Vous êtes sur la page 1sur 22

ARBITRAGEM

Caderno: BRUNO MEGNA



06/08/10


A arbitragem uma tcnica para a soluo de controvrsias atravs da interveno de uma ou
mais pessoas que recebem seus poderes de uma conveno privada, decidindo com base nesta
conveno sem interveno do Estado, sendo a deciso destinada a assumir eficcia de sentena
judicial. 1

INTRODUO: PANORAMA DA ARBITRAGEM


Atualmente, o conhecimento da arbitragem essencial para a prtica da advocacia,
notadamente a adovacia empresarial. Hoje, so raras as disputas societrias que no sejam dirimidas
pela via arbitral.
Isso no significa, porm, que a arbitragem seja uma sada para todos os casos. Significa, isso
sim, que a arbitragem uma alternativa aos meios tradicionais de soluo de conflitos. Fala-se assim,
na expresso norte-americana, em sistema de mltiplas portas. Na lingua inglesa, fala-se em
Alternative Dispute Resolutions (ADR).
Mais recentemente, prefere-se falar em Adequate Dispute Resolutions, denotando que a cada
tipo de conflito corresponde uma via mais adequada de soluo do conflito. No plano internacional,
isso ainda mais evidente, na medida em que desejvel que o conflito seja dirimido por um
conhecedor das leis dos pases de todas as partes em litgio. Nesse sentido, importante estar atento
desde a forma de soluo do litgio (processo judicial, arbitragem, conciliao, etc.) at mesmo
eleio de foro. A eleio de foro, por exemplo, muito importante, tendo em vista que determinado
foro pode ter uma jurisprudncia mais agradvel uma tese do que outro foro.
No mbito da arbitragem, deve-se estar atento ao foro, se no Brasil ou se no estrangeiro, se ad
hoc ou se institucional, se por rbitro brasileiro ou estrangeiro. provvel que um rbitro estrangeiro
tenha uma cultura diferente de soluo de conflitos. Embora o CPC no seja aplicvel na arbitragem,
fato que os brasileiros tm cultura de soluo de conflito influenciado por esta sistemtica, ao passo
que os americanos esto mais acostumados com a sistemtica do Common Law de soluo. Para
ilustrar, o professor mencionou um caso seu em que empresrios chineses exigiram que os rbitros
fossem americanos, embora a arbitragem devesse ocorrer no Brasil, pelo fato de rbitros de Common
Law serem menos coniventes com teses como a onerosidade excessiva, etc.

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo - um comentrio Lei 9.307/96. 2 edio. So Paulo, Atlas,
2004, p. 33.

EVOLUO DA ARBITRAGEM NO BRASIL



Histrico. O estudo da arbitragem no Brasil, como de costume, comeou no Largo So Francisco,
por professores de Direito Internacional, e no de Processo Civil. Apenas nos anos 70 a arbitragem
comeou a florescer. Em 1979, foi fundada a Cmara de Arbitragem Brasil-Canad, e desde ento lida
com uma mdia de 50 casos por ano. Foi fundada, mais tarde, a Cmara da FIESP, alm da Cmara de
Comrcio Internacional (CCI).
Atualmente, o Brasil o quarto pas no mundo na intensidade do uso da arbitragem. Com
efeito, desde a dcada de 70, teve um crescimento vertiginoso. Na dcada de 70, o Ministrio da
Desburocratizao elaborou um ante-projeto de lei de arbitragem, porm, este projeto sequer entrou
na pauta do Congresso Nacional. Em 1986, houve nova iniciativa, por parte do Ministrio da Justia,
com uma nova comisso, s de comercialistas, porm, por ocasio do Carnaval que ocupava os
parlamentares, esse ante-projeto tambm sequer chegou a se tornar projeto no Congresso. Outro
ante-projeto foi mais tarde elaborado por um burocrata estatal, o qual recebeu imensas crticas pelas
m qualidade, e tambm no foi adiante.
A Associao de Empresrios de Pernambuco promoveu, ento, a criao de um novo ante-
projeto, sob nome de Operao Arbitrer. Fizeram parte da Comisso o Carmona, a Selma Lemes, e o
Pedro Martins, com colaboraes da Profa. Ada Grinover. Por questes polticas, escolheram no
colocar dispositivos sobre direito do trabalho, pois na poca o PT era da oposio e no aprovaria o
projeto se houvesse esses dispositivos. O poltico que veiculou o projeto foi o ento Senador Marco
Maciel2 e, em nove meses, sem comentrios, o ante-projeto foi aprovado pelo Senado e enviado como
projeto Cmara. Ali, o PT apresentou doze emendas ao projeto, entre elas, a de no chamar a
sentena arbitral de laudo arbitral (nunca faa isso), e de incluir a exigncia de que a clusula arbitral
deveria constar em negrito e rubricada em separado em contratos de adeso (proposta esta do
Deputado Russumano). Em 1996, a foi promulgada pelo Presidente Fernado Henrique Cardoso,
mediante assinatura do Ministro Celso Jobim, a Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996 (Lei de
Arbitragem ou Lei).

Constitucionalidade da Lei. Publicada, a Lei tinha 60 dias de prazo de vacncia, isto , era
vigente mas no eficaz. Neste interregno, ocorreu uma arbitragem entre uma empresa brasileira e uma
suia, na Espanha. Tendo sucumbido, a empresa brasileira tentou pagar a empresa suia, o que foi
impedido pelo Banco Central sob argumento de que ela no podia dar cumprimento a um laudo
arbitral estrangeiro porque no homologada no Brasil. A empresa suia ento pediu homologao ao
STF (ento competente para tanto), e o Presidente do STF na poca, Seplveda Pertence, nega a
homologao sob alegao de que o STF no tinha competncia para homologao de sentena
estrangeira, mas no de laudo arbitral, sendo que seria necessrio, primeiro, homologao na Espanha
do laudo, para torn-la sentena, para ento ser homologada no Brasil. A empresa agravou alegando
que tal converso era impossvel, pois na Espanha o laudo arbitral era equivalente a sentena, faltando
interesse de agir, naquele pas, para tal pedido.
Embora ainda no vigente, o Ministro Moreira Alves alegou desde logo que, neste raciocnio, a
Lei de Arbitragem era inconstitucional. Aps parecer do Procurador da Unio, o Min. Seplveda

2

So comuns referncias Lei Brasileira de Arbitragem como Lei Marco Maciel.

Pertence votou pela inconstitucionalidade pela excluso da apreciao do judicirio em face de


clusula compromissria. O Min. Jobim, que tinha acabado de virar Ministro do STF, pediu vista do
processo, o que demorou 5 anos, a fim de esperar mudanas na composio do STF. Em 2001, colocou
o processo em pauta novamente, e ela foi declarada constitucional por maioria.
Declarada constitucional, os estrangeiros tiveram a arbitragem como liberada no Brasil. Mesmo
assim, muitos crticos despontaram que a arbitragem era prejudicial. Segundo Carmona, isso
equivocado, porque interessa sim ao judicirio a arbitragem, pois ao juiz interessante resolver causas
de conflito social (como despejo, etc.), e no causas de interesse meramente particular (como disputas
societrias, por exemplo).

Crescimento da arbitragem. No Brasil, no fazemos diferena entre arbitragem nacional e
arbitragem internacional3. Isso mostra que nossa lei muito avanada em relao s demais, que, em
geral, copiam tal distino da Conveno de Nova Iorque. A Lei brasileira, alm de se inspirar na
Conveno de Nova Iorque, tambm tem forte influncia da Lei Modelo da UNCITRAL.

Para Carmona, a qualidade da lei explica o crescimento da arbitragem no Brasil4. Porm, outro
fator a crise do processo e a crise do poder judicirio. A crise do processo a presena de
obstculos para peticionar, a demora, o excesso de recursos, os filtros processuais. A crise do poder
judicirio a desconfiana em relao aos juzes, a juvenizao da magistratura e sua falta de
inteligncia emocional, desconhecimento tcnico do juiz de formao generalista (enquanto o rbitro
um especialista). Em causas complexas, preciso um bom interlocutor. No significa que a magistratura
brasileira de ruim qualidade, mas sim pelo fato de que o magistrado por definio um generalista.
Ressalte-se que, na opinio de Carmona, a crise do processo e do poder judiciria no so causas
explicativas do crescimento da arbitragem no Brasil, mas sim um fator intensificador5.


13/08/10

3

No confundir: (i) abitragem internacional arbitragem cujas partes so de nacionalidades diferentes,


caracterstica esta irrelevante para a Lei brasileira; e (ii) arbitragem estrangeira arbitragem cuja setena
proferidade no exterior, e por isso precisa ser homologada para ser executada no Brasil.
4

CARMONA, 2004, p. 22: Basicamente, eram dois os grandes obstculos que a lei brasileira criava para a
utilizao da arbitragem: em primeiro, o legislador simplesmente ignorava a clusula compromissria (o Cdigo
Civil de 1916 e o Cdigo de Processo Civil no exibiam qualquer dispositivo a esse respeito); ao depois, o diploma
processual, seguindo a tradio de nosso direito, exigia a homologao judicial do laudo arbitral.
5

Cf. ZUCKERMAN, Adrian A.S. Civil Justice in Crisis: Comparative Perspectives of Civil Procedure. New York: Oxford,
1999, p. 28: The state of the Brazilian administration of civil justice reflects the complexity of the social and
political conditions of this vast and variable country. Three types of problems can be identified. First, there is a
shortage of well-educated and properly trained lawyers and judges. Second, the administration of justice is poorly
equipped for dealing with the volume of litigation that enters the courts. () Third, numerous laws, some of them
quite antiquated, govern civil procedure. This aggravates the problem of disparity in the interpretation of the law
which, in turn, creates uncertainly and further complexity. One of the problems faced when a new procedural law
comes into effect in Brazil is the very strong conservatism of those in charge of the administration of justice, who
seek to apply the new rules according to obsolete principles.

FUNDAMENTOS DA LEI BRASILEIRA DE ARBITRAGEM




Autonomia das vontade. No Judicirio, a liberdade que a parte tem a de limitar o objeto do
pedido. Neste sistema tradicional, existem regras pr-estabelecidas, por exemplo, de seleo de um
juiz natural (que no escolhido pelas partes), de competncia de foro, de regras procedimentais.
Na arbitragem, por sua vez, o quadro completamente diferente: quase tudo de escolha das
partes. Esta autonomia das partes uma das principais caractersticas da arbitragem em nosso
ordenamento. A Lei de Arbitragem est centrada em uma pilastra importantssima que a autonomia
da vontade. Mas autonomia com responsabilidade, o que tem preo. Em termos vulgares, quem disser:
quero arbitragem, no se livra mais dela, a no ser que os dois contratantes resolvam,
consensualmente, abandonar a via arbitral em prol da soluo negociada ou da soluo judicial.6
No processo arbitral, possvel no s escolher as regras de procedimento como tambm o
direito material a ser aplicado. As partes podem, por exemplo, escolher realizar uma arbitragem com
rbitros estrangeiros a ser realizada fora do Brasil, ainda que as partes sejam brasileiras e a execuo do
negcio no Brasil. Neste aspescto, cabe observar que a lei diferencia a arbitragem estrangeira da
arbitragem nacional, sendo aquela a proferida fora do Brasil e, por isso, carecedora de homologao.
A Lei de Arbitragem est centrada numa pilastra importantssima que a autonomia da vontade. Mas
autonomia com responsabilidade, o que tem preo. Em termos vulgares, quem disser: quero
arbitragem, no se livra mais dela, a no ser que os dois contratantes resolvam, consensualmente,
abandonar a via arbitral em prol da soluo negociada ou da soluo judicial.


Conveno de arbitragem. H dois tipos de conveno de arbitragem, que podem ocorrer tanto
em juzo como extrajudicialmente: a clusula compromissria e o compromisso arbitral. A clusula
compromissria , como j indica o nome, uma clusula dentro de um contrato pela que as partes
previamente afastam a apreciao do judicirio de uma eventual controvrsia que ocorra no futuro. Por
seu turno, o compromisso arbitral estabelecido diante de uma controvrsia j estabelecida: o
compromisso tem o escopo de encerrar, depois de j estabelecido o conflito, o afastamento da
apreciao do judicirio, mas, neste caso, requer duas testemunhas. Enquanto o compromisso
pressupe a existncia efetiva de uma controvrsia entre as partes envolvidas, a clusula
compromissria precede e dispe acerca de eventual disputa futura, relativamente ao contrato7.

Compromisso arbitral. Hoje, se verdade que o mero fato de um contrato prever a clusula
compromissria j suficiente para afastar a apreciao do judicirio, isso no era verdade antes da Lei
9307. Antes, era necessrio encerrar o compromisso arbitral mesmo na presena de uma clsula
compromissria no contrato. Neste compromisso, firma-se o que seria discutido, quem seriam os
rbitros, etc. O demandante, no mximo, poderia cogitar de uma ao judicial para obrigar a
contraparte a fazer o compromisso arbitral, obrigao de fazer essa que, descumprida, resumia-se em
perdas e danos. Isso implicava a escolha de ou entrar com uma ao para obrigar a parte a assinar o
compromisso, ou entrar com uma ao para resolver o mrito de uma vez. Alm disso, o sistema

6

CARMONA, Carlos Alberto. O processo arbitral. IN Revista de Arbitragem e Mediao (coord. Arnold
Wald), n. 1, jan-april/04. So Paulo, RT, 2004, p. 22.
7

BATISTA MARTINS, Pedro Antnio. A Conveno de Arbitragem. IN Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem.
Rio de Janeiro: Forense, 1999, pp. 207-212.

anterior impunha que, depois de proferido o laudo arbitral, este deveria ser homogologado em juzo
para ter executibilidade. Desta forma, ningum recorria arbitragem, porque o procedimento
alternativo era pior do que o tradicional.

O art. 10 da Lei de Arbitragem estabelece requisitos do compromisso arbitral: local em que ser
proferida a sentena, qualificao dos rbitros, qualificao das partes e objeto. O objeto de grande
importncia, porque estabelece o limite da deciso dos rbitros. Caso o rbitro decida alm daquilo, tal
sentena estar viciada de nulidade por ser extra petita. A prposito, anote-se que o rbitro juiz de
fato e de direito (art. 18 da Lei). A lei d a ele poderes para adaptar o procedimento, reger a instruo,
etc., desde que respeite a conveno das partes.

Clusula compromissria. Na atual lei, firmada a clusula compromissria, desde logo se afasta
a apreciao do poder judicirio, dispensada a formalidade do compromisso8. A lei sequer prev a
interveno do judicirio ao longo do processo arbitral, embora na prtica seja possvel pleitear algumas
medidas cautelares. Haver apreciao judicial, porm, nos estritos casos em que se discute a anulao
da sentena arbitral.
Ademais, hoje, a clusula compromissria tem autonomia em relao ao contrato em que ela
est inserida. Isso significa que a validade da clusula compromissria independente da validade do
contrato. Isso implica tambm a aplicao do princpio competncia-competncia (ou princpio
kompetenz-kompetenz), pelo qual o rbitro quem aprecia a pertinncia a prpria competncia, tal
como acontence com o juiz estatal. A nulidade do contrato no implica, necessariamente, a nulidade
do pacto preliminar. Caber ao rbitro dirimir as questes suscitadas acerca da existncia, validade e
eficcia do contrato que contenha esse ajuste, e da prpria conveno de arbitragem.... Isso porque a
clusula arbitral negcio jurdico distinto do contrato, consubstanciando verdadeiro pacto adjeto9

Assim, at a edio da Lei, a clusula compromissria era considerada mera promessa de
contratar. Como a lei atual estabele que a clusula compromissria um acordo, passou a ser tratada
no mais como promessa de contratar, sendo agora ela prpria um compromisso de estabelecimento de
arbitragem. Embora haja controvrsia doutrinria a respeito da natureza jurdica da clusula
compromissria, prevalece o entendimento do Professor Carmona de que a arbitragem um negcio
jurdico processual. Tem hoje, assim, uma eficcia muito maior. Uma simples clusula que previsse que
eventual controvrsia deste contrato ser dirimido por arbitragem j ser suficiente para afastar o
judicirio e obrigar a arbitragem. claro que, para efetiva instalao da arbitragem, necessrio o
acordo acerca de requisitos processuais (art. 10 da Lei) como a escolha dos rbitros ou do rgo arbitral
e o local da sentena, sendo que se tais requisitos no forem previstos na clusula arbitral, devero
constar ento de um compromisso arbitral a ser [obrigatoriamente] formado para a instalao da
arbitragem.

Diz-se clusula vazia aquela que simplesmente prev a arbitragem, mas nada dispe sobre os
requisitos da arbitragem (local e rbitros), de modo que precisa ser complementada. Em termos mais

8

CARMONA, 2004, p. 35, nota 24: O compromisso ser mera formalidade se a clusula compromissria for
completa: neste caso, por conta do disposto no art. 5 da Lei, bastar acionar os mecanismos predeterminados
pelas partes na conveno de arbitragem para que se instaure o juzo arbitral, que se considera institudo com a
aceitao, pelo rbitro, do encargo, independentemente de compromisso, repita-se.
9

BATISTA MARTINS, Pedro Antnio. Clusula compromissria. In Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem, Rio
de Janeiro, Forense, 1999, pp.213-220.

tcnicos, importa reconhecer que a Lei 9.307/96 supervalorizou a clusula compromissria, a ponto de
reconhecer sua eficcia como fator de afastamento do juiz togado mesmo quando tal clusula for
vazia, ou seja, quando as partes no tiverem sequer mencionado a forma de nomear rbitro10.
Atualmente, a Lei de Arbitragem prev uma ao judicial especfica para que o juiz, na pior das
hipteses, substitua as partes para que os rbitros sejam eleitos e as partes obrigadas a estabelecer a
arbitragem11. Essa a principal hiptese, mas no nica, de cooperao entre juiz e rbitros
preciso, de qualquer modo, lembrar que rbitro e juiz togado esto em posio de colaborao
(coordenao, portanto) e no de subordinao12. H cooperao tambm, por exemplo, quando o
rbitro requisita fora policial ao Estado, na mediade em que, embora o rbitro seja um juiz pleno em
termos de conhecimento, mas ele no usar requisitar fora de coero.

Por sua vez, diz-se clusula cheia aquela que prev todos os requisitos do art. 10, notadamente
quem so os rbitros e a onde ser proferida a sentena. A clusula cheia no precisa ser um tratado
exaustivo do procedimento arbitral a ser estabelecido. Isso evitado, por exemplo, pela escolha de uma
arbitragem institucional, em que a instituio arbitral (ex. Brasil-Canad) ir preencher aquela clusula
com seu regulamento interno, indicando os rbitros e, inclusive, usando de sua secretaria para servir
como se fosse um cartrio do processo arbitral. Isso importante, por exemplo, quando uma das
partes voluntariamente se omite, de modo que possvel decretar a revelia no processo arbitral no caso
de a parte comparecer ao compromisso arbitral mas quiser frustar o resto do procedimento, evitando-
se a nulidade da sentena arbitral e sua futura anulao.


Ttulo executivo judicial. Outra importante mudana introduzida pela Lei de Arbitragem que a
sentena arbitral tornou-se ttulo executivo judicial: a sentena arbitral tem o mesmo status que a
sentena judicial para todos os efeitos. Tal modificao foi necessria devido a uma situao de
perplexidade com relao s sentenas arbitrais estrangeiras. Na medida em que o STJ s tem
competncia para homologar sentenas (e no laudos arbitrais), seria necessrio que, para
homologao do laudo estrangeiro no Brasil, este deveria ter sido transformado em sentena no pas de
origem. Isso seria muito inconveniente, principalmente pelo fato de que, muitas vezes, a arbitragem
realizada por rbitros de diferentes pases e em diferentes pases.


20/08/10


10

CARMONA, 2004, p. 22.

11

CARMONA, 2004, p. 36: Nessa hiptese, os poderes do juiz so bastante amplos, no s para a nomeao do
rbitro... mas tambm para a fixao de outros elementos necessrios ou teis ao desenvolvimento do processo
arbitral, tais como a indicao precisa das questes a serem resolvidas, prazo de apresentao do laudo e local de
realizao dos atos da arbitragem.
12

CARMONA, 2004, p. 30.

NOES DE NEGOCIAO


Meios alternativos de soluo de controvrsias nada mais so do que a velha negociao.
Ocorre que o operador do direito muito focado na subsuno do direito norma, mas no em
negociar a demanda.

H mtodos de negociao. Negociar viabilizar a soluo do conflito por meio da compreenso
mtua. As escolas costumam diferenciar cinco etapas da negociao: preparao, estgio preliminar,
estgio distributivo, estgio de fechamento (e estgio de cumprimento para aqueles que entendem
haver uma 6 etapa).

Preparao. A preparao serve para informar-se a propsito do contexto do conflito. Nesse
ponto, importante descobrir o verdadeiro interesse daquele que quer litigar: no seu ntimo, o cliente
quer uma reparao (pecuniria) ou uma retratao (moral, de sua honra)? Por trs da demanda sem
pre h um desejo interno, e o advogado deve captar isso. O negociador dever verificar se tal pretenso
razovel e, a par disso, o negociador dever estabelecer o bottom line (isto , o patamar mnimo de
negociao).

Estgio preliminar. O estgio preliminar aquele em que h o primeiro contato entre os
negociadores de cada parte. tambm importante conhecer o outro negociador. Em exemplo, o
professor mencionou a importncia de estabelecer um bom relacionamento com o outro negociador,
encontrar pontos de interesse comum, para que ele seja mais amigvel na negociao.

Estgio da informao. No estgio da informao h uma fase de sondagem, de conhecimento
recproco para obter informaes da outra parte e estabeler a estratgia da negociao. mais
interessante fazer perguntas do que dar respostas, e melhor ainda se elas forem amplas, para deixar o
adversrio mais vontade. preciso tambm ter cuidado com as informaes dadas, e ateno
informaes necessrias a extrair.

Estgio distributivo. No estgio distributivo, as informaes obtidas no estgio anterior sero
usados para expressar os interesses prprios. Nesta fase que se utiliza o poder de barganha.
evidente que argumentos jurdicos so teis, mas no so os nicos. Ainda mais importantes so os
argumentos valorativos, axiolgicos. legtimo usar de ameaas, por exemplo, adveter que se o seu
interesse no for atendido, lhe ser mais til continuar no judicirio com medidas coercitivas.
importante, porm, que tais ameaas estejam travestidas de advertncias. Pode-se at mesmo
ironizar argumentos absurdos. o estgio da criao do valor.

Fechamento. No estgio de fechamento, a argumentao construda at ento colocada na
mesa para chegar a uma concluso. Neste estgio final que a maioria das decises acontecem. a que
as partes fazem a maior parte de concesses. Contudo, importante lembrar que, na ansiedade de
encerrar um acordo, as partes podem dar concesses excessivas, e advogados habilidosos podem se
aproveitar disso. o estgio da requisio do valor construdo.

QUADRO GERAL DOS ADRs



Negociao
Mediao
colaborativo

Conciliao

advesarial

Avaliao Neutra de Terceiro


Mini-trial
Arbitragem


Em ordem inversamente proporcional de colaborao entre as partes e de adversariedade,
temos diferentes tipos de ADR. A negociao a que depende mais da colaborao das partes, de
transao e mtuo consentimento13.

Mediao. Quando esse consenso no to fcil, as partes podem recorrer mediao, em que
um mediador pode viabilizar a apresentao de propostas e o incentivo da soluo do conflito, sendo
certo que a funo do mediador de facilitador, assegurando que cada parte seja ouvida e entendida,
mas no propondo qualquer soluo em substituio s partes.

Conciliao. Por sua vez, na conciliao h sim a proposta de acordos por parte do conciliador,
que tenta achar um meio termo, um ponto timo entre as partes. Para uma segunda teoria, a mediao
uma etapa anterior conciliao. Ainda, h uma terceira corrente que afirma que a conciliao mais
tcnica que a mediao, sendo que aquela trabalharia de forma objetiva que esta. por isso que os
rgos judicirios costumam possuir sedes de conciliao. No se trata de pr-julgamento, mas de uma
tentativa de acordo pelo consenso das partes. Ressalte-se que o Projeto de Novo Cdigo de Processo
Civil prev que, antes da citao para contestao do ru, haver uma conciliao obrigatria, com
conciliadores credenciados.

Avaliao Neutra de Terceiro. Outro meio a avaliao neutra de terceiro, pela qual as partes
concordam a levar seus documentos e avaliaes a um terceiro para que este avalie as chances de
sucesso e derrota de cada parte, para que, a par dessa informao, elas nogociem. Esse meio
praticamente inexistente no Brasil, mas muito frequente nos EUA, em que o processo judicial muito
custoso.


13

Cf. WATANABE, Kazuo. Modalidade de mediao. IN Mediao: um projeto inovador. Braslia: Centro de Estudos
Judicirios, CJF, 2003: O preceito constitucional que assegura o acesso Justia traz implicitamente o princpio da
adequao; no se assegura apenas o acesso justia, mas se assegura o acesso para obter uma soluo adequada
aos conflitos, soluo tempestiva, que esteja bem adequada ao tipo de conflito que est sendo levado ao
Judicirio

Mini-trail. A seu turno, h o mini-trial, adequado para casos de grandes grupos empresariais
em que, dado o seu tamanho, o diretor no tem conhecimento de tudo o que acontece na empresa. Em
eventuais conflitos com outra grande empresa, um diretor de alto escalo de uma empresa se junta a
um diretor de alto escalo da outra empresa e, conjuntamente com um terceiro neutro, formaro um
Board Commission que avaliar os argumentos de seus gerentes de hierarquia inferior, chegando a uma
concluso, a qual pode ser vinculativa ou no. um expediente efetivamente usado no Brasil.

Arbitragem. Por fim, h a arbitragem. Note-se que arbitragem diferente de arbitramento,
figura que existe na Argentina e que discute aspectos tcnicos. No Brasil, arbitramento: atividade que
se d dentro de um processo judicial; diligncia em que o magistrado nomeia um expert em alguma
matria de fato, cuja estimao, marcao ou valorao no esteja suficientemente determinada;
meio de prova judicial que se confunde com percia; previsto no CPC: arts. 18, par. 2 (arbitramento de
dano processual), 606, 607 (liquidao de sentena por arbitramento) 627, par. 1 e 2 (arbitramento do
valor da responsabilidade na especializao da hipoteca legal).14

27/08/10

CONVENO DE ARBITRAGEM: ASPECTOS POLMICOS

O nico requisito formal da clusula compromissria ser escrita.

Porm, tome-se o exemplo de um contrato eletrnico, em que uma das partes comea a
questionar o conflito em uma cmara arbitral e a contraparte responde impugnao, deflagrando o
procedimento arbitral. H, neste caso, uma concordncia tcita das partes quanto arbitragem. Se d
continuidade ao procedimento da arbitragem, porque tinha vontade de submeter-se ela. A
arbitragem , portanto, vlida. Essa questo j foi apreciada pelo STJ, e tal entendimento foi acatado,
pelo que o Professor entendende que at mesmo este nico requisito j est superada. , para o
Professor, indicativo da evoluo do tratamento da lei no Brasil. Na caracterizao desta aceitao
tcita, deve-se levar em conta, ad probatione, a boa-f, o comprotamento das partes e de seus
advogados.
Pelo artigo 8 da Lei, o rbitro competente para decidir sobre a sua prpria competncia. o
princpio do Kompetenz-kompetenz. Quando do incio da arbitragem, porm, a teor do art. 19, as partes
devem firmar o Termo de Arbitragem. Por isso, importante que a parte comparea primeira reunio
de arbitragem para que, quando firmar o termo de arbitragem, o faa com a reserva de que contra a
competncia daquele rbitro. No basta que as partes nada assinem para manifestar sua contrariedade
competncia do rbitro. Ao contrrio, elas devem manifestar expressamente a sua contrariedade, e
contestar as decises de mrito, sempre sob a ressalva de que no reconhece a arbitragem15.

14

Informativo da ANCHAM American Chamber of Arbitration. Disponvel


www.amcham.com.br/download/informativo2002-11-07a_arquivo. Acesso em 16 de Outubro de 2010.

em:

15

CARMONA, 2004, p. 25: O legislador tomou o cuidado de estipular, de qualquer forma, que a revelia da parte
rectius, contumcia no impedir que seja proferida a sentena arbitral, conforme art. 22, 3.

Pelo mesmo motivo, importante que as partes contribuam para a escolha dos rbitros, pois,
de modo geral, se no o fizer, a cmara que eles escolheram o faro em seu lugar (no caso de prvia
escolha de uma cmara arbitragem institucional). Se no houver tal escolha prvia, essa questo pode
ser levada ao juiz, que suprimir a vontade das partes nesta escolha.

Quando possvel que a clusula compromissria seja estendida a quem no ensinou?
Geralmente, este tema est associado aos temas do grupo de empresas e da desconsiderao da
personalidade jurdica. preciso diferenciar.
Em um precedente francs, a empresa A contratou com a empresa B fornecimentos de certos,
produtos, mas, por vezes, esses produtos eram fornecidos por empresas subsidirias locais. Havia
clusula compromissria entre as empresas A e B, mas no com as subsidirias. Questionou-se se os
rbitro tinha jurisdio sobre estas ou no, e se concluiu que sim. Isso porque, o grupo era to bem
caracterizado, que as negociaes eram intercambiveis, sendo que, para elas, era irrelevante a
execuo do contrato por uma subsidiria ou outro. Esse entendimento foi ratificado pela Corte de
Cassao francesa, e tornou-se um leading case.
No Brasil, ainda no temos uma jurisprudncia consolidada, tampouco por rbitros, tampouco
pelo juridicirio abarrotado e avesso s questes empresariais. Fato que o grupo econmico
formalmente previsto em lei no existe na prtica, restando usar o conceito econmico.
A desconsiderao da pessoa jurdica algo totalmente diferente, e resulta para dirimir a
confuso proposital feita pela associao de empresas, como, por exemplo, a interposio de pessoas
para falsear a verdadeira contratante e responsvel. Tampouco importa o controle, o que importa a
inteno maliciosa de confundir. Diferentemente, a figura do grupo econmico legtima, e visa agregar
esforos, e no confundir. Para CARMONA, no possvel extender a arbitragem terceira empresa
pela disregard legal entity. Isso no significa que no haver tutela parte. possvel, nesse caso,
desconsidera a personalidade jurdica ou na fase de conhecimento (at menos por sentena arbitral,
dependendendo do entendimento adotado) ou na fase de execuo (necessariamente pelo juiz).

JULGAMENTO POR EQUIDADE


Deve-se diferenciar julgamento por equidade e com equidade. Julgar com equidade procurar
a justia na aplicao da lei, procurar um julgamento justo, o que feito por todo e qualquer juiz. Julga
com equidade o juiz que respeita o art. 6 do CPC.
Por sua vez, julgamento por equidade a faculdade que o juiz tem de no aplicar a lei,
substituindo-a por critrios de justia. Nesse sentido, o CPC no art. 127, parece permitir o julgamento
por equidade, o que s ocorria em arbitragem mas, na medida em que a arbitragem no mais regulada
pelo CPC, esse dispositivo no tem mais aplicabilidade. Outro dispositivo que pode parecer fazer
possvel a aplicao de equidade o art. 1111 do CPC, da jurisdio voluntria, mas aqui no se trata de
equidade, pois o juiz no est autorizado a dispensar o critrio da legalidade.


03/09/10

10

ARBITRABILIDADE


Arbitrabilidade um neologismo que denota o que pode ser submetido arbitragem. Est
regulado no art. 1 da Lei de Arbitragem. Surgida qualquer questo envolvendo direitos indisponveis,
no arbitrveis no curso da arbitragem, que possa interferir no julgamento desta, as partes sero
encaminhadas ao Judicirio, suspendendo-se a arbitragem (art. 25 da LArb)16.

Arbitralidade subjetiva. Refere-se aos sujeitos que podem participar de arbitragem. Na
arbitragem, a capacidade do agente se verifica na medida em que este, de acordo com a legislao
aplicvel arbitragem, pode comprometer-se por si, ou em casos especficos, nas hipteses em que
possa se comprometer por terceiros, como nos mandatos, nas representaes comerciais, etc. 17
Questiona-se se entes patrimonializados (ex. massa falida, esplio, condomnio, etc.) podem se
submeter arbitragem. A questo da massa falida a mais controversa, no que respeita aos limites a
que estaria submetida, mas j h precedentes de que a falncia no impediria o cumprimento de
clusulas arbitrais.

Arbitralidade objetiva. Refere-se aos objetos que podem se submeter arbitragem. A
arbitrabilidade objetiva... limita ratione materia a utilizao da arbitragem para litgios que digam
respeito a direitos patrimoniais disponveis. O direito patrimonial quando possuir expresso
monetria, isto , quando puder fazer parte da universalidade de bens e direito de um indivduo. Alm
disso, um direito ser disponvel na medida em que puder ser exercido livremente por seu titular, .... isto
, quando for possvel a transmisso ou atribuio a outrem destes direitos por ato de vontade18. o
temo mais controverso, principalmente, quanto s questes trabalhistas, s da administrao pblica, e
s do direito do consumidor.

A arbitragem restrita a direitos patrimoniais disponveis. E no caso de penso alimentcia? E
no caso de direitos trabalhistas? E no caso de negcios com a Administrao Pblica? E o Direito do
Consumidor? Quanto ao direito trabalhista, nota-se que a CF expressa em permitir arbitragem no
dissdio coletivo e, no caso de um dissdio individual, possvel vislumbrar um compromisso arbitral
firmado em juzo (o que resguardaria a equivalncia das partes). No que respeita ao Direito do
Consumidor, h controvrsias principalmente no que se refere aos contratos de adeso. A lei de
arbitragem dispe que possvel clusula compromissria em contrato de adeso, necessrio que ela
esteja destacada (em negrito) e seja assinada em separado (art. 4, par. 2). O Cdigo Civil dispe
indisponveis as questes de estado, de alimentos e que no tenha exclusivo carter patrimonial.


Causas trabalhistas. A primeira pergunta a fazer se o Direito do Trabalho trata de direitos
disponveis ou indisponveis. Se indisponveis, estas controversas tero necessariamente de se submeter
ao juzo do trabalho; se disponveis, meios alternativos seriam compatveis. Para AMAURI MASCARO
NASCIMENTO, o Direito do Trabalho Direito Privado, pelo que no haveria bice para se submeter as
questo trabalhistas arbitragem, na medida em que se trata de mero contrato. Esse entendimento,
porm, controverso. A propsito, estava incluso no projeto de Lei de Arbitragem o pargrafo no art. 1
dizendo que o direito trabalhista era disponvel para os fins da lei. A comisso de redao, porm,

16

GUERRERO, Luis Fernando. Conveno de arbitragem e processo arbitral. So Paulo: Atlas, 2009, p. 53.

17

GUERRERO, 2009, p. 61

18

GUERRERO, 2009, p. 54-56

11

preferiu retirar o dispositivos, pois traria uma questo poltica para uma lei que se pretendia ser
eminentemente tcnica. Ocorre que ao longo do tempo o direito do trabalho ganhou um teor protetivo
muito forte. Para Mascaro Nascimento, essa tutela no se nega, mas o contrato de trabalho continua
sendo contrato. H de se notar tambm que, pela lei trabalhista, as grandes empresas podem instituir
comisses de conciliao prvia. Esse fenmeno no s brasileiro.
Quando a Lei de Arbitragem comeou a vigorar, os TRTs apoiaram a arbitragem, que diziam que
no havia nada de errado com a disposio das partes de se submeter arbitragem para discutir
questes obreiras. Com o tempo, porm, esse entendimento foi refinado, no sentido de que a relao j
deveria ter se esgotado para poder se submeter arbitragem. Ocorre que surgiram ento algumas
pequenas cmaras de arbitragem trabalhistas que comearam a fazer reclamaes casadas, com o
propsito de, sob o pretexto de uma reclamao trabalhista, oficializar um acordo pelo homologao, o
que se trata de uma simulao processual vedada e, quando no judicirio, penalizada por uso indevido
do processo judicial. Essas cmaras pretendiam homologar tais simulaes sob argumento de que o
rbitro tinha poder de juiz para homologar o acordo. Isso impressionou mal os juzes trabalhistas, e
chegou ao TST. Essa questo chegou por ocasio de Mandados de Segurana que chegaram Justia do
Trabalho contra gerentes da Caixa Econmica Federal que se negavam a liberar o FGTS mediante
sentena arbitral, e no judicial. Inicialmente, os juzes trabalhistas foram positivos arbitragem. Porm,
devido a estas fraudes processuais, comearam a ficar mais resistentes. Ainda hoje, no temos um
entendimento consolidado.
Para o Professor, o mero fato de ser causa trabalhista no impede a arbitragem, mas o fato de
que h obices tambm verdadeiro. Em suma, para ele, a arbitragem s possvel quando terminada a
relao de trabalho. Isso porque, se a prpria lei trabalhista permite acordo em determinados casos,
parece razovel permitir a arbitragem nestes mesmos casos. Nesse sentido, o Professor menciona o
AIRR 1475/200019305-00 do TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JUZO ARBITRAL.
COISA JULGADA. LEI N 9.307/96. CONSTITUCIONALIDADE. O art. 5, XXXV, da
Constituio Federal dispe sobre a garantia constitucional da universalidade da
jurisdio, a qual, por definir que nenhuma leso ou ameaa a direito pode ser
excluda da apreciao do Poder Judicirio, no se incompatibiliza com o
compromisso arbitral e os efeitos de coisa julgada de que trata a Lei n 9.307/96.
que a arbitragem se caracteriza como forma alternativa de preveno ou soluo de
conflitos qual as partes aderem, por fora de suas prprias vontades, e o inciso
XXXV do art. 5 da Constituio Federal no impe o direito ao como um dever,
no sentido de que todo e qualquer litgio deve ser submetido ao Poder Judicirio.
Dessa forma, as partes, ao adotarem a arbitragem, to-s por isso, no praticam ato
de leso ou ameaa direito. Assim, reconhecido pela Corte Regional que a
sentena arbitral foi proferida nos termos da lei e que no h vcio na deciso
proferida pelo juzo arbitral, no se h de falar em afronta ao mencionado dispositivo
constitucional ou em inconstitucionalidade da Lei n 9.307/96. Despicienda a
discusso em torno dos arts. 940 do Cdigo Civil e 477 da CLT ou de que o termo
de arbitragem no vlido por falta de juntada de documentos, haja vista que
reconhecido pelo Tribunal Regional que a sentena arbitral observou os termos da
Lei n 9.307/96 - a qual no exige a observao daqueles dispositivos legais - e no
tratou da necessidade de apresentao de documentos (aplicao das Smulas ns
126 e 422 do TST). Os arestos apresentados para confronto de teses so
inservveis, a teor da alnea -a- do artigo 896 da CLT e da Smula n 296 desta
Corte. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Processo: AIRR 147500-16.2000.5.05.0193 Data de Julgamento: 15/10/2008, Relator Ministro:
Pedro Paulo Manus, 7 Turma, Data de Divulgao: DEJT 17/10/2008.)

12

Administrao Pblica.quando age como particular, cabe arbitragem, mesmo que seja exigida
licitao. razovel dizer que a Unio, os Estados, e o Municpio esto vinculado proteo do bem
comum. Porm, h de se observar que nem todos os atos da Administrao so de ius imperium. Por
exemplo, empresas pblicas para fomentar o turismo local (de transporte, passeios, eventos, etc.),
compras pela Casa da Moeda para produzir moedas, e compras de copos de plstico para a repartio
pblica so negociaes de 1`x atividade particular e submetidas licitao e, portanto, cabe
arbitragem. Pode-se escolher, no edital da licitao, qualquer cmara arbitral? Pode-se escolher, por
exemplo, a AAA ou a ICC (as mais caras)? Para o Professor, parece que no necessrio licitar as
cmaras arbitrais, porque seus servios no so comparveis (pela excelncia tcnica) e, portanto, no
so licitveis.
Essa questo parece j estar separa s empersas de economia mista. Quanto s empresas
pblicas, ainda estamos consolidando o entendimento. Imagine-se o caso das PPs, que foram
estruturadas para captar capital estrangeiro. Os litgios eventualmente levantados entre os parceiros
sero naturalmente resolvidos por arbitragem, na medida em que o estrangeiro fica mais confortvel
que o conflito seja resolvido de forma tcnica, e no pelo judicirio (politizado). Tanto que a Lei 8666
autoriza a arbitragem com a Administrao Pblica, desde que ocorra no Brasil e em portugus, o que
no impede que os rbitros sejam bilingues.
Os administrativistas j especificaram h muito tempo que uma coisa o interesse pblico,
outra o interesse da Administrao ou da Fazenda Pblica: o interesse pblico est na correta aplicao
da lei (...). Nesta linha de raciocnio, e supondo que a Administrao persiga sempre o escopo de
concretizao da justia, de todo recomendvel que, havendo qualquer dissenso em contratos de que
aprticipe, seja a controvrsia resolvida pela via mais rpida, mais tcnica e menos onerosa, evitando-se
procrastinao indesejvel. A arbitragem, portanto, coloca-se como opo vlida para a soluo de
litgios, no se podendo confundir disponibilidade ou indisponibilidade de direitos patrimoniais com
disponibilidade ou indisponibilidade do interesse pblico.19

Relaes de consumo. O CDC, no art. 51, VII, diz que so abusivas as clusulas impressas em um
contrato que determine obrigatoriamente a soluo de litgio por arbitragem. Quando da eleaborao
da Lei de Arbitragem, decidiu-se que seria interessante abrir essa possibilidade, desde que assinadas em
separado (em negrito). Originalmente, se houvesse clusula compromissria no contrato, a arbitragem
s teria andamento se a parte mais fraca concordasse (se por inciativa da parte mais forte), e
obrigatoriamente se por inciativa da parte mais fraca (contra a mais forte).
O contrato de relao de consumo um contrato normal, mas que o fornecedor naturalmente
mais forte que o outro contratante20. Quando for de adeso, a disparidade ainda duplamente
evidenciada. Essa clusula foi a mais controversa no Legislativo, e foi o nico artigo sujeito a emenda de
todo o projeto. Segundo a redao atual (LArb, art. 4, 2), basta a clusula estar em negrito. Isso no
, para o professor, algo que d segurana parte mais fraca, afinal, o proponente do contrato de
adeso o escreve como ele bem quiser.


19

CARMONA, 2004, p. 52

20

Parece claro que a relao de consumo disponvel... O objeto da relao, assim, plenamente arbitrvel.... O
grande problema da arbitragem de consumo subjetivo, isto , saber at que ponto o consumidor (...) tinha como
saber a que estava se vinculando com a arbitragem. (GUERRERO, 2008, p. 95 et seq.).

13

A ideia de arbitragem e relao de consumo, de todo modo, no algo que antagnico. O


problema que o art. 51, VII determina a nulidade das clusulas impressas inseridas em contrato de
consumo (no meio do contrato). Essa clsula ineficaz. No ser, porm, se houver uma clusula em
documento anexo ou em negrito. Ademais, sendo a relao de consumo realizada pela via dos contratos
de adeso, devem ser seguidos tambm os requisitos do art. 4, 2 da Lei de Arbitragem. A clusula
compromissria deve ter destaque e apresentar adeso especfica, mas nada impede que ela seja
aplicada.
Nesse sentido a Nota Tcnica n 167/2003 do Departamento de Proteo e Defesa do
Consumidor do Ministrio da Justia: (...) no h como se negar que o juzo arbitral, em determinados
casos e respeitada a vulnerabilidade do consumidor, um aceitvel fator de composio de litgios de
consumo, razo por que o CDC no proibiu a sua constituio pelas partes do contrato (...) Por
conseguinte, pode-se instituir clusula de arbitragem nos contratos de consumo, desde que seja
obedecida, efetivamente, a bilateralidade na contratao e na forma de manifestao da vontade,
devendo-se observar que a clusula compromissria, para ser vlida, deve respeitar o disposto no art.
6, III c/c art. 46 do CDC (...)21.
Em Portugal, a arbitragem de Direito do Consumidor se desenvolveu muito. Isso porque, nestes
pases, no h juzados especiais. Chegam at situao de alguns produtos apresentarem, na prpria
embalagem, clusula compromissria (ex. se quiser litigar na Cmara de Arbitragem de Salamanca,
oferece-se essa oportunidade, com todos os custos a cargo do fornecedor, mas se quiser ir para o
judicirio, est livre). de se notar, porm, que pequenas causas so mais adequadamente resolvidas
em juizados especiais.
Segundo o Projeto de Novo CPC, as partes podem mudar o pedido ou a causa de pedir, com o
decurso do tempo. Imagine s se o fornecedor no manda preposto para Manaus porque o custo seria
mais caro que o valor da causa e, na audincia, o consumidor muda o valor da causa para maior, dando
um golpe na empresa que no est representada. Isso aumentaria os riscos, aumenta o custo Brasil, e
seria prejudicial para todos indiretamente.

LIBERDADE NA ARBITRAGEM


Liberdade na escolha da lei. No art. 2 da Lei, as partes podem escolher a lei ou at mesmo
optar pelo julgamento por equidade. Isso interessante quando os usos e costumem superam a
regulamentao, por exemplo, no comrcio internacional, que desenvolveu os INCOTERMS.

Pelo CC, regra geral, as partes no tm liberdade para escolher a lei, pois estariam
automaticamente s regras daquele CC. Pela LICC, as partes s podem escolher lei estrangeira se houver
algum elemento de conexo. E isso gera, modo geral, uma insatisfao. E na arbitragem, possvel
aplicar a lei estrangeira? Sim. Ora, se o rbitro pode o mais julgar sem lei alguma (equidade) , pode o
menos julgar por outra lei (estrangeira). A Lei de Arbitragem parece dispensar at mesmo os
elementos de conexo, na medida em que parte da autonomia da vontade. Isso interessante na
medida em que, para aquele caso, nenhuma das leis conexas sejam, de fato, a mais adequada. Por
exemplo, um contrato cujo objeto uma tecnologia nova e cuja lei japonesa a melhor, partes que no
so japonesas podem escolher aquela lei.

21

GUERRERO, 2008, p. 102.

14


Qual o limite? A ordem pblica. Caso as partes escolham outra lei para furtar a ordem pblico,
o rbitro deve reconhecer isso e no permit-lo. Definir ordem pblica, porm, algo complicadssimo,
pois , antes de tudo, uma definio sociolgia e sujeita a alteraes ao longo do tempo.


Liberdade na escolha do processo. Pela LICC, o juiz brasileiro pode ser obrigado a aplicar lei
estrangeira, que esta a lei do contrato. Quanto ao processo, porm, este sempre seguir a lex fori. Por
sua vez, a Lei de Arbitragem permite a escolha da procedimento. Tanto que as cmaras de arbitragem
costumam ter regulamentos em que prevem seu prpio procedimento. As partes podem at mesmo
estabelecer um procedimento inventados por elas mesmas. Podem, por exemplo, admitir em seu
processo, provas psicografadas. Igualmente, podem escolher um procedimento estrangeiro. Desde que
as partes concordem, no h impedimento.

E se as partes acordarem admitir uma prova ilcita? Antes da CF 1988, BARBOSA MOREIRA dizia
que a prova, mesmo ilcita, devia ser conhecida, em nome da verdade real e, se fosse o caso, processava
a persecuo penal da decorrente. Hoje, a CF no mais permite isso. um tema controverso a ponto de
o Professor assume que tambm no pode responder. A primeira vista, parece-lhe, porm, que no se
pode admitir prova ilcita. Se as partes elegem uma lei estrangeira e esta lei admite provas que so
ilcitas no Brasil, a sentena arbitral simplesmente no ser homologada, e consequentemente no
executada, no Brasil, por afronta ordem pblica.

17/09/2010

O RBITRO


Requisitos. Para ser rbitro, deve-se ser capaz. Antigamente, havia ideia de que ser brasileiro,
mas isso no mais vigora atualmente. Em alguns pases, deve ser necessariamente advogado, se a causa
versar sobre tese jurdica, o que tampouco ocorre na atual legilao brasileira.

Embora o rbitro no faa parte da carreira de juiz, a eles se equipara em muitos aspectos. A
comear pelas causas de impedimento e suspeio.

Suspeio e impedimento. O rbitro est sujeito s hipteses de suspeio e impedimento


previstas para o juiz estatal no CPC. Ocorre que h conceitos no CPC que so propositalmente abertos,
sobretudo nas hipteses de suspeio (art. 135), como por exemplo, a hiptese de ser amigo ntimo ou
inimigo capital de uma das partes. Por sua vez, as hipteses de impedimento (art. 134) so mais
objetivas. Uma das hipteses de ser parente do advogado da partes, hiptese essa que era muito
usada no STF quando o Ministro no queria participar de determinada causa, colocando o seu filho
como patrono da causa. Para evitar essa fraude, hoje adota-se a prtica de se afastar o advogado, e no
o juiz.

No caso de suspeio necessrio que a parte argua essa exceo. J no impedimento, por ser
critrio objetivo, deve ser conhecido desde logo, e se proferida sentena por juiz impedido, estar
sujeita a sentena rescisria. E na arbitragem, pode as partes escolher como juiz algum impedido?
Sim, isso possvel desde que seja expressamente declarada essa circunstncia. Se as partes
concordarem o rbitro, pelo princpio da autonomia privada, pode-se manter o rbitro. A seu turno,

15

dever do rbitro fazer a declarao (disclosure) de seu impedimento ou suspeio, para que as partes
decidam a respeito. Mas o que deve ser revelado? H posturas diversas, desde o rbitro que revela
apenas o mais manifesto, at o rbitro que revela qualquer mnima coisa.
Na prtica, o Professor Carmona anuncia queles com quem trabalha quem so as partes, pede
ao estagirio para que pesquise sobre elas, e verifica em seus processos se j atuou para alguma delas.
No adota, contudo, qualquer medida com relao aos patronos das partes, luz do que ocorre no
processo judicial, pois entende que este ponto irrelevante. No entanto, importante estar atento ao
regulamento da cmara arbitral em que se est atuando, pois pode ser que este regulamento imponha
como impedimento a amizade com os advogados.
No Brasil, assim como j ocorria nos EUA, criou-se uma cultura muito interessante chamada
muralha da china (the chinese wall), segundo a qual, embora convivam juntos, no se fala do
assunto da arbitragem a no ser que em presena das partes e de todo o tribunal arbitral. Alm disso,
evidente que o fato de escolher um rbitro desde logo interessado em privilegiar as partes certamente
suscitar a suspeio dos demais rbitros, e no se atentar aos justos fundamentos da causa. Trata-se
de uma questo eminentemente tica.
Ainda assim, mesmo que o regulamento nada disponha, importante que o tribunal arbitral
esteja atento a essas hipteses, e caber aos prprios rbitros julgar a respeito do impedimento ou
suspeio, de acordo com o princpio kompetenz-kompetenz. Note: caso o prprio rbitro se declare
suspeito ou impedido, este estar desde logo se retirando da arbitragem. Caso ele rejeite a alegao de
arbitragem, ento devero os demais rbitros que compe o rgo votar e, por deciso majoritria,
decidir-se- a respeito. Caso se decida pelo afastamento do rbitro, ele deve ser substitudo.
Atualmente, as cmaras arbitrais tem deixado de nomear suplentes desde o incio da arbitragem, pois
este se vincular por impedimentos em sua vida profissional sem nem mesmo estar atuando na
arbitragem (a troco de nada), preferindo ento a eleio de um rbitro s quando necessrio.

Escolha do rbitro. A cultura quanto aos deveres do rbitro essencial. comum nos EUA, por
exemplo, rbitro de partes (o partisan arbitrator), o qual parcial, que claramente privilegia uma das
partes, sendo que apenas o presidente do tribunal arbitral deve ser necessariamente imparcial. O Prof.
Carmona acha essa modole ruim. No Brasil, no h dispositivo que permita essa possibilidade, e a sua
escolha controversa. Como sabemos, as partes podem escolher o procedimento e a lei que quiserem,
inclusive afastando a prpria lei de arbitragem, com exceo dos dispositivos de ordem pblica. H de se
diferenciar os dispositivos cogentes, que so mandatrios no territrio brasileiro, e os dispositivos de
ordem pblica.
Fato que, se a parte nomeou determinado rbitro, porque confia nele de alguma forma, seja
por sua reputao, seja porque ele tem interesse em privilegi-la. Isso mais facilmente apreendido
caso os rbitros sejam conhecidos pblicos, caso contrrio, ser de mais difcil apreenso, notadamente
se os rbitros forem de nacionalidades diferentes. Tanto comum que as relaes inciais em uma
arbitragem internacional costumam ser mais tensas, vez que os rbitros no sabem quais so os
costumes dos demais.
imporatante notar que a impugnao do rbitro um tema sensvel. Isso porque pode suscitar
agresses contra o rbitro, cria desconfortos, eventualmente atos de m-f, e at mesmo pode provocar
uma suspeio que antes no existia.
At agora falamos sobre as hipteses de substituio do rbitro devido a motivos de
imparcialidade. Mas, se as partes simplesmente quiserem trocar o rbitro, no meio da arbitragem,

16

porque no esto gostando de sua presidncia, podem troc-lo? No. Pode ser que a cmara arbitral
resolva por trocar o rbitro, por motivos institucionais, mas esta uma reserva do rgo arbitral, e no
das partes. As partes, por sua vez, podem no mximo, aps proferida a sentena e a despeito da
qualidade desta sentena, pedir indenizao do rbitro por descumprir seu dever de diligncia no
servio da arbitragem, nos termos do art. 13 da Lei de Arbitragem.

24/09/10


Arbitragem ad hoc. Diferentemente da arbitragem institucional, a arbitragem ad hoc no
promovida por uma cmara arbitral, mas sim por rbitros e auxiliares escolhidos pelas prprias partes,
em salas alugas pelas prprias partes, por um procedimento estabelecido pelas prprias partes.

Ainda que no ocorra dentro de uma cmara, tambm preciso uma grande estrutura.
Geralmente, os advogados vm em equipes numeros, que demandam grandes salas, microfones,
servios de copeiro, chegando a custas de at cinquenta mil reais em apenas uma audincia.

Na arbitragem ad hoc no h o servio de uma cmara, no h a administrao por uma cmara.
Nada impede, contudo, que se utilize o regulamento de uma cmara como regra procedimental da
arbitragem. importante, ento, estar atento que alguns regulamentos no se adequam arbitragem
ad hoc. Por exemplo, na ICC, a Corte que julga questes de suspeio e impedimento, e em uma
arbitragem ad hoc no h tal Corte, pelo que necessrio convencionar a adaptao do regulamento
institucional arbitragem ad hoc.

Ademais, preciso estar atento s custas. Os diferentes regulamentos prevm tabelas de custas
diferentes para os servios que proporcionam, e que podem nada ter a ver com a arbitragem ad hoc que
se estabelecer. Por essas e outras que preciso estar muito atento ao se estabelecer a adoo de um
regulamento institucional. O Professor afirma que adaptaes raramente so bem sucedidas.

Arbitragem institucional. Existem instituies que tem por propsito realizar e estimular a
arbitragem. Algumas apenas divulgam ideias relacionadas arbitragem, publicam informaes, como
por exemplo o CBAR. Outros, por sua vez, tem propsito misto, sendo que no s divulgam a arbitragem
como tambm administram arbitragens, como por exempo a ICC e a ANCHAM. Outras, aindas, apenas
administram arbitragens.

Administrar a arbitragem significa colocar disposio das partes salas em todo o pas para se
realizar reunies e audincias, trabalhos de secretrias, arquivamento de documentos, centralizao das
comunicaes, controle de custas e despesas, remunerao dos rbitros. Ocorre que os rgo que
administram arbitragens internacionais nem sempre tem uma sede em cada pas. A ICC, por exemplo,
tem sede em Paris, mas nenhum brao no Brasil. Quando realizada a arbitragem no Brasil, a ICC em Paris
centraliza a administrao da arbitragem em Paris, a despeito do fato das partes e dos rbitros estarem
em pases diferentes.

H tambm instituies que emborem no esteja presidindo a arbitragem, disponibilizam suas
instalaes para arbitragens ad hoc. Nos EUA h salas com alta tecnologia para facilitar as reunies, por
exemplo, com organizao eletrnica dos documentos que, por referncia cruzada, podem ser
acessados ao longo da consulta entre si. Isso muito facilitado para com as peties, mas ainda h
problemas com os documentos probatrios, que geralmente ocupam grande tamanho em mdias
eletrnicas, pelo que se prefere a apresentao de documentos apenas em meio fsico.

17


As custas da administrao de um processo arbitral feito, em geral, com base no valor da
causa. As faixas variam de uma instituio a outra: ICC, AAA, LCIA so cmaras voltadas para causas
vultuosas, e com geram altos custos. No Brasil, nas cmaras mais reputadas, Brasil-Canad, Fiesp, IBDE,
FGV, a hora de um rbitro gira em torno de R$400,00, sendo que as cmaras garantem ao rbitro pelo
menos 100 horas de trabalho (ainda que ele despenda apenas 50 horas), ou seja, os honorrios do
rbitro sero de, no mnimo, R$40mil para cada um dos rbitros. A isso se acrescem os custos. Na
prtica, raras.

A listagem de rbitros disponobilizadas pelas cmaras apenas um portiflio, mas em nada
implica relao de emprego, vnculo ou exclusividade desses rbitros com a cmara, e em nada impede
a nomeao de um outro rbitro. No se tem notcia de nenhum regulamento que responsabilize o
rbitro por erro.


Imagine que, em uma clusula arbitral, estipula-se determinada Cmara sem saber a tabela de
custas da cmara. Instaurada a arbitragem, vem a cmara com uma cobrana de R$100mil para dar
andamento no processo, e a parte no tem esse dinheiro. Como fica a situao dessa parte? Ela
obrigada a arcar com essas custas? Ela fica liberada para se socorrer ao judicirio? Essa situao ocorre
h poucas semanas, aqui no Brasil. O juiz ainda no proferiu a deciso, mas estima-se que o magistrado
privilegiar o valor de acesso justia do que o pacta sunt servada. Ainda no temos precedentes. Na
opinio do Carmona, o pacto deveria ser cumprido. Segundo ele, a cultura de cumprimento dos
contratos s ser fomentada no Brasil se os juzes lhe derem coercibilidade, e as sistemticas
intervenes do judicirio no contrato em nada contribuem para estabilizar essa cultura. Em um caso de
fora maior/imprevisibilidade, o prprio rbitro que deve decidir pela inviabilidade da continuidade da
arbitragem em face das novas circunstncias, diferentes das que em foi acordado a clusula
compromissrias. Em todo caso, o argumento de desconhecimento (da lei, das custas, do que est
fazendo) no se sustenta.

PROCEDIMENTO DA ARBITRAGEM


Notificao. Na maioria das vezes, o procedimento comea com a notificao de uma das
partes para a Cmara arbitral, em que indica a clusula compromissria e pede a instalao da
arbitragem, com a notificao da contraparte e a indicao dos rbitros. A maioria dos casos decorre de
clusula compromissria, e no por compromisso arbitral.

Indicao dos rbitros. A indicao dos rbitros costuma ser livre escolha das partes, que
devem indicar algum em quem confiam. Raramente um regulamento prev que o rbitro deve estar
listado em um quadro elaborado pela prpria instituio. Uma terceira possibilidade a sugesto de
uma listagem no obrigatria para as partes, que podem escolher rbitros fora dessas partes, desde que
o presidente da arbitragem esteja nesta lista, a no ser que queiram um presidente cuja especialidade
no esteja contemplada na lista da Cmara.

Notificadas as partes, abre-se prazo para indicao dos rbitros. A maior partes dos
regulamentos dispe que se no indicar no prazo, a indicao ser feita pela prpria Cmara. A no
indicao no impede a continuidade do procedimento, sendo que a Lei de Arbitragem permite o
processo em revelia.

18


comum que os rbitros indicados pelas partes (co-rbitros, e no rbitros das partes,
conforme j vimos) cheguem, por consenso, ao nome de um presidente. possvel que o regulamento
disponha que a Cmara que indicar o presidente, dentro de seu quadro administrativo.

Segundo o Prof. Carreira Alvim, assim como a relao processual est estabelecida com a
citao no processo judicial, a relao processual na arbitragem estaria estabelecida com a notificao,
pela Cmara, parte demandada. Isso importante, por exemplo, para o estabelecimento de juros de
mora (art. 405 do CC). Mas considera-se que a arbitragem foi instituda com a aceitao do encargo
pelos rbitros.


Termo de Arbitragem. Na arbitragem internacional praxe que a primeira reunio entre partes
e rbitros destine-se celebrao do Termo de Arbitragem. Nela, apresentam-se os pedidos, traa-se o
cronograma do processo, convencionam-se prazos, linguagem, aspectos que no estejam
compreendidos no regulamento ou at mesmo aspectos do regulamento que as partes queiram mudar.
neste momento, inclusive, que as partes devem impugnar a arbitragem ou os rbitros. Note que,
mesmo discordando sobre a continuidade da arbitragem, as partes devem se apresentar, em virtude do
princpio kompetenz-kompetenz. Ainda que negada a alegao de incompetncia do tribunal arbitral,
importante que a parte manifeste seu inconformismo, celebrando o Termo de Arbitragem com ressalva.
Note-se, de qualquer forma, que a arbitragem pode ser instituda apenas por conta da clusula,
sem necessidade de qualquer outra providncia. Vale dizer, ento, que a clusula compromissria no
ato preparatrio ou preliminar do compromisso arbitral, como entendem erroneamente alguns. A
clusula, por si s, suficiente para que o rbitro assuma sua funo e d incio ao processo arbitral,
sem que haja necessidade de qualquer outra providncia. Manda a prudncia, de qualquer forma, que,
instituda a arbitragem por clusula arbitral, o rbitro convoque as partes para a assinatura do Termo de
Arbitragem de que trata o art. 19, par. n. da Lei de Arbitragem: neste termo sero melhor esclarecidas
todas as eventuais lacunas deixadas pela conveno arbitral, de sorte a evitar futuras queixas dos
contendentes... Repito: a liberdade das partes total, nada impedindo que, pelo termo de arbitragem
de que trata o pargrafo em questo, resolvam as partes alterar o que ficou estipulado na conveno de
arbitragem (seja na clusula compromissria, seja no compromisso arbitral).22

08/10/2010 Contribuio de: Lilian Cintra23

Liberdade processual. A arbitragem prima por maior liberdade processual. O termo de
arbitragem delimitar o objeto do conflito, deixando o rbitro restrito a analise da disputa em questo.
Por sua vez, o procedimento arbitral depender muito da instituio, existindo, assim, diferentes
procedimentos. Diferentemente do CPC, o procedimento arbitral tem em mdia 40 artigos. A
flexibilizao dos procedimentos possvel, mas deve haver uma padronizao mnima. Em toda a
arbitragem necessria uma padronizao mnima, para isso existem as leis modelos e guide lines.
Ainda assim, o rbitro, a consenso das partes pode flexibilizar mais as regras escolhidas.


22

CARMONA, 2004, 23

23

Bibliografia indicada: Marcos Andr Franco Montoro tese; Carlos Alberto Carmona Limites do rbitro na
flexibilizao do procedimento.

19

Neste ponto, existe um grande debate sobre quem comanda a arbitragem: as partes ou o
rbitro? No existe resposta e segundo o professor, uma discusso sem aplicao prtica. De um
modo ou de outro, importante que o advogado conhea bem o procedimento a ser aplicado. A CCI,
por exemplo, tem elementos mnimos de procedimento j que existe a necessidade de compatibilidade
com as regras do comrcio internacional.
nas fases introdutria e probatria que se nota a importncia de harmonizao das prticas
arbitrais. Em algumas culturas jurdicas, as partes so estimuladas a oralidade, enquanto que em outras,
os documentos prevalecem. Na arbitragem, as fases de apresentao de provas podem ser invertidas
pelo rbitro (normalmente de comum acordo das partes). Existe o sistema de diviso de tempo, no qual
cada parte tem direito a usar um perodo de tempo determinado para apresentar provas, sem que haja
limitao do nmero de testemunhas, por exemplo. Existe tambm a possibilidade de arrolamento de
testemunhas sem que haja imposio de anlise de impedimento; sem diferenciao entre testemunho
pessoal e prova pericial oral. Importante lembrar que o CPC protege o direito das partes enquanto que a
arbitragem consensual e est limitada esfera das partes. Por isso, no se pode comparar a
efetividade dos dois tipos de justia e tentar implementas institutos de uma na outra.
Na arbitragem internaciona, em geral, o processo eletrnico na arbitragem (core bandor o
conjunto de documentos digitais de maior acessibilidade). Tanto a organizao como os meios so
diferentes. comum que todos os envolvidos fiquem na mesma mesa para testemunhar. Defende-se
que assim as partes tm mais dificuldade de mentir e ser incoerente. J no Brasil, o advogado pode
perguntar diretamente a seu prprio cliente somente, aos outros ele primeiramente deve perguntar ao
rbitro que permite ou no o levantamento. Tambm comum a witness written statements na
arbitragem internacional, pela qual as partes so convidadas a dar sua prpria verso da narrativa dos
fatos, por escrito. Acredita-se que assim fica mais fcil interpretar a boa-f no cumprimento do contrato,
por exemplo. De qualquer forma, os rbitros devem deixar claro como seguir o procedimento arbitral
para que no haja nenhum desentendimento. H diferente grau de importncia, dependendo do
tribunal, das provas documentais e testemunhais. A fase probatria ao longo do processo ou na
evidncia.
A discusso do contrato mais comum em sistemas de Common Law. No Brasil, no se discute
muito o que est no contrato, nem sua interpretao na poca em que foi firmado. Finalmente,
conforme j vimos, a lei Brasileira segue o sistema monista e no diferencia a arbitragem nacional da
internacional, diferentemente da Frana e da Itlia, por exemplo.

SENTENA ARBITRAL


Sentena vem do verbo italiano sentire, que significa ouvir. No portugus, significa sentir,
despertar sentido. De todo modo, sentena denota um ato final do conhecimento do processo. Neste
aspecto, deve-se ter em vista que a Lei de Arbitragem foi redigida antes da reforma do conceito de
sentena no CPC. Ainda assim, mudado este conceito no CPC, de se entender que a mudana tambm
se estendeu ao processo arbitral.


Sentena parcial. Ponto interessante o da sentena parcial, pela qual o juiz j define parte da
sentena antes de outra parte. Isso tambm interessante na arbitragem. Ocorre que o rbitro deve
proferir uma sentena necessariamente lquida, para que seja executada. Porm, liquidar a sentena
durante o processo de conhecimento muito complicado. Por exemplo, desde logo se verifica que

20

houve inadimplemento contratual, mas para aferir qual foi o quantum da repercusso patrimonial, h
de se fazer percia, o que demora mais. Obrigando-se os rbitros a proferir deciso monoltica, poder
imperar a tendncia de deferir a produo de provas que abarcaro de forma ampla todas as questes
controvertidas (incluindo clculo ou apurao de valores) quando a deciso sobre o na debeatur, se
negativa, pode economizar tempo, dinheiro e expectativas, evitando julgamento frustrante. Ocorre que,
em diversos casos, os rbitro no podero se no usarem da tcnica da sentena parcial proferir
sentena lquida na espcie, eis que eventual apurao de valores depender do encerramento do
negcio, aps o que podero ser quantificados os dbitos e identificados bens a restituir ou a
recomprar.24


Estrutura da sentena arbitral. Assim como qualquer sentena, deve a sentena arbitral ter
relatrio, motivao e dispositivo. O relatrio serve para demonstrar o que foi conhecido pelo juiz,
mostra que o juiz conheceu todos os pontos da causa e delimita seu objeto. A motivao serve para
demonstrar os fundamentos de fato e de direito ou de equidade levados em conta para a deciso, tendo
em vista o sistema de convico racional estabelecido pela CF (princpio da motivao e da convico
racional) e a necessidade de a parte poder se defender (princpio do contraditrio e do duplo grau de
jurisdio). O dispositivo o sumrio da deciso, que ser executada. Para Carmona, na verdade, o
processo de deciso , em verdade, muito subjetivo, e raramente o que est no papel o que est na
cabea do juiz.

Na arbitragem igual. Na prtica, o relatrio e a fundamentao muito mais elaborada, pois o
rbitro quer, contratado pelas partes, tem a inteno de mostrar a parte a ateno especial para o caso
e a fundamentao de uma boa deciso. Quer-se convencer as partes de que aquela deciso boa.

Pode a sentena arbitral ser imotivada? E se a sentena arbitral estrangeira, e proferida em
pas em que no se exige a motivao da sentena (ex. Espanha)? Se considerarmos os princpios de
ordem pblica interna, essa sentena, de fato, no poderia ser homologada pelo STJ, visto que o padro
nacional de devido processo legal exige motivao. Por outro lado, se considerarmos os princpios de
ordem pblica internacional, que no exige a motivao, no haveria impedimento para a homologao
da sentena pelo STJ, j que no um padro que fira a ordem interna, seno apenas diferente desta.
Esta a posio do Professor Carmona. Ainda no h precedente a respeito deste tema.

Imagine agora uma sentena anulada internamente. Pode ela ser executada em outro pas?
Dois franceses discutiram esse tema em Nova Iorque. Um disse que, tendo em vista a nulidade da
sentena, nada haveria que ser homologado, pois sentena no existiria. O outro disse que a sentena
tinha sido anulada apenas internamente, nacionalmente, sendo que a eficcia interna da sentena nada
teria a ver com a eficcia internacional, com a circulao internacional da sentena. Para o Professor
Carmona, essa ltima tese mais difcil de ser aceita.

Recurso. possvel se prever que haja recurso no processo arbitral, como por exemplo a LCA
(London Cotton Arbitration) que prev recurso para assuntos exclusivamente de repercusso
econmica, porm isso raro. Haver sempre, porm, a possibilidade de se pedir esclarecimento ao
rbitro, no caso em que a setena arbitral contenha contradio, omisso ou obscuridade que necessite

24

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo - um comentrio Lei 9.307/96. 3 edio. So Paulo, Atlas,
2009, p. 396

21

elucidao. Da a criao de procedimento semelhante ao dos embargos de declarao no Cdigo de


Processo Civil. As partes tero cinco dias a contar da notificao ou da cincia da sentena arbitral 25.


25

CARMONA, 2009, p. 26.

22