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LA HERENCIA PROCESAL
ESPAOLA
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LA HERENCIA PROCESAL
ESPAOLA
NDICE
Prlogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
I. Doctrina, enseanza y fuentes legales . . . . . . . . . . . . . . 13
13
1.La prctica forense
2. Derecho patrio versus derecho romano en el siglo XVIII . . 19
3. La evolucin legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
.
29
La herencia procesal espaola, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin
de imprimir en el Departamento de
Publicaciones del propio instituto, el
da 5 de febrero de 1994. En esta
edicin se utiliz papel Bond 70 X 95
de 50 k para las pginas interiores y
Couch cubiertas de 162 gr para los
forros y consta de 1, 000 ejemplares.
de 50
ejemplares.
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NDICE
D. Los recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
III. Los procesos plenarios rpidos . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
1. Concepto y origen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
2. El proceso mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
3. El juicio verbal y los intentos de abreviar el ordinario civil . 74
A. La creacin de un juicio verbal . . . . . . . . . . . . . . 75
B. Los intentos de simplificar el ordinario . . . . . . . . . . 76
IV. El proceso de ejecucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
1.La ejecucin y las manifestaciones iniciales
del processus executivus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
2. La ejecucin en la Nueva Recopilacin
y en Hevia Bolaos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
3. El mantenimiento del sistema unitario
en la Novsima Recopilacin . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
4. La prisin por deudas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
La herencia procesal espaola, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin
de imprimir en I MPRESOS C HVEZ, S.
A., de C. V., el da 30 de abril de 1994.
En esta edicin se utiliz papel Bond
70x95 de 50 k para las pginas interiores y Couch cubiertas de 162 k
para los forros y consta de 1
000
ejemplares.
PRLOGO
La historia del derecho mexicano, como es natural, corre pareja con
la historia poltica de Mxico, de tal suerte que si esta ltima se divide
en prehispnica, colonial e independiente, tambin podemos hablar de
un derecho prehispnico, otro colonial y otro ms del Mxico independiente; sin embargo, las fechas no coinciden por razones tambin
naturales: no se puede mudar todo un sistema jurdico de la misma
forma que un gobierno, ya que aqul dura mucho ms que ste.
Por ello, el derecho colonial novohispano pervivi aproximadamente los primeros cincuenta aos de vida independiente, adems
porque se trataba no slo de crear instituciones jurdicas propias,
nacionales, sino tambin de adoptar toda una nueva sistemtica jurdica producto del modelo liberal-burgus que se pretenda implantar
en nuestro pas, particularmente en lo referente al Estado de derecho
y la consecuente codificacin.
En ese trnsito del sistema jurdico colonial al nacional intervinieron varios factores, sobre todo por influencia de otras naciones que
inspiraran los nacientes cdigos mexicanos en mayor o menor medida, sin dejar de considerar muchos aspectos del derecho colonial como
era de esperarse, cuestin que ms o menos ya ha sido trabajada en
nuestro medio.
Quiz de las diversas ramas del derecho que guard mayor fidelidad
con las instituciones jurdicas novohispanas fue el derecho procesal,
tal vez por la decidida influencia que en nuestros cdigos procesales
tuvo la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1855, la cual tambin
guard gran fidelidad con la tradicin procesal espaola del Antiguo
Rgimen, junto con la trascendencia que tuvo en nuestro medio la
PRLOGO
doctrina procesal espaola del siglo XIX; a tal grado que llegaron a
editarse en Mxico las principales obras sobre esta materia producidas
en la antigua metrpoli como las de el Conde de la Caada, Gmez
de la Serna, Vicenta y Cervantes, Reus, Manresa y Miquel, as como
la tricentenaria Curia Filpica de Juan de Hevia Bolaos. 1
As pues, vemos cmo la influencia espaola en el derecho procesal
mexicano llega por una doble va: el derecho procesal colonial y la
codificacin procesal espaola del siglo XIX.
Permtasenos dos palabras respecto al derecho procesal novohispano, o sea el de la poca colonial que estuvo en vigor en Mxico ms
o menos hasta 1872, ao en que se promulga el primer Cdigo de
Procedimientos civiles. 2
En el Mxico colonial subsistieron dos ordenamientos jurdicos: el
castellano, segn disponan las Capitulaciones de Santa Fe de la Vega
de Granada de 17 de abril de 1492, junto con el propiamente colonial
llamado comnmente Indiano, 3 que se fue formando a travs de los
300 aos que dur la dominacin espaola en nuestro solar patrio;
erigindose uno como norma general y otro como norma especial; es
decir, dos ordenamientos que se aplicaban siguiendo el principio de
especificidad.
Ahora bien, hasta qu punto rigi en la Nueva Espaa el enjuiciamiento castellano y hasta qu otro se cre uno especial para las Indias?
1 En 1850 se public por primera vez la Curia Filpica, con autor annimo, por Mariano
Galvm Rivera, constituyendo una obra completamente diferente de su antecesora, la Curia de
Hevia Bolaos; en 1858 prcticamente se reimprimi con las mismas caractersticas que la de
1850. Desde hace poco, existen sendas reproducciones facsimilares, con prlogo de quien esto
escribe, una editada en 1978 por la UNAM, reproduciendo la edicin de 1850, y otra publicada
por Porra Hermanos, en 1991, sobre la base de la de 1858.
2 Existieron varias leyes procesales antes que ese primer cdigo, particularmente en 1837,
1853, 1855 y 1857, algunas de ellas en cantidad suficiente para ser calificadas de cdigos y
no solamente de leyes. Cfr. Fairn Guilln, Vctor y Jos Luis Soberanes Fernndez, La
administracin dejusticia en Mxico en el siglo XIX, presentacin de Saturnino Agero Aguirre,
Mxico, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 1993, passim.
3 Como siempre sucede, el trmino derecho indiano es poco preciso para sealar la realidad del ordenamiento jurdico que se form especficamente en nuestra patria durante la poca
virreinal, pero como el mismo ha tomado carta de naturaleza lo tenemos que tomar por bueno,
ya que si quisiramos adoptar otro diferente, quiz fuera ms impreciso y confundiramos, eso
s, a los amables lectores.
PRLOGO
Para contestar esa pregunta tenemos que partir de una situacin que
se daba en la administracin de justicia colonial; frente a una jurisdiccin ordinaria, en que mayormente se segua el enjuiciamiento castellano, existan once tipos de tribunales especiales: Acordada,
Consulado, Eclesisticos, Indios, Inquisicin, Mesta, Militares, Minera, Protomedicato, Real Hacienda y el Universitario 4 cada uno con
su propio procedimiento, algunos exactamente igual a su modelo
castellano como el Consulado, los Eclesisticos, la Inquisicin, la
Mesta, los Militares, el Protomedicato, los de la Real Hacienda y el
Universitario, otros fueron muy propios de la Nueva Espaa y por lo
mismo cultivaron su propio procedimiento, como fue el caso de la
Acordada, el Juzgado General de Indios y el de Minera, a los que
habra que agregar el Juzgado General de Bienes de Difuntos, que si
bien no era ejercido por un tribunal especial sino por uno ordinario
la Real Audiencia s corresponda a una jurisdiccin especializada y muy propia de las colonias que se situaban a 9 000 kilmetros de
distancia.
Por todo ello podemos concluir que en la Nueva Espaa se segua
un procedimiento ordinario segn el modelo castellano con algunas
especialidades indianas, procedimientos especializados para tribunales especializados, en ocasiones siguiendo el modelo de la metrpoli
y en otras con procedimientos propios, por lo cual podemos decir que
en la Nueva Espaa coexisti el derecho procesal castellano junto con
un derecho procesal indiano.
Con lo apuntado hasta este momento podemos colegir la gran
importancia que ha tenido para la historia de nuestro derecho procesal
el elemento castellano, el que constituye aproximadamente un 90%,
sobre todo porque despus de implantado el rgimen constitucional,
prcticamente desaparecieron los regmenes de enjuiciamiento especial, imponindose mayoritariamente la jurisdiccin ordinaria con
sus procedentes ordinarios de raz netamente castellana.
Como una aportacin importante a la configuracin de la historia
de nuestro derecho procesal, el Instituto de Investigaciones Jurdicas
4
Cfr., nuestro trabajo Los tribunales de la Nueva Espaa, Mxico, UNAM, 1980.
10 PRLOGO
INTRODUCCIN
A modo de justificacin
El estudio del derecho procesal mexicano, desde el punto de vista
histrico, no se puede abordar sin el conocimiento previo, siquiera sea
superficial, del derecho procesal espaol. Estas frases fueron escritas
por Rafael de Pina y Jos Castillo Larraaga 5 y la idea en ellas asumida
se completa con otras debidas a la pluma de Cipriano Gmez Lara y
publicadas en su Teora general del proceso: 6 es indudablemente
muy difcil hacer una referencia correcta que resuma las principales
caractersticas del proceso antiguo espaol.
La justificacin de las pginas que siguen se encuentra en las frases
transcritas, si bien sobre ellas conviene hacer alguna matizacin.
El actual derecho procesal civil de Mxico y el de Espaa no pueden
explicarse sin el conocimiento de la base de partida. En nuestros dos
pases la codificacin no supuso una ruptura respecto de lo existente
anteriormente, sino que se parti de ello para iniciar las evoluciones
que nos han conducido a las respectivas situaciones actuales. Ms an,
el que esas evoluciones no hayan sido extraas entre s nos ha llevado
a que las situaciones actuales sean muy semejantes.
Con todo, lo que nos importa ahora es la base de partida. En general,
y en los dos pases, solemos encontrar en los libros referencias muy
genricas a lo que fue el proceso civil, pero hay que reconocer que
5
6
11
12 INTRODUCCIN
1. L A PRCTICA FORENSE
Los primeros nombres de juristas que, con terminologa moderna,
cabe denominar procesalistas, aparecen alrededor de la obra legislativa de Alfonso X y aun puede afirmarse que, o son italianos o han
estudiado en ese pas. 7 Ese es el caso de Rodrigo de Palencia 8 y de
Ugolino de Sesso, 9 pero sobre todo de Fernando Martnez de Zamora
y del Maestro Jacobo de las Leyes. 10
Martnez de Zamora estudi, al parecer, en Bolonia y, desde luego,
tena formacin romano-cannica, siendo arcediano de Zamora y
obispo electo de Oviedo pero, en especial, notario de la Corte, embajador y capelln de Alfonso X, muriendo entre 1275 y 1276. 11 Jacobo
7 En general, vase Prez Martn, A., El ordo iudiciarius Ad summariam notitiam y sus
derivados, I. Estudio, en HID, 8, 1981, pp. 231-236.
8 Rodrigo de Palencia fue nombrado obispo de Palencia en 1247 y muri en 1254, siendo
al parecer estudiante en Bolonia y autor de un Tractatus de positionibus ; Garca Garca, A.,
Magister Rodericus Palentinus, en Homenaje a J. Prez de Urbel, Burgos, 1976, pp. 111-116.
9 Ugolino de Sesso pudo ser uno de los primeros profesores de la Universidad de Palencia,
de origen italiano, del que se conocen tres breves tratados que deben corresponderse con
lecciones dictadas a finales del siglo XII, y en todo caso despus de 1184: Tractatus de
appelatione, Tractatus de recusatione iudicum y Tractatus de testibus; vase, San Martn, J.,
Eran profesores de la antigua Universidad de Palencia?, en Publicaciones de la Institucin
Tello Tlez de Meneses, 12, 1954, pp. 241-242, y La antigua Universidad de Palencia , Madrid,
1942.
10 Suele citarse tambin a un Petrus Hispanus sobre el que existen abundantes estudios, tantos
como confusin a la hora de identificarlo, dada la repeticin con que el nombre aparece en las
fuentes; vase Prez Martn, El ordo iudiciarius, cit., I, pp. 241-243.
11 A Martnez de Zamora se le atribuyen dos obras: Margarita de los pleytos, que est
publicada por Cerda, J., en AHDE, 20, 1950, pp. 634-73 8, y Summa Aurea de Ordine Iudiciario ,
13
de las Leyes, cuyo verdadero apellido debi ser de Junta, era probablemente oriundo de Italia o, por lo menos, en ese pas se form,
siendo despus ayo del entonces infante Alfonso, y juez en Murcia,
donde muri en 1294, habiendo sido l o uno de los redactores de la
Partida III. 12
Todava cabra referirse, si bien es bastante posterior, al doctor
Infante, que lo era por Salamanca, el cual entre 1474 y 1484 compuso
un formulario de gran difusin. 13
Lo ms iportante de estos prcticos, o si se prefiere judicialistas, 14
que a pesar de su antigedad escriban preferentemente en castellano,
es su atencin a la divisin del proceso en tiempos, si bien no siempre
coincidan en su nmero, fenmeno que es muy revelador y propio del
derecho comn. 15
Conviene, con todo, no empezar desde tan lejos, sino centrar
nuestro estudio lo ms tarde en los siglos XVI, XVII y XVIII. En esas
que a pesar de la lengua del ttulo est escrita en castellano, como pude verse en la edicin de
Prez Martn, El ordo iudiciarius , II. Edicin de textos , cit. , en HID, 9, 1982, pp. 354-417.
12 Vase Urea y Bonilla, Obras del Maestro Jacobo de las Leyes, jurisconsulto del siglo
XIII, Madrid, 1924, donde a la biografa se aaden sus tres obras: Flores de derecho, Doctrinal
y Los noue tienpos delos pleytos.
13 El formulario del doctor Infante se titulaba Forma libellandi, y a l se acompaaba un
breve tratado De como se parten los pleytos en diez tienpos, vase Prez Martn, El ordo
iudiciarius, cit. , II., pp. 343-352.
14 Como prefera llamarlos Alcal-Zamora, Evolucin de la doctrina procesal, en Estudios
de teora general e historia del proceso (1945-1972) , Mxico, 1974, II, pp. 296-299, aunque l
se refera slo a Martnez de Zamora, Jacobo de las Leyes e Infante.
15 En Espaa pueden verse los tiempos de Jacobo de las Leyes, de Petrus Hispanus (vase,
Prez Martn, Ordo iudiciarius, cit., II), de Arias de Balboa (vase Cerda, Las glosas de Arias
de Balboa al Fuero Real de Castilla, en AHDE, 21-22, 1951-1952, pp. 826-830, si bien la
atribucin ha sido negada por Prez Martn sobre todo en Las glosas de Arias de Balboa al
Ordenamiento de Alcal. Su edicin y estudio, en Aspekte europischer Rechtsgeschichte,
Frankfurt am Main, 1982, pp. 247-248, nota 19, y tambin por Vallejo, La regulacin del proceso
en el Fuero Real: Desarrollo, precedentes y problemas , en AHDE, 55, 1985, p. 640, y del Doctor
Infante (vase nota 13). Fuera de Espaa podran citarse, por ejemplo, a Juan de Bologna, Summa
notariae, 1281, y sus frases recogidas por Chiovenda (en Sulla influenza delle idee romane
nella formazione dei processo civili modern, en Atti del Congresso Internazionale di Diritto
Romano, Bologna, II, Pavia, 1935, p. 437) o a Arnulfo y su Summa con diez tiempos (citada por
Salvioli, Storia della procedura civile e criminale, en Storia del Diritto Italiano, dirigida por
Del Giudiche, 2, Milano, 1927, III, pp. 241-242).
15
18 La Praxis de Surez de Paz se public por primera vez en 1583 y se multiplicaron despus
las ediciones, recomendndose incluso en los planes de estudios de principios del siglo XIX. En
total se hicieron doce ediciones, la ltima de 1790.
19 Para ejercer como abogado era necesario un examen, regulado en las Ordenanzas de
Abogados de los Reyes Catlicos de 1495, a realizar antes las Audiencias, Chancilleras y
Consejo de Castilla, que se mantuvo en vigor hasta 1843: vase, Peset, M., La formacin de los
juristas y su acceso al foro en el trnsito de los siglos XVIII y XIX, en RGLJ, 230, 1971, pp. 616
y ss., y Universidad y enseanza del derecho durante las regencias de Isabel II (1833-1843) , en
AHDE, 39, 1969, p. 535.
17
21
Vase, Lohmann, E., En torno a Juan de Hevia Bolaos, en AHDE, 31, 1961, pp. 121-161.
19
de estos Reinos, siendo assi que las Civiles no son en Espaa leyes, ni
deven llarmarse assi, sino sentencias de Sabios, que solo pueden seguirse
en defecto de lei, i en cuanto ayudan por el Derecho Natural, i confirman
el Real, que propiamente es el Derecho Comun, i no el de los Ramos, cuyas
leyes, ni las demas estraas no deven ser usadas, ni guardadas. 23
21
partes ms Ilustres de esta Ciencia, en los otros noto summa confussion, abusos intolerables, y
un defecto de los principales elementos de Jurisprudencia, para acabar diciendo: Qu importa
que las Leyes Reales se recopilen y ordenen, si al mal inevitable nos viene del Derecho Comn,
pozo inagotable de pleytos, opiniones y confusin (p. 243).
32 Lanz de Casafonda, M., Dilogos de Chindulza, escritos sobre 1761 y publicados por
Aguilar Pial, F., Oviedo, 1972. Se trata de un abogado que lanza un ataque a fondo contra los
que, salidos de los colegios mayores universitarios (la casta colegial) ocupaban los cargos de
la judicatura.
33 De Jovellanos, G. M., Sobre el mtodo de estudiar el derecho, en Obras publicadas e
inditas de Don Gaspar Melchor de Jovellanos, Madrid, 1952, t. II, pp. 145-148.
34 Tambin en las universidades americanas la situacin era la misma; Francisco Gutirrez
de Escobar autor de una Instruccin forense y orden de sustanciar y seguir los juicios correspondientes, segn el estilo de esta Real Audiencia de La Plata, denominada tambin
Prontuario de los juicios: su orden, sustanciacion e incidencias, aunque se conoci ms
comnmente como Cuadernillo de Gutirrez, escrito al parecer en 1782 e impreso en 1818 y
luego otras muchas veces, deca que en los ambientes universitarios el conocimiento del modo
de sustanciar los juicios era imperfecto; vase, Reimundin, Apuntamientos para una introduccin al estudio de la literatura procesal argentina, En Revista de Derecho Procesal, Argentina,
1952, nm. 4, pp. 135-166.
35 Mayans y Siscar, G., Epistolario. IV. Mayans y Nebot, Valencia, 1975, p. 581.
23
manuscritos, ni arte que los gue. De aqu, pues, resultar una nueva
Jurisprudencia que se podr llamar Juris Imprudencia. 36
El inicio del fin del prodominio del derecho romano en las universidades, y con l de su influencia en la prctica, se encuentra en los
nuevos planes de estudios que en la dcada de 1770 dar Carlos III a
las universidades. En esos planes lo fundamental respecto de las
facultades de leyes es que el derecho patrio hace su aparicin, de
momento sin sustituir al romano, pero s poniendo en marcha el
mecanismo que llevar a su sustitucin. 37
En el mismo ao en que se reforma el plan de estudios de la Facultad
de Leyes de Salamanca, en 1771, aparece el primer manual universitario de derecho espaol en sentido estricto. El libro de Asso y de
Manuel (Instituciones de Castilla ) es un verdadero manual en el que,
con el sistema de la Instituta (personas, cosas y acciones), se estudia
el derecho patrio (con aadidos de aragons). Si se tiene en cuenta la
importancia que un manual tiene para la difusin de una escuela o de
una concepcin, se advertir la de ste, 38 que adems no vino solo,
pues en 1803 aparece el de Juan Sala . 39 El nuevo camino estaba abierto.
Los planes de estudios que se van dando a las universidades bajo
Carlos III van suponiendo la entrada del derecho patrio en las mismas,
especialmente la Nueva Recopilacin y las Leyes de Toro, de modo
que se va intentando que las facultades de leyes suplan a la pasanta.
La entrada de la prctica forense se producir con las rdenes de 1802
del marqus de Caballero. La del 19 de agosto parta de la existencia
de cuatro aos de derecho romano para obtener el grado de bachiller,y
aada otros dos para estudiar las leyes del Reino, aparte de dos aos
ms de pasanta en el bufete de un abogado.
Ibid. , p. 584.
Sobre el nuevo plan de estudios dictado para la Universidad de Salamanca por el Consejo
de Castilla en 1771, vase, Peset, M. y J. L., El reformismo de Carlos III y la Universidad de
Salamanca, Salamanca, 1969.
38 Jordn de Asso y del Ro, I., y de Manuel Rodrguez, M., Instituciones de Derecho civil
de Castilla, Madrid, 1771; en 1792 se public la 5 edicin, lo que da idea del xito alcanzado.
Sobre el primero, vase, Mora, C., Vida y obra de Don Ignacio de Asso , Zaragoza, 1972.
39 Sala, J., Ilustracin del derecho real de Espaa , Valencia, 1803.
36
37
3. LA EVOLUCIN LEGISLATIVA
Nuestro punto de arranque van a ser las Partidas . 41 Antes de ellas
slo cabe hablar de localismo jurdico 42 y de dispersin normativa, 43 hasta el extremo de que el viejo don Galo Snchez deca que
Castilla vivi sin leyes hasta el siglo XIII, lo que debe entenderse en
el sentido de que los reyes no legislaron. 44 La obra legislativa de
Alfonso X se hizo en un contexto determinado y a l hubo de responder, lo que significa bsicamente que la misma haba de atender a
la recepcin del ius commune . 45 Esto es algo elemental pero conviene
tenerlo muy presente.
40 Peset, M., La recepcin de las rdenes del marqus de Caballero de 1802 en la Universidad de Valencia, Saitabi, 1969, t. XIX, pp. 119-48.
41 Para la situacin procesal anterior puede verse, Lpez Ortiz, J., El proceso en los reinos
cristianos de nuestra reconquista antes de la recepcin romano-cannica , en AHDE, 14,
1942-1943, pp. 184-226. Sobre el inicio de la recepcin ya nos hemos referido a Vallejo, La
regulacin del proceso en el Fuero Real , en la nota 15 de este captulo.
42 Toms y Valiente, F., Manual de historia del derecho espaol, Madrid, 1981, p. 140.
43 Lalinde, J., Iniciacin histrica al derecho espaol, Barcelona, 1978, pp. 82 y ss.
44 Galo Snchez, Para la historia de la redaccin del antiguo derecho territorial castellano ,
en AHDE, 6, 1929, pp. 260 y ss.
45 Martnez Diez, G., Los comienzos de la recepcin del derecho romano en Espaa y el
fuero real, en Diritto comune e Diritti locali nella storia dell Europa , Milano, 1980, pp.
251-262, con la bibliografa del caso.
25
Con todo vase, Gil Farnes, O., Historia de la moneda espaola, Madrid, 1959.
Vase, por ejemplo, Ballesteros Beretta, A., Alfonso X el Sabio, Barcelona, 1963.
50 Puede verse en Cortes de los antiguos reinos de Len y de Castilla , I, Madrid, 1861, pp.
492-626, y sobre l, Prez Martn, A., El Ordenamiento de Alcal (1348) y las glosas de Vicente
Arias de Balboa, en Ius Commune, 11, 194, pp. 55-215.
51 En Cortes, II, cit. , pp. 375-376.
48
49
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29
29
59 Vase, Wetzell, G. W., System des ordentlichen civilprozesses, Leipzig, 1865, & 13. 2:
Salvioli, Storia della procedura, cit. , pp. 241-242; Chiovenda, G., Principii di diritto processuale civile, 3 ed., Napoli, 1923, pp. 165 y ss. La accin de jactancia no se recogi en la Ley de
Enjuiciamiento Civil (LEC) de 1855, y tampoco en la de 1881, pero ello no impidi que
subsistiera en la prctica, y as vase, Becea, F., Magistratura yjusticia , Madrid, 1928, pp. 348
y ss. Tambin Montero, J., Poderes del juez y poderes de las partes, en Un codice tipo di
procesura civile per l America Latina (coord. Schipani y Vaccarella), Padova, 1990, p. 151,
nota 18, con la reaccin por su mantenimiento en ese cdigo tipo y con la bibliografa bsica.
60 Partida III, II, 47. En el mismo sentido se refera Salvioli ( Storia della procedura, cit. ,
p. 242) a una costumbre de Venezia, citando a Pitzorno, Consuet. giud, veneziane, 25, y su
referencia a Iudicia venet, 26, 73.
61 Kase, Das romische Zivilprozessrecht, Mnchen, 1965, pp. 187, ss.
62 Berge, A., Enciclopedie Dictionary of Roman Law , 1953, septiembre.
31
32
b) El emplazamiento
El acto fundamental de este momento inicial del proceso es el
emplazamiento o citacin, esto es, llamamiento que fazen a alguno
que venga ante el Judgador, a fazer derecho, o cumplir su mandamiento (III, VII), 1); ese llamamiento lo hace siempre el rgano jurisdiccional, no la otra parte, y de las siguientes formas:
Personal. Se puede hacer por el juez de palabra (y no cabe alegar
contra el mismo), por carta (escrito) o por sus hombres conocidos
puestos para ello (caso en que se precisaban uno o dos testigos para
probar su realizacin).
En el domicilio. Si el demandado se andaba escondiendo poda ser
emplazado en su casa, hacindoselo saber a quien all hallasen.
65 En III, II, 40, se recoge una frmula: ante vos don fulan juez de tal logar: yo tal ome me
vos querello de fulan, que me deue tantos marauedis que le preste: onde vos pido que le mandedes
por juyzio que me los de.
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35
Respuesta o contestacin . Si el demandado entendiese que la demanda no era verdadera deba negarla de plano, diciendo que no es
as como ellos ponen en su demanda e que non les deue dar, nin fazer
lo que piden (III, III, 7). Este es el momento clave del proceso, pues
el ttulo X se refiere a que los pleitos comienzan por demanda y
respuesta, y la influencia romana se manifiesta cuando, en III, III, 7,
se habla de lis contestata, que quiere tanto dezir como lidferida de
palabras, y en III, X, 3 de contestatio. 68
Es lgico que de aqu se pase inmediatamente a establecer los
efectos de la iniciacin del proceso. En III, X, 8 se alude a que: a) el
juez puede tomar el juramento, b) puede recibir testigos, c) puede
dictar sentencia definitiva sobre la demanda, d) se interrumpe la
prescripcin, y e) no caba ya recusar al juez. La confusin entre los
efectos procesales de la litispendencia y los efectos materiales, como
vemos, proviene de muy lejos. 69
Reconvencin . en III, X, 4 y 5, est el atisbo de la reconvencin, y
lo est con las caractersticas que tendr en el futuro, la ms importante
de las cuales es la no necesidad de conexin objetiva con la pretensin de
la demanda. Faltan, en cambio, como por otra parte es habitual en las
Partidas, precisiones procedimentales.
e) Juramento de calumnia
En todos los procesos civiles despus de que el pleito ha comenzado
por demanda y por respuesta, el juez deba pedir a las partes que
realizaran el juramento de calumnia o, en los textos ms antiguos, de
man quadra. 70 En Partida III, XI, 23 se define como jura que fazen
68 Es aqu de cita obligada Fairn, El juicio ordinario y los plenarios rpidos, Barcelona,
1953, pp. 71 y ss., que pone de manifiesto cmo la litis contestatio se constituy en la base del
proceso civil en las Partidas y en los textos posteriores.
69 Montero, Derecho Jurisdiccional (con Ortells y Gmez Colomer), Barcelona, 1991, II, pp.
168-70.
70 Garca Gonzlez, J., El juramento de manquadra, en AHDE, 25, 1955, pp. 211-55, y
Merea, P., O enigma de manquadra, en Boletim da Facultade de Direito da Universidad de
Coimbra, 1956, 32, pp. 160-70.
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37
alguna otra cosa santa, sobre lo que alguno afirma que es assi, o lo
niega (III, XI, 1). Prescidiendo de la jura de calumnia, la ley 2 de
este ttulo XI se refiere a tres clases de juramento:
a) De voluntad: que daba una parte a otra fuera del juicio; de l se
afirma que cuando fuere otorgado puede acabar el juicio, debiendo el
pleito ser librado por l, pero el problema inmediato es que, a su vez,
se convierte en objeto de prueba.
b) De premia: es el que daba el juez de oficio a alguna de las partes,
la cual no poda excusarlo, pues si no quisiera jurar deba ser dada por
vencida en el juicio. Pareca referirse a aspectos penales (fuerza, robo,
engao) y especialmente al valor de las cosas robadas, pero tambin
a los casos de pequea cuanta, cuando no pudiesen ser probados los
hechos. 71
c) De juyzio: cuando estando las partes en pleito, ante el juez, una
de ellas lo pide de la otra, dicindole que jure y que estar a lo que
jurare; este juramento se poda rehusar y volverlo al que lo peda, y
entonces no poda rehusarse. 72
Los juramentos de premia y de juyzio suponan el acabamiento e
fin de las contiendas que nacen entre los omes (III, XI, 12); con ms
detalle deca (III, XI, 15) que el pleito que acaba por juramento tanto
vale como si fuesse acabado por juyzio, pues la jura e el juyzio
afinado sean iguales en dar acabamiento a fin a los pleytos (aunque
luego matiza esta afirmacin dando ms valor a la sentencia en
algunos casos).
b) Posiciones y respuestas (confesin)
Las preguntas que poda hacer el juez a las partes, o la una a la otra
ante el juzgador, desde la demanda y respuesta hasta la sentencia, estn
71 Es obvio que se trata del juramento supletorio del derecho comn, pero no estaba muy
clara su referencia a los casos en que el juez lo pidiera, despus de acabada la prueba, y cuando
dudaba en torno a la sentencia a dictar; vase, Andrioli, Giuramento, en Novissimo digesto
Italiano, VII, Torino, 1968; Allorio, El giuramento della parte, Milano, 1937, y Efficacia
del giuramento supletorio, en Rivista di Diritto Processuale, 1946; Bonet, La prueba de
confesin en juicio , Barcelona, 1979, pp. 257 y ss.
72 Estamos ante los juramentos deferido y referido, vase, Bonet, op. cit., pp. 253-256.
38
muy poco desarrolladas en la Partida III, XII, que les dedica slo dos
leyes.
La primera define la posicin o pregunta como demanda que faze
el juez a la parte, para saber la verdad delas cosas sobre que es duda,
o contienda ante, y la segunda matiza que pueden hacerlas tambin
las partes ante el juez, fijando como lmite temporal la sentencia, y
exigiendo claridad y sentido positivo.
Ms desarrolladas, en el ttulo XIII, estn las respuestas o conocencias, es decir, el otorgamiento que hace la una parte a la otra en
juyzio. 73 Esa confesin necesitaba los siguientes requisitos: hacerse
en juicio, por mayor de veinticinco aos, voluntariamente, sin error y
en contra del que confesaba (es decir, la confesin es siempre de
hechos perjudiciales; si el confesante afirmaba hechos que le beneficiaban deba probarlos luego, como deca la ley 4). Esta confesin
puede considerarse como prueba legal, por cuanto por ella poda
resolverse la contienda, como si lo que conocen fuesse prouado por
buenos testigos o por verdaderas cartas, por lo que el juez deba dictar
sentencia con base en la confesin. 74
La naturaleza de la conocencia (confesin) es lo que queda impreciso. Dede luego, se regula antes de la prueba, pero en el proemio del
ttulo XIII se dice que es manera de prueua mas cierta o que
existiendo ella no ha menester sobre aquel pleyto otra prueua, nin
otro averiguamiento; asimismo en el ttulo XIV, 8, al decir cuantas
maneras hay de probar, empieza aludiendo al conocimiento que la
parte faga contra si en juyzio e fuera de juyzio.
73 En realidad, en XIII, 3, se habla de tres clases de conocencia o confesin: judicial,
extrajudicial y hecha por tortura, pero en el texto nos referimos a la primera. Respecto de la
segunda, la ley 7 establece que no debe valer, y con relacin a la tercera, la lograda por tormento,
la ley 5 dice tambin que no debe valer ni perjudica al que la hace.
74 Es preciso resaltar que si en el juramento no se distingue si lo jurado es a favor o en contra
de la parte que jura, con lo que la contienda poda resolverse a su favor o en contra, en la confesin
s se distingue y slo es prueba legal en lo que perjudica al confesante, no en lo que le beneficia.
El que luego se produjera en el derecho espaol el error de sumar confesin ms juramento y
que hoy existan dos clases de juramento lo pondremos de manifiesto en su momento, pero ya
haba sido destacado por Prieto-Castro, L., Claves para la reconstruccin histrica del derecho
espaol sobre confesin judicial, en Revista de Derecho Procesal , 1949, 3, pp. 481 y ss. En
general, Bonet, A., La prueba de confesin en juicio, cit.
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a) Testigos
Pocas materias de la Partida III tienen una regulacin tan minuciosa
como los testigos, a los que se dedica el ttulo XVI, con cuarenta y
tres leyes. Tendremos, pues, que resumir, a lo peor con exceso.
Lo primero que llama la atencin es que no existe una definicin
de testigo, ni tampoco una regla general positiva de quin poda serlo.
La ley 8 afirma que puede ser testigo todo hombre de buena fama a
quien no se le prohiba expresamente, y a continuacin en las leyes
siguientes hasta la veintids hace una larga enumeracin de causas de
incapacidad que pueden ser absolutas o relativas. Buena parte de ellas
fueron perdiendo su razn de ser (siervo contra seor; moro, judo o
hereje contra cristiano, pero s entre ellos), 78 aunque algunas todava
subsisten. As, no poda atestiguar el loco ni el menor de catorce
ao s; 79 en trminos relativos se impeda ser testigo a la parte, al juez,
al procurador y al abogado, al marido en el pleito de la mujer y
viceversa, los ascendientes en los juicios de los descendientes. 80 La
mujer de buena fama poda ser testigo en todos los pleitos, menos en
los de tes- tamento. 81
competencia territorial del juez: los plazos son de nueve das, 3) si los testigos son de muy lejos
de este mbito; son de treinta das, y 4) si son de tierra extraa se concedan nueve meses y no
ms. Llama la atencin que XVI, 1 defina el plazo como espacio de tiempo y no hable de
trmino. Los glosadores de las Partidas s hablaban de trmino, en latn, y as Gregorio Lpez,
pero en el sistema espaol se distingue entre plazo espacio de tiempo, y trmino momento
en el tiempo, vase, en contra, Gmez Orbaneja, E., Derecho procesal civil , Madrid, 1979
(con Herce), I, pp. 207-208.
78 En algunos casos la desaparicin de la incapacidad no se produjo por derogacin legal
expresa, sino por el cambio de costumbres: hombre casado que tuviere barragana conocidamente,
mujer que anduuisse en semajanza de varon, el que diere hierbas o ponzoa para matar o
hacer otro mal, el que lidiare bestias bravas por dinero, la mujer que hiciese maldad con su cuerpo
por dinero, etctera.
79 Esa edad se recogi despus en el artculo 1246 del Cdigo Civil de 1889, todava vigente.
80 Como en la actualidad la prohibicin de ser testigo en el pleito de parientes no rega en los
casos en que se discuta el propio parentesco (artculo 1247, Cdigo Civil) o la herencia.
81 E lo mismo dezimos del que ouiesse natura de varon e de muger, pero si la natura deste
a tal tirasse mas a varon que a muger bien podria ser testigo en todo pleyto de testamento. E esto
se entiende si fuere de buena fama (ley 17), y Gregorio Lpez glosaba: hermafroditus etiam
in testamento testificatur, si in sexu virili sit potentior.
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medio de dos testigos (ley 117), esto es, se parta todava de la idea de
que el documento privado es un reflejo de la fuerza probatoria de los
testigos. 86
Lo ms destacable es que los documentos presentados por una parte
no se daba traslado sin ms a la otra, sino slo en el caso de que sta
lo pidiera. Aun en este supuesto el traslado no se haca con copia
ntegra del documento, sino suprimiendo el da y el lugar en que fue
hecho el documento y los nombres de los testigos; slo cuando se
afirmaba que el documento era falso y que se quera probar contra l,
se le daba traslado completo (ley 112).
c) Presuncin
Grand sospecha que vale tanto en algunas cosas como aueriguamiento de prueua, define III, XIV, 8, que aade inmediatamente que
los pleitos no deban ser resueltos slo por sospechas, pues stas
muchas veces no aciertan con la verdad. 87
d) Reconocimiento judicial
El reconocimiento se denominaba vista del judgador, que aluda
a veyendo la cosa sobre que es contienda (III, XIV, 8). En algn
caso el reconocimiento era necesario, cuando se trataba de pleitos
sobre lindes o de derribo de alguna construccin por ruinosa, en los
que el pleito no deba darse por probado a menos de ver el juez qual
es el fecho porque ha de dar su juyzio e en que manera lo podra mejor
e mas derechamente de partir (ley 13). De la vista a la inspeccin
ocular slo hay un paso terminolgico.
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541.
Fuero Real II, XIII, 1, y vase, Vallejo, La regulacin del proceso en el fuero real, cit. , p.
45
47
93 De la obra de Sala, Ilustracin del Derecho real de Espaa , citada en la nota 39, se public
una 2 edicin en Madrid, 1820, cuyo tomo II, libro III, utilizamos.
94 De Lucas Gmez y Negro se publicaron en 1825 unos Elementos de prctica forense,
Valladolid, obra pstuma escrita en 1806.
95 La obra de Isidoro Alcaraz y Castro se public en 1770, pero la 5 edicin de la misma,
titulada Mtodo y prctica de los cuatro juicios civil ordinario, sumario de particin, ejecutivo,
y general de concurso de acreedores , se public en Madrid, 1828, adicionada por Santiago de
Alvarado y de la Pea; es la que manejamos.
96 De Tapia, E., Febrero novsimo, o Librera de jueces, abogados y escribanos, 3 ed.,
Valencia, 1837. Sobre las ediciones del Febrero, vase, Montero, Eugenio de Gapia, prctico
y poeta, en Trabajos de derecho procesal , Barcelona, 1988, pp. 593-606.
97 Sala, Ilustracin, cit. , II, pp. 133-134, y De Tapia, Febrero, cit. , IV, pp. 14-5, que se refiere
a una tercera excepcin, con cita de Covarrubias y Molinos, pero sin refrendo legal. Lo que s
es moderno es la afirmacin de que elprincipio de incoacin de parte se basa en que toda accin
comporta un derecho renunciable.
98 Alcaraz y Castro, Mtodo, cit. , p. 12; y De Tapia, Febrero, cit. , IV, pp. 59-61.
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99 Respecto de la forma oral o escrita, a estas alturas de los tiempos han desaparecido las
demandas orales. De Tapia, Febrero, cit., IV, pp. 49-50, lo dice expresamente aun citando la
Novsima XI, XVI, 2, que las admita.
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50
c) Asentamiento o prueba
No comparecido el demandado dentro del plazo sealado se proceda a declararlo rebelde. Pero lo importante ahora es que el asentamiento de hecho ha ido desapareciendo hasta afirmarse que apenas
est en uso. 101 Con todo, ante la incomparecencia del demandado el
actor poda optar, desde las Ordenanzas de los Reyes Catlicos de
1502 (en Novsima XI, V, 2) entre dos caminos:
Va de asentamiento. El demandante peda y el juez conceda el
asentamiento de acuerdo con la clase de accin ejercitada, real o
personal, en los trminos que ya dijimos. 102
Va de prueba . sta era ya el camino normal en el siglo XVIII y
consista en que el pleito segua hacindose al rebelde todas las
notificaciones siguientes en estrados o asientos del tribunal y as hasta
la sentencia definitiva. Lo nuevo es que la declaracin de rebelda
supona dar por contestada la demanda, en sentido negativo se entiende lo que obligaba al actor a seguir todo el proceso y, sobre todo, a
probar sus hechos si quera obtener una sentencia favorable. 103
d) Actitudes del demandado
Si el demandado comparenca tena diversas posibilidades de actuacin; en sntesis:
Artculos de no contestar. Si el demandado estimaba que concurra
alguno de los hechos tipificados de excepciones, poda proceder a no
contestar a la demanda planteando alguno de estos obstculos, sin
cuyo examen no se poda pasar adelante y este examen es un pequeo
juicio independiente del principal y forma en l un parntesis verda-
101 Gmez y Negro, Elementos, cit. , p. 79; De Tapia, Febrero, cit. , IV, p. 75, llega a afirmar
que dado que no se estila en la Corte ni en otras partes no lo estudia, aun reconociendo que
poda usarse.
102 Vase, supra, La iniciacin del proceso.
103 La prctica haba introducido que tres notificaciones no podan hacerse en estrados:
demanda, recibimiento a prueba y sentencia, con las que tena que intentarse la notificacin
personal o en el domicilio.
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dero. 104 Con todo, no haba claridad sobre los conceptos ni sobre el
nmero de excepciones. Se hablaba de:
a) Dilatorias: las que slo dilatan la entrada en el juicio, que han de
interponerse en el plazo de nueve das. Podan referirse a: el juez,
como declinatoria, recusacin; la otra parte, como capacidad, poder
del procurador; y la causa, si faltaban requisitos de la demanda o
exista litispendencia.
b) Perentorias: las que destruyen la accin del actor a proponer en
el plazo de veinte das desde el emplazamiento, y entre ellas pacto,
pago, cosa juzgada, prescripcin, dolo, miedo, etctera.
c) Anmales o mixtas: las que opuestas antes de contestar a la
demanda impiden entrar en el pleito hasta que se ventilen y opuestas
despus enervan y destruyen la accin, participando, pues, de la
naturaleza de dilatorias y perentorias.
Es evidente que exista una gran confusin y adems que el artculo
de no contestar daba lugar a un verdadero pleito, con todos los recursos
y la dilacin que ello implicaba. El procedimiento ya estaba perfilado; y
as, del escrito de excepciones se daba traslado al actor para que
contestara, proponindose y realizndose prueba, concluyndose y
dictndose sentencia interlocutoria. Las compilaciones venan bsicamente de que: no se obligaba a que todas las excepciones se propusieran en un nico escrito, y las perentorias podan alegarse en un plazo
de hasta veinte das, es decir, en plazo mayor que el concedido para
contestar a la demanda, y adems admitindose que podan alegarse
en cualquier momento, siempre que se jurase que no se haba tenido
conocimiento de ellas (XI, VII, 3).
Allanamiento . Se sigue manteniendo el allanamiento como una de
las respuestas posibles, concibindolo como confesin del demandado
que permite al juez dictar inmediatamente la sentencia definitiva,
concediendo el plazo pertinente para cumplir lo ordenado en ella.
Contestacin a la demanda . Deba hacerse siempre por escrito y
en el plazo de nueve das, bien negando los hechos que servan de
fundamento a la accin del actor, bien confesando esos hechos y
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105 Sala, Ilustracin, cit. , II, pp. 190-191, y Gmez y Negro, Elementos, cit. , p. 76. Y as
todava en el artculo 1945, Cdigo Civil, con referencia a la interrupcin de la prescripcin.
106 De Tapia, Febrero, cit. , IV, pp. 81-82, y todava los artculos 1535, CC, y 157, LEC vigente.
Por otra parte, vuelve a ser aqu de cita obligada, Fairn, El juicio ordinario y los plenarios
rpidos, cit. , pp. 165 y ss.
107 Para la correcta diferenciacin, Montero, Derecho Jurisdiccional, cit. , II, pp. 163 y
168-170.
108 De Tapia, Febrero, cit. , IV, p. 102.
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b) Procedimiento probatorio
En el auto recibiendo el pleito a prueba el juez deba establecer el
plazo (en la ley casi siempre trmino) probatorio. Ese plazo poda
ser: ordinario o extraordinario (llamado tambin ultramarino). Dentro
del plazo ordinario se distingua aquende los puertos y era de
ochenta das, y allende los puertos, que era de ciento veinte das
(XI, X, 1); el extraordinario era de seis meses (XI, X, 2). Estos plazos
eran siempre mximos y no podan ampliarse pero s reducirse por el
juez, atendida la calidad de la causa, personas y cantidad, y distancia
de los lugares donde se han de hacer las probanzas (XI, X, 1).
A partir de ese momento las partes deban tomar los autos del
juzgado por su orden (primero actor y luego demandado) para formular sus interrogatorios, presentar los documentos que estimaran oportunos o pedir cualquiera de los medios de prueba que hemos visto. A
partir de esta sucinta regulacin la prctica suscitaba problemas
procedimentales de todo orden: no se deca cunto tiempo tena que
tener cada parte los autos, no se aclaraba si los testigos podan jurar
dentro del plazo pero declarar fuera de l, no haba claridad sobre si
haban de contarse o no los das feriados.
Lo nico claro en ese procedimiento era el secreto: las pruebas se
practicaban sin publicidad y sin presencia de la otra parte, hasta el
extremo de disponerse sanciones para el escribano que, incluso por
culpa o negligencia, permita que se conociera el resultado de las
pruebas (XI, X, 14). La excepcin era el cotejo de documentos, para
el que s se citaba a las partes.
c) Publicacin de probanzas, tachas y bien probado
Finalizado el plazo probatorio, cualquiera de las partes poda pedir
la publicacin de probanzas. La publicacin serva para que los
litigantes pudieran tomar conocimiento de las pruebas practicadas por
el contrario. La publicacin se justificaba en el secreto anterior, y de
ah que este fuese el nico momento posible para tachar a los testigos
del contrario.
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esenciales de los mismos. En principio contra las sentencias definitivas de primera instancia caba:
Nulidad. Este recurso se defina como vicio o defecto que contiene
y procede de la trasgresin de la ley, se entiende procesal. Esos vicios
eran: falta de jurisdiccin del juez; legitimacin o citacin de parte;
por razn del lugar en que se pronuncia la sentencia y solemnidades
observadas en el juicio; error en la cantidad o en otra cosa; tiempo,
proceso, modo, injusticia manifiesta, o por la condicin de las personas. 118 La nulidad se poda intentar de varios modos: como accin
distinta ante el mismo juez de la causa; como accin distinta por va
de queja ante el juez superior; como accin distinta acumulndola a
la apelacin ante el superior, y como incidente de la apelacin. En
todo caso la nulidad deba pedirse en el plazo de 60 das. 119
Apelacin. Conocan de ellas las chancilleras y audiencias y haba
de interponerse en el plazo de cinco das, no procediendo contra las
sentencias de cuanta menor. Interpuesto el recurso, el juez deba
admitirlo y entregar al procurador testimonio de la mayor parte del
pleito, con el cual se personaba ante la audiencia; sta peda el
expediente original o no segn el recurso se hubiera admitido en uno
(devolutivo) y dos efectos (ms suspensivo). La fundamentacin del
recurso se haca ante el superior por escrito, mediante la llamada
demanda de agravios o mejora de apelacin, a la que contestaba por
escrito el apelado. Se trataba de una apelacin limitada, no siendo
posible la alegacin completa de nuevas excepciones y medios de
prueba, pero sta se admita restrictivamente . 120 La sentencia se llamaba de vista. 121
Estos eran los recursos contra la sentencia de primera instancia.
Ahora contra la sentencia de apelacin caba:
De Tapia, Febrero, cit. , pp. IV, 234-235.
Distinta de la nulidad era la restitucin, que podan intentar los menores de 25 aos y las
instituciones que gozaban de este beneficio, que poda ejercitarse hasta cuatro aos despus de
la mayora de edad.
120 Prieto-Castro, Limitaciones de la apelacin, en Trabajos y orientaciones de derecho
procesal, Madrid, 1964, pp. 351-383.
121 Aikin, El recurso de apelacin, cit.
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1. C ONCEPTO Y ORIGEN
Hemos venido hasta aqu refirindonos al proceso declarativo ordinario por cuanto era el proceso civil por excelencia, pero exista tambin
en las Partidas (III, XXII, 6) un juicio verbal, para asuntos de cuanta
no superior a diez maravedes, que poda realizarse sin escritos sobre
todo cuando la contienda se estableca entre omes pobres e viles.
A pesar de que por l se deba juzgar e librar llanamente, de guisa
que no ayan a fazer costa, e mission por razon de las scrituras, este
juicio no estaba emparentado con los plenarios rpidos, 123 que son los
que ahora debemos examinar.
La ineficacia de un proceso como el ordinario (el llamado solemnis
ordo iudiciarius) para hacer frente a las necesidades diarias oblig,
tanto en el mbito del derecho cannico como en el del derecho civil,
a configurar un nuevo tipo procesal que, sin dejar de ser ordinario y
plenario, significara reducir el tiempo y el dinero; este nuevo tipo fue
el llamado proceso plenario rpido. 124
Antes de seguir con la evolucin histrica hay que dejar aclarados
los conceptos de ordinario y plenario. Cuando un proceso se clasifica
de ordinario lo que se est diciendo es que por medio del mismo los
rganos jurisdiccionales pueden conocer objetos de toda clase, por
cuanto el mismo se establece con carcter general; su alternativa es
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2. EL PROCESO MERCANTIL
Aunque aqu nos estamos centrando en el derecho castellano,
porque es el que tendr trascendencia de cara a la codificacin y aun
al derecho actual, es preciso hacer constar que la entrada de la idea de
simplificacin del proceso se produce en Espaa, en el derecho
mercantil, en las normas reguladoras del Consulado del Mar, es decir,
en la corona de Aragn. En lo que Capmany denominaba Ordenanzas
de la antigua forma judiciaria del Consulado del Mar, 132 era ya evidente, incluso en la terminologa, el intento de abreviar y simplificar.
En el captulo XXXVI se deca que los cnsules deban decidir los
juicios breument, sumaria, e de pla, sens brugit e figura de juy, sola
factiueritati attenta. 133
En lo que nos importa del reino de Castilla, 134 el proceso mercantil
va unido a la creacin de los consulados. En 1494, los Reyes Catlicos
tis
seu periculi y miserabilium personarum, en donde era evidente la mezcla de la sumariedad
equivalente a la limitacin y de la sumariedad igual equivalente a limitacin y de la sumariedad igual a rapidez o urgencia.
131 As, Prieto-Castro, Tratado de derecho procesal civil, Pamplona, 1985, II, pp. 34-34.
132 Que son las que Pedro III concedi a Valencia, despus de que en 1283 creara el Consulado
del Mar de esta ciudad, que fueron adoptadas por Palma de Mallorca para regir el nuevo
consulado creado en 1343 por Pedro IV, y que se comunicaron en 1347 a Barcelona, cuando el
mismo Pedro IV constituy el tribunal consular. Manejamos la edicin de Capmany, Cdigo de
las costumbres martimas de Barcelona, hasta aqu vulgarmente llamado Libro del Consulado ,
Madrid, 1791.
133 Traduccin castellana de Capmany: Los cnsules por cdula del seor Rey tienen
autoridad para oir los pleytos y qestiones que ante ellos se introducen, y decidirlos definitivamente, breve, sumaria y llanamente, sin estrepito y figura de juicio, sola factiveritate attenta, es
decir, atendida la sola verdad del hecho, segun se ha acostumbrado hacer a uso y estilo de mar.
134 Podra hacerse referencia al privilegio dado por Fernando III a Sevilla en 1250, que guarda
relacin con un tribunal especial para asuntos martimos, y as vase, Gacto Fernndez, Historia
de la jursidiccin mercantil, Sevilla, 1971, pp. 12 y ss., pero no creemos que el mismo ni su
desarrollo atiendan al proceso que aqu consideramos.
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de oficio los testigos que convengan, y los juramentos de las partes, que
les parezcan a los Jueces, de manera, que mejor se averigue la verdad, y
puedan pasar a dar su determinacin, y sentencia. 145
41 y 42.
Ibid. , II, II, XV, 46.
Ordenanzas de Bilbao de 1737, captulo primero, nmero XII.
149 As, Peraza de Ayala, El Real Consulado de Canarias, Tenerife, 1966, p. 18.
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73
b) Los recursos
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c) La ejecucin
No estuvo claro en los consulados castellanos quin deba proceder
a la ejecucin de las sentencias, bien de primera instancia bien de las
dos apelaciones. Tanto era as, que Hevia Bolaos recoge las opiniones contrapuestas de Acevedo y Avendao, inclinndose por la potestad del prior y cnsules, los cuales podran dirigir mandamientos a los
alguaciles ordinarios. 152
Antes esas dudas, las Ordenanzas de Bilbao de 1737 reiteraron que
la ejecucin corresponda al consulado, por medio de Ministro,
Alguacil, Portero, y demas Ministros que quisieren nombrar el Prior,
y Cnsules; despachando para ello los mandamientos necesarios, y los
Exortos a los dems Jueces, y Justicias que convengan, para que les
den el favor, y ayuda que fuere menester , 153 tambin cuando la
sentencia se dictaba por el corregidor y colegas, 154 o por el corregidor
y re-colegas, casos en los que deba volver el asunto al prior y cnsules
para su cumplimiento y ejecucin en que igualmente procedern
breve y sumariamente. La real cdula de 25 de agosto de 1730
resolvi una cuestin de competencia entre la Chancillera de Valladolid y el Consulado de Bilbao en favor de este ltimo. 155
75
Cortes de los antiguos reinos de Len y de Castilla , Madrid, 1863, t. II, pp. 375-376.
77
Cortes de los antiguos reinos de Len y de Castilla , cit., II, pp. 375-376.
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83
175 Lumbreras Valiente, Aportacin a la historia del juicio ejecutivo, en Revista de Derecho
Procesal Iberoamericana, 1960, pp. 3 85-394.
176 Estepa Moriana, El juicio ejecutivo como proceso de ejecucin en el derecho histrico
espaol, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana , 1977, pp. 87-101.
177 El Ordenamiento fue publicado por Saez Snchez en AHDE, 17, 1946, pp. 712-750, y
sobre l Fairn, Un nuevo descubrimiento sobre la historia del juicio ejecutivo en Espaa: El
Ordenamiento sevillano de 1360, en Estudios de derecho procesal, Madrid, 1955, pp. 553 y ss.
178 Tambin algunos autores aragoneses, vase, De Rodrigo Rocasolano, El juicio sumario
ejecutivo en los Fueros y Observancias del Reino de Aragn, en Anuario de Derecho Aragons ,
1946.
Como hemos adelantado, la primera manifestacin legislativa estudiada en profundidad es el Ordenamiento sobre Administracin de
Justicia dado por Pedro I a Sevilla en 1360, en el que se distingue:
a) Ejecucin de sentencias: la ley IX se refera a la ejecucin de las
sentencias consentidas o pasadas en autoridad de cosa juzgada, regu179 Rodericus Surez, Dilucida comentaria, Valladolid, 1588, en las Declaratio legis regni,
nms. 3 y 5.
180 Surez de Paz, Praxis ecclesiasticae, cit. , folios 93 y 94.
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87
porellos; e quelos dichos deudors, maliciosamente por non los pagar las
dichas deudas, los traen a pleytos e contiendas e alegan queles han fecho
pago dellos e que han fecho auenencia con ellos o pacto o postura delo
non demandar e que gelo an quitado, e alegan otras quales quier excepciones, de que dicen que tienen los testigos en otros reynos e en Ierusalen,
non seyendo las pagas o excepciones puestas, verdaderas, por la qual razon
se aluengan los pleytos e les fazen fazer grandes costas e espensas, e
pidieron me por merced que, quando algunas personas alegasen paga o
excepciones, como dicho es, contra las deudas queles deviesen, non fueren
rescebidas, saluo si lo mostrasen luego por otra tal escriptura o por alual
a tal que segun derecho deva ser rescebida, o por testigos que fueren en el
arzobispado dela dicha cibdad de Seuilla, o por confesion dela parte; e yo
viendo que me pedian razon e derecho, touelo por bien. Por que vos mando
que, vista esta mi carta o el traslado della segun como dicho es, que cada
quelos dichos mercaderes e qual quiera otra persona o personas vos
mostraren carta o otro recaudo cierto de obligaciones que tengan contra
quales quier persona, asi cristianos como judios o moros, delas deudas
quelos deuieren, quelas cunplades e lleuedes a deuida execucin seyendo
pasados los plazos delas pagas; e non seyendo legitimas las dichas excepciones, fagades entrega e execucion en los dichos deudores e en sus
bienes por las deudas contenidas en las dichas cartas e recabdos e obligaciones, e entreguedes a fagades pago a los dichos mercaderes o a quien
los ouiere de recabdar por ellos delas dichas sus deudas, e que lo non
dexedes de asy fazer e conplir por paga o excepcion quelos dichos
deudores aleguen, saluo si mostraren luego sin alongamiento de malicia
la paga o excepcion legitima por otra tal escriptura como fue la dicha
deuda, o por aluala tal como dicho es, o por testigos que sean enel
arzobispado de Seuilla, o por confesion dela parte, como dicho es; pero
para prouar esta paga excepion como dicho es, mi merced es que nonbren
luego los testigos quien son e donde son, e juren que non traen malicia, e
si nonbraren los testigos aquende los puertos, que ayan plazo vn mes para
los traer, e si allende de los puertos por todo el Reyno, que ayan plazo de
dos meses, e si fuere fasta en Roma o en Paris o en Ierusalen, que ayan
plazo de seis meses; pero es mi merced quel que allegare esta paga o qual
quier otra excepion e dyxere que los dichos testigos tiene fuera del dicho
arzouyspado, segun dicho es, que pague luego al dicho mercader, dando
fiadores el mercader que, si el otro prouare lo que alega, quele torne lo
que asy le pagare con el doblo por pena e nonbre de interese, e en caso
que lo non prouare al dicho termino, que pague en pena otro tanto como
lo que pag, la qual pena es muy merced que se la meytad para la obra
dela yglesia mayor de Seuilla e la otra meytad para la puente de la dicha
cibdad, e para esto que d fiador abonado. E los vnos nin los otros non
fagan ende al por alguna manera, so pena dela mi merced e delas penas
sobre dichas. ! 183
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a) Ttulos ejecutivos
Se afronta inicialmente el estudio de los ttulos ejecutivos que son:
[1] Los rescriptos, cdulas y provisiones del principe [que] regularmente
traen aparejada ejecucin.
[2] Cosa juzgada, es la definida, y determinada en contradictorio Juicio
de Juez competente, en que las partes fueron odas, de cuyo litigio no se
puede mas tratar, ni ha lugar apelacin ni recurso; la cual de su naturaleza
es de gran fuerza, y trae aparejada ejecucin.
[3] La confesin judicial, hecha ante Juez competente, antes y despus
de la contestacin de la Causa, trae aparejada ejecucin.
[4] El conocimiento reconocido por la Parte ante el Juez competente,
o Alguacil por su comisin, trae aparejada ejecucin.
[5] El instrumento pblico, o autntico, que hace fe trae aparejada
ejecucin, aunque en l no haya clusula guarentigia, en que se da poder
a las Justicias para que le ejecuten, como por sentencia pasada en cosa
juzgada.
185 Si todava en la actualidad la ejecucin es tratada como si fuese algo de menor importancia,
Hevia Bolaos en la Curia Philpica dedicaba 99 folios a Del juicio civil y 76 a Del juicio
executivo, guardando as la proporcin debida.
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189 La pragmtica de 1782 se complet en 1802 con referencia a la repeticin contra endosante
y librador. Debe ternerse en cuenta que el antecedente del valor ejecutivo de la letra de cambio
se encuentra en las Ordenanzas de Bilbao de 1737, captulo XIII, nm. 21.
190 Por ejemplo deca en 1806 Gmez y Negro, Elementos, cit. , p. 181, que la fianza del
saneamiento apenas est en uso porque como su efecto solo es libertar de la prisin al deudor,
y las leyes han extendido tan excesivamente el privilegio de no poder ser preso por deuda civil...
apenas interesa ya para nada la prisin, ni la fianza y depsito, y los acreedores tampoco la
piden.
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a) Ttulos ejecutivos
Aparte de la inclusin de la letra de cambio (y no en el ttulo XXVIII
del libro IX, sino en IX, III, 7), no hay novedad en los ttulos
ejecutivos, si bien la doctrina de los inicios del siglo XIX intentaba
realizar enumeraciones taxativas e incluso se manifestaban intentos
de actualizar lo dispuesto en las leyes a base de clasificar los ttulos
atendiendo a su naturaleza.! 191 Obviamente el primerttulo segua siendo
la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, viniendo despus
los instrumentos pblicos, los documentos privados reconocidos, la
confesin ante juez competente, etctera.
Importa, con todo, advertir que si la doctrina anterior no haba
resaltado especialidad alguna en la ejecucin de las sentencias respecto de los otros ttulos, inmediatamente despus de la Novsima empiezan a apreciarse diferencias, aunque todava se sostendr por Gmez
y Negro que la oposicin del ejecutado es lo que dicta la sana razn,
desvindose por consiguiente de ella los que la quieren (a la va
ejecutiva) hacer diferente, segn sea diferente el ttulo o instrumento
que motiva la ejecucin. ! 192
b) Oposicin
El procedimiento de la oposicin sigue invariable respecto de lo
que hemos dicho antes; lo que empezaba a despertar dudas eran las
excepciones que podan oponerse por el deudor, y en este orden se
distingua:
1 Excepciones contra cualquier ttulo ejecutivo no sentencia: con
escasa claridad se va poniendo de manifiesto la distincin entre
excepciones que se dirigen contra la ejecucin misma y que tienen
ms amplio alcance; en este sentido, deca Gmez y Negro que,
atendida la naturaleza del juicio ejecutivo, slo deberan admitirse las
excepciones que se dirijan contra la ejecucin misma, esto es, las que
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acrediten que ya estaba hecha, y todos aquellos medios a los que las
leyes han dado la misma fuerza que al pago. 193
2 Excepciones contra la sentencia: el mismo autor 194 deca que
contra ella no deban admitirse ms que tres excepciones: pago, pacto
de no pedir y sus equivalentes, pero aadiendo inmediatamente que
tambin deba admitirse la falsedad del ttulo, la incompetencia y las
dems circunstancias que haran nula la ejecucin, por cuanto todas
estas afectan a la ejecucin misma, pero no deberan admitirse las
relativas a la causa de deber, dado que debieron ser examinadas en el
juicio que caus la ejecutoria. 195
c) Setencia de remate
En cualquier caso, es decir, hubiera o no existido oposicin, el juez
deba dictar sentencia de remate, en la que no se condenaba a pagar,
sino en la frmula de Gmez y Negro:
Digo que sin embargo de lo expuesto por F. deudor (o si no hubo
oposicin) mediante no haber comparecido a oponerse deba mandar y
manda ir por la ejecucin adelante, avivar la voz de 4 pregn, hacer trance
y remate en los bienes ejecutados, y con su producto pago a N. de tanta
cantidad... 196
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Si algun ome fuer metido en prision por debda que deva, aquel quel face
meter en la prision dl complimiento de pan e de agua fasta Ix dias, et l
non sea tenido de darle mas si non quisiere, mas si l mas pudiere aver
dotra parte, ayalo: et si en este plazo pagar non pudiere, nin pudiere aver fiador,
si oviere algun menester, recabdelo aquel a quien deve la debda de guisa que
pueda usar su menester, e de lo que ganare dl, que coma e que vista
guisadamente, e lo demas recibalo en cuenta de su debda: et si mester non
oviere, e aquel a quien debe la debda le quisiere tener, mantengalo asi
como sobredicho es, e sirvase dl. 200
Estamos as ante la prisin servidumbre: si el deudor tiene menester u oficio trabaja y va liberndose: poco a poco, a medida que paga
su deuda con el producto de su trabajo; en caso contrario, su dependencia respecto del acreedor es absoluta. 201
El Fuero Real, y en concreto la Partida III, VIII, 2, se aplicar por
lo menos hasta el siglo XVI, 202 y de ah la acogida de la ley dicha en
la Nueva Recopilacin V, XVI, 4. Un cambio de perspectiva se
produce en 1458, en la ley dada por Enrique IV y recopilada en la
Nueva V, XVI, 5, conforme a la cual:
Ordeno, y mando, que aquel que hiziesse cesion de sus bienes, segun
forma la dicha ley, que despues que por el deudor fuere hecha la dicha
cesion, el deudor est en la carcel por nueue dias, y aquellos durantes, se
d publico pregon como el dicho deudor esta en la carcel a peticion de
fulano acreedor, y antes que sea entregado el deudor, el dicho acreedor
jure en deuida forma, que lo recibe por su deudor sin simulacin, y sin
cautela, ni fraude, y el juez limite tiempo al deudor que ha de seruir al
acreedor, y que feneciendo el tiempo del primero acreedor, el dicho deudor
200 En el mismo sentido la Ley Nueva XII, pero matizando sobre si el demandador no fuere
de la villa del demandado y del pleito.
201 Toms y Valiente, La prisin por deudas, cit. , p. 359, con cita adems del Fuero Real III,
XX, 12 y 17; cuando eran varios los acreedores Fuero Real III, XX, 5 y 15.
202 En algn caso se dictaron normas especiales, como es el del Ordenamiento sobre
Administracin de Justicia dado por Pedro I a Sevilla en 1360 (citado en la nota 177), en cuya
Ley XXI existe una reaccin contra la prisin por deudas (el cuerpo del ome que es libre non
es derecho que sea preso nin encarelado por tales debdas), si bien con muy numerosas
excepciones.
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sea entregado a otro acreedor por el deudo que pareciere que le fuere
deuido.
101
a finales del siglo XVI la entrega del deudor al acreedor en servidumbre ya no deba practicarse.
Hevia Bolaos se refiere slo a que el deudor de deuda normal (es
decir, no el deudor de deuda de Hacienda) nicamente poda ser
preso si no daba fianza de saneamiento, esto es, fianza de que los
bienes embargados seran ciertos y seguros, y valdran la cuanta al
tiempo del remate, no siendo bastante la fianza de estar a derecho
en Juicio, que el vulgo llama de la haz. Desde 1566, pues, el punto
clave se centr en la fianza de saneamiento. Conforme a la pragmtica
de esa fecha de Felipe II, relativa al modo de proceder en las
execuciones hasta hacer el remate y pago, que atenda al caso de que
los ttulos ejecutivos fueran contratos pblicos, y de otras escrituras
que traen aparejada execucin, pero que deba entenderse aplicable
a todas las ejecuciones, primero se proceda contra los bienes muebles,
y a falta dellos, en bienes raices con fianzas de saneamiento, y que en
defecto de las dichas fianzas sea preso el deudor, no siendo tal que
conforme a las leyes de estos reinos no pueda ser preso por deudas.
La ltima frase anterior pone de manifiesta el camino por el que
tambin desaparecer la prisin coactiva. A partir de las Cortes de
Alcal de 1348, donde se otorg a los nobles el privilegio de no ser
apresados por deudas (luego en Nueva VI, II, 4), se pone en marcha
un movimiento de concesin de exencin de la prisin que va a hacer
a la larga que sea difcil encontrar una persona no exenta. Advirtase
as, que casi lo nico que estudiaba Hevia Bolaos, en las pginas
dedicadas a la prisin, 209 son las personas exentas y las deudas por las
que no caba prisin.
As las cosas, no cabe extraarse de que llegada la hora de la
Novsima Recopilacin se recogieran en ella slo las pragmticas de
Felipe II de 1566 y 1590, 210 pero respecto de las mismas si De Asso y
De Manuel 211 y Sala212 se limitaban a referirse a esa prisin y a los
209
Ibidem.
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