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Ontologas del consenso y del conflicto en la


construccin de la norma

Santiago Jos Polop

Editorial CEA
UNC

Coleccin Tesis

Universidad
Nacional
de Crdoba

CEA

Centro de
Estudios
Avanzados

Soberana popular y derecho.


Ontologas del consenso y del conflicto
en la construccin de la norma

Coleccin Tesis

Soberana popular y derecho.


Ontologas del consenso y del conflicto
en la construccin de la norma

Santiago Jos Polop

Editorial del Centro de Estudios Avanzados


Centro de Estudios Avanzados, Universidad Nacional de Crdoba,
Av. Vlez Sarsfield 153, 5000, Crdoba, Argentina
Directora: Alicia Servetto
Responsables Editoriales: Mara E. Rustn / Guadalupe Molina
Coordinadora Ejecutiva de la Editorial: Mari Biain
Comit Acadmico de la Editorial
Pampa Arn
Marcelo Casarin
Mara Elena Duarte
Daniela Monje
Mara Teresa Piero
Juan Jos Vagni
Cuidado de edicin: Mari Biain
Diagramacin de Coleccin: Lorena Daz
Diagramacin de este libro: Silvia Prez
Responsable de contenido web: Vctor Guzmn
Centro de Estudios Avanzados, 2015
Polop, Santiago
Soberana popular y derecho : ontologas del consenso y del
conflicto en la construccin de la norma / Santiago Polop. - 1a ed.
Crdoba: Centro de Estudios Avanzados, 2015.
Libro digital, PDF - (Tesis)
Archivo Digital: descarga y online
ISBN 978-987-1751-30-3
1. Derecho. 2. Soberana. 3. Estado. I. Ttulo.
CDD 340.1

A la Flor que lleg con Alfonsina

ndice

Prefacio

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Primera parte

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Captulo 1. Sobre el concepto de soberana popular


1.1. Oscilaciones del poder y la soberana
1.2. Elementos del concepto soberana popular
1.2.1. Soberana y poder constituyente
1.2.2. Legalidad y legitimidad
1.2.3. Legibus solutus: el sujeto poltico y su legitimidad
1.3. Las contradicciones de la modernidad

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Captulo 2. Un modelo de obligacin poltica: soberana y


contrato social
2.1. Un modelo de obligacin poltica
2.1.1. Rousseau y la comunidad. La soberana popular como
obligacin poltica horizontal
2.2. Significacin del sujeto soberano: la enajenacin de
la comunidad
2.2.1. Comunidad y derecho en Rousseau
2.2.2. Derecho, comunidad y soberana popular
Captulo 3. Teora jurdica contempornea
3.1. Carl Schmitt y la decisin poltica
3.2. La tensin democracia-decisin. Apuntes para una
nocin de soberana popular

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Segunda parte
Captulo 4. La teora social del derecho en Jrgen Habermas:
Soberana popular y democracia deliberativa
4.1. Pragmtica universal y formacin de juicios morales
4.1.1. Hacia la teora discursiva del derecho
4.2. Teora discursiva del derecho y legitimidad de la democracia
4.2.1. Sobre la integracin social por medio del derecho positivo
4.2.2. Derechos polticos y formacin pblica de la opinin
y la voluntad
4.2.3. El ciudadano constituyente y la procedimentalizacin
de la voluntad poltica
4.2.4. El procedimiento universal en el Estado de derecho
4.3. El principio de soberana popular
4.3.1. La respuesta anarquista a la contradiccin entre
soberana popular y procedimientos institucionales
4.3.2. Razn normativa, institucionalidad y poder poltico
4.4. Recapitulacin y sntesis
Captulo 5. Lmites para la reconstruccin del derecho en
la democracia deliberativa
5.1. Crticas al universalismo habermasiano
5.1.1. La cesura de la racionalidad
5.1.2. Epistemologa moderna y epistemologas modernas
5.2. Sobre el consenso y el lenguaje como procedimiento
5.3. Sobre la institucionalizacin del procedimiento en el
Estado de derecho
5.3.1. Ms all del Estado: traduccin, institucionalizacin
y soberana popular
5.3.2. La valoracin de los conceptos del derecho
5.4. Recapitulacin y sntesis
Captulo 6. Retrica y trabajos de traduccin en el derecho
6.1. Introduccin
6.2. Wittgenstein y lo aspectival. En los lmites de lo jurdico
6.2.1. La apropiacin poltica del segundo Wittgenstein
6.2.2. La percepcin del aspecto poltico en el lenguaje
del derecho
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6.3. Retrica y derecho: el uso de los conceptos


6.3.1. Las apropiaciones del significado de derecho
y legitimidad
6.3.2. El mtodo retrico y las huellas de la disputa
6.3.3. Los auditorios del derecho: expresiones de la
sociologa retrica
6.3.4. Los espacios retricos
6.4. Cmo opera la fase reconstructiva del concepto
de derecho en base a la retrica?
6.4.1. El trabajo de traduccin y la hibridacin conceptual
6.4.2. Formas polticas de la soberana popular
6.4.3. El nuevo contrato social
6.5. Recapitulacin y sntesis

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Conclusiones

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Referencias bibliogrficas

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Prefacio
Todo preguntar es un buscar. Todo buscar tiene su direccin previa que
le viene de lo buscado. Preguntar es buscar conocer qu es y cmo es
un ente. El buscar este conocer puede volverse un investigar o poner
en libertad y determinar aquello por lo que se pregunta [] Al preguntar es inherente, adems del aquello de que se pregunta, un aquello a que
se pregunta. En la pregunta que investiga, es decir, especficamente teortica, se trata de determinar y traducir en conceptos aquello de que se
pregunta [] El preguntar mismo tiene, en cuanto conducta de un
ente, de aquel que pregunta, un peculiar carcter de ser.
Heidegger (2012: 14)

Qu buscamos, entonces, con el trabajo de investigacin emprendido?


Cul es el aquello al cual interrogamos? Cmo traducimos en conceptos aquello de que se pregunta? En definitiva, cul es nuestra pregunta?
Nos preguntamos cmo una decisin respecto a la ordenacin
comn se constituye en legtima, aceptada por fundar una referencia
como autoridad compartida, y habilitada, por ello mismo, a regular la
vida y los intercambios en la experiencia social. La bsqueda, entonces,
se orientaba a investigar sobre los criterios que determinaran la preeminencia de un pensamiento normativo, de una concepcin de la soberana. Bsqueda emprendida con la impronta de que ello no puede
ser suficientemente explicitado su funcionamiento si no se apela a
una comprensin de lo poltico como ontologa y, desde all, a su relacin con la moral y el derecho. Es decir, le reconocemos a la poltica, y
a la pregunta sobre su ser, un espacio de autonoma como dispensador
de conceptos a partir de su carcter relacional y dinmico con sus determinaciones nticas. Esta caracterstica introduce la discusin respecto
a los conceptos normativos en la reconstruccin de su historicidad, en
una tropologa de los significados que cuestiona la episteme de tales y la
violencia (Gewalt, en la acepcin de Benjamin) que provoca su emergencia.
Por tanto, el aquello al que interrogamos son las propiedades de
los conceptos que constituyen poltica e institucionalmente lo legtimo
en nuestros ordenamientos jurdicos. Con este proceder desde la historia de los conceptos, intentamos descubrir los fundamentos, las exclusiones y restricciones en la trama significante. En este discurrir,
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asumamos la existencia de una multiplicidad de pensamientos/discursos


que producen normatividad y que entablan una permanente disputa
por alcanzar a ser audibles en el mbito que decide la regulacin
comn.
Traducir en conceptos aquello de que se pregunta, significa aqu intervenir en la identidad de conceptos como soberana popular, derecho,
democracia y Estado, en funcin de un proceso de significacin y resignificacin en el mbito poltico-normativo, evidenciando precisamente la posibilidad de la alteridad en la propia norma de tales
conceptos. Esto es lo que nos posibilita desarrollar una ontologa de lo
poltico como un campo con propiedades de desarrollo y desenvolvimiento autnomo para performar conceptos, e indagar, al mismo
tiempo, al lenguaje como una instancia constituida polticamente. La
indagacin sobre lo visibilizado/invisibilizado, de acuerdo al carcter relacional de los conceptos y la posibilidad de subvertir su significado (la
dimensin dialgica-intersticial de la retrica), nos sumerge en las relaciones de identificacin que la lgica poltica expresa de ellos.

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PRIMERA PARTE

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Captulo 1. Sobre el concepto de soberana popular

La teora del derecho, desde la Edad Media, tiene esencialmente


el papel de fijar la legitimidad del poder; es decir, que el principal
problema alrededor del que se organiza toda la teora del derecho
es el de la soberana.
Michel Foucault (1992: 142)
La legitimidad del Estado moderno est hoy firme y claramente anclada
en el concepto de soberana popular. sta es, por supuesto, la base de la
democracia moderna. Pero la idea de soberana popular es ms universal
que la propia democracia.
Partha Chatterjee (2008: 179)

1.1. Oscilaciones del poder y la soberana


La formulacin de los criterios que legitiman determinada disposicin
del ordenamiento jurdico en el mbito pblico asume en sociedades
democrticas caractersticas distintivas propias de lo que podramos denominar la ontologa poltica de este sistema de gobierno. En la Antigua
Grecia, la deliberacin pblica sobre los asuntos que inquietaban a la
polis constitua la razn de ser de la organizacin poltica ciudadana. El
respeto a la ley surga de la comprensin de que sta era intencionalmente elaborada en funcin del bien comn. Por lo menos as se deduce
que lo entendi Scrates quien, al renunciar a violar la disposicin de
su propia muerte por ms que la considerase injusta, pretendi trascender el caso privado y ceirse a aquello que la comunidad haba dispuesto
de modo pblico1. Era aquella asamblea reunida la que decida de modo
soberano cmo atender los asuntos que compelan a lo comn, y fue esta
deliberacin de tipo retrico la que marc los posteriores debates en
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torno a la legitimidad de la norma y su carcter reflexivo acerca de la


justicia, particular y universal.
La esencia democrtica del sistema griego antiguo, dada la evidencia de las exclusiones de nivel social, poltico y econmico, puede
por supuesto ponerse en jaque si ahondamos en las propiedades inclusivas/exclusivas del sistema social, o bien si consideramos una definicin
de ciudadana basada en la deliberacin vinculante2. No es sino hasta la
Revolucin francesa que los desarrollos conceptuales de la democracia
moderna fueron reflejados por un sistema de gobierno que, al institucionalizar las prerrogativas elementales que reclamaban las corrientes de
pensamiento revolucionario, descentran definitivamente el lugar del
poder de referencias arbitrarias, aunque las monarquas se sostuviesen
algn tiempo ms en la cspide del poder.
Alcanzar el poder y conservarlo ha sido objeto de fascinacin y disputa en todas las pocas desde que el hombre vive en comunidad. Lo
que muta, cambia o evoluciona segn pasan los aos son las formas, los
procedimientos y las justificaciones respecto a quin o qu tiene el poder
de decidir sobre lo pblico, cules son sus lmites, sus facultades, cmo
se desarrolla, cmo se mantiene y cmo perece.
Esta evolucin pareciera no tener fin. La conceptualizacin de la
soberana como la figura/figuracin del poder aparece como un horizonte inasible, inapropiable, de mltiples y fugaces dimensiones. Cada
sistema poltico y de gobierno en la historia humana ha desarrollado,
de modo consciente o inconsciente, una teora y una praxis respecto a
la soberana. Pero, por qu la recurrencia a conceptualizarlo? Entendemos esta propensin en tanto la soberana es un concepto que expresa las
relaciones de constitucin del sujeto y el poder, evidenciando quin (qu)
procura hacer de suyo la decisin para con lo pblico y, al mismo
tiempo, cmo se legitima dicho uso en una comunidad. Es decir, las
distintas formas de enunciar una apropiacin particular del poder responden a la necesidad de legitimar el lugar desde el cual se producen
las decisiones respecto al mbito pblico y de justificar la reproduccin
de relaciones polticas de dominacin.
Esto ltimo supone an dos cuestiones elementales: por un lado,
que toda forma enunciativa desde el sujeto soberano requiere de un uso
del lenguaje que se adece a la gramtica sociopoltica para justificar su
dominio sobre lo legtimo. En lo sucesivo, iremos desarrollando la idea
de la gramtica como un campo poltico de disputa por la significacin
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de los conceptos3, tanto el de soberana como el de legitimidad y derecho. Por otro lado, la determinacin de lo legtimo en una comunidad
de comunicacin responde a diversos tipos de relaciones polticas (de
poder) entre los sujetos interactuantes. As, es posible evidenciar relaciones asimtricas en las formas polticas de la Edad Media, donde el
sujeto soberano enuncia lo legtimo desde una posicin de autoridad
fundamentada en apelaciones a instancias externas la(s) divinidad(es)
a la razn de los hombres. De igual modo sucede con las monarquas
modernas, en donde los ttulos de nobleza hereditarios suponan una
base de poder suficiente para conferir autoridad y obligacin a lo enunciado por el soberano. Las formas despticas, autoritarias y totalitarias,
en general e incluyendo las desarrolladas en el siglo XX y an el siglo
XXI, asumen todas estas caractersticas de apropiacin absoluta del
campo gramatical que significa la legitimidad (y en consecuencia su
obligacin) de lo enunciado. Se trata de la interseccin entre poder, ley y
saber (Lefort, 1990; 2004), adecuado por el sujeto soberano a sus necesidades de legitimacin y cuyo encuentro se desarrolla a contramano de
lo exigido por la democracia.
En las relaciones polticas democrticas, por el contrario, el poder
aparece como una instancia de autoridad compartida (Santos, 2003).
La revolucin democrtica moderna introduce una igualacin formal de
los hombres y de sus capacidades de intervencin en el mbito pblico,
por lo cual la determinacin de lo legtimo en la comunidad de comunicacin supondra su emergencia del acuerdo entre todos los participantes. Sin embargo, en este modelo poltico se desarrollan formas ms
subrepticias y veladas de dominacin del discurso que significa lo legtimo. En ello, veremos cmo tanto el Estado como el derecho sirvieron
a formas de distanciamiento entre el nuevo sujeto soberano (el pueblo)
y la decisin poltica concreta.
De todos modos, en los inicios de la era moderna se arriba a una
teorizacin concreta de la soberana para justificar una determinada disposicin fctica del poder sobre los asuntos comunes. Como afirma el
filsofo brasileo Leonel Rocha: es durante la modernidad que el propio concepto de soberana se convierte en una de las bases del Estado
moderno, teniendo una importancia fundamental en su definicin4
(Rocha, 2005: 148). La institucionalizacin de las formas de legitimar
el poder fue uno de los rasgos distintivos de la modernidad europea.
No porque durante la Edad Media no se haya pretendido organizar el
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poder en torno a diversas justificaciones mediadas por los feudos o la


Iglesia catlica, principales espacios instituyentes de la vida en comn.
Pero la defensa del lugar del poder soberano se extenda casi exclusivamente al dominio de la vida privada, es decir, a imponer al sujeto soberano en base a criterios externos al individuo: la violencia fctica y
simblica o las apelaciones a la divinidad.
Esto es lo contrario a lo que sucedera en la modernidad. En ella se
desenvuelve la primera forma de organizacin racional del poder de dominacin a partir del sistema individual de derechos, un sistema que
procur tanto hacer previsibles las conductas de los individuos en el
medio social como tambin las que ejecutara el mediador en caso de
violentar los acuerdos suscriptos. La igualacin formal de los sujetos supona que la legitimacin del poder soberano deba seguirse de criterios
racionales asequibles por cada cual, es decir, asintiendo que el poder tuviese ese lugar porque representaba lo mejor para s y para el resto. En
este sentido puede entenderse la afirmacin de Foucault (1992), segn
el cual toda la teora del derecho moderno se articula en torno al problema de la legitimidad del poder, de la soberana:
Decir que la soberana es el problema central del derecho en las sociedades occidentales, quiere decir, en el fondo, que el discurso y la tcnica
del derecho han tenido esencialmente la funcin de disolver en el interior del poder el hecho de la dominacin para hacer aparecer en su lugar
dos cosas: por una parte, los derechos legtimos de la soberana y, por
otra, la obligacin legal de la obediencia (Foucault, 1992: 149).

De all que, como veremos, la relacin que expresa el concepto de


soberana asume diversos entrecruzamientos con los actores polticos
que necesitan legitimar su poder en trminos racionales, apelando a la
aceptacin consciente de la dominacin. En la forma que sea, todo reconocimiento a un poder surge de la idea de Referencia: No reconocemos el poder sino cuando refiere a un sentido al cual adherimos
(Supiot, 2012: 197). Las monarquas sern el primer y claro ejemplo
de la prctica de referencia a la racionalidad de un poder, dado que ahora
deban ofrecer fundamentos ms slidos que la fuerza respecto a por
qu detentan legtimamente el lugar del poder soberano, excluyendo a
la inmensa mayora de la sociedad.
En torno a estas justificaciones, no obstante, hay una escisin que no
podemos desconocer. Se trata de los diferentes usos de la razn respecto a
20

las formas de conservar el poder, manifiesto en las diferencias sustanciales


entre Maquiavelo y sus contemporneos, pongamos por caso Hobbes.
Mientras Maquiavelo an apela a usos discrecionales y pasionales de la
retrica del soberano para conservarse en el poder, Hobbes recurre a establecer un contrato de cesin de derechos con el poder soberano porque
es el nico que racionalmente puede defender a los individuos de la
muerte, de la inseguridad. Esta cuestin de los usos de la razn, y de qu
razn hablamos, nos acompaar a lo largo de este trabajo.
Retornando a la necesidad de legitimacin del poder soberano, la
monarqua intenta justificar su posicin de soberano absoluto (legibus solutus) a travs de la racionalizacin de su poder. No obstante, es evidente
que algo fall o mejor dicho, algo cambiara en los tiempos modernos,
porque tales justificativos de su legitimidad acabaran con la decapitacin
de Luis XVI. Este acto terminara con una era de la soberana pero, an
ms, modifica sustancialmente la comprensin de este poder, particularmente en lo que refiere al sujeto al que remite. Como ha estudiado Kantorowicz (1957) en Los dos cuerpos del rey, la naturaleza del poder
monrquico se revela en dos mbitos, teolgico y poltico a la vez, dado
que corporiza la presencia de la divinidad en la tierra en un sujeto poltico
trascendente, universal (Kantorowicz, 1985). La decapitacin de este sujeto, no obstante, la evidencia de su sangre corriente (Lefort, 2004: 36),
lo des-trascendentaliza, impone la cada del smbolo que ubicaba al poder
como algo lejano, incluso extrao al comn de los hombres.
La revolucin democrtica moderna, aquella que implosiona en Francia y luego explotara en gran parte de Occidente en contra del Derecho
Divino de los reyes, contra el Antiguo Rgimen, altera radicalmente la relacin que expresa el concepto de soberana. Formalmente el concepto de
soberana sera expresado por Bodin en los inicios de la modernidad. Sin
embargo, como sostiene Jellineck (2000), ello no es sino resultado de lo
acontecido en la lucha contra la Iglesia, el Imperio romano y los seores
feudales durante la Edad Media5. La Revolucin francesa introduce el
hecho de que el sujeto soberano no poda ya pertenecer a formas que no
estuvieran precedidas por la racionalizacin de lo legtimo, sustentado en
el acuerdo comn respecto a sus determinaciones para la organizacin
normativa. La forma poltica democrtica implica
el abandono de la creencia en la implicacin de las relaciones humanas
en el universo, pero no menos por el abandono de la creencia en una

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ley divina de la que sera representante el portador de la autoridad


desde el momento en que no es nombrable ni configurable el lugar
del poder; desde el momento en que nadie sabra ocupar el lugar de
gran mediador y de gran juez, ese lugar es tcitamente reconocido
como un lugar vaco (Lefort, 2004: 33; cursiva en el original).

No obstante la importancia de la nocin que introduce Lefort respecto del lugar del poder como un lugar radicalmente vaco, aqu entendemos que este lugar no puede ser vaciado sin una apelacin a
determinada gramtica poltica. Ello implica que el vaco creado responde en realidad a una apropiacin particular del lenguaje que trasluce una comprensin particular del poder y de sus formas de
estructurarlo. Es decir, si el lugar del poder es un lugar vaco, habra
una suposicin del lenguaje como una estructura externa a la significacin de aquel vaco como lo propiamente democrtico, cuestin que
no compartimos.
Por el contrario, entendemos que el lugar del poder en democracia
es pleno de sentido y de relaciones visibles (o invisibilizadas) entre los
sujetos incluidos/excluidos para la significacin de sus elementos clave;
de igual modo respecto de su construccin de la praxis poltica. Por esto,
subyace a este trabajo una comprensin de lo poltico como ontologa lingstica. Queremos decir que lo que constituye propiamente al sujeto
poltico es la diferenciacin entre lo que gramaticalmente se incluye/excluye, legitima/ilegitima, como instancia elemental para la estructuracin de un ordenamiento normativo con caractersticas democrticas.
Lo poltico, entonces, ser entendido como un interminable conflicto
democrtico por la apropiacin de la gramtica sociopoltica para significar lo legtimo y la estructuracin del poder en consecuencia.
Si la democracia es el lugar donde se disuelven los referentes ltimos
de la certeza, es decir, en donde no puede existir una condensacin absoluta del poder, la ley y el saber respecto a sus fundamentos (Lefort,
2004: 34), la revolucin democrtica coloca a los hombres frente al dilema de la plena disponibilidad de su origen (Barcellona, 1996a). Es decir,
el sujeto del poder se desplaza a la comunidad soberana como patentizara Rousseau, la cual debe asumir su orfandad para determinar los
rasgos de su organizacin social sin depender de ninguna referencia externa ms que de s mismo. Ms adelante veremos los desafos que impuso esta situacin a la imaginacin poltica de los pensadores
modernos, pero lo que debe quedar claro es que las relaciones del con22

cepto soberana se trastocan radicalmente respecto a la definicin de lo


legtimo/ilegtimo, instituyendo el conflicto respecto a la apropiacin
(contingente) de lo que significan.
El pueblo es el nuevo sujeto del poder en la democracia moderna.
Sin embargo, se trata de una figura compleja, que de tan abarcadora
siempre ha corrido en paralelo con el riesgo de homogeneizar a tal punto
de descaracterizar las diferencias. Un sujeto tal el pueblo que ha servido en diferentes teoras para expresar tanto la democracia como los
totalitarismos, lo que da cuenta no slo de sus propiedades contingentes
sino tambin de los problemas que trae su significacin segn lo que se
entienda por lo legtimo y las formas de procurar abordarlo.
Con todo, la renovacin democrtica del poder soberano que se
manifiesta en la modernidad expresa la complejidad semntica de este
concepto, es decir, las variaciones terico-prcticas que ha sufrido en las
distintas teoras sobre su acontecer. Pero es precisamente este carcter
conflictivo de su definicin lo que probablemente le aporta su propiedad
distintiva para esta forma poltica. En este sentido, entendemos que el
concepto de soberana en democracia slo puede ser expresin de un
conflicto irresoluble en torno a las capacidades del pueblo-comunidad
para decidir los rasgos nticos de su organizacin, respecto a las determinaciones finitas del poder en sociedad. Como lo expresa Claude Lefort ante la evidencia del avance que supuso la Declaracin de los
Derechos Humanos:
la democracia moderna nos invita a sustituir la nocin de un rgimen
regulado por leyes, la nocin de un poder legtimo, por la de un rgimen fundado sobre la legitimidad de un debate sobre lo legtimo y lo
ilegtimo, debate necesariamente sin garante y sin trmino (Lefort,
2004: 53; cursiva en el original).

Las propiedades de conceptos como poder, derecho y sus formas de


legitimacin encuentran nuevos espacios de debate y de materializacin,
tanto en la forma institucional por excelencia de la modernidad (el Estado) as como en otras que circundan por fuera de los lmites institucionales. En un marco democrtico ms amplio, la capacidad
constituyente de un sistema poltico refera a una tensin irreductible
entre la posibilidad efectiva de convocar a un modelo de acuerdo social
y el propio carcter conflictivo que supone la definicin de tal acuerdo.
En dicha definicin, ser menester tener en cuenta tanto lo que se ex23

cluye y lo que se incluye, as como sus procedimientos y alcances espacio-temporales y del sentido (teleolgico) del sujeto soberano.
Pero la determinacin del sujeto soberano en la soberana popular
tambin supuso un conflicto latente entre potestas y autorictas (Negri,
1994; Supiot, 2012) es decir, entre la potencialidad inmanente del poder
constituyente y la consolidacin del poder constituido en una autoridad
fija, cristalizada en procedimientos e instituciones de la soberana popular. La aparente contradiccin entre una fuerza irrefrenable y su articulacin en las formas representativas o delegativas que impulsaron las
democracias modernas es una discusin que no podemos saldar aqu,
pero que necesariamente debemos referir mnimamente en este captulo
para abordar las tensiones que rodean la significacin de lo legtimo en
un ordenamiento normativo.
En lo sucesivo nos atenemos a problematizar, justamente, las propiedades que fueron significadas como centrales para la definicin conceptual del poder soberano capaz de crear derecho e intentar, con ello,
recrear el quiebre epistmico de la modernidad occidental en torno a
las facultades del cuerpo poltico que determina los procesos de produccin normativa en sociedades democrticas. La asociacin derivada de
la nocin de soberana popular con la tensin entre poder constituyente
y poder constituido nos servir de marco para avanzar en el examen de
algunas teoras que han pretendido dar cuenta de la complejidad de esta
cuestin.
Nos centramos por ello en los elementos que consideramos claves
para iniciar una discusin respecto a la soberana. En esto procuramos
exponer el impacto que tiene su definicin para la determinacin de la
legitimidad de un orden jurdico. Luego, en el Captulo 2, abordamos
esta cuestin desde las teoras del contrato social por entender que estas
procuran aportar criterios racionales de decisin sobre el derecho en
funcin de los contextos filosfico-polticos, econmicos y sociales de
donde emergen, al tiempo que introducen nuevos elementos en la fundamentacin filosfica de la soberana.

1.2. Elementos del concepto soberana popular


En lo que sigue avanzamos en lo que podramos mencionar como los
elementos visibles del concepto de soberana. Hacemos esta aclaracin
para no desconocer los anteriores y actuales estudios de la soberana que,
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con un estilo nietzscheano-foucaulteano, abordan la cuestin desde una


perspectiva biopoltica relacionada a la sobredeterminacin de la vida
humana por una maquinaria inmanente a las relaciones poltico-productivas. Esta comprensin supone un estudio de la soberana que parte
de los trabajos pioneros de Foucault respecto a la biopoltica y el biopoder, en el que este poder es articulado por operaciones minuciosas,
cotidianas y especficas para constituir la dominacin6.
En esta lnea de estudio hoy constituye una referencia terica el trabajo de Giorgio Agamben al respecto, quien ha abordado esta relacin
entre soberana y poder desde la publicacin de Homo Sacer (1995). El
Homo Sacer es una figura del derecho romano arcaico que para Agamben
indica la instalacin de la naturaleza dual de la juridicidad occidental.
Quien era calificado como Homo Sacer era investido por el derecho como
una figura sacrificial a la que, paradjicamente, nadie poda tocar. Sin
embargo, y he aqu el conflicto normativo que supona, si tal figura era
muerto ninguno poda ser acusado de su asesinato. De all la comprensin de este sujeto como nuda vida, vida desnuda, arrojada a la proteccin de su desproteccin (Agamben, 2010). En los mismos trminos
Agamben comprendera hoy la naturaleza del poder soberano en Occidente, como una articulacin jurdica de los dispositivos de control y
disposicin de la vida que dejan como nuda vida a sujetos concretos en
tanto son seres innominables en el derecho.
Dicho muy simplificadamente, el autor postula que desde la distincin aristotlica entre bios y zo la vida humana como artificio es calificada, organizada a partir de la oikonoma (la administracin de la casa
y de las cosas de los hombres). Ello conllevara una articulacin sutil y
minuciosa de dispositivos para la aprehensin y estructuracin del comportamiento humano. De all que la soberana, como organizadora de
tales relaciones y formas de poder a partir de su administracin, constituya un paradigma en s mismo. La forma jurdica de la soberana define los trminos normativos de esta construccin, as como la
delimitacin respecto a quin/qu decide polticamente lo que est
fuera/dentro del orden jurdico disponiendo, con ello, de la organizacin del espacio de la vida en la comunidad.
Pero lo que debe ser claro con esto es que la comprensin de la soberana para esta corriente de estudios no se reduce a la instalacin institucional del derecho sino que, en todo caso, ste (el derecho) resulta
de una instalacin planetaria de un modo de pensar y organizar la vida
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en comunidad. Tras ello se verificaran disposiciones especficas respecto


a la vida y la muerte, a la inclusin/exclusin de sujetos segn una pretensin de poder respecto a la disposicin de la vida pblica de los individuos. La normativizacin de la vida en comn desarrolla, por tanto,
los rasgos especficos de un modelo biopoltico que organiza el cuerpo
y la subjetividad segn fines de control de la vida, la muerte y la actuacin de los sujetos en el sistema productivo-econmico, poltico y social.
Agamben se ocupar de estudiar estas cuestiones en sus mximas
expresiones, tales como el nazismo, en donde la maquinaria biopoltica
alcanz el paroxismo respecto a la funcionalizacin del biopoder. Sin
embargo, formas ms atenuadas o corrientes las verifica en lo que
llama tatuaje biopoltico, refirindose a la procedencia o a las caractersticas morfolgicas de los sujetos como criterio de inclusin/exclusin
(el musulmn, por ejemplo, en la sociedad norteamericana tras los ataques a las Torres Gemelas en 2001).
En todo, este modelo comprende al paradigma moderno de la soberana como un modo insuficiente de abarcar la complejidad del artificio
jurdico. Las formas jurdico-polticas que analizan los pensadores contractualistas no alcanzaran a descifrar la articulacin de dispositivos biopolticos, mucho menos las referencias exclusivas al Estado nacin como
el sujeto soberano, dado que incluso este ltimo se convierte en un promotor de la maquinaria biopoltica. Por el contrario, el nexo entre violencia
y derecho (Agamben, 2007) que expresa el paradigma de la soberana es
descifrable slo a partir de la desagregacin de sus mltiples articulaciones
respecto a la normativizacin de la vida. La tarea deconstructiva de esta
corriente es evidentemente enorme, y sobrepasa lo que aqu humildemente nos disponemos a desagregar de la soberana y la legitimidad.
Por lo dems, aqu entenderemos que visibles son los rasgos conceptuales histricos de la soberana popular, rastreables en las propiedades y relaciones gramaticales del concepto con otros que justifican o
rechazan sus determinaciones. Pero an ms, esta disputa en la gramtica
por la significancia del concepto de soberana sostendremos que refleja
relaciones polticas a travs de la enunciacin de lo que ser entendido
como legtimo por las instituciones del derecho, es decir, por el Estado y
sus arreglos funcionales. Lo que paulatinamente iremos desagregando
es la comprensin de que la determinacin de lo legtimo en el concepto
de soberana se trasluce como una decisin poltica, dado que entenderemos
aquel campo gramatical de disputa como propiamente poltico, some26

tido a las contingencias y supuestos de un concepto de lo poltico que


an deberemos discutir y especificar.

1.2.1. Soberana y poder constituyente


La relacin entre estos conceptos soberana y poder constituyente
usualmente utilizados de modo indistinto es verdaderamente conflictiva.
Al menos en esos trminos lo plantea Antonio Negri (1994), quien observa en la materializacin institucional de la soberana popular la cancelacin del poder constituyente, entendiendo que ste es el nico poder
creador, originario, al que nada condiciona. Este poder omnipotente
expresa una paradoja extrema e irresoluble, dado que se trata de un
poder que surge de la nada y organiza todo el derecho, el cual procura
interiorizarlo como poder constituido (Negri, 1994: 18-19). El poder
constituido se transformara en el ejercicio rutinario de la soberana (Rosanvallon, 2009: 185), pretendiendo absorber al poder constituyente
en el dispositivo jurdico dado que ste representa el propio horizonte
democrtico del sistema7.
La crisis del concepto de poder constituyente se prefigurara en que
las disposiciones normativas, juridificadas, procuran ofrecer una calificacin y una segmentacin de sus caractersticas temporales y espaciales,
lo que a Negri le resulta insostenible. An ms, insiste, el colmo de la
contradiccin es que se intentara definir por anticipado su singularidad
y posibles innovaciones desde el propio sistema cuando a todas luces
operara como un concepto anti-sistema (o al menos externo a tal sistema). Esto ocurrira porque se confunde soberana, en tanto suprema
potestas, con el fundamento poltico de lo social cuando, en realidad,
este fundamento sera opuesto al poder constituyente:
es un vrtice all donde el poder constituyente es una base; es una finalidad cumplida all donde el poder constituyente carece de finalidad; es un tiempo y un espacio limitados y fijados all donde el poder
constituyente es pluralidad multidireccional de tiempos y espacios; es
constitucin formal rigidificada cuando el poder constituyente es un
procedimiento absoluto la absolutez de la soberana es un concepto
totalitario, mientras la absolutez del poder constituyente es la del gobierno democrtico (Negri, 1994: 32).

Cuando el poder constituyente es visto como fundamento, Negri


27

entiende que se cancela, clausura, su potencialidad inmanente. Por el


contrario, su comprensin como estructura abierta implica la ausencia
de su pre-constitucin y finalidad8. Se trata entonces de la plenitud de
esta ausencia la que determina su propiedad esencialmente democrtica
liberada de ser entendida como orden finalizado o resultado democrtico (Negri, 1994: 33).
La oposicin ms clara a esta potentia radicalmente creativa se verifica en la presuncin de que el concepto de soberana absorbera esta
inmanencia del poder constituyente, el cual no es posible ni siquiera
con la institucin del poder constituido. La soberana, por lo tanto, pretendera agotar la libertad que recorre vis a vis el poder constituyente,
fijando sus presupuestos y, en este movimiento, anulndolos:
el concepto de soberana y el de poder constituyente representan una
absoluta contradiccin. Se podr pues concluir que, si existe una va
independiente de desarrollo del concepto de poder constituyente, ella
excluye todo recurso al concepto de soberana, ella se pone absolutamente sobre la base del poder constituyente mismo e intenta desentraar de ste (y de ningn otro) toda consecuencia constitucional
(Negri, 1994: 43).

De esto podemos extraer un primer rasgo del concepto de soberana


que rastrearemos en lo sucesivo, y es que su figuracin representa un
momento ya consolidado de la gramtica sociopoltica. Es decir, su
enunciacin, la aprehensin (contingente, como hemos dicho) de sus
particularidades supone un tiempo anterior que revolucion las relaciones que establece en el mbito de la praxis social. En consecuencia, se
trata de un concepto que emerge como resultado de la disputa por su
definicin.
Sin embargo, entendemos que de ello no se infiere la rigidez que
plantea Negri respecto a la naturaleza antidemocrtica del concepto de
soberana, que recortara la libertad del poder constituyente al cristalizar
formas de disponer el ordenamiento normativo. La pura inmanencia y
trascendencia del poder constituyente que imagina el filsofo italiano
corre el riesgo de transitar siempre a los mrgenes de las necesidades
concretas de constituir arreglos instituyentes para incidir en la praxis.
Por ms que podamos acordar con l respecto a los riesgos que se siguen
de las formas representativas y de las reglas de las mayoras electorales
para la democratizacin del sistema poltico, entenderemos que una so28

lucin alternativa que conserve la apertura de las propiedades democrticas es justamente ubicar al concepto de soberana como resultado de
la disputa poltica por su gramtica.
Ello supondr que la definicin de sus determinaciones tericas y
prcticas tampoco se corresponde con las formas trascendentes, inmanentes o integradas de establecer un ordenamiento jurdico. Por el contrario, si el concepto de soberana expresa al sujeto soberano y,
fundamentalmente, las particularidades de la decisin sobre lo que es
definido como legtimo/ilegtimo, su radical democratizacin transita
por la transformacin de los procedimientos al respecto. En este sentido,
entendemos que comprender este procedimiento como un campo poltico de disputa por la gramtica que significa y da sentido a los trminos
del ordenamiento normativo, aporta a la posibilidad de traducir la apertura y retroalimentacin que necesita el poder instituyente para evitar
la contradiccin entre poder constituyente y soberana popular.

1.2.2. Legalidad y legitimidad


Con lo visto hasta aqu, es claro que las propiedades asociadas al concepto de soberana difcilmente puedan ser unificadas. El hecho de que
su sistematizacin nunca haya alcanzado una clausura conceptual habla,
justamente, de que la soberana es un fenmeno poltico, jurdico y social, inasible a un pensamiento filosfico-poltico que pretenda remitirlo
a axiomas autoevidentes, sin tener en cuenta la relacin especfica con
los lmites y las tensiones a los que est sujeto como concepto. Lo mismo
sucede con los intentos de definir el concepto de democracia: a lo largo
de la historia de este sistema poltico se han intentado establecer mediante diversas definiciones sus caractersticas esenciales, mas nunca se
ha podido ir ms all de la asociacin primigenia y originaria entre los
sufijos demos (pueblo) y cracia (gobierno, poder) (Molina, 2004: 34); si
se intentara ir ms all de tal asociacin, necesariamente se ingresara
en el terreno de la discusin histrica, filosfica, jurdica y poltica, sobre
sus caractersticas particulares.
En este contexto sostendremos que tanto para el concepto de soberana, como para la propia democracia, no es posible aproximarnos a priori
a sus propiedades elementales desde una perspectiva de clausura conceptual
sobre aquel fenmeno que intentamos abordar. No obstante, referir los
elementos que integran el poder soberano capaz de crear derecho tiene
29

aqu un sentido especfico toda vez que nos referimos a l a partir del
adjetivo popular. La definicin de soberano remite a la presencia de
una autoridad suprema que tiene su base en el ejercicio legtimo o la posesin legtima del poder de decisin, adems de la capacidad fctica de
asumir la potestad para establecer un determinado marco para la accin
en sociedad. Dicha autoridad no remite necesariamente a la amenaza
del empleo de la fuerza, aunque ste es un elemento considerado fundamental puesto que la coercin es legitimada por la misma comunidad,
es decir, por la institucionalizacin de un campo poltico pblico.
La legitimidad del poder soberano sobre otros es, probablemente,
la cuestin que suscit mayor atencin en las tradiciones de pensamiento filosfico-jurdico y poltico. La legitimidad representa una instancia de validacin terica y prctica para justificar el poder que ejerce
un soberano, al mismo tiempo que habilita el horizonte de sus posibilidades de intervencin fctica en el mbito en que est legitimado. Se
trata de un concepto que es pensado en trminos de la justificacin del
ejercicio del poder en base a caractersticas particulares que no pueden
reducirse al empleo de la fuerza. De hecho, una de las propiedades elementales del poder legtimo es que evidencia una razn en la que
creemos (Supiot, 2012: 198).
En los mismos trminos lo pensaba Max Weber al distinguir entre
la legitimidad carismtica, tradicional y legal-racional (Weber, 1969:
23). Estas formas de legitimidad estn unidas por la caracterstica de la
imposicin de una voluntad a otras dado su origen o ejercicio, las cuales
establecen con su desarrollo un poder soberano. Weber remarcaba que
la forma de legitimidad corriente en el tiempo que analiza la cuestin
es la creencia en la legalidad, en la obediencia a preceptos jurdicos
positivos estatuidos segn el procedimiento usual y formalmente correctos (Weber, 1969: 36). La nocin de legitimacin legal que propone
Weber implica la aceptacin consciente de obedecer a un poder en base
a la creencia de que los fundamentos que lo han ubicado en tal situacin
de mando son los correctos, aptos, necesarios o autoevidentes. Sin embargo, la pretensin de asimilar el sistema democrtico a cualquiera de
estos fundamentos puede ser refutada con diversos argumentos, todos
ellos relacionados con la imposicin no-democrtica de los procedimientos o del mismo sujeto soberano.
Por ello es que atendiendo a este conflicto y para avanzar en la caracterizacin de lo que hace legtimo a un orden poltico, distinguimos
30

entre la legitimidad jurdica y la legitimidad poltica, una diferencia constitutiva de la teora poltica y jurdica asociada al tema que aqu nos convoca. Esta distincin no refiere a dos sistemas de gobierno antagnicos,
sino al hecho de que la fundamentacin del poder soberano asume propiedades particulares segn nos ubiquemos en una u otra forma de legitimacin.
La legitimidad jurdica refiere a la comprensin positivista de considerar a la legalidad; no en el sentido tardo-moderno weberiano de procedimiento racional, sino como el nico concepto capaz de ofrecer
criterios racionales y cientficos para la decisin. La ley legtima tiene
que ser refrendada por una norma superior, internamente coherente y
que no est en contradiccin con otras leyes anteriores. La legitimidad
poltica, por su parte, se refiere a la validacin de la accin en la cual se
tiene en cuenta el ejercicio del poder o su origen. El anlisis de los mecanismos de mando y obediencia es lo que permite dilucidar los criterios
y fundamentos que legitiman el comportamiento poltico tanto del
poder soberano como el de aquellos que acatan la presencia, permanencia y reproduccin de esa figura y no de otra.
La visin legalista hace emanar la legitimidad de la ley de un sistema
normativo constituido y ello es lo que permite reconocer la existencia
de derecho (Legaz Lacambra, 1958: 6). Segn este autor, legalidad es
un concepto puro, apriorstico, fundamental para la estructura ontolgica de todo ordenamiento jurdico, lo cual le otorga a la ley una necesidad lgica y evidente a su desenvolvimiento. Al ser incorporada la
legalidad como nico parmetro de decisin cientfica en la racionalidad
jurdica y dogmtica, opera una disolucin de la legitimidad en la legalidad del tipo que efectuar Hans Kelsen9. Tambin puede ser asociada
a la teora jurdica positivista de la modernidad tarda. ste es el tipo de
asociacin que plantea Carl Schmitt al identificar el Estado de derecho
del siglo XIX con un Estado indefectiblemente legalista (Schmitt, 1934,
en Legaz Lacambra, 1958: 7), que no es otra cosa que una legalidad
vaca, motorizada, como dira el propio Schmitt.
Por su parte, el concepto de legitimidad poltica es en cierto sentido
paralelo al de legalidad, dado que alude a los principios de justificacin
del derecho. La legitimidad del accionar del soberano es referida a una
normativa inmanente de este poder y a la forma en que se hizo de ste,
pero que no tiene que ver con la legalidad como se analiz anteriormente. Si la legitimidad jurdica tena una correspondencia con la tardo31

modernidad como tiempo en que comienza a constituir los sistemas polticos, la legitimidad poltica posee una carga conceptual mucho ms
antigua10 (Legaz Lacambra, 1958: 8).
Los criterios de justificacin para sta pueden no estar asociados
con una ley superior sino, por ejemplo, como expresin de una voluntad
general. Se trata, por tanto, de un concepto contingente, situado:
son ms irrelevantes las formas histricas de legitimidad, porque lo
verdaderamente relevante es que siempre hay una legitimidad (Legaz
Lacambra, 1958: 8). Esto indica que para la construccin de la legitimidad poltica no puede reducirse la soberana a la pura forma del derecho como la entendiera el positivismo. La necesidad del poder de
constituirse como referencia ha encontrado histricamente otras formas
de plantear la cuestin de la legitimidad del poder ms all de las formas
trascendentes de la legalidad o del Estado (Skinner, 2003). Incluso formas
de derecho que no se diluyen en la legalidad inmanente de la ley han
servido para configurar polticamente lo legtimo, tales los casos del derecho romano11 (Supiot, 2012: 205) o del humanismo jurdico (Skinner,
1993; Santos, 2003).
De acuerdo a estas aclaraciones podemos indicar que los fundamentos epistmicos de cualquier poder se orientan a descubrir la forma en
que ste se legitima (referencia) a s mismo y ante otros como poder dominante. Weber estimaba que: La subsistencia de toda dominacin [...]
se manifiesta del modo ms preciso mediante la autojustificacin que
apela a principios de legitimidad (Weber, 1969: 23). Esta autojustificacin, no obstante, puede tener mltiples referencias sujetas al carcter
contingente de dicho proceso poltico y que no est supeditado a priori
a la legalidad inmanente del sistema. Por ello es que los sistemas polticos
pretenden legitimarse a travs de mecanismos que reflejan el acontecer
histrico-social de una comunidad determinada. Si tal bsqueda de legitimidad se realiza de forma desptica o democrtica depende, justamente, de los criterios para la toma de decisiones sobre aquello que
afecta a dicha comunidad.
Rosanvallon (2009), en otros trminos, tambin estima que en la
forma de eleccin de la figura que corporiza el poder desde la modernidad se mezclan un principio de justificacin y una tcnica de decisin. El
principio de justificacin pretende establecer el sujeto poltico una afirmacin filosfica, el cual representa una ficcin legitimante y fundadora
del poder soberano (Rosanvallon, 2009: 22). Por su parte, como tcnica
32

de decisin, la ficcin se orienta a constituirse en un procedimiento que,


entendido de manera sociolgica, remite a una dimensin aritmtica
para establecer una supuesta expresin de la generalidad social: La parte
vala por el todo y el momento electoral vala por la duracin del mandato: tales fueron los dos supuestos sobre los que se asent la legitimidad
de un rgimen democrtico (Rosanvallon, 2009: 23).
La legitimidad de establecimiento (Rosanvallon, 2009) del poder ser
entonces la que consagra el sistema poltico liberal pos Revolucin francesa. sta, no obstante, emerge a la par de una segunda percepcin de
lo que era la legitimidad democrtica: la identificacin con la generalidad
social. De este modo se pretenda compensar el dficit propiamente democrtico de la legitimidad de establecimiento, ya que la afirmacin de
su poder como legtimo poda ser acotado como lo fue a la eleccin
entre lites polticas y econmicas minoritarias: De esta forma, se enlazaban los dos grandes modos de concebir la legitimidad: la legitimidad
derivada del reconocimiento social de un poder y la legitimidad como
adecuacin a una norma o a valores (Rosanvallon, 2009: 25). El procedimiento y propiedad del poder soberano se organiza, de este
modo, a partir de la consolidacin de la generalidad en la norma, lo que
al mismo tiempo indicaba el sometimiento de las particularidades al
poder general.

1.2.3. Legibus solutus: el sujeto poltico y su legitimidad


La determinacin conceptual de las caractersticas y prerrogativas del
sujeto soberano es una discusin que ha atravesado la historia filosfica
y poltica de Occidente desde los griegos en adelante. No obstante, la
interpretacin constitucionalista de la concesin de la soberana a un
poder acotado a las funciones delegadas tiene como antecedente ms
claro la cesin del Imperium otorgada por el Senado y el pueblo de
Roma al emperador Augusto (Skinner, 1993: 137). La modificacin
sustancial en relacin al poder, como fuera interpretada por el humanismo jurdico de la Baja Edad Media, es contra este acto en el que se
manifiesta la oposicin de declarar al emperador como legibus solutus,
es decir, como legislador absoluto capaz de dar las leyes al tiempo que
se mantiene por encima de stas.
Este argumento en apariencia aislado en el siglo XIV, viene a sealar
el renacimiento de la disputa entre aquellos que sostenan que la sobe33

rana es del pueblo (y que ste tena derecho a reclamarla en caso de que
el gobernante violase sus disposiciones) y quienes abogaban por la consolidacin del poder absoluto. En ello se muestra una de las principales
caractersticas de la soberana, y es que toda determinacin de la legitimidad del poder del sujeto soberano tiene referencia a la disposicin poltica del poder.
La defensa de la soberana popular y su carcter constitucionalista
encuentra, desde el siglo XIII, nuevo mpetu en las voces de Gerson,
Guillermo de Occam, John Mair y los sorbonistas, Almain, Andrea
Alciato y hasta en los tericos jesuitas de la Contrarreforma (Skinner,
1993: 119-180). Los primeros fueron quienes particularmente resucitan
la idea de la ubicacin del poder poltico dentro de la comunidad secular, argumentando que las esferas de tal jurisdiccin secular y la eclesistica deban considerarse distintas entre s. Estas reflexiones los
llevaron a estimar la idea de que la ms alta autoridad legislativa dentro
de una repblica secular no poda ser sino una asamblea representativa
de todos sus ciudadanos, en la cual reside el verdadero poder legtimo
de una comunidad (Skinner, 1993: 122). Los sorbonistas, an ms
radicales en la ubicacin de la soberana dentro de la sociedad poltica,
[] insisten en que la autoridad poltica no slo se deriva del cuerpo
del pueblo, sino que es inherente a l. Concluyen as que el pueblo
tan slo delega y nunca enajena su poder ltimo en sus gobernantes,
y, por tanto, que la condicin de un gobernante nunca puede ser la
de un soberano absoluto, sino la de un ministro o funcionario de la
repblica (Skinner, 1993: 126).

Estos desarrollos tericos representaron un avance radical de las


ideas democrticas de construccin del poder. Resultan an ms impactantes en un contexto en el que el derecho romano era invocado ms
por la posibilidad de legitimar al prncipe como legibus solutus, o darle
a sus mximas fuerza de ley12, que por el antecedente inmediato a una
forma constitucional de una repblica. Ello indica que la construccin
conceptual de la soberana en trminos absolutistas slo signific una
apropiacin especfica del derecho antiguo que triunf sobre las interpretaciones ms radicales que se oponan al absolutismo en los inicios
de la modernidad.
La oposicin de interpretaciones respecto del carcter y atribuciones
del poder soberano as como su sujeto, se desarrolla en este tiempo pre34

moderno en torno a la legitimidad de la rebelin del pueblo frente a los


abusos del poder monrquico. Fueron las monarquas quienes justamente pretendan justificaciones que remiten al establecimiento del legibus solutus para legitimar su accionar. Los ms osados, con Lutero y
Erasmo a la cabeza, se atrevieron a denunciar esta propensin en la
misma Iglesia catlica, personificado el legislador absoluto en el Papa y
ante la indefensin del pueblo frente a la jerarqua eclesistica. El resurgimiento del tomismo a partir del siglo XVI, no obstante, signific el
rechazo tanto de la teora poltica de Lutero como la de Maquiavelo, ya
que llevaran a rechazar la idea del derecho de naturaleza como base
apropiada para la vida poltica. De este modo, el tomismo se constituye
en un desarrollo terico vital para la moderna teora del derecho natural
del Estado (Skinner, 1993: 149).
Es con el establecimiento del Estado moderno que se asocia definitivamente la nocin de soberana con la representacin de un consenso
planteado como un intercambio entre los sujetos y un soberano, capaz
de ofrecerles seguridad a travs de la jurisdiccin del derecho que emana
de ste. As lo plante por primera vez Jean Bodin en sus Seis libros de
la Repblica (1576), al afirmar que: la soberana es el poder absoluto y
perpetuo de una Repblica [] ninguna ley humana, ni las del propio
prncipe ni las de sus predecesores, pueden limitar el poder soberano
(Bodin, 1973). Este discurso sobre la soberana de Bodin tuvo la intencin de legitimar un tipo de poder particular para las monarquas absolutistas, lo que nos permite entender hasta qu punto la soberana est
articulada con las relaciones de poder en una sociedad. Tiene una clara
dimensin de persuasin y normatividad (Rocha, 2005: 149) que luego
sera trasladada a la concepcin metafsica del Estado.
El complemento popular en el concepto de soberana, introducido
por la Revolucin francesa (1789), impactar decisivamente en sus fundamentos, alcances y procedimientos polticos y normativos. De all en
adelante la soberana asume poltica y normativamente la contingencia
a la que estara sometida la legitimidad poltica. La revolucin democrtica de la modernidad introduce elementos que rompen la clausura
conceptual que exista sobre los fundamentos de lo legtimo en la tradicin eclesistica y monrquica. Es a travs del cambio en las condiciones
con las cuales se defina el procedimiento para alcanzar el poder, y el
sujeto poltico en el que resida ahora el pueblo, que se desarrolla un
cambio clave en los criterios con los que se establece la legitimidad del
35

ordenamiento jurdico-poltico. La comunidad emerge como nuevo eje


central al que remite la propia ontologa del poder poltico moderno, si
bien luego lo suceder una nueva etapa de constriccin del espacio
comn de gobierno en el Estado cooptado por las elites polticas nacientes.
Esto ltimo sucedera cuando la burguesa, como clase social, asume
la voz contestataria a la soberana absoluta de los reyes durante los albores de la Revolucin francesa:
A burguesia fala por si e pelas outras classes. Assim apresenta um discurso particular, mistificadoramente de carter geral, constituindo-se
numa dimenso de reivindicao de igualdad e legitimidade utiliza
um discurso provocador de deslocamento do siginificado da soberania, que passa a ter uma conotao no de um poder que se justifica
pelo Direito natural, mas sim de um poder oriundo do povo, considerado como Nao (Rocha, 2005: 149).

En este viraje sustantivo de las propiedades que significaban el concepto de soberana, la referencia a un poder arbitrario y absoluto es deslegitimada y remplazada por la cesin del poder a la comunidad de
individuos. Este nuevo escenario determina que la comunidad poda
intervenir en la prctica sobre las relaciones de dominacin y, en sta
poca, la posicin de dominacin sera asumida exclusivamente por la
burguesa y las elites oligrquicas13.
De todos modos, independientemente de la apropiacin del gobierno por una clase particular, este proceso culmina con el establecimiento definitivo de la democracia y sus procedimientos como sustrato
indefectible de la soberana en los Estados de derecho. De all su nominacin como soberana popular y su refraccin en un consenso que no
remite a sujetos trascendentes, sino al origen social del poder y a la obediencia que se debe a tal porque se entiende que cada cual se est obedeciendo a s mismo, como lo plantear clebremente Rousseau.
La burguesa una vez en el poder, no obstante, impulsara estrategias
para la apropiacin del lugar del poder que corresponda a un espacio
pblico indeterminado14. Es a travs de la reduccin de aquella soberana al aparato burocrtico del Estado y la limitacin de la participacin
de la sociedad civil en tanto sujeto poltico en la decisin soberana,
que la burguesa hegemoniza tanto el discurso de legitimacin legal
como el discurso acerca del poder poltico. El derecho que emanaba de
36

la institucionalidad estatal se convierte as en el modo legtimo de consolidar un dominio sobre los diversos aspectos que atraviesan las relaciones en comunidad. En estas relaciones se incluyen las mediaciones
con el tipo de produccin capitalista15 en las cuales, bajo el manto de la
proteccin jurdica, la burguesa mantendra un discurso que pretendi
ser inclusivo e igualitario, pero que slo sirvi para legitimar la hegemona del poder pblico y los intereses de una fraccin mnima de
la comunidad.
Uno de los principales problemas tericos a los que se enfrent la
revolucin democrtica moderna fue justificar cmo organizara el pueblo ahora soberano la administracin y gobierno de s, en funcin de
qu criterios y concepciones de ser humano, de vida buena y de bien
comn. Al respecto, los modelos contractualistas sirvieron de precedente
para la discusin sobre la forma de legitimacin moderna del poder. En
general, las propuestas del contrato social pretendan ordenar el conflicto
supuesto al que estara destinada toda la sociedad de no ser organizada
por un poder mayor a los individuos particulares, entendiendo que con
el establecimiento de un rea pblica, y el compromiso comn para con
ella, cada sujeto acepta y legitima (por distintos motivos, como veremos)
la instauracin de una fuerza superior a s mismos.
Las particularidades de estas teoras determinan, tambin, desacuerdos acerca de lo que entienden es la ontologa poltica y sus derivaciones
para la organizacin social. Sobre la ontologa del contrato, algunos estiman que la tendencia al orden que promueve indica una negacin del
conflicto, el cual sera en realidad constitutivo de la poltica (Jacques
Rancire, Roberto Esposito, Ernesto Laclau, etc.). Desde estas corrientes
suponen que la armona que se alcanzara por la aceptacin de un poder
mayor es, en realidad, una ficcin. Pretender negar la situacin conflictiva a travs de un contrato y un modelo definitivo de orden significara
eliminar lo ms prximo al ser poltico, que es la tensin permanente,
irresoluta y creativa del conflicto.
Segn Eduardo Rinesi, en sus consideraciones sobre la tragedia de
lo poltico,
de Platn a Hobbes asistiramos al desarrollo de una filosofa poltica
preocupada centralmente por el problema fundamental del orden, antagnica en consecuencia a la idea de conflicto Una perspectiva diferente es, en cambio, la que puede encontrarse en la tradicin que se
abre con la obra de Aristteles Porque la idea de orden que tiene

37

Aristteles no es incompatible con las ideas de diversidad, multiplicidad y conflicto (Rinesi, 2005: 34; cursiva en el original).

En esta ltima lnea de pensamiento tambin se ubican, desde la


perspectiva posfundacionalista (Marchart, 2009), las teoras de Maquiavelo y Spinoza, las cuales rescatan el carcter conflictivo de la sociedad y la potencialidad del sujeto poltico, indeterminado e inasible.
Los alcances de este apasionante debate exceden el tratamiento que
de la soberana popular se intenta aqu. Mas no deba dejar de ser mencionada la discusin, justamente porque en ella se deja traslucir que los
distintos abordajes en torno a la legitimidad poltica repercuten en las
propiedades ntico-ontolgicas del poder soberano, haciendo evidente
el carcter contingente que lo atraviesa. Los principales exponentes clsicos de la tradicin del contrato social consideraban la sociedad como
resultado de un pacto o convencin entre los individuos que la integran,
dando con ello origen a la autoridad (Thiebaut, 2005). Esto marca una
ruptura respecto a las tradiciones anteriores, llevando la discusin acerca
del sujeto soberano y los criterios de decisin a un nuevo terreno.
Hacia delante (en el Captulo 2) sostendremos que la indagacin
sobre lo que constituye la comunidad (como el espacio en donde la soberana popular asumira la decisin poltica y normativa de s) en Rousseau, no diluye ni suprime la contingencia o el conflicto como motores
de cambio y emancipacin social. Si bien se pueden reconocer las limitaciones de su formulacin para discutir estos conceptos en la actualidad, en este contexto pretendo rescatar el sentido altruista de su contrato
social y enmarcarlo dentro de una tensin constitutiva de la modernidad, en donde la exaltacin de la representacin y participacin solidaria
de la comunidad en la decisin aparece como una de las representaciones inacabadas de la modernidad, junto con la racionalidad esttico-expresiva (Santos, 2003: 82).

1.3. Las contradicciones de la modernidad


Partiremos, en este apartado, del supuesto de que la modernidad, en lo
referente a su proyecto poltico, signific la soberana como la decisin
poltica atravesada por lo que Boaventura de Sousa Santos entiende
como una tensin dialctica entre la regulacin y la emancipacin de
las sociedades (1989, 1998a, 2003, 2005a, 2009a, 2009c). Esta dispo38

sicin implicaba que, para la definicin de las mediaciones polticas y


normativas que pretendan dar un sentido particular a la organizacin
de lo comn, se pretenda un equilibrio dinmico entre el orden social
y la solidaridad colectiva.
La modernidad occidental fue una era en la cual se produjo un salto
cualitativo y cuantitativo para el ser humano de magnitudes sin precedentes. El desarrollo del potencial humano y mecnico en todas las reas
de la vida individual y social, se expandi rpidamente a su capacidad
productiva econmica, tecnolgica, poltica, social y jurdica; lo cual se
trasladara a la conciencia ampliada sobre los medios y fines para la vida
en sociedad. Su desarrollo ulterior hacia la exaltacin de la razn tcnica
como el elemento que significa el contenido de la nocin de progreso,
no representa en s mismo que el camino hacia la modernizacin, es
decir, hacia la resolucin de la contradiccin entre naturaleza y artificio
en la unidad de la razn tecnolgica (Barcellona, 1996b: 16) haya estado
en sus cimientes originales (Santos, 2003; Habermas, 1999d).
En este sentido, se comparte la intuicin de Pietro Barcellona
(1996a; 1996b) acerca de que la modernidad se instituye como un espacio de contradiccin. En dicha contradiccin, Barcellona entrev que
lo moderno slo es posible de ser inaugurado por una cesura irracional sobre algo anterior:
El problema eliminado es el problema de los orgenes, de la tradicin,
de los vnculos comunitarios de los que venimos la visibilidad de
estos vnculos haba impuesto el precio altsimo de la sacralizacin de
la subordinacin personal. Contra esta comunidad de la necesidad y
del dominio personal, lo moderno es impulsado por la enorme voluntad de liberarse de todo vnculo y de reorganizar el mundo segn
el principio de la plena disponibilidad del origen (Barcellona, 1996b:
18; cursiva en el original).

Este principio de la plena disponibilidad de s arroja al hombre


frente a un inmenso dilema en cuanto a la organizacin de la sociedad.
Toda imagen mtica o relacin de unin con algo externo por ejemplo
la naturaleza o lo divino deba tambin ser anulada, ya que implicaba
la entrega del poder a lo Uno, aquello que justamente limita la libertad
del hombre de disponer absolutamente de s. Frente a este panorama
de extrema orfandad e inseguridad, la modernidad no es capaz de extremar hasta la ruptura su relacin con lo absoluto y acaba por escindirse
39

en una sociedad poltica (Barcellona, 1996b), que establece en la idea


universal de Estado y de derecho, y en la sociedad civil la posibilidad
de desarrollar la unidad de los hombres como ciudadanos.
En el proceso de este devenir, la racionalidad cientfico-tecnolgica
adopta un papel particular en la posterior reduccin de la sociedad civil
a socializacin conforme a los criterios funcionales del Estado y del mercado. Santos observa este proceso como el estrechamiento definitivo de
la razn moderna, as como la cancelacin de la tensin dialctica constitutiva entre la regulacin y la emancipacin (Santos, 2003). La instauracin de los artificios del derecho y del mercado en base a la lgica
de la totalidad la dogmtica jurdica para el derecho y el capitalismo
para el mercado frente a la contingencia de la sociedad civil es para
Pietro Barcellona (1996a y 1996b) indicio de la paradoja de la modernidad. Se trata de
[] la resolucin del problema de la comunidad en la dialctica entre
Estado-sociedad poltica (el lugar de la comunidad abstracta y del
deber ser del bien pblico) y sociedad civil como esfera de la contingencia (de la produccin y reproduccin de la vida confiada al acontecer de los intereses y de las necesidades) (Barcellona, 1996b: 19).

As, de un lado, se sostiene un tipo de comunidad que niega la comunidad de sujetos realmente existentes as como su carcter contingente; mientras que por el otro se trasluce la imposibilidad de convertir
la sociedad civil en un espacio comn desinteresado y solidario, dado
que se trata de un terreno arrojado a la lgica del mercado como principio, en donde los egosmos individuales neutralizan visiones altruistas.
El remplazo que ocurre sobre la politizacin efectiva de la comunidad
por los principios del mercado es un giro radical negativo para las
potencialidades de la sociedad como espacio y lugar de la soberana. La
anulacin de esta comunidad poltica que, sin negar su carcter contingente, instituye un espacio de decisin ante el avasallamiento del Estado
y del derecho formal es, por tanto, la cesura que la racionalidad cientfico-tecnolgica introduce en el proyecto democrtico moderno. La colonizacin de los dems criterios racionales de decisin por este tipo
particular de racionalidad habra sido el principal promotor de la exaltacin de la funcin reguladora del principio de mercado y del Estado.
Ello suprimira y/o marginara a la comunidad como principio con capacidad para concebir y distribuir el poder de organizacin de la gra40

mtica sociopoltica, as como las opciones que otras racionalidades


(moral-prctica y esttico-expresiva) abren para la emancipacin como
forma poltica y gnoseolgica de decidir.
El proyecto poltico moderno asume, de este modo, su paradoja sin
ofrecer alternativas a su solucin, atrapada en la lgica de pretender un
mximo de libertad individual bajo un sistema que impone el orden y
la decisin desde criterios externos a la misma comunidad. Como lo
afirma Massimo Cacciari:
Un proyecto basado en la libertad no puede querer Estado, no puede
querer estabilidad (). Precisamente es esta imposibilidad de sntesis,
esta imposibilidad de conciliacin, lo que hace cada vez ms hipottico el proyecto poltico moderno de un Estado y de un nuevo ordenamiento (Cacciari en Barcellona, 1996b: 26).

La artificialidad del orden impuesto es tal porque deviene de la propia racionalidad tcnica,
[] de un sistema del actuar individual y colectivo totalmente planificado en el que la libertad se reconvierte en pura contingencia privada
de forma y de nombre; la falta de sentido queda institucionalizada en
la capacidad del sistema de perdurar prescindiendo de toda relacin
con los seres humanos (Barcellona, 1996b: 26; cursiva en el original).

De este modo, se echa por tierra la posibilidad de que la impugnacin del sistema devenga de criticar sus procedimientos de decisin,
ya que estos son ahora el sentido comn institucionalizado en el Estado,
organizando dichos criterios la vida en sociedad por fuera de la
misma.
El caso del derecho ilustrara la anulacin de sus propiedades contingentes y retricas en pos de una anomia dogmtica y formalista, promovida por el remplazo de la racionalidad moral-prctica por la
racionalidad tcnica. Para un autor como Ubaldo Fadini, el derecho
como tal es resultado de selecciones llevadas a cabo en un espacio determinado, vale como un fragmento de la realidad que ha sido reconocido y ubicado como otro, como distinto de lo que es excluido; su
origen es pues contingente: es vlido debido a una decisin (Fadini en
Barcellona, 1996b: 27; la cursiva es ma). En este marco, la versin reduccionista de la modernidad es decir, que no tiende al equilibrio entre
41

regulacin y emancipacin, sino que ahora ya est volcada definitivamente hacia la primera reproduce modelos que aspiran a suprimir la
contingencia de la decisin sobre el derecho as como la valoracin como
indicador de su validez.
El ejemplo de ello se encuentra en las variaciones radicales que sufre
el propio pensamiento de la teora jurdica moderna. Durante la primera
recepcin del derecho romano en la premodernidad y los inicios de la
modernidad convergen intereses econmicos y culturales por una teora
unificada del orden social. En ste, la ascensin del derecho erudito signific, de acuerdo a Santos (2003) retomando a Foucault, la reunin
de dos formas de poder-saber, el jurdico y el disciplinario (Santos, 2003:
137). Este representaba en sus orgenes la tensin entre regulacin y
emancipacin, es decir, sostena un equilibrio entre los intereses progresistas de la clase social burguesa, a quien tambin le caba desarrollar
un proyecto cultural y poltico de emancipacin social (p. 138).
No obstante, el devenir econmico y poltico de la modernidad y
la cesura que sta lleva implcita refleja la absorcin de la emancipacin
por la regulacin, un acto que va siendo cada vez mayor conforme
avanza esta poca y que culmina, de acuerdo a Santos (2003), con la
Pandektenschule. La escuela pandectista, representada por Savigny,
Puchta, Windscheid, transforma
[] el derecho romano en una estructura formal y jerarquizada de
reglas jurdicas que obedeca a un rgido sistema lgico. La combinacin compleja de autoridad, racionalidad y tica, caracterstica del derecho romano de los Glosadores, fue as alterada y reducida a un
formalismo tcnico-racional, supuestamente neutro en relacin a la
tica y slo preocupado por la perfeccin tcnica, la coherencia lgica,
la completud y previsibilidad totales (Santos, 2003: 138).

De este modo, es institucionalizado un modo de regulacin que


puede perdurar prescindiendo de su relacin con los humanos, como
mencionaba Barcellona. El orden pretendido por los intereses que predominan en la modernidad es aquel en que la autoridad no queda supeditada a las pasiones o contingencias de los hombres. Por el contrario,
orden ser aquel que logra independizarse de su indeterminacin finita
y lo trascienda, mas sin retornar a una legitimidad trascendente como
el principio de autoridad con que se fundamentaba la metafsica del
poder en la Edad Media16. Es con esta corriente que se plantea defini42

tivamente la teora de la personalidad jurdica del Estado, sealado como


el verdadero titular de la soberana:
[] elabora-se um discurso onde a soberania est centrada na lei, proporcionando o nascimento de concepes que explicam o Estado e o
seu poder, apenas a partir do direito. Assim, a soberania, ao ser identificada com o poder do Estado e com a lei, autojustificar-se, legitimando, conseqentemente, o Estado e o Direito (Rocha, 2005: 150).

El derecho se ofrece a s mismo como la herramienta indicada para


justificar una homogeneizacin normativa que hiciese previsible el orden
y los comportamientos individuales y sociales. Aparece como un ente
abstracto que tiene como finalidad el bien comn, elementos que el Estado aliado con los intereses del mercado y viceversa aprovecharan
en detrimento de la comunidad en general y de la emancipacin. Se
convierte, el derecho, en un imperativo hipottico, de neutralizacin de lo imprevisto, su formalismo sin contenidos y, por eso mismo,
capaz de mantener unida toda la contingencia de los acontecimientos y de
controlar y anticipar cualquier irrupcin de la factualidad de la experiencia (Barcellona, 1996a: 35; la cursiva es ma). La negacin de la legitimidad trascendente y metafsica de una autoridad eterna es
remplazada por una autoridad que niega el tiempo real mismo, el azar
y el devenir.
En dicho contexto, surgen justificaciones tericas de un tipo de ordenamiento que exige la entrega de la libertad para supuestamente
maximizarla en la vida comn:
Agotada definitivamente la idea de confiar en una vida eterna e inmutable, en alguna razn universal, no queda ms que confiarse a la lbil
contingencia de los acuerdos contractuales y de los pactos sociales, con
los cuales los individuos deciden poner un dique a sus deseos ilimitados. Pero de la misma forma que es arbitraria la voluntad que compele al
pacto de coexistencia, tambin es arbitrario y mudable el orden que se instaura mediante aqul (Barcellona, 1996a: 26-27; la cursiva es ma).

La exclusin de la comunidad como principio activo entre el Estado


y el mercado, supona una dificultad para la aceptacin de un orden
que requera de la ilusin de su representacin. Como la legitimacin
del poder ya no era posible en trminos teolgicos, la razn deba ser
43

quien indujese al individuo a la aceptacin pasiva de un orden. Y, al


mismo tiempo, deba esconder la crisis de representacin y participacin
que subyaca tras la legitimidad impersonal de la ley. La intencin de la
poltica moderna, de poner fin a las guerras y a la extrema diferenciacin
funcional y econmica de los diferentes estratos sociales, encuentra, en
la abstraccin del poder, la despersonalizacin necesaria para legitimar
un poder regulador y represivo. Se trata de una operacin de neutralizacin. En ella, el derecho
[] es el autntico protagonista del proceso de desteologizacin de
lo poltico, ya que al derecho se le confa la tarea de instituir las nuevas
condiciones de la convivencia plural y de la reductio ad unum de los
conflictivos intereses de los cives (Barcellona, 1996b: 46).

Esto es lo que sucede con las teoras del contrato social, fundamentalmente las de Hobbes y Locke. No as con la de Rousseau, quien insta
a un tipo de reconstruccin de lo jurdico como decisin poltica desde
la comunidad, en un formato claramente diferente de sus predecesores,
y en donde la tensin entre emancipacin y regulacin pareciera mantener un desarrollo equilibrado por la presencia de la comunidad en la
definicin de la juridicidad.

Notas
1

Platn, Apologa de Scrates.

Para abundar en las diversas caractersticas exclusivas e inclusivas del sistema griego remitimos al texto clsico de W. Jaeger, Paideia: los ideales de la cultura griega.

Particularmente tratamos la cuestin en los captulos 5 y 6.

Traducido del original en portugus.

Hacia adelante discutimos sobre la emergencia histrico-conceptual del concepto de


soberana.

Concentrarnos en los elementos visibles de la soberana no implica, contrariamente


a lo que se podra deducir, quedarnos en sus expresiones institucionales. Como estamos
argumentando, la gramtica sociopoltica supone la apropiacin del significado que posibilita determinar lo incluido y lo excluido y, consecuentemente, la posibilidad de que
las relaciones de poder provoquen la invisibilizacin de unas relaciones para hacer visibles
otras (y viceversa). Esto nos conduce a la tarea deconstructiva y de develamiento de esta
operatoria, la cual recogera los trazos foucaulteanos de la arqueologa y la genealoga y,
an ms all, en la propia teora de Santos respecto al derecho y la determinacin de lo

44

legtimo en campos de disputa por el reconocimiento y significacin de la gramtica jurdico-poltica. Abordamos esta cuestin en los captulos 5 y 6.
7

Negri analiza tres soluciones tericas respecto de incluir el problema del poder constituyente en un dispositivo jurdico: aquella donde el poder constituyente es trascendente
respecto al sistema del poder constituido que acabar negndolo, representado por Jellineck y Kelsen; otra solucin es la que concibe al poder constituyente como inmanente
al sistema jurdico, un fundamento ntimo, palpable en la teora de John Rawls; y finalmente, la solucin que no concibe al poder constituyente de modo trascendente ni inmanente, sino integrada, sincrnica del sistema constitucional, que concibe una legalidad
implcita de lo instituido para emanar el ordenamiento jurdico. En todos, Negri observa
una neutralizacin de la temporalidad veloz, fugaz e irrefrenable del poder constituyente,
de all que lo considere una potencia inmanente a los sujetos, pura expresin de la democracia y, a los dems, formas de asir su potencia y hacerla conservadora (Negri, 1994:
21-28).
8
Esta distincin del poder constituyente como alternativa abierta o cerrada se desarrolla
entre tradiciones tericas de distinta raigambre. As, la primera atraviesa las teoras de
Maquiavelo, Spinoza y Marx, las que Negri pretende continuar. Por el contrario, la alternativa cerrada es la que encuentra su expresin en las teoras contractualistas, kantianas
y hegelianas. Al respecto, Negri (1994: 32-47; 369-380).
9
Una visin ms amplia de esta disputa entre legalidad-legitimidad y legitimidad-legalidad la desarrollamos en el Captulo 3 a propsito de las teoras de Kelsen y de Carl
Schmitt.
10

Analizamos los rastros del concepto previos a los que establece la modernidad en el
punto siguiente de este captulo.

11

Vase tambin Agamben (2010), Legendre (2005).

12

Derrida, 1992.

13

Las formas de disciplinamiento y control toman, no obstante, nuevas y originales formas en manos de la burguesa y elites en el poder de la significacin de tales relaciones
de poder. En este escenario se han establecido distinciones entre las formas que sigue
este proceso en las metrpolis y en las colonias. Si en las primeras se realiza principalmente
a travs de la dominacin de la gramtica institucional y sociopoltica, en las segundas
debe agregarse la imposicin del sujeto colonizado como sujeto subalterno. Al respecto,
R. Guha (2002) entiende que en las colonias se desarrollan tanto prcticas de dominacin
como de subordinacin, en tanto prcticas de poder.

14
Esta idea es retomada del filsofo francs Claude Lefort (1990: 2004). Volveremos
sobre sta ms adelante en el trabajo.
15

Esta asociacin es sealada por numerosos autores que han criticado, desde Marx en
adelante, la apropiacin de lo pblico por parte de los intereses de la burguesa y del sistema capitalista de produccin y acumulacin, hecho que an hoy es evidente (Marx,
2012; Gramsci, 1981; Habermas, 1986, 1998; Santos, 2003; Lefort, 2004; Rocha,
2005). En este mismo captulo se discute y sostiene este argumento como un trasfondo
insoslayable para comprender la emergencia de la juridicidad en aquel y este tiempo.
16

Aunque da la impresin de que la trascendencia que se esperaba del derecho acabara


en una concepcin metafsica del Estado, se tuvo especial cuidado en que no fuera as.
El Estado era, como deca Marx, un Estado de clase, por lo que su identificacin con la

45

capacidad para definir lo poltica y normativamente correcto dependa del control de


sus instrumentos y de los alcances para intervenir sobre el mercado y los derechos individuales por parte de un sector determinado de la comunidad, a saber, la clase burguesa.
La teora de la divisin de poderes de Montesquieu tuvo el sentido de evitar justamente
el paso a un Estado absolutista. Sin embargo, la apropiacin del sentido y de la orientacin que deban tener las instituciones y divisiones del Estado por la lgica del liberalismo
econmico establece claramente los parmetros de decisin sobre la juridicidad y los criterios de inclusin/exclusin del contrato social, como lo graficara John Locke.

46

Captulo 2. Un modelo de obligacin poltica: soberana y


contrato social

2.1. Un modelo de obligacin poltica


Para cumplir con la obligacin poltica soberana sobre la vida en sociedad, la problemtica de la fundamentacin encuentra en las teoras del
contrato social modernas un aliado clave para expresar los nuevos desarrollos de la racionalizacin del poder. Estas teoras, al ofrecer una argumentacin racional en torno a los supuestos que han de servir para
justificar la decisin de ceder determinados derechos para acceder a
otros, serviran al propsito de prever las conductas, hacerlas previsibles
para otros. Esto sera posible tanto por el carcter normativo-coercitivo
de estas teoras como tambin por la argumentacin moral respecto de
la obligacin ante el acuerdo asumido entre los involucrados. Como
mencionbamos, la seal de quiebre definitivo con la organizacin premoderna lo constituye la fundamentacin racional (posconvencional en
los trminos de Habermas) del orden poltico, una ficcin no trascendental de las condiciones en que se legitima la introduccin del poder
soberano (Hffe, 1988; Trucco, 2010).
Sus inicios como teora de ordenacin sociopoltica, normativa y
tica, se remontan a los griegos (Kymlicka, 1995). Scrates, por ejemplo,
renuncia a huir de su condena a muerte por el respeto que debe al contrato implcitamente consentido por su condicin de ciudadano de la
ciudad Estado de Atenas. Santos (2003) retoma la caracterizacin de
Lessnoff, quien rastrea los orgenes de este tipo de consentimiento
moral-normativo en la obra de un monje alsaciano del siglo XI, Manegold de Lautenbach, respecto de un contrato social adscripto en nombre
del papa Gregorio VII en su lucha contra el poder absoluto del emperador del Santo Imperio Romano Germnico (Santos, 2003: 144). Al47

thusius, Grotius y Pufendorf reabriran durante la Ilustracin la vigencia


del contrato social con las mismas caractersticas que luego seran utilizadas por algunos de los grandes contractualistas de la modernidad: a)
el poder poltico reside originalmente en el pueblo; b) los individuos y
la sociedad son anteriores al soberano y al Estado; c) es la sociedad la
que delega el gobierno en el soberano a travs de un contrato que conlleva obligaciones por parte de ste, y que justifica acciones de resistencia
frente a los abusos de su poder delegado (Kymlicka, 1995: 268).
Cualquiera sea la tendencia hacia la que se oriente el contrato1, de
lo que trata su teorizacin, en definitiva, es de legitimar un determinado
ejercicio del poder. Sea una fundamentacin de la legitimidad de tipo
iusnaturalista, realista o utpica (Rubio Carracedo, 1987a: 215), lo
cierto es que se dirigen a establecer las pautas en las que sera pensable
lograr un gran acuerdo social para erigir un poder poltico supremo, soberano. Sus diversas manifestaciones tericas dan cuenta de la elasticidad
del concepto contrato social. La remisin a los contextos en los que emergen no es, por tanto, un dato menor, ya que de este anlisis resulta evidente si se trata de una justificacin del statu quo, un reformismo
atenuado de las propiedades del poder vigente o bien una propuesta radical de ruptura y establecimiento de otro poder sobre el mbito pblico.
De all que a nuestros fines de dar cuenta de las diferentes expresiones
que legitimaron una particular construccin del poder soberano en la
modernidad haya sido necesario establecer las contradicciones que resultaron del proyecto moderno y su orientacin definitiva.
El punto de partida de las teoras contractualistas puede identificarse,
siguiendo a Hffe (1988), en la necesidad de justificar un orden poltico
fundamental, planteando cuestiones normativas ms que empricas. Es
decir, la idea general del contrato no remite a un acontecimiento histrico, sino ms bien a las condiciones de un orden poltico racional
(Hffe, 1988: 9), aunque en Rousseau como veremos esta presuncin
adquiere seales contradictorias. De este modo, en este orden poltico,
el individuo libre conditio sine qua non para que siquiera sea posible
imaginar la accin contratante2 es la razn que legitima al poder soberano. La libertad individual se constituye, en estas teoras, en un axioma,
dado que el orden poltico debe justificarse ante cada individuo antes
que en el colectivo, para que ste preste consentimiento a la limitacin
fundamental y recproca de sus libertades, hecho particularmente evidente en las teoras de Hobbes, Kant y Rawls (Hffe, 1988).
48

Examinando la teora contractualista moderna, deconstruimos las


formas de justificacin de la legitimidad del poder en base a la apropiacin del discurso jurdico del poder, que da sentido a una determinada
interpretacin de la soberana. El anlisis de esta corriente es clave por
dos razones fundamentales: primero, porque su modelo representa en
distintos grados aquello que Boaventura de Sousa Santos analiza como
una tensin entre regulacin y emancipacin (1998a; 2003; 2005a;
2009a). Es decir, emergen con sus rasgos distintivos de la discusin
filosfica de la modernidad como proyecto de organizacin racional de
la vida colectiva, a la par de la bsqueda del desarrollo integral de los
sujetos. A nuestros fines analticos, ello comporta el sentido de contribuir a la comprensin del significado atribuido al concepto de soberana
y de contrato de la que se nutre el propio Estado moderno.
En segundo lugar, un anlisis crtico de la particular propuesta rousseauniana nos permitir refinar los indicios conceptuales que aporten
argumentos en defensa del concepto de soberana popular tal y como
lo entendemos aqu, radicalmente distinto al del Estado y el derecho
moderno. Al referirnos al modelo rousseauniano de una democracia
participativa y horizontal, pretendemos destacar el fortalecimiento de
los fundamentos que alentaron el descentramiento radical del poder. Su
teora incita a la produccin de la decisin soberana desde la comunidad, principio que, como lo expresramos anteriormente, se manifiesta
como constitutivo de lo poltico. Sin embargo, ello no nos impide sealar
las limitaciones y problemas que sta como otras teoras del contractualismo presentaron al debate de la organizacin normativa.
Las teoras del contrato social, que la literatura experta seala que
habran marcado de modo ms evidente los tiempos de la modernidad
(Santos, Rubio Carracedo, Kymlicka, Derath), avanzan en la deconstruccin de sus diferentes presupuestos que legitiman el poder soberano.
Ello por la profundidad de sus argumentos pero, fundamentalmente,
por la representacin que hicieran de la tensin entre regulacin y emancipacin social, y su inclinacin hacia alguno de los tres principios de
la regulacin social que advierte Boaventura de Sousa Santos Estado,
mercado y comunidad (1998a; 1998b; 2003; 2009c).
A este respecto, y por razones de espacio y de edicin, habremos de
limitarnos a la consideracin de la propuesta rousseauniana, confiando
en que el lector pueda encontrar all los elementos suficientes para diferenciarlas de sus antecesores, lo cual es, por supuesto, nuestra intencin.
49

2.1.1. Rousseau y la comunidad. La soberana popular como


obligacin poltica horizontal
La propuesta de Rousseau aparece como radicalmente distinta a la de
Hobbes y Locke, tanto en cuanto al origen del poder como a la participacin en su construccin y conservacin. Cierto es que existe un debate
interminable entre quienes consideran a Rousseau un revolucionario
o un aristcrata, entre los que inclinan los fines de su obra hacia el colectivismo y quienes ven en sta la exaltacin del individualismo (Derath, 2009; Catlin, 1946). No obstante esta disputa, compartimos la
impresin de Boaventura de Sousa Santos (2003) respecto de que Rousseau es el primero de los pensadores modernos que se ocupa de tematizar la
tensin entre certeza y justicia, puesto que parte fundamentalmente de
un modelo normativo en el cual la solidaridad de las relaciones sociales
horizontales de la comunidad asumen un papel central en los fundamentos de la decisin poltica y su incidencia para el orden jurdico de
la sociedad.
El ginebrino es el primero que pensar la soberana popular como
la efectiva presencia del pueblo soberano en tanto comunidad, que
tiende a maximizar el ejercicio de la libertad y la igualdad, sin delegar
el poder de decisin ms que en s mismo. El sentido altruista y colectivo
del contrato social que postula (Macpherson, 2005), le aporta una caracterstica distintiva respecto a los anteriores, quienes reducan la juridicidad a la expectativa de los intereses de clase o de dominacin
absoluta por un sujeto poltico artificial.
Una de las diferencias centrales de Rousseau respecto a sus predecesores, es su comprensin de la imposibilidad que subyace a la ciencia
moderna para abordar el problema tico y poltico ms grave de la
poca, a saber: el hecho de que el hombre nace libre, pero por todas
partes est encadenado (Rousseau, 1961: Libro I, Cap. I). La originalidad de su planteo, de acuerdo a Santos, es que enfrenta este gran conflicto en los mismos trminos en que es planteado, es decir, ticos y
polticos (Santos, 2003: 145). Santos cree ver as en su teora la mejor
expresin de la tensin dialctica moderna entre regulacin y emancipacin. Su propuesta posibilitara establecer reglas legtimas y seguras
para el libre e igual desenvolvimiento de los hombres.
La pretensin de establecer un pacto de obediencia horizontal a travs de un contrato es un ejercicio que Rousseau estima esencial para la
50

vida en comn. De los poderes que circulan en la vida en sociedad, el


hombre no estara obligado a obedecer ms que a aquellos que son legtimos (Rousseau, 1961: Libro I, Cap. 3), lo cual instaura la cuestin
del tipo de legitimidad que necesita el poder poltico. Este poder slo
es legtimo, por tanto, si es ejercicio y representacin horizontal3 de la
voluntad general, expresin de la soberana inalienable e indivisible de
los hombres.
Estos conceptos generales contrato social, soberana popular y voluntad general4 son para Rousseau la base para una unin poltica racional y razonable. Como la voluntad individual puede estar sesgada de
intereses egostas (como hemos visto en la crtica de Macpherson a Hobbes y Locke), puede decirse que la voluntad de la accin es buena o
mala si el parmetro para medirla es el beneficio de lo comn5. En
tanto, Rousseau sostiene que la voluntad general slo puede ser buena
(Cobban, 1964, en Santos, 2003).
Esto supone que hay una esfera de la voluntad que, por su alcance
general a la comunidad, es capaz de establecer una idea regulativa de
bien comn, pero no como construccin abstracta sino como expresin
de las propias leyes que los hombres se dan a s mismos en libertad: Ser
moralmente libre significa actuar de acuerdo con leyes que el mismo
prescribi, leyes que promueven el bien comn definido por la voluntad
general (Santos, 2003: 146; la cursiva es ma). Esto tampoco implica
caer en formas absolutas en torno a la concepcin del bien comn, dado
que Rousseau entiende que esta voluntad general no coincide necesariamente con la voluntad de todos, no siendo lo que la generaliza el nmero de voces, sino el inters comn que las une (Rousseau, 1961: Libro
II, cap. 3).
De este modo, el concepto de soberana en el que Rousseau piensa
es de tipo tico-filosfico, difiriendo de la concepcin legalista de Locke
y de un particular sentido comn en Hobbes. El poder, que reside en el
soberano, Rousseau lo liga de modo definitivo, inalienable e indivisible
a la soberana del pueblo, porque a ste le compete la decisin sobre las
leyes que expresan la voluntad general, lo comn. El paso a este modelo
poltico implica lo que Rousseau llam una asociacin de lo individual
al ente colectivo, que slo por ser comn cobra vida:
La persona pblica que as se constituye es denominado Estado
cuando es activo, potencia en relacin a sus semejantes. En cuanto a

51

los asociados, stos toman colectivamente el nombre de Pueblo y particularmente el de ciudadanos, como partcipes de la autoridad soberana y sbditos por estar sometidos a las leyes del Estado (Rousseau,
1961: Libro I, cap. 6; cursivas en el original).

De este modo, para Rousseau, el ciudadano6 concepto que el ginebrino estimaba que sus predecesores no haban alcanzado es copartcipe de la produccin de la soberana junto a sus semejantes el
pueblo. Es la idea de slo obedecerse a s mismo la que funda el
cuerpo poltico basado en una obligacin poltica horizontal, de ciudadano a ciudadano, en relacin a la cual la obligacin poltica vertical, de
ciudadano a Estado, es necesariamente secundaria o derivada (Santos,
2003: 146). La condicin poltica originaria es la que establece la relacin horizontal e indiferenciada en trminos formales entre todos los
hombres, dando origen a la regulacin y a la vez a la emancipacin. Se
trata de una tensin creativa entre estos trminos (regulacin y emancipacin), no de mutua anulacin.
Aqu, la racionalidad moral-prctica y esttico-expresiva asumiran
su esplendor para combinar en el derecho sus propiedades de instrumento positivo de ordenacin y transformacin social. Al mismo
tiempo, el derecho se posiciona como principio tico incondicional por
sus infinitas capacidades para recrearse en funcin del contexto (Santos,
2003): el acto originario que crea y une el cuerpo [poltico] no determina, en modo alguno, lo que l debe hacer para su preservacin (Rousseau, 1961: Libro II, cap. 3; las cursivas son mas).
El acto creativo de la soberana es su razn de ser y su condicin
para mantenerse como voluntad general: La soberana no puede ser representada por la misma razn de ser inalienable; consiste esencialmente en
la voluntad general, y la voluntad no se la representa: es una o es otra
(Rousseau; 1961: Libro III, cap. XV; cursivas en el original). Lo que
esta soberana popular es depende, justamente, de que sea este movimiento continuo, horizontal y solidario para continuar siendo la voluntad general y no otra cosa. Es decir, debe ser capaz de mantener la
tensin creativa que regula y libera al mismo tiempo lo que es comn,
para ese lugar inapropiable que representa el espacio de la comunidad.
La exaltacin que mencionamos de la racionalidad moral-prctica, estimamos, tambin va de la mano con la dimensin utpica de su propuesta (Rubio Carracedo, 1987a), lo que sugiere que la teora de
Rousseau incluye la rehabilitacin de la dimensin esttico-expresiva de
52

la racionalidad en tanto actividad creativa y original. ste es uno de los


elementos que destacbamos como centrales para reconstituir la emancipacin en su tensin con los principios de la regulacin.
La razn de ser del contrato social surge en Rousseau como un modelo de sociedad ideal que supone la re-naturalizacin de la historia por
medio del artificio poltico, es decir, ubicndola como dimensin contingente. La historia de la cultura humana, dir Rousseau, est saturada
de instituciones corruptas que sostienen y profundizan la desigualdad
y la prdida de libertad entre los hombres. La reconstruccin de sus fundamentos debe hacerse en oposicin a aquello, otorgando a la filosofa
una dimensin prctica que, unida a la poltica, transformara la moral
no con un horizonte histricamente predeterminado, sino encontrando
su fuerza en la imprecisin (Bjar, 1982: 76).
La tensin entre regulacin y emancipacin social se refleja en dos
funciones del contrato social: en su dimensin normativa, en tanto
que ente de razn que armoniza naturaleza y cultura y [en] una dimensin liberadora, puesto que a travs de l la historia deja de ser sufrida
para ser vivida como gozosa construccin comn (Bjar, 1982: 77; la
cursiva es ma). Santos (2003) tambin observa en la propuesta del ginebrino la tensin irresoluta de la modernidad: la preocupacin por la
libertad y la igualdad de los hombres para intervenir en el espacio pblico se enfrenta en todo momento con la paradoja de intentar maximizar ambos trminos proponiendo lmites a priori. Pero se trata de una
contradiccin que, como analizamos, es constitutiva de ste y todos los
perodos de vida social del hombre.
De todos modos, Rousseau, an con sus aspectos poco claros y susceptibles de las interpretaciones que ven en su propuesta de la voluntad
general una cesin reduccionista del control de la opinin pblica al
cuerpo poltico (Habermas, 1986; Bjar, 1982: 78-82), plantea un giro
radical en cuanto a sus predecesores. Se trata de la introduccin, por un
lado, de la comunidad como el principio activo ms importante para la
regulacin social y, por otro (al mismo tiempo), de la inclusin de las
racionalidades moral-prctica y esttico-expresiva del derecho un derecho de caractersticas contingentes y retricas como instrumentos
determinantes para la emancipacin. Rousseau es el primero de los contractualistas modernos en rescatar al sujeto que considera su existencia
y no slo su pensamiento para constituirse en el mundo (una clara diferenciacin de la tradicin cartesiana). De all su inclinacin, del sujeto,
53

a la comunidad: sta es su existencia vital, la cual rebasa el mbito del


individuo. El sujeto es ontolgicamente coexistencia, entrega de s en
la comunidad, que en otro momento retornar al para-s del individuo.
Es un comn que, paradjicamente, es propiedad singular, hecha manifiesta por la libertad de cada uno.
Esta consideracin de la existencia en tanto elemento fundamental
de la entrega a la parte que es comn de la comunidad, arroja una luz
sobre la clave que distingue a Rousseau de los pensadores modernos.
Del carcter contingente y de la relacin entre los ciudadanos para decidir sobre el bien comn expresin de la soberana popular, as como
los modos polticos y normativos para tender a su bsqueda, no se infiere que se trate de un movimiento monoltico e indiferenciado. La
idea y forma de los procedimientos para lograr la decisin no es aportada
por una vanguardia ilustrada, sino, justamente, indica un desplazamiento de las referencias a una nica voz o a una pretensin absolutista
de la idea decidida sobre el ordenamiento poltico-normativo.
La comunidad, como comunidad ntegra, a la que le corresponde la
soberana (incluida la del Estado) es la que Rousseau procura reforzar
(Santos, 2003: 148). Esto pretendera hacerlo aportando la mxima trasparencia a la voluntad general, cuya posibilidad de ser efectiva radica
en el descentramiento de la decisin en la multiplicidad de ciudadanos
y en el reconocimiento de las diferentes existencias. Ello aporta un sentido
comunitario sobre lo que es y debe hacerse para aproximarse a un hipottico bien comn. Por ello, la juridicidad en la que piensa el ginebrino es auto-prescrita (Santos, 2003: 155), engendrada por la misma
comunidad en funcin de sus necesidades, mltiples y diferentes. Estas
caractersticas de la juridicidad no provocaran una clausura de sus capacidades las de la comunidad frente a un poder ajeno a sta (lase,
el Estado o el mercado).
Esta apropiacin comn del derecho a legislar por parte de la comunidad, y la suposicin inicial de que ello no cierra la posibilidad de
la coexistencia de decisiones polticas alternativas sobre los modos de
alcanzar un bien comn, es un indicio de que no es posible estimar en
ello un riesgo totalitario. Que la apropiacin de la decisin poltica sea
comn, no quiere decir que se trata de una homogeneizacin de las propiedades del derecho para una comunidad. Por el contrario, la introduccin de la diferencia7 poltica entre los diversos grupos de ciudadanos
y su posibilidad fctica de intervenir en la decisin, es un rasgo de aper54

tura hacia la multiplicidad y reconocimiento del carcter dinmico e


interrelacional de la juridicidad. Esto requiere de la bsqueda de consensos para la decisin a la vez que la asuncin de los riesgos de equvoco
y, por tanto, de reelaboracin.
De esto deriva la apertura a la retrica en la constitucin original
del derecho, porque la exposicin a la contingencia de la realidad comunitaria evidencia que la soberana popular, como expresin de la tensin entre regulacin y emancipacin, necesita decidir en comn sobre
los temas que le son comunes. Esto implica la decisin de lo que el
comn considera propiamente derecho, justicia, poltico, tico;
y en todo ello hay una conciencia del riesgo que conlleva. Es lo que
Massimo Cacciari (1985) intuye como los momentos de seriedad trgica
en el derecho, en los que el hombre es llamado a decidirse, y decidiendo,
sufre, porque se trata del abandono de un ya viejo logos y el lanzarse
hacia uno nuevo, que todava aparece dbil (Cacciari, 1985, en Barcellona, 1996b: 91).

2.2. Significacin del sujeto soberano: la enajenacin


de la comunidad
2.2.1. Comunidad y derecho en Rousseau
Las diferentes propuestas modernas que discuten los principios de la legitimidad poltica y jurdica se encontraron frente al mismo problema:
garantizar la libertad en la vida pblica y privada del individuo, al
tiempo que articular las relaciones sociales para que, en un marco general de igualdad, se legitime polticamente un cuerpo poltico. Las soluciones propuestas estuvieron atravesadas por esta contradiccin que
inaugura la modernidad, por la paradoja resultante entre la pretensin
de un ordenamiento trascendente de la sociedad poltica y la contingencia de la sociedad civil. Es decir, la inmanencia de las relaciones sociales y polticas ante la homogeneizacin en la forma jurdica.
En las diversas formulaciones de los contractualistas, nos referimos
particularmente a Hobbes y Locke, sin dudas existe este intento de encauzar el orden hacia la consecucin de intereses especficos y egostas
puestos en un marco de racionalidad pretendidamente anmico a las
relaciones de poder social. A travs de la anulacin de la contingencia y
la exaltacin de principios trascendentes, como el Estado y el mercado,
55

inclinadas a la regulacin del cuerpo poltico artificial (Macpherson,


2005), actan en detrimento de las articulaciones potencialmente emancipatorias de las racionalidades moral-prctica y esttico-expresivas. La
legitimacin poltica, en estos casos, se aleja diametralmente de la postura que sostenemos aqu como fundamental para la reconstruccin dialctica de la soberana popular.
Ms prxima a sta se ubica la teora poltica y jurdica de Rousseau.
La discusin acerca de si su obra se orienta a la anulacin de la discusin
pblica en manos del cuerpo poltico creado, como sostiene Habermas,
o si en el mismo sentido el mito de la comunidad realizada en la voluntad general en realidad contiene un destino absolutista, no es saldada
aqu. Ello, no obstante, no significa que estemos de acuerdo con estas
posturas.
Si bien es cierto que la teora rousseauniana presenta ambigedades
y, por tanto, es pasible de ser forzada por los carriles imputados, no
menos cierto resulta el hecho de que la forma en que es llevada la contradiccin moderna entre regulacin y emancipacin tiene, en este
autor, seales inequvocas de su inclinacin a la contingencia y a la reconfiguracin de los criterios de certeza como constitutivos de la legitimidad poltica. La legitimacin que propone para la decisin sobre lo
pblico es alcanzada refiriendo al cuerpo poltico como una existencia
concreta y cotidiana, no abstracta ni supuesta. Son estos elementos de
juicio que seala Rousseau para la consolidacin de la comunidad soberana los que en este trabajo se pretenden retomar. La reconstruccin
del concepto de la soberana popular es utilizada aqu en el sentido de
una construccin solidaria y altruista en oposicin a su carcter
egosta, partiendo de una lectura de Rousseau como la que hemos llevado a cabo.
La incertidumbre que rodea la propia definicin de derecho y de juridicidad es, precisamente, un indicador de que Rousseau no lleva a la
clausura conceptual sus presupuestos metatericos ni pretende ofrecer
definiciones a priori de ellos. Las normas, segn lo deducido, son susceptibles de variaciones y alternativas indeterminadas, orientadas segn
los intereses de diferentes grupos y asociaciones de ciudadanos que por
diversas vas siguen una idea regulativa de bien comn. Lo ms que intenta Rousseau, y que nos parece fundamental, es proponer a la comunidad como el acto fundante y cuerpo convocante del contrato social.
En este acto, el cuerpo poltico fundado tiene la atribucin de ser
56

poder soberano, porque es el mismo pueblo quien ejerce ese poder, es


un gobierno de la comunidad y del individuo al mismo tiempo. Pero
ello, en nuestra reformulacin del concepto de comunidad dentro del
de soberana, no supone la anulacin de la individualidad ni su fagocitacin en una supuesta uniformidad de esta comunidad. Se trata de existencias (lo individual y lo colectivo) tensionadas de modo permanente,
nunca resuelta su inclinacin absoluta. Esta caracterstica, patente en el
trabajo de Rousseau, le permite instar a la regulacin y emancipacin
de los ciudadanos sin renegar de la heterogeneidad de propuestas e intereses que se suceden entre diversos grupos. Lo comn que los une es
lo invariablemente pblico, aquello que es slo propiedad de la comunidad y de ningn particular.
Es esta apertura que ofrece Rousseau lo que marca una distincin
de sus predecesores. Indica una propuesta que lidia con las contradicciones de la modernidad y apuesta a la inclusin y reformulacin de los
criterios de decisin en vistas de ampliar la participacin de la multiplicidad de sujetos y grupos activos en una comunidad8. Son estos rasgos
de su teora con los que aqu nos quedamos.
El devenir histrico, fundamentalmente econmico-poltico, se inclinara, a posteriori, hacia la anulacin de este principio comunitario,
recostndose definitivamente en la racionalidad cognitivo-instrumental
de la ciencia. Bajo los estndares que exiga la produccin capitalista, el
principio del mercado en alianza con el del Estado, organizarn definitivamente la regulacin (Santos, 1998a, 2003; Barcellona, 1996a). De
este modo, se invalidaran las formas y los contenidos que apostaban a
una democracia en la cual la decisin recayera en el pueblo soberano.
Escondidos tras una supuesta universalizacin y exaltacin del derecho
como el instrumento en donde se corrigen todas las imperfecciones y
desviaciones indeseadas del mercado y de la poltica, la soberana del
pueblo se convierte en un concepto formal y clausurado. La pretendida
neutralidad de la norma es una nueva manera de quitar la decisin sobre
lo pblico a su legtimo poseedor en democracia9:
Slo la formalizacin del derecho, su conversin en pura forma, en
puro procedimiento, en pura regla del juego (indiferente a los contenidos materiales de la justicia), puede realizar el milagro de una reductio ad unitatem que no niegue la capacidad rompedora del nuevo
individualismo (Barcellona, 1996a: 61).

57

El derecho, que serva como herramienta de regulacin y emancipacin por su contenido retrico10 y su capacidad de discutir sobre la
justicia en contextos complejos, es suprimido bajo la estructura del
orden artificial, abstracto y formal de la juridicidad del Estado liberal
(en su versin capitalista). Tanto el derecho como el Estado aplazan el
problema y discusin sobre la igualdad y la justicia hasta un momento
inespecfico. Es la supresin del tiempo y el espacio en el derecho, en la
norma. La asuncin de la neutralidad valorativa en las normas es el
modo en que es anulada la discusin y decisin democrtica sobre la
justicia. La soberana popular es minimizada a la expresin cuantitativa
de los representantes, ceida en la institucionalidad neutra del Estado,
productor y reproductor de la racionalidad escindida del nuevo derecho
moderno.
El uso privativo de la norma bajo los supuestos de la racionalidad
cognitivo-instrumental ejercido por el Estado capitalista, implic la supresin de la contingencia y el remplazo, en el sentido comn jurdico
inmanente, por la forma pura trascendente. Semejante unificacin en
torno a la juridicidad formal signific, a su vez, la reduccin de la complejidad social y la mudanza a una utopa automtica de regulacin jurdica confiada al Estado (Santos, 2003: 158). Esto signific que el Estado
resolvera por s mismo, y de modo autorreferencial, el devenir, eliminando y soslayando las diferencias materiales existentes.

2.2.2. Derecho, comunidad y soberana popular


El hecho de que el peso de la organizacin comunitaria recayese en el
derecho fue un proyecto a conciencia de la modernidad, que apostaba
a su intervencin para garantizar la democracia, la participacin y la soberana del pueblo como el nico espacio legtimo de poder. En este espacio, el derecho democratizado aparece como el espacio fecundo para
el dilogo y la bsqueda de consensos, tal como fuera pensado por
Claude Lefort (Lefort, 1990), Jrgen Habermas (1998) y Boaventura
de Sousa Santos (2003). Es esta caracterstica del derecho la que sostenemos aqu como elemental para avanzar en su reconstruccin posmoderna. No obstante, la construccin jurdica en la modernidad acaba
por cancelar los objetivos de las teoras que sostuvieron un papel fundamental del derecho en la emancipacin de los hombres. Es a travs
de una epistemologa especfica respecto del conocimiento jurdico que
58

es eliminada la conciencia del acontecer contingente, tergiversando los


fundamentos ticos y valorativos que hacan hincapi en la elaboracin
de lo que es comn desde la comunidad, orientndolo a intereses particulares del principio de mercado:
[] en la poca del relativismo tico y del fin del fundamento metafsico, la unidad social slo es pensable como unidad jurdica, unidad del
ordenamiento de las reglas del juego; pero tambin es cierto que este
modo de pensar la unidad es el nico compatible con el politesmo de
los valores y, ms an, con la desigualdad de posesiones: slo si se reduce
la propiedad y la posesin de bienes a un hecho absolutamente privado
y contingente puede pensarse la forma de la unificacin en trminos
de puro deber ser, de puro pensamiento irrealizable en la unidad de
las relaciones materiales, pero plenamente vlido en el mundo de la regla
jurdica (Barcellona, 1996a: 63; la cursiva es ma).

Barcellona seala que el formalismo jurdico pretende incluir slo


la contingencia de las relaciones econmicas con el objetivo de conciliarse con aquella tica individualista que precisaba de la organizacin
de lo comn a travs de los principios rectores del mercado, en donde
el bien comn es el bien individual: Las dos caras del individualismo
propietario y del orden abstracto, que codifica las reglas del mercado y
delega en ste la tarea de realizar el orden real, parecen convivir (Barcellona, 1996a: 64). As, la fundamentacin filosfica del derecho se
enfrenta al dilema de clausurar el sistema jurdico a travs de la discusin
autorreferencial sobre la validez de la norma. Esta se consagra, en esta
etapa, a los principios del mercado y, a su vez, tiende a organizar la existencia concreta de los sujetos universales a los que se refiere, ocultando
las desigualdades que los afectan en la formulacin del orden normativo.
Con este proceso es encubierto normativamente el conflicto inmanente a la diferenciacin social, poltica y econmica. Se trata de un
acontecer legitimado en y por el cuerpo poltico, que obtiene su legitimacin apropindose del sentido y significado de lo que es derecho, as
como de los sujetos capacitados para producirlo, definiendo los procedimientos correspondientes. La circularidad de este proceso impide pensar en la posibilidad de una democratizacin de la produccin
normativa, en donde se asiente una organizacin comunitaria en la que
igualdad y diferencia convivan sin excluirse.
Tenemos por as decir un orden justificado filosficamente que
59

cambia el terreno del conflicto, utilizando la abstraccin jurdica para


esquivar la confrontacin con un estado de situacin fundamentalmente
excluyente. La legitimacin del cuerpo poltico se encuentra en el mismo
derecho encargado de controlar las eventuales fugas y dispersiones de
los principios rectores del sistema normativo (econmico y poltico).
Este trabajo cooperativo entre mercado, Estado y racionalidad cognitivo-instrumental, que coloniz al derecho, margina de la ecuacin a la
comunidad como principio constitutivo e irrebasable de la soberana
popular que sealbamos en Rousseau. Al mismo tiempo, desestima la
intervencin de la racionalidad moral-prctica y esttico-expresiva en
la definicin sobre los postulados, formas y procedimientos de la regulacin y emancipacin.
Este tipo de asociacin, que se cristaliz y reprodujo hacia fines de
la modernidad occidental en el Estado de derecho liberal, posteriormente entrara en crisis por la propia suspensin del conflicto que supona la formalizacin de la igualdad. La flagrante contradiccin con la
existencia concreta de los sujetos, en un contexto de desigualdad propietaria y de exclusin en la participacin poltica de la mayora de la
sociedad civil en comunidades formalmente democrticas, hara insostenible la sola continuidad de los derechos civiles y polticos11. Mientras
tanto, la soberana del pueblo es convertida, por la constriccin del discurso de sentido comn del derecho, en la soberana del Estado nacin, al tiempo que la voluntad general es reducida a la regla de la
mayora. El derecho, por su parte, se convierte en instrumento de la
construccin institucional y de la regulacin en manos del mercado
(Santos, 2003: 158).
Este hecho concreto se verifica en epistemologa y teora jurdica
por la aparicin del positivismo, una filosofa destinada a reducir la complejidad social a la abstraccin y a la formulacin de conceptos clausurados en s mismos. La inmunizacin de la racionalidad cientfica de
cualquier contacto con otra racionalidad, ahora considerada irracional,
encuentra su antecedente inmediato en la Pandektschule, a la que ya se
hizo referencia. La construccin institucional tendr como agente al Estado, el Rechstaat, que Weber estimaba encargado de impulsar una dominacin jurdica legtima a travs del sistema de leyes universales y
abstractas que emanan de aquel, aplicando una justicia basada en una
racionalidad lgico-formal (Santos, 2003: 160).
La positivizacin del derecho ser un presupuesto clave para forzar
60

su despolitizacin y, con ello, lograr su conversin en instrumento privilegiado para el control social. La versin rousseauniana de la soberana
popular, en donde la comunidad asume un papel nico e insustituible
en la autoorganizacin para la deliberacin y decisin de los principios
normativos, paulatinamente se diluye en la apropiacin del espacio democrtico del derecho por parte de la institucionalidad estatal, siempre
bajo los criterios del dogmatismo y el formalismo.
El sujeto soberano es significado en este proceso como entidad ajena
a la comunidad. Al mismo tiempo, sugiere ser un sntoma del ocultamiento el hecho de que la decisin que establece las pautas del contrato
y convoca a lo comn es definida y diseada en funcin de los principios
de mercado y Estado (Barcellona, 1996a: 67). Y en el mismo sentido,
la igualacin formal que supone la participacin de todos en la decisin
no puede ser sostenida en los hechos polticos ni en las capacidades atribuidas a los ciudadanos en el propio derecho, el cual cancelaba sus potencialidades en los lmites internos de las normas.
El concepto de soberana popular que puede extraarse de las pginas anteriores, es aquel que se observa tensionado por las luchas de sentido que atraviesan la historia. La conclusin evidente de ello es que,
como afirma Quentin Skinner (2007), nuestros conceptos normativos
no deben ser considerados tanto como enunciados acerca del mundo,
sino ms como herramientas y armas del debate ideolgico. Al respecto,
citando a Foucault, Skinner concluye sobre el uso del lenguaje que la
historia que nos sostiene y nos determina tiene la forma de una guerra
(Skinner, 2007: 299).
Claro que aqu estamos hablando de disputas de sentido, de significaciones conceptuales. No obstante, sus alcances exceden la autorreferencialidad de la lingstica y la semntica. Se introducen de plano en
los contextos sociales y polticos, en las disputas epistemolgicas, en los
efectos de la razn prctica. Para el caso que atraviesa este captulo, el
concepto de soberana popular y sus aspectos elementales en relacin a
las justificaciones conceptuales, hemos observado cmo se configuran
sus propiedades elementales segn nos situemos en la premodernidad
o en las teoras del contrato social modernas y contemporneas. Cualquier contrato social, establecamos, debe sealar a la comunidad como
su cuerpo convocante, en tanto entidad significante de toda derivacin
normativa de dicho contrato, incluyendo los propios procedimientos
para crear derecho.
61

Notas
1

Siguiendo a Michelini (2009) y Santos (2009a), el acuerdo puede ser excluyente al pretender incluir, y viceversa.

La caracterizacin de la libertad en cada teora del contrato social tiene matices particulares. Lo comn, sin embargo, es la suposicin de la decisin sobre la opcin del contrato. Claro que la cuestin fundamental, a nuestro entender, se encuentra justamente
en el abanico de las opciones que se presentan, las cuales an en apariencia de sus rasgos
libertarios, acotan y excluyen las opciones de las que se dispondran.

El tipo de ejercicio horizontal del poder es planteado como contrapartida al modelo


verticalista que se impone con el Estado moderno. Al respecto, remitimos a Santos
(2003).
4
Algunos autores como G. Cole consideran que los tres conceptos pueden ser utilizados
de modo indistinto, ya que entre s significan las mismas cosas.
5
En esta interpretacin sigo a Habermas (1998), Michelini (2009), Santos (2003,
2009a). Este criterio de la voluntad de la accin es tomado aqu tambin como parmetro
para discutir las razones de las acciones y su incidencia en la idea de bien comn.
6

No obstante la radical amplitud que inaugura Rousseau sobre el concepto de ciudadano,


no podemos dejar de mencionar que el ginebrino pensaba al ciudadano en trminos de
gnero, manifestando una clara discriminacin a favor del hombre justificado en su naturaleza fuerte y su dote para el pensamiento racional, mientras la mujer era sealada
como carente de acceso a la formacin moral (Capella, 1993: 25). Esta diferenciacin
no es expuesta en su Contrato social, pero s en Emilio (1762) y en el Proyecto de Constitucin para Crcega. Al respecto, la igualacin ciudadana es una construccin propia de
la modernidad, que pese a extenderse o pretender abarcar tambin a los seres humanos de sexo femenino, tendi desde el principio a ignorarlos, a construir esa supuesta
universalidad del ciudadano abstracto sobre rasgos exclusivamente masculinos (Capella,
1993: 26). De todos modos, es claro que aqu no sostenemos ni justificamos este entendimiento desigual y contradictorio de Rousseau al hablar de ciudadana. Por el contrario,
cuando hablamos de ciudadanos, la diferencia de gnero no constituye un rasgo significativo para su conceptualizacin. Ello, imaginamos, no comporta el riesgo de caer en
una igualacin que elimine las caractersticas distintivas ni de real explotacin u omisin
de uno de los gneros, sino que la reconstruccin que aqu pretendemos del concepto
de ciudadana como se ir apreciando a lo largo de este captulo se entiende de modo
integral dado que la reformulacin de sus criterios atiende justamente a la posibilidad
de crear una juridicidad que, entre otras cosas, rompa con el pretendido carcter asexuado del derecho (Warat, 1996, en Santanna, 2004: 85).
7
El uso de este trmino, diferencia, tiene una connotacin particular toda vez que es
usado en una argumentacin de tipo filosfico-poltica, ms an desde la clebre conferencia de Jaques Derrida Diffrance (1968). En ella, Derrida rechaza la teora lingstica
heredada de Saussure, quien consideraba a la escritura como un acto subsidiario del
habla, por tanto no original ni constitutivo de diferencias entre aquello que es significado
lingsticamente. La irona de Derrida est en utilizar esta misma palabra para identificar
que, a pesar de que su sonido es uno, los dos modos en que se escribe (en francs, diffrence y diffrance) abren espacios de significacin dismiles. De este modo, diffrance par-

62

ticularmente hace referencia a la separacin, al intervalo: Constituyndose este intervalo


[la diferencia], decidindose dinmicamente, es lo que podemos llamar espaciamiento, devenir-espacio del tiempo o devenir tiempo del espacio (temporalizacin) (Derrida, 1968: 10;
cursivas en el original). A tal espaciamiento-temporalizacin, Derrida no la considera
mera diferenciacin, porque estara refiriendo a una unidad que es homognea y slo
se est distinguiendo entre sus partes componentes. Por el contrario, el filsofo francs
entiende que la diffrance es constituyente en s misma de espacios-tiempos
diferentes aqu s vale la redundancia. Por tal comprensin es que apela a Nietzsche y
a Freud, como pensadores que entendieron que la recurrencia a la bsqueda de certezas
en el pensamiento occidental tradicional impona una barrera, una represin a la capacidad creadora que posea la posibilidad de establecer una diffrance entre el logos y el
impulso inconsciente (Freud) o dionisaco (Nietzsche). La diferencia de la que habla Derrida es puro movimiento, pura potencia creadora en el acto mismo de distinguirse, que
es lo que tambin determina al ser y que se extingue su determinacin ni bien acaba
de suceder; toda apropiacin, significacin, es un acto posterior. Esta crtica de Derrida
se dirige a la pretensin de aprehender rasgos trascendentes del sujeto, del ser, una caracterizacin que posibilite formar una ontologa de ste. En oposicin, Derrida aqu
propone justamente la idea de que no existe tal trascendencia sino slo esos intervalos
en que se diferencia la existencia espacial o temporalmente, constituyendo slo el rastro
de su paso, pero no es la presencia como tal lo que queda de ella en la diferencia.
En nuestro caso, el uso del trmino diferencia tiene el mismo sentido de indicar la posibilidad de determinar, en un momento, aquel intervalo que abre el espectro de espacios
y tiempos que deben ser considerados en un anlisis como el que estamos haciendo. Pero
la introduccin del trmino poltica y lo que ste significa en la diferencia, s viene a
interponer un recurso dialctico (Derrida lo rechazaba toda vez que estimaba pura potencia a la diferencia) en tanto posibilidad de estabilizar la propia diferencia poltica en
la materializacin concreta de un ordenamiento normativo. Es decir, diferencia poltica
tiene el sentido de ser interpuesto como una visin filosfica de la democracia, como
principio que anule la determinacin autoritaria de lo diferente, atravesada por una decisin poltica que compruebe su voluntad para intervenir activamente en la comunidad,
sin cancelarse jams entre s, sino refrendndose en una tensin creativa permanente.
Hacia el final del captulo volvemos sobre esta idea.
8
Hemos criticado, no obstante, las limitaciones respecto a su comprensin del ciudadano
en tanto slo refiere al sujeto masculino.
9

Y en el mismo sentido, esta tendencia profundiza la descaracterizacin de la especificidad de sujetos en y de derecho, reforzando aquello que Santanna (2004) critica como
el carcter asexuado del derecho.
10
La retrica jurdica fue una prctica marginada del derecho a partir del crecimiento
de la dogmtica y el formalismo, momento en que el derecho asume los criterios cientificistas y axiolgicos como fundamentos propios. No obstante, su influencia durante la
primera oleada constitucionalista y de defensa del concepto de soberana popular en la
baja Edad Media fue clave para la ruptura con el orden feudal, as como para el nacimiento del humanismo jurdico en los siglos XV y XVI (analizamos esta cuestin en el
Captulo 1). Una de las caractersticas esenciales de esta prctica es la apertura de los argumentos y, consecuentemente, la imposibilidad de su clausura, sometidos a la multiplicidad de voces con capacidad concreta de sealar un nuevo aspecto en la produccin

63

normativa. Ms adelante en este trabajo volveremos con fuerza sobre esta cuestin, mas
la indeterminacin del derecho de la que nos habla Rousseau nos hace imaginar a la retrica como un mtodo clave en las deliberaciones acerca de las propiedades jurdicas de
la regulacin y emancipacin en comunidad.
11

Se verifica esta cuestin en la introduccin de los derechos sociales y colectivos durante


las primeras dcadas del siglo XX, momento en el que se comienzan a hacer evidentes
los desarreglos funcionales del sistema capitalista de produccin. Estos derechos significaron avances concretos respecto a la relacin capital/trabajo. No obstante, la cuestin
tambin ha sido interpretada como una nueva forma de articular el disciplinamiento del
rgimen de trabajo, conteniendo el conflicto latente respecto a la distribucin de la riqueza y las condiciones de explotacin de los obreros. Sobre esta cuestin puede consultarse Santos (2005b), Habermas (1999a), Holloway (1992).

64

Captulo 3. Teora jurdica contempornea

3.1. Carl Schmitt y la decisin poltica


Schmitt es, junto con Kelsen, el otro gran actor de la escena jurdica
europea de inicios del siglo XX, la misma poca en que Kelsen plasmaba
su Teora Pura. No obstante esta simultaneidad, la teora jurdica de
Schmitt no podra adscribirse a la hegemona de la corriente positivista.
A los ojos de Kelsen, la propuesta de Schmitt apareca como iusnaturalista, ya que desechaba el concepto jurdico-positivo de Constitucin a
cambio de un ideal de derecho natural que centralizaba la aplicacin
del orden a un poder absoluto, cancelando la va parlamentaria. El viens estimaba que ello esconda una justificacin de posiciones partidarias, una teora ideolgica tras una apariencia de categoras cientficas
(Herrera, 1995: 135).
Una de las principales diferencias de Schmitt con la corriente positivista es su intuicin del conflicto como constitutivo elemental del sistema poltico-normativo. Esto implicaba, en trminos ontolgicos, que
la resignificacin de lo normativo dependa de su capacidad de articular
este rasgo contingente a partir de la decisin del cuerpo soberano. Esta
teora es conocida como el decisionismo schmittiano, ya que hace reposar la fundamentacin del sistema jurdico en el carcter poltico y
no legalista del Estado.
La pregunta acerca de qu es aquello que debe ser caracterizado
como propiamente poltico es, por tanto, la pregunta elemental. El jurista alemn la abordar a partir de la radical diferenciacin entre los
elementos que integran dicho campo, es decir, segn el espacio que asumen estos elementos o que les es dado asumir en la dinmica del acontecer fctico de lo poltico. Para ello, Schmitt entiende que el concepto
65

de poltica precede al de Estado, y lo define como la distincin entre


amigo y enemigo (Schmitt, 2004c: 172). Es decir, en la configuracin
institucional de la sociedad Schmitt no presupone, de modo aproblemtico, al Estado; de hecho, critica esta tendencia de la bibliografa jurdica motivada por un inters tcnico-prctico y sostiene, por el
contrario, que la definicin de lo poltico en s mismo es anterior a su
institucionalizacin.
En la referencia al Estado como al sujeto donde lo poltico encontrara su mayor expresin, Schmitt es crtico respecto de la presuposicin
de que ste sea el espacio indicado para analizar el contenido que habra
de tener un concepto original de lo poltico. La afirmacin positiva de
lo poltico desde el Estado, argumenta, opera en disidencia de la tradicin que pretende determinarlo en su sentido dialctico-negativo,
a modo de contraste contra muchos otros conceptos, en anttesis
como poltica y economa, poltica y moral, poltica y derecho
(Schmitt, 2004c: 171). Schmitt intuye que semejante derivacin de lo
poltico a partir de la institucin del Estado ocurre ms que en funcin
de una honesta definicin de lo poltico como tal por la necesidad de
apelar a un sustento evidente (el Estado y las instituciones estatales) al
cual ligar la prctica normativa. El monopolio de la definicin de lo que
es y ha de ser lo poltico es realizada a travs de la contraposicin entre
aquello que pertenece al Estado y lo que no, siendo estos ltimos elementos apolticos.
En tanto, Schmitt avizora que el Estado y la sociedad se enlazan funcionalmente a partir de la mutua dependencia original que los atraviesa,
la natural asociacin de lo estatal con lo poltico pierde sentido. Sucede
as porque dicha asociacin no podra indicar los criterios de diferencia
que reclama el autor con otro espacio o sujeto que le sirva como contrapunto, es decir, que lo pueda separar de lo que no es poltico y as conservar un significado propio (Schmitt, 2004c). Segn Schmitt, las
dicotomas ya sea la mencionada entre Estado y sociedad, o bien aquellas que surgen en los mbitos religioso, cultural, econmico, jurdico o
cientfico, como propuestas antitticas de lo poltico que pretenden revelar un espacio para reas de la regulacin social contrastantes con lo
poltico (que, en el sentido de la tradicin jurdica positiva, sera el Estado) se evidenciaran como falsas puesto que no representan la verdadera
oposicin, en la que se diferencia lo poltico propiamente dicho. La polmica de Schmitt con Kelsen permite estimar el alcance de este debate.
66

Esta lgica dualista de Schmitt atraviesa toda su obra, y debe ser tenida siempre presente para la comprensin de la columna vertebral de
lo que ha de ser un concepto legtimo de lo poltico. Si la definicin de
lo que es poltico depende de la distincin amigo-enemigo (la nica diferenciacin que es propiamente poltica), sta no puede realizarse a partir de axiomas universales apriorsticos1 que en trminos legalistas
pretendan resolver una situacin de conflicto que rebasa el orden jurdico vigente. Schmitt entiende que es la lucha por el poder constante
e indomeable la que empuja a situaciones excepcionales. Es en stas
en donde la va legalista no puede aportar una solucin de sentido
comn para preservar el orden, por lo que slo la decisin poltica es
capaz de restaurar el orden o bien crear uno completamente nuevo (cf.
Schmitt, 2004a).
Su famosa definicin soberano como quien decide el estado de excepcin (Schmitt, 2004a: 23) pretende abordar aquel aspecto que la teora
jurdica positivista haba dejado de lado ante la dificultad de darle una
respuesta dentro de las demarcaciones que se haba impuesto a s misma.
Se trata del caso lmite, aquel en que el orden jurdico se ve superado
por un conflicto. La previsibilidad del Estado legislativo a causa de sus
leyes, que regulan el imperio de la paz social y la concordia poltica y
la imposibilidad que supone trascenderlas, supone para Schmitt un
cerrojo inslito que no puede atender a la solucin de los casos excepcionales. En estos casos, las normas no pueden resolver si no es por la
habilitacin de un poder que las trascienda y tenga, por tanto, la capacidad de decidir por encima de ellas.
Segn Schmitt, en el Estado liberal, legalista y parlamentarista, las
relaciones de poder se resuelven suspendiendo el conflicto. Este modelo,
estima, disimula y encubre que el Estado es apropiado por intereses partidarios que negocian por sus aspiraciones particulares bajo la apariencia
de la impersonalidad, la objetividad y la neutralidad de las normas que
produce el Parlamento. Su crtica al parlamentarismo se centra, justamente, en que sus aspiraciones originales de transparencia y publicidad
de las discusiones devienen en prcticas que operan con un trasfondo de
utilidad asociado al capitalismo y a la acumulacin de poder, lo que repercute en la erosin de la moral pblica de la comunidad (Schmitt, 1990).
Esta visin de la constitucin poltica de la comunidad es parte de
la crtica de Schmitt a los autores liberales que parten del supuesto de
que el hombre es naturalmente bueno, por lo cual no se torna necesario
67

un Estado fuerte que regule sus pasiones, agresividad e instinto. La presencia del Estado sera, para los liberales, slo un seguro para el libre
desenvolvimiento de sus intereses de clase y por ello, dir Schmitt, es
que se ocupan de limitar su accionar dividiendo sus poderes y orientando su proceder con el control del Parlamento, suprimiendo de modo
radical al soberano (Schmitt, 2004a: 50).
En la anulacin del soberano su aspecto poltico y su capacidad
absoluta de decidir sobre la excepcin, habra para Schmitt una negacin
de la representacin del sujeto poltico en s mismo, a saber, el Estado
como presencia esencialmente poltica antes que meramente institucional-administrativa, es decir, neutral. El Estado legislativo es la privacin
de su capacidad elemental para tener la decisin ltima sobre la justicia
ante la excepcin: en una comunidad semejante apenas podra hablarse de Estado, porque el lugar de la comunidad poltica lo ocupara
una mera comunidad jurdica y, al menos segn la ficcin, apoltica
(Schmitt, 2004b: 263).
Con ello, el Estado liberal soslayara el hecho de que es en el soberano constituyente, y no en la norma, en donde se basa el orden jurdico.
La apropiacin del liberalismo en este discurso es para Schmitt una flagrante cancelacin de la poltica a manos de un derecho que ignora el
problema independiente de la ejecucin del derecho (Schmitt, 2004a:
33). Por ejemplo, comenta el jurista alemn, Kelsen pretenda suprimir
de manera radical el concepto de la soberana (Kelsen, en Schmitt,
2004c: 320) obteniendo un elemento jurdico puro, que postulara la
reduccin normativa como una legalidad natural.
Segn Schmitt, ello es producto de un pensamiento arraigado totalmente en las ciencias naturales, [que] descansa en el rechazo de toda arbitrariedad y busca expulsar cualquier excepcin del mbito intelectual
humano (Schmitt, 2004a: 46; la cursiva es ma). Esta visin de la reduccin de la racionalidad del derecho a la racionalidad cientfica, cognitivo-instrumental, es consecuente con la crtica que realizamos al
estrechamiento que el proyecto moderno2 impuso a sus potencialidades,
dentro de las cuales el derecho asuma su carcter retrico y contingente.
El realismo poltico del autor se evidencia en la crtica a la teora
jurdica imperante que pretende fundar un orden jurdico en apariencia
neutral y a-valorativo, cuando en realidad estara legitimando el statu
quo de grupos interesados en mantener el poder poltico y econmico:
detrs de cada ley terrenal hay inmediatamente hombres que se sir68

ven de ella como un medio para su poder (Schmitt, 2004b: 301). La


pretensin del jurista es, de este modo, doble: por un lado, denuncia
que tras la apariencia formalista y cerrada de las teoras positivistas que
pretenden un orden jurdico puro, libre de toda valoracin, se esconde
la idea liberal del Estado sometido al derecho, cooptado ste y, por
tanto, el propio Estado por los intereses polticos y econmicos de los
sectores burgueses; por otro lado, y al mismo tiempo, Schmitt busca
devolver el contenido propiamente poltico a la decisin que funda el
orden jurdico. La referencia al estado de excepcin como el caso emblemtico en donde el sistema positivo cae preso de sus propios lmites, le
sirve a los fines de mostrar la inconsistencia que deviene de clausurar la
capacidad de decisin a los mrgenes internos de la estructura normativa. La ausencia de respuestas se debe a la negacin de la contingencia
de las normas, lo que clausura la interferencia disruptiva externa, dado
que stas slo regulan el caso normal en el orden jurdico formal.
Esto significa que el tratamiento a posteriori que pueda hacer la
teora positivista sobre el conflicto que desestabiliza el ordenamiento
implicara la superacin de su irrupcin y, an ms, la negacin ontolgica de la conflictividad que supone la contingencia ante un escenario
en donde todo est previsto. Esta crtica es parte de la creencia de
Schmitt en la Realpolitik, por medio de la cual vislumbra que la posibilidad de actuar en contextos complejos, signados por la volatilidad de
los sujetos sociales y polticos, depende de la presencia efectiva de un
poder poltico absoluto capaz de definir aquel concepto de lo poltico.
Este poder deba determinar cmo ha de operar en trminos justos una
comunidad en donde la ley vigente ya no tiene validez prctica y, al
mismo tiempo, distinga amigos de enemigos.
La desconfianza de que esa facultad sea designada a la asociacin
directa entre el Parlamento y la voluntad general que emana del pueblo,
se deba a que Schmitt estimaba que la separacin que hace el Estado
legislativo parlamentario entre ratio y voluntas, con su distincin
entre ley y aplicacin de la ley, se extingue aqu de nuevo en un concepto
formal de ley (Schmitt, 2004b: 277). La formalizacin abstracta
opera, de este modo, ms como un recurso del propio Estado contra la
fiscalizacin judicial de las leyes que como una verdadera bsqueda de
armona con la voluntad homognea del pueblo.
En suma, la teora de la soberana schmittiana es una bsqueda de
justificacin normativa de un poder capaz de decidir por s mismo
69

cuando irrumpe el estado de excepcin y, por tanto, legitimar su actuacin. De este presupuesto jurdico-poltico, el soberano obtiene su legitimidad per se para intervenir y decidir por la comunidad para crear
el estado jurdico normalizado (Villacaas y Garca, 1996). De este
modo, inmanencia y trascendencia del sujeto poltico son puestos en
funcionamiento a travs de un nico movimiento constituyente de la
juridicidad, siempre bajo la direccin del Estado como forma poltica
antes que jurdica.
Con esta aclaracin es posible entender el rechazo del Estado parlamentario que emprende Schmitt, ya que su propuesta se dirige a romper la unidad del positivismo jurdico que vea asociado al Estado liberal:
si bien acaba por imponer otra forma de estabilizacin de la experiencia
sensible en el Estado como unidad poltica indiferenciada, es evidente
que su propuesta se aleja del carcter anmico y a-valorativo del formalismo. Por el contrario, se vuelca definitivamente a una hermenutica
poltica, mtodo de decisin sobre la caracterstica excepcional del estado
de situacin, cuyo carcter de excepcin sobrepasa al manejo por los
cauces normales que contemplan las normas.

3.2. La tensin democracia-decisin. Apuntes para una


nocin de soberana popular
Como hemos pretendido poner en evidencia, la teora jurdica de
Schmitt representa un aporte a nuestra reconstruccin de la soberana
popular como concepto esencialmente poltico, que puede ser estabilizado en una juridicidad democrticamente constituida. Esto nos distancia claramente de la postura kelseniana, mas no implica que
suscribamos la teora schmittiana en su totalidad para clarificar el concepto de soberana popular, al que intentamos aproximarnos.
Lo que interesa remarcar en un primer momento es que tanto la
propuesta del jurista viens como la del alemn contienen el trasfondo
de visiones ideolgicas de lo que debe ser la teora jurdica inmersa en
contextos ms amplios, en donde la disputa por el lugar del derecho y
de la poltica asume una relevancia especial de acuerdo a la representacin de los fines del Estado. Los modos en que la teora se articula con
estos contextos es lo que determina cules son sus respectivos presupuestos polticos ontolgicos y las posteriores derivaciones hacia el sistema normativo.
70

Si en su momento criticamos a Kelsen por la unin o, mejor an,


la sumisin del Estado al derecho y, por tanto, la cancelacin de cualquier intervencin poltica en la definicin del ordenamiento normativo3, debemos aadir que tampoco acompaamos la reduccin
schmittiana del sujeto poltico al Estado que, en sus propias palabras,
representa la comunidad poltica en s mismo. Es decir, mientras que
el jurista viens acaba siendo intencionalmente o no consecuente con
el Estado que pretende el liberalismo econmico, Schmitt se ubica en
las antpodas al proponer un Estado absoluto que por s mismo pueda
definir los criterios de justicia. Sobre esto ltimo no podemos sino acordar con la observacin que le hiciera el propio Kelsen de que Schmitt
cae en el iusnaturalismo, ya que pretende fundar un poder justificado
en una metafsica inspirada en el carcter teolgico de su capacidad de
decisin4. Ello comporta un peligro manifiesto: el decisionismo de
un Estado teolgicamente infundado est destinado a resolverse en la
Autoridad del jefe (Barcellona, 1996a: 72; la cursiva es ma).
Por otro lado, la crtica a la divisin de poderes del Estado liberal
que emprende el jurista alemn, no deja en claro si se trata de un rechazo
a esa limitacin porque cercena la intervencin poltica en el ordenamiento jurdico con un argumento econmico, o bien si se trata de la
posibilidad de que el Estado sea limitado por un poder que no sea el
suyo propio. Esta segunda opcin tiende a una unificacin del poder
que cancelara la posibilidad misma del pluralismo. En este punto, la
suscripcin expresa de Schmitt al rgimen nacional-socialista alemn y
a la justificacin de la cesin de poderes absolutos al Fhrer no es un
dato menor para contextualizar su argumentacin.
La crtica de Schmitt, por otra parte, a la capacidad de impartir justicia por parte del sistema legalista del Estado liberal, que en realidad
sera una manipulacin sectorizada y elitista, tampoco resuelve cmo
puede evitar convertirse en otro tipo de justicia poltica desde el Estado,
tambin asociada a supuestos ideolgicos de quien tiene el poder de decisin en l. Este aspecto, que curiosamente Schmitt critica de la voluntad general de Rousseau, empuja su teora a la significacin de tipo
totalitaria de una voluntad que no es la que Rousseau manifestaba, al
menos como intentamos demostrarlo anteriormente con la apertura y
dinamicidad que el ginebrino pretende en la juridicidad. Rousseau consideraba que en la indeterminacin de los caminos que ha de seguir el
cuerpo poltico para preservarse, es elemental la resignificacin plural y
71

dinmica dialctica de la intervencin poltica de la ciudadana, fundamentalmente sobre los aspectos que el orden normativo debe ir incorporando y reformulando.
Hay tambin una omisin evidente en Schmitt respecto a la comunidad como sociedad poltica, ontolgicamente constituida a partir de
la diversidad de grupos y espacios que trascienden el Estado y con capacidad de intervencin en la decisin poltica sobre el ordenamiento
normativo. El jurista entiende que la democracia se basa en la homogeneidad sustancial de todo el pueblo, o al menos de la mayora verificada
aritmticamente, lo que escondera el peligro de que esta mayora que
manda fije a su arbitrio la legalidad y la ilegalidad (Schmitt 2004b:
279-287). Este monopolio de la legalidad que est sealando el autor
es una crtica velada al sistema del Estado parlamentario y legalista. El
problema est en que de la solucin que propone reducir la sociedad
poltica y su capacidad de decisin a un sujeto poltico que pueda trascender la legalidad el Estado, no puede concluirse que ste no opere
en los mismos trminos al plantear una nueva legitimidad de la legalidad, ilegalizando otros sujetos o prescribiendo unilateralmente.
El reduccionismo que propone Schmitt de la comunidad poltica
al Estado, el Estado-sociedad total (Barcellona, 1996a), es una disposicin
de lo poltico que nos aleja de la radical expansin que pretendemos en
referencia a los rasgos democrticos de este concepto lo poltico en la
gramtica jurdica que significa la soberana popular en tanto sistema
de accin que acta sobre la determinacin de lo legtimo en un ordenamiento normativo. En nuestra reconstruccin, esta soberana popular
remite a una comunidad de diferencias en relacin tensionada y dialctica, en donde la sociedad no es una homogeneidad indiferenciada. En
el esquema schmittiano, la autonoma de lo poltico se convierte
en la primaca de la poltica como pretensin de reducir a un nico centro el poder normativo de la sociedad, de neutralizar y reducir el pluralismo de las rationes (Barcellona, 1996a: 72).
La primaca de la existencia, que sirve de fundamento a lo poltico
para intervenir en el estado de conflicto excepcional, acaba por arribar,
en esta lgica, al peligroso camino de la sustraccin de la crtica. Si la
definicin de amigo-enemigo es una apropiacin simblica del Estado
que determina polticamente quin es quin, y sin referencia a la interposicin en ello del derecho o la tica, se clausura toda posibilidad de
crtica a priori o a posteriori de aquella determinacin. Esto conlleva cla72

ramente un riesgo para la comunidad poltica ms all del Estado. Segn


Villacaas y Garca, aqu Schmitt abandona a la humanidad como concepto poltico (Villacaas y Garca, 1996: 56).
No obstante estas crticas, encontramos en la teora de Schmitt elementos claves que nos ayudan a apuntalar una nocin de soberana popular capaz de integrar la democracia con la decisin poltica. Por un
lado, su crtica a la reduccin de la ciencia a la cientificidad propia de
las ciencias naturales que tiende a la bsqueda de certezas de tipo dogmtico, verdades autoevidentes y conclusiones a-valorativas, es un valioso recuerdo de que el estrechamiento de la razn en la definicin de
lo que es la justicia y la normatividad no puede presentarse de modo
autoconcluido (Barcellona, 1996a). Es decir, la razn que organiza la
vida humana no puede imaginarse independientemente de la realidad
de los individuos y los conflictos. La unificacin de lo que es y debe ser
la razn jurdica y poltica tras determinaciones dogmticas no puede
sino tener la pretensin de soslayar la contingencia y el necesario carcter indefinible de los supuestos normativos en pos de su neutralidad
y coherencia interna. El sacrificio que hace la ciencia dogmtica y el formalismo jurdico para avanzar en su propuesta de orden es, en mi opinin, demasiado costoso para la democracia y la pluralidad poltica
existente en la comunidad.
Por otro lado, Schmitt desplaza consecuentemente la racionalidad
cientfica lo cual no significa que la elimine para dar espacio a la racionalidad moral-prctica y la esttico-expresiva en la valoracin global
de las razones con las que es tomada una decisin. La inmersin de lo
poltico en la definicin de lo jurdico implica una expansin de los
mrgenes internos del derecho hacia mbitos que otrora fueran marginados, en donde la valoracin de la accin es un elemento importante
en la determinacin de lo que es justo de lo que no lo es. Claro que no
imaginamos este tipo de valoraciones partiendo del criterio de la autoridad unificada en la que piensa Schmitt, ni en el espritu del pueblo
como una idea absoluta. Por el contrario, la valoracin de la accin es
pensada desde la radical apertura que implicara la posibilidad de articular,
democrticamente, la participacin poltica de espacios que ms all del
Estado instituyen modos originales y legtimos de pensar la juridicidad.
Estos espacios pueden ser puestos en dilogo slo si es posible romper poltica y racionalmente con el cerco impuesto por la asociacin
entre el positivismo y el Estado moderno. Su clsica distincin entre
73

amigo y enemigo es fundamental respecto de la posibilidad de deliberar


sobre las razones que motivan la accin de los sujetos. De este modo,
sera posible valorar lo que afecta y lo que beneficia a la organizacin
normativa de una comunidad, pero siempre desde el pluralismo democrtico que se hace manifiesto en la decisin poltica.
Estos dos puntos, la crtica a la hegemona de la racionalidad cientfica y la inclusin de las racionalidades moral-prctica y esttico-expresiva en la decisin sobre el derecho, aparecen como centrales para
una nocin integral de la soberana popular. Con estas caractersticas, se
evidencia la tensin que recorre a este concepto: la necesidad de la decisin poltica y la democracia como pluralidad de razones. Esta asociacin es expresada con magnfica claridad por Pietro Barcellona:
La democracia necesita de continuas decisiones polticas para verificar su
vocacin prctica de impedir decisiones definitivas, omnipotentes,
para realizar su destino de principio disolutivo de la autoridad infundamentada; del mismo modo, la poltica necesita de la democracia, de
la movilizacin democrtica, para intentar traducir la voluntad (de
poder) en actividad comunicativa, para aspirar a la duracin de la palabra (Barcellona, 1996a: 75; la cursiva es ma).

Nuestra intencin de arribar a un concepto de soberana popular


que haga hincapi en cmo los procesos de significacin de la juridicidad son abordados a partir de su insercin en los procesos histricos
que determinan un tipo de gramtica y de comunicacin social, pretende hacer eco de la contradiccin permanente entre democracia y decisin poltica sin sobrevalorar las dimensiones lgicas y conceptuales
de la teora jurdica. Para ello, es necesario que la legitimidad de la representacin de lo que es soberana, adjetivada como popular, sea construida ms all de los mrgenes que impone la asociacin restrictiva al
Estado como detentor absoluto de la legalidad y la legitimidad. De no
ser as, permanentemente acecha el riesgo de que lo que est fuera de la
esfera pblica, artificial y formalista del Estado moderno sea entendido
como ilegal, cercenando a priori la contingencia de la pluralidad de actores que intervienen y deciden (Capella, 1993: 30), al margen de los
pactos tenidos por legales.
En este sentido, la comunidad que manifiesta su complejidad y
pluralidad en la idea de soberana popular no debe ser dejada de lado
en los procesos y espacios polticos de insercin ajenos al Estado. De
74

all que para la pretensin de organizar jurdicamente una comunidad,


se hace necesaria una semiologa del poder capaz de determinar los factores extranormativos que intervienen en la decisin poltica de un espacio poltico particular. Es una relacin discursiva que sucesivamente
se ampla de un espacio a otro, sin cancelarse en ninguno. De este modo,
con este tipo de anlisis es posible arribar a la idea plasmada por Walter
Benjamin en su Tesis de filosofa de la historia (1940), en la cual se sostiene que el estado de excepcin es, en realidad, la regla. En este caso, el
que estamos analizando aqu, la tradicin de los oprimidos (Benjamin,
1971) se vuelve en contra del aplastamiento que supuso el dogmatismo
jurdico y el formalismo del derecho estatal moderno, procurando hacer
visible su sometimiento. Al mismo tiempo, pretende que en este mbito
de excepcin permanente sea la pluralidad de actores poltico-jurdicos
de una comunidad los que intervengan democrticamente en la decisin
poltica sobre las caractersticas del ordenamiento normativo.
Para ello, entendemos que una reformulacin de la nocin de soberana popular no puede soslayar algunos de los puntos centrales que
hemos repasado crticamente en este captulo5:
La teora jurdica no se agota en la bsqueda de propiedades abstractas ni en la definicin egocentrada de su propio objeto.
La comunidad a la que refiere nunca es susceptible de ser clausurada. Es el cuerpo convocante y acto fundacional del contrato social, nunca definitivo.
El sujeto poltico en quien recae el poder no puede separarse de
ste sin caer en su propia anulacin.
La comunidad no es un mito, es una existencia concreta, contingente y conflictiva.
No debe tender a cancelar la posibilidad del conflicto, del diferendo, de la alternativa ni la expectativa de otra va posible, ya
que ello enriquece la argumentacin y la pluralidad de sujetos argumentantes.
El Estado, como institucin, no agota todos los espacios de la juridicidad y del derecho. No es significado poltica o jurdicamente
como el poseedor de la capacidad absoluta de tomar decisiones
vinculantes por s mismo.
La incompletud es la caracterstica clave para definir el derecho y
la juridicidad. Por tanto la soberana popular es una construccin
democrtica sin fin.
75

La soberana popular reivindica para su fundamentacin la pluralidad de tiempos y espacios en el derecho.


Asume el sentido retrico del derecho, como perspectiva procedimental para la construccin de la argumentacin en torno al
ordenamiento jurdico.
Comprende la obligacin poltica horizontal entre ciudadanociudadano como fundamental; mientras que la obligacin vertical
ciudadano-Estado es derivada de la anterior.

Notas
1

No somos ingenuos aqu respecto a la contradiccin performativa de lo dicho, pero


queda claro que es una posicin ontolgica de Schmitt respecto a lo poltico y su carcter
performador de la realidad que de all construye.

Hicimos la aclaracin, pero vale la pena repetirla, que el proyecto moderno en sus
formulaciones originales, de acuerdo a Santos (1989; 1998b; 2003; 2005a; 2009a) no
pretenda arribar a la exaltacin definitiva de los principios reguladores del mercado y
del Estado, funcionalizando la racionalidad cognitivo-instrumental de las ciencias en detrimento de la comunidad y del potencial emancipatorio de otras racionalidades (Santos,
Habermas, Barcellona). Por el contrario, pretenda un equilibrio dinmico y tensionado
dialcticamente entre regulacin y emancipacin.

Tampoco podemos dejar de mencionar que el Estado kelseniano no pretenda negar


el conflicto real con un ideal abstracto, sino que entenda que su capacidad formalista y
a-valorativa le permitira resolver el antagonismo de clases evitando una revolucin sangrienta (Herrera, 1995). Ello, no obstante, no deja de ser, muy a su pesar, una suposicin
ideolgica. En el contexto en que desarrolla su trabajo, Kelsen observaba el crecimiento
del nazismo y el peligro que ello comportaba para la libertad y el respeto a los derechos.
Su argumentacin cerrada en torno a la exclusin de la poltica sobre la determinacin
de lo normativo tal vez puede entenderse como una salida desesperada o ms apropiada
para aquellas circunstancias. De all que haya propuesto una teora pura del derecho, intentando alejar los fantasmas del totalitarismo que estaban en boga en Europa. Sin embargo, la cancelacin de la democracia como elemento activo en la misma discusin
sobre el derecho no parece ser el camino ms apropiado para defenderla.
4

Es el propio Schmitt quien rescata a Hobbes y su decisionismo, a pesar de la reduccin


de lo cientfico a la cientificidad natural que hace el contractualista ingls en su anlisis
del sujeto y la posterior propuesta del Leviatn como el sujeto poltico que representa la
capacidad de decisin en s mismo (Schmitt, 2004a).

5
En el Captulo 6 abordamos en profundidad el sentido que damos a estos sealamientos
en su forma integral. Aqu, con la sola exposicin, simplemente marcamos las pautas
que ha de tener en su horizonte un concepto de soberana popular como el que intentamos discutir en este captulo.

76

SEGUNDA PARTE

77

78

Captulo 4. La teora social del derecho en Jrgen Habermas:


Soberana popular y democracia deliberativa

Lejos de ser preestatal o premoderna, la reivindicacin de derechos colectivos y de autogobierno apunta a formas de Estado y de obligacin
poltica posliberales o aun posmodernas, a nuevas intermediaciones no
corporativas entre el Estado y los ciudadanos, y a distribuciones ms
equitativas de la igualdad y la diferencia.
Santos (2009c: 407)

La cuestin que nos preocupa a esta altura es la de cmo fundamentar


un concepto de soberana popular desde el derecho. Anteriormente pretendimos dejar en claro el carcter inapropiable e indeterminado del concepto de soberana popular, el cual se resiste tanto a ser aprehendido
abstractamente como a ser identificado con un sujeto particular, sea el
Estado o una clase determinada. No obstante, se hizo particular hincapi
en que siempre que hablamos de soberana popular remitimos a la comunidad como cuerpo poltico de decisin sobre lo pblico. Tal comunidad no refiere a la idea de pueblo-uno, ni en trminos de la lectura
rousseauniana ni tampoco en los que propusiera Carl Schmitt. Aquello
que fundamentamos como propio e insustituible de la relacin entre soberana popular y comunidad es que sta es el cuerpo convocante del
contrato social y la que decide su orientacin en lo pblico.
Lo anterior, nos lleva a pensar que para avanzar sobre la fundamentacin del concepto de soberana popular desde el derecho debemos replantearnos a qu derecho nos referimos. Es decir, al sostener que la
produccin normativa es indisociable de una determinada gramtica
poltica, no es posible imaginar una reconstruccin de los presupuestos del
concepto de soberana popular sin atender a la forma poltica que le da sentido en el espacio jurdico, lo constituye y lo reproduce en sus decisiones.
79

Ampliar la visin acerca de los tipos de racionalidad que atraviesan los


criterios de decisin poltico-normativa, y su valoracin, implica tambin avanzar en la concepcin de tales como elementos constitutivos de
los procedimientos de formacin del derecho. Esto nos llevar a examinar qu tipo de derecho es el que se construye, particularmente desde
la rehabilitacin del principio de comunidad (Santos, 2003).
La clausura lingstica e institucional que instrumenta la asociacin
entre el positivismo y el Estado moderno, como fuera sealada en el recorrido histrico-crtico del concepto de soberana, opera como lmite
epistmico y fctico para la constitucin del derecho desde la radicalizacin de sus elementos democrticos. De all que la legitimidad del derecho sea la cuestin clave a analizar a continuacin. Al respecto es
insoslayable dar cuenta del anlisis de Jrgen Habermas. El filsofo alemn ha elaborado una teora normativa que marca profundamente la
cuestin que discutimos aqu, sentando las bases de una apropiacin
discursiva de aquello que hace a lo propiamente legtimo de un ordenamiento jurdico en el marco del Estado democrtico de derecho. No
obstante, la comprensin de la soberana popular que resulta del anlisis
habermasiano slo es compartida parcialmente.
El sistema filosfico habermasiano aparece como una unidad perfectamente concatenada, en donde cada elemento se sigue de un razonamiento previo articulado en funcin de s mismo, pero tambin del
conjunto. Parecer extrao comenzar as un anlisis puntual de un aspecto de su trabajo, pero es necesario recalar en el hecho de que no es
sencillo ni posible, segn nuestra opinin recortar indiscriminadamente retazos de su monumental obra1. No porque no sea posible discernir distintos espacios y diversos campos analticos, sino porque en
su sistema cada elemento es tan importante como el anterior para llegar
a la conclusin pretendida. La imbricacin de los recorridos intelectuales
en sus trabajos representa en todo momento una continuacin, una
lnea de tiempo que aprehende dialcticamente lo anterior, casi como
si desde el final se hubiese trazado el camino hacia atrs.
No es un dato menor el hecho de que desde la publicacin de su
Historia y crtica de la opinin pblica (1962), este filsofo se encuentre
entre los pensadores ms influyentes del ltimo cuarto del siglo pasado,
habiendo no slo marcado la agenda y la orientacin de una corriente
completa de pensamiento, sino tambin entablado discusiones decisivas
para la filosofa y la teora poltica y jurdica con gran parte de las pro80

puestas filosficas de tiempos anteriores y presentes referidas a estos


temas. La amplitud del trabajo de Habermas se corresponde con la importancia y relevancia de los problemas que enfrenta en cualquiera de
las reas a las que dirige su atencin: lenguaje, moral, tica, derecho,
poltica; y ello slo por nombrar los grandes mbitos, sin poder siquiera
enumerar todas las especificidades abordadas al interior de cada uno.
Intentar trazar una imagen exhaustiva de su labor corre el riesgo de caer
en el mismo problema de los cartgrafos del imperio de un popular
poema de Borges2, que de tal puntillosidad demandada por el emperador el mapa acabara por tener el mismo tamao que el propio imperio.
No obstante la tremenda sistematicidad, profusin y alcance de la
obra de Habermas, es posible ceirnos a la discusin del aspecto que, a
nuestros fines, nos resulta fundamental. Nos referimos a la cuestin del
tratamiento del concepto de soberana popular que hace Habermas y a las
consecuencias que se derivan de su formacin y su puesta en prctica
en el Estado democrtico de derecho a travs de los procedimientos de
la democracia deliberativa. Anteriormente hemos sealado no slo la
complejidad del concepto de soberana, sino tambin su historicidad y
apropiacin ideolgica de acuerdo a la teora que hiciramos mencin.
El rasgo que subyaca a todas, sin embargo, es que cada una pretenda
hallar la frmula que conjugara las caractersticas fundamentales del concepto y la forma de su desenvolvimiento prctico.

4.1. Pragmtica universal y formacin de juicios morales


Aquello que en filosofa y en teora lingstica es conocido como giro
pragmtico refiere a la preocupacin fundamental por superar los enfoques de tipo idealista y logicista por uno de tipo pragmtico-dialgico,
basado en las aportaciones claves de Peirce, Mead, la interpretacin kantiana del segundo Wittgenstein3, Austin, Searle, Apel y, finalmente y
en menor medida, Habermas (Rubio Carracedo, 1987b; Michelini,
2011; Heler, 2007). La apropiacin kantiana de Wittgenstein por parte
de Apel y de Habermas remite principalmente a su afirmacin del lenguaje como horizonte irrebasable de la interaccin humana, ms all de
las decisiones individuales. Apel (1991) pretende llevar esta reflexin a
su dimensin trascendental, en tanto condicin de posibilidad y validez
de todo entendimiento. Por su parte, Habermas se orienta hacia una
dimensin pragmtico-universal, en tanto tematiza las condiciones de
81

validez del lenguaje. De este modo, y refirindonos a Habermas, la


preocupacin por el lenguaje se replantea con los intentos de interpretar
el lenguaje como accin y la accin mediada por el lenguaje (Heler, 2007:
60; cursivas en el original).
Hacia adelante retomaremos una interpretacin de tipo lingsticopoltica4 del segundo Wittgenstein que desafa la propuesta del derecho
moderno haciendo uso de las potencialidades del lenguaje para descentrar la visin de los sujetos respecto de un estado de cosas. De momento,
no obstante, queremos destacar el impulso que cobra el enfoque pragmtico-discursivo de Apel (1991) y de Habermas a partir del abandono
que proponen del enfoque lgico-gramatical para atenerse al uso que
los hombres hacen del lenguaje (Rubio Carracedo, 1987: 158).
La referencia pragmtica del lenguaje es especficamente la que procura asociar los signos con sus usuarios, con sus expresiones, sus orientaciones y las posibilidades concretas de alcanzar un entendimiento y
coordinar las acciones entre ellos. De all que su principal referencia al
giro lingstico est asociada a la apropiacin social de la interaccin lingstica. Con ello, la corriente de la tica del Discurso encuentra un
suelo ontolgico desde el cual construir bases comunes de entendimiento entre los sujetos participantes de una comunidad de comunicacin, a partir de la elevacin en este plano ntico-ontolgico de
pretensiones de validez trascendentales (Apel) o universales (Habermas).
Tanto Apel como Habermas sustentan la validez universal de la
razn apoyados en las propiedades formales de la racionalidad, defendiendo (cada cual con su postura en relacin a la instancia de validacin)
una concepcin procedimental de la razn discursiva (Heler, 2007:
32; cursiva en el original). En ese sentido, ambos suscriben y conforman
la mencionada teora de la tica del discurso, cuyo objetivo principal es
fundamentar un criterio metodolgico para la evaluacin crtica de la
validez de las normas que habrn de ser consideradas intersubjetivamente vinculantes (Michelini, 2008: 24). As, la forma de la razn no
puede ser sino de tipo lingstica, y su validacin como criterio de verdad o de accin no puede ser otra que la argumentacin entre todos
los miembros de la comunidad de comunicacin.
El imperativo dialgico de esta comprensin pragmtica del lenguaje, es decir, la exigencia de entablar el dilogo con todo aquel que
legtimamente pueda participar del intercambio, es un presupuesto
fundamental de la accin comunicativa. Habermas desarrolla en con82

secuencia un principio de fundamentacin para todo discurso prctico: el principio de universalidad pragmtico-comunicativo, segn el
cual los enunciados deben poder argumentarse en forma universal y
pblica: Una norma nicamente puede aspirar a tener validez cuando
todos los afectados consiguen ponerse de acuerdo, en cuanto participantes de un discurso prctico, en que dicha norma es vlida (Habermas, 2005: 118). La universalidad estriba en el hecho bsico de
que nadie puede obviar la argumentacin como forma de participacin en la comunidad de dilogo. El formalismo est en el procedimiento. De este modo, la tica del discurso pone lo correcto o lo justo
por sobre el bien, puesto que este ltimo dependera de las circunstancias y de cada individuo o comunidad.
Es a travs del ejercicio de la razn en el discurso que se puede estimar la posibilidad de alcanzar un entendimiento intersubjetivo entre
quienes debaten sobre la validez de lo enunciado. Por tanto, la racionalidad5 en los argumentos es el criterio elemental que permite discernir
sobre las condiciones especficas en que ha de desarrollarse apropiadamente la legitimacin y justificacin de las razones utilizadas. La formacin de la razn individual no tiene, claro est, el mismo sentido que la
moral particular kantiana, sino que se trata de una voluntad general democrticamente constituida (Cucurella, 2001) a instancias de la intersubjetividad. Es sta la que fortalece la capacidad vinculante de la opinin
pblica en el sistema poltico-administrativo, siempre que se oriente a la
bsqueda de consensos6. As, los discursos no dominan por s mismos, sino que es su fuerza comunicativa la que influye y permite determinados tipos de legitimacin (Cucurella, 2001: 63; la cursiva es ma).
El modelo comunicativo habermasiano se ocupa entonces de estudiar el lenguaje desde el momento en que ste desarrolla una relacin
de tipo reflexivo entre los hablantes:
Que el entendimiento funcione como mecanismo coordinador de la
accin slo puede significar que los participantes en la interaccin se
ponen de acuerdo acerca de la validez que pretenden para sus emisiones o manifestaciones, es decir, que reconocen intersubjetivamente las
pretensiones de validez con que se presentan unos frente a otros (Habermas, 1999b: 143).

El objetivo es, por tanto, desarrollar un mtodo por el cual sean superadas las subjetividades como instancias de validacin y, por el con83

trario, se aseguren instancias supra-individuales a partir de las cuales


orientar la accin en tanto se articulan, desde un contexto comn, como
pretensiones de validez intersubjetivamente reconocidas.
Es en este contexto comn donde se produce el hallazgo elemental
de la racionalidad inmanente a la prctica comunicativa cotidiana. Habermas entiende que cuando se produce una interaccin que lleva a
algn desacuerdo en este tipo de prcticas, que no pueden ser absorbidas
por tales ni tampoco por el uso directo u estratgico del poder, es menester establecer un mbito (el discurso) que posibilite coordinar sus
conductas. La pertinencia de las razones esgrimidas por los sujetos involucrados depender de la fuerza de sus argumentos, enlazados a la
pretensin de validez que suponen para estos. Sin embargo, no se trata
de cualquier tipo de argumento, sino que un argumento racional ser
aquel que no se deja llevar por pasiones ni intereses inmediatos, esforzndose por juzgar imparcialmente la cuestin desde un punto de vista
moral y por resolverla consensualmente (Habermas, 1999b: 38).
As, la verificacin del juicio moral se realiza en los discursos prcticos en los que participan todos los afectados. Estos discursos abren la
posibilidad de que cualquier argumentante articule, con libertad y sin
coacciones de ningn tipo, una eventual contra-argumentacin orientada a la resolucin consensuada de la disputa (Habermas, 2000a: 88 y
ss.). Es condicin sine qua non que para ser validado de modo universal
un discurso no pretenda justificar estndares de valor subjetivos (Habermas, 1999b: 40).
Esta determinacin de la razn y la racionalidad en Habermas tiene
que ver con su comprensin de la propia filosofa y su papel como instancia crtica en el mundo. Segn Habermas, el discurso filosfico real
es aquel que se ha desprendido de la metafsica de la sustancia y de los
sujetos, que destrascendentaliza los conceptos y que no pretende lograr
una teora afirmativa de la vida correcta o la vida feliz. Por el contrario,
filosfica ser una teora de la racionalidad que propugne planteamientos
universalistas y procedimientos de reconstruccin racional-discursiva de los
criterios elementales de validacin intersubjetiva de lo, pretendidamente,
objetivo (Habermas, 1990: 38-63). En contra de las filosofas de la conciencia, idealistas o materialistas, Habermas estima que slo con las
aportaciones de la filosofa del lenguaje post giro lingstico es posible
romper con la disociacin entre lenguaje y pensamiento, y afirmar su
constitucin cooriginaria7.
84

Otra de las ventajas del giro lingstico es, segn Habermas, que
rompe con la sospecha que envuelve a los procesos de la filosofa del sujeto, en tanto la introspeccin es vista como una materia oscura, subjetiva,
intuitiva. En cambio, el modelo que valida el conocimiento y su justificabilidad, a partir del a priori constitutivo del lenguaje como remanso
comn de intersubjetividad, supera la referencia a lo subjetivo dado que
apela a criterios de la razn pblica, sin menoscabar por ello la estructura
de la individualidad: la accin orientada al entendimiento resulta
tambin apta como medio en que discurren procesos de formacin que
posibilitan dos cosas en una: socializacin e individuacin (Habermas,
1990: 59).
Cuando la forma de la interaccin entre los argumentantes asume
las propiedades de la accin comunicativa, entonces emerge el tipo de
regulacin especial de los procedimientos para alcanzar el entendimiento. Cualquier lgica argumentativa que procure dar significado a
los conceptos desde interpretaciones sustantivas de la racionalidad es,
segn Habermas, negativo para la bsqueda cooperativa de la verdad8.
De este modo, es preciso que todos los presupuestos y procedimientos
de las argumentaciones tengan la misma forma en tanto pretensiones
de validez. De all que
[] todas las argumentaciones, ya versen sobre cuestiones de derecho
o de moral, o sobre hiptesis cientficas u obras de arte, exijan la
misma forma de organizacin bsica de una bsqueda cooperativa de
la verdad que subordine los medios de la erstica al objetivo de obtener
convicciones intersubjetivas basadas en los mejores argumentos (Habermas, 1999b: 60; cursivas en el original).

Visto as, es claro que la validez universal de lo enunciado se sigue


de haber cumplimentado correctamente el procedimiento orientado a lograr
el entendimiento intersubjetivo a partir de la accin racional comunicativa. Ello implica dos cuestiones que an debemos analizar: por un lado,
el trasfondo comn desde el que se someten a discusin pretensiones
de validez y, por otro, el propio concepto de racionalidad que utiliza
Habermas para justificar, desde all, la determinacin de juicios morales
respecto al procedimiento.

85

4.1.1. Hacia la teora discursiva del derecho


Estimo que en este lugar ya habra quedado saldada la comprensin global
de la relacin modernidad-racionalidad, estructuradora de toda la teora
filosfica habermasiana. Se trata, simplificadamente, de tres momentos:
Un primer momento que pertenece al Iluminismo, como movimiento dirigido a revelar la capacidad de la razn para los hombres y a organizar la sociedad conforme a sus criterios universales.
Un segundo momento, en donde la irrupcin del sistema de produccin capitalista rompe los esquemas de la moral universal y
fuerza la regulacin de la comunidad en base a criterios ticos individuales.
Un tercer momento, el del propio Habermas pace giro lingstico, en el cual plantea la reconversin de las deficiencias del
proyecto de la modernidad iluminista en base a los criterios de la
racionalidad comunicativa.
Habermas confa en que su tica comunicativa puede asegurar
[] la universalidad de las normas admitidas y la autonoma de los
sujetos actuantes por cuanto recurre exclusivamente a la corroboracin
discursiva de las pretensiones de validez de las normas: slo pueden
reclamar validez aquellas normas en que todos los interesados se ponen
de acuerdo (o podran ponerse de acuerdo), sin coaccin (Habermas, 1999a: 153).

Lo que une definitivamente la validez en los mbitos de las normas


morales y el de las reglas singulares ticas es el procedimiento discursivo
en el que se entrelazan las pretensiones de validez de uno y otro.
La necesidad de fundar un programa basado en la racionalidad de los
juicios morales intersubjetivamente consensuados estriba en que slo as
sera posible superar las limitaciones de las formas polticas modernas, en
particular la filosofa kantiana y su liberalismo poltico, como tambin las
formas republicanas de gobierno que se proyectaron pre y post Revolucin
francesa (1789), que Habermas encarna en la figura de Rousseau. Uno y
otro (Kant y Rousseau) habran chocado con las limitaciones propias de
sus teoras: Kant contra el solipsismo del sujeto epistmico para la formacin de los derechos humanos; Rousseau contra los peligros que supone
la identificacin total de la voluntad del pueblo con lo justo9.
86

La intencin de Habermas es avanzar en las formas polticas y jurdicas modernas que quedaron a mitad de camino entre su proyeccin
ideal y la facticidad de lo acontecido con el desarrollo del sistema capitalista y la colonizacin del mundo de la vida que provoc al hacer de la
racionalidad cognitivo-instrumental el criterio tico vlido. Al respecto,
entiende que en la modernidad occidental se desarrollan las mayores
ideas conocidas acerca de la libertad de los hombres, sobre la necesidad
de su coordinacin y trabajo solidario, de la capacidad de la razn en
ello, de la democracia universal y la participacin comn desde la formacin de una razn pblica. Estas fueron cristalizadas luego del cisma
poltico y social ms grande que tuvo la modernidad, la Revolucin
francesa. A partir de este suceso, y con la Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano (1791), las ideas iluministas ms radicales
encuentran expresin en la propia constitucin de las naciones. La libertad de opinin y comunicacin, de participacin en igualdad de condiciones del gobierno y la idea de ley como expresin de la voluntad de
una comunidad, aparecen como los elementos ms destacados en la prosecucin de esa razn pblica y de la posibilidad de la formacin de la
opinin y la voluntad poltica.
La evolucin del Estado nacin hacia su forma burocrtica y separada de la sociedad civil tiene que ver con el crecimiento de la economa
de mercado capitalista, la cual requera de un Estado meramente administrativo. En este marco de cambio del Estado respecto de los fundamentos de la integracin social, se requera que ste se ocupase de las
condiciones generales de produccin, es decir, de la infraestructura y
del marco jurdico necesario para un trfico capitalista de mercancas y
para la correspondiente organizacin del trabajo social (Habermas,
1999c: 84). Con todo, es claro que la racionalidad de los juicios morales
como fundamentos universales del derecho son desplazados por los criterios ticos de un sistema de intereses particulares de organizacin de
la vida y la produccin.
Lo que sigue para Habermas entonces, y partiendo de su pragmtica
universal, es superar los dficits de la filosofa de la modernidad, en particular la de Kant respecto a la potencialidad de la razn prctica, y articular esta nueva concepcin de la constitucin de la racionalidad
comunicativa con las formas polticas del Estado democrtico de derecho. La cuestin respecto a la fundamentacin del derecho desde una
perspectiva procedimental se torna clave para superar las limitaciones
87

de las teoras normativas modernas, que no pudieron dar suficiente proteccin a las formas de control social sobre las acciones del sistema, y
para favorecer la integracin social y cultural. Una teora del derecho
que pueda combinar la formacin de juicios morales con pretensin de
validez universal a partir de acuerdos intersubjetivamente alcanzados,
le permite a Habermas estimar que se enlazan en un mismo movimiento una teora sociolgica del derecho y una teora filosfica de la
justicia.
En el prximo apartado, por tanto, exponemos y discutimos esta
doble asociacin que propone Habermas para el derecho, en tanto sistema clave para la integracin social. La reconstruccin externa del derecho asume un carcter cooriginario con su reconstruccin interna, la
cual no es otra que la que hemos desarrollado hasta aqu respecto a los
juicios morales. El desarrollo de su teora jurdica tiene una incidencia
particular y especial en la legitimidad democrtica como principio para
proseguir hacia la forma poltica en que acaba la teora discursiva del derecho, la democracia deliberativa.

4.2. Teora discursiva del derecho y legitimidad


de la democracia
Al abordar la teora de Habermas del derecho debemos advertir, en
primera instancia, que no se trata de un corte transversal respecto a
su teora de la accin comunicativa sino, por el contrario, una continuacin lgica de sus presupuestos. En la introduccin a este captulo
habamos anticipado la dificultad de escindir la pragmtica universal
de sus posteriores planteos sobre el Estado, el derecho y la forma de
producir este ltimo. De all la necesidad de realizar el anterior
racconto de su anlisis acerca de la racionalidad comunicativa y sus derivaciones para explicar tanto la pertinencia como la prioridad de los
juicios morales en la formacin de normas orientadas a la integracin
social. Lo anterior, por tanto, hace mucho ms comprensible la disposicin de su concepcin sobre el derecho y sus consecuencias en la
praxis social democrtica.
La racionalidad procedimental aquella que se estructura a partir
de la elevacin de pretensiones universales de validez en un discurso intersubjetivo y orientado al entendimiento es la misma que sirve de plafn a la formacin de su teora jurdica. Como remarcramos, Habermas
88

no puede admitir la organizacin normativa de una sociedad a partir


de la tica, dado que sta librada de la moral se afirma como discurso
apropiado, aprovechado por intereses de grupos o sectores vinculados a
valoraciones individuales de las acciones. Toda su crtica a las patologas
de la modernidad que provoca el sistema capitalista tiene que ver justamente con ello. Para el caso del derecho, como aquel discurso que pretende coordinar las acciones en mbitos de complejidad creciente a
partir de criterios vlidos para todos los sujetos por igual, el camino no
puede ser distinto. Se trata, por tanto, de una relacin simbitica entre
lenguaje post giro lingstico y derecho que procura estabilizar la tensin entre facticidad y validez en esta rama de la integracin social.
El lenguaje es la fuente primaria de integracin social (Habermas,
1998: 79). En ese sentido, los dems sistemas de comunicacin e integracin que se estructuran a partir de all deben seguir los mismos supuestos constitutivos. El ms elemental, atendiendo a la racionalidad
comunicativa, es la relacin entre los contextos del mundo de la vida y
las pretensiones universales de validez; relacin con la cual Habermas
pretendi superar tanto al idealismo como al objetivismo extremo. As,
mediante un planteamiento reconstructivo para explicar cmo bajo las
condiciones de una socializacin hasta tal punto inestable que opera
con suposiciones contrafcticas permanentemente amenazadas, puede
surgir algo as como integracin social (Habermas, 1998: 82-83), el filsofo de Frankfurt nos plantea la unin fundamental entre lo real y lo
ideal. De un lado, el mundo de la vida aporta aquel consenso masivo
de fondo (Habermas, 1998: 82) con el que dar una legitimidad situada
a los problemas sobre los que ha de discutirse; de otro, las reglas del debate y de la discusin deben abstraerse de contenidos y valoraciones, de
intereses particulares y de poderes que actan a travs de posiciones no
racionales. De all su caracterizacin como contrafcticas respecto a
las suposiciones iniciales del lenguaje orientado al entendimiento.
En Habermas, el derecho procura inclinar la balanza hacia las acciones comunicativas respecto de las interacciones de tipo estratgico.
Postulando que la legitimidad de las normas sociales slo puede advenirse
del resultado de una prctica intersubjetiva que se orienta a la formacin
de juicios morales como criterios para la accin, Habermas otorga una primaca ontolgica a la racionalidad comunicativa para el derecho. En
este sentido, su teora discursiva del derecho se orienta a formar instituciones jurdicas y polticas que funcionalicen los conceptos elemen89

tales que se rearticulan a partir de la tensin entre facticidad y validez,


aquella que ya se hiciera evidente en el desarrollo de su pragmtica universal.

4.2.1. Sobre la integracin social por medio del derecho positivo


El equilibrio que pretende la teora discursiva del derecho no es sino
aquel que pueda surgir entre la fuerza vinculante de convicciones
racionalmente motivadas y la coercin ejercida por sanciones externas,
por lo menos fuera de los mbitos de accin regulados por los usos y
costumbres (Habermas, 1998: 88). La evidencia del problema que se
propone resolver Habermas no hace ms que dificultar el horizonte de
su solucin, dado que lo que acomete en ltima instancia es hallar un
punto en el que coincidan tanto la obediencia por una coercin fctica
mediaciones institucionales como la validez legtima moral procedimentalizada de las normas.
El medio que significa el derecho en este campo, tiene que ver con
la necesidad de afirmacin vinculante de la legitimacin de los principios
morales en contextos donde coexisten una multiplicidad de voluntades.
En este panorama, el derecho positivo se ofrece como sistema de accin y
sistema de saber: en tanto sistema de accin, en ste se entrelazan motivos
y orientaciones valorativas, dando a las proposiciones jurdicas una eficacia prctica de la que carecen los juicios morales; en tanto sistema
de saber, el derecho encarna formas institucionales con un alto contenido
de racionalidad, es decir, articulado, elevado a nivel cientfico y entrelazado con una moral regido por principios (Habermas, 1998: 145).
De este modo, lo moral (como criterio de fundamentacin de las
normas jurdicas, es decir, regidas por principios de justicia) y lo social
(como orientaciones coactivas dirigidas a la estabilizacin de los mbitos
comunes) son integrados en el campo del derecho positivo.
El derecho se constituye en un articulador elemental en el escenario
de una moral posconvencional como el que describe Habermas. Como
sistema de accin se relaciona de modo especial con el saber de fondo
del mundo de la vida dada su apertura a los motivos y las valoraciones
respecto del contenido fctico. Pero tambin como sistema de saber
que evoluciona de la autoridad tradicional hacia una autoridad sacra
(va las sucesivas oleadas de juridizacin10) el derecho representa la
activacin de la razn procedimental en el funcionalismo jurdico del
90

Estado moderno: ste es el primero en pretender una autolegitimacin


del sistema poltico de acuerdo a criterios normativos universales. La
funcin de integracin social en sociedades complejas, es decir, en un
escenario en el que los hombres se desprenden del respaldo religioso y
metafsico como criterio de organizacin y autoridad porque la razn
ocupa su lugar, es asumida por el derecho en tanto sus normas puedan
cumplir el desafo de adquirir una legitimidad que rebasa la sola imposicin coactiva externa.
De all que segn Habermas, el principal reto para el derecho positivo sea el de alcanzar una legitimidad que reproduzca el procedimiento
de la racionalidad comunicativa. Pues, la reconstruccin normativa de
la legitimidad no est en los procedimientos jurdicos, sino que se nutre
del mundo de la vida, de la accin comunicativa (Quintana, 2001: 67).
De todos modos, Habermas entiende que deben ir asociados ambos mbitos, haciendo racionalmente legtima una dominacin legal. Kant no
alcanza este nivel en sus reflexiones sobre la razn prctica porque entiende al derecho como un modo deficiente de moral. El derecho natural
racional kantiano queda trunco ante la evolucin social, inaprehensible
por un sistema jurdico que se proyecta a priori (Habermas, 1991: 65).
La formacin discursiva de la voluntad colectiva es impregnada de
legalidad por el derecho positivo y legitimada por el procedimiento
moral-prctico. Entonces, el programa habermasiano procura
[] mostrar cmo en el interior del derecho positivo mismo puede
estabilizarse el punto de vista moral de una formacin imparcial del
juicio y de la voluntad [] La moralidad integrada en el derecho positivo ha de tener ms bien la fuerza trascendedora de un procedimiento que se regula a s mismo, que controla su propia racionalidad
(Habermas, 1988: 34).

De este modo, en lo que respecta a la legitimidad, el filsofo se despega de las posiciones fundamentalistas del iusnaturalismo, del positivismo legal, de las teoras sociolgico-sistmicas del derecho
(particularmente la de Niklas Luhmann, 1996), del voluntarismo de la
hermenutica jurdica y hasta de la fe en la legalidad weberiana (Quintana, 2001: 75).
La relacin de complementacin establecida entre derecho, poltica
y moral, que sin borrar sus lneas de distincin conecta a estos mbitos
en la racionalidad de los procedimientos argumentativos, aparece como
91

la novedad de su propuesta jurdica11. Habermas entiende que si el sistema poltico somete al derecho a sus prerrogativas, el ordenamiento
jurdico acaba perdiendo su fuerza legitimante, dado que dejara de regirse por una decisin vinculante del derecho positivo a la que se accedi
por medio de un procedimiento racional moral-prctico (Habermas,
1988: 28). La poltica, en todo caso, acta como mediadora a travs de
los procedimientos institucionalizados. A dicha institucionalizacin slo
se llega a travs de la legitimidad que las instituciones adquieren mediante los procedimientos de la accin comunicativa. Se trata de un crculo de complementariedad, en donde cada elemento tiene una funcin
clave que cumplir para la organizacin del derecho como fuerza de integracin social. Por separado, cada elemento reproduce un tipo de accin carente de legitimidad, de legalidad o de practicidad, segn el
punto de vista desde donde se mire.
La solucin est en su vinculacin procedimental para formar una
voluntad racional mediante la argumentacin moral. De este modo, la
nica coercin existente es la coercin sin coerciones que ejercen los
buenos argumentos. Las justificaciones morales encuentran exigibilidad
al cobrar obligatoriedad jurdica, al tiempo que las expectativas de comportamiento jurdicamente institucionalizadas cobran fuerza vinculante
mediante su acoplamiento con el poder de sancin estatal (Habermas,
1988: 39-41).
Segn lo entiende Habermas, la forma institucionalizada por la que
dar cauce a tales procedimientos no puede ser sino la del Estado democrtico de derecho, porque en este se conjugan los principios democrticos de la accin comunicativa orientada al entendimiento, en tanto
que los derechos polticos hacen posible que los sujetos alcancen el rol
de autores de su ordenamiento jurdico. Los derechos polticos que el
Estado moderno proclama como parte de la libertad subjetiva en relacin a la esfera pblica, a partir de la idea de autolegislacin de los ciudadanos, estn sustentados particularmente en el principio de soberana
popular. La procedimentalizacin de estos derechos por la va de su institucionalizacin en la esfera pblica del Estado adquiere las formas liberales y republicanas para la proteccin jurdica tanto individual como
colectiva de quienes integran y actan en la sociedad. Es a travs de los
derechos polticos, como decamos, que el principio discursivo encuentra su asiento institucional, en tanto se trata de derechos fundamentales a una participacin, en condiciones de igualdad de
92

oportunidades, en los procesos de formacin de opiniones y voluntades en


los que los ciudadanos ejercen su autonoma poltica y mediante los cuales
sientan derecho legtimo (Habermas, 1998: 189; la cursiva es ma).
Es la consolidacin institucional de la autonoma poltica de los
ciudadanos, entonces, lo que permite a Habermas explicar el surgimiento de la legitimidad a partir de la legalidad (Habermas, 1998: 148
y ss.). El medio que es el derecho positivo se consolida como vehculo
coactivo-vinculante de la moralidad resultante de los procedimientos
comunicativos orientados al entendimiento que emergen del mundo de
la vida. De all el derecho obtiene su legitimidad para ser aceptado como
regulacin en los asuntos pblicos y privados de la vida social, al tiempo
que sirve como aseguro institucional que canaliza democrticamente los
procedimientos discursivos racionales para resolver los diferendos y alcanzar acuerdos intersubjetivos vinculantes.
El concepto discursivo de derecho de Habermas representa, como
manifestramos, un modo de continuacin de su teora de la accin comunicativa basada en la pragmtica universal. Es este sistema de derechos que rastrea en la modernidad el que debe ser adecuadamente
completado con la racionalidad comunicativa, y el cual conducir tambin a la propia legitimacin del sistema poltico, en tanto que el poder
poltico se debe orientar a proteger e imponer esos derechos. Queda as
constituido el Estado de derecho, la forma moral-jurdico-poltica en la
que el principio de soberana popular encuentra su interpretacin discursiva. Al mismo tiempo, esta forma moral, jurdica y poltica acta
como bisagra para democratizar los procedimientos que legitiman la legalidad del sistema.

4.2.2. Derechos polticos y formacin pblica de la opinin


y la voluntad
La clave de la teora jurdica de Habermas se encuentra entonces en los
procedimientos de comunicacin que han de establecer los caminos
hacia la deliberacin orientada al entendimiento intersubjetivo racionalmente fundado, el cual brinda legitimidad a la opinin y la voluntad
poltica como formas de tomar resoluciones acordadas y vinculantes.
As, la teora del discurso no hace depender la realizacin de una poltica
deliberativa de una ciudadana colectivamente capaz de accin, sino de la
institucionalizacin de los procedimientos correspondientes (Habermas,
93

2005: 121; la cursiva es ma). Esto le permitir a Habermas establecer


la prescindencia de un macro-sujeto en las formas en las que se llega al
acuerdo:
Estas comunicaciones exentas de sujeto, o que no cabe atribuir a ningn sujeto global, constituyen campos en los que puede tener lugar
una formacin ms o menos racional de la opinin y la voluntad
acerca de temas relevantes para la sociedad global y de materias necesitadas de regulacin (Habermas, 2005: 122).

La difuminacin del sujeto colectivo concreto habilitado a provocar la interpelacin al sistema pretende borrar con la sobredeterminacin analizada respecto a las filosofas del sujeto y de la conciencia,
que asignaban a un sujeto o clase privilegiada la asuncin del control
administrativo. Al mismo tiempo, ello libera la expresin de todo carcter vinculante a la trascendencia de la opinin pblica, reconfigurada
ahora en poder comunicativo.
Habermas entiende al espacio pblico (ffentlichkeit) como el mbito de la vida social en el que se puede construir opinin pblica (ffentliche Meinung), que es la manifestacin libre de la accin pretendida
segn un inters general. El espacio pblico no es, por tanto, un espacio
a priori poltico, sino ciudadano, civil, del mundo de la vida y no
de un determinado sistema o estructura social (Cucurella, 2001: 53).
La traslacin al campo poltico aparece cuando la discusin tiene por
finalidad objetos que dependen de la praxis del Estado republicano.
Dicho tipo de Estado constituye, segn Habermas, la unidad poltica
bsica que resulta esencial para el desarrollo de la democracia, puesto
que es el que desarrolla adecuadamente la posibilidad de la autolegislacin de los sujetos, tanto para constituirse en autores del derecho como
para controlar al sistema administrativo:
Precisamente, cuando el ejercicio del dominio poltico se subordina a
la demanda pblica democrtica, logra el espacio pblico poltico una
influencia institucional en el gobierno por la va del cuerpo legislativo.
El ttulo opinin pblica tiene que ver con tareas de crtica y control,
que el pblico de los ciudadanos de un estado ejercen de manera informal (y tambin de manera formal en las elecciones peridicas)
frente al dominio estatalmente organizado (Habermas, 1986: 61-62;
la cursiva es ma).

94

Es a travs del ejercicio de la razn en el discurso que se puede hablar de una posibilidad cierta de entendimiento intersubjetivo entre
quienes debaten acerca del uso concreto del resultado de la deliberacin.
Este ejercicio representa por tanto el criterio elemental que permite discernir sobre las condiciones especficas en que ha de desarrollarse la legitimacin y justificacin de las decisiones vinculantes de la opinin
pblica como conjunto. La formacin de la razn individual no tiene
el mismo sentido que la moral particular kantiana, sino que se trata de
una voluntad general democrticamente constituida (Cucurella,
2001), que fortalece la capacidad vinculante de la opinin pblica en
el sistema poltico-administrativo, siempre que se oriente a la bsqueda
de consensos. As, los discursos no dominan por s mismos, sino
que es su fuerza comunicativa la que influye y permite determinados
tipos de legitimacin (Cucurella, 2001: 63). La extensin de estos al
plano de la justificacin y validacin social de lo normativo en los Estados democrticos de derecho representa el eje de la cuestin en lo que
hace a la facultad soberana de los ciudadanos.
No obstante, el procedimiento de formacin de la opinin pblica no
debe entenderse como un espacio institucional ni de organizacin:
[] no es un entramado de normas con diferenciacin de competencias y de roles, con regulacin de las condiciones de pertenencia, etc.;
tampoco representa un sistema; permite, ciertamente, trazados internos de lmites, pero se caracteriza por horizontes abiertos, porosos y
desplazables hacia el exterior. El espacio de la opinin pblica, como
mejor puede describirse es como una red para la comunicacin de
contenidos y tomas de postura, es decir, de opiniones, y en l los flujos
de comunicacin quedan filtrados y sintetizados de tal suerte que se
condensan en opiniones pblicas agavilladas en torno a temas especficos (Habermas, 1998: 440; cursivas en el original).

La estructura comunicativa que se genera en ella se orienta al espacio


social de la accin comunicativa, con pretensin de extenderse a asuntos
polticamente relevantes para el conjunto de la sociedad y sobre los que
es necesario acceder a un entendimiento especfico que posibilite indicar
al sistema poltico una lnea de accin concreta.
Habermas sostiene que la institucionalizacin del procedimiento es
esencial para la efectiva realizacin del poder comunicativo vinculante
de la opinin pblica, puesto que para la estructuracin de una opi95

nin pblica son de mayor importancia las reglas de una prctica de comunicacin pblica y seguida en comn (Habermas, 1998: 442: la cursiva es ma). De este modo el acento recae en la cualificacin de los
criterios y las condiciones en los que ha de desarrollarse la formacin
de la opinin, lo cual ira mucho ms all de la mera agregacin cuantitativa de voluntades particulares, sin que con ello se niegue la magnitud
emprica del consenso o del acuerdo alcanzado:
la calidad de una opinin pblica, en cuanto medible por las propiedades procedimentales de su proceso de produccin, es una magnitud emprica. Considerada normativamente, funda o establece una
medida de legitimidad de la influencia que las opiniones pblicas ejercen sobre el sistema poltico (Habermas, 1998: 443).

Por tanto, si lo que hace legtima una opinin en el marco de un


Estado democrtico de derecho es su correspondencia con el procedimiento normativamente establecido, debe fijarse un criterio que permita
constituir, en primera instancia, una estructura decisoria en un lugar en
el que nada exista a priori. Es decir, debe responderse a la cuestin de
cmo resulta posible arribar a la situacin en que un poder constituyente
(no constituido) es capaz de ofrecer una plataforma de reglas por medio
de las cuales la comunidad puede encontrar expresin vinculante para
aquellos problemas polticamente relevantes, que competen a la formacin de opinin pblica. Al decir de Cucurella, de la vitalidad del espacio de la opinin pblica y la verdadera autonoma de la voluntad de
los ciudadanos dependen la legitimacin de las decisiones polticas y la
regulacin de la cohesin social (Cucurella, 2001: 67).
La tica del discurso plantea la universalidad del principio del discurso y del principio democrtico como las fuentes imprescindibles de
cualquier accin comunicativa. Sin embargo, en cuanto al espacio pblico poltico, Habermas entiende que slo puede, empero, cumplir
su funcin de percibir problemas concernientes a la sociedad global y
de tematizarlos, en la medida en que est compuesto de los contextos
de comunicacin de los potencialmente afectados (Habermas, 1998:
445). Claro que ello no es una contradiccin entre los argumentos, dado
que la afirmacin democrtica y universal sobre la posibilidad de que
alguien participe en los discursos por los que vea afectado su contexto
vital, su mundo de la vida, con total libertad e igualdad, es parte del
mismo desarrollo poltico-social e institucional que pretende la tica del
96

discurso. Habermas entiende entonces que el espacio pblico poltico


slo puede actuar en funcin de los contextos especficos de los afectados, y sostiene, a su vez, que el procedimiento a institucionalizar es elemental para la formacin de opinin pblica polticamente vinculante.

4.2.3. El ciudadano constituyente y la procedimentalizacin de la


voluntad poltica
La distincin entre poder comunicativo y poder poltico sirve para esclarecer la competencia e influencia de cada uno en la conformacin y el
desarrollo del principio de soberana popular para legitimar el derecho.
As, el primero tiene que ver con la posibilidad de producir discursivamente motivaciones y convicciones compartidas, que se concretan
en una voluntad comn; el segundo [poder poltico] concierne a la pretensin de dominio sobre el sistema poltico y el empleo del poder administrativo (Cucurella, 2001: 67). El paso de uno hacia otro depende,
de acuerdo a Habermas, de la creacin por parte del poder comunicativo
de definiciones normativas (derecho), por ser ste el instrumento encargado de regular las expectativas de comportamiento de los ciudadanos y de hacer a las mismas colectivamente vinculantes:
La idea de Estado de derecho puede interpretarse entonces en general
como la exigencia de ligar el poder administrativo, regido por el cdigo poder, al poder comunicativo creador de derecho El poder
administrativo no tiene que reproducirse a s mismo, sino slo regenerarse a partir de la metamorfosis de poder comunicativo (Habermas,
1998: 218).

En estos trminos, la razn procedimentalizada tiene su asiento en


la estructura pblica de la comunicacin, un procedimiento que encuentra sentido en el propio sistema de los derechos (Habermas, 1998:
255). La referencia normativa de los presupuestos con los que la opinin
pblica transforma sus mandatos en imperativos para el poder poltico
tiene directa implicancia en los requisitos sistmicos del Estado de derecho democrtico; su fundamento reside en las propiedades de la soberana popular y su principal actor es la sociedad civil.
Esta ltima no pertenece ya, a priori, al sistema poltico-administrativo, sino que su constitucin como trama asociativa no-estatal y noeconmica, es lo que posibilita que sea entendida como la trama
97

elemental para la institucionalizacin de los discursos. As se establece


justamente como la base de la voluntad comn, ya que
[] ancla las estructuras comunicativas del espacio de la opinin pblica en el componente del mundo de la vida, que (junto con la cultura
y con la personalidad) es la sociedad. La sociedad civil se compone de
esas asociaciones, organizaciones y movimientos surgidos de forma
ms o menos espontnea que recogen la resonancia que las constelaciones de problemas de la sociedad encuentran en los mbitos de la
vida privada, la condensan y elevndole, por as decir, el volumen o
voz, la transmiten al espacio de la opinin pblica-poltica. El ncleo
de la sociedad civil lo constituye una trama asociativa que institucionaliza los discursos solucionadores de problemas, concernientes a cuestiones de inters general, en el marco de espacios pblicos ms o
menos organizados (Habermas, 1998: 447; la cursiva es ma).

La trama asociativa vinculante de las que nos habla Habermas, slo


puede tener real impacto en la devolucin desde el sistema poltico-administrativo si el procedimiento por el cual se lo obliga a que as sea
est fijado normativamente, es decir, si el funcionamiento de dicho sistema no depende de la voluntad particular o predisposicin de quienes
ocupan el lugar de la administracin. En tiempos anteriores al Estado
democrtico de derecho, Maquiavelo y Hobbes ms all de sus diferencias advertan al soberano sobre la necesidad de escuchar la voz de
la opinin pblica como herramienta de control y pacificacin ante las
eventuales impugnaciones al sistema, como procedimiento clave en la
conservacin del poder que detentaban. Mas no por ello le atribuan a
esta opinin una capacidad de constituirse, por derecho, en quien decide
acerca de la direccin en que ha de movilizarse el Estado. Con el advenimiento de las formas republicanas de gobierno, el eje del poder sufre
un cambio radical hasta establecer a la ciudadana como la nica facultada para orientar los designios de la nacin, por hecho y por derecho.
Al ser la ley quien fija lmites y competencias, las diversas corrientes filosfico-polticas se ocuparon de discutir respecto al contenido de la ley,
su legitimidad y fundamentos en la forma republicana de gobierno.
Se entiende que la repblica proclamada en el siglo XVIII representa
una transformacin radical, justamente por el hecho de que la conversin de aquello en que se sustenta la soberana toma un giro en lo que
hace a sus caractersticas elementales. Como unidad decisoria primigenia
98

de los designios de una comunidad, a travs del seguro que supondr el


ordenamiento jurdico creado por el poder constituyente del pueblo, la
soberana popular se constituye en la racionalizacin democrtica del poder.
Previamente a la Revolucin francesa el concepto de soberana atribua
la capacidad de decisin a la exclusividad de un sujeto particular que
obtena su respaldo, por ejemplo, en doctrinas metafsicas religiosas.
Luego de este quiebre histrico se produce una difuminacin de la referida capacidad decisoria, quedando imputada ahora al conjunto de la
ciudadana. Este proceso no slo implic una reorientacin de la forma
del poder, sino que trajo consigo una derivacin lgica, a saber, el establecimiento de los derechos humanos universales.
La procedimentalizacin a travs del ordenamiento jurdico de la
formacin de la opinin y la voluntad que propone Habermas habla ya
de una comunidad intermedia, es decir, ni de un Estado de naturaleza,
ni de otro plenamente formado. En el momento legislativo-colectivo en
el que la pluralidad de actores asume su derecho de establecer las reglas
que han de gobernarlos, las partes slo pueden depender del propio
proceso y de sus presuposiciones implcitas, tales como la simetra, la autonoma, la igualdad, la mutualidad, el desacuerdo, la discusin y la inclusividad (Kalyvas, 2005: 113), que son las primeras normas que han
de ser establecidas en el acto originario de la ley soberana.
Dicha caracterizacin del procedimiento, por tanto, no tiene referencia a contextos particulares, dado que las mismas caractersticas del
discurso son, para Habermas, extensibles a la universalidad de los sujetos
interactuantes. Estos contextos determinan el contenido particular en
un momento posterior, lo que hace que mientras que la forma de
los principios constitucionales superiores siempre est ya presupuesta
en la manifestacin misma del poder constituyente, su contenido sustantivo es contingente a la autocomprensin hermenutica (Kalyvas, 2005:
114; la cursiva es ma). En otros trminos, lo anterior significa que en
este contexto slo es vlida la ley que resulta del procedimiento racional
universal y que, en todo caso, las circunstancias ya fueron tenidas en
cuenta por los afectados al tomar una decisin de tipo vinculante. De
todos modos, el contenido sustantivo del reclamo al derecho est tambin en la propia formacin de la opinin y la voluntad, ya que estas
discurriran por canales internos a la sociedad civil, captando e incluyendo los conflictos para su resolucin procedimental, es decir, orientado al entendimiento y la promocin de acciones coordinadas.
99

4.2.4. El procedimiento universal en el Estado de derecho


Con el establecimiento de la universalidad de la racionalidad comunicativa Habermas ha planteado una relacin de tipo cooriginaria entre
moral, derecho y poltica (Habermas, 1988; 1998; 1999c). En el mbito
del derecho procura principios de justicia (morales) que
a diferencia de las cuestiones ticas [], no guardan relacin originariamente con un determinado grupo. Para ser considerado legtimo,
el derecho polticamente establecido debe estar en conformidad con
los principios morales que pretenden validez general ms all de los lmites de una comunidad jurdica concreta (Habermas, 1999c: 239; la
cursiva es ma).

La poltica deliberativa precisa de la suficiente institucionalizacin


de las condiciones de comunicacin, va el derecho, para actuar en los
trminos de la procedimentalizacin que propone Habermas. Si la integracin social efectuada polticamente debe pasar por el filtro discursivo, ello implica que en el Estado de derecho debe articularse
necesariamente al derecho formal. De este modo,
[] la poltica dialgica y la poltica instrumental pueden entrelazarse
en el medio que representan las deliberaciones. Todo depende, pues,
de las condiciones de la comunicacin y de los procedimientos que
prestan su fuerza legitimadora a la formacin institucionalizada de la
opinin y de la voluntad comn (Habermas, 1999c: 239).

Se trata, por tanto, de propiciar la institucin jurdica del procedimiento desde donde se han de desarrollar las discusiones respecto de los
intereses, aspiraciones y argumentos de aquello que afecta a lo pblico
y que, necesariamente, habra de involucrar a todos los afectados.
La formacin de la opinin y la voluntad encuentra en la tica del
discurso un lugar central para la constitucin de lo pblico, pero enlazado a la estructuracin de un orden jurdico-poltico en el Estado de
derecho. La democracia deliberativa se autocomprende como una superacin del liberalismo (representado por Kant) y el republicanismo (en
su versin rousseauniana), pretendiendo contener lo mejor de cada cual
y articulndolos en una frmula diferente (Habermas, 1998; 1999c).
Su principal apuesta es por una teora que cuenta con una
100

[] intersubjetividad de orden superior que representan los procesos


de entendimiento que se llevan a cabo, por una parte, en la forma institucionalizada de deliberaciones en las cmaras parlamentarias y, por
otra parte, en la red de comunicacin de la esfera poltica de la opinin
pblica. Estas comunicaciones no son susceptibles de ser atribuidas a
ningn sujeto (Habermas, 1999c: 242).

Con este sincretismo, la democracia deliberativa pretende dejar tras


de s las referencias a un sujeto epistmico concreto que legitime una
prctica de autodeterminacin particular como si fuera universal. Al
mismo tiempo, avanza en la determinacin del procedimiento que no
sea acotado a la administracin desde el Estado, sino que suponga la intervencin de los formadores de la opinin pblica en tanto que afectados por sus resoluciones:
Con la teora discursiva entra de nuevo en juego una idea distinta: los
procedimientos y presupuestos comunicativos de la formacin democrtica de la opinin y de la voluntad funcionan como las ms importantes esclusas para la racionalizacin discursiva de las decisiones
de un gobierno y de una administracin de sujetos al derecho y a la
ley. Racionalizacin significa ms que mera legitimacin, pero menos que
constitucin del poder. El poder disponible de modo administrativo
modifica su propia estructura interna mientras se mantenga retroalimentado mediante una formacin democrtica de la opinin y la voluntad comn, que no slo controle a posteriori el ejercicio del poder
poltico, sino que, en cierto modo, tambin lo programe El sistema
poltico es un subsistema especializado en la toma de decisiones colectivamente vinculantes, mientras que las estructuras comunicativas
del espacio pblico conforman una red ampliamente expandida de
sensores que reaccionan ante la presin de los problemas que afectan
a la sociedad en su conjunto y que adems estimulan la generacin
de opiniones de muchas influencia. La opinin pblica transformada
en poder comunicativo mediante procedimientos democrticos no puede
mandar ella misma, sino slo dirigir el uso del poder administrativo
hacia determinados canales (Habermas, 1999c: 244; 1998: 376; la cursiva es ma).

La universalidad de los presupuestos de la argumentacin estn


orientados entonces por un procedimiento que busca la confirmacin
por los afectados en el discurso pblico de la sociedad. El sistema poltico del Estado de derecho no puede, por tanto, describirse ni legiti101

marse sin referencia a cmo es validado el derecho a partir de su gnesis


democrtica desde una forma procedimental (Habermas, 1998: 363).
La consolidacin institucional del debate pblico de acuerdo con los
criterios ordenadores de la poltica deliberativa es el recurso excluyente
para fundar la presuncin de racionalidad (Habermas, 1998: 380) de los
resultados. La formacin de la opinin y la voluntad debe pasar por este
filtro procedimental discursivo para justificar su pretensin de universalidad, y reclamar para s la calidad de argumentos racionales en un
debate pblico. De este modo, la deliberacin democrtica se encamina
a alcanzar un punto en que la decisin sea tomada imparcialmente, slo
atendiendo a la universalidad del argumento expuesto. Como sostiene
Dorando Michelini, la formalidad del proceder garantiza una participacin libre y equitativa de las diferentes visiones sustantivas, obligando
slo a una coordinacin entre la accin individual y colectiva (Michelini, 2011: 89).
El procedimiento democrtico de formacin de la voluntad enlaza,
en un mismo movimiento, la formalidad de los presupuestos institucionales con la informalidad en la formacin de las opiniones. La voluntad de accionar de modo fctico quedara plasmada en la toma de
decisiones vinculantes, resultado del procedimiento que habra de seguirse para alcanzar la integracin de las diversas posiciones de los afectados. Los espacios informales, no obstante, no se encuentran regulados
por procedimientos, sino que los ciudadanos manifiestan la opinin pblica desde un espacio no restringido por limitaciones institucionales:
Los circuitos de comunicacin del espacio pblico-poltico estn especialmente expuestos a la presin que la inercia social ejerce en punto
a seleccin; pero la influencia as generada slo puede transformarse en
poder poltico si logra atravesar las esclusas del procedimiento democrtico
y del sistema poltico articulado en trminos de Estado de derecho (Habermas, 1998: 406; la cursiva es ma).

Visto as, es claro que la decisin poltica democrtica queda interpelada a priori por la forma que el derecho ha adquirido luego del procedimiento que se sigui para su formacin que, segn hemos visto, es
el que encarna la racionalidad procedimental orientada al entendimiento. Los derechos polticos, es decir, la capacidad de los ciudadanos
de convertirse en autores de la legislacin como base del principio de
soberana popular, son los que inician el desarrollo de la formacin de
102

la opinin pblica; mientras que, por su parte, es el procedimiento el


que lleva a dicha opinin pblica a constituirse en derecho positivo,
vinculante para toda la comunidad. La formacin de la opinin pblica,
[] se efecta en una red abierta e inclusiva de espacios pblicos subculturales que se solapan unos con otros, con lmites temporales, sociales y objetivos fluidos. Las estructuras de tal espacio pblico
pluralista se forman de manera ms o menos espontnea dentro de
un marco garantizado de derechos fundamentales [] y la totalidad
de ellos constituye un complejo salvaje que no se deja organizar en
conjunto (Habermas, 1998: 385).

En dicha interaccin entre lo formalmente articulado desde el sistema poltico y el poder comunicativo (Habermas, 1998: 407 y ss.) generado desde el espacio pblico informal es que se plantea una relacin
de complementacin, de cooriginariedad (tal como Habermas plantea
el problema de la relacin cooriginaria entre los derechos humanos y la
soberana popular).
De este modo, Habermas afirma la necesidad de contar con una
prctica de entendimiento sobre cuyos procedimientos no se pueda disponer a voluntad (Habermas, 1998; 1999b), en donde la deliberacin
sobre los contenidos ticos particulares encuentre un nivel de abstraccin superior en la universalidad de los argumentos. La toma de decisiones vinculantes por parte del sistema poltico debe contemplar a
priori el mtodo por el cual la opinin pblica informal puede convertir
un reclamo de reconocimiento en una resolucin de los rganos parlamentarios, pasando los filtros correspondientes de las formas institucionalizadas del debate. El filsofo alemn supone aqu que el principio de
universalizacin de la tica del discurso puede apuntalar la formacin
de un consenso sobre las normas morales, jurdicas y polticas de una
comunidad de comunicacin a partir de la procedimentalizacin formal
de este principio en los rasgos institucionales del Estado de derecho.
As, independientemente de la diferenciacin particular de tipo tico,
poltico o jurdico, cualquier reivindicacin cultural autntica con
pretensin de validez no meramente poltica sino tambin moral tiene
que apelar a la universalidad (Michelini, 2011: 89).

103

4.3. El principio de soberana popular


La cuestin de la autolegislacin de los ciudadanos es, a todas las luces,
la piedra de toque de la estructura jurdico-poltica de la democracia
deliberativa de Habermas. Su conceptualizacin, no obstante, as como
la determinacin de sus rasgos elementales slo es posible siguiendo el
camino que hemos atravesado hasta aqu. Nuestro recorrido debi partir
desde los presupuestos de la pragmtica universal a modo de especificar
por qu debe comprenderse como un procedimiento formal la formacin de juicios morales, los que a su vez slo son asequibles en tanto
desprendimiento de una racionalidad orientada al entendimiento intersubjetivo. Desde all emerge la relacin intrnseca entre las pretensiones
de validez y el mundo de la vida, en tanto se orientan a encontrar consensos que posibiliten la coordinacin de acciones en contextos complejos, superando las limitaciones de la razn prctica kantiana.
La exacerbacin de las patologas de la modernidad (poca en donde
la razn adquiere su carcter pblico y universal) en las distintas dimensiones del mundo de la vida, a causa de los desequilibrios (poder y dinero) que introduce el sistema capitalista en la moral posconvencional,
provoca sucesivas crisis de legitimidad en la vida en sociedad, fomentando los procesos de individuacin y la asociacin de una tica particular a los criterios de fundamentacin colectivos y universales. Este
suceso provoca que la lgica del derecho quede circunscripta a las estrategias de una racionalidad instrumental, las cuales no eran sino las del
propio sistema productivo, escindiendo a la poltica y a la moral de su
agrupacin tripartita y complementaria con el derecho, tal como Habermas la entiende. En este escenario, la funcin de integracin social
del derecho pierde su capacidad de dar legitimidad a la legalidad. La legitimidad es abordada por el filsofo como el acuerdo acerca de la racionalidad del procedimiento, sustentado por los presupuestos de la
accin comunicativa orientada al entendimiento, lo que aporta sustento
moral y emprico al derecho positivo. Sin la institucionalizacin por
medio del Estado de derecho, no obstante, ello no sera posible, en tanto
el derecho debe tener, adems de su consentimiento moral, una eficacia
prctica que slo puede ser dada por la amenaza de sancin a su incumplimiento.
La propia constitucin del derecho, sin embargo, no se sigue sino
de la formacin de la opinin y la voluntad de los sujetos. Es impensa104

ble, en la teora discursiva del derecho, imaginar que ste viene presupuesto en un derecho natural. Al respecto, los derechos polticos que
desarrolla la modernidad sientan las bases de la participacin vinculante
de los ciudadanos en tanto autores de la legislacin. Esta autora, de
igual modo, debe pasar los filtros comunicativos del procedimiento formal y racional, por lo que no se establece la prioridad de ningn sujeto
respecto a su definicin, ni tampoco la subsuncin de su contenido a
una razn mayor que ellos mismos12, a menos, claro, que se trate del
respeto a los presupuestos racionales de la accin comunicativa.
As, la universalidad del procedimiento para crear derecho se sigue
de la expansin de la racionalidad intrnseca a ste. Su verificacin en
la participacin democrtica para la formacin del ordenamiento jurdico es interpuesta por el principio de soberana popular. Este indica, inmediatamente, que todo el poder del Estado procede del pueblo, dado
que el derecho subjetivo de participar en igualdad de oportunidades en
la formacin de la voluntad comn se enlaza al derecho objetivo que
posibilita una praxis institucionalizada de autodeterminacin. En este
sentido, el principio de soberana popular constituye la bisagra entre
el sistema de derechos y la estructura de un Estado democrtico de derecho
(Habermas, 1998: 238; la cursiva es ma).
Este principio se presenta como el momento clave de un modelo
de democracia radical que adquiere una forma intermedia entre el modelo liberal de ciudadano pasivo, aislado en su privacidad y el modelo
republicano, en donde el ciudadano es tomado en modo activo y con
cuya cosmovisin pretende permear toda la vida pblica (Quintana,
2001: 79). Lo que tanto uno como otro esquema reproductivo de la legitimidad a partir de la legalidad no han podido resolver, estima Habermas, es la relacin entre el principio de derecho, el principio moral
y el principio democrtico, particularmente evidente en las teoras de
Rousseau y de Kant13, porque en stas se dara una relacin de competencia entre los derechos del hombre (fundamentados en trminos morales) y la soberana popular.
Al postular la argumentacin como el criterio rector de la orientacin prctica, naturalmente desprendida de las influencias metafsicas
y religiosas, Habermas reconstruye la legitimidad del derecho en funcin
de los principios morales de una justicia universal. De all se sigue la
preeminencia que otorga a los derechos del hombre y al principio de
soberana popular como los nicos capaces de justificar el derecho mo105

derno, ya que slo estos resisten el paso por el filtro de una fundamentacin posconvencional, es decir, quedan despojados de una sustancia
tico-normativa. Recordemos que con su teora pretende alcanzar principios de justicia (morales) que sobrepasen las fronteras de cualquier comunidad concreta.
En la relacin complementaria entre moral, derecho y poltica, Habermas reposa, por tanto, los fundamentos de su concepcin de soberana popular. La pretensin de validez de cualquier sustrato, accin o
concepto tico, econmico, poltico, etc., que incida en el mundo de la
vida de las personas, requiere invariablemente del reconocimiento intersubjetivo (de acuerdo a los parmetros delineados por la tica del discurso, sea la participacin irrestricta en trminos de igualdad, la no
coercin ni violencia de los argumentantes, o la predisposicin a asumir
la racionalidad de un discurso). Todo ello se encuentra enmarcado en
la predisposicin moral de los intervinientes y en que dicha predisposicin no admitira omisin en los asuntos que competen a la inclusin
del otro. En el derecho, Habermas encuentra el transformador que le
asegura la traduccin y circulacin de aquel lenguaje moral cotidiano a
toda la sociedad, ahora en trminos del derecho positivo y que implica
la obligacin de observancia de lo que se prescribe:
La coercin de las pretensiones normativas, por leve que esa coercin
sea, los actores slo dejarn de percibirla como una violencia con que
se les agrede desde afuera si los actores han hecho suya esa coercin
como coercin moral, es decir, si la han transformado en motivos propios (Habermas, 1998: 131-132).

El derecho representa la conexin con el mundo de la vida para establecer lazos de integracin sobre aquellas acciones que, depurados en
el discurso racional, son factibles de hacerse extensibles a la comunidad,
mas no por ello definitivos. Adems, Habermas le asigna la funcin de
hacer inteligibles los mensajes de aquel mundo de la vida para la administracin que opera en los juegos del poder econmico (cf. Habermas,
1998: 145-146). La va comunicativa de la opinin pblica informal,
el poder comunicativo, encontrara as en la variante propuesta por la
tica del discurso para los ordenamientos jurdicos, el respaldo institucional apropiado para torcer la direccin de los poderes fcticos que actan de acuerdo a una racionalidad estratgica, a saber, la que puede
esgrimir la economa capitalista y su extensin poltica.
106

La manifestacin evidente de la vinculacin poltica se deriva del


acto constituyente paralelo entre la soberana popular y el establecimiento de los derechos universales, que Habermas comprende como
cooriginarios14. A la interpretacin vinculante que de ambos elementos
hicieran Kant y Rousseau, si bien nunca recproca, Habermas les critica
la falta de conexin interna de los elementos que los integran, postulando una frmula integral a ambas15:
[] la conexin interna que buscamos entre soberana popular y derechos del hombre consiste en que en el sistema de los derechos se
recogen exactamente las condiciones bajo las que pueden a su vez institucionalizarse jurdicamente las formas de comunicacin necesarias para
una produccin de normas polticamente autnomas [] La sustancia
de los derechos del hombre se encierra entonces en las condiciones formales
de institucionalizacin jurdica de ese tipo de formacin discursiva de la
opinin y la voluntad comunes, en el que la soberana popular cobra
forma jurdica (Habermas, 1998: 169; la cursiva es ma).

En este sentido, la posibilidad de unir los procesos que otorgan legitimidad a las manifestaciones que resultan de la sociedad y que afectan
al inters comn se encuentra en la especificacin de los principios del
discurso articulado en el derecho y de su correlato con el principio democrtico que, en cuanto pretenden establecerse normativamente,
deben poder justificarse en trminos de razones pragmticas, tico-polticas y morales (Habermas, 1998: 173). La produccin legtima de
normas jurdicas, por tanto, depende de que puedan prestar acuerdo
todos los miembros de la comunidad jurdica a travs del proceso discursivo articulado jurdicamente. El principio democrtico del que nos
habla Habermas, pretende establecer el procedimiento que corresponde para
la institucionalizacin de la formacin de la opinin y la voluntad poltica
mediante un sistema de derechos:
Mientras que el principio moral opera en el plano de la estructura interna de un determinado juego de argumentacin, el principio democrtico se refiere al plano de la institucionalizacin externa, es decir,
efectiva y operante en lo que se refiere a la accin, de la participacin
(dotada de los mismos derechos) en una formacin discursiva de la
opinin y la voluntad poltica que se efecte en formas de comunicacin garantizadas a su vez jurdicamente (Habermas, 1998: 176).

107

La naturalidad del proceso que fundamenta Habermas nos permite


vislumbrar cmo se puede determinar lo que es legtimo a partir de la
definicin de lo que es legal. La expresin de la autonoma de los ciudadanos, la forma en que se otorgan a s mismos el gobierno que represente sus intereses, depende as del perfil que ellos le dan a su
ordenamiento jurdico con los elementos de su propia formacin de
opinin y voluntad poltica, a su vez fomentado y protegido por la propia institucionalizacin de aquellos.
El carcter asumido, ahora, por los ciudadanos cobra un tinte definidamente poltico en cuanto a los supuestos normativos a los que han
de tender, si es que han de guiarse por los principios de la tica del discurso:
Ahora son los ciudadanos mismos quienes deliberan acerca de, y en el
papel de legisladores constituyentes deciden cmo, han de estructurarse
los derechos que den al principio de discurso la forma jurdica que lo convierta en un principio de democracia o principio democrtico (Habermas, 1998: 193; la cursiva es ma).

El derecho, en y desde la teora del discurso, representa, en todo, el


medio en el cual ambas esferas (poltica y derecho) se presuponen mutuamente, se ligan y obligan a manifestarse en pos del entendimiento y
el acuerdo en lo que hace a los temas que afectan a un grupo; es el rbitro
del mecanismo de surgimiento de la legitimidad a partir de la legalidad:
Por una parte, la carga de la legitimacin de la produccin del derecho
se desplaza y no se hace recaer tanto sobre las cualificaciones o virtudes
de los ciudadanos como sobre los procedimientos jurdicamente institucionalizados de formacin de la opinin y la voluntad comunes. Por
otra, la juridificacin de la libertad comunicativa significa tambin
que el derecho ha de abrirse a fuentes de legitimacin de las que no
puede disponer a voluntad (Habermas, 1998: 197).

La diseminacin discursiva de la voluntad general provocara, por


tanto, la superacin de la visin sustancialista de la democracia, de la
asignacin de un peso relativo mayor a un grupo determinado que mina
de antemano los criterios de igualdad que supone la definicin democrtica de democracia. En este sentido, la difuminacin del sujeto concreto en la opinin pblica y la voluntad poltica que emana del comn
108

ciudadano a travs de la formacin de tales por procedimientos acordados e institucionalizados, le permite a Habermas romper con las visiones
deterministas de la historia, al tiempo que establecer los pilares de un
Estado de derecho que se ajusta a su fundamentacin discursiva de la
tica. La soberana popular se refleja en la circularidad del proceso que
va desde la consolidacin dialgica vinculante de los intereses, la opinin
pblica y la voluntad de la sociedad, hasta el poder administrativo, pasando a travs de la enunciacin formal de los procedimientos del ordenamiento normativo.

4.3.1. La respuesta anarquista a la contradiccin entre soberana


popular y procedimientos institucionales
El principio de soberana popular que plantea Habermas intenta superar
la contradiccin de las teoras contractualistas anteriores (incluido Rawls),
dado que stas no habran podido superar los peligros de las dictaduras
de la mayora en la determinacin de la voluntad general, provocando la
exclusin de las perspectivas minoritarias16. En ese sentido, Habermas
propone su superacin a travs de una democracia que se fundamente en
el principio de la libre discusin complementando el concepto utilitarista
de la mayora. De este modo, Habermas concilia la reconstruccin normativa de la legitimidad mediando un proceso consensual de formacin de la opinin pblica autnoma que le confiere contenido sustancial
a los procesos jurdico-institucionales (Quintana, 2001: 80).
Los criterios que definen la justificacin de las normas se asientan
ahora sobre la deliberacin pblica irrestricta. Habermas retoma de Frbel (1847), la unin de la discusin libre con el principio de mayora:
Frbel recurre a las condiciones comunicativas bajo las que la formacin de la opinin, orientada a la verdad, puede combinarse con la
formacin de una voluntad mayoritaria la discusin pblica ha de
mediar entre razn y voluntad, entre la formacin de la opinin de
todos y la formacin de la voluntad mayoritaria de los representantes
del pueblo (Habermas, 1998: 600-601).

De este modo, se entiende que la conciencia jurdica se establece


en el mismo procedimiento de su creacin, pero no en cuanto al contenido sustantivo.
La lectura de Frbel le permite a Habermas afirmar la idea de una
109

soberana popular procedimental que sustente la percepcin de una democracia como el lugar donde la pluralidad de convicciones e intereses
queda revestida valorativamente (Trucco, 2010: 149). A diferencia de
la lectura concretista del principio de soberana popular que reproduce
Rousseau, Habermas entiende que Frebel
[] no injerta la razn prctica en la voluntad soberana recurriendo
como nico medio a la pura forma de la ley general, sino que la ancla
en un procedimiento de formacin de la opinin y la voluntad que fija
cundo una voluntad, que no es idntica a la razn, tiene a su favor la
presuncin de razn La discusin pblica es la instancia mediadora
entre razn y voluntad (Habermas, 1998: 601; la cursiva es ma).

El procedimiento que lleva al entendimiento intersubjetivo, es el


poder soberano que decide en funcin de la opcin racionalmente motivada asegurada por los derechos universales de participacin.
De all que este procedimiento tenga a la vez un anclaje normativo
sin ser sustantivo, que solventa la forma republicana de gobierno sin determinar a priori los elementos que la orientan ms all de los principios
democrticos del discurso. La razn poltica de la democracia no
procede ni excede a la voluntad soberana del pueblo17 (Trucco, 2010:
149), porque los derechos que la constituyen a dicha voluntad no se
establecen en una relacin de competencia, sino de cooriginariedad. De
este modo, la soberana popular entendida a partir de la libre formacin
de opinin y voluntad comn en el modelo de la poltica deliberativa,
ocupa un lugar central en los requisitos procedimentales que deben exigirse para la legitimacin de las prcticas y las decisiones polticas.
La participacin en la decisin y en las prcticas polticas a travs
de la produccin y confirmacin normativa del camino que ha de seguirse por parte del conjunto (terico, pero potencialmente prctico)
de la ciudadana, implica que la decisin colectivamente vinculante de
los poderes establecidos para tales fines es anteriormente diseada por
sus mismos receptores en un ambiente de libre discusin, en trminos
de igualdad y de participacin irrestricta. Esto ya est determinado por
la propia racionalidad del procedimiento, racionalizacin que significa ms que mera legitimacin, pero menos que constitucin del
poder (Habermas, 1999c: 244).
La institucionalizacin de los procedimientos implica, de todos
modos, una dificultad para la racionalidad de la accin comunicativa,
110

dado que se corre el riesgo Habermas no desconoce esto de que se


autonomice como subsistema de control a posteriori de las formas en
que es ejercido el poder poltico o que sea organizado segn la dinmica
del mercado, si no es retroalimentado por la opinin y la voluntad
comn. Por ello, Habermas confa en que la propuesta anarquista de las
asociaciones espontneas18 puede resolver esta contradiccin entre la soberana popular y los procedimientos institucionales. Con ellas se evitara la
clausura que no puede superar ni el modelo liberal ni el marxista respecto a los lmites de la democracia representativa, adems de expulsar
la excesiva sobredeterminacin econmica de la estructura jurdica. A la
horizontalidad de las asociaciones que postularan los anarquistas en el
siglo XIX, Habermas le agrega un giro metodolgico19 para utilizarlas
tanto en contra de las cristalizaciones sistmicas como contra la imposibilidad de establecer acuerdos normativos que atraviesen a la sociedad
(Habermas, 1998: 605-608).
Con esta propuesta, el modelo de soberana popular no pierde la
capacidad del sistema poltico para tomar decisiones vinculantes, pero
aade las estructuras comunicativas del espacio pblico, conformando
[] una red ampliamente expandida de sensores que reaccionan ante
la presin de los problemas que afectan a la sociedad en su conjunto
y que adems estimulan la generacin de opiniones de mucha influencia. La opinin pblica transformada en poder comunicativo mediante
procedimientos democrticos no puede mandar ella misma, sino slo
dirigir el uso del poder administrativo hacia determinados canales (Habermas, 1999c: 244; la cursiva es ma).

La verificacin discursiva de la produccin comunicativa del poder


legtimo, as como la constante legitimacin normativa de ste, integra
en la nocin de soberana popular toda la red de espacios y discursos
colectivos del mundo de la vida a la determinacin institucional del contenido jurdico que regular el complejo social.

4.3.2. Razn normativa, institucionalidad y poder poltico


La mutua implicacin entre el derecho y el poder est en el carcter indisociable de sus actividades en un Estado democrtico, siendo que uno
funciona estabilizando las expectativas de comportamiento y el otro tomando las decisiones colectivamente vinculantes:
111

[] el derecho otorga a ese poder que le (al derecho) presta su carcter


coercitivo la forma jurdica a la que ste (el poder) debe a su vez su
carcter vinculante y a la inversa cada uno de estos dos cdigos
exige su propia perspectiva: el derecho una perspectiva normativa, y
el poder una perspectiva instrumental (Habermas, 1998: 608).

Las caractersticas que le aportan lo vinculante al poder, se desprende, tiene que ser respaldado normativamente por la ley comunitariamente establecida segn los procedimientos democrticos, o al menos
sera el camino para la legitimidad tanto de una como otra esfera en los
trminos de la tica del discurso.
Las finalidades del poder y del derecho son evidentemente diferentes, si bien ambos participan de la produccin y reproduccin del
mundo social. El derecho legtimo pretendera generar el poder comunicativo a travs de la formacin espontnea de la opinin en los espacios pblicos autnomos; mientras que el poder administrativo busca
ganar la lealtad de la poblacin aplicando el mandato de sta.
Siendo perspectivas que obedecen a sus propios criterios de racionalidad (razn prctica desde lo normativo, eficiencia y eficacia en la
administracin), Habermas establece no obstante, que el poder poltico
[] permanece remitido a razones normativas; esto se explica por el
carcter y forma jurdica que tiene ese poder. Las razones normativas
constituyen, por tanto, la moneda en que se hace valer el poder comunicativo [] el poder legtimo generado comunicativamente
puede operar sobre el sistema poltico tomando a su propio cargo el
pool de razones a las que puede recurrir el poder administrativo para
racionalizar sus decisiones (Habermas, 1998: 609).

La implicacin de uno para con el otro explica por qu el autor hace


tal hincapi, a lo largo de su trabajo, en el estudio de la organizacin
democrtica de un ordenamiento jurdico dado por los propios ciudadanos en un procedimiento moral y formal, cuyo resultado, estima, es
benfico para el Estado de derecho en su totalidad.
La produccin discursiva de la opinin y la voluntad se ven sometidas en este esquema a la presin de la institucionalizacin de su autonoma y capacidad vinculante que, en los sistemas republicanos,
Habermas entiende que le compete a los rganos legislativos:

112

La conexin interna que hemos supuesto entre formacin de la voluntad poltica y formacin de la opinin slo puede asegurar la esperada racionalidad de las decisiones si dentro de los organismos
parlamentarios las deliberaciones no discurren bajo premisas que le
vengan dadas o impuestas de antemano ideolgicamente (Habermas,
1998: 610; la cursiva es ma).

Esto, no obstante, nos coloca frente a una imagen poco realista de


un legislador racional capaz de ver ms all de los intereses individuales
o de clase, y que con su iluminadora discursividad conmine a sus colegas
representantes a la adopcin de lo que surge como evidente en el terreno
de la argumentacin filosfica. Depender de la institucionalizacin, por
parte de los poderes instituidos, de los procedimientos que amplan su
base de legitimacin, aparece como una contradiccin lgica a la radical
apertura en la que nos estamos moviendo.
En este sentido, Habermas se orienta hacia la relacin entre la voluntad poltica institucionalizada y los procesos informales por los cuales
se forma opinin, no presionados por la coercin que el propio sistema
administrativo exige a la voluntad institucionalizada para que decida.
La formacin racional de la voluntad desde los procedimientos institucionalizados depende, entonces, de la permeabilidad de esos organismos
a las opiniones de la comunidad que les da sentido: la expectativa
normativa de resultados racionales se funda, pues, en la interaccin entre
la formacin institucionalmente organizada de la voluntad poltica y las
corrientes de comunicacin espontneas de un espacio pblico no distorsionado por relaciones de poder (Habermas, 1998: 611; la cursiva es
ma). La introduccin de desplazamientos indirectos en los criterios con
que se genera opinin y voluntad por un cambio de actitudes y valores
que pueda acabar afectando a la mayora es lo que Habermas considera
pasible para ese espacio no organizado, informal, sin presencia vinculante en trminos formales, pero decisivo en pos de la legitimidad del
sistema de democracia deliberativa.
Considera, adems, que la moral no est por encima del derecho y
la poltica, sino que estos tres mbitos estn interrelacionados en un
mismo nivel por el discurso pblico. Slo cuando se da una interrelacin
entre estos en lo pblico es posible hablar de una legitimidad del derecho y, cabe arriesgar, de la consecucin de la soberana popular en los
trminos democrticos. Habermas desplaza la soberana popular hacia
la dinmica de las vanguardias formadoras de opinin que asedian al poder
113

administrativo a travs del poder comunicativo y cuya respuesta positiva


slo aparece posible por una toma de decisiones institucionalmente organizada (Habermas, 1998: 615-616). Con ello, Habermas busca establecer que [...] la relacin constitutiva entre el poder y el derecho cobra
relevancia emprica a travs de las presuposiciones conceptualmente inevitables de la produccin legtima de normas y a travs de la institucionalizacin de la correspondiente prctica de autodeterminacin de los
ciudadanos (Habermas, 1998: 365; la cursiva es ma).
En el discurso prctico se debe justificar la participacin de todos
los ciudadanos para lograr valores como la autonoma o la autodeterminacin (que son valores que llegan desde la ilustracin y la modernidad), donde lo relevante es la voluntad popular, y en donde slo
pueden pretender validez las normas que pueden ser aceptadas por todos
los afectados. En este escenario, los discursos prcticos son procedimientos para evaluar la pretensin de validez de las normas polticas, es decir,
la forma extendida y extensible (a nivel formal e informal) de pretender
legitimar intersubjetivamente los fundamentos de la accin. En caso de
que todos los afectados por la misma la consientan a travs de la libre
manifestacin de su postura, en un discurso irrestricto, no violento, y
racional, puede decirse que la norma supera los criterios que le confieren
validez para la organizacin comunitaria.
La disolucin del sujeto en la racionalidad procedimental conlleva
la des-sustanciacin de la soberana popular en los procedimientos en
que es reflejada:
Una soberana popular exenta de sujeto (esto es, no asociada a sujeto
alguno), que se ha vuelto annima, que queda as disuelta en trminos
intersubjetivistas, se retrae, por as decir, a los procedimientos democrticos y a los presupuestos comunicativos de la implementacin de
esos procedimientos democrticos Esta soberana, comunicativamente fluidificada, se hace valer en el poder que desarrollan los discursos
pblicos, en el poder que brota de los espacios pblicos autnomos, pero
ha de tomar forma en las resoluciones de instituciones democrticamente
organizadas de formacin de la opinin y la voluntad (Habermas,
1998: 612; la cursiva es ma).

Visto as, el criterio fundamental para determinar la capacidad vinculante de los discursos prcticos en el Estado de derecho se retrotrae a
la formacin racional de la voluntad poltica de los participantes en los
114

mismos. Esto, no obstante, no es una reduccin al establecimiento de


la moral solipsista kantiana, sino que Habermas la reconfigura en trminos de la intersubjetividad. Tampoco se refiere a la emanacin de un
nico acto normativamente vinculante de voluntad general, que Habermas critica de Rousseau, sino que se dispersa en una multiplicidad
de niveles y etapas para la formacin. Con estas caractersticas, el Estado
de derecho exuda sus propiedades racionales si las instancias parlamentarias se mantienen sensibles a la opinin de los espacios pblicos
autnomos, por lo que la accin vinculante en trminos normativos requiere de la connivencia de ambas esferas (Estado y sociedad civil), en
donde las relaciones de poder estn bajo el control de la propia cultura
poltica de la sociedad.
Las particularidades de dicha cultura Habermas las sintetiza en
aquellas que insuflan la sensibilidad, la igualdad, la movilidad y resonancia de quienes buscan hacerse or. La confianza de Habermas en que
la opinin pblica no institucionalizada puede ejercer un asedio sobre
el ejercicio o ejecucin del poder administrativo recae en una toma
de decisiones organizada mediante procedimientos democrticos, es
decir, por una toma de decisiones institucionalmente organizada y a la
que cabe pedir responsabilidades (Habermas, 1998: 616). Con esta
clusula se procura garantizar la legitimacin comunitaria de los actos
del poder administrativo, justamente porque el poder comunicativo que
emana de la opinin pblica tiene la seguridad que le ofrece la institucionalizacin en el ordenamiento jurdico. En ello se produce la vinculacin efectiva entre el resultado de su discurso (siempre bajo los
presupuestos de la tica del discurso) y el que resulta de los poderes instituidos, fundamentalmente el parlamento en los sistemas republicanos.
La legitimidad de las reglas del derecho positivo las morales obtienen su legitimidad al garantizar iguales libertades para todos deviene, entonces, de la formacin legislada por parte de los actores polticos
involucrados, cuya figura va ms all del legislador profesional electo,
y cuya consecuencia en la produccin normativa alcanza altos niveles
de imbricacin colectiva, convirtiendo al sistema jurdico en un lugar
clave para la integracin social (cf. Habermas, 1998: 94 y ss.). Para la
obtencin de legitimidad en el sistema poltico se vuelve entonces fundamental la participacin irrestricta de aquellos que se ven afectados
por las decisiones que de ste resultan, a los que se debe asegurar la capacidad vinculante de su opinin: este proceso de legitimacin queda
115

convertido en ingrediente del sistema jurdico, ya que frente a las contingencias que comporta el informe flotar de la comunicacin cotidiana, necesita l mismo de institucionalizacin jurdica (Habermas, 1998: 100; la
cursiva es ma).
La soberana popular, como concepto, se articula en este doble
juego entre los derechos positivos y los derechos subjetivos. El carcter
cooriginario de esta soberana con los derechos humanos enunciados
en la modernidad tiene sentido slo en tanto describen la relacin complementaria entre moral, derecho y poltica. As, los derechos slo pueden ser expresados y tener carcter vinculante si involucran a todos los
afectados, es decir, emanando pretensiones universales de validez. Ello
supone que el ciudadano se convierte en co-legislador junto a los dems
dado que, bajo los parmetros de la racionalidad comunicativa, se introduce legitimidad a la legalidad siempre que esta ltima represente
un acuerdo alcanzado intersubjetivamente. Y es ese procedimiento para
obtener la legitimidad del derecho positivo que se procura canalizar institucionalmente, estableciendo canales internos a la sociedad civil para
que tengan expresin las distintas reclamaciones al sistema, es decir, darles expresin poltica.
De este modo, toda la arquitectura institucional del Estado democrtico de derecho es una derivacin deliberativa de la soberana popular, en tres direcciones: pragmtica, tico-poltica y moral (Quintana,
2001: 85). La conexin interna y conceptual entre su teora del derecho
y su teora de la democracia se verifica en el procedimiento formal y
universal, lo que soslaya cualquier carcter histrico y contingente de
esta misma relacin, acentuando su carcter necesario en funcin de la racionalidad que lo asiste. La racionalidad comunicativa es, sin dudas, el
ncleo fundamental de toda la filosofa habermasiana, mientras el concepto de soberana popular entendido en trminos de la teora discursiva
del derecho representa su derivacin jurdico-poltica, estructurante del
propio Estado de derecho.

4.4. Recapitulacin y sntesis


Como mencionramos al inicio de este captulo, procurar dar cuenta
de un aspecto especfico de la obra de Habermas comporta la dificultad
manifiesta de tener que articularlo con sus conceptos y desarrollos matriciales partiendo, consecuentemente, de su teora de la accin comu116

nicativa. Ello surge con mayor evidencia si tenemos en cuenta que pretendamos abordar, en particular, su concepto de soberana popular,
anlisis que se presenta como la clave de la teora discursiva del derecho
y la teora de la democracia deliberativa. En este sentido, sostuvimos
aqu que se trata de la llave, del punto arquimdico, desde el cual se constituye el paso de su teora de la racionalidad comunicativa hacia su propuesta jurdico-poltica. Entonces, el examen de la soberana popular
como procedimiento, requera de la clarificacin de algunas cuestiones
que le dan sustento y amalgama en la filosofa de Habermas.
El repaso de lo dicho puede, ahora, ser realizado al revs del esquema que seguimos en el captulo, yendo de lo complejo del concepto
de soberana popular hasta los presupuestos iniciales de la pragmtica
universal. Igualmente, puede ser realizada la lectura inversa. Quiero
decir que los puntos (de 1 a 11) que presentamos a continuacin extremando la sntesis de la teora habermasiana, pueden ser igualmente
ledos desde el ltimo hacia el primero sin perder sentido. Con ello se
confirma nuestra observacin inicial al comenzar el captulo, respecto
al carcter integral de todo el programa filosfico de Habermas:
El principio de soberana popular representa el punto ms claro de
la relacin entre moral, derecho y poltica, dado que sintetiza la idea de
la razn prctica (autolegislacin) en un marco intersubjetivo, de la legitimidad de la legalidad y la formacin democrtica de la opinin y la
voluntad, institucionalizadas e informales.
El derecho positivo emerge como la coaccin fctica que va ms
all de la sola coaccin de los argumentos. La legalidad de sus resultados
no deviene de su carcter autopoitico como propusiera Luhmann
(1996), sino de la legitimidad de su constitucin.
La legitimidad del derecho positivo para ejercer la coaccin, se encuentra en el acuerdo acerca de los principios morales, al cual se accede
va procedimentalizacin de la racionalidad y que constituye la orientacin del ordenamiento jurdico, no en cuanto a sus contenidos.
Es a travs de la institucionalizacin jurdica del procedimiento
que puede establecerse la apertura, proteccin y fomento a la formacin
(no institucionalizada) de la opinin pblica y la voluntad desde la sociedad civil, con pretensin vinculante para con el sistema poltico-administrativo.
Los derechos polticos de los ciudadanos tienen, por tanto, una relacin de co-implicacin con el sistema jurdico-administrativo, en tanto
117

los primeros fundan la autora legislativa de los ciudadanos al tiempo


que la institucionalizacin del procedimiento le otorga una proteccin
comn basada en la amenaza (legtima) de sancin.
El carcter homogneo de los derechos polticos en tanto horizontes de inclusin y participacin y sus facultades para comprometer a
los individuos con la regulacin social indica el papel sensible del derecho para la integracin social.
En este sentido, la teora discursiva del derecho viene a aportar criterios racionales para coordinar las acciones en contextos complejos.
Desde los presupuestos bsicos de la tica del discurso, se propone desplazar a la racionalidad estratgica por una racionalidad comunicativa
que sustente la legitimidad del derecho en acuerdos intersubjetivos,
dando cuenta de la tensin entre facticidad y validez.
La racionalidad comunicativa (que es la respuesta del giro lingstico de Habermas respecto a los lmites que presentaba el sujeto epistmico kantiano) pretende articular los presupuestos universales de validez
con la cotidianeidad del mundo de la vida. En los primeros se desarrolla
un ejercicio vincular de lo problematizado en una situacin ideal de
habla, es decir, un ejercicio que supone a todos los afectados en una relacin de simetra para desarrollar la argumentacin. La articulacin
con el mundo de la vida es una cuestin siempre problemtica e impone
como horizonte el alcance intersubjetivo de la relacin discursiva para
la formacin de juicios morales.
El iluminismo moderno desarrolla el potencial universal de la razn
dado que expresa la vinculacin moral en trminos posconvencionales,
es decir, sin referencia a sujetos concretos ni a una tica particular para
establecer las capacidades de los individuos.
La moral posconvencional permite formar juicios morales a travs
de planteamientos universalistas, mediante la procedimentalizacin racional-discursiva de los criterios para validar intersubjetivamente lo objetivo.
Pragmtica universal refiere a las condiciones comunes del lenguaje,
las cuales indican los puntos desde los cuales coordinar las acciones mediadas lingsticamente de modo intersubjetivo. All se encuentran las
bases para presuponer acuerdos acerca de juicios morales universalmente
vlidos.

118

Notas
1
Habermas trata puntualmente la cuestin de la soberana en su artculo La soberana
popular como procedimiento (1988), publicado como anexo en su ilustre obra Facticidad y validez (1998). Ello, entendemos, no representa un agregado de ltimo momento
ni una cuestin casual. Por el contrario, la cabal comprensin del concepto y materializacin de la soberana popular, necesariamente demanda un estudio de las categoras y
presupuestos que el autor instituye en su trabajo, orientado a determinar las condiciones
filosficas y polticas de su establecimiento.
1

Jorge Luis Borges, Del rigor de la ciencia, en El hacedor (1960), Ed. Emec.

Usualmente se refiere de este modo a las aportaciones de Wittgenstein a la teora del


significado y del lenguaje, dado que revolucion dos veces el pensamiento filosfico-lingstico. La primera, tras la publicacin de su Tractatus Logico-Philosoficus (1921) y luego,
en 1954, con la aparicin de sus Investigaciones Filosficas, en donde la teora referencial
del lenguaje pierde su sesgo autorreferencial y es insertada en contextos de uso compartido
y de mltiples asociaciones. La apropiacin kantiana de Wittgenstein por parte de Apel
y de Habermas, principalmente, refiere a su teora del lenguaje como horizonte irrebasable de la interaccin humana y cuyo significado se procura en los usos de este en una
variedad infinita de juegos de lenguaje.
4

El desafo a la interpretacin de Wittgenstein no slo puede tomar la vertiente lingstico-poltica, sino que, para Rubio Carracedo (1987b), la interpretacin filosfica pragmtico-trascendental de Apel es igualmente dudosa. De todos modos, lo que aparece
incuestionable es el rechazo del objetivismo y el idealismo en Wittgenstein, a la par de
su propensin a la construccin dialgica de los enunciados (Rubio Carracedo, 1987:
159 y ss.).
5

Hacia adelante especificaremos la identidad de la racionalidad en la pragmtica universal


de Habermas.

Desarrollamos apropiadamente la vinculacin entre los presupuestos bsicos de la comunicacin y el programa poltico-normativo habermasiano en los puntos II y III de
este captulo.
7

Habermas se distancia, de esta manera, de todas las filosofas precedentes, incluso de


las que recibi influencias mayores, tales como Kant, Hegel, Marx, Weber, Saussure, Gadamer, Adorno, etc. No quiere decir, sin embargo, que sus trazos no sean visibles en su
teora. Su ruptura tiene que ver con la reformulacin de las referencias a la conciencia,
la sustancia, al sujeto y al estructuralismo lingstico, como instancias metafsicas de
constitucin del ser (Habermas, 1990: 11-64; 2010: 11-31, 321-361).
8

En Teora de la Accin Comunicativa I (1981), Habermas critica la investigacin de tipo


histrico-reconstructiva respecto al cambio de conceptos y de paradigmas que desarrolla
S. Toulmin, justamente por considerar que sta evita los criterios apriricos de racionalidad y los sustituye por un punto de vista obtenido de la apropiacin comprensiva, no
presupuesta, de la razn para los argumentos. En contra de ello, Habermas sostiene las
pretensiones de validez universales contraponindolas a las pretensiones convencionales
dependientes de los contextos de accin (cf. Habermas, 1999b: 53-62).

Desarrollamos este ncleo de diferencias con mayor profundidad en los apartados siguientes.

119

10

Desde una perspectiva histrica, Habermas analiza la colonizacin del mundo de la


vida a partir de cuatro hornadas sucesivas de juridizacin, ocurridas desde el siglo XVI,
representando cada una de ellas las macro estructuras institucionales que a lo largo
de la edad moderna han penetrado y racionalizado a la sociedad occidental y, en general,
al mundo entero (Quintana, 2001: 65). Este aumento del derecho positivo se manifest
en dos fenmenos que evidencian la racionalizacin del derecho: el adensamiento y la
extensin del derecho positivo y los procedimientos jurdicos. Las cuatro hornadas son:
primero, la que conduce al Estado burgus, luego al Estado de derecho, seguido por el Estado democrtico de derecho y, finamente, la que conduce al Estado social y democrtico de
derecho (Habermas, 1992: 502 y ss.).
11

Quintana llama a este movimiento el giro jurdico discursivo-procedimental de Habermas


(cf. Quintana, 2001: 73 y ss.).

12
Me refiero aqu a la crtica de Habermas a las definiciones de la coordinacin de las
acciones a partir de la consolidacin de un elemento estructurante como lo podra ser
pueblo, un significante totalizante que homogenice a los ciudadanos y su capacidad
para imputar la racionalidad de tales.
13

Habermas asocia a estos autores con una tradicin poltica determinada segn sus interpretaciones de la autonoma poltica, en las que si bien ambos reclaman una conexin
interna entre los derechos del hombre y la soberana popular, acaban por hacer primar
uno de sus principios constitutivos por sobre los otros. As, Kant sugiere una lectura liberal de la misma conexin, dado que otorga una primaca evidente al principio moral
por sobre el derecho, que restringe a priori la voluntad comn de los ciudadanos. Rousseau, por su parte, se vincula a la tradicin republicana y da a la idea de autolegislacin
una interpretacin tica antes que moral, por lo que el principio de derecho en su sentido
universalista se pierde. El ginebrino, contina Habermas, estableca que las leyes se determinaran de acuerdo a sus propiedades lgico-semnticas, es decir, siguiendo la determinacin de los ciudadanos-legisladores unidos en la voluntad general; sin embargo,
ello comportara la prioridad a definiciones ticas sobre lo bueno, no trasladables al mbito del discurso moral que apela a indagar con argumentos acerca de cmo se forma la
voluntad poltica en los trminos de una pragmtica universal (cf. Habermas, 1998: 165168; 1999c: 231-243).
14

La buscada conexin interna entre derechos humanos y soberana popular consiste,


pues, en que a travs de los derechos humanos mismos debe satisfacerse la exigencia de
institucionalizacin jurdica de una prctica ciudadana del uso pblico de las libertades.
Los derechos humanos, que posibilitan el ejercicio de la soberana popular, no pueden
ser impuestos a dicha prctica (praxis) como una limitacin desde fuera (Habermas,
1999c: 254).
15

En concordancia con el republicanismo, la teora discursiva coloca el proceso de formacin de la voluntad y de la opinin polticas en el punto central, pero sin entender
como algo secundario la constitucin en trminos del Estado de derecho; ms bien concibe
los derechos fundamentales y los principios del Estado de derecho como una respuesta
consecuente a la cuestin de cmo pueden ser institucionalizados los exigentes presupuestos comunicativos del procedimiento democrtico. La teora del discurso no hace depender
la realizacin de una poltica deliberativa de una ciudadana capaz de actuar colectivamente, sino de la institucionalizacin de los procedimientos correspondientes. [] Dicha
teora se despide completamente de las figuras de pensamiento tpicas de la filosofa de la

120

conciencia que, en cierto modo, sugieren o bien atribuir la prctica de la autodeterminacin de los ciudadanos a un sujeto social global o bien referir el imperio annimo de la
ley a sujetos particulares que compiten entre s (Habermas, 1999c: 242).
16
Esta cuestin es abordada en profundidad por Bjarne Melkevik (2006) en su libro
Rawls o Habermas. Un debate de filosofa del derecho. En ste, el autor analiza la postura
de ambos en relacin a la articulacin de la moral en el derecho positivo, tomando partido por la propuesta procedimental de la democracia del filsofo alemn. All, adems,
plantea que todo modelo contractualista tiene una relacin reida y meramente instrumental con la democracia, careciendo del propio principio de autolegislacin (Melkevik,
2006: 99 y ss.). La espinosa cuestin de la relacin entre contrato y democracia la abordaremos en el captulo siguiente. La discusin debe operar sobre las condiciones especficas de los criterios rectores del contrato, reido con los principios de igualdad que
usualmente son esgrimidos por la corriente del liberalismo poltico.
17

[] no precede nem excede vontade soberana do povo (Trucco, 2010: 149).

18

En especial en el modelo de anarquismo de Bakunin. Al respecto, cf. Habermas, 1998:


589-617; Quintana, 2001: 78 y ss.
19
Adems, y consecuente, Habermas le resta el carcter utpico de la propuesta anarquista de una sociedad agotada en la concatenacin horizontal, dada la necesidad de regulacin, control y organizacin de las sociedades modernas (Habermas, 1998: 607).

121

122

Captulo 5. Lmites para la reconstruccin del derecho en la


democracia deliberativa

En las pginas siguientes desarrollar una serie de crticas a la teora de


Habermas articuladas en tres instancias complementarias: la pretensin
de universalidad de su concepcin de la racionalidad y su relacin con
el mbito poltico, su comprensin del lenguaje como procedimiento,
y las formas que asume la institucionalizacin de este procedimiento en
el Estado de derecho. Luego, sobre cada uno de estos tpicos se despliega
una fundamentacin alternativa, en particular en lo tocante al impacto
que cada una de ellas tiene en el concepto de soberana popular y la organizacin institucional para la produccin del derecho.
Con este proceder, espero hallar indicios pertinentes para postular
un giro lingstico-poltico en relacin con la formulacin del concepto
de derecho, que no ligue por definicin sus capacidades a la institucionalizacin de una cesura lingstica en la forma poltica del Estado. Una
apropiacin poltica del desarrollo filosfico del lenguaje que realiza
Wittgenstein en la parte II de sus Investigaciones Filosficas (1954) parte
marginada por los desarrollos del giro lingstico, abre una perspectiva
radical para la apertura del concepto de derecho. Respecto de la amalgama que la teora jurdica monista determina entre Estado y derecho
(Hobbes, Locke, Kelsen), entiendo que su ruptura transita por la desnaturalizacin de esta relacin. Para esta tarea de ruptura con la visin
clsico-moderna del derecho, los aportes del pluralismo jurdico en general, y de Boaventura de Sousa Santos en particular, aportan elementos
suficientes para pensar que la organizacin jurdica de una comunidad
circula por vas que no se reducen a la institucionalizacin de los procedimientos de legitimacin intraestatales.
La unin de los campos lingstico y poltico a partir de procesos
de traduccin que parten de la apropiacin contextual de los conceptos
123

nos llevar a trabajar en el anlisis sobre la hibridacin conceptual de los


rasgos que definen un ordenamiento normativo, y permiten relativizar
tales rasgos sin caer en la moda filosfica del relativismo1. Se entiende
aqu que la apertura a una construccin del concepto de soberana en
los trminos que propondremos para el derecho, retorna en una visin
alternativa del derecho y del Estado, en tanto lo poltico de su relacin
es entendida como la comprensin ontolgica del ser social y pblico
al modo en que Schmitt lo hiciera (aunque lgicamente radicalizando
los criterios democrticos que determinan lo incluido/excluido de la
gramtica sociopoltica). Desplazar las categoras de Estado y derecho de
aquel lugar a-valorativo, los emplaza como campos concretos de disputa
conceptual. Superadas las limitaciones de la soberana popular en los
trminos del Estado moderno, la reconceptualizacin dejara entrever
que son construidos nuevos sujetos, por lo cual habra que pensar en la
legitimidad a partir del trabajo de traduccin.

5.1. Crticas al universalismo habermasiano


La tica del discurso y su correlato como teora poltico-normativa, la
democracia deliberativa, han recibido diversas crticas desde distintas
perspectivas tericas. En general, la mayor parte de las discusiones giran
en torno al lugar asignado al sujeto en esta teora, la excesiva o no
tanta formalidad del procedimiento, la visin limitada a las instituciones del Estado, el rechazo a la posibilidad de alcanzar consensos supracontextuales, etctera. Acerca del universalismo de su teora, Michelini
(2011) sostiene que las objeciones ms relevantes a la tica del discurso
provienen de las posiciones particularistas y contextualistas, que dirigen
sus ataques al carcter logocentrista, formalista, abstracto y dogmtico
de esta teora (Michelini, 2011: 92).
Una posicin crtica al universalismo planteado por la tica del discurso es la realizada por la Begriffgeschichte (Escuela de la historia conceptual). Esta concepcin parte de una reconstruccin de todo concepto
que evidencie la conexin de su sentido con el tiempo histrico. Desde
esta concepcin se sostiene que el tiempo histrico consiste, en realidad,
en muchos tiempos superpuestos. En este sentido, y en contra de la visin kantiana de la historia2, Koselleck (1993) retoma, a modo de gua,
las palabras de Herder en contra de Kant:

124

Propiamente, cada objeto cambiante tiene la medida de su tiempo en


s mismo; subsiste incluso cuando no existiera ningn otro; dos objetos del mundo no tienen la misma medida de tiempo As pues, en
el universo existen (se puede decir con propiedad y atrevimiento) en
un momento, muchos e innumerables tiempos (Herder, 1799, en Koselleck, 1993: 14).

Estos tiempos pueden ser ubicados en tanto son puestos en cadenas


de acontecimientos (Koselleck, 1993) y estudios de rastreo respecto a la
interpretacin de los conceptos en sus contextos, lo cual implica que las
determinaciones temporales se definen histricamente. En esta temporalidad ingresan acontecimientos tales como la coaccin poltica para
la toma de decisiones, la velocidad de la comunicacin y la informacin,
la perdurabilidad o variabilidad de los comportamientos sociales respecto a exigencias polticas u econmicas, as como las interacciones
entre estos y ms elementos (Koselleck, 1993: 15). Para que un concepto
sea entendido como concepto fundamental3 (Grundbegriff) tiene que ser
discernible en ste una particular experiencia del tiempo. No se trata de
cualquier experiencia, sino slo de aquella en la que se produce una fractura entre el espacio de experiencia y el horizonte de expectativa, es decir,
en donde la polarizacin entre los elementos fracturados fija las condiciones de posibilidad de las diferencias histricas para un concepto (Koselleck, 1993: 18; Chignola, 2003: 33). De este modo, el concepto
(cualquiera sea) no es ni debe ser utilizado de modo universal ni indeterminado sino, por el contrario, como significante con determinacin propia y especfica a un contexto particular de emergencia.
En tal sentido, el uso de enunciados universales de los que no se
pueda valorar su origen y horizonte en sus conceptos dificultara la observacin de las determinaciones del contexto para la construccin del
concepto, ya que, bajo la apariencia de su universalidad, encubre que
se trata en realidad de una configuracin contingente. En suma, el concepto tiene que ver con la capacidad fctica de poder de quien lo
emite para imponer una acepcin como la nica vlida en el discurso
corriente, disponiendo la forma del campo lingstico segn determinaciones especficas a una correlacin histrico-poltica, que performa
las condiciones de aplicacin y la produccin de los conceptos en el mbito de accin.
Si, como afirma Skinner (2007), nuestros conceptos forman parte
de lo que traemos al mundo en nuestro esfuerzo por comprenderlo, la
125

elaboracin del complejo conceptual habermasiano que hemos analizado tiene tambin un sustrato particular. Toda pretensin de establecer
conceptualizaciones de tipo universal hacia lo poltico no asume la incompletud (Santos, 2003) de tal concepto y, por ende, la necesidad de
ser expuesto en sus determinaciones finitas (dicho hegelianamente) para
expresar sus lmites en relacin a la comprensin de lo otro. Ello indicara
[] una aspiracin a detener el flujo de la poltica tratando de fijar
definitivamente el anlisis de los trminos morales claves [cuando,
en realidad,] no hay juicios morales o cognitivos que no estn mediados
por nuestros conceptos incluso nuestros conceptos aparentemente
ms abstractos son absolutamente histricos (Skinner, 2007: 298).

Este reclamo de la historia conceptual es particularmente asequible


en el marco de la tica del discurso desde el momento en que sta plantea la posibilidad de que en una situacin ideal de habla todos los sujetos
haran los mismos juicios morales y cognitivos. Si entendemos con Skinner que los conceptos normativos son en realidad herramientas y armas
del debate ideolgico, habra que asumir que la teora habermasiana
comporta un armazn intelectual ideolgicamente posicionado. Ello no
implica una valoracin negativa. Habermas aboga, en su propuesta de
la democracia deliberativa, por un modelo de Estado democrtico de
derecho que articula al liberalismo y al republicanismo, y hace hincapi
tanto en la cooriginariedad de la soberana popular y los derechos humanos como en las instituciones liberales. Pero ello posibilita justamente
una crtica ideolgica de las limitaciones funcionales de este modelo en
sociedades complejas, en donde los presupuestos procedimentales del
Estado moderno, del Estado democrtico de derecho, ha encontrado
dificultades perentorias para organizar y procesar los reclamos y demandas respecto a la organizacin normativa de una comunidad. Correran
igual suerte las instituciones jurdico-polticas del Estado moderno,
dado que se estructuran en la teora de Habermas segn la misma racionalidad.
En este sentido, la comprensin conceptual de lo universal como
el procedimiento que evala la pretensin de validez de lo enunciado
sera lo que impide al sistema habermasiano abordar, de modo congruente con su propuesta de democracia radical, la posibilidad de contemplar la relacin de complementariedad entre diversas apropiaciones
de lo universal en contextos poltico-normativos plurales.
126

5.1.1. La cesura de la racionalidad


La crtica a la racionalidad universal que alcanza al planteo de Habermas
se orienta, por tanto, a la identificacin naturalizada entre modernidad
(modernidad occidental) y racionalidad universal (Heler, 2007: 103).
Esta escisin, en primera instancia, deslegitima cualquier otro tipo de
abordaje de la realidad por ser directamente entendido como irracional. Lo racional se inmuniza de la crtica y anticipa de modo contrafctico el resultado de cualquier intento de avanzar en este sentido. Se
trata, ni ms ni menos, de un riesgo concreto de clausurar la crtica a la
modernidad occidental4.
Habamos visto cmo las estructuras del mundo de la vida moderna
posibilitaban orientar las acciones al entendimiento, lo que lleva a Habermas a asociar su contenido normativo (el de la modernidad) con la
razn comunicativa que vertebra su propia teora. Pero seran las propiedades formales de dicha razn lo que permite unificar en un nico
procedimiento la diversidad y pluralidad de formas de vida, no los contenidos. Sin remitir a los contenidos sera posible sostener un procedimiento comn para afrontar los disensos, las incoherencias o los
desacuerdos para llegar a un consenso. Es decir, slo a travs de una lgica evolutiva de la razn y los argumentos encuentra en la modernidad
la expresin acabada sobre las formas de alcanzar un entendimiento.
Este carcter evolutivo de la razn, que sera liberado con toda su
potencialidad en la modernidad, debe adems tener su correlato en el
propio mundo de la vida. Se trata de la materializacin institucional de
esta estructura de la racionalidad (Habermas, 2010), que ya hemos analizado. No obstante, si la identificacin modernidad-racionalidad es en
realidad una mezcla de pretensiones de validez y pretensiones de
poder (Heler, 2007: 115), tal racionalidad es una apropiacin especfica
del discurso que legitima las instancias de validacin en los mbitos concretos. De all derivara el problema de trasladar la universalidad de las instituciones modernas (porque estas representaran la racionalidad) a toda
forma de organizacin jurdico-poltica.
Retomando puntualmente la cuestin de la racionalidad, la identificacin de sta con el Iluminismo, y de ste con la modernidad, envuelve a sus crticos de una carga negativa sobre la propia condicin de
la crtica, es decir, los convierte en manifestaciones de irracionalidad,
de involucin. As, resulta que la equivalencia entre modernidad,
127

racionalidad y por tanto, universalidad, operara como una clausura de


la reflexin (Heler, 2007: 118). Habermas asocia, entonces, la racionalidad de un proceso poltico e histrico situado en una perspectiva
en relacin al mundo con la universalizacin de tal. Sin embargo, discutimos sobre los lmites que ello comporta para la construccin del derecho en sociedades plurales, multiculturales y complejas.
En el mismo sentido que sealramos la relacin de los conceptos
y su historicidad a travs de Skinner (pace Foucault) es claro que para
que un concepto sea enunciado y asuma un lugar preponderante dentro
de la multiplicidad de discursos ste ha debido de ser dicho, instalado o
reproducido a partir de una posicin estructural de poder. Por tanto, si
el modelo deliberativo de Habermas deriva de los contextos epistmicos
e institucionales de la modernidad occidental, y traslada especficas relaciones de poder a su praxis terica, es de estimar, como afirma Iris Marion Young (1997) que tanto sus formas institucionales y
reglamentarias como sus estilos retricos y culturales se han definido en
el sentido de la razn misma del mundo moderno (Young, 1997: 44).
Si el argumento que estamos desarrollando va en la direccin correcta, la racionalidad de la que Habermas extrae su fundamentacin
no puede ser emplazada polticamente sin ms como un procedimiento
formal, culturalmente neutral, universal y a-valorativo. En el procedimiento habra un sentido determinado respecto de lo que se puede hablar (recordemos que otra comprensin de la realidad es irracional) as
como un estilo acotado de discurso.
La crtica a la universalidad de la racionalidad que Habermas emplea es, como se ha visto, realizada desde mltiples corrientes filosficas
y polticas. Sin embargo, entiendo que la perspectiva propuesta por Judith Butler (2011a; 2011b; 2011c) representa un aporte original a esta
cuestin, dado que no se cierne a los trminos clsicos de la oposicin
universal-particular. En primer trmino, destacamos que considera un
yerro la rmora kantiana de la teora habermasiana, lo que conlleva consecuencias crticas para la asociacin racionalidad-modernidad-universalidad. Al respecto, la autora no sostiene un rechazo de la universalidad
sino que postula la existencia de una pluralidad de universalidades.
En contraposicin al neokantismo, Butler retoma a Hegel entendiendo que ste en relacin a los juicios empricos y morales habra
pretendido mostrar cmo Kant separa lo universal del mundo que busca
conocer al concebirlo como un rasgo del pensamiento: el s mismo
128

formal pierde su formalismo una vez que se comprende que la produccin y exclusin de lo concreto son una precondicin necesaria para la
fabricacin de lo formal (Butler, 2011: 26). Esta crtica de Hegel al
formalismo kantiano procura indicar, por tanto, que toda abstraccin de
lo formal requiere la separacin de lo concreto. Sin embargo subyace un rastro que la formalidad debe excluir (negar, ocultar) para constituirse como
abstraccin.
El acto cognoscitivo del sujeto epistmico hegeliano es consecuentemente diferente al de su antecesor. La filosofa de la identidad hegeliana que identifica pensamiento y realidad, exige al acto de
conocimiento la conciencia de que tanto el sujeto cognoscente como el
mundo son permanentemente modificados, por tanto inasibles en un
concepto que abarque incluso la procedimentalizacin de la razn. De
all que Hegel considerase al imperativo categrico como incoherente y
vaco, dado que la sola prueba de que una mxima pudiera o no universalizarse no poda determinar su correccin moral. Hegel entiende,
por tanto, que de la pura forma del derecho moral por s sola no pueden surgir mximas concretas para la accin y, si lo hacen, es porque se
han infiltrado premisas no identificadas en la argumentacin (Benhabib, 2006: 41).
En este sentido, la intencin de elevar un tipo de universalidad para
normas culturales a una forma trascendente es lo que a Hegel le parecer
imposible. Con esto, sin embargo, Butler no pretende avanzar en la crtica a un mtodo universal para remplazarlo por otro que trascienda la
cultura misma. No se trata de que una cultura pueda ser representada
absolutamente en otra, es decir, trascendentalizando su posicin y esperando la aceptacin natural de sus presupuestos por ser ms evolucionada que las dems. Por el contrario, entiende que
las culturas no son entidades con lmites; el modo de su intercambio es,
en realidad, constitutivo de su identidad. Si vamos a comenzar a repensar la universalidad en trminos de este acto constitutivo de traduccin
cultural, entonces, ni una presuncin de comunidad lingstica ni el postulado teleolgico de una fusin final de todos los horizontes culturales
sern un camino posible para el reclamo universal (Butler, 2011a: 29; la
cursiva es ma).

De lo que se trata entonces es de deconstruir las huellas de lo excluido en lo reivindicado como lo universal, de atender a las separaciones
129

violentas que le dan el rasgo que pretende detentar. Butler sostiene que
lo que Hegel ha planteado no es una universalidad realmente verificable,
omnmoda, sino una visin de la universalidad inseparable de sus
negaciones fundantes (Butler, 2011a: 31). La cuestin del rastro de lo
particular en lo universal se vuelve el fundamento clave para romper con
lo universal abstracto en contextos de dilogo. La universalidad formal
y abstracta transforma una multiplicidad de significaciones delimitadas
y las agrupa con un nombre determinado, de modo tal que ninguna
pueda reclamar sobre otra.
Comprender lo universal como una composicin de juicios morales
y normativos marcados por exclusiones especficas indica, por el contrario, la imposibilidad de concebir una forma acabada y definitiva para
la formacin de sus conceptos, incluida la procedimentalizacin institucional para la formacin de la opinin y la voluntad. Por el contrario,
la cultura misma es concebida desde una relacin de intercambio, por
lo que aquella tarea de traduccin cultural que sealan Butler (2011b) y
Santos (2003; 2009a) se vuelve fundamental5.
Lo sugestivo en esta postura en relacin a la formacin poltica de
la identidad es que Butler resiste caer en la identificacin de lo universal
con rasgos pre-sociales a todo lenguaje, sino que parte de un discurso
poltico que produce un significante. La constitucin de aquel vaco desde
una estructura formal tiene, por tanto, rastros de aquello que repudia o
excluye para constituirse como tal.
De aqu se sigue que para que un reclamo funcione como universalidad, para que alcance consenso,
[] debe experimentar un conjunto de traducciones a los diversos contextos retricos y culturales desde los cuales se forjan el significado y la
fuerza de los reclamos universales. De manera significativa, esto implica que ninguna afirmacin de universalidad tiene lugar separada de
una norma cultural (Butler, 2011a: 43; la cursiva es ma).

Lo universal se comprende desde aqu como no-lugar, en tanto el


sentido y el alcance de las normas adoptan una forma cultural determinada temporalmente. En trminos polticos, se trata de un tipo de reivindicacin poltica que no es ni exclusivamente universal ni
exclusivamente particular ningn universal es liberado de su contaminacin de los contextos de los que emerge y se desplaza (Butler,
2011a: 50).
130

La consecuencia inmediata de ello es que cualquier doctrina se


vuelve conceptualmente fisurable, evidenciando el carcter excluyente de
cualquier afirmacin acerca de la universalidad de supuestos conceptuales, incluido aqu el procedimiento formal del Estado de derecho de
la teora de la democracia deliberativa. Por tanto, la cuestin que sigue
es determinar las exclusiones que comportan las afirmaciones del modelo poltico de la democracia deliberativa y los rastros de lo particular,
si los tiene, partiendo de una crtica a la epistemologa de la modernidad. La crtica de los supuestos del lenguaje que son derivados de all y
que contina la tica del discurso tendra que ser reformulada de
acuerdo con otras formas de alcanzar legitimidad, en particular para la
organizacin jurdica de una sociedad. El trabajo de traduccin cultural
podra romper con la abstraccin del recurso a un procedimiento formal
que dirija toda formacin discursiva de la opinin y la voluntad, por lo
que el tipo de institucionalizacin que promueve el Estado moderno
tendra que ser consecuentemente reorientada.

5.1.2. Epistemologa moderna y epistemologas modernas


A partir de la hiptesis de Butler (2011a) respecto a la existencia de una
pluralidad de universales, podemos estimar que en cada uno subyace
una comprensin determinada de la forma de propender a organizar racionalmente el medio social. De all que la discusin con la racionalidad
moderna que defiende Habermas gira respecto a si se trata de una nocin
de razn, una tematizacin que tiene rasgos particulares antes que universales. De all que sea posible estimar apropiaciones especficas para
la significacin prctica de los discursos y, an ms, acerca de las condiciones que visibilizan un discurso al tiempo que ocultan otro: tal
vinculacin [razn ilustrada-significacin de la modernidad] exige examinar las significaciones implcitas y los efectos de significado que produce su participacin en la red moderna de significaciones, en
interrelacin con las prcticas sociales (Heler, 2007: 126).
Si el modo de entender la universalidad y la racionalidad est cifrado
en el entramado espacial y temporal desde donde es emitido dicho discurso, hay que atender a los riesgos que comporta extrapolar la modernidad triunfante como modelo jurdico-poltico para producir normas
en contextos diversos y plurales. Quiero decir con ello que toda racionalidad pretendidamente formal y universal slo se visibiliza poltica131

mente tras la invisibilizacin concreta de otras, que en el caso de la razn


moderna es con la cesura que inaugura en relacin a los vnculos comunitarios y la orientacin para organizar el mundo tras el principio de la
plena disponibilidad del origen6, es decir, en los propios trminos posconvencionales que emplea Habermas. La paradoja de la modernidad
(Barcellona, 1996a), que se articula en la dialctica entre el Estado
(como la sociedad poltica) y la sociedad civil (la esfera de la contingencia sometida a la organizacin segn intereses), representa la materializacin de las relaciones de poder que operan en la determinacin de la
racionalidad del derecho a posteriori de lo resultante de esta dialctica.
Se estructura as una institucionalizacin que prescinde de la comunidad
como actor poltico y la coloca en una relacin asimtrica y sumisa a
un poder que en la teora de la soberana popular le corresponde.
La modernidad occidental representa un proyecto epistemolgico.
Pero no fue el nico. El que conocemos no sera ms que la visibilizacin
de una significacin particular con pretensiones de universalidad de
la razn. Las nociones particulares las entendemos en tanto son mltiples, abiertas, y en donde inclusive el propio proceso de nombrar y
dirigir el proceso de universalizacin est sujeto a una disputa (Butler,
2011b: 168).
Tal orientacin del sentido del discurso estara vinculada con aquello
que Boaventura de Sousa Santos distingue como los lados de una lnea
abismal (2009b; 2009c). La invisibilizacin o visibilidad de un discurso depende del universo al que pertenezca, el universo de este lado
de la lnea o el universo del otro lado de la lnea: as, si un discurso
puede invisibilizar lo que ocurre del otro lado de la lnea, en realidad lo
produce como no-existente, en ninguna forma relevante o comprensible
de ser, lo radicalmente excluido (Santos, 2009c: 31). Esta demarcacin
comporta una violencia epistmica que va ms all de la teora del conocimiento. La definicin de lo racional comprende, al mismo tiempo, la
determinacin irracional de aquello que no guarda relacin de identidad
con la primera. Al respecto, el monopolio para distinguir universalmente
entre lo verdadero y lo falso, lo til e intil, lo eficaz y lo improductivo,
lo legal y lo legtimo, tiene consecuencias profundas para aquellos discursos que pretenden superar la lnea de lo visible y audible para erigirse en
fundamentos alternativos para la organizacin poltico-social.
Aquella tensin que repasramos en el Captulo 2 acerca de la relacin dialctica entre el pilar de la regulacin y el pilar de la emancipa132

cin social que desarrolla Santos es un ejemplo de esta visibilizacin discursiva. Aqu se manifiesta cmo operan las relaciones de poder en la
modernidad que reducen la racionalidad cientfico-instrumental a nico
criterio de decisin7. Ello en tanto se ubica como estructurante tanto
de la regulacin (articulada por los principios de Estado y mercado en
detrimento del principio de la comunidad) como de la emancipacin
(en detrimento de la racionalidad moral-prctica y esttico-expresiva).
Se trata del mismo proceso que Habermas analiza como las patologas
de la modernidad que acaban por instalar a la racionalidad estratgica
del capitalismo como criterio de organizacin social. La reduccin a la
racionalidad instrumental se verifica tambin en la imposicin de una
acepcin de un tipo de racionalidad como universal, lo cual significaba
la apropiacin violenta del discurso. Se trata del planteo iluminista, que
Habermas critica e intenta universalizar. El estrechamiento de la razn
a la racionalidad instrumental impide el acceso a la comprensin y la
articulacin con otros conocimientos.
En el caso del derecho, la distincin de la lnea abismal en el derecho
moderno, mencionada anteriormente, implica una diferenciacin funcional en trminos universales entre lo legal/ilegal como forma relevante
de existir en el derecho. Se trata de una negacin de la co-presencia que
fundamenta la afirmacin de la diferencia radical que, en este lado
de la lnea, separa lo verdadero y lo falso, lo legal y lo ilegal. El otro lado
de la lnea comprende una vasta cantidad de experiencias desechadas...
(Santos, 2009c: 34).
Las tensiones entre ambos lados de las lneas abismales representan
cabalmente la posicin que sostenamos con Judith Butler (2011a). Es
una configuracin discursiva donde cada cual asume un posicionamiento de acuerdo a las condiciones de su visibilizacin. Ello representa
para la racionalidad reivindicaciones polticas especficas y, por tanto,
con rastros de sus orgenes culturales. Si los conceptos destilan las huellas
de su constitucin, el concepto universal de racionalidad en el que
piensa Habermas no podra ser reducido sin ms a un procedimiento
formal, a-valorativo: estara cargado de una aprehensin original respecto de los discursos que deben ser tenidos por irracionales, as como
por las determinaciones finitas del tipo de discurso admitido8.
La modernidad occidental entonces, que efectivamente libera el potencial de racionalidad de los hombres, tiene una visibilidad discursiva
en su propia nocin de razn que le permite asumir una posicin de
133

hegemona epistmica, desconociendo e invisibilizando otras nociones.


Slo as puede rehusar de su propio contexto de emergencia y pretender
validez universal para organizar poltica y normativamente todo espacio
y tiempo. Se trata de una apropiacin de la gramtica que significa tanto
a la teora del conocimiento como las relaciones de poder. De ello no se
sigue, sin embargo, que se trate de un nico criterio de decisin poltica
(porque ya habra una orientacin al respecto) ni que posea un carcter
neutral y a-valorativo. La hegemona del tiempo y del espacio de una
determinada nocin de racionalidad es lo que posibilitara monopolizar
las instituciones que emergen de tal comprensin (en la modernidad,
ello sera particularmente evidente en el Estado). Desde la perspectiva
hegemnica de esta determinada forma de construir la racionalidad, se
posibilita el dominio del futuro y, con ello, la represin legitimada de
otras versiones de la razn (Koselleck, 1993: 28 y ss.)
Pero qu es aquello invisibilizado? En primer lugar, el modelo universal de racionalidad restringe aquello que comprende como no-racional, que en el caso de Habermas es lo que amenace el modelo
posconvencional, es decir, que no admita un procedimiento de formalizacin en los trminos de una pragmtica universal. No obstante, para
las perspectivas que abogan por un pluralismo epistemolgico9 es con
la custodia estricta y exclusiva de los lmites de la racionalidad moderna
que se invalidan los conocimientos de sentido comn10 y los estudios humansticos que incluyen a los estudios histricos, filolgicos, jurdicos,
literarios, filosficos y teolgicos (Santos, 2009b: 27) que no comulguen
con la nocin de razn que hegemoniza la gramtica sociopoltica.
En la ruptura con los lmites de la unicidad de la nocin de razn
moderna y su exposicin como un tiempo entre muchos otros resultan
de particular importancia las perspectivas analticas asociadas a la historia
conceptual, dado que (como hemos visto a travs de Skinner, Koselleck
y en Judith Butler, refirindonos con ella particularmente a los universales) representan una visin que deconstruye el carcter monoltico de los
conceptos. Para nosotros es relevante en relacin al concepto de racionalidad de la modernidad que expresa Habermas en tanto es llevado a
su expresin regulativa del mbito poltico y jurdico. Si es el nico universal capaz de lograr un entendimiento orientado a la coordinacin de
las acciones, en la praxis normativa encuentra lmites respecto a la multiplicidad de formas de vida que pretenden expresarse por otros medios.
En esta instancia entonces es lcito tambin preguntarse sobre la
134

aplicacin de la validez universal de esta racionalidad comunicativa en


la decisin respecto al derecho. Es decir, existe una instancia universal
de validacin que, a travs de un procedimiento de tipo formal, no sea
condicionado por los contenidos? Es claro que Habermas universaliza
un procedimiento, no un contenido. Pero en la forma poltica de dicha
operacin, en la proposicin de la racionalidad comunicativa como el
nico criterio realmente vlido para verificar en la praxis la universalidad
de los juicios morales, traslada una diferenciacin que cancela todo discurso que no pueda ser subsumido bajo los criterios de tal procedimiento, convirtindolos en formulaciones irracionales o al menos
incompetentes para el tipo de dilogo sobre lo que es jurdicamente adecuado para una comunidad. Evidentemente ello entraa una confirmacin respecto a determinado contenido de los discursos que Habermas
asocia con lo que podran ser interpretaciones comunes a cuestiones de
justicia, el tipo de asuntos que competen al discurso filosfico. Irracionales por tanto son todas las enunciaciones que no pueden universalizar
sus argumentos, que tienen que ver con acciones estratgicas y las determinaciones ticas y polticas de la vida que no estn sujetas a estos
criterios universales.
No obstante, continuando el anlisis que desarrollamos a travs de
la crtica conceptual, estimamos que el propio procedimiento racional
que Habermas imagina para la formacin del derecho tiene determinaciones histricas que le dan especificidad y visibilidad en un contexto
determinado. Se trata de una comprensin de razn entre otras posibles
que son invisibilizadas por relaciones de poder en el contexto jurdicopoltico y que Habermas no aborda a lo largo de su trabajo11.
Puede argirse an que esta invisibilizacin tiene que ver con que
otras nociones de racionalidad no logran superar los obstculos que implica pretender una concepcin universal de la justicia, como s lo hara
la razn procedimentalizada. Pero si ste es el argumento, se invalida
toda vez que suponemos que la hegemona de la significacin acerca de
lo legtimo y su procedimiento est justamente a cargo de quien hegemoniza tal asociacin en un concepto polticamente situado. El rastreo
de las huellas particulares en los conceptos universales que propona
Hegel tiene que ver con esta actividad: con la posibilidad de hacer visible
que las determinaciones finitas condicionan la enunciacin, que son los
propios conceptos los que tambin crean sujetos y su comprensin de lo legtimo en un contexto.
135

La proposicin universal de la racionalidad comunicativa tiene evidentemente un sesgo histrico determinado con la modernidad. Sin
embargo, debemos destacar que para nosotros no se trata de una asociacin que se reduzca slo a sus propios trminos, es decir: modernidad
= racionalidad. Por el contrario, lo que destaca esta proposicin es que
universaliza la forma lingstica de comunicacin en orden al entendimiento humano. Es en su articulacin prctica, en el dilogo sobre lo legtimo en el derecho, que la modernidad atraviesa polticamente la
gramtica que significa lo legtimo, es decir, a travs de relaciones de
poder. All se excluye toda pretensin de abordar esta cuestin por otra
va que no sea la anterior, si es que se procura un conocimiento racional y un entendimiento intersubjetivo. La asociacin de la modernidad
occidental como proyecto poltico con la expresin cabal de lo universalizable de la razn, y de las condiciones para hacerlo, impone tambin
una lnea evolutiva a las dems culturas que deben adaptarse a tales parmetros para probar la validez de sus interpelaciones a la nocin de
razn y de la propia justicia.
La posibilidad de hallar criterios procedimentales transculturales (Santos, 2009a) que superen tal violencia epistmica responde a la capacidad
de hallar valoraciones isomrficas respecto de los temas comunes para
los distintos universos discursivos. Pero ello no implica que se deba anteponer un procedimiento a otro especular con la epistemologa de la
modernidad, tal como pretende Habermas, sino que se orientara ms
hacia un proceso abierto a la multiplicidad de universales, hacia lo que
Seyla Benhabib llama universalismo interactivo (Benhabib, 2006: 18 y
ss.). Este tipo de interaccin lgicamente supone una organizacin a
priori desde una racionalidad comunicativa, pero pretende radicalizar
la participacin de la multiplicidad de aspectos sensibles a diferencias de identidad, necesidades y modos de razonar sin ocultar stas detrs
de alguna concepcin de autonoma moral racional uniforme (Benhabib, 2006: 20). En esta interaccin, las nociones de razn que se disputan el sentido de una praxis determinada se relacionan no slo a travs
de principios morales universales, sino tambin a partir de una sensibilidad moral al contexto. Para ello, los trabajos de traduccin no slo
deben estar abiertos a la diferencia, sino tambin a la apertura de los
elementos, espacios y sujetos que interactan (o deben interactuar) para
legitimar una organizacin normativa.

136

5.2. Sobre el consenso y el lenguaje como procedimiento


Lo primero que habra que discutir respecto a lo postulado por el procedimiento de la tica del discurso (en la versin de Habermas) para
elaborar juicios normativos y polticos es, de acuerdo a lo dicho hasta
aqu, si la racionalidad implcita tiene o no relacin con una moral convencional, una tica poltica historizada. En relacin a ello, Dorando
Michelini (2011) sostiene que la tica del discurso
[] no propone valores inapelables como crisol de validez de la normatividad tica, ni puntos de vista sustanciales inargumentables, sino
que presenta y desarrolla una racionalidad procedimental para el descubrimiento de valores y el tratamiento razonable de puntos de vista
sustanciales Los dilogos entre posiciones diversas y heterogneas
tienen como horizonte el consenso (Michelini, 2011: 98).

Es decir, la metodologa del procedimiento de la democracia deliberativa procura abordar los contextos especficos, pero siempre partiendo de la base de principios universales, los cuales slo pueden
alcanzarse por una reflexin de tipo filosfico.
La crtica a este modelo que se ha planteado aqu no es realizada ni
desde los universalismos esencialistas ni de las posturas radicales de particularismos culturalistas (Michelini, 2011). Lo que planteamos es que
las nociones universales son mltiples, abiertas, y que el propio proceso
de nombrar y dirigir el proceso de universalizacin en la praxis est sujeto
a una disputa sobre el sentido de tal concepto. El procedimiento para establecer prcticas de traduccin se ajusta a remitirse a objetivos sociales
y polticos coincidentes entre las nociones de universalidad. La historicidad y discontinuidad de la estructura argumental, no obstante, produce un complejo campo semntico-poltico, sobre el cual slo es posible
revelar el alcance limitado de cualquier norma.
El horizonte del consenso de la pragmtica universal traslada reglas
en relacin al discurso prctico inscriptas en el procedimiento de tipo
neutral y a-valorativo, lo que tendra consecuencias directas e indirectas
sobre los lmites para la determinacin de la legitimidad en trminos
fcticos. Tales exclusiones estn asociadas, segn Iris Young (1997), al
tipo de discurso formal y general que es privilegiado en la deliberacin, es
decir, aquel que es ordenado y se sustenta en principios es preferido a
otros. De igual modo, se privilegia al discurso que no es apasionado y que
137

est estructurado, dado que se presupone una oposicin entre razn y emocin, lo que desacredita las expresiones de enojo, dolor o preocupacin
en un dilogo racional. Adems, las reglas de la deliberacin tienden
a privilegiar el lenguaje literal sobre el lenguaje figurativo tal como la
hiprbole y la metfora (Young, 1997: 46), desacreditando que modos
de comunicacin legtimos y vlidos en otros mbitos sociales puedan
pretender participar del horizonte poltico-normativo.
En definitiva, el tipo de argumentacin procedimental no es la
nica modalidad de comunicacin poltica ni su expresin reconoce
una nica forma (Young, 1997: 47). Esto tiene sentido para lo que se
discute aqu toda vez que hemos determinado anteriormente que la
apropiacin de la universalidad de un discurso est asociada tanto a los
elementos que incluye como aquellos que radicalmente excluye. As procuramos evidenciarlo con el modelo de racionalidad que Habermas liga
definitivamente a la modernidad y al potencial universalizable de sus
principios constitutivos, dado que esta expresin es sintomtica de una
emergencia histrica de determinados conceptos. Ello resulta as tanto
por los propios mritos de la racionalidad moderna como por demritos
de los otros, fundamentalmente por la disposicin de uno y otro discurso en la correlacin poltica (adems de econmica, jurdica y militar)
de fuerzas en el medio social. La universalidad expresa un tipo de comunicacin poltica, una orientacin intencional y una historicidad
concreta que coexiste con otras en una relacin que procura la imposicin de su gramtica hasta hacerla sentido comn.
En la procedimentalizacin poltica de la racionalidad moderna se
esconde el riesgo de la homogeneizacin discursiva, en tanto la innovacin extradiscursiva, el intercambio desigual y asimtrico entre forma y
vida, entre logos y pathos (Barcellona, 1996b), es todo uniformado tras
lo referenciado como lenguaje legtimo. Romper esta lgica implicara
realizar una traduccin que sirva para desestructurar el lenguaje de la
uniformidad, para reencontrar el lenguaje de la diferencia, los lugares
del sufrimiento y de la desigualdad, los puntos de resistencia (Barcellona, 1996b: 40).
La tica del discurso no es ajena a esta correlacin de fuerzas entre
un discurso uniformado y la posibilidad de su ruptura. Ello no tiene
que ver con la aceptacin o no de sus criterios de validacin, sino con
la suposicin de un procedimiento que sin atender los rasgos valorativos
se reconoce con un potencial exclusivo de determinar la forma en que
138

debe organizarse normativamente una comunidad sin agotar todas las


instancias de participacin.
En este sentido, Benhabib (2006) sostiene que los presupuestos comunicativos universales y necesarios del habla argumentativa que Habermas defiende implican supuestos ticos en dos aspectos
fundamentales: primero, respecto a lo que entiende como un principio
de respeto moral universal, en tanto se requiere un reconocimiento del
derecho de todos los seres capaces de habla y accin a ser partcipes de
la conversacin moral; y segundo, en lo que la autora llama principio de
reciprocidad igualitaria, que estipula que las condiciones anteriores exigen que dentro de las conversaciones cada uno tiene los mismos derechos simtricos para iniciar nuevos temas o pedir que se reflexione sobre
los presupuestos de la conversacin. En definitiva, comprende que los
mismos presupuestos de la situacin de argumentacin tienen un contenido normativo que precede al argumento moral mismo (Benhabib,
2006: 43-44).
En contraposicin al universalismo de la tica del discurso habermasiana, Benhabib desarrolla la defensa de un universalismo histricamente consciente de s mismo (Benhabib, 2006: 45). Su significado para
el mbito de lo poltico es la posibilidad de transferir la carga de la
prueba moral para la legitimidad de la norma desde el consenso (que
supone aquello que podramos acordar entre todos segn lo que es moralmente permisible) hacia aquello que es contingentemente explicitado
en trminos de traduccin de las diversas formas de vida. A la neutralidad
moral que postula la tica del discurso subyacen, en realidad, implicaciones morales sustantivas (Benhabib pace MacIntyre, 1978), dado que
conscientemente excluye toda concepcin del bien en que la justificacin discursiva no cumple ninguna funcin. Por ms que la moral posconvencional entienda que la validez de las prcticas slo pueden ser
evaluadas en funcin de las razones que permitiran estimar que son
ms justas y equitativas que otras, implcitamente se desarrolla un veto
suspensivo hacia el partidario de la moralidad convencional ya que
... no es excluido de la conversacin; pero las bases que esa persona
aportar a la conversacin moral no sern lo suficientemente universalizables desde el punto de vista de todos los implicados (Benhabib,
2006: 58; cursiva en el original).
El correlato de las crticas a la tica del discurso en los trabajos de
Young (1997) y Benhabib (2006) se encuentra en el trato reduccionista
139

de las bases emocionales y afectivas respecto al juicio y la conducta moral


para el campo poltico-normativo. Ambas autoras entienden que esta
desaprensin es resultado de la comprensin limitada de la racionalidad
de las teoras neokantianas. Ello sera patente en la distorsin del universalismo procedimental, que no slo resiste la carga emotiva en los
discursos sino que tambin reniega de practicar una reversibilidad de
perspectivas12 (Benhabib, 2006: 58) fundamentalmente por el carcter
evolucionista de la teora argumentativa.
Una formulacin ms amplia para la comunicacin democrtica
partira entonces de la posibilidad de redisear el tipo de procedimiento.
Esto impone la necesidad de asumir la contextualizacin de los conceptos, la multiplicidad de universales en disputa irreductibles a una nocin
de razn y, por si fuera poco, la incorporacin de prcticas argumentativas cuyo horizonte es la apertura hacia vas alternativas de comunicacin, tanto en sus formas como en sus posibles resultados.
El procedimiento de la pragmtica universal tiene un horizonte
claro en relacin a su pretensin de acuerdo respecto a la validacin de
los enunciados en trminos intersubjetivos. La predisposicin natural
al consenso por el carcter evolutivo de su argumentacin es, no obstante, uno de los tpicos que mayor conflicto ha suscitado tanto en la
teora del lenguaje como en teora poltica. Habermas ha refutado en
diversas oportunidades lo que considera visiones reduccionistas de su
teora filosfica, dado que estima haber proporcionado suficientes argumentos respecto de que lo que entiende por consenso se refiere a la
situacin ideal de habla y no a los acuerdos fcticos (Habermas, 2000a).
Sin embargo, hemos expuesto que el anlisis respecto a los problemas normativos de tipo moral no tiene que ver, para Habermas, con los
valores, con la Sittlichkeit (vida tica), sino con cuestiones de justicia
que atraviesan los diferentes sistemas de valores. Ello sera posible en
virtud de la apropiacin de una nocin de racionalidad que para el mbito poltico-discursivo presenta contradicciones. En tal sentido, subsiste
aqu un problema evidente para trazar una distincin ntida entre
valores y normas, entre concepciones de la vida tica y moral (Tuori,
1988: 57).
De lo anterior se sigue que las formas lingsticas que no se orientan
a priori a alcanzar un acuerdo de tipo universal y que no privilegian un
estilo discursivo acorde a las reglas de la deliberacin (directamente estipuladas para los mbitos fcticos) sencillamente se convierten en una
140

expresin de alogos, es decir, irracionales, incomprensibles. Las exclusiones


que comporta la deliberacin as entendida sobre el habla emotivo, hiperblico y metafrico, son desidertums proscriptos para la democracia
deliberativa, dado que no renen las condiciones suficientes para ingresar en un procedimiento de validacin universal.
El ocultamiento de la distincin entre lo que el discurso avala y suprime es, para Jacques Rancire (2010), una falsa oposicin a la alternativa entre las luces de la racionalidad comunicativa y el carcter
violento que implicara salir de all. Con esta falsa oposicin se pretendera instituir una reduccin del logos poltico racional en contraposicin
a su forma de alogia, es decir, irracional y hasta animal a la cual hay que
negar (Rancire, 2010: 61 y ss.). Lo que quedara velado en el discurso
de la democracia deliberativa es que el propio logos se funda a partir de
una dualidad poltica que se plantea como litigio entre formas particulares de apropiarse del campo de lenguaje, de sus procedimientos y sus
criterios de inclusin/exclusin.
En oposicin a la forma de establecer el dominio universal de una
forma de racionalizar el lenguaje en poltica, Rancire (2010) entiende
que esta delimitacin slo es posible porque se desarrolla en el terreno
litigioso, fundante de lo poltico. Lo poltico propiamente dicho se explica en funcin de la distincin aristotlica entre esthesis y hexis13. Esthesis representa lo que tienen (en forma de materializacin lingstica)
aquellos que participan de la comunidad de lenguaje en la forma de
comprensin de lo enunciado; mientras que quienes tienen hexis tienen
la posesin de lo dicho. Esto sirve a los fines de dar cuenta de que lo poltico se desarrolla en la argumentacin como una particin preexistente:
Decir esto no significa invocar la fatalidad de una ley de poder que
siempre vendra por anticipado a marcar con su sello la lengua de la
comunicacin y con su violencia toda racionalidad comunicativa. Significa nicamente decir que esta racionalidad poltica de la argumentacin no puede ser la mera explicitacin de lo que quiere decir hablar.
Someter a los enunciados a las condiciones de su validez es poner en litigio
el modo en el cual cada una de las partes participa en el logos (Rancire,
2010: 64; la cursiva es ma).

Negarse a realizar esta distincin implicara la extincin del dominio


propio del hombre, el logos poltico. La interlocucin poltica que tiende
a hacer visible la distribucin de los argumentos como una relacin de
141

poder entre hexis y esthesis (que nos recuerda la distincin entre las lneas
abismales) representa cabalmente el lugar dominio donde se hace manifiesto que la pretensin de universalidad en la institucin de la forma
poltica es una forma de autoridad entre otras, guiada por una racionalidad especfica y situaciones de interlocucin consecuentes.
La apropiacin del logos en la forma de la racionalidad procedimental de la democracia deliberativa sera, por tanto, la cancelacin de este
logos poltico, en tanto subyace la suposicin de la posibilidad de una reconciliacin final de los propios mbitos y procesos en que se desenvuelve la interlocucin poltica. La relacin mediada del lenguaje que
excluye formas alternativas de comunicacin por ser irracionales, evidencia que all tambin se manifiesta la presencia de quien posee la razn
y quien slo debe comprenderla14.
En contra de esta negacin de lo poltico como lugar inconmensurable desde donde se habran de determinar los dominios de una razn
sobre otra, hemos procurado desarrollar una fundamentacin en dos
sentidos claramente definidos: por un lado, resistiendo la tentacin en
el mbito jurdico-poltico de subsumir la multiplicidad de universales
tras una nocin uniforme, es decir, que interpelamos toda nocin de
razn como una emergencia especfica con huellas histricas particulares. Ello le aporta un inconfesado contenido normativo que precede al
argumento moral con pretensin de universalidad. Por otro lado, estimar que la asociacin lingstica que promueve la democracia deliberativa con la racionalidad procedimental requiere tambin la apertura
hacia las exclusiones no declaradas, invisibilizaciones que tienen que ver
con la apropiacin conceptual que significa polticamente a un discurso
como legtimo, vlido o legal.
El lenguaje como procedimiento neutro y a-valorativo tiene mucho
que ver en la posibilidad de alcanzar acuerdos, pero ms como efecto
del poder en las propiedades semiticas15 de su estructura que lo que
estara dispuesto a reconocer. El carcter evolucionista del lenguaje en
la pragmtica universal, de tipo argumentativo-ascensional, tiene la particularidad de exhibir un estilo discursivo que le facilita establecer y no
cuestionar su identidad moral. Sin embargo, con ello se oblitera que,
adems de los efectos ilocutivos (un acto realizado al decir algo) y perlocucionarios (un acto realizado como una consecuencia de decir algo),
es posible realizar ciertos actos simplemente al hablar o escribir de una
cierta manera (Skinner, 2007: 255). Esto ltimo se realiza a travs de
142

los trminos evaluativo-descriptivos, los cuales tienen la especificidad de


poseer una abrumadora significancia ideolgica.
La cuestin que nos interesa destacar con estos trminos, y su significancia ideolgica, es que la identidad moral de la sociedad, trmino
evaluativo-descriptivo de los rasgos considerados justos, correctos,
buenos para una comunidad, es sostenida por una manipulacin retrica en lo que hace a la legitimidad poltica de los comportamientos destacados o condenados. Es decir, asumimos que en la determinacin de
aquella identidad (claramente, identidad poltica) se interponen una
multiplicidad de discursos intencionales, manipulados e ideolgicamente posicionados respecto a los procedimientos que median entre el
lenguaje y el precepto moral16.
Las estrategias retricas en el lenguaje tienen un efecto ms amplio
en la definicin de la identidad moral que el que las posiciones puristas
del lenguaje estn dispuestas a reconocer. Las primeras abiertamente
aceptan el carcter ideolgico del lenguaje y las consecuencias prcticas
de interponer valoraciones en los argumentos. En ese sentido, comprenden que la relacin autoconsciente entre palabras y conceptos se desarrolla en funcin de que un nuevo vocabulario genera asociaciones
desde las cuales apropiarse consistentemente del concepto (Skinner,
2007: 272). No se trata de procedimientos aislados a partir de los cuales
las palabras llegan a contener valores, sino que se comprende en la relacin histrica que significa la relacin lingstica y viceversa.
En esta relacin entre conceptos y palabras, los trminos evaluativos agregan las actitudes que el trmino suele expresar y con ello una
identificacin moral especfica, es decir, una valoracin respecto a la
cual puede decirse mucho al nombrarla. An ms, la disputa respecto
a su uso en unas u otras circunstancias tiene que ver ms con desacuerdos de caractersticas sociales, y no nicamente lingsticos (Skinner,
2007: 280).
Con Seyla Benhabib (2006) e Iris Young (1997) habamos visto
cmo, en realidad, el procedimiento racional para la formacin de la
opinin y la voluntad de la democracia deliberativa tiene un contenido
normativo que precede al argumento moral, lo que sustantiva su pretendida neutralidad. Del mismo modo podemos estimar que en dicho
procedimiento son expuestos trminos evaluativos que tienen un carcter transitivo en relacin a una apropiacin ideolgica, asociada a una
nocin de razn especfica. De lo que se sigue que su forma universal es
143

una expresin cultural antes que neutral, y que la disputa sobre los usos
de los trminos en dicha cultura tiene un trasfondo valorativo del cual
hicieran uso en estrategia retrica diferentes representantes, Kant entre
ellos. Dicha estrategia supona alterar radicalmente una identidad moral
para establecer y conservar otra.
Esto no tiene que suponer que se realice aqu un juicio negativo
respecto a los valores de la identidad moral kantiana, moderna o habermasiana. De lo que se trata es de revelar que a la pretensin de Habermas de establecer un procedimiento neutral y a-valorativo para alcanzar
juicios morales universalmente vlidos sobre lo legtimo, visto en trminos polticos, subyace una estructura lingstica con una significancia
ideolgica determinada y una limitacin del dominio poltico por ser una
forma derivada antes que fundante17. El resultado es que la relacin conceptual que propone no est exenta de esa misma ideologa. De all las
exclusiones que denuncian, en distintas formas, Young (1997), Barcellona (1996b), Benhabib (2006), Skinner (2007), Santos (2003) y Rancire (2010) respecto a formas comunicativas alternativas.
Segn estas comprensiones alternativas, las formas en que los conceptos son utilizados en las argumentaciones tienen mucho para decir
respecto a la identidad moral de los conceptos. En el habla metafrica,
hiperblica, metonmica y emotiva, se desempean trminos evaluativos
de modos especficos que no pueden ser neutrales ni a-valorativos en
un procedimiento cuyo objeto es el entendimiento. Y no son ni pueden
ser trminos a-valorativos o neutrales porque representan una figura de
sentido cuyo significado es tomado del sentido de otro, en una relacin
tropolgica. Los tropos18 tienen una inmediata referencia cultural, designan un nombre por asociacin (metonimia), por semejanza (metfora)
o bien por la unin de metforas en una secuencia coherente (hiprbole). Lo que resulta clave de estas figuras de sentido es que hablan respecto a los significados, es decir, desempean un papel lexical dado que
enriquecen el sentido de las palabras (Reboul, 2004: 120).
Para la argumentacin implica una referencia ineludible al contexto
cultural de emergencia del argumento para procurar comprender holsticamente lo dicho, para poder establecer la distincin en la apropiacin
del logos poltico. Se trata, ni ms ni menos, de que estas figuras argumentativas introducen una inevitable remisin temporal y espacial a los
conceptos, haciendo necesaria su historizacin. Ello se manifiesta contrario a una neutralidad moral respecto a la valoracin de los trminos.
144

Los conceptos, como tales, son los que median los juicios morales, por lo
que negar su historicidad o emotividad en la valoracin de lo legtimo
es una propensin a fijar en algunos trminos morales claves toda la
multiplicidad ideolgica y poltica.
En relacin a la legitimacin orientada a coordinar polticamente
las acciones, se dificulta determinar criterios trans-lingsticos. Particularmente conflictivo se vuelve este horizonte ahora que hemos puesto
en duda los principios que constituyen la racionalidad procedimental y
la evolucin argumentativa hacia un acuerdo sobre lo legtimo. La correlacin entre la historicidad de los conceptos polticos, sus exclusiones,
invisibilizaciones y la apropiacin de la gramtica normativa en funcin
de los contextos nos lleva a determinar que son las relaciones de poder a
nivel epistmico las que les otorgan un significado especfico.
La determinacin de los conceptos que legitiman los acuerdos
acerca de la orientacin poltica de las acciones en trminos democrticos tiene que ver con sus relaciones de inclusin como las de exclusin
(Mouffe, 2003: 60). La pretensin de lograr un consenso sobre el procedimiento tiene implicancias sobre los argumentos que han de ser utilizados y el estilo discursivo acorde, lo cual slo es posible si est basado
en alguna forma de exclusin en relacin a otros. Entonces, la suposicin de lograr un acuerdo de tipo universal en relacin al procedimiento
racional implica negar la indeterminacin que es propia a la construccin de los conceptos, sus relaciones con los trminos evaluativos y con
la apropiacin de la significancia ideolgica de dichos procedimientos.
En el Captulo 3 habamos visto cmo la decisin respecto a los
conceptos normativos tiene un carcter invariablemente poltico, en
tanto la construccin de la juridicidad no estara supeditada a sus rasgos
axiolgicos sino, y ante todo, a la valoracin poltica de las determinaciones del derecho. En aquella valoracin, Schmitt introduca el carcter
oposicional de la relacin amigo-enemigo como lo propio del concepto
de lo poltico. Atenuando los rasgos extremos de su teora, Santos retoma
la dicotoma amigo/enemigo para elaborar una crtica respecto a los criterios para decidir sobre la organizacin social. Plantea que la misma
debe ser establecida por medios democrticos (Santos, 2003: 286), es
decir, decidiendo especficamente sobre las inclusiones y exclusiones del
discurso. La reconstruccin terica que busca aprehender la produccin
de regulacin social y las posibilidades de emancipacin no parte de
pretensiones fundacionalistas, sino del conocimiento retrico y meta145

frico que permite vislumbrar las diferencias polticas en trminos valorativos de lo incluido y excluido de las relaciones.
La democratizacin del lenguaje debe ser entendido en este mismo
sentido, es decir, poltico. Las formas de exclusin e inclusin en la produccin conceptual deben ser tenidas en cuenta para decidir respecto a
la ampliacin de sus rasgos democrticos. La legitimidad de la racionalidad que propone la democracia deliberativa establece los valores que han
de seguirse en el procedimiento para alcanzar el consenso, que en todo caso
no se alcanzara por los obstculos empricos. No obstante, estos obstculos, afirma Chantal Mouffe (2003), son propios de la lgica democrtica, es decir, de las fronteras entre los trminos y la carga valorativa
respecto a tales y que deben su emergencia al momento poltico: Los
modelos de la democracia deliberativa sustituyen el modelo econmico
de la poltica por un modelo moral que tambin descuida la especificidad de lo poltico (Mouffe, 2003: 63).
En la interrelacin permanente entre decisin poltica y democracia
que mencionaba Pietro Barcellona19 (1996a) se verifica el carcter semiolgico del poder en relacin al lenguaje. Por ello es que las instituciones democrticas que pretendan dar cuenta de la complejidad y
riqueza de esta relacin para determinar conceptualmente cmo estn
organizadas y coordinadas las acciones en sociedad deben ser correlativas
a la apertura e indeterminacin en proporcin a sus trminos valorativos. La decisin poltica (entendida como la forma operativa de lo poltico) debe aportar el mximo de conciencia sobre lo incluido y excluido
de la mediacin institucional, tendiendo a democratizar el acceso de
formas comunicativas alternativas. De igual modo, estas formas alternativas deben ganar espacios de intervencin vinculante ms all de las
limitaciones funcionales del Estado moderno.

5.3. Sobre la institucionalizacin del procedimiento


en el Estado de derecho
Avanzamos ahora en el anlisis puntual respecto de la forma que asume
la procedimentalizacin de la formacin de la opinin y la voluntad en
el mbito del Estado de derecho, en el cual Habermas asienta los principios de la democracia deliberativa. La democracia deliberativa tiene,
en este sentido, una limitacin funcional que, decimos, remite a su visin de lo poltico en el lenguaje.
146

De acuerdo a lo que hemos visto en relacin a la determinacin de


los juicios normativos, Habermas confa en el establecimiento de la mediacin institucional para producir una forma de derecho que se constituya como funcin de integracin social a partir del resultado
sincrtico entre la formacin pblica de la opinin y la voluntad y la
capacidad del derecho positivo de ejercer una coercin que asegure su
cumplimiento. La orientacin al entendimiento que coordine las acciones encuentra en la organizacin jurdica los supuestos para generar la
forma adecuada de procurar una intervencin prctica concreta, subsanando la dicotoma entre facticidad y validez. De este modo, la legitimidad de la legalidad en Habermas se sustenta en la institucionalizacin
del procedimiento de la racionalidad comunicativa.
La teora discursiva del derecho conecta moral, poltica y derecho
de modo complementario y sostiene que se desarrollan en una relacin
de tipo simtrico y derivada. La moral aporta los criterios racionales
universales desligados del contexto; el derecho garantiza que se transformen en normas jurdicas obligatorias, resolviendo el problema de imputacin (es decir, exige el cumplimiento comn) y el problema de la
institucionalizacin, que posibilita encontrar reglas fijas para todos
(Tuori, 1988: 47). La poltica, por su parte, se ocupara de mediar entre
moral y derecho para que se abran los canales de comunicacin adecuados en uno y otro sentido.
Esta conexin conceptual necesaria que se evidencia entre derecho
y moral no se circunscribe, no obstante, a un tipo histrico de derecho
(Alexy, 1992). Sin embargo, Habermas asocia esta relacin al derecho
occidental moderno, porque sera el primero en establecer un sistema de
procedimientos jurdicos diferenciado de los contextos, lo que permite
que sea institucionalizado segn criterios universales. Segn entiendo, el
problema aqu es que la crtica inmanente del derecho y sus posibilidades
de transformacin encuentra lmites en la propia institucionalizacin del
procedimiento en las formas del Estado liberal. La visibilizacin de otras
comprensiones respecto a la dimensin de la legitimidad de un ordenamiento jurdico, debe comportar la apertura de procesos polticos de traduccin del lenguaje en funcin de la pluralidad de formas de vida
coexistentes en sociedades multiculturales. Este hecho precisa la produccin de alternativas institucionales por fuera de la forma nica establecida
en la modernidad, que segn analizamos se reduce a la dicotoma entre
el Estado (como sociedad poltica) y la sociedad civil.
147

Los procedimientos de la democracia deliberativa deberan instar a


la ampliacin de las formas y los sujetos participantes, ya que ello implica un reconocimiento de la diferencia poltica como rasgo de la democratizacin. Habermas pretende que el procedimiento legitime un
consenso sobre lo que debe ser tenido por vlido en trminos formales,
neutrales y a-valorativos, lo cual, desde un concepto propiamente poltico como el que mencionbamos (con Schmitt, Santos, Mouffe, Barcellona y Rancire), comporta el requisito de ampliar los rasgos de este
sistema.
Hemos visto que los fines comunes, los valores y las concepciones
sobre la vida son excluidos en el procedimiento racional de Habermas.
Ello implica que la correccin normativa de las acciones depende de criterios deontolgicos. Al respecto, Kaarlo Tuori entiende que:
los procedimientos para la redaccin y promulgacin de las normas
jurdicas no pueden, incluso en el nivel de la reconstruccin racional,
analizarse simplemente como institucionalizaciones de los discursos
prctico-morales en el sentido de la tica discursiva: debe prestarse
atencin tambin a las dimensiones teleolgica y axiolgica de los procedimientos de creacin de normas jurdicas (Tuori, 1988: 51).

Es decir, los principios y fines de la pluralidad de formas de vida


deben ser suficientemente exhibidos, traducidos e incorporados para
democratizar la decisin sobre la legitimidad de las normas comunes.
De ello se sigue que la problemtica que constituyen los condicionamientos culturales debe ser tomada en trminos axiolgicos para la
creacin de normas jurdicas. Los procedimientos reales de creacin de
estas normas tienen diferentes acepciones en las diferentes culturas jurdicas, porque estas se organizan en auditorios especficos para discursos
que no pueden reducirse a un estilo impuesto por el derecho moderno,
tal como veamos con las formas alternativas de comunicacin. Para
Tuori (1988), la diferenciacin de Habermas entre el patrn de ideal
normativo y su forma de institucionalizacin es muy estricta, ya que,
en el propio nivel de la reconstruccin racional, pueden desarrollarse
directrices de tipo institucional (Tuori, 1988: 59). No obstante, dicha
reconstruccin es posible solo si se ampla el tipo de racionalidad procedimentalizada habermasiana, mediante la indagacin de los trminos
valorativos y sus apropiaciones ideolgicas, lo cual constituye el paso
previo fundamental para el trabajo de traduccin conceptual.
148

El concepto de derecho, su definicin y la posibilidad de determinar


su significancia se revelan como un campo de disputa por su gramtica.
Esta disposicin de los discursos determinar la constitucin de sujetos
polticos concretos, dado que propone la asociacin entre lo significado
y las formas de identificacin e intervencin fctica de estos sujetos. En
este sentido se puede comprender la importancia de establecer las distinciones entre lo excluido e incluido del mismo, ya que representa especficamente una ontologa de lo poltico, en tanto se decide con ello acerca
de lo que es valorado como parte y no-parte del discurso jurdico.
La democratizacin radical de los criterios de decisin tiene que ver
tambin con la democratizacin de los conceptos, que para el derecho
implica una ruptura con su asociacin poltica restringida a una forma
nica de racionalidad como nico juicio universal objetivo. La conciencia de incompletud de los conceptos (Santos, 2003) emerge como una condicin de posibilidad para entablar un dilogo entre distintas
valoraciones respecto de sus determinaciones finitas y de su capacidad
de relacionarse a partir de hacerlos inteligibles mediante una traduccin.
Este trabajo de traduccin implica para la legitimacin del derecho que
la pretensin de universalidad debe ser relativizada como una caracterstica que cancele otras suposiciones respecto de la construccin de lo
legtimo. La estructura procedimental del derecho, de acuerdo a la idea de
racionalidad moderna, corre en paralelo al riesgo de revelarse como una estrategia de neutralizacin del conflicto poltico. La igualacin de los trminos en el discurso (sin distinguir lo que es incluido-excluido) reduce
la disparidad a su acceso a una supuesta neutralidad de las relaciones de
poder social. Se trata de una paradoja: la pretensin de despolitizar el
conflicto a travs de un exceso de poltica (Barcellona, 1996b: 49).
En funcin de ello, estimamos que las mediaciones lingsticas no
pueden excluir los estilos discursivos alternativos porque expresan interpretaciones respecto de lo comn que resultan extraas a una cultura poltico-institucional. La carga emotiva, la metfora y la hiprbole son
justificaciones discursivas vlidas en los trminos valorativos de una comunidad. Responden a una apropiacin ideolgica de estos, lo que no puede
juzgarse si no es en el mbito de lo poltico. La distincin entre la incidencia de estos trminos para la organizacin de lo pblico y la coordinacin
de las acciones tiene que venir, en todo caso, de la evaluacin respecto a
cmo y en qu forma democratizan el espacio para la decisin poltica
respecto a las inclusiones y exclusiones del orden jurdico.
149

La reconstruccin del derecho debe as superar la artificialidad del


orden jurdico que asume la racionalidad como presupuesto de la igualdad jurdica. Segn Wiethlter, el universal jurdico moderno no es ms
que un vaco de contenido, una forma vaca que hay que superar (Wiethlter, 1996: 96). Se trata de aquellas normas que resultan de la pretensin regular sin decidir, establecer una medida comn20 (el tipo de
dilogo del procedimiento racional, en este caso) supeditada a principios
sin contenido:
El derecho estatal moderno, en efecto, dice que todos los ciudadanos
son sujetos de derecho porque la ley est escrita de manera que cada
uno pueda recurrir a ella, pero deja a la puerta las condiciones materiales
que convierten en efectiva esta posibilidad (Barcellona, 1996b: 97).

Se trata de la paradoja que introduce la nocin de igualdad en el


derecho, la cual por un lado, debe negar la diversidad, des-jerarquizar
las relaciones sociales homologndolas a un patrn de medida estndar
y ocultar las asimetras materiales; pero, por otro, debe procurar impedir
tal homologacin de las diferencias constitutivas de la identidad. La dificultad mayor de esta oposicin es que no es resoluble ni siquiera en
una sntesis dialctica (Barcellona, 1996a: 55). No obstante, se habra
optado en la modernidad por asegurar la independencia del sujeto respecto de la dependencia de poderes personales, sociales u objetivos, a
travs de externalizar lo que tiene de sujeto poltico, ... sustituyendo la
unidad intrnseca del organismo social por la unidad formal, extrnseca
del ordenamiento jurdico. El individuo libre produce el Estado... (Barcellona, 1996a: 59). La igualdad formal, desprovista de los elementos
valorativos, se desdobla en la dicotomizacin de los espacios entre Estado-sociedad civil, poltica-economa, derecho-comunidad.
Las condiciones materiales en que se especifican estas dicotomas
tienen que ver tambin con el tipo de exclusiones e inclusiones manifiestas e invisibilizadas en relacin a los discursos y estilos discursivos
tenidos por vlidos en un contexto poltico-normativo. Desde all, no
obstante, ninguno de los conceptos que emerge de esta discusin puede
pretender universalizar sin ms sus determinaciones finitas toda vez que
se encuentra totalmente impregnado de trminos valorativos y normativos que preceden su contenido moral. El derecho y lo poltico de su
definicin en una comunidad trasluce en su institucionalizacin exclusiones manifiestas, de las que se debe procurar dar cuenta.
150

De ello resulta que el concepto de derecho no es ajeno a la marginacin discursiva, a la posibilidad de trazar aquella lnea abismal en funcin de relaciones de poder epistmicas. Esto configura una particular
determinacin de lo poltico contraria a lo que seran sus propiedades
poltico-conceptuales constitutivas. La consiguiente institucionalizacin
sera reflejo de esta clausura en torno a la comprensin de las formas de
constituir los conceptos, que para el caso del derecho se vera reflejado
en la neutralidad y las exclusiones propias de los dispositivos institucionales del Estado moderno.

5.3.1. Ms all del Estado: traduccin, institucionalizacin y


soberana popular
La formacin de la opinin y la voluntad, el procedimiento formal de la
democracia deliberativa que pretende institucionalizacin en el Estado de
derecho, aparece en dependencia de la dimensin legal del Estado, una
forma cultural especfica desde donde Habermas pace Kant realiza su
planteo. El Estado resulta de la racionalizacin del derecho, al cual derivara su neutralidad en relacin a los contenidos y por lo cual sus decisiones
deben respetar los mismos criterios. La abstraccin jurdica impone, no
obstante, el problema de la decisin respecto a los lmites entre el Estado
y la sociedad civil, es decir, entre las facultades soberanas para determinar
la organizacin normativa de la comunidad y la positivizacin de tales
demandas en el decurso institucional21. Estos lmites son: la capacidad de
absorcin de las demandas y la produccin de respuestas por parte del sistema poltico y del derecho positivo (I); la sensibilidad del sistema de esclusas a los reclamos(II); el lugar pasivo que tienen los individuos y grupos
como sujetos polticos intervinientes en la produccin del derecho (III);
y la insuficiencia de las instituciones del Estado de derecho liberal para
ver y articular la existencia de espacios concretos en donde la normatividad
asume una dinmica que no se reduce a la suya (IV).
La racionalidad procedimental impone en todos estos planos los
mismos problemas de las exclusiones que comporta como discurso poltico, derivados ahora a las propias instituciones del Estado de derecho.
En relacin a la capacidad de absorcin de las demandas y la produccin
de respuestas por parte del sistema (I), la comprensin de las inclusiones-exclusiones en el lenguaje se torna un elemento decisivo respecto a
los lmites internos y externos al propio Estado. Habiendo visto que la
151

racionalidad moderna procedimentalizada, neutral y a-valorativa, comportaba exclusiones concretas en relacin a las manifestaciones alternativas a esta forma de comunicacin, podemos concluir que cualquier
demanda que atraviese el camino evolutivo de los argumentos no representa la universalidad. Tampoco puede esperarse lgicamente que el
sistema responda a preguntas que nunca fueron realizadas o, inclusive,
a reclamos invisibilizados.
Esto ltimo est directamente asociado a la doble vinculacin de la
sensibilidad del sistema de esclusas (II). Por un lado, ste opera en el
propio terreno de la formacin de la opinin y la voluntad en la sociedad
civil. De all se estima que el procedimiento inmanente a la formacin
de la opinin pblica contemple a todos los posibles afectados por una
disputa, por un disenso, respecto de la organizacin social y sobre el
cual cabe pedir el arbitrio del derecho positivo en base a lo deliberado
y constituido como pauta para que el sistema poltico se ocupe de hacerlo cumplir. Por el otro, el Estado de derecho instituira un tipo similar
de sensibilidad que refiere a la capacidad de las instituciones parlamentarias en las que Habermas confa para or la opinin de los espacios pblicos autnomos y actuar en consecuencia.
Ahora bien, en cuanto al primero hemos sealado que de los lmites
internos para la representacin de lo legtimo en la democracia deliberativa no podemos simplemente concluir que la formacin de la opinin
pblica y la voluntad sea un espacio plenamente democrtico cuando
el procedimiento presenta lmites a la traduccin de formas argumentativas alternativas (metforas, hiprboles, cargas emotivas, etc.), porque
no se las asocia directamente al logos. Esto se verifica adems en la forma
institucional del Estado de derecho, dado que asume que el discurso
que recepta involucra no slo a todos los posibles afectados sino tambin
todas las perspectivas con que se puede abordar el problema. La pretendida neutralidad del Estado, surgido del procedimiento de la soberana popular, implicara pasividad y apata institucional respecto a la capacidad
de lo poltico para torcer las injusticias del propio procedimiento.
De igual modo resulta problemtico suponer que institucionalizada
esta lgica poltica no se trasladan tambin sus lmites y, todava ms, la
propia anulacin de la ontologa poltica, en el modo que desarrollamos
con Santos, Mouffe y Rancire. Imaginar que las instituciones del Estado no reproducen la distincin entre hexis y esthesis posiciones de
poder en relacin al logos por la que se constituyen sus propios funda152

mentos (lingsticos, conceptuales, discursivos y procedimentales), implicara pensar que el sistema administrativo se autonomiza del principio
de soberana popular que le da sentido y legitimidad. La pretendida
neutralidad de las instituciones del Estado no puede seguirse de su constitucin a partir de negaciones respecto a lo tenido por irracional o simplemente respecto a lo invisibilizado.
En cuanto al lugar que les corresponde a los ciudadanos en la produccin del derecho (III), el principio de soberana popular que defiende Habermas establece claramente que estos son los actores clave de
la relacin entre el sistema de derechos y la estructura de un Estado democrtico de derecho. Recordemos que esta asociacin es lo que le permite concluir el carcter cooriginario de la soberana popular y los
derechos humanos. Esta formulacin es tambin para nosotros hermtica, dado que si bien compartimos que la soberana popular es el fundamento de la constitucin poltica y normativa de una sociedad, la
reduccin de este procedimiento a las formas del Estado liberal implica
reducciones e invisibilizaciones que no estamos dispuestos a conceder
sin ms. La democracia deliberativa se encuentra con lmites para abarcar el carcter abierto y permeable de esta relacin cuando no contempla
los recursos necesarios para facilitar la participacin y pertinencia lingstica de otras nociones que no se ajustan a las formas enunciativas y
evolutivas del tipo de discurso de legitimacin que procura.
En contraposicin a este universal positivo (todo A es B) que reducira la razn a lo subsumible a un procedimiento especfico, descartando lo que no se integra a la frmula inicial, entendemos que es ms
apropiado pensar en un trabajo de traduccin comn y contingente
para la organizacin normativa. Ello, de acuerdo a Santos (2009c), implica la formulacin de un universal negativo (ningn A es B) respecto
a los conceptos y las caractersticas del procedimiento para producir y
legitimar el derecho. Este universal negativo, distincin que se
debe como muchas otras a Aristteles, denota una excepcin que carece de ambigedad en la identificacin de un elemento para con otro.
Es decir, asume tambin como principio la imposibilidad de expedirse
en trminos absolutos22, haciendo de la indeterminacin y la apertura
sus rasgos constitutivos y radicalizando, para el mbito del derecho, la
participacin poltico-democrtica en su determinacin. Adems, en
ello es posible evidenciar que las apropiaciones respecto a las determinaciones finitas no son sino arbitrarias y plenas de exclusiones.
153

Para la posicin del sujeto-legislador y de las instituciones del Estado esto tendra consecuencias crticas, puesto que no se afecta en trminos enunciativos el principio de soberana popular, es decir, la
conexin elemental que promueve entre el derecho y la forma poltica.
Pero es claro que con el descentramiento del concepto de razn, eje del
procedimiento que conecta derecho y poltica a travs de los principios
morales, no se promoveran formas jurdicas abstractas. La consideracin de las huellas de lo particular en toda pretensin universal y la presencia concreta de trminos valorativos en los conceptos, coloca en una
posicin ms frgil aquellos resultados naturales de la democracia deliberativa y sus formas institucionales para decidir respecto al derecho.
En primer lugar, el descentramiento de los procedimientos y estilos
discursivos quedara supeditado a una democratizacin radical de las
formas en que se hace expresin pblica un discurso y se institucionaliza
la participacin en las decisiones polticas del sujeto soberano, teniendo
en cuenta que esto se desarrolla a partir de inclusiones y exclusiones especficas. Aqu est contenido el discurso que compete al derecho, porque tambin se trata de un campo donde la disputa poltica por su
gramtica y sus conceptos debe ser evidenciada. En segundo lugar, estos
conceptos son revelados como tramas de sentido especficas, valoraciones histricas que no tienen ms validez que la que puede sostener por
s misma en un discurso que procure ser radicalmente democrtico, que
asume su incompletud y su carcter poltico al tiempo que se evidencia
la necesidad de traducir otros como criterio para la coexistencia respetuosa.
Estos dos rasgos conmovidos de la soberana popular como procedimiento de la democracia deliberativa impactaran en las formas de producir derecho, tanto en su sentido poltico como institucional. En cuanto
al primero, la evidencia de los rastros y las huellas particulares en el discurso permite precisar los trminos valorativos que subyacen a una determinada enunciacin de principios, es decir, su significancia ideolgica.
De tal modo, es posible comprobar que esta presencia de valoraciones
respecto al contenido normativo precede a la manifestacin del principio moral, por lo cual su universalizacin no es sino una pretensin de
validez teida de rasgos ticos concretos que deben ser develados y puestos en el mbito pblico para su valoracin.
Las impresiones de tales huellas se verifican en las propias exclusiones e invisibilizaciones que arrastran los conceptos de ciudadano, de Es154

tado y del propio derecho en la democracia deliberativa. La concepcin


de-sustancializada de sujeto lleva la impronta de neutralidad a-valorativa
y de contenido cuando, en realidad, la diferenciacin del acceso a la
participacin segn el estilo de discurso impone una demarcacin, una
lnea abismal (Santos, 2009b) concreta en cuanto a lo que debe excluirse
para intervenir en la razn pblica.
En cuanto a la forma institucional para producir derecho (IV), la
reformulacin del procedimiento de traduccin afecta la ingeniera del
Estado moderno, expuesto ahora como una forma poltica entre otras
posibles. Debemos aclarar, no obstante, que toda vez que hablamos de
democratizar sus rasgos no liberamos sin ms estos posibles. Las instituciones que se siguieron de la democratizacin del Estado y del gobierno tras la Revolucin francesa replicaron el modelo republicano de
gobierno, el cual Habermas comparte en sus rasgos generales pero aadiendo los principios del liberalismo poltico kantiano23.
Este sincretismo poltico permitira profundizar los rasgos participativos de la soberana popular con los criterios universales de los derechos humanos a travs de la procedimentalizacin de la racionalidad
comunicativa. La cuestin que nos preocupa al respecto radica en que
tal procedimentalizacin provoca que las instituciones del Estado moderno sean acotadas a lo audible para el sistema. Como ya dijramos, la
sociedad civil de la democracia deliberativa asedia al poder administrativo, pero ello slo ocurre con lo que atraviesa el filtro comunicativo,
que a nuestro criterio requiere ser ampliado y diversificado en el mbito
poltico para constituirse efectivamente en sociedad poltica.
De esto resulta que las instituciones se organizan con el objetivo de
desarrollar las pautas de derecho positivo en torno a lo que aparece como
legtimo segn una nocin de razn y de lo razonable. Como hemos
procurado dar cuenta, esto se evidencia como una serie de exclusiones
originales en relacin al lenguaje y al estilo discursivo apto para ingresar
en el camino evolutivo del procedimiento. Se sigue de ello que las instituciones del Estado de derecho liberal se tornaran ajenas a estas formas
alternas de legitimar un conocimiento o una organizacin normativa,
puesto que su universalidad excluye el reconocimiento y el respeto. La
democracia deliberativa, con todo su potencial y justa relevancia para
ampliar los horizontes de la participacin, acaba por clausurar su estructura a los elementos que se ajustan a sus criterios de validacin, estableciendo mecanismos de exclusin a formas de enunciacin que
155

persiguen sus mismos objetivos pero por vas que la primera considera,
a priori, polticamente irrelevantes.

5.3.2. La valoracin de los conceptos del derecho


Una perspectiva diferente de la construccin poltico-conceptual del derecho, tal como propone Butler, es la que proviene de Hegel, quien entiende que la Sittlichkeit (moralidad) se traduce como un
reconocimiento condicionado por una norma compartida y contingente. De este modo, el aparato legal del Estado adquirira su eficacia y
legitimidad slo al fundarse en una red extralegal de valores y normas
culturales (Butler, 2011b: 179).
Con este criterio, la bsqueda de los fundamentos de la decisin en
torno a la organizacin de derecho para una comunidad se hace dependiente de la institucionalizacin de un procedimiento que visibilice tales
valores y normas culturales. Se asume as que la legitimidad de la legalidad resulta de la apertura a la decisin sustanciada en la valoracin poltico-democrtica de los conceptos que all se introducen, porque son estos
los que median los juicios morales y no al revs. Esto demandara una
especificacin de los discursos enunciados como fundamento para pensar en una hipottica traduccin normativa, un posicionamiento efectivo que visibilice las demandas de reconocimiento lingstico y una
arquitectura institucional que funcionalice estos criterios. Los requisitos
mencionados no puede proporcionarlos una institucionalidad que
asume una forma de clausura en relacin a lo incluido/excluido.
No obstante, dejamos en claro que la afirmacin positiva de la posicin hegeliana respecto a la dispersin de lo universal a nivel conceptual y las huellas de lo particular en dicho discurso no implica una
aceptacin tcita de su expresin de la soberana. Como es sabido, Hegel
era partidario de la soberana del monarca en oposicin a la soberana
del pueblo24. A ello contraponemos la crtica de raz spinoziana que le
realizara Marx, en los trminos en que lo demuestra Abensour (1998).
Spinoza entenda a la democracia como la comunidad poltica por excelencia, mientras los dems regmenes (aristocrtico y monrquico)
slo son formas derivadas e insuficientes de la institucin poltica, dado
que toda soberana es esencialmente democrtica (Abensour, 1998:
75). En este orden, Marx va a comprender, segn Abensour25, la poltica
como la institucin de la unin de los hombres, un ser-juntos orientado
156

a la libertad que se revela en las formas concretas de existencia poltica


del sujeto, el cual atraviesa ... un pasaje de la esencia dogmtica de la
poltica a su esencia tica o antropolgica (Abensour, 1998: 77).
Esta esencia tica o antropolgica era verificada democrticamente
en Hegel por el Estado como culminacin ascensional en el Espritu
Absoluto dado que slo son formas iniciales que deban ser rastreadas
para luego ser contenidas en la constitucin monrquica. Esto no es lo
que asumimos de Hegel respecto de su concrecin ntica de lo poltico,
en lo que se presentaba ms como un conservador26. Es relevante para
nosotros el desplazamiento tico que propone sobre las relaciones conceptuales, es decir, no clausuradas a priori en principios morales sino
pensando su articulacin poltica a partir de relaciones topolgicas de
contigidad. Ello nos permite multiplicar la presencia de los universales del discurso en muchos espacios concretos de donde emanan manifestaciones no reductibles a una, la cual sera posible slo mediante la
negacin y exclusin de las dems en el mbito poltico del lenguaje.
Retomando la problemtica de la institucionalizacin de la diferencia conceptual, lo que se pretendera en todo caso es reformular los procedimientos de deliberacin en el campo poltico-administrativo,
desplazando los lmites sobre los criterios rectores respecto a qu es vlido decir y bajo qu condiciones. Las expresiones discursivas que son
tenidas por irracionales, invlidas o inferiores en los mbitos de la gramtica sociojurdica deben ser reveladas como relaciones de poder, evidenciando los criterios con los que son puestas del otro lado de la lnea
abismal (Santos, 2009c). Estas expresiones representan en realidad formas enunciativas que permiten anclar las decisiones a contextos vitales,
en tanto la propia comunidad es un existente, como deca Rousseau.
Ello exige la transparencia y traduccin de lo que conforma la base de
legitimidad del derecho. Se tratara de que la soberana popular encuentre una base de expresin ms amplia que la que encuentra en las instituciones derivadas del Estado moderno, insuficientes y reductoras de la
complejidad social.
Un concepto de soberana popular que instituye la diferencia y la
apertura ms all de la racionalidad procedimental del derecho moderno
implica que el espacio pblico se desarrolla a travs de procedimientos de
traduccin poltica, los cuales ms que afectar las decisiones del sistema poltico, las constituye. Para el derecho supondra que la legitimidad necesita
encontrar una base de refraccin institucional y social de caractersticas
157

ms amplias e inclusivas que las que emergen de las instituciones del


Estado moderno. De lo que tratara, en un nuevo sentido, es de romper
con la legitimidad de aquella dicotoma entre Estado y sociedad civil,
de la cual la ingeniera institucional habermasiana es conscientemente
subsidiaria (Habermas, 1998: 447 y ss.). En este caso, la ruptura se desarrolla en contra de la obtencin de la legitimidad en trminos polticos
a travs de las presunciones morales obtenidas por un procedimiento
que constitutivamente queda articulado con una estructura que pretende universalizar su proceso de toma de decisiones y las formas de
producirlas.
Lo que se pretendera mudar, en todo caso, es que dicho formalismo
pudiera ser traducido a un lenguaje que evidencie que la verdad de lo
que es dicho no es separable del decir (Butler, 2011b). As, de la apropiacin retrica de esa verdad resulta una expresin particular de lo que se
quiera revelar. En el decir, en la accin que se realiza al hablar de cierta
manera (Skinner, 2007), se revelara que la forma de producir las decisiones tienen una historicidad y una carga normativa concreta, por lo
que suponer su neutralidad introduce tambin una valoracin respecto
a los elementos incluidos (y excluidos) en tal proceso.
De la transformacin en las aplicaciones de los trminos por medio
de los cuales se expresan los conceptos (Skinner, 2007: 301) no se infiere
que retricamente se los pueda torcer para hacer que digan aquello que
no pretenden, obteniendo conceptos diferentes sobre aquello que constituye un juicio moral. En todo caso, la transformacin remitira al conjunto de circunstancias en las cuales se est dispuesto a aplicarlos.
Ningn concepto aparece sin aquellos rastros de lo que excluye: de all
que puede ser vislumbrado, visto bajo un nuevo aspecto (Wittgenstein,
1999), como una apropiacin contingente entre varias disponibles.
La pretensin de la tica del discurso de elevar una reflexin de tipo
tico-filosfica a un plano procedimental que despoja a los conceptos de
los contextos para fijar los trminos morales claves, determina que al procedimiento se llega con una presuncin de neutralidad acerca de los resultados. En el caso del Estado de derecho, el filtro discursivo
instrumentalizado a travs de las instituciones polticas liberales involucra
una relacin de exclusin de los rastros polticos del conjunto de sujetos
que componen la comunidad. El hecho de que stos no puedan ms que
influenciar el proceso formal de toma de decisiones supone un vocabulario asociado a aquella dicotoma entre Estado y sociedad civil que co158

loca al sujeto poltico la comunidad en un lugar potencialmente audible,


mas no como espacio-parte constituyente de la decisin. Es, en todo
caso, una representacin especfica del sistema poltico que, sin embargo,
no puede reclamar para s la universalidad de las formas de intervencin
de los distintos actores. La representacin y la participacin de la pluralidad de sujetos en la determinacin de las polticas pblicas no se agotan
en este sistema. Por el contrario, deben asumir que su apropiacin del
lenguaje es poltica, por tanto sujeta a lectura retrica de sus supuestos.

5.4. Recapitulacin y sntesis


Entender un concepto como el de soberana nicamente bajo las derivaciones polticas que tuvo de la racionalidad moderna implica el riesgo
de reducir su potencialidad. Como hemos visto, la razn moderna desarrolla un proyecto epistmico que es resultado de prcticas polticas
sedimentadas. Presentar el concepto de soberana y sus derivaciones
como constante universal, autopoitica, es un yerro metodolgico toda
vez que su consolidacin en la teora jurdica refiere, en realidad, a un
uso condicionado del discurso. La traslacin irreflexiva de las propiedades del concepto a los sistemas polticos, sociales y culturales corre el
riesgo de caer en la trascendentalizacin de sus elementos, los cuales
hemos definido como inasibles y contingentes, sometidos a una disputa
poltica por su gramtica en el contexto.
La epistemologa moderna viene a inaugurar un modo especfico
de entender al hombre, el saber y la poltica (Santos, 2003; Duso, 1998;
Lefort, 2004), por lo que debe ser sealado como un momento de transicin hacia un nuevo mundo conceptual (Koselleck, 1993), lo que de
ningn modo implica su cancelacin en una nica forma poltica. Este
es el riesgo del recorte ontolgico de la racionalidad en torno a criterios
universales de validacin, incluso si se lo estima como ideal normativo.
Koselleck (1993) entiende que en la modernidad este momento de
transicin (Sattelzeit) puede ser ubicado en la segunda mitad del siglo
XVIII, en el cual se difunde un nuevo mundo conceptual, nuevas palabras o nuevos significados para las anteriores, que llevan a nuevos conceptos tales como democracia, revolucin, repblica, etctera (Koselleck,
1993; Duso, 1998: 48). La particularidad de esta mudanza estriba en
que son remplazados los fundamentos ontolgicos de la legitimidad de
los conceptos anteriores, al tiempo que se desplaza el criterio de autoridad
159

para decidir sobre la validez del discurso en funcin de una nocin de


razn. De este modo, los conceptos de las disciplinas sociales y polticas
son absorbidos por estos criterios, y la determinacin contextual de los
conceptos es sustituida por la abstraccin universal, lo cual se torna evidente en el positivismo jurdico y la dogmtica del derecho.
La transformacin conceptual que se produce al mismo tiempo en
el derecho es complementaria de la nueva comprensin de la forma poltica: un concepto de lo poltico que pretenda abordar el problema de
la institucin de la autoconciencia moderna (Chignola, 2003). Esta refiere a la mudanza en el horizonte conceptual global y el principio organizativo (Koselleck, 1993) en torno a la lucha por el poder. Si la tica
aristotlica y el mtodo aristotlico de gobierno marcaron respectivamente el horizonte y el principio organizativo hasta la modernidad, desde
sta y hacia adelante es la variacin de las formas de gobierno lo que
viene a introducir la ruptura. La democracia, en contrapartida, tiene en
el principio de igualdad su principio organizador y a la dominacin
como lo que constituye y ejerce legtimamente el poder (Weber), formando as el nuevo horizonte conceptual (Duso, 1998: 55).
La cuestin que nos ocupa tiene su origen en la clausura conceptual
que reproduce la asociacin de lo racional con la modernidad que promueve la democracia deliberativa como modelo poltico universal. Ello
naturalmente instituye una forma poltica para organizar la estructura
jurdica a travs de mediaciones conceptuales clausuradas respecto a sujetos, espacios y formas comunicativas alternativas. Este problema nos
mueve a intentar comprender cmo un concepto se organiza y cmo es
utilizado, en particular en lo referido a sus institucionalizaciones.
Lo que no debemos perder de vista es que la crtica que desarrollamos al modelo poltico de la racionalidad moderna no es tanto por lo
que afirma, sino por lo que procedimentalmente niega en el mbito
concreto. Bajo ningn punto de vista podra entenderse que Habermas
y la democracia deliberativa apuestan a una idea de razn antidemocrtica. El principio de soberana popular en s mismo es una prueba de
ello, dado que no slo supone la igualdad en la participacin sino que
adems propone asegurar estas condiciones. Sin embargo, las negaciones
fundantes de la racionalidad de este tipo especfico de comprensin de
la razn en el campo del derecho emergen como limitaciones no slo
funcionales sino ntico-ontolgicas en relacin a la construccin de la
organizacin social.
160

En trminos ontolgicos, la racionalidad comunicativa establece al


lenguaje como instancia irrebasable para el entendimiento humano y la
coordinacin de las acciones, cuestin con la que no podemos sino acordar. Pero al establecer las condiciones expresivas del discurso en los mbitos polticos, la democracia deliberativa reduce significativamente lo
enunciado al pretender universalizarlo antes de procurar desarrollar mtodos hermenuticos para la diversidad de sus significaciones particulares. De este modo procura instituir una diferencia radical entre este
mbito que insta a principios universalizables y aquel (ntico) que slo
tiene que ver con determinaciones finitas, que corresponde al desenvolvimiento de la tica y la poltica.
Por el contrario, aqu sostuvimos que el camino entre estos dos espacios (ntico-ontolgico) requiere una mayor profundizacin de los
elementos que los integran y de las formas argumentativas que los atraviesan. En ello se evidenciara que los presupuestos de la situacin de
argumentacin tienen un contenido normativo (material) que precede
a la moral, trasluciendo relaciones de inclusin y exclusin de acuerdo
a la valoracin de los trminos del concepto. A partir de ello, nos fue
posible estimar que la institucin de la diferencia entre los mbitos de
lo universal y lo particular dependa de una apropiacin poltica de la
gramtica. En esta gramtica nada hay de neutral, a-valorativo y libre
de contenidos en relacin a los discursos y los estilos que tienen parte
en la distincin poltica de lo razonable en el procedimiento que procura
legitimar el derecho. Para la legitimacin del derecho en la democracia
deliberativa el estilo discursivo privilegiado es aquel que sigue los estndares que impone la significacin en relacin a la neutralidad, la negacin de la valoracin y la libertad sobre los contenidos.
No se trata entonces de un rechazo a lo universal, sino que se asume
la existencia de una pluralidad de universalidades en relacin de coexistencia, que irrumpen o son dominados de acuerdo a posiciones de
poder. Para que un concepto sea enunciado, que tenga un lugar preponderante en una trama discursiva, debi ser dicho y reproducido
segn una apropiacin de este lugar del poder, que se grafica en la diferencia entre hexis y esthesis que desarrolla Rancire (pace Aristteles). La
determinacin del logos legtimo en un mbito poltico de significacin, necesariamente supone una relacin de fuerza y resistencia a lo no
dicho, a lo que no puede ser introducido en los cnones del concepto,
a lo que debe ser negado o velado. De este modo, cualquier concepto
161

debe ser visto de modo inseparable de sus negaciones fundantes y tambin


de su contaminacin original respecto a las valoraciones que introducen
las prcticas discursivas. Se trata de revelar lo que los conceptos tienen
de fisurables (Butler, 2011b), las huellas de lo excluido e incluido.
Asumimos entonces que en esta lucha inmanente por la enunciacin es donde se desarrollan los conceptos en una trama comunitaria.
Las relaciones de fuerza de tipo oposicional suponen establecer un
campo de disputa por el sentido y la significacin que habr de proporcionar la gramtica en conflicto. Esto nos lleva a revalorizar el carcter
poltico de los conceptos en su acepcin schmittiana. El lenguaje que
significa lo legtimo en el derecho se revela entonces como un campo
poltico en donde se actualiza la lucha por los significados en base a las
valoraciones de los trminos, as como en funcin de los lugares de enunciacin. Como afirma James Farr, el cambio conceptual
debe tomar, como punto de partida, la constitucin poltica del lenguaje y la constitucin lingstica de la poltica [en tanto que] sus premisas deben reconocer que los actores, al actuar polticamente, hacen
cosas por motivos estratgicos y partidistas en y a travs del lenguaje;
y que pueden hacer esas cosas porque en el lenguaje los conceptos
constituyen, parcialmente, creencias, acciones y prcticas polticas
(Farr, 1989: 24 y ss.).

Cmo pensar entonces instituciones de visibilizacin? Las instituciones que resultan de la racionalidad procedimental asumen que con
ella se hacen manifiestas todas las perspectivas de la sociedad civil. Pero
lo que acaba por suceder es que estas instituciones reproducen la trama
conceptual en disputa, la constitucin poltica del lenguaje, recortando
la propia apertura que propone el principio de soberana popular en la
democracia deliberativa. Al respecto, la conexin conceptual entre derecho y poltica es evidente dadas las determinaciones lingsticas de la
poltica, pero de ello no se sigue que deba asociarse a priori tal conexin
a principios morales universales. En este sentido, el giro propuesto reside
en transparentar la carga valorativa, asociativa y situada de los discursos.
Expuestos como tramas polticas significantes, deberan desarrollarse
procedimientos de traduccin que enlacen preocupaciones isomrficas
(Santos, 2003) de los discursos y sus conceptos para la democratizacin
de la organizacin social.
El concepto de soberana popular como representante de la demo162

cratizacin del campo de disputa sobre la decisin poltica se despliega de


modo situado y contingente, de acuerdo a formas histricas de dar legitimidad al discurso que materializa relaciones de poder. La comunidad,
como criterio que convoca y define la decisin respecto a la juridicidad,
impone una recuperacin de la prctica retrica en la discusin y deliberacin acerca de las normas culturales que intervienen en la organizacin
social. El concepto de soberana popular es la expresin de una dialctica
de institucin de lo social, siempre inacabada, siempre incompleta.
En relacin a la conexin derecho-poltica, que debe verificarse en
mbitos complejos como lo son las sociedades posmodernas, an debemos intentar avanzar en el mtodo de articulacin de la traduccin respecto a las diferentes concepciones de lo poltico, del derecho y de la
legitimidad.

Notas
1

Este relativismo cultural y epistemolgico al que se hace referencia es el que se manifiesta indiferente a establecer jerarquas de validez entre distintos conocimientos. Por el
contrario, relativizar desde una posicin tica y poltica implica que sta se construye
sin fundarla en ningn principio absoluto (Santos, 2009a: 516 y ss.; 2009b: 358 y ss.).

Al pretender buscar una conexin en la historia a travs de un sistema racional, Kant


rechaza las dos categoras de ordenacin natural del tiempo de la poca en que escribe:
el curso de los astros y el orden de sucesin de soberanos y dinastas, por ser ambos contrarios a la razn. Pero tambin desestima a la cronologa habitual como hilo conductor analtico y teido teolgicamente. Como si no tuviera que juzgarse la cronologa
segn la historia sino, a la inversa, la historia segn la cronologa (Koselleck, 1993: 59,
cursivas en el original).
3

Segn entiendo, concepto fundamental es aquel que, desde una posicin hegemnica
en el campo gramatical, estructura un universo de sentido a partir de los significados
que atribuye a determinada experiencia del tiempo.

4
No obstante, creo que la crtica no debe entenderse a la racionalidad comunicativa que
es consagrada como derecho humano elemental, en tanto libertad de palabra, durante
la Modernidad. Lo que debe preocuparnos tampoco es la geografa del argumento, sino
el uso poltico de ste. Es all donde se verifican las articulaciones de significado en funcin del tipo de relaciones sociales y polticas que se expresan o procuran a travs del
lenguaje social. As, toda vez que nos refiramos a continuacin como crtica a la racionalidad moderna, ser teniendo en mente la traslacin poltica (instituyente e institucional) irreflexiva, colonial e indolente de los criterios de decisin sobre la organizacin
jurdico-poltica de una comunidad.
5

Volveremos sobre esta cuestin de la traduccin cultural ms adelante.

Hemos desarrollado con amplitud esta cuestin en el punto 2.1.2.

163

Un anlisis histrico detallado acerca de la construccin del paradigma cientfico moderno, tanto de sus elementos centrales como sus referentes tericos, puede encontrarse
en Santos (2009c: 17-59).

Volveremos sobre esta cuestin en el siguiente apartado de este captulo.

Los trabajos de Inmanuel Wallerstein y Edgar Morin fueron pioneros en la deconstruccin epistemolgica de la modernidad, as como en los planteos superadores hacia las
teoras de la complejidad epistmica.
10

Sentido comn refiere a la apropiacin comunitaria del conocimiento, su desenvolvimiento cotidiano, vinculado directamente a su praxis histrica y a la aplicacin regular
de un significado (significante) de dicha praxis.
11

En todo caso, se dira que su anlisis es accesorio y limitado, pero no inexistente. Ya


hemos visto cmo la organizacin sistmica a partir de intereses particulares o por el
medio que es el dinero, conduce a las patologas modernas que Habermas quiere corregir.
Sin embargo, en la generalidad de estos supuestos subyacen formas de dominacin y subordinacin (Guha, 2002) inherentes al lenguaje y a las instituciones polticas que lo significan y reproducen.
12
Con esta caracterizacin, Benhabib pretendera dar un inconfesado giro retrico al procedimiento del lenguaje. De lo que tratara esta reversibilidad de puntos de vista sera de
extender la sensacin de incompletud respecto del punto de vista moral, en los mismos
trminos que destacramos en relacin al discurso universal. En la prctica de conversacin ello se verifica en los modos de ser un buen participante en una conversacin moral, lo
que incluye saber cmo escuchar, cmo entender su punto de vista, aprender a representarme el mundo y al otro tal como usted los ve (Benhabib, 2006: 58).
13

Aristteles, Poltica I, 1254 b 22.

14

Rancire tambin seala la exclusin de la metfora como compaera de la argumentacin, justamente en los casos que se supone que el lenguaje es tan transparente y comprensible que no hay necesidad de referenciar nada sobre la situacin, ni encadenar dos
argumentos mediante la metfora que seale ideas comunes. Para este autor, la comunidad entre ambos elementos (argumento y metfora) no tiene ningn tipo de consecuencia catastrfica, como pretenden presentarla (Rancire, 2010: 77 y ss.).
15

Toda referencia a la semitica que realizamos aqu tiene que ver con el tipo de semiologa del poder que se desarrolla entre significante y significado, lo cual ya sealramos
en el Captulo 2. Es decir, la estructura del signo entendemos que no se desenvuelve en
un subsistema clausurado, arbitrario (como lo imagin Saussure), sino que se verifica en
una apertura a las relaciones de identificacin toda vez que el significante construye el
significado retroactivamente, es decir, historizando su emergencia para realizar desde all
el acto de identificacin (Derrida).

16

Skinner analiza en detalle las estrategias retricas que llevan a legitimar, por ejemplo,
las prcticas capitalistas en el clima moral del protestantismo que no era favorable en
principio al sistema econmico en expansin. Se trat de una estrategia de introduccin
del mismo que ocurre con la apropiacin del vocabulario evaluativo de la religin protestante, paulatinamente llevado hacia una tica de la industria, ampliando el sentido de
lo que la gente podra considerar comportamiento religioso. Ello acabara en un sugerente cambio en las mximas guas de la moral social: de laborare et orare (trabajar y orar),
hacia laborare est orare (trabajar es orar) (Skinner, 2007: 249-267).

164

17
Me refiero a que deriva de una comprensin histrica, poltica y social que pretende
regular la coordinacin de las acciones en comunidad. Lo fundante de lo poltico, de
todos modos, no es tomado en trminos esencialistas, sino que nos remite a las caractersticas de fundamento contingente y relacional que propone Santos (2003), Howarth
(2005), Derrida (1992). Una explicitacin de las caractersticas de los fundamentos contingentes en las corrientes posfundacionalistas y sus diferencias con las posiciones antifundacionalistas y fundacionalistas, puede ser visto en Marchart (2009).
18
Olivier Reboul realiza una clasificacin de los tropos como figuras de sentido en orden
a la simplicidad (metonimias, sincdoques y metforas) o complejidad (hiplage, enlage,
oxmoron, hiprbole) que se introducen en las referencias para los argumentos
(cf. Reboul, 2004: 120-126).
19

Captulo III, pgina 21.

20

La abstraccin del procedimiento que produce el derecho se orienta, entonces, en funcin de una racionalidad que presupone la igualdad y libera al individuo de la toma de
posicin respecto de la justicia material.

21
El Estado es contradictoriamente la expresin de la mxima potencia social, ya que
detenta el monopolio legal de la fuerza y de la coaccin, y al mismo tiempo la expresin
de la mxima impotencia respecto a la sociedad, ya que los contenidos del conflicto no
pueden ser decididos por el Estado (Barcellona, 1996a: 65).
22
Este interrogante es un universal pero, debemos ser claros, no en tanto trascendencia
de sus fundamentos racionales. Su presencia es una confirmacin de la imposibilidad de
un absoluto, una teora general sobre la imposibilidad de una teora general (Santos,
2005a: 181). Desde Apel se entendera esta formulacin como una contradiccin performativa, utilizar un universal para reconocer la ausencia de universales. Aqu lo utilizamos en el mismo sentido que Judith Butler (2011a), para quien todo universal es una
expresin que pretende ocultar las huellas particulares de su emergencia, un formalismo
que impone un velo sobre lo concreto de su existencia para suponer su carcter abstracto.
23

Analizamos con profundidad esta conexin en el punto 3 del Captulo 4.

24

El desenvolvimiento del Estado como monarqua constitucional es la obra del mundo


moderno, en el cual la Idea sustancial ha adquirido la forma infinita (Hegel, 2009: pargrafo 273, Filosofa del Derecho).
25

Abensour (1998) desarrolla este itinerario de la crtica marxista en sus escritos de 1843
en los que se ocupa de criticar la filosofa del derecho de Hegel. Este anlisis todava corresponde al periodo de juventud de Marx, en donde su comprensin de lo poltico tiene
que ver con la objetivacin que produce el Estado pero, an ms importante, el hombre
debe ser sujeto poltico, participar de la esfera pblica, antes de reconocerse como ser
universal, ser en unidad (Abensour, 1998: 71-83).
26

Ello respecto a sus escritos de Filosofa del Derecho y sus Lecciones de Filosofa de la Historia. En su mayor obra filosfica, la Fenomenologa del espritu, es posible observar, no
obstante, la influencia de rasgos libertarios revolucionarios para la construccin del mtodo dialctico. Al respecto vase Hegel y Hait, de Susan Buck-Morss (2005).

165

166

Captulo 6. Retrica y trabajos de traduccin en el derecho

Las leyes son estndares normativos de accin dotadas de autoridad y


producidas por el Estado, mientras que los derechos son ttulos individuales dotados de autoridad, garantizados por el Estado y derivados de
las leyes. Concebidos de esta manera, la ley y los derechos determinan
sus propias fronteras y por encima de ellos nada se puede reivindicar
como ley ni como derecho. Debido a que se crean y garantizan por el
Estado, este tiene el monopolio sobre la declaracin de legalidad
o ilegalidad, de lo correcto y de lo incorrecto.
Santos (2009: 575)

6.1. Introduccin
Segn lo desarrollado hasta aqu como contradiscurso, en realidad oponiendo a Habermas otros discursos que slo he intentado articular, la
indeterminacin en la gramtica democrtica (Santos, 2006) no supone
tampoco una absoluta anarqua informe y desestructurada de los lenguajes y argumentos en discusin. De lo que tratara es de dar visibilidad
a la existencia de formas alternativas de comunicacin que componen
efectivamente el tejido social, poltico, normativo y, por tanto, lingstico. La desaprensin de estas formas alternativas en el mbito pblicopoltico viola la propia naturaleza democrtica de la deliberacin, punto
de referencia respecto a la decisin de inclusin/exclusin de un discurso
en el espacio comn.
Ante las posturas de clausura conceptual entendemos que el primer
paso es evidenciar, justamente, que no hay posibilidad de alcanzar la
unidireccionalidad significante dado que su politizacin revelara que
se trata de una posicin entre otras posibles. En este sentido, veremos
que Ludwig Wittgenstein puede proveernos de las herramientas sufi167

cientes no slo para hacer temblar este suelo ontolgico por su proximidad con lo ntico, sino tambin para esclarecer el carcter polticoposicional de los conceptos (I). Esta caracterizacin es agregativa a la
presuncin de incompletud de los conceptos, en particular al de derecho
y su potencialidad de convertirse en una herramienta en donde sera
posible que se desarrolle una reconfiguracin de sus elementos centrales,
con el objetivo de articularse en funcin de la diferenciacin de discursos
desde su enunciacin posicionada (II). De este modo, los criterios que
determinan lo legtimo en mbitos que pretenden coordinar normativamente las acciones de una diversidad de sujetos interactuantes se sustentara en un trabajo de traduccin democrtica e inter-tpica de los
conceptos (III). Finalmente, este proceder devendra en otras formas de
producir derecho en una comunidad, por lo cual es necesario repensar
en la organizacin institucional al respecto (IV).

6.2. Wittgenstein y lo aspectival. En los lmites de lo jurdico


6.2.1. La apropiacin poltica del segundo Wittgenstein
En lo sucesivo, quisiera avanzar en una ruptura con la lgica discursiva
de la racionalidad jurdica moderna a partir de la filosofa del lenguaje
de Wittgenstein, de la politizacin de su filosofa. Esta instancia, se espera, nos permitir hallar las fisuras desde las cuales fragmentar la comprensin del concepto de derecho ms all de los trminos de la
institucionalidad que promueve la democracia deliberativa.
Este tipo de lecturas polticas de Wittgenstein han tenido un cierto
auge en las ltimas dcadas, claro que siempre desde la perspectiva que
abren sus Investigaciones filosficas (1954) antes que su Tractatus LogicoPhilosphicus (1921), sobre el cual l mismo se ocupa de burlarse en lo
que sera el prlogo a sus investigaciones1. En general, son reconocidos
los trabajos de Chantal Mouffe (2003), ODonovan-Anderson (1996),
Quentin Skinner (2007), Mara Teresa Muoz (2004a y 2004b), Aletta
Norval (2000), James Tully (1989), Amartya Sen (2003), Henry Staten
(1994), entre otros, como referentes en teora poltica que han desarrollado diversos aspectos del trabajo filosfico de Wittgenstein aplicados
al pensamiento de lo poltico.
En general, tales trabajos se orientan a dar significancia poltica al
rechazo de Wittgenstein al carcter ostensivo del significado, en tanto
168

los usos de una palabra son tan diversos como juegos de lenguaje es posible establecer entre ellos. Sin embargo, la relacin es mucho ms profunda. El giro lingstico que desarrolla el segundo Wittgenstein es el
mismo que viramos retomado por Apel y por Habermas, sobre todo
por su rechazo tanto al idealismo como al objetivismo lingstico y por
la trama asociativa de los usos del lenguaje2, por lo que hasta aqu no
comporta novedad alguna.
La expresin del significado en relacin a los usos, que no parece
ms que una simple declaracin, seala una apertura de las condiciones
de posibilidad del propio lenguaje para explicar diferentes acepciones
de las palabras en contextos nunca clausurados gramaticalmente. Ser
de hecho la propia construccin de la gramtica lo que indicar un uso
especfico del lenguaje, por lo que ampliar el anlisis respecto a cmo es
producido un uso revela la necesaria intromisin de su empleo cotidiano.
Toda vez que se indica que el significado de la palabra est en el uso que
de ella hace el lenguaje (Wittgenstein, 1999, I: 30 y 42), se reniega
del carcter ostensivo de sta en relacin a su significado, insertando la
reconstruccin de su sentido y finalidad en el juego de lenguaje.
La apropiacin que la tica del discurso realiza de Wittgenstein se
concentra en el carcter irrebasable del lenguaje para la interaccin. En
las diversas interacciones, el lenguaje se constituye en accin y la propia
accin es mediada por los usos de este. A partir de all, el giro pragmtico
establece las determinaciones procedimentales para que, en este discurrir
anrquico del lenguaje, sea posible determinar criterios de validacin
universales para todos los interactuantes. Es en dicho proceso que pueden establecerse los puntos de convergencia elementales para coordinar
las acciones, siempre que se trate de un acceso de tipo racional respecto
a los argumentos. Recordemos que la racionalidad que Habermas procura alcanzar es aquella desprovista de pasiones e intereses inmediatos,
que juzga de modo imparcial desde un punto de vista moral sobre el
cual debe establecerse un consenso.
La mayora de los referentes en teora poltica que han abordado el
segundo Wittgenstein en un sentido gramtico-poltico despliegan
sus trabajos en contra del sentido apropiado por la tica del discurso.
Claro que ninguno niega el carcter irrebasable del lenguaje, pero antes
que la aplicacin de la teora de Wittgenstein como fundamento de la
estructura ontolgica del mundo, destacan el impulso deconstructivo del
movimiento continuo del lenguaje. Es decir, el carcter inasible de una
169

sintaxis que continuamente vara y encuentra nuevas direcciones impedira encontrar justamente un estilo definitivo de acceso a los conceptos (Staten, 1994: 65). Por el contrario, el movimiento zigzagueante
del lenguaje, su dependencia de la metfora, la irona (Staten, 1994:
66), la hiprbole y metonimias son los elementos que procuran evidenciar la necesidad de su participacin en la determinacin del significado y cuya exclusin, en todo caso, slo ocurre a travs de otro
juego de lenguaje. Esta es la operacin que realizara la democracia deliberativa al establecer las propiedades que debe tener un discurso para
ser racional e ingresar en el mbito de la decisin poltico-normativa,
para lo cual especifica un procedimiento que borre las huellas de la materialidad de los enunciados.
De lo que se tratara, entonces, es de poner la emergencia de los
conceptos en su justo medio, en la expresin compleja de las interacciones lingsticas que provoca la enunciacin de trminos valorativos
concretos respecto a una materialidad sobre la cual se emiten juicios. Se
verifica en tal emergencia una relacin interna entre la poltica y el discurso, la accin y el lenguaje (Muoz, 2004a: 197). Dicha enunciacin
inserta en mbitos humanos en los que se despliega una lgica poltica,
est sometida a sus mismas prerrogativas. Por lgica poltica entendemos
el tipo especial de prcticas que constituyen y cuestionan las lgicas
sociales, las cuales no son sino los sistemas condicionales e histricamente especficos de prcticas sedimentadas (Howarth, 2005: 49-50).
No habra entonces posibilidad de determinar una relacin de pureza interna de un concepto si no es a travs de sus relaciones de poder
con otras formas de sintaxis y de gramtica social. Esto incluye las representaciones de inclusin/exclusin de los conceptos segn su afinidad
y sus objetivos, que tambin se desarrollan en la trama de sentido de lo
poltico. Es decir, en el carcter oposicional entre lo que se identifica y
lo que no se identifica con un concepto se movilizan articulaciones que
procuran significar de acuerdo a cmo se desenvuelve aquella lgica
poltica. Los conceptos, en este marco de anlisis, son los que explican
las prcticas de funcionamiento del lenguaje en los sujetos. En suma,
en este segundo Wittgenstein hay un desarrollo filosfico ligado a la
materialidad que se desprende del uso del lenguaje, un tipo de labor lgico-gramatical (Muoz, 2004: 201) que es el que desentraa cmo observamos la realidad a partir de su sola emergencia.
Amartya Sen (2003) ha intentado develar la conexin de Wittgens170

tein con la teora de la hegemona de Gramsci, la cual permitira comprender no slo las asociaciones (de poder) que generan relaciones de
identificacin con un concepto, sino tambin el alcance de la materializacin que se trasluce en el lenguaje (Sen, 2003). En tal sentido, Sen
explica que la relacin de Wittgenstein con Piero Sraffa3, y de este con
Antonio Gramsci, provide an opportunity to explore a possible
Gramsci connection in the transformation of early Wittgenstein into
later Wittgenstein (Sen, 2003: 1241). El intercambio terico que se
habra desenvuelto en Cambridge a partir de 1929 entre Wittgenstein
y Sraffa habra tenido entonces una importancia crucial para la comprensin de la teora del lenguaje wittgensteniana.
En particular, Sraffa le habra sugerido la necesidad de revisar las
circunstancias sociales en que el lenguaje es utilizado de acuerdo a convenciones y reglas del medio, las cuales escapan de una comprensin a
priori de los elementos que lo determinan. Por el contrario, le confiaba
Sraffa, se tratara de desarrollar una comprensin ulterior que asocie
los comportamientos lingsticos a las prcticas concretas de intercambio, lo que exigira un anlisis ms detallado respecto a la posicin, al
estado (social, contextual, histrico) del argumentante. Esto lleva la
cuestin de la enunciacin a un nuevo nivel. Wittgenstein destacaba
esta va antropolgica de ver los problemas filosficos de Sraffa (Sen,
2003: 1242), lo que situaba el anlisis conceptual en el plano de la conflictividad social y poltica respecto a lo que incluyen y excluyen, reproduciendo relaciones de poder que denotan una especfica forma de
ver el concepto.
As, para que unos conceptos llegasen a constituirse en significantes
que hegemonizan el sentido del nombre, de la palabra o de la idea, el
juego de lenguaje en que se desarrollaban deba procurar gramaticalmente cancelar la visin de otros juegos posibles. El concepto de Estado, como el de derecho, son construcciones autnomas respecto de la
gramtica de la democracia moderna. Si bien la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos (1791) parece asociarlos de modo definitivo a
determinadas propiedades ostensivas, su uso no fue privativo de estas,
tal como lo demostraron un tiempo ms los regmenes monrquicos,
las dictaduras y los totalitarismos en los siglos siguientes. La clausura
conceptual, evidentemente, no aparece como un recurso vlido para
pensar en la facticidad del lenguaje para todo tiempo y espacio. No obstante, el juego de lenguaje propio de la democracia indicara un sentido
171

preciso en cuanto a los procedimientos y contenidos que refiere, ya que


la gramtica desde la cual se erige posee rasgos particulares, sin los cuales
dejaran de tener conexin sus elementos internos.
Queremos decir, con Wittgenstein (1999), que no existe un sentido
que atraviese metafsicamente una palabra ms all de los fundamentos
contingentes con los que se puede realizar una asociacin fenomnica
poltico-lingstica de aquella. Democrtica era llamada la polis griega,
con sus exclusiones mayoritarias que esconda el concepto de ciudadana.
Derecho tambin era el que emanaba en la Antigua Roma, en la Edad
Media o en la Alemania nazi, de los cuales no diramos que se trataban
de ejemplos de inclusin, tolerancia, pluralidad y participacin, todos
conceptos que hoy asociamos a una gramtica particular de nuestro juego
de lenguaje en torno al entendimiento comn de Estado de derecho democrtico. Los conceptos, en definitiva, evolucionan (o involucionan)
segn la capacidad de abarcar la significacin de su objeto. Para el concepto democracia, slo tras la revolucin democrtica moderna se instalara definitivamente el sentido participativo, inclusivo, libertario,
igualitario y anti-fascista (Rosanvallon, 2006). En el derecho, toda remisin a un derecho democrtico o Estado de derecho debe anteponer
estos mismos criterios a sus fines, medios, objetivos y procedimientos.
Los usos entonces, por su marco de sentido y por sus parecidos de
familia (Wittgenstein, 1999, I: 65), podemos sindicarlos como componiendo una familia de significados. La utilizacin de estos segn un
ver as o de otro modo (Wittgenstein, 1999) es caracterstico de los bordes
borrosos de los conceptos (I: 71), por lo que un examen gramatical se
vuelve fundamental para evitar apropiaciones inapropiadas: ... lenguaje
no es la unidad formal, sino la familia de estructuras ms o menos emparentadas entre s... el prejuicio de la pureza cristalina slo puede apartarse dando todo vuelta (Wittgenstein, 1999; I: 108). A este respecto
es que vemos una asociacin naturalizada entre Estado y derecho desde
la nocin de racionalidad democrtica y procedimental de la modernidad, que no se articula con el tipo de juego de lenguaje democrtico
que declaraba sostener para estos elementos.
A qu tipo de asociacin nos referimos aqu? En el captulo anterior
se hizo un breve racconto del proceso de constitucin del discurso jurdico de la modernidad, de su instauracin de sentido comn a travs de
la cesura que inaugura con la retrica. La exclusin de los estilos discursivos alternativos al que expresaba la hegemona del concepto de de172

mocracia moderna tendra particular impacto en aquellos que se entrelazan en trminos valorativos apelando a metforas, hiprboles, metonimias, etctera, todos expresiones de estilos discursivos alternativos al
que hegemoniza el campo de la aplicacin cientfica del lenguaje4.
La deconstruccin de determinado entendimiento del lenguaje depende, en esta acepcin y siguiendo a Wittgenstein, de desentraar
el juego de lenguaje y sus determinaciones sobre las propiedades y capacidades concretas de los conceptos en trminos de lo que propone la
democracia como forma lingstico-poltica. Por esto, la aceptacin tcita de la asociacin que mencionamos (una particular relacin entre
racionalidad y derecho) resulta de un procedimiento que justamente
instituye un uso de los conceptos que soslaya su cotidianeidad y, por
ende, su carcter contingente, evolutivo y dinmico. De aqu pretende
consolidarse tras un juego auto-referencial que se asuma como neutro,
a-valorativo y libre de contenidos, justamente porque es este juego quien
demarca la lnea abismal de pertenencia.
Las palabras, en el sentido de Wittgenstein, no expresan universales
ni tampoco un significado dependiente de una esencia natural universal.
Por el contrario, el sentido de su expresin se halla en el uso, son artificiales y humanas. El lenguaje es una prctica, hablar es hacer, las palabras
son hechos, hechos sociales: Wittgenstein ensea que para la mayora
de los propsitos el significado de una palabra es su uso de tal forma
que, si llegamos a sentirnos confusos sobre su significado en el plano
conceptual, nos remitamos a observar cmo es utilizada5 (Pitkin,
1984: 255).
La referencia espacial, en donde se produce la materializacin del
concepto, surge como una referencia inequvoca al criterio con el que
se legitima un uso. Adems, este retorno al uso concreto confirma que
la representacin del concepto debe tomar las formas lingsticas en que
se desarrolla el juego de lenguaje, no imponerle un procedimiento que
depure o limite sus propiedades originales.
La reduccin del concepto a una expresin particular resulta entonces de la instrumentacin de un juego de lenguaje poltico que as
lo difunde y procura profundizar. No obstante, las reglas de este juego
son tambin producto de los usos, de las costumbres y de las instituciones (Wittgenstein, 1999; I: 199). Por lo tanto, si una regla indica que
la clausura del concepto de razn y del derecho resultante se valida en
funcin de un nico tipo de relacin entre sus elementos, es posible es173

timar que se trata de una cancelacin de otras propiedades, usos y costumbres de los mismos conceptos. Ms an si se tiene en cuenta que en
su constitucin ideal moderna la razn se afirmaba a partir de su radical apertura a la participacin vinculante de la comunidad en su produccin y reformulacin6, por lo cual no sera asequible comprenderla
en trminos de un procedimiento que rechaza a priori otras vas vlidas
de comunicacin.
La dinmica del juego respecto del concepto de razn y de derecho
debe ser analizado entonces en funcin de una aplicacin de los conceptos que permita entender su intencin, lo cual slo sera posible por
la visin de la situacin en que encaja, las costumbres y las propias instituciones humanas (Wittgenstein, 1999; I: 337), lo que evidentemente
pone en juego el elemento poltico. Este tipo de visin es la que aporta la
gramtica del concepto, no como fetiche lingstico sino como marco
de sentido que permitira comprender efectivamente el uso que se hace
de este en una comunidad poltico-lingstica. Compartir un lenguaje
y la atribucin de significado a las palabras implica el desarrollo de lgicas polticas en oposicin. Es en este plano que puede significar algo
concreto un concepto, en tanto su uso en el juego es la situacin significante; y es a partir de tal que pueden deconstruirse las inclusiones y
exclusiones que lo atraviesan.
El tipo de institucionalizacin natural de la relacin entre razn
y derecho en el juego de constitucin de su objeto es as producto del
desarrollo de estos conceptos en un marco ms amplio de sentido que
su hipottica retroalimentacin. El uso que se dio al concepto Derecho
en la modernidad, como ya se mencion, supuso la alteracin de la gramtica que lo contena y su remplazo por otra que modifica, a su vez,
el uso de otros conceptos como soberana, ciudadana, democracia, contrato social, etctera.
La relevancia de cada uno en la complejidad de la organizacin normativa depende de cmo se desarrolla este nuevo juego de lenguaje jurdico-poltico en el contexto en que su uso adquiere sentido. Y si resulta
que este juego de lenguaje que desenvuelve la asociacin de la nocin de
razn con lo nico vlido a ser tenido en cuenta por el espacio pblico
logra establecer una direccin dominante hegemnica respecto a la
forma de abordaje de una determinada cuestin7, puede concluirse que
la carga valorativa de los conceptos se decide en trminos lingstico-polticos, no en funcin de un procedimiento neutro y sin contenidos.
174

En la configuracin de las caractersticas distintivas del Estado moderno ocurre una multiplicidad de hechos que resulta en la modificacin
de lo original que posee como forma poltica. A nuestros fines, no obstante, debemos concentrarnos en lo marginado, limitado estructuralmente en la deliberacin: Nuestro error es buscar una explicacin all
donde deberamos ver los hechos como protofenmenos. Es decir,
donde deberamos decir: ste es el juego de lenguaje que se est jugando
(Wittgenstein, 1999; I: 654). Por tanto, haciendo hincapi en el trato
gramatical del concepto (Wittgenstein, 1999: 579), debemos subrayar
aqu que el concepto de racionalidad de la modernidad abre ms de un
juego de lenguaje, al tiempo que procura marginar otros.
La exclusin de un juego de lenguaje en relacin a otros es evidentemente un supuesto constitutivo de cualquier ontologa poltico-lingstica como la hemos entendido aqu, es decir, siguiendo una relacin
de oposicin que se resuelve por las tramas de poder que expresa un
concepto. Lo particular en el caso que nos ocupa es que la trama significante de la racionalidad procedimental en la democracia deliberativa
anula aquel supuesto, instalando un juego (el suyo) como el nico posible para pensar la relacin entre los conceptos que lo integran. La democracia deliberativa, como discurso poltico, presenta lmites
susceptibles de ser ampliados para las mltiples expresiones del contenido de un concepto.

6.2.2. La percepcin del aspecto poltico en el lenguaje del derecho


Wittgenstein (1999) nos ofrece una salida propiamente conceptual al
dilema que se nos plantea al proponernos evitar este galimatas. No se
trata de una reconstruccin genealgica, historicista, que permita vislumbrar los hechos ms all de la operacin de clausura. Esto sera, en
todo caso, un momento posterior, necesario, pero que primero requiere
ser visto como posibilidad. Ya apuntamos que no se trata de verificar los
fenmenos en trminos causales, sino de insertar el concepto en juegos
de lenguaje que diversifican su uso como uno ms posible: Es pues
tan asombroso que yo use la misma expresin en juegos diversos? Y a
veces tambin, por as decir, entre los juegos? (Wittgenstein, 1999: II,
IX). Y, en este sentido, aqu sealamos la posibilidad para el derecho de
observar un aspecto entre otros posibles.
Percibir el cambio de aspecto en un concepto, verlo, es un estado
175

que involucra al sujeto y a la gramtica usada en su contexto (Wittgenstein, 1999: II, XI). El filsofo viens grafica esta experiencia a travs de
la distincin entre el ver continuo de un aspecto y el fulgurar de un aspecto8. El primero es la visin del concepto de acuerdo a lo que su uso
gramatical incorpora el sujeto; el segundo es la irrupcin de un nuevo
aspecto a travs de la modificacin del estado del sujeto, que ve al concepto
como otro distinto al que era. Tal ruptura no tiene un origen extrao al
lenguaje: se trata de una alteracin de la gramtica del lenguaje que contena al primer concepto9.
De este modo, el nuevo aspecto no implica la anulacin del otro,
sino que la visin de ste se agrega a la percepcin inicial, lo contiene
en un concepto transformado, porque ya no ser ms aquel sin sugerir
al mismo tiempo ste. Su incorporacin es similar a la Aufhebung hegeliana10. Se trata de un proceso que precisa de la ampliacin de la gramtica que lo contiene, dado que la vivencia visual como tal es una
determinacin conceptual: La materializacin del concepto (en el interior de uno) es algo espacial y debe poder ser descrita totalmente con
conceptos espaciales (Wittgenstein, 1999; II, XI). Esta determinacin
del concepto en el espacio de la gramtica no puede ser realizada de otro
modo que no sea a travs de su uso, cuya vivencia es lo que faculta a la
visin del aspecto.
Qu quiere decir esto para nuestros fines? Como se haba sealado,
la asociacin entre razn y derecho es una apropiacin y estrechamiento
de los juegos de lenguaje que son capaces de desarrollar estos conceptos
en otros sentidos. La modificacin de la percepcin, la visin de otro aspecto, implica que tanto uno como el otro pueden ser insertos en otros
juegos a partir de su ubicacin en una gramtica diferente, que para
nosotros es la gramtica poltica. Es decir, se trata de ofrecer el marco
gramatical apropiado para que sea posible la percepcin de otro aspecto
en cuanto a los usos del concepto de derecho segn otros estados del sujeto
y del objeto. Esta verificacin de las posiciones y valoraciones en el modo
en que es enunciado y comprendido posibilita distinguir diferentes
apropiaciones espaciales de los conceptos.
Al respecto, la introduccin de las prcticas lingsticas excluidas
por la racionalidad procedimental precisa el hecho de que las normas adquieren su significado a partir de la actividad misma, no a priori;
de manera que para dar razn de su carcter estructurante, regulador,
nos vemos remitidos a la conducta comn de los hombres (Muoz,
176

2004a: 208). Esto implica que los diversos estilos discursivos por los
que se forman conceptos se desarrollan segn ciertas circunstancias, en
un contexto lingstico que debe ser tenido en cuenta para coordinar
las acciones de modo democrtico a travs del medio que representa el
derecho como actividad situada.
Wittgenstein no pretende desarrollar un programa poltico, a lo
ms procura ofrecer una visin del estado actual de las cosas (Pitkin,
1984). Sin embargo, aqu hemos asumido el carcter lingstico de la
poltica y de la expresin de lo poltico en el lenguaje. Por lo tanto, el
discurso que interviene y pretende modificar las condiciones del mbito
pblico tiene las mismas propiedades que la estructura gramatical en
relacin a los usos, a lo que se ve de un concepto y una prctica poltica.
Igualmente en lo concerniente a la posibilidad de modificar el estado,
la posicin del sujeto que permita ver un nuevo aspecto.
La gramtica de la poltica debe entenderse entonces como el anlisis respecto a cmo el discurso poltico est normado: procura comprender las reglas que atraviesan este discurso en funcin del desarrollo
de lo poltico en el contexto de enunciacin y en los juegos de lenguaje,
no en tanto disputa entre lo que es y lo que debe ser trascendentalmente
un concepto. De all se comprende la imposibilidad de establecer condiciones necesarias y suficientes que fijen el significado de un concepto
(Muoz, 2004a: 215).
Lo poltico como tal se desenvuelve en relaciones de oposicin de
acuerdo a una lgica que pretende convencer (Michelini, 2011; Santos,
2003) y persuadir11 (Wittgenstein, 1997) para lograr una identificacin
positiva en relacin a una posicin especfica de desenvolvimiento en el
mbito de lo pblico. Ello implicaba, tambin, un tipo de identidad
negativa, es decir, lo que se excluye al afirmar la propia posicin.
Las acciones polticas, si se revelan en la trama de los usos del lenguaje, van ms all de las leyes, instituciones o preceptos previamente
establecidos (Muoz, 2004a: 217), son construcciones que adquieren
sentido en campos de actividad que son comnmente significativos, es
decir, que se despliegan en los espacios donde intersectan una multiplicidad de lenguajes que pretenden cooptar la significacin de la prctica.
De all que fcticamente se desarrollen juegos de poder entre estos juegos
de lenguaje, y que la forma dominante que adquiere el abordaje de una
determinada cuestin tenga que ver ms con la capacidad de hegemonizar el sentido, a partir de las identificaciones polticas que genera, que
177

con la capacidad de convencer en trminos asociados a la preminencia


del mejor argumento.
El discurso poltico es una parte de la actividad poltica. Su lenguaje
establece los espacios comunes de accin, pero stos no pueden ser definidos a priori sin trasladar una negacin de la contingencia de los conceptos. El carcter situado de tales impone la necesidad de poner en
discusin sus apropiaciones en funcin de las relaciones de poder que
se verifican all, exponiendo que la irracionalidad en el lenguaje pasa
por excluir a priori usos y costumbres que determinan un sentido alternativo, que no por ello debe ser negado. Habida cuenta de que la gramtica construida en torno a la racionalidad y el derecho en la
democracia deliberativa implicaba un estrechamiento de sus asociaciones conceptuales y lingsticas hasta depurarlos de la apertura a otras
formas enunciativas que no fueran las suyas, nos parece relevante introducir otra complejidad en las formas de producir y legitimar el derecho,
partiendo de esta comprensin lingstica de lo poltico y poltica del
lenguaje.
En el siguiente apartado, unimos la crtica a la pretensin de clausurar la nocin de lo poltico en trminos procedimentales, como constitucin de una gramtica jurdica y poltica cerrada que,
paradjicamente, reprodujo cotidianamente un discurso que se alejaba
diametralmente de la temporalidad y espacialidad cotidiana, con la reformulacin de los criterios con los que construir un nuevo aspecto para
el concepto de derecho. En estos trminos, entendemos que es factible
ampliar la base discursiva de legitimacin del derecho a partir de la politizacin de su lenguaje, lo que implicara descentrar comprensiones
sedimentadas al respecto, en particular la reduccin al Estado como el
nico actor que produce derecho. La propuesta de Boaventura de Sousa
Santos de des-pensar12 el derecho en base a supuestos como la des-constitucionalizacin, la traduccin intercultural y la hibridacin conceptual se orienta a desarrollar alternativas polticas constituyentes tanto
del sujeto individual, colectivo y del propio sistema poltico-normativo
del Estado.

6.3. Retrica y derecho: el uso de los conceptos


En trminos generales, la propuesta del socilogo portugus Boaventura
de Sousa Santos se orienta a la refundacin del derecho a partir de una
178

apropiacin particular del discurso poltico y normativo que atraviesa


el significado de derecho. Aqu intentaremos desagregar algunos de sus
puntos de anlisis, a la vez que procuraremos aportar claves filosficas
que se desprenden de su teora del derecho, la que estimo que est en
consonancia con lo que Wittgenstein estipulaba para el uso del lenguaje,
es decir, su forma cotidiana, social.
Santos sita su teora en el nivel de la deconstruccin del discurso
hegemnico del derecho, a la vez que propone una visin del aspecto
jurdico soslayada. Se trata de aquella marginada por la apropiacin de
la gramtica con la que se construye poder en torno a la unificacin de
las propiedades que definen los criterios y modos de produccin de la
juridicidad, particularmente durante la modernidad occidental. La filosofa del derecho, dir el autor, debe tender a reconocer el carcter
tpico-retrico del discurso y del raciocinio jurdicos (Santos, 1991: 24;
la cursiva es ma).
La advertencia de Wittgenstein sobre el carcter dinmico y contextual del lenguaje debe leerse como un llamado a entender que este
no se construye a partir de juegos de lenguaje autrquicos, independientes y autosuficientes unos de otros (Muoz, 2004b: 22). Por el contrario,
los bordes borrosos de los conceptos es una metfora que sirve tambin
para los juegos de lenguaje, por lo que debemos asumir tanto su carcter
interrelacional como inasible en significados definitivos. De igual modo,
no puede asumirse que la abstraccin en relacin a un concepto quede
supeditada a una forma cerrada de fundamentacin, es decir, desconectada de su contexto de emergencia, de sus negaciones fundantes, de la
cesura sobre lo que incluye y de la lgica poltica para los casos de conceptos que tematizan las acciones polticas que subyace para describirse
en el lugar de la abstraccin. Ya con Hegel habamos visto que las huellas
de lo particular se encuentran en lo pretendidamente universal. De
all la imposibilidad de procurar una abstraccin suficiente como para
pretenderse desprovista de valoraciones y contenidos locales en sus trminos conceptuales, en sus juegos13.
Haciendo especial nfasis en la exclusin de la retrica y sus categoras como instancias comunicativas legtimas para intervenir en el
procedimiento de deliberacin, la democracia deliberativa limita las potencialidades del concepto de razn comunicativa en el mbito en que
se disputa polticamente por su significado. Las causas se refieren a que
se trataba de lenguajes valorativos, no libres de contenidos ticos, que
179

expresan relaciones de poder, que establecan conexiones entre significados diferentes para explicar un tercero, etctera.
En todos estos aspectos se verifica, no obstante, que la forma lingstica de la retrica visibiliza y transparenta o permite hacerlo los
rastros polticos de lo enunciado, el carcter contingente de los conceptos
y el tipo de articulaciones que han debido producirse para la emergencia
particular de este. Ello implica que las categoras retricas representan
una funcin enriquecedora del lenguaje tanto a nivel ontolgico como
tambin ntico (Howarth, 2005: 79). Respecto del primero, la retrica
posibilita establecer la definicin de los conceptos a partir de su carcter
relacional (como pueden serlo las operaciones metonmicas), hiperblico
y metafrico. En cuanto herramienta que faculta a deconstruir la construccin y subversin de todo significado (Howarth, 2005: 79), la retrica funciona a nivel ntico al describir el carcter tropolgico de los
discursos, recurriendo tambin a los usos de metonimias o metforas, situando la enunciacin y tambin el significado.
De este modo, los intentos de definir significados y procesos son
interpuestos a los modos en que se apropian de una visin del aspecto del
concepto. En esta apropiacin se desarrolla la lgica poltica que, segn
dijimos, procura generar relaciones de identificacin a partir de la lgica
de la hegemona, es decir, pretendiendo establecer la direccin dominante o, de otro modo, aquella lnea abismal (Santos, 2009c). En definitiva, podemos concluir que la retrica aparece como un lenguaje
vlido para significar lo legtimo en el derecho, dado que la construccin
de este concepto responde a instancias discursivas que operan en el marco
de lo poltico, un campo de disputa por el significado y el sentido del concepto. El espacio de la retrica en el discurso jurdico propone que ste
sea convertido de su caracterizacin exclusivamente filosfica tambin
a una variable sociolgica (Santos, 1991: 26).
De lo expuesto se sigue que la tarea del conocimiento retrico sobre
lo que fuera determinado como legtimo siguiendo el procedimiento
racional de la democracia deliberativa debe asumir dos tareas primordiales: una deconstructiva y otra reconstructiva. La primera es la que en
mayor o menor medida hemos realizado hasta aqu a travs de la exposicin de las limitaciones, cesuras y censuras respecto al lenguaje, sus
formas enunciativas, sus estilos discursivos y los arreglos poltico-institucionales que se siguen de la democracia deliberativa.
La segunda tarea es reconstructiva, porque asumimos que hay algo
180

que reconstruir respecto al derecho ms all de lo propuesto por la democracia deliberativa. Nos manifestamos de este modo para rechazar
tanto el relativismo como el antifundacionalismo como posiciones filosficas y polticas, entendiendo que en ellas subyace el riesgo que
Santos (2009c) agrupa en el posmodernismo celebratorio. Con el
nombre de posmodernismo celebratorio14, Santos nombra a las teoras
posmodernas prevalecientes, para las cuales la ausencia de soluciones
modernas para los problemas modernos no es ella misma un problema, sino ms bien la solucin (Santos, 2003; 2005a; 2009a). Quienes se mueven en este plano, habran de caer en la cuenta de la
falsedad e ilusin de aquellas promesas y celebrar lo que existe
meramente como existe. En ello reside el carcter celebratorio de la
versin predominante del posmodernismo a la Baudrillard (Santos,
2009a: 44). En sta se incluyen las versiones ms especficas del pluralismo jurdico de Duncan Kennedy, David Kennedy y Peter Fitzpatrick. Todos ellos se basan en una interpretacin particular de Derrida
(Santos, 2009a: 51 y ss.).
La posicin de Santos es que no hay una condicin posmoderna,
sino ms bien un momento posmoderno cuya caracterstica bsica es la
imposibilidad de caracterizar adecuadamente este momento de transicin. En la disyuncin entre la modernidad de los problemas y la posmodernidad de sus posibles soluciones se encuentra el eje para
fundamentar teoras y prcticas capaces de reinventar la emancipacin
social a partir de las promesas fracasadas de la modernidad15 (Santos,
2009a: 45). Esta posicin, por tanto, entiende que el salto cualitativo
de la teora poltica hacia lo pos-moderno se realiza a travs del cuestionamiento a los ejemplos y los paradigmas como formas de subordinacin y borrado de lo que se pretende explicar. Por el contrario, se
tratara de exponer la lucha poltica por la gramtica al modo en que lo
realizamos hasta aqu, subvirtiendo los trminos y evidenciando sus
apropiaciones.
De similar modo entiende lo posmoderno Judith Butler (2001),
para quien la fuerza del trmino radica en su capacidad de desarrollar
la evidencia respecto a cmo los aparatos conceptuales son contaminados por el poder, incluso la posicin del crtico (Butler, 2001: 14-15).
Las categoras que define la teora poltica son entonces el sitio de una
insistente disputa y resignificacin, dado que

181

[] el poder contamina el propio aparato conceptual que busca negociar sus trminos, incluyendo la posicin del crtico, y ms an, que
esta implicacin de los trminos de la crtica en el campo del poder no es
el advenimiento de un relativismo nihilista incapaz de crear normas, sino
ms bien la misma precondicin de una crtica polticamente comprometida (Butler, 2001: 15, la cursiva es ma).

Podemos decir, por tanto, que se trata de una articulacin filosfico-poltica, dado que en ella se desarrolla tanto la crtica fundamentada
como la reconstruccin de posiciones polticas orientadas a la reorganizacin del mbito pblico segn criterios bien definidos.
La reconstruccin de lo legtimo para el derecho debe transitar esta
va retrico-poltica del lenguaje en lo que refiere a la construccin de
sus conceptos. De este modo, democratizar la enunciacin respecto a
lo legtimo en un ordenamiento normativo supone especificar el lugar
de emisin del discurso, asumiendo una conciencia de incompletud sobre
lo dicho por los conceptos y sus significados16. Puesta en este lugar de
lo poltico se evitara que la retrica asuma una forma conservadora al
pretender reproducir desde un lugar fijo un tipo dominante de discurso.
Por el contrario, su contenido democrtico, o su aspiracin a tenerlo,
se evidencia en que
[] al buscar la persuasin consentida con base en la lgica de lo razonable, presupone (al menos como aspiracin) la igualdad de oportunidades de los participantes en el discurso, ya sea este dialgico o
antittico [Adems] para ser persuasivo, el discurso debe tener la
libertad de buscar los argumentos ms convincentes en las circunstancias (Santos, 1991: 83).

En esta dinmica enunciativa de los trminos valorativos que componen al lenguaje es donde podran establecerse preocupaciones isomrficas de unos con otros. El concepto de lo legtimo se articula as a los
rasgos democrticos de lo dicho, entendiendo que all se acciona en funcin del respeto a la diferencia y a la bsqueda de acuerdos sobre la
coordinacin de lo comn desde una forma de derecho radicalmente
distante de la que se origina a partir de principios morales universales y
su procedimentalizacin institucional.

182

6.3.1. Las apropiaciones del significado de derecho y legitimidad


La determinacin de los rasgos que hacen legtimo un ordenamiento
jurdico se encuentra atravesada, en funcin de lo dicho, por el tipo de
relaciones que operan entre sus conceptos, los cuales visibilizan/invisibilizan formas especficas de enunciacin de acuerdo a cmo comprenden lo poltico. Para el caso de los conceptos que procuran insertarse en
los mbitos de la regulacin social y de la coordinacin de las acciones
comunes, el tipo de vnculos que desarrollan asume una complejidad
creciente. Habermas y Santos, por caso, llevan a cabo una evaluacin
similar respecto al camino que sigui el proyecto moderno en trminos
fcticos. Habermas explica cmo las patologas de la modernidad acaban
por exacerbar la racionalidad instrumental de la ciencia para reproducir
eficazmente los principios del sistema capitalista, provocando luego una
crisis de legitimacin del sistema social. La evidencia de esta crisis provoca que esta racionalidad no pueda referirse ya como criterio de legitimidad intersubjetivo17.
En otros trminos, pero de modo similar, Santos comprende la modernidad como un paradigma que pretenda el desarrollo armnico y
recproco entre dos grandes pilares, el de la regulacin y la emancipacin,
productores de conocimientos complementarios. Entiende por regulador al conocimiento cuyo lugar de ignorancia se designa como caos,
y el puesto de saber como orden; en tanto que emancipador es el conocimiento cuyo lugar de ignorancia se designa como colonialismo y el
de saber solidaridad (Santos, 2003: 30).
Cada uno de estos pilares est constituido por tres principios o lgicas (Santos, 2003: 52). El primero, conocimiento-regulacin, formado
por el principio de Estado, expuesto por Hobbes; el principio del mercado,
expresado por Locke y Adam Smith; y el principio de la comunidad, presente en toda la obra de Rousseau. El principio del Estado, segn Santos,
se refiere a la obligacin poltica vertical entre ciudadanos y Estado; el
de mercado consiste en la obligacin poltica vertical y de antagonismo
entre quienes participan; el principio de la comunidad, por su parte, remite a una obligacin poltica horizontal solidaria entre sus miembros
y sus asociaciones18.
En cuanto al pilar de la emancipacin, su constitucin la debe a las
tres lgicas de la racionalidad definidas por Weber, que tambin retoma
Habermas, a saber: la racionalidad esttico-expresiva de las artes y la lite183

ratura, la racionalidad cognoscitivo-instrumental de la ciencia y la tecnologa, y la racionalidad moral-prctica de la tica y el derecho (Santos,
1989; 2003; 2009a). Estas tres lgicas desestabilizan el horizonte
de expectativas posibles al extender las posibilidades de cambio social
ms all de un lmite regulatorio dado crean futuros posibles que no
se ajustan a la relacin poltica vigente entre experiencias y expectativas
(Santos, 2009a: 32).
Ahora bien, Santos entiende que los pilares de la emancipacin y
la regulacin, al asentarse en principios abstractos, tienen vocacin
maximalista de su propio potencial individual, perjudicando, con
ello, el xito de cualquier estrategia de compromisos pragmticos entre
ellos (Santos, 2003: 53). La conciencia de esta posibilidad, contina
el autor, estuvo prevista desde el inicio, suponiendo una gestin reconstructiva de los excesos y los dficits que pudieran presentarse. Pero
la progresiva delegacin a la ciencia de dicha gestin convierte a sus
criterios eficiencia y eficacia en hegemnicos, al punto de colonizar gradualmente los criterios racionales de las otras lgicas emancipatorias (Santos, 2003: 53; la cursiva es ma). La conversin de la
ciencia en instancia moral suprema, paulatinamente provoca tambin
la subsuncin de la tica a la necesidad de la gestin cientfica de la
sociedad, del mismo modo en que lo hace con la racionalidad esttico-expresiva.
No obstante, Santos no asigna nicamente a la ciencia semejante
tarea. Para ello se necesit adems la participacin subordinada del derecho. Subordinada, dado que la racionalidad moral-prctica del
derecho tuvo que someterse, en aras de la eficacia, a la racionalidad cognoscitivo-instrumental de la ciencia o ser isomrfica de ella (Santos,
2003: 55). La presentacin de afirmaciones normativas como cientficas,
y viceversa, aparece como endmica al paradigma de la modernidad.
La cuestin que Santos parece sealar oportunamente es que la modernidad, como paradigma, nunca fue un desarrollo autnomo de las
relaciones de poder que se verificaran en su lenguaje. El trazo de las lneas abismales es ms profundo que las efectivas relaciones de dominacin que promovi el sistema capitalista, las cuales no hacen ms que
replicar las negaciones fundantes y originales en trminos del sistema
productivo, pero que ya podan verificarse en la afirmacin de la universalidad de la racionalidad occidental. El tipo de poltica lingstica
que emana del proyecto iluminista de la modernidad, en sus formula184

ciones filosfico-polticas, debe ser representado tambin como una operacin de cesura sobre lo que no es dicho ni deja decir.
El discurso procedimentalizado como lo propone la democracia
deliberativa es atravesado por esta misma lgica de exclusin de los
conceptos, que como vimos se estructura de acuerdo a una forma
enunciativa, un estilo discursivo y un carcter evolutivo de los argumentos. En ellos se desarrolla una forma poltica que desconoce la
oposicin conceptual que, lograda, pretende cancelar cualquier otro
juego de oposicin, dado que debe asumirse como la nica capaz de
validar los principios poltico-normativos que rigen para todos los
hombres. Las diversas manifestaciones de la apropiacin del significado de los conceptos de derecho y de legitimidad son, entonces, resultado de dos limitaciones endmicas al paradigma moderno: la que
promueve la racionalidad instrumental, compartida por Habermas y
por Santos, y la que atraviesa la forma poltica del derecho en el Estado
nacin.
El resultado de la negacin de las negaciones fundantes as como
del carcter poltico del lenguaje que procura dar sentido a prcticas comunes, se evidencia claramente en las formas del positivismo jurdico y
la dogmtica. Habermas tambin denuncia esta expresin, asocindola
a la funcionalizacin que requera el sistema capitalista que procuraba
homologar los parmetros de eficiencia y eficacia de la ciencia con los
del derecho.
Santos comprende en los mismos trminos esta situacin, pero
ubica adems estos desplazamientos en la intencionalidad poltica del
discurso del derecho como paradigma colonizador. En cuanto al derecho, Santos entiende que la concepcin moderna del Estado nacin se
sostiene en tres pilares: el derecho como monopolio del Estado y como
construccin cientfica; la despolitizacin del derecho a travs de la distincin entre Estado y sociedad civil; y el derecho como principio e instrumento universal de la transformacin social polticamente legitimada
(Santos, 2003; 2005b; 2009a).
En cuanto al primer pilar, el monopolio del Estado respecto a lo
que se dice que es derecho, ubica el significado en una relacin de poder
respecto a otros sujetos y espacios que tambin pretenden enunciar una
cosa distinta sobre lo que ese derecho es, o que quieren participar de
otro modo en el procedimiento de su formulacin. Este monopolio del
Estado es el arquetipo del Estado hegeliano, reconciliado consigo
185

mismo, absoluto, que no niega lo particular, pero que asume haberlo


integrado de modo suficiente. La democracia deliberativa establece tambin el lugar del monopolio de lo racional y lo razonable anulando la
comprensin poltica del derecho. La retrica, la necesidad de rehabilitarla para constituir el juego poltico en la teora del derecho, viene a
acercar los discursos marginados por haber sido conceptuados como
irracionales por su remisin a lo valorativo, a contenidos.
Sobre la fomentada dicotoma entre Estado y sociedad civil, Santos
entiende que la despolitizacin del derecho que opera en las teoras modernistas se lleva a cabo a travs del planteo de su conversin a ciencia
(en los parmetros modernos) as como su reduccin al monopolio del
Estado (Santos, 2009a: 49). En Habermas, la forma en que son establecidos los lugares en relacin a la produccin de decisiones sobre la
organizacin social se desarrolla en una dualidad: entre la reduccin de
los rasgos polticos del lenguaje toda vez que el procedimiento de decisin se autonomiza de las valoraciones y contenidos particulares que inciden en lo decidido o por decidir, as como de otros estilos discursivos;
y al expresar un mximo de politizacin al pretender institucionalizar
estos criterios discursivos a los cuales debe ceirse toda forma poltica,
excluyendo la participacin de otros.
Para el tercer pilar, el del derecho como principio e instrumento
universal del cambio social polticamente legitimado, Santos tampoco
suscribe la posicin modernista que reduce las posibilidades de lo que
es legtimo a lo que enuncia el Estado, ni a la del posmodernismo celebratorio que elimina la idea del cambio social llevada a cabo a travs del
derecho. Santos entiende que la alternativa se encuentra en
[] una amplia repolitizacin del derecho como condicin para que la
tensin dialctica entre regulacin y emancipacin sea reconsiderada fuera
de los lmites de la modernidad. En lo que respecta al derecho, tales lmites implicaron reducir la legitimidad a la legalidad, y as fue como
la emancipacin termin siendo absorbida por la regulacin (Santos,
2009a: 50; la cursiva es ma).

Habermas evidentemente no reduce la legitimidad a la legalidad.


Sin embargo, s acaba afirmando que slo ser legtimo aquello que se
resuelva en la legalidad inmanente al tipo de procedimiento que desarrolla. El principio de soberana popular de la democracia deliberativa
se consolida con los derechos polticos de participacin de los individuos
186

como autores del derecho, pero la racionalidad procedimental reduce a


una mnima expresin la potencialidad de este criterio.
Lo que debe ser evidente en esta trada que explica el socilogo portugus es que cada una expone una apropiacin de la gramtica social
y poltica en lo que respecta al derecho, sea como forma de expresin
material de lo que ocurrira finalmente en la modernidad o bien de
acuerdo a lo que de ello transpola a la nocin de racionalidad. Claro
que son dos direcciones diferentes, incluso opuestas, pero en un punto
comparten la cancelacin del lenguaje como forma poltica. Una, negndolo en trminos concretos con la disposicin institucional del Estado como el nico actor legtimo para producir derecho. La otra,
reproduciendo un discurso hegemnico sobre la racionalidad de la legalidad como criterio determinante de la legitimidad, una falsa apropiacin del concepto que pretenda neutralidad al tiempo que velaba
sus intereses. En uno y en otro se desarrollaron consecuencias especficas
respecto a la exclusin de la retrica y del propio concepto de lo poltico
en la gramtica del derecho.
En tal simplificacin se halla la pretensin de mantener al margen
la diversidad de espacios estructurales respecto a los conceptos de legitimidad y derecho, espacios que configuran los diferentes tipos de discurso sobre el derecho y que dan razn de ser tanto al derecho estatal
como, estimamos, a la propia nocin de racionalidad jurdica:
[] la creencia en la exclusividad de la produccin jurdica estatal reposa en ciertas dicotomas: pblico-privado, Estado-sociedad civil, oficial-no oficial, que, en el fondo, contribuyen a despolitizar los dems
dominios de la vida social y, as, a ocultar el hecho de que el poder y el
derecho se reproducen en muchos otros espacios (Santos, 2009a: 61).

El mismo tipo de operacin es el que atraviesa las lneas abismales


entre los campos gramaticales en disputa, en este caso en lo que refiere
a cmo se apropia la significacin de los conceptos de derecho y de legitimidad de acuerdo a lo que es legtimo decir en contraposicin a lo
que no.

6.3.2. El mtodo retrico y las huellas de la disputa


En el nivel ontolgico en que se desarrolla la retrica es donde es posible
definir conceptos a partir, por ejemplo, de su carcter relacional. La uti187

lizacin del mtodo retrico, no obstante, comporta las dificultades obvias de evidenciar tanto la construccin del significado como las posibilidades de subvertirlo en el nivel ntico. Santos entiende que
un concepto de campos socio-jurdicos que opera en escalas con mltiples
estratos probablemente expandir el concepto de derecho y, en consecuencia, el concepto de la poltica. De esta manera se adaptar para descubrir
relaciones de poder que van ms all de los lmites esbozados por la
teora convencional liberal y, por consiguiente, a descubrir a travs del
derecho formas de opresin o emancipacin no imaginadas, por eso
ampliar el campo y radicalizar el contenido del proceso de democratizacin (Santos, 2009a: 74; la cursiva es ma).

Los campos son los terrenos de disputa gramatical. Siempre que estamos abordando la cuestin de las luchas por los conceptos lo hacemos en los trminos de lograr una ampliacin de la democracia respecto
a la decisin sobre lo pblico, es decir, asumiendo la impronta de que
con lo dicho se tiende a mejorar este sistema poltico. No obstante, ello
no quita que pueda determinarse que una forma es ms democrtica
que otra. Un criterio elemental al respecto es la apertura de este campo
a la intervencin de lo poltico como instancia de materializacin de los
ideales democrticos19, el cual debe asumir la contingencia de lo decidido y la apertura al futuro. Es decir, lo poltico no puede pretender
cancelar lo poltico mismo. Una propiedad democrtica de este concepto es que de la disputa y la hegemonizacin de un mbito de lo pblico no puede seguirse la anulacin o eliminacin20 de lo otro, ni
tampoco su invisibilizacin.
La retrica, por su parte, hemos visto que nos ofrece la posibilidad
de evidenciar no slo los diversos estratos que afectan un
concepto como puede ser el de derecho o de soberana popular, sino
tambin las relaciones de poder que se siguen de ello. Pero adems, la
retrica especifica las valoraciones respecto a los trminos en cuestin,
lo que permite introducirlas en el campo poltico para que sea decidido
en funcin de esta ampliacin de la gramtica. Boaventura de Sousa
Santos entiende que la retrica tiene un papel fundamental que cumplir
en la reconstruccin de los conceptos a partir de su materialidad y del
anlisis situado que enuncia, que no es ms que su comprensin del lenguaje como un campo propiamente poltico21. Para Santos slo puede
haber discurso argumentativo dentro de comunidades interpretativas,
188

los auditorios relevantes de la retrica (Santos, 2003: 106). En este sentido, el autor entiende que la verdad es retrica, una batalla argumentativa continua e interminable trabada en varios discursos de verdad que
se resuelve en trminos de lo poltico.
La retrica, prctica que Santos considera marginada desde el Discurso del mtodo de Descartes (Santos, 2009c: 11-56), ilustra la colonizacin de la racionalidad moral-prctica del derecho por la racionalidad
hegemnica de la ciencia. El positivismo jurdico la abandona y la sustituye por la dogmtica. El debate sobre el derecho debe desarrollarse
entonces entre el conocimiento retrico (no fundacional) y el conocimiento apodctico (fundacional) (Santos, 2003: 109). En tal sentido, si
los criterios que determinan lo legtimo estn en discusin, el cuestionamiento y abordaje de la cuestin no puede basarse en los mismos requisitos que son objeto de controversia. En todo caso, la cuestin ser
decidida por la fuerza de los argumentos dentro de la comunidad relevante, es decir, por los afectados.
La naturaleza retrica del conocimiento proviene, de acuerdo a Santos, de tres fuentes intelectuales convergentes (Santos, 2003: 110), a
saber:
La crtica de la epistemologa modernista y fundacionalista:
Nietzsche, Heidegger, Gadamer, Foucault, Feyerabend, Morin y
Rorty.
El pragmatismo de James, Dewey y Habermas.
La nueva retrica de Perelman.
El conocimiento retrico, de acuerdo a Chaim Perelman y L. Olbrechts-Tyteca (1994), es aquel que avanza desde premisas probables hacia
conclusiones probables mediante varios tipos de argumentos, algunos de
los cuales pueden ser los silogismos (que sin ser especficamente silogismos, son entinemas, argumentos cuasi-lgicos). Hay dos condiciones
para argumentar: la existencia de algunas premisas generalmente aceptadas que funcionan como punto de partida para argumentar, y un auditorio relevante al que se puede persuadir o convencer. En cuanto a las
premisas, Santos siguiendo a Perelman y Olbrechts-Tyteca (1994) establece dos tipos, a saber: los hechos y las verdades por un lado, y los
topoi por el otro. Los primeros tienen una aceptacin suficientemente
intensa; los segundos son puntos de vista ampliamente aceptados, de
contenido abierto, una forma de argumentos (Santos, 2003: 111).
Los topoi o loci son lugares comunes, puntos de vista ampliamente
189

aceptados, con contenido muy abierto, flexible o inacabado, fcilmente


adaptables a los diferentes contextos de argumentacin (Santos, 2009a:
137). Perelman concibe estos lugares comunes como fundamentos que
aportan un particular sentido a utilizar por una persona que pretenda
persuadir a otra en una situacin argumentativa dentro de un auditorio
relevante (Perelman, 1994). De acuerdo a Perelman, para que haya argumentacin debe realizarse en un momento determinado, en una comunidad efectiva de espritus, para un auditorio relevante que es el
conjunto de los que se pretende persuadir o convencer, la reunin de
aquellos a los cuales el orador desea influenciar con su argumentacin
(Perelman, 1994: 36).
No obstante lo anterior, Santos entiende que una reconstruccin
radical de la retrica debe ir ms all de la propuesta de Perelman, a la
que el autor considera como fundamentalmente tcnica al no distinguir eficazmente entre persuasin y convencimiento, y al tomar a la comunidad y el auditorio como figuras inmutables, pasivas. Esta visin
de Perelman de la inmutabilidad y pasividad de la comunidad y el auditorio, comportara una imposibilidad para reflejar los procesos sociales
de inclusin y exclusin de los lenguajes enunciados en una comunidad
o respecto a un auditorio, dado que los entendemos como en permanente devenir22.
La novsima retrica que propone Santos (2003: 117 y ss.) procura diferenciar la persuasin del convencimiento, privilegiando esta ltima. La primera se trata de la adhesin basada en la motivacin para
actuar, recurriendo a argumentos emocionales. El convencimiento, por
otro lado, supone la adhesin basada en la valoracin de las razones para
actuar, lo que le otorga una dimensin contingente y reversible23. De
este modo se acentan las buenas razones en detrimento de la produccin de resultados, tendiendo a un equilibrio entre estos y a la mayor
indeterminacin de la accin.
En pos de ella es que se debe intensificar la dimensin dialgica intersticial24 de la retrica y convertirla en principio regulador de la prctica argumentativa (Santos, 2003: 118). Se pretende transformar la
polaridad entre orador/auditorio en una secuencia dinmica, intercambiable y recproca, con la intencin de volver el resultado algo inacabado, siempre en construccin a partir de la politicidad de sus
conceptos. Las premisas de la argumentacin (puntos de partida del
consenso) sean topois, hechos o verdades se debaten con mayor pro190

fundidad, ya que Santos sostiene que existe una polaridad dialctica


entre estos, la cual puede resolverse en funcin de la valorizacin de las
razones para tomar una decisin.
El auditorio, al no ser tomado como mero dato, se encuentra en
permanente formacin, es un proceso social (Santos, 2003: 120) en el
cual se verifican relaciones de poder, lgicas polticas, sociales y de hegemona. A partir de esto, entonces, se debe poner especial atencin en
la reconstruccin de los pasos de los cuales emergen, se desarrollan y
mueren los auditorios, que en el marco de anlisis de la novsima retrica remiten a dos presupuestos:
En el sistema capitalista, la realidad social no puede reducirse a
la argumentacin y al discurso en trminos formales. Por ello,
hay que tener en cuenta la dialctica entre momentos argumentativos y no argumentativos (trabajo y produccin, silencio y silenciamiento, violencia y destruccin) como relaciones de poder.
La retrica no es liberadora por naturaleza, sino que el potencial
emancipador de la retrica se basa en la creacin de procesos analticos que permitan descubrir la razn de por qu, en determinadas circunstancias, ciertos motivos parecen ser mejores y ciertos
argumentos ms poderosos. La novsima retrica tiene, como elemento constitutivo, una sociologa de la retrica (Santos, 2003:
119; la cursiva es ma).
La reinvencin de lo dicho a partir del descubrimiento de las razones para actuar y su valoracin revela las arbitrariedades y las determinaciones finitas que invisibilizan el conocimiento retrico y sus
asociaciones con estilos discursivos alternativos, entendiendo que ste
fue marginado por el conocimiento moderno que lo consider superficial, ilusorio y falso (Santos, 2009c: 55). Para Santos se tratara entonces
de que la intervencin de la retrica en la de-construccin y re-construccin de los conceptos facilite atravesar desde un momento de ignorancia (colonialismo) que puede imponer el prejuicio de pretender no
tener prejuicios, hacia un momento de saber (la solidaridad) (Santos,
2003: 119 y ss.).
El lenguaje poltico-retrico es para Santos la instancia elemental
de este proceso. En funcin de qu elementos iniciar una deconstruccin y su reconstruccin es la cuestin a analizar, ya que el procedimiento de reinvencin es un proceso sociohistrico que comienza en
los consensos locales mnimos sobre los presupuestos de un discurso ar191

gumentativo que permita identificar el colonialismo como forma especfica de ignorancia (Santos, 2003: 122). El colonialismo es entendido
como una concepcin que asocia a la visin del otro como objeto, no
como sujeto (Santos, 2005a: 106), es decir, objetualiza la posicin sin
valorar lo enunciado, facilitando los procedimientos de despolitizacin
del lenguaje que hemos criticado.
La sociologa de la retrica comporta una forma de visibilizacin discursiva fundamental para la posibilidad de evidenciar la construccin
del significado as como de subvertir sus trminos, denunciando las inclusiones y exclusiones antidemocrticas en el campo gramatical de disputa. Una intuicin bsica de la retrica es que en las situaciones de
discusin que siempre conllevan objetivos, valoraciones e intereses diferentes es fundamental dominar las formas y estilos necesarios para
utilizar la palabra ante un auditorio que es reflexivo respecto a dichas
cuestiones (Young, 1997: 52). Si, como dice Young, la retrica construye al orador u oradora, la audiencia y la ocasin para evocar o crear
sentidos especficos, connotaciones y smbolos (Young, 1997: 53), la
expresin de lo legtimo en relacin al ordenamiento normativo de una
comunidad no puede pretender un desconocimiento de la diversidad
de formas en que se expresa de acuerdo al auditorio que emite el discurso.

6.3.3. Los auditorios del derecho: expresiones de la sociologa retrica


Si se comprende que en el lenguaje se desarrolla un campo de disputa
por los significados de los conceptos y que estos tienen que ver con los
lugares de enunciacin, el concepto de derecho debe asumirse como pasible de ser deconstruido en una multiplicidad de manifestaciones respecto a lo que significa en instancias particulares. No obstante, de ello
no se infiere que no lo preceda una forma hegemnica de comprender
su alcance a partir de una lgica poltica que articula tal pluralidad en
un modo dominante de validacin. En este sentido, y siguiendo una
concepcin antropolgica del derecho, antes que positivista o dogmtica, Santos concibe al derecho
[] como un cuerpo de procedimientos regularizados y estndares
normativos que se considera exigible es decir, susceptible de ser impuesto por una autoridad judicial en un grupo determinado y que
contribuye a la creacin, prevencin y resolucin de disputas a travs

192

de discursos argumentativos unidos a la amenaza de la fuerza (Santos,


2009a: 56; 1991).

Esta definicin, que se remonta a la concepcin de derecho vivo que


enunciara Eugene Erlich25 a comienzos del siglo XX, procura ubicar la
legitimidad de la norma en funcin de los estndares de validacin de
un auditorio especfico. La suposicin de que la creacin y resolucin
de los conflictos se sustenta en los discursos argumentativos situados es,
segn entiendo, la clave de su propuesta normativa. Los discursos argumentativos en los que piensa Santos para el derecho no son aquellos
que se siguen del estilo discursivo que propone la democracia deliberativa y que comporta lmites respecto a la participacin de estilos alternativos de lenguaje como sujetos plenos en la deliberacin. Por el
contrario, la argumentacin en su sentido retrico se nutre de la diferenciacin materializada de lo enunciado, es decir, plena de contenidos
y valoraciones que, en todo caso, necesitan ser traducidas a formas inteligibles sin por ello negar lo que tienen de especfico y diferente.
Su articulacin en trminos de estndares supone que se ha desarrollado una disputa en el campo poltico respecto de lo que la norma significa para el mbito comn que ha de apropiarse. Claro que ello no
significa que esta norma no mantenga una relacin tensionada con otras
propuestas que quieren ampliar o mudar su significado, de lo que se
sigue que esta tensin dialctica es una constante entre poltica y democracia, como lo piensa Pietro Barcellona (1996a). La amenaza de la
fuerza, propia del derecho positivo, implica que la aceptacin tcita o
expresa de lo legitimado en la disputa por el sentido confiere la obligacin de someterse al arbitrio de la norma, so pena de que la autoridad
consagrada establezca el castigo a la violacin.
Como decamos, la clave de esta definicin est en la forma poltica
de los discursos argumentativos. Al respecto, sostenemos que Santos contribuye de modo significativo a ampliar los mrgenes de la argumentacin sobre la legitimidad al evidenciar los bordes borrosos26 que se
visibilizan en las apropiaciones del significado del concepto de derecho.
La retrica se constituye en una forma legtima de argumentacin si
mudamos de la comprensin positivista y dogmtica al respecto, y avanzamos todava ms all de los lmites del procedimiento de traduccin
poltica en Habermas hacia un entendimiento del campo lingstico
como una situacin poltico-antropolgica de disputa por hacerse del
significado de un concepto.
193

El concepto de derecho se entiende que abarca los componentes estructurales de la retrica, la burocracia y la violencia (Santos, 2009a: 57).
La determinacin del campo jurdico se verifica en la constelacin entre
estos componentes, que no son entidades fijas y se articulan de modo
variable. Sin embargo, en el juego de poder que se desarrolla en el lenguaje, la dogmtica y el positivismo jurdico establecieron un criterio
respecto al derecho que anula no slo su carcter antropolgico y con
ello la posibilidad de introducir el discurso argumentativo en trminos
de retrica, sino tambin que se apropiaron de la definicin poltica
de lo normativo. Entendemos que estas limitaciones desembocan en
una prdida de las propiedades poltico-democrticas del concepto de
derecho dado que se determina la unificacin de los auditorios en uno
y se establece un solo sujeto enunciador de lo legal, a saber, el Estado o
la propia autoridad autoconstituida del sistema del derecho.
La referencia explcita a la multiplicidad de espacio-tiempo estructurales que hace Santos (Santos, 1989; 1998a; 2003; 2005a; 2009a),
parte de la crtica a la apelacin a las metforas temporales en el derecho que no dan cuenta de las metforas espaciales (Santos, 2003: 220).
ste sera un recurso de los positivistas y dogmticos para crear sistemas
de principios inmutables, frmulas de abstraccin de la realidad concreta que bajo el amparo de la axiomatizacin se negaba la posibilidad
de un discurso retrico en el derecho, crtica ya efectuada, a su modo,
por Marx (1956) o, los ms prximos, Perelman (1994) y Ricoeur
(2009). La negativa a la ampliacin del campo jurdico hacia la radical
apertura de los elementos que lo integran y con posibilidades efectivas
de transformarlo empujara la construccin de sentido de lo que hace a
lo jurdico como tal a formas en las cuales la legitimacin desde mltiples espacios no tiene asidero.
Esta afirmacin se verifica en la crtica a la modernidad como proyecto poltico que acaba en la hegemonizacin del campo lingsticopoltico por parte del Estado, posicin desde la cual puede extremar el
trazado de la lnea abismal respecto a lo legtimo y a la produccin del
derecho:
[] la falsa conciencia del derecho en las sociedades capitalistas no
reside tanto en la discrepancia entre el derecho legislado y el derecho aplicado, tal y como generalmente se piensa, sino en una construccin social
bien urdida que convierte el derecho estatal en la nica forma de derecho,
suponiendo la supresin del derecho domstico, de la produccin, del

194

intercambio, de la comunidad y del derecho sistmico, sin los cuales,


de hecho, el derecho territorial no funcionara tal y como lo hace en
nuestras sociedades (Santos, 2003: 365; la cursiva es ma).

Pero la supresin que menciona Santos no supone una negacin de


una forma de derecho por sobre otra, independiente de los dems rasgos
distintivos de cada espacio estructural. El discurso hegemnico requiri
y sigue requiriendo de la supresin ideolgica, la cual puede entenderse tambin como asociacin o unificacin forzada de todas las formas
de poder, salvo la dominacin, de todas las formas de derecho, con excepcin del derecho estatal, y de la episteme de todas las formas de conocimiento, salvo de la ciencia (Santos, 2003: 372).
Las relaciones de poder a las que se hace mencin en el campo poltico, jurdico y epistemolgico deben su forma a la particularidad de
aquellas que se constituyen en hegemnicas. La preminencia de una
sobre otra se debe a las caractersticas de la constelacin de cada una con
las dems, que implica la negacin y la articulacin del desequilibrio
democrtico de la intervencin en la discusin argumentativa para marginar o invisibilizar la forma poltica rival. Tal escenario es el que promovera la mayor difusin de una forma estructural, al tiempo que
legitima la invasin de otra:
la centralidad de la dominacin, del derecho estatal y de la ciencia en
las sociedades capitalistas no deriva de su exclusividad sobre relaciones
sociales especficas, sino de la particularidad de su presencia en las relaciones sociales como resultado del desarrollo de la modernidad capitalista (Santos, 2003: 373).

El desequilibrio al que hacamos mencin tiene correspondencia


con tales constelaciones. Estas, en funcin de su particularidad histrica,
poltica, jurdica y epistemolgica generan estrategias para la apropiacin
del discurso de sentido comn hasta hacerse hegemnico y que, en el
caso del derecho, convierte la reduccin de ste al derecho estatal como
sentido comn jurdico.
Al considerar Santos como componentes estructurales del derecho
a la retrica, la burocracia y la violencia, y dada la caracterizacin que
hiciramos del propio derecho, le es posible deconstruir esta idea del
concepto de derecho como prerrogativa exclusiva del Estado. Si entiendo bien la asociacin con las caractersticas del discurso argumen195

tativo, que mencionaba como la clave de su definicin de derecho, es


en ste que pueden verificarse determinadas y variadas formas de relaciones sociales, auditorios especficos que desarrollan formas enunciativas autnomas respecto a la normatividad.
El concepto democrtico de derecho no le reconoce a priori el privilegio a ningn sujeto individual o forma poltica para enunciar qu
es derecho que no sea el pueblo soberano en las formas republicanas de
gobierno. A lo ms determina una instancia de validacin en el discurso
(que, como vimos, tiene caractersticas asociadas a una sociologa de la
retrica) y un acuerdo sobre su cumplimiento, en tanto se constituye
como referencia de una obligacin (Supiot, 2012). De ello se sigue que,
en realidad, el Estado representara un lugar, un espacio delimitado
como sujeto enunciador que, por su capacidad fctica de articular para
s el campo poltico de disputa por el significado del derecho, recorta el
auditorio a sus necesidades funcionales.
Esta especfica constelacin de los componentes estructurales del
derecho en el espacio del Estado supone, necesariamente, otros espacios
discursivos a los que ha vencido (invisibilizado del otro lado de la lnea
abismal) en la lucha sobre el campo lingstico. La hegemona de un
tipo de discurso acerca del lugar y facultad que ocupa en la constelacin
requiere tambin la conformacin de la comprensin subjetiva sobre la
potestad absoluta de este tipo de derecho para regular las relaciones sociales. En contra de este estrechamiento de la juridicidad es que Santos
diversifica el anlisis deconstructivo respecto de lo que lleva a tal entendimiento, a la vez que est proponiendo una construccin alternativa
de lo jurdico y de la multiplicidad de subjetividades que intervienen
en el proceso.

6.3.4. Los espacios retricos


Al igual que lo hace con las formas de poder y de epistemologas, seis
son las formas de derecho que Santos identifica por ser particularmente
relevantes: de la misma forma que cada espacio estructural genera (y
es generado por) una forma de poder y una forma epistemolgica especficas, genera tambin (y es generado por) una forma especfica de derecho (Santos, 2003: 331). Cada una de estas formas opera, como las
dems dimensiones, en constelaciones de juridicidad de acuerdo a la relacin social especfica que ordenan en trminos tico-normativos. La
196

constelacin de las tres caractersticas estructurales del derecho (retrica,


burocracia y violencia) tambin determina en cada espacio la forma en
que pretenden legitimidad respecto al auditorio al que se dirigen los argumentos.
En estos espacios se verifica especficamente la sociologa de la retrica, son los auditorios del derecho. Los espacios estructurales son campos
de interacciones complejas, de los cuales Santos distingue seis27: el espacio
domstico, que incluye las relaciones sociales de produccin y reproduccin de lo domstico y del parentesco; el espacio de la produccin, que es
el conjunto de las relaciones sociales desarrolladas en torno a la produccin de valores de cambio econmicos y de procesos de trabajo, de relaciones de y en la produccin. El espacio del mercado engloba las relaciones
sociales de distribucin y consumo de valores de cambio; el espacio de la
comunidad desarrolla las relaciones sociales en torno a la produccin y
reproduccin de territorios fsicos y simblicos y de identidades e identificaciones. En el espacio de la ciudadana se manifiestan las relaciones
sociales que constituyen la esfera pblica y, en particular, las relaciones
de produccin de la obligacin poltica vertical entre los ciudadanos y el
Estado; el espacio mundial, por ltimo, es la suma de los efectos internos
de las relaciones sociales por medio de las cuales se produce y reproduce
una divisin global del trabajo (Santos, 2003: 316).
El derecho domstico, integral al espacio domstico, representa
el conjunto de reglas, patrones normativos y mecanismos de resolucin de litigios que resultan de la, y en la, sedimentacin de las relaciones sociales del agregado domstico es muy informal, no escrito
(Santos, 2003: 332). Este derecho domstico tendra un muy bajo
grado de burocracia, pero elevados niveles de retrica y de violencia,
proporcionado por la polarizacin y desigualdad en los intercambios
discursivos de la familia patriarcal en las antpodas de la situacin
ideal de discurso habermasiana (Santos, 2003: 333), precisamente por
el carcter desptico y violento que media entre los actores. Este tipo
de interpenetracin de la retrica y la violencia se hace manifiesta en la
violencia simblica, en la imposicin de silencios entre los argumentantes, en los malos tratos hacia las mujeres y nios.
Las relaciones del espacio domstico, contina Santos, son jurdicamente constituidas por combinaciones del derecho domstico y del
derecho territorial. Previamente adelantamos algunos indicios sobre la
supremaca del derecho del Estado por sobre los dems, en lo que sigue
197

se pretende poner en evidencia el carcter hegemnico pero no por


ello libre de tensiones de este discurso y sus consecuencias en los ordenamientos normativos.
El derecho de la produccin se lo identifica con las relaciones jurdicas
de la fbrica o la empresa. Se trata de el conjunto de reglamentaciones y patrones normativos que organizan la cotidianeidad de las relaciones del trabajo asalariado (Santos, 2003: 336), marcado por las
prerrogativas de poder de quien detenta la propiedad de los medios de
produccin y que vara segn la posicin geopoltica de la produccin
como tal.
En general, puede regular los movimientos y ritmos de los sujetos,
la interaccin entre estos e incluso su apariencia. Se lo reconoce por
quienes vincula, como imposicin externa, artificial y arbitraria. Aqu,
Santos entiende que el papel de la retrica es mucho menor en relacin
a la burocracia y la violencia, fundamentalmente a causa de la asimetra
estructural de los sujetos vinculados a la produccin en cualquier rgimen capitalista, que divide y jerarquiza la funcin, competencias y posibilidades de polemizar los principios que la rigen. La constelacin de
ste con el derecho territorial del Estado sera, de acuerdo al autor, la
constelacin de juridicidades ms crucial en las sociedades capitalistas
(Santos, 2003: 339).
En el espacio del mercado se desarrolla el derecho del intercambio,
que incluye los procedimientos, reglas y patrones normativos que regulan los intercambios comerciales entre los actores (Santos, 2003: 339).
El creciente papel de la lex mercatoria (Santos, 1998b; 2003; 2005a;
2009a) en la regulacin de los intercambios a nivel mundial ha impulsado la autonoma de esta respecto a los Estados, por lo cual tiene tambin una presencia informal y no oficial. De este modo, Santos la analiza
como un derecho con bajo grado de burocracia y un elevado grado de
retrica y de violencia. Si bien est permanentemente en relacin con
los dems tipos de derecho, su socio particular es el derecho estatal y,
por la particularidad de su funcionamiento en base a diferencias de
poder estructurales, se le adjudica una mecnica casi tan desptica como
el derecho de la produccin y el domstico (Santos, 2003: 340).
De la complejidad del propio espacio de la comunidad surge el derecho de la comunidad, con iguales caractersticas dada la diversidad de
situaciones que cubre:

198

Puede ser invocado por los grupos hegemnicos como por los oprimidos, puede legitimar y reforzar identidades imperiales agresivas o,
por el contrario, identidades defensivas subalternas, puede surgir de
asimetras de poder fijas e irreconciliables o, por el contrario, regular
campos sociales en que esas asimetras casi no existen o son meramente
circunstanciales (Santos, 2003: 341).

Este amplio espectro del que se ocupa implica una gran diversificacin en cuanto a las posibilidades de constelarse con otros derechos, aunque Santos sostiene que las que implican al derecho estatal tienen mayor
impacto en la vida de los sujetos, sobre todo en aquellos excluidos.
La contingencia de este espacio, la susceptibilidad de sufrir variaciones en funcin del movimiento de cualquiera de los dems, lo hace
pasible de generar formas de derecho asociadas a la disposicin de las
condiciones en las que se van dando las relaciones sociales en un contexto determinado. En el sistema normativo hegemnico encuentra su
desarrollo limitado a lo dispuesto por las instituciones del Estado. Este
derecho de la comunidad se caracteriza por un alto contenido de retrica
y de violencia, a la vez que un bajo grado de burocracia hasta tanto no
ingresa, o es ingresado, al mbito del derecho estatal.
En el espacio mundial se desarrolla el derecho sistmico: el conjunto de reglas y patrones normativos que organizan la jerarqua centro/periferia y las relaciones entre los Estados-nacin en el sistema
inter-estatal (Santos, 2003: 343). Este tiende a ser fuerte en retrica y
violencia pero dbil en cuanto a burocracia. Su construccin, al igual
que las dems formas de derecho, salvo el estatal, se basa en la real politik, existiendo al reverso de la juridicidad oficial, complementndola,
contradicindola o minndola.
El derecho territorial o derecho estatal es el derecho del espacio de la
ciudadana, central en las constelaciones de rdenes jurdicos de las sociedades modernas (Santos, 2003: 341). El discurso liberal moderno y
de la ciencia jurdica reducida a la dogmtica y al positivismo a causa
del exceso del pilar de la regulacin y de la subsuncin de otras racionalidades a la cognoscitivo-instrumental lo habran constituido e instalado en el imaginario social como la nica forma de derecho existente. Tal
concepcin,
[] fue invadiendo el conocimiento de sentido comn y se instal
en los comportamientos jurdicos de los individuos y de los grupos

199

sociales. Concebido en estos trminos, el derecho estatal es auto-reflexivo: es, en otras palabras, la nica forma de derecho que se ve a s
misma como derecho (Santos, 2003: 342).

Al estar diseminado en todos los dems tipos de derecho, asociarse


con todos los dems desde una posicin rectora, hegemnica, el derecho
del Estado se representa como el nico capaz de concebir los diferentes
espacios estructurales y el campo jurdico-poltico como una totalidad
integrada. La forma de poder que lo sustenta, la dominacin, lo faculta a
dirigir segn su conveniencia los componentes estructurales del derecho
en los dems espacios, sea violencia, burocracia o retrica (Santos, 2003:
342). Esto le otorga una prioridad organizativa para ser reconocido por
los dems como el articulador de sus posibilidades, lmites y facultades.
Las distintas expresiones de los auditorios, de donde emergen comprensiones dismiles respecto a los conceptos de legitimidad y de derecho
a partir de la organizacin particular de los componentes estructurales
del derecho, debe servirnos para ejemplificar cmo los lugares de emisin del discurso desarrollan formas situadas de los argumentos en relacin a lo que tienen de pblico28. Es decir, en cada uno hay expresiones
que tienen que ver con el modo en que es construido el argumento, que
responde a particularidades de las relaciones sociales que se desenvuelven
all y que su comprensin requiere de la expresin de los contenidos y
de la valoracin de sus trminos.
Se comprende as ms claramente a qu hacamos referencia cuando
sealbamos que el procedimiento de la democracia deliberativa neutral, a-valorativo y desprovisto de contenidos registra un alcance limitado para abarcar la complejidad del derecho. La pluralidad de emisiones
y las formas en que estas se manifiestan y coordinan demanda una desagregacin analtica y un trabajo de traduccin ms amplio.
Ante la complejidad de toda sociedad y sus radicales diferencias, la
propuesta de simplificarlas en las instituciones del Estado de derecho
moderno y al sentido original de sus conceptos se evidencia como un
recorte de los discursos, espacios y argumentos posibles. Este recorte,
adems de desconocer su emergencia en funcin de un contenido normativo que lo precede, tiene la consecuencia de limitar la disputa por
la gramtica jurdica.
La sociologa de la retrica que hemos expuesto siguiendo a Santos
nos posibilita ubicar dos superaciones en relacin tanto al proyecto capitalista moderno como a la democracia deliberativa:
200

Primero, la ruptura con el paradigma del derecho dogmtico y


positivista deja en evidencia que la definicin respecto al lugar naturalizado del derecho, tanto como sus prerrogativas, es resultado de una
apropiacin del campo poltico-lingstico de donde se determina este
concepto. Fue un proceso de lucha por el concepto que fue ganado por
el espacio del Estado que se hizo con la hegemona de su significacin:
el Estado aparece como el productor de derecho legtimo porque
es la nica forma auto-reflexiva de derecho, o sea, la nica forma
de derecho que se ve a s misma como derecho considerando el campo
jurdico como exclusivamente suyo (Santos, 2003: 332).
Sin embargo, sostuvimos que este reconstruye el campo gramatical
para enunciar su lugar como el nico capaz de producir derecho, suprimiendo del lenguaje la legitimidad de intervencin de las dems formas
discursivas respecto al derecho en la disputa por el significado. Con esta
operatoria, el discurso del Estado moderno anula el campo de lo poltico
como el espacio democrtico en el cual interpretaciones dismiles y formas comunicativas alternativas pueden interactuar para pretender reconocimiento y afectar la propia significancia de los conceptos que
hacen legtimo un ordenamiento jurdico. El Estado est en un lugar
en el que puede negar las otras constelaciones de derecho que, en definitiva, le otorgan su forma final. En este sentido, podemos concluir que
en la hegemona del Estado sobre las propiedades para definir lo que es
derecho y cmo se produce, en trminos intrasistemticos, hay una anulacin de lo poltico, lo que se traduce en una prdida de los rasgos democrticos de este concepto.
Segundo, la restriccin a las soluciones que ofreca el paradigma
epistmico-poltico de la modernidad acaba por producir tambin una
prdida de la potencialidad democrtica de los conceptos de legitimidad,
derecho y soberana popular en la democracia deliberativa. Las limitaciones que expusimos al procedimiento en la democracia deliberativa
comportan un desconocimiento de lo poltico ms all de lo intrasistemtico de las instituciones y la forma poltica moderna por excelencia:
Estado-sociedad civil.
Ante este escenario, lo que hasta aqu hemos procurado hacer es
poner en evidencia la existencia de otro aspecto en relacin a los discursos,
las formas y estilos que participan en la determinacin de un concepto,
as como la necesidad de proponer instancias poltico-institucionales innovadoras para garantizar su representacin y participacin. Lo que no
201

es dicho a travs del trazado de una divisoria en el lenguaje, porque ste


tambin representa un campo poltico en permanente disputa. Las distintas apropiaciones de este campo son, no obstante, siempre contingentes. Cuando se pretende abstraer esta condicin, fundar un lmite
invariable, se est negando la propia condicin democrtica de este espacio de lo poltico y con ello lo poltico mismo.

6.4. Cmo opera la fase reconstructiva del concepto


de derecho en base a la retrica?
La tarea para la teora crtica posmoderna, segn Santos, es contribuir
a un nuevo sentido comn emancipador a travs de la identificacin y caracterizacin de las constelaciones de regulacin. All reside la posibilidad de desarrollar el potencial emancipatorio, en la identificacin
y caracterizacin de la pluralidad de los agentes sociales, de los instrumentos sociales y de los conocimientos sociales susceptibles de ser movilizados en constelaciones de relaciones emancipadoras (Santos, 2003:
374). La bsqueda de un equilibrio dinmico entre el conocimientoregulacin y el conocimiento-emancipacin para el caso del ordenamiento jurdico requerira entonces la deconstruccin y la
reconstruccin paralela de los elementos que desde el desequilibrio funcional de la tensin en la modernidad legitimaron los procedimientos
para la identificacin, creacin, reproduccin y aplicacin de aquello
que deba ser tenido por vlido para la organizacin normativa de las
relaciones sociales.
La instancia reconstructiva en la concepcin de Santos implica una
concepcin amplia del derecho junto con la idea de que en las sociedades contemporneas coexisten una pluralidad de ordenamientos jurdicos.
El anlisis de los componentes estructurales del derecho y la modificacin de los parmetros que le otorgan legitimidad en comunidades complejas debe prestar especial atencin a su elemento retrico:
Un contenido progresivo de la retrica depende de la naturaleza de
la audiencia retrica, de los tipos de topoi, de la distribucin social
de argumentos razonables, de la relacin existente entre la persuasin
y la conviccin, del grado de infiltracin en los debates por parte de
la burocracia o la violencia y de otros temas reconstruyendo el
campo jurdico a nivel terico de manera que evite equiparar de forma
simplista todos los rdenes jurdicos que coexisten en una unidad geopo-

202

ltica determinada, especialmente para evitar negar el centralismo del


derecho estatal en los campos socio-jurdicos modernos (Santos, 2009a:
65; la cursiva es ma).

La cuestin que no debe ser perdida de vista es que el anlisis metaterico debe ser capaz de abarcar la vinculacin entre lo macro y lo
micro del desarrollo del pluralismo jurdico, como tambin el potencial
para el trabajo interdisciplinario que supondra la argumentacin para
el debate entre rdenes jurdicos con amplias zonas de contacto, ms
all de las formas legales usualmente reconocidas. En tal caso, la retrica,
como prctica deconstructiva y reconstructiva del campo lingsticopoltico en disputa debe ser capaz de evidenciar que la supuesta autonoma del derecho [para definir su objeto], tan perseguida por la teora
del derecho, fue solamente posible gracias a la conversin del Estado en
una estructura ausente (Santos, 2009a: 68)29.
No obstante, esto no debe inducirnos a creer que avanzamos hacia
una postura pseudo-radical anti-estado (Santos, 2009a: 68), sino que
el cuestionamiento es hacia su articulacin como nico actor o nico
parmetro procedimental-discursivo para la definicin de los criterios
democrticos del orden jurdico. No se trata de restar a las prerrogativas
centrales que la unidad poltico-social ha adquirido en el sistema inter
e intra estatal a lo largo de su historia moderna y contempornea. El
punto es justamente difuminar la potencialidad de intervencin para
decidir el derecho entre los diversos espacios jurdicos, reconocindoles
la capacidad autnoma de generar normatividad, aumentando su peso
relativo en la discusin y el debate acerca de los modos y los procedimientos por medio de los cuales se ha de organizar jurdicamente una
comunidad. En ello se trasluce una ampliacin de los alcances del propio
concepto de soberana popular.
En cuanto al procedimiento probable por el que se verifica que la
retrica puede servir de herramienta para la democratizacin del lenguaje y, por tanto, de lo poltico como forma vinculante, debe desarrollarse un trabajo de traduccin. El tipo de traduccin que propone Santos
lo asociamos aqu al que tambin postulan Judith Butler (2011a) y
Chantal Mouffe (2005), aunque esta ltima toma las consecuencias del
mestizaje conceptual del propio Santos (Mouffe, 2005: 128-135).
Un primer paso al respecto tiene que ver con la introduccin de
ejercicios de solidaridad en la argumentacin, lo cual depender de la
203

congenialidad de las premisas, actividad para lo que la traduccin se


presenta como el mtodo indicado. La teora crtica posmoderna que
propone Santos trata de explorar y analizar las formas de socializacin,
educacin y de trabajo que promueven una u otra forma de subjetividad, lo que
[] exige un criterio normativo que muestre cules son las posiciones
rivales y los criterios para escoger de qu lado se est. Pero dicho criterio
no se construye desde arriba (como lo postula la teora crtica moderna)
sino desde abajo y de manera participativa (Santos, 2005a: 112).

Para Santos, siguiendo a Merleau-Ponty, hay que partir de las significaciones de la modernidad ms abiertas e incompletas en vista a
construir un nuevo sentido comn. Estas son el principio de la comunidad y la racionalidad esttico-expresiva. La reconstruccin del principio de la comunidad30 parte de no entenderla como comunitas
abstracta31, sino de unir, teniendo en cuenta lo que se une, ya que
lo que une slo une a posteriori (Santos, 2005a: 132). Es decir,
entendemos que debe ensayarse una representacin acabada de las distintas formas de existencia en la comunidad para lo cual la retrica es
un auxilio, puesto que expresa precisamente en trminos de esttica de
la existencia la diversidad de grupos y espacios como modo inicial de
apertura a la sociabilidad y la bsqueda de acuerdos respecto a la organizacin normativa de lo comn.
Las orientaciones que habra de seguir este procedimiento de traduccin son presentadas en cuatro niveles: epistemolgico, metodolgico, poltico y jurdico. El primero parte de la neutralizacin epistmica
del discurso de la modernidad subsumido bajo la exclusividad de la racionalidad cognoscitivo-instrumental. El segundo nivel (metodolgico)
pretende aportar al desarrollo de las comunidades interpretativas en funcin de la hermenutica diatpica, una metodologa asociada al reconocimiento de la incompletud estructural de los discursos como instancia
bsica para avanzar en un dilogo a priori asimtrico. En el nivel poltico
se busca determinar el gobierno humano con criterios normativos, asociados al respeto de las diferencias y tendiente a la apertura, que identifica y restablece constantemente las diversas intersecciones entre lo
especfico y lo general. Por ltimo, a nivel jurdico parte de la res communis como elemento articulador de un nuevo sentido comn jurdico
(Santos, 2005a: 132-137).
204

Segn Santos, se trata, en definitiva, del enfrentamiento entre una


razn indolente (concepto que Santos retoma de Leibniz) y una razn
cosmopolita. La primera es una razn impotente, arrogante, metonmica
y prolptica (Santos, 2005a: 152 y ss.), en tanto la otra responde a la
solidaridad, la humildad y la unin. Tanto la razn metonmica como
prolptica son las formas fundacionales que verdaderamente habra que
rebatir32.
La razn metonmica es la que combina simetra (una relacin horizontal que oculta su verticalidad) y la jerarqua, afirmndose a s misma
como exhaustiva y exclusiva. Por ello es que no admite vida fuera de
la dicotoma que establezca, ya que determina una coercin legtima
(Santos, 2005a: 158) que rechaza la argumentacin y la retrica que
tiendan al consenso. A estas formas de comprender las relaciones poltico-lingsticas, Santos le contrapone una sociologa de las ausencias
(Santos, 2009c: 110 y ss.) que revele las relaciones alternativas ofuscadas
por las dicotomas hegemnicas impuestas por el poder y no por la razn
de sus argumentos. En este sentido, la contraposicin con el sentido
comn cientfico tradicional es contrafctica.
En cuanto a la razn prolptica, que slo se limita a la visin de un
futuro lineal al presente, Santos le contrapone una sociologa de las
emergencias que busque un futuro de posibilidades plurales y concretas
(Santos, 2005a: 167; 2009c: 112 y ss.). Para ello, y basndose en el concepto de Nochnicht (todava no) de Ernst Bloch33, pretende indicar la
capacidad (potencia) y posibilidad (potenciabilidad) de formas alternativas de organizacin democrtica. Segn Bloch, Hegel descuid lo posible por no estar contenido en la realidad, restringiendo su anlisis a
la realidad y la necesidad. La sociologa de las emergencias de Santos
tiende a la ampliacin simblica de saberes, prcticas y agentes intervinientes en la determinacin de lo posible, en donde la sociologa de la
retrica que hemos analizado comporta una funcin clave.

6.4.1. El trabajo de traduccin y la hibridacin conceptual


La cuestin de hacer inteligibles las experiencias exige justamente que
estas puedan ser traducidas para su comprensin en distintas comunidades interpretativas. Para ello, Santos propone una Teora de la traduccin (Santos, 1998a; 2003; 2005a; 2009a; 2009c) que conecte las
preocupaciones isomrficas entre una cultura y otra. Es la introduccin
205

del mtodo de la hermenutica diatpica, la presuposicin de un universalismo negativo que asuma la incompletud radical, una teora general
sobre la imposibilidad de una teora general (Santos, 2005a: 181). Este es
un trabajo argumentativo, en donde las premisas son los topoi que constituyen el consenso bsico que hacen posible el disenso argumentativo,
en tanto se establecen como lugares comunes a los cuales se accede democratizando el lenguaje.
En los topoi se ve el reflejo y la constitucin de las relaciones dominantes en una comunidad34. El conjunto de los topoi (dominio tpico),
que posibilita el discurso argumentativo en una comunidad, es un dominio tpico (Santos, 2003: 123). Topoi generales son los que se comparten entre las diferentes comunidades interpretativas o retricas. Los
auditorios son el encuadramiento argumentativo en que dichas relaciones se concretan. Ni auditorios ni topois existen aleatoriamente, sino
que por el contrario se combinan, interpenetran. El conocimiento
emancipador posmoderno, como lo postula Santos, trata sobre la sustitucin de los topoi que expresan las relaciones sociales dominantes por
otros de caractersticas emancipadoras (identidad e igualdad) en cada
dominio tpico (Santos, 2003: 124).
En los sistemas jurdicos modernos, el formalismo como las acciones que deben realizarse mediante formas y momentos especficos
y los procedimientos el conjunto cerrado de aquellos formalismos no
plantean cuestiones sustantivas. Por su parte, los topoi que involucran
puntos de vista asociados a cuestiones sustantivas llevan a Santos a la
hiptesis de que a medida que crece el formalismo, decrece la argumentacin jurdica retrica (Santos, 2009a: 141), por lo que debe
exacerbarse este segundo procedimiento.
En contra de la falsa homogeneizacin del formalismo, o de la excesiva laxitud respecto del problema del poder en las corrientes liberales,
el conocimiento-emancipacin que plantea el pensador portugus no
renuncia a estructurar y jerarquizar las formas y las relaciones de poder,
ya que comprende que todas las formas de poder son polticas. Se trata de
la lucha contra los monopolios de interpretacin que, en este plano,
busca de-construir la reduccin de lo poltico al espacio de la ciudadana
en el Estado (topoi del discurso poltico moderno) (Santos, 2003: 128).
La multiplicacin de comunidades interpretativas es un procedimiento
que pretende paliar los monopolios de interpretacin o la renuncia a
realizarla.
206

A travs de la racionalidad esttico-expresiva, el desarrollo de la dimensin esttica para un nuevo sentido comn en el derecho pretende
recuperar del desencantamiento al dualismo sujeto/objeto. El reencantamiento de las prcticas sociales es la instancia significante que lleva del
colonialismo a la solidaridad (Santos, 2003: 130), dado que tales prcticas son asumidas como parte significante en la trama discursiva de la
res communis, interviniendo activamente en la produccin del ordenamiento jurdico-social.
Al centrarse en la tensin dialctica entre la hegemona y contra-hegemona conceptual, Santos evita trivializar (dispersar) el anlisis y reducirlo nicamente a su momento deconstructivista. Ello permite la
comprensin de que las estructuras no son incompatibles con una concepcin retrica del conocimiento, sino que ellas mismas pueden ser reestructuradas retricamente y constituir premisas de argumentacin y
zonas de consenso sobre la accin (Santos, 2003: 299). Los contextos
estructurales, a los que ya se hiciera mencin, posibilitan precisamente
estructurar formas de poder (asociadas y dinmicas) de caractersticas
descentradas, democrticas y mviles.
El papel de la retrica jurdica se manifiesta en las relaciones intra
e inter espacios productores del derecho Santos identific seis, desde
los cuales se constituyen alternativas a la argumentacin jurdica hegemnica. En esta direccin, el ncleo de la estructura epistemolgica se
debe ocupar de sealar que no hay un sentido comn definitivo, sino
especficas formas de accin y comunicacin, por lo que cada espacio
genera su forma particular de conocimiento. Con ello, cada uno establece los lmites de razonabilidad, demarcaciones simblicas y procedimientos comunicativos (Santos, 2003: 347). Hay dos momentos clave:
el primero es la promocin a travs del mtodo retrico-dialgico (el
mtodo de la hermenutica diatpica) de otros sentidos comunes que
se expanden por los auditorios argumentativos creados a su alrededor.
El segundo es cuando aquellos sentidos comunes contra-hegemnicos
se tornan en conocimiento-emancipacin, constelaciones epistemolgicas retricas que pretenden constituirse en sujetos polticos activos en
disputa por el sentido de la gramtica sociopoltica y la significacin de
sus prcticas.
El sentido comn, al abrigo de esta modalidad, ha de referirse a la
traduccin tpica inter (e intra) comunidades interpretativas, que los
convierta en generales. Ello implica que las significaciones son compar207

tidas, nunca completas ni nunca irreversibles. En el mismo sentido, Judith Butler (2011a) estima que el problema general en donde se introduce la traduccin es respecto a la decisin entre nociones de
universalidad en competencia. Hemos visto que el proceso de determinar el significado de un concepto conlleva una disputa por la apropiacin de tal gramtica. Al respecto, Butler entiende que la cuestin
fundamental no es tanto relacionar un reclamo particular con uno universal, recurriendo a postulados trascendentales, sino que se trata de
establecer prcticas de traduccin entre nociones de universalidad
en competencia que, pese a cualquier apariencia de incompatibilidad
lgica, pueden no obstante remitir a objetos sociales y polticos coincidentes (Butler, 2011b: 171).
Sin embargo, hay que tener especial cuidado de que la traduccin
no suponga simplemente la redescripcin de los trminos por un discurso dominante. Ello slo contribuira a ampliar la base significante
del discurso que hegemoniza la distribucin del sentido de lo dicho, lo
cual anulara la alternativa. Para que el trabajo de traduccin logre el
cometido que Butler persigue, que el discurso dominante admita como
parte el vocabulario extranjero en su lxico (2011b: 173), el aporte de
Santos se vuelve determinante para revelar el alcance limitado de los
discursos y la posibilidad de establecer un dilogo (contra-hegemnico)
que procure hallar esos lugares comunes sin descaracterizar ninguno.
Revelado el alcance limitado de todo discurso inmerso en un reconocimiento como una prctica entre muchas (Butler, 2011b: 181), debemos
asumir que no hay una posibilidad de desarrollar un metalenguaje poltico respecto al derecho.
Por el contrario, las visiones alternativas respecto a los significados
tienen que servirnos para hacer pedazos la confianza de la dominacin, partir del equvoco de pretender universalidad y rastrear la ruptura
de su rgimen (Butler, 2011b: 183). La admisin del vocabulario extranjero implica que las posiciones en dilogo deben ser lo suficientemente amplias para aceptar que significaciones de otro, sus expresiones,
vengan a abonar las propiedades de su concepto, comprendiendo que
con ello se enriquece y extiende su alcance democratizador. De lo que
se trata entonces es de asumir que la articulacin y traduccin de dispositivos conceptuales y normativos hbridos se manifiesta como un recurso clave
para formar, en el caso del derecho, un discurso que democratice su organizacin y reproduccin en una comunidad.
208

El desconocimiento de las formas alternativas para producir derecho


que pretenden mudar la autoridad verticalista a instituciones democrticas de autoridad compartida (Santos, 2003) es parte de un enfrentamiento en torno a la injusticia cognitiva (Santos, 2010) que recorre las
vas de apropiacin significativa del discurso. De all que el autor pretenda trocar el uso hegemnico de los conceptos por un uso contra-hegemnico35, poniendo en evidencia su carcter constitutivamente
abierto: Este principio del carcter incompleto de todos los conocimientos
es la condicin para la posibilidad de un dilogo y un debate epistemolgico entre ellos (Santos, 2010: 61; la cursiva es ma).
La conciencia de los lmites de los conceptos es, al respecto, un elemento central para la eficacia de su uso contra-hegemnico. De all que
el anlisis sobre su configuracin tenga una importancia decisiva en la
captacin de un nuevo aspecto. Recordemos que, como decamos con
Wittgenstein, para ver un aspecto que antes estaba oculto no slo necesitamos estar en un nuevo estado, sino tambin conocer bien el primero
para distinguirlo del segundo. El uso de conceptos polticos hegemnicos (como democracia representativa, derecho, derechos humanos, constitucionalismo, Estado, soberana popular, contrato social, etctera) de
modo contra-hegemnico, precisara en una primera instancia de la
deconstruccin de aquella gramtica que facilit su instauracin como
totalidad clausurada. En un segundo momento se orientara a una apropiacin creativa de los mismos.
El trabajo de traduccin opera en funcin de estas posibles dualidades conceptuales. Si la complejidad del campo semntico de lo poltico nos permite alcanzar la conciencia de incompletud, es decir, que
todo concepto se desarrolla en un mbito de disputa respecto a su significado, se sigue una imposibilidad de determinar de modo absoluto
sus rasgos ms all de lo que la constelacin discursiva expresa en un
tiempo y espacio determinado. La traduccin es lo que
[] permite generar inteligibilidad recproca entre las experiencias
del mundo, tanto las disponibles como las posibles, reveladas por la
sociologa de las ausencias y la sociologa de las emergencias. Se trata
de un procedimiento que no atribuye a ningn conjunto de experiencias ni el estatuto de totalidad exclusiva ni el estatuto de parte homognea (Santos, 2009c: 136-137).

La hermenutica diatpica parte entonces de la posibilidad de esta209

blecer una inteligibilidad entre los discursos con el objetivo de lograr


una agregacin de saberes respecto a lo disputado. Diatpico es un tipo
de dilogo que no desconoce las asimetras, que reconoce la significacin del concepto en funcin del contexto de enunciacin y que pretende establecer un intercambio discursivo de complementacin antes
que de subsuncin36. Sin embargo, toda vez que refiere a minar las
bases de apropiacin de las determinaciones conceptuales, el trabajo
de traduccin se asume especficamente como un campo poltico.
Cuando la coordinacin entre saberes no-hegemnicos se orienta
como contra-hegemona, procura deconstruir su estructura argumentativa a la vez que propone democratizar la participacin de elementos
otrora marginados.
Como hemos sealado, la presencia de la retrica es fundamental
en la constitucin poltica de un lenguaje jurdico. La retrica es un recurso lingstico que posibilita asumir la incompletud del concepto de
derecho y la reversibilidad de perspectivas (Benhabib, 2006) sobre sus determinaciones polticas. Adems, la retrica facilita la interposicin de
las caractersticas identitarias de lo enunciado como recurso valorativo
para la decisin poltica sobre lo pblico.
A partir de all, este procedimiento lo comprendemos como propiamente poltico, dado que no slo plantea el carcter oposicional de los
conceptos en disputa de un modo que no procura anularse, sino resignificarse permanentemente. Adems, en este reconocimiento se establece
al lenguaje como una mediacin material, es decir, plena de contenidos
propios de las prcticas concretas, lo que lo coloca como un campo de
disputa sobre lo que ha de significar un concepto para una comunidad
existente, algo que consideramos fundamental para trazar un modo alternativo y ms amplio respecto a los ordenamientos jurdicos.
Estas propiedades que configuran y reconocen el carcter lingstico
de lo poltico y viceversa, desarrollan una apertura respecto a las posibilidades de promover articulaciones significantes en funcin de las necesidades de democratizar las prcticas de significacin. Ello es
particularmente evidente en el concepto de derecho como lo hemos desarrollado, en donde la expresin de su clausura por la apropiacin de
su significado determinado exclusivamente por el Estado, limita las potencialidades del derecho como tal en tanto manifestacin de la soberana popular.
Pero tambin vimos que la democracia deliberativa limita la deter210

minacin de los discursos vlidos en un contexto de comunicacin, lo


cual procuramos evidenciar como una exclusin de formas alternativas
de intercambio para la produccin de un derecho inclusivo de las diferencias. El procedimiento de validacin de los supuestos que son introducidos en la deliberacin acaba por descaracterizar la especificidad
de las formas, estilos y espacios con una carga tico-normativa que pretende reducirse a los canales y exclusas de la institucionalidad del Estado
moderno. Sin dudar, la democracia deliberativa representa una instancia
de democratizacin; sin embargo, tambin desarrolla el riesgo de constituirse en criterio de lo legtimo que hegemoniza el campo del lenguaje
y cancelar, as, lo poltico en l.
El tipo de desarrollo normativo que se sigue de la retrica y del trabajo
de traduccin se comprende en funcin de prcticas especficas y de contextos particulares. Ello implica que la determinacin de las instituciones
que encaucen esta complejidad poltico-discursiva, que materializa lo que
acontece en las prcticas, no se sigue simplemente de lo resultante de la
institucionalidad moderna. No por errado, insistimos, sino por la pretensin a priori de afirmar la universalidad de tales instituciones antes que el
reconocimiento de su incompletud, que la lleva a desplegar una forma colonizadora de otros campos polticos de lenguaje y de alternativas para su
reproduccin. Sin el consecuente dilogo complementario con formas vlidas de organizar la res communis, desconoce por anticipado que estas
puedan desarrollar equivalentes funcionales (Mouffe, 2005: 134) a las formas epistmicas, polticas y jurdicas de Occidente.
En el reconocimiento de la pluralidad de interpretaciones legtimas
respecto a los conceptos y las instituciones que determinan los significados de lo legtimo o de derecho se encuentra el reconocimiento del carcter poltico de tales, instancia elemental y primaria para avanzar en
la bsqueda de articulaciones democrticas sobre su formulacin y
puesta en prctica. Lo que se sigue de ello en trminos institucionales
no es posible estimarlo. A lo ms es permisible ofrecer algunas lneas de
continuidad tericas e intentar contrastarlo con algn proceso poltico
concreto que verifique la posibilidad de su aplicacin.

6.4.2. Formas polticas de la soberana popular


Por lo que se ha sugerido hasta aqu, es claro que al procurar dar un
rasgo de institucionalidad al tipo de construccin del concepto de de211

recho en funcin de la ampliacin radical del principio de soberana


popular nos enfrentamos con el dilema de cristalizar aquello que declaramos inasible. Sin embargo, no pretendemos caer en la diatriba de
Negri (1994) contra la institucionalizacin que supone la soberana popular, en contra de la radicalidad inaccesible que l propone para el
poder constituyente. Toda vez que hablamos de provocar un trabajo de
traduccin para democratizar la organizacin normativa de una comunidad apelamos a la restructuracin de la forma jurdico-poltica en que
se desarrolla la discusin sobre el derecho. Es sobre los fundamentos y
vas institucionales que sostiene el Estado moderno que deben procurarse soluciones posmodernas como sugiere Santos (2003, 2010), desarrollando formas polticas que no clausuren la disputa poltica sobre
el campo de la gramtica social, sino que por el contrario radicalicen en
ste los procedimientos democrticos de decisin.
Adems, hemos sealado que tanto desde la sociologa de la retrica
como del propio trabajo de traduccin hay una clara intencin reconstructiva de la forma poltica para estructurar la organizacin normativa
y democratizar las relaciones sociales. Democratizar en el sentido que
estamos desarrollando este concepto, implica comprender que la forma
poltica no se reduce a lo que conocemos como sistema poltico, dado
que ste slo representa un pequeo espacio de las relaciones sociales.
Las sociedades se democratizarn verdaderamente en la medida en que
la democracia se extienda a todas las reas de la vida social en donde se
den relaciones de poder de subordinacin y dominacin (Santos, 2011).
Lo poltico en el lenguaje tiene entonces impacto mucho ms all del sistema poltico clsico, por lo que la propia nocin de democracia que
utilizamos va tambin ms all. En tal sentido, democracia toda transformao de relaes de poder desigual em relaes da autoridade partilhada37 (Santos, 2011: 108).
Para reconstruir una forma poltica capaz de abarcar la amplitud de
la democracia poltico-conceptual en el derecho, Santos propone como
alternativa la formulacin de un tipo de contrato social radicalmente diferente al moderno. Es decir, no un contrato en los mismos trminos
que plantea el contractualismo iusnaturalista (Melkevik, 2006) de Hobbes, Locke y Rousseau, sino a partir de la apropiacin contra-hegemnica de este concepto, utilizando algunos de los rasgos de la teora
rousseauniana y en donde se busque el primado de los procesos de inclusin y no los de exclusin.
212

Al exponer al lenguaje como un campo de disputa por su gramtica,


debimos aceptar que esta lucha se efecta siempre que pueda atribuirse
la presencia de lo poltico, en tanto ello comporta la seguridad de que
los rasgos conceptuales no sern abstrados de sus condiciones de emergencia. El concepto de lo poltico representa un lugar insustituible para el
resto del desarrollo de la democracia conceptual, incluidas sus derivaciones respecto al derecho y sus modos de produccin. Democracia y
decisin en base a lo poltico del lenguaje es el principio insustituible del
concepto de soberana popular en los trminos que aqu lo entendemos,
como tambin en el tipo de contrato social que Santos propone.
En este sentido, la discusin respecto a la adopcin de la frmula
del contrato social comporta el peligro de ser entendida en los trminos
de la apropiacin instrumental de la democracia. Segn esta lectura, el
contrato se vale de la democracia para asegurar la aplicacin de las normas que se han determinado como legtimas (Melkevik, 2006: 99-102).
Esta explicacin sugiere que el contractualismo no antepone la democracia como forma poltica en s misma, es decir, que constituye su objeto y procedimientos en un proceso de deliberacin comn, sino que
es el contrato quien define el objeto en trminos del derecho natural.
Sin ellos, el albergue contractualista se encuentra vaco (Melkevik,
2006: 108).
Podemos acordar en trminos generales con la crtica de Melkevik
(2006) al contrato y a los riesgos de retrotraerse a sus versiones iusnaturalistas, tal cual hemos desarrollado en el Captulo 2. Del mismo
modo, acordamos en destacar tambin el valor del voluntarismo poltico
que emana de estas teoras, particularmente en el concepto de voluntad
general de Rousseau para instalar la sociedad poltica. Sin embargo,
no creemos que el concepto de soberana popular de Rousseau tenga el
rol instrumental de proteger al iusnaturalismo. Segn Melkevik, Rousseau supeditara la posibilidad de tomar en cuenta la soberana popular
como concepto preliminar al de democracia slo en la medida en que
sta proteja los derechos naturales (Melkevik, 2006: 109), dando a entender que Rousseau estara dispuesto a aceptar otra forma de gobierno
si la democracia no protege estos derechos adecuadamente.
Esta crtica es la misma que desarrolla Habermas en Soberana popular como procedimiento (1988). All, hemos visto cmo Habermas
rechaza la concepcin rousseauniana y adopta la de Julios Frebel
(1847) respecto a la procedimentalizacin democrtica de la delibera213

cin38. Con este proceder se superara la instrumentalizacin de la democracia, al tiempo que las normas pblicas, los derechos y las instituciones adquieren su legitimidad gracias a los acuerdos racionales,
producto de la comunicacin en todos los niveles (Melkevik, 2006:
119). Razones y argumentos remplazan las referencias al contrato social,
posibilitando que la democracia adquiera valor por s misma en tanto
la soberana popular acta como seguro de la reciprocidad democrtica
en la formacin de la decisin.
Segn Melkevik, por tanto, democracia es todo aquello que no se
refiera al contractualismo clsico o al contrato moral de Rawls, dado
que en ninguno los ciudadanos se convierten en los autores de sus derechos, sino tan slo los validan (Melkevik, 2006: 121). Con ello estamos plenamente de acuerdo. La forma de contrato de Hobbes y de
Locke justifica, a su modo, la desconexin del principio de soberana
popular respecto de los sujetos contratantes, es decir, externalizan la soberana en un tercero hipottico. En cuanto a Rawls (2006b) vimos que
con la crtica a la forma del institucionalismo trascendental (Sen, 2010)
no puede justificar la eleccin de unos principios de justicia en relacin
a otros rivales, que exigiran otra organizacin institucional para la estructura bsica de la sociedad.
Sin embargo, creemos haber apuntado que la formulacin rousseauniana respecto a la soberana comporta caractersticas especiales que
no hacen tan gratuito el sealamiento de su postura como antidemocrtica39. En primer lugar, Rousseau plantea los problemas de la libertad
y la organizacin social en trminos ticos y polticos, es decir, necesariamente atravesados por el contexto y por la suposicin del conflicto
que ello conlleva. En segundo trmino, la obligacin original de los sujetos es respecto a la horizontalidad en la constitucin del poder soberano, no externndola dada su propia caracterstica inalienable (en el
sujeto poltico). Recordemos que en Rousseau ser moralmente libre significaba, segn Santos, actuar de acuerdo a las leyes que el propio soberano (los ciudadanos) prescriban. De estos dos factores resulta que su
teora no procura que los ciudadanos simplemente validen las leyes, sino
que se preocupa de que se constituyan en sus autores concretos.
La obligacin poltica en Rousseau, conclua Santos, es horizontal,
de ciudadano a ciudadano y la relacin de obediencia vertical (en relacin al Estado) es secundaria y derivada. Del acuerdo entre estas voluntades soberanas se constituye el sujeto poltico de y en la comunidad,
214

con lo cual el acto originario que crea y une el cuerpo [poltico] no


determina, en modo alguno, lo que l debe hacer para su preservacin
(Rousseau, 1961: Libro II, cap. 3; la cursiva es ma). De este anlisis,
concluamos, se sigue que no se pueden establecer los parmetros de la
organizacin comn desde el derecho en funcin de principios no supeditados a la tica y poltica de los problemas sociales, por lo que Rousseau ubica su respuesta en funcin de la retrica en la existencia
concreta, tica, de la comunidad. Estas caractersticas, insistimos, revelan
una tensin irreductible en el ginebrino, propia de la politicidad del
cuerpo comunitario, porque la comunidad es una realizacin poltica
(Esposito, 2007).
El riesgo de que la voluntad general acte como una conciencia colectiva, homogeneizadora de lo individual en lo universal (Starobinsky,
en Esposito, 2007), no se sigue de la apertura en las definiciones en los
conceptos que devendra de la situacin de componer el mbito pblico
desde su articulacin como un mbito poltico, con todo lo que ello
hemos mencionado que implica. Si realmente su teora acaba por caer
en el mito de la comunidad como existencia totalizadora, cuestin que
no compartimos pero que an es una discusin inconclusa, nos genera
el mismo rechazo que la idea de pueblo-uno de Schmitt40. Sin embargo,
la referencia a la existencia concreta de la comunidad, a la indeterminacin de las categoras jurdicas y al carcter poltico de la decisin implica,
para los fines propuestos, que sus reflexiones al respecto comportan un
avance en favor de un concepto de soberana popular como espacio
donde se desenvuelve la disputa por la gramtica del derecho.
El hecho de que la juridicidad tenga en Rousseau una existencia autoprescripta por la comunidad nos indica que no se trata de una mera validacin de los derechos sino, por el contrario, una determinacin de la
legitimidad del derecho por los propios ciudadanos. La forma poltica y
retrica que asume este procedimiento contribuye a que el concepto de soberana popular adquiera los rasgos de una decisin poltica, es decir, inserta en la
disputa por la gramtica y por el sentido de esta apropiacin. Por el contrario,
acentuamos que el procedimiento de decisin que desarrolla Habermas
en la democracia deliberativa presenta condicionamientos respecto a la
democratizacin de los discursos intervinientes en la deliberacin.
Los acuerdos respecto a los derechos, las normas y las instituciones
redundan sin dudas en legitimidad para cada cual. No obstante, las caractersticas de este procedimiento para alcanzar el acuerdo no se siguen
215

de la comprensin poltico-normativa de la racionalidad procedimental.


Compartimos la importancia de que la soberana popular adquiera sus
definiciones en trminos procedimentales, slo que este no puede concebirse sin la expansin radical de lo poltico en la determinacin del
orden normativo, en donde el trabajo de traduccin (el mtodo de la
hermenutica diatpica) se vislumbra como una alternativa para expandir
los rasgos democrticos del derecho. Esto redundara, imaginamos, en
la propia democratizacin del orden normativo del derecho, dado que
se amplan los criterios de lo que incluye y de lo que es capaz de articular
para organizar las formas de regulacin y emancipacin social. La obligacin poltica horizontal que reclama la rehabilitacin del principio de
comunidad significa para la soberana popular nuevas concepciones de
soberana, dispersa, compartida y polifnica (Santos, 2009a: 407).
Los modos en que la dupla democracia/decisin se ha desarrollado
en los sistemas polticos modernos ha resultado, por lo general, en una
u otra forma de cancelacin de lo poltico tanto en los campos de disputa del derecho o de la poltica como actividad concreta. Tanto en la
propuesta poltica liberal como posteriormente en la marxista, Santos
(1998a, 2003), y en el mismo sentido Mouffe (2005), creen ver la destruccin de la subjetividad individual y comunitaria de los miembros a
los que cada cual apela. En el liberalismo, esto sucede por la va de
derechos generales y abstractos que reducen la individualidad a lo que
hay de universal de ella, transformando a los sujetos en unidades iguales
e intercambiables expurgando la subjetividad y la ciudadana de su
potencial emancipatorio (Santos, 1998a: 292 y ss.); mientras que el
marxismo hace lo propio a partir de la construccin de la frmula emancipatoria a costa de la subjetividad y de la ciudadana.
Una alternativa comn en las teoras postcolonialistas (siguiendo
en esta apreciacin a Butler41) es que los movimientos sociales reproducen este desplazamiento constante de los significados de los conceptos
(Santos, 1998a, 2003, 2006, 2009a; Butler, 2001, 2011a; Mouffe,
2003, 2005; Abensour, 1998; Young, 1997; Benhabib, 2006; Tamanaha, 2007). En estos movimientos se desarrollara una lucha constante
por el campo de significacin de tales conceptos y su traduccin, prctica que estos autores imaginan para las instituciones del Estado y de la
sociedad. Destacando su pluralidad y heterogeneidad, Santos observa
que a travs de estos se propicia una ampliacin de la poltica ms all
del marco liberal de la distincin entre Estado y sociedad civil.
216

En este modo de comprensin horizontal pero no homogneo de


lo poltico, Santos asocia los movimientos sociales al principio de comunidad en los trminos que Rousseau lo expresara, en la medida en que
este principio ofrece mayores oportunidades para potenciar esta expansin de lo poltico que proponen. De este modo, hacen suya
la idea de la obligacin poltica horizontal entre ciudadanos y la idea
de participacin y de la solidaridad concretas en la formulacin de la
voluntad general, las nicas susceptibles de fundar una nueva cultura
poltica y, en ltima instancia, una nueva calidad de vida personal y
colectiva basadas en la autonoma y en el autogobierno (Santos,
1998a: 322).

Sin embargo, el autor advierte sobre los riesgos que comporta la reticencia de los NMS (Nuevos Movimientos Sociales) a cualquier tipo
de institucionalizacin, de que no existan los mecanismos necesarios
para la construccin de la voluntad colectiva (Vigevani, 1989) o bien
de su total institucionalizacin y la prdida o subversin de la ideologa
y los objetivos que lo impulsaron. No obstante, la ampliacin radical del
campo poltico no debe ni puede simplemente tender a descomponer
la comunidad hasta atomizarla en segmentos absolutamente descoordinados respecto a lo que efectivamente existe de comn entre los individuos. Como ya mencionamos, la sociologa retrica tiene una funcin
reconstructiva que le sigue a la deconstruccin valorativa de las formas
polticas precedentes. Esto implica, por ejemplo, que no tiene sentido
obviar los alcances y las potencialidades de la democracia representativa
que desarroll el liberalismo (Ricoeur, 1964), sino desarrollar la profundizacin de los rasgos participativos.
Cmo organizar los procesos de inclusin a partir de la radical expansin de lo poltico y la intervencin de sujetos tan diversos en la disputa por la gramtica social se vuelve una cuestin fundamental a
resolver para evitar el inmovilismo o, an peor, el revitalizamiento de
formas antidemocrticas de la organizacin social.

6.4.3. El nuevo contrato social


La idea del contrato como forma de aceptacin expresa o tcita de la
soberana de la ley en una comunidad tiene, de acuerdo a lo que se ha
discutido hasta aqu, una falla constitutiva, al menos en los modelos
217

polticos clsicos del contractualismo poltico (particularmente en


Hobbes, Locke y Rawls). Segn Santos, se trata de un paradigma sociopoltico que tiende a la produccin de manera normal, constante
y consistente de cuatro bienes pblicos: legitimidad del gobierno,
bienestar econmico y social, seguridad e identidad colectiva (Santos,
2005a: 342). Pero la anterior crisis de legitimidad sobre los presupuestos productivos y organizativos respecto de la emergencia limitada de
la norma, ajustada a los parmetros de lo legal y esto establecido de
acuerdo a una limitada concepcin de la racionalidad jurdica y poltica, traslada la discusin hacia los fundamentos en los que se sostiene
la instauracin colectiva de un ordenamiento normativo y de gobierno
entre los sujetos.
El derecho que los sujetos tienen para organizar su mundo de la
vida aparece como la instancia primordial para la creacin de otros derechos, que encuentra su sentido en el carcter vinculante que se le
pueda asignar en la formacin del contrato social. Se trata del derecho
a tener derechos (Arendt, 1974) orientado a la supresin de injusticias
originales en la formulacin de las condiciones y procedimientos mediante los cuales se ha de construir una democracia. Por ello es que sta
es una tarea jurdica eminentemente poltico-discursiva.
La cuestin que aparece como fundamental en la nueva contractualizacin que propone Santos es, en mi opinin, que la figura del
contrato en s misma aparece escindida de la filiacin liberal-econmica,
incluso de la propia ontologa del contrato moderno que iguala forzosamente las partes contratantes. Usualmente, el contrato es percibido
como el acuerdo de intereses econmicos, particularmente con los de
propiedad, como lo fuera incluso en Kant. En esta comprensin, la libertad es entendida como un bien que el sujeto intercambia y acepta
reducir a cambio de seguridad en la vida social. se es el tenor del pacto
original: el contrato se celebra como un acuerdo comercial de cuya violacin se sigue el perjurio en los intereses de una de las partes.
La primera apora del contrato social ocurre respecto a cmo articula la diferencia cultural, porque en su definicin clsica-liberal no lo
permite: su metfora fundante es la de la igualdad, no la de la diferencia.
A nivel meta-terico es su carcter de metfora fundadora la que no permite analizar estrategias de inclusin y de exclusin en procesos histricos, dado que se sustrae de las determinaciones finitas. En segundo
lugar, las inclusiones muchas veces son ellas mismas excluyentes, porque
218

tienen una sola forma de incluir, por ejemplo, a travs de derechos cvicos y polticos, o derechos econmicos.
Ahora bien, Santos comprende que la versin de Rousseau tiene
una idea de absoluta inclusin, porque su propuesta de contrato se
asienta en una metfora de sociabilidad historizada. No obstante, hay
que tener presente que en toda determinacin poltica y democrtica
para incluir sujetos o espacios en la deliberacin respecto a un ordenamiento social subyace algn elemento que est siendo excluido, en principio toda forma fascista de decisin poltica (Santos, 2011). En este
sentido, podemos comprender que el contrato que pretende desarrollar
Santos pace Rousseau se constituye en tanto meta-relato de una obligacin poltica, no econmica. Una cuestin crucial, al respecto, es que
su lgica operativa (criterios de inclusin/exclusin) tiene una tensin
irreductible con su lgica de legitimacin (la inexistencia de excluidos)
(Santos, 2005b: 7-15). Ello quiere decir que en el escenario del contrato
se desarrolla la lucha por la definicin de sus conceptos operativos, incluso sobre los presupuestos meta-contractuales con los que histricamente se ha desenvuelto.
A la visin rgida y abarcadora del contrato (sincrnica), se opone
el corte diacrnico que opera como el terreno de una lucha por la
definicin de los criterios y trminos de la exclusin/inclusin, lucha
cuyos resultados van modificando los trminos del contrato (Santos,
2005b: 9). Lo que ponemos en evidencia con esto es que esta concepcin de Santos se encuentra atravesada por la oposicin democracia/decisin en los mismos trminos que ya los hemos planteado. Es decir, la
inexistencia de excluidos opera como figura de la legitimacin democrtica y la decisin poltica es la que instrumenta las acciones conducentes a ello (cristaliza los criterios ideales de aquella). Sin embargo, ello
ocurre slo por el carcter poltico de esta oposicin, sustentada en la
disputa por la gramtica sociopoltica que significar los trminos respecto a lo incluido/excluido as como el sentido (valorable) de las acciones al respecto.
De este modo, entendemos que su propuesta contractual no sigue
el camino de sus homnimas liberales. El tipo de apropiacin contrahegemnica de los conceptos nos remite al campo de disputa por su significacin, el cual asume el carcter poltico como instancia de
constitucin de su objeto. La importancia de pensar el ordenamiento
normativo en estos trminos radica en que faculta la introduccin de la
219

valoracin respecto a las diferencias que sostienen tanto la lgica operativa


como la lgica de legitimacin, rompiendo con la metfora de la igualdad
(econmica) que empuja a la anulacin del elemento poltico. La valoracin de estas lgicas en funcin del contexto histrico y de los criterios
democrticos respecto a los procedimientos que determinan lo legtimo
nos lleva a incluir la radicalizacin del lenguaje (tal como la hemos desarrollado hasta aqu) para ampliar los rasgos de los discursos en disputa
por la definicin del derecho.
En estos trminos, el momento de transicin paradigmtica implica
una reconfiguracin de los criterios con los que se ha de desarrollar otro
modelo contractual, porque la crisis de los pilares que propona el liberalismo econmico moderno sobre los que se asent en primera instancia se verifica en el deterioro epistmico de los cuatro bienes pblicos
que busca producir (legitimidad del gobierno, bienestar econmico y social, seguridad e identidad colectiva). Ello marcara una instancia de ruptura, al tiempo que se abre el camino para replantear los elementos y las
relaciones clave para entender la juridicidad y la obligacin normativa
en otro sentido radicalmente inclusivo. Si los criterios de inclusin y exclusin y los principios meta-contractuales del contrato social son interpelados por la transicin paradigmtica que proclama Santos, se hace
necesario repensar polticamente sus elementos constitutivos.
La lgica inclusiva/exclusiva en que se desarrolla el contrato es remplazada por la diferenciacin poltica (no economicista) entre lo que excluye y lo que incluye de su formulacin. Este hecho enmarca la
confrontacin con la distribucin del poder bajo las formas de la inclusin que propone la institucionalidad del Estado o bien por fuera de los
lmites que ste impone. La despolitizacin del cambio social, concomitante con la ya mencionada dicotoma Estado-sociedad civil, permite
entrever la instancia a rehabilitar para operar el cambio a nivel de la interpelacin de las condiciones del contrato segn la definicin de los
criterios de inclusin/exclusin. La lucha y el conflicto el carcter poltico de la disputa por la gramtica del derecho aparecen como elementos estructurales del pacto social (Santos, 2009a: 556).
Con los criterios de la lgica operativa del contrato y la lgica de
legitimacin nos referimos a los presupuestos metacontractuales entre los
que se resuelven dichas tensiones, que segn el portugus son tres, a
saber: un rgimen general de valores, un sistema comn de medidas y
un espacio-tiempo privilegiado (Santos, 2005a; 2005b; 2009c). El pri220

mero se bas en la idea de bien comn y voluntad general, y permiti


que las individualidades se agrupen o asocien en torno a la bsqueda
de objetivos compartidos; el segundo pretenda convertir el espacio y el
tiempo en criterios homogneos y neutrales que posibilitaran establecer
medidas comunes que funcionen por correspondencia y homogeneidad.
Finalmente, el espacio-tiempo privilegiado supona que en el espaciotiempo estatal es donde habran de desarrollarse la mxima agregacin
de intereses y perspectivas integradas en la identidad con un rgimen
de pertenencia a dicha unidad poltica, otorgndole legitimidad a lo que
de ste emanara (Santos, 2005a: 340- 342; 2009a: 552-554).
En el nivel de los dispositivos elementales del contrato social es
donde la crisis del paradigma se hara ms evidente. La afirmacin posmoderna de estos dispositivos constituye una opcin frgil ante el cambio
de las condiciones fcticas de los sujetos contrayentes. La modificacin
de los dispositivos operacionales del contrato, como la trivializacin por
la excesiva contractualizacin de las relaciones sociales bajo formas precarias de derecho civil celebrado entre individuos, llevan a estimar la corrupcin de los dispositivos funcionales del contrato moderno.
De este modo, Santos concluye que estos nuevos criterios de contractualizacin social son, en realidad, un falso contrato, ya que
[] prefigura la reemergencia del estatus, esto es, de los principios
del orden jerrquico pre moderno en el que las condiciones de las relaciones sociales estaban directamente vinculadas a la posicin de las
partes en la jerarqua social, lo que no implica un retorno al pasado,
sino que nace de la capacidad que la desigualdad econmica confiere
a la parte ms fuerte para imponer sin discusin las condiciones que
le son ms favorables La crisis de la contractualizacin moderna
consiste en el predominio estructural de los procesos de exclusin
sobre los de inclusin (Santos, 2005a: 348).

Este predominio de la exclusin adopta los modos pre y poscontractuales, con los que el autor intenta poner en evidencia el bloqueo del
acceso a la ciudadana de grupos con expectativas de ello, en el caso del
primero, y los procesos por los cuales grupos e intereses que estaban incluidos son excluidos del contrato social sin posibilidad de retorno, en
el caso del poscontractualismo. As, de un modo u otro, la permanencia
de los modelos econmicos de contrato social profundiza la paradoja
de los sistemas democrticos actuales42, provocando que aunque
221

sean formalmente ciudadanos, estn de hecho excluidos de la sociedad civil,


arrojados a un nuevo estado de naturaleza (Santos, 2009a: 557; la cursiva
es ma).
Estas situaciones, unidas o por separado, contienen de forma incipiente el riesgo de lo que Santos llama fascismo social. Sin entrar aqu
en detalles sobre las particularidades que el autor analiza acerca de esto43,
simplemente baste decir que no se trata de un rgimen poltico, sino
social y de civilizacin. En lugar de sacrificar la democracia ante las exigencias del capitalismo simplemente trivializa la primera mientras el Estado es slo un testigo del fascismo producido por la propia sociedad
ante las situaciones extremas de existencia a que es compelida intencionalmente, o no por el desarrollo de aquellos nuevos escenarios.
La alternativa radical sobre la que Santos avanza se orienta a una
reivindicacin cosmopolita que rompa el crculo vicioso del pre y el poscontractualismo que reclame, en trminos genricos, la reconstruccin y reinvencin de un espacio-tiempo que permita y promueva la
deliberacin democrtica (Santos, 2005a: 358). Esta reinvencin supondra que el discurso debe ser situado y pleno de contenidos, y que
sus rasgos fundantes pueden ser valorados en funcin de cmo reproducen polticamente los rasgos democrticos en los criterios operativos
y de legitimacin del contrato. En este sentido, Santos aboga por un
pensamiento alternativo sobre las alternativas, sustentado en la epistemologa que hemos desarrollado respecto de este paradigma en transicin,
orientada a democratizar la gramtica social a partir de la revitalizacin
de lo poltico que hay en ella. En todo, el objetivo de Santos es la construccin de un nuevo contrato social, distinto al de la modernidad. All
asume que la obligacin poltica se constituye a partir de la democratizacin de las instancias deliberativas, la cual supone la contextualizacin
y valoracin de los discursos a partir del trabajo de traduccin intertpico.
La reconfiguracin de los presupuestos funcionales del contrato se
sigue, entonces, de la posibilidad de revertir la asociacin del significado
desde su modo hegemnico (econmico-liberal) hacia uno contra-hegemnico (poltico), en donde se desarrolle una disputa por la inclusin
de sujetos y espacios marginados sin pretender subsumirlos en los rasgos
culturales hegemnicos. As por tanto la inclusin debe hacerse siguiendo criterios tanto de igualdad como de diferencia (Santos, 2005b:
39). No obstante, estos criterios no pueden definirse a partir de la exclusin a priori de estilos discursivos y formas enunciativas, por lo que
222

democratizar la gramtica implica democratizar el lenguaje, politizndolo. En esta caracterstica estimo que se manifiesta la clave fundamental
de la teora de Santos, y la que comporta las mayores posibilidades para
ampliar el concepto de soberana popular como participacin e inclusin en la gramtica que decide el derecho.
A partir del desarrollo poltico de lo incluido/excluido en la gramtica social del ordenamiento jurdico sera posible alcanzar acuerdos elementales para la coordinacin de las acciones a travs del medio del
derecho, porque supone la inclusin de espacios/tiempos cuya comprensin de la organizacin del espacio pblico difiere en trminos valorativos, pero sobre los cuales es posible encontrar preocupaciones
similares. El trabajo de traduccin en la reglamentacin jurdica se convierte en un elemento esencial para develar lo que afecta tropolgicamente en comn a tiempos y espacios (que representan a sujetos,
comunidades y grupos) en un contexto determinado.
Es en funcin de lo anterior que Santos puede avanzar en un tipo
de contrato ms abarcativo, imaginando la inclusin en l de sujetos,
espacios, grupos sociales y hasta de la naturaleza. Una experiencia concreta la verifica en el tipo de traduccin intercultural que se ha dado en
procesos constitucionales en Amrica Latina44. La cuestin radica en la
traduccin intersubjetiva e interinstitucional entre la variedad de situaciones y argumentos que acerque soluciones plurales sin caer en la homogeneizacin que descaracterice la legitimidad de los reclamos o lo
legtimo de la produccin de un contrato alternativo en trminos normativos, orientndose hacia un nuevo sentido comn jurdico refundado polticamente.

6.5. Recapitulacin y sntesis


Previamente, advertamos lo poltico como el lugar en donde se verifica
la disputa democrtica por el campo gramatical que confiere sentido a
lo enunciado, prcticas plenas de contenido respecto a lo que incluye/excluye en un tipo de discurso. De este modo, percibir (ver) el cambio de
aspecto, las posibilidades del ser algo distinto a lo que es, tiene relacin
con la apropiacin del significado en la situacin significante. Ello implicaba que para conceptos como legitimidad y derecho debamos evitar
fijar relaciones absolutas entre los trminos que componen su significado.
La forma opuesta, es decir, infiriendo el significado de modo contin223

gente, se realiza a travs de relaciones abiertas y permeables entre los


trminos que evidencian las inclusiones/exclusiones que ello comportaba en un mbito poltico.
Descentrar las comprensiones sedimentadas del derecho y de la legitimidad a partir de la radicalizacin poltica del lenguaje nos llev a
valorar la inclusin de la retrica en este circuito, de la que previamente
habamos sealado su exclusin del mbito del derecho como forma legtima de representacin discursiva. La va retrico-poltica que enunciamos respecto al lenguaje para deconstruir, construir y reconstruir
conceptos se presenta como una opcin concreta de democracia conceptual. De ello destacamos el enriquecimiento que provoca para el lenguaje tanto a nivel ontolgico como ntico, dado que introduce
manifestaciones lingsticas que denunciamos injustamente excluidas
del procedimiento de la democracia deliberativa, formas como la hiprbole, el carcter relacional, la metfora, etc., que implican una valoracin de los trminos y la necesidad de traducir formas comunicativas
entre s. Esta va retrico-poltica lleva a ampliar tanto los sujetos como
los discursos intervinientes, impulsando la valoracin de la desigualdad
social ante el discurso (Santos, 1991: 81).
Toda vez que nos referimos a campo como lugar de disputa gramatical, especificbamos que all lo poltico representa la materializacin
democrtica, dado que fortalece el intercambio y la visibilizacin de lo
que ocurre con los discursos. Al respecto, nos ocupamos de explicar y
dar fuerza a la retrica como herramienta que exacerba tanto la visibilizacin como la valoracin de la importancia del argumento o el estilo
discursivo para un contexto determinado. La novsima retrica que
desarrolla Santos nos confirm que la adhesin al argumento por la valoracin de las razones para actuar aporta a la dimensin contingente y
reversible que precisamos de los conceptos. Esta dimensin dialgica
intersticial se verifica en la bsqueda de topois, de lugares comunes, no
como pretensin de externalizar una comprensin fija de lo comn (el
riesgo de la retrica como mtodo conservador), sino dando cuenta de
que el auditorio (que no slo oye sino tambin enuncia) se encuentra
en permanente formacin por ser un proceso social.
La sociologa de la retrica nos permiti entonces visibilizar la construccin del significado de derecho y de la legitimidad a partir de la dispersin de los campos lingsticos y poltico-antropolgicos desde
donde se disputa su significado. Los diferentes espacios retricos evi224

dencian la multiplicidad de discursos y formas argumentativas que disputan el campo de definicin de estos conceptos. Y cada manera de hacerlo tena que ver con particulares relaciones sociales que se desarrollan
segn un modo intra e inter espacial, sobre lo cual se hace necesario expresar sus contenidos y valorar sus trminos teniendo por horizonte la
democracia poltico-conceptual.
En este sentido, el trabajo de traduccin retrica e inter-tpica vendra a proponer un tipo de dilogo ms amplio con la multiplicidad de
enunciaciones que disputan un lugar en la gramtica poltico-social.
Santos parte de las significaciones incompletas de la modernidad, el
principio de la comunidad y la racionalidad esttico-expresiva, abriendo
espacios a formas expresivas asociadas a espacios y temporalidades culturales particulares. Al mismo tiempo, pretende empoderar a la comunidad como existencia concreta, lugar de la decisin poltica y la
representacin ms clara de la soberana popular.
Al respecto, el mtodo de la hermenutica diatpica que desarrolla el
pensador portugus propone un ejercicio reflexivo respecto de la diferencia y la bsqueda de acuerdos superadores, no de tipo colonizantes.
Cada lugar de enunciacin, entonces, manifiesta un punto de vista pleno
de contenido sustantivo dado que lo transfieren los topoi, contenidos
sobre los cuales se ha de desenvolver una conciencia de incompletud.
La resignificacin que favorecera la hermenutica diatpica sobre los
conceptos de legitimidad y derecho se realiza desde la comprensin de
otro sentido comn respecto a tales, partiendo de su incompletud como
formas culturales, el carcter contingente de sus supuestos y la multiplicidad de actores y discursos que efectivamente se involucran en la configuracin de sus premisas fundamentales. Situados como parte de un
discurso y asumidos estos espacios como uno entre muchos posibles, la
traduccin permite entrever que para la determinacin de los criterios
organizativos del derecho es necesario revelar el tipo de relaciones polticas que se desarrollan en el lenguaje inter e intra espacios estructurales.
En estas relaciones del lenguaje con lo poltico y de lo poltico con
el lenguaje se verifican rasgos particulares en la significacin de los conceptos. Asimismo, radicalizando esta apertura a la interpenetracin lingstica se magnifica la posibilidad de la hibridacin conceptual, es decir,
de articular para la legitimidad social del derecho dispositivos conceptuales y normativos hbridos. Estas articulaciones, la necesidad de
su comprensin allende de lo literal, nos llevan adems a modificar el
225

estado respecto al concepto, nos compelen tanto a ver un nuevo aspecto


como a conocer suficientemente uno para distinguirlo de otro.
En todo debe ser claro que hay una imposibilidad de determinar
de modo absoluto los rasgos de un concepto ms all de la constelacin
discursiva. La hermenutica diatpica mina las bases de la apropiacin
conceptual y lleva al trabajo de traduccin a asumirse como campo poltico. Como procedimiento poltico remarca el carcter oposicional de
los conceptos, que no se anulan sino que se resignifican. Asimismo, este
procedimiento establece el lenguaje como una mediacin material, repleta de contenidos y de historia que debe ser adecuadamente traducida
para ser interpuesta en la deliberacin comn. Estas propiedades que
determinan lo poltico en los conceptos nos llevan a insistir en la tensin
permanente entre democracia y decisin poltica, insustituible para el
propio concepto de soberana popular.
Sobre la forma poltica que asume esta decisin en un campo de
disputa por la gramtica organizativa del espacio social, vimos que la
forma de contrato social que propone Santos sirve a los fines de estructurar la complejidad de lo planteado. En tal sentido, planteamos lo referido respecto al ordenamiento normativo con el fin de imaginar una
restructuracin de las condiciones de emergencia y desarrollo de los discursos, porque entendimos que el poder que los atraviesa estructura relaciones sociales y lgicas polticas a las que hay que ser capaces de
oponer una contra-hegemona conceptual en el propio campo poltico
(que es el campo lingstico).
El tipo de contrato en que Santos abreva no pretende una apropiacin instrumental de la democracia precisamente porque se trata de una
obligacin poltica antes que econmica. Como metfora de sociabilidad poltica, entonces, la lgica operativa del contrato (los criterios de
inclusin/exclusin) y la lgica de legitimacin (la inexistencia de excluidos) se desarrollan de modo tensionado, al modo de una lucha por
la definicin de sus conceptos operativos.
El nuevo contrato, por tanto, est atravesado por la tensin democracia/decisin, reflejando en ello su carcter poltico y la consecuente
disputa gramatical respecto de los criterios rectores del orden normativo.
El uso del trmino contrato social tiene entonces que ver ms con una
apropiacin contra-hegemnica del concepto que con su reminiscencia
liberal-econmica. De lo que se trata, siguiendo tambin a Wittgenstein,
es de poder ver este aspecto de tal concepto. La mudanza del estado del
226

sujeto, necesaria para captar lo dicho, est en que este nuevo contrato
propone una reinvencin del tiempo y el espacio para la deliberacin
democrtica, incluyendo las temporalidades discursivas marginadas y
los espacios de enunciacin relegados.
Es claro que democratizar la gramtica, que es la que participa en el
significado de los conceptos, implica para el ordenamiento normativo politizar el lenguaje. As se abre una posibilidad para imaginar un ordenamiento jurdico que tienda a la inclusin, siguiendo criterios tanto de
igualdad como de diferencia.

Notas
1

Wittgenstein slo public efectivamente el Tractatus (1921), el cual influira poderosamente en el llamado Crculo de Viena (Carnap, Russel, Frege, etc.). En sus dems
obras publicadas, todas pstumas, se encarg de criticar el propio sistema de lenguaje
que haba desarrollado en su juventud y que marcara la senda de la filosofa del lenguaje
durante 30 aos, hasta el momento en que l mismo introduce otro giro en la filosofa.

Hemos desarrollado los orgenes de la tica del discurso a partir del giro lingstico en
el punto 1 del Captulo 4.

3
Piero Sraffa fue un destacado intelectual en economa poltica; su teora crtica a la de Alfred Marshall publicada en 1926 producira un alto impacto en los mbitos acadmicos,
por lo que rpidamente gan reconocimiento. Sin embargo, lo que nos interesa destacar
an ms es el trabajo que desarroll como editor de LOrdine Nuovo, el peridico de izquierda que fund Antonio Gramsci. Desde all, y bajo la influencia de este ltimo, Sraffa
se convertira en una figura importante de la intelectualidad de izquierda en Italia. Tras la
persecucin del rgimen fascista de Mussolini, Sraffa acepta trasladarse a Inglaterra, donde
luego entablara relacin con Wittgenstein en Cambridge (cf. Sen, 2003: 1240-1255).
4
Es decir, un lenguaje sin rastro de materialidad, neutro, a-valorativo. En contraposicin,
desde esta posicin hegemnica, toda otra manifestacin lingstica es tenida por oscura, posicionada, crptica, confusa, etc. Al respecto, entenderemos que en el campo de
la gramtica poltica, el lenguaje debe asumir una posicin y que, en todo caso, debe llamarse a un trabajo de traduccin entre comprensiones dismiles de los asuntos pblicos,
no procurar la subsuncin de lo otro a los cnones predominantes. En lo sucesivo se
avanza sobre el mtodo de la traduccin.
5

Pitkin analiza, en el cap. VIII del libro citado, la discusin entre Scrates y Trasmaco
en torno al concepto de justicia, del cual va a decir congruente con el planteo de Wittgenstein que El significado de justicia no se aprende al menos primariamente observando las caractersticas que son comunes a aquellos fenmenos llamados justos,
sino, por el contrario, observando las caractersticas comunes de las situaciones del discurso en las que se utiliza la familia de palabras en sus contextos verbal y mundano (Pitkin, 1984: 256). La gramtica de los hechos, si es compartida, permite establecer un
criterio para discernir, en este caso, las acciones justas de las que no lo son.

227

Un claro ejemplo al respecto es J.J. Rousseau, cuya obra invierte los trminos del pacto
social egosta e individualista que haban propuesto Hobbes y Locke, para remplazarlos
por uno con sentido altruista, solidario y participativo. Al respecto del contrato social
leonino y excluyente en Hobbes y Locke, remitimos a C.B. Macpherson (2005), Teora
poltica del individualismo posesivo.

Esto no es ms que el propio concepto de hegemona gramsciano, que toma Santos


(2003) en su sentido literal.

Wittgenstein introduce la figura del pato-conejo de Jastrow para graficar su propuesta.


Esta pretende demostrar que, ante el mismo objeto, pueden existir visiones alternativas
a la sugerida inicialmente. Para ello se requiere una modificacin del estado del sujeto
ante el objeto, slo posible por la introduccin o visin de una organizacin gramatical
que rompe con la unicidad del concepto.
9

El autor introduce la distincin, para el uso de una palabra, entre una gramtica superficial y una gramtica profunda (664). En esta distincin estara la posibilidad de develar
aspectos de un concepto como el de derecho al cual se lo redujo slo a una de sus mltiples expresiones.

10

En el marco de la dialctica hegeliana, la Aufhebungrepresenta el momento de la supresin, conservacin y elevacin de los conceptos, la negacin de la negacin y la superacin en el tercer momento de su mtodo dialctico.

l11

Cuando lo que se enfrenta realmente son dos principios irreconciliables, sus partidarios se declaran mutuamente locos y herejes. He dicho que combatira al otro pero,
no le dara razones? Sin duda; pero hasta dnde llegaramos? Ms all de las razones
est la persuasin (Wittgenstein, 1997: 143; ver tambin en Mouffe, 2003: 85).

12

Santos retoma el concepto que I. Wallerstein pretende extender para las ciencias sociales
de modo general, entendiendo que todas ellas son subsidiarias de un paradigma moderno
que contiene, en sus cimientes, rasgos de clausura y exclusin respecto a conocimientos
y prcticas alternativas.
13

Como lo sugiere Derrida, no existen contextos completamente saturados ya que las


huellas de los significantes siempre pueden detectarse en otros innumerables contextos
(Howarth, 2005: 71).
14

Debemos distinguir, no obstante, las variantes de esta corriente para no caer en una
simplificacin que perjudique la propia postura de Santos. As es que, segn Oliver Marchart (2009), en la actualidad pueden ser identificadas tres grandes corrientes de pensamiento poltico: la fundacionalista, la antifundacionalista y la posfundacionalista. La
primera postulara que son determinables fundamentos ltimos para la sociedad y/o la
poltica en base a principios innegables e inmutables que se hallan fuera tanto de la sociedad como de la poltica (Herzog, 1985, en Marchart, 2009: 26).
El antifundacionalismo, por su parte, intenta borrar por completo cualquier fundamento.
La inconsistencia terica de esta postura es evidente desde la autocontradiccin performativa (Apel) que supone necesitar de un fundamento para negar todos los dems fundamentos. Marchart lo engloba como un vulgar posmodernismo del todo vale que
es el que Santos critica con fuerza. Finalmente, el posfundacionalismo es el que pretende
debilitar el estatus ontolgico de los fundamentos de la metafsica tradicional, proponiendo la ausencia de un fundamento ltimo y la comprensin de que tal ausencia es lo
que posibilita la necesidad de algunos fundamentos, cuya aprehensin es netamente con-

228

tingente (Marchart, 2009: 15 ss.). Creo que la propuesta terica de Santos se aproxima
mucho ms a esta ltima posicin.
15

Esta posicin toma muy en serio las promesas de la modernidad... Las somete a una
crtica radical que nos permite hacer dos cosas. Primero, comprender las perversiones
respecto al cumplimiento de algunas de las promesas, y la imposibilidad de cumplir otras.
Segundo, nos permite identificar el potencial emancipatorio que mantiene intacto las
promesas, pero que slo puede ser realizado dentro de las fronteras sociales, culturales,
polticas, epistemolgicas y tericas posmodernas (Santos, 2009a: 43).
16

El concepto de incompletud lo hemos analizado en funcin de la comprensin de la


multiplicidad de universales y el universalismo negativo, lo que permite entenderlo como
parte de la presuposicin de la imposibilidad de una teora general (salvo esta misma,
lgicamente) respecto a las formas de organizacin social, de las culturas y, particularmente, el derecho. Ver punto 5.3.

17
Desarrollamos la comprensin de Habermas respecto a la evolucin del proyecto moderno en el Captulo 4, particularmente en el punto 1.
18

Expusimos las articulaciones de estos principios con las teoras contractualistas modernas en el Captulo 2.

xcvi

Vase, al respecto, el desarrollo de esta relacin en Pietro Barcellona que hiciramos


en el Captulo 3.

19

Esto en contra de la acepcin schmittiana ms radical que entenda al enemigo como


lo que haba que eliminar. Hemos atenuado esta caracterizacin con los planteos de
Mouffe, Barcellona y Santos al respecto.
20

De all puede comprenderse la valoracin positiva de Santos con la teora de Rousseau


y el abordaje tico-poltico que propona el ginebrino para tratar los problemas comunes
en esos mismos trminos.

21

En ello s radica el riesgo que mencionbamos de que se profundicen las caractersticas


conservadoras de la retrica antes que sus rasgos democrticos.

23
En Sobre la certeza, Wittgenstein expresa: Hasta dnde llegaramos con las razones?
Ms all de las razones est la persuasin. Con esto, quiero decir que la diferenciacin
de Santos entre persuasin y convencimiento es difusa, cuando no confusa, para nosotros.
Los argumentos emocionales, la carga emotiva, los hemos destacado como exclusiones
propias del procedimiento de la democracia deliberativa, por lo que no los imaginamos
separados del procedimiento retrico. No obstante, asumimos que en la valoracin de
las razones importa la carga emotiva como criterio vlido para la accin, siempre ubicada
en funcin de la democratizacin de estas. La persuasin, entonces, es un motivo legtimo
para actuar en mbitos comunes si es puesto para ser valorado en una instancia ms amplia como lo es el auditorio y de sus razones puede ser concluido un valor a incluir/excluir.
En otro lugar, refirindose a la revalorizacin del conocimiento de sentido comn (aquel
que tiene una dimensin utpica y liberadora y que puede ser ampliado en el dilogo
con el conocimiento cientfico) afirma que este ... es retrico y metafrico; no ensea,
persuade (Santos, 2009c: 55; la cursiva es ma) (Cf. tambin Santos, 1991: 76-96).
24

La referencia a lo intersticial del dilogo tiene en Santos una connotacin referida a


la expresin amplia y profunda de lo dicho, es decir, que va mucho ms all de lo meramente enunciado y se retrotrae a las exclusiones e inclusiones en todos los intersticios
posibles. La matriz foucaultiana de Santos se evidencia en esta como en muchas otras

229

concepciones respecto al tipo de trabajo arqueolgico y genealgico sobre las prcticas


visibilizadas como las ocultas. Al respecto, es particularmente grfica su concepcin de
sociologa de las emergencias y sociologa de las ausencias, de las cuales haremos alguna mencin ms adelante. Sin embargo, para un desarrollo ms amplio de estos conceptos remitimos a Santos (2009c: 98-152). Adems, las caractersticas intersticiales del dilogo
las asociamos a la estructura rizomtica que Deleuze y Guattari (2002) contraponen a
las formas arborescentes, rgidas y dependientes de una nica raz. Los rizomas, por su
parte, son estructuras descentradas, interconectadas pero sin ser desprendimientos de
ninguna parte especfica. Esta metfora nos sirve no slo para las expresiones del dilogo
que imagina Santos, sino que tambin la usaremos sobre su comprensin y produccin
del derecho.
25

Erlich es considerado por Santos, y por gran parte de los autores identificados con las
distintas variantes del pluralismo jurdico (podemos mencionar a Gnter Teubner, Brian
Tamanaha, Duncan Kennedy, Sally Engle Merry, Roger Coterrell, entre muchos otros)
como el fundador de la sociologa jurdica tras la publicacin de su obra Grundlegung
der Soziologie des Rechts (1913) (Principios fundamentales de la sociologa del derecho).

26

Nos referimos al modo en que Wittgenstein lo propone y que aqu hemos desarrollado
en el punto 1 del presente captulo.

27
Debe ser dicho que en la evolucin del pensamiento de Santos, desde el ao 1989, se
identifica un aumento de los espacios estructurales analizados. As, hasta la publicacin
de la Crtica de la razn indolente (2003), Santos reconoca la existencia de cuatro espacios
de tipo estructural, mientras que en esta ltima obra eleva el nmero a seis, el cual sostiene hasta su ms reciente publicacin al espaol, en 2009. Tal hecho se lo interpreta
aqu como propio del mismo carcter dinmico y progresivo de las relaciones sociales y
de los espacios a los que pueden ser (forzosamente) circunscriptos para su anlisis en trminos de adecuacin terica y prctica a los fines de desarrollar un programa de investigacin filosfico, jurdico, epistemolgico y poltico. Con igual criterio, no obstante,
el nmero arbitrario de seis espacios estructurales no supondra cerrar las posibilidades
de que sea, en lo sucesivo, ampliado, mas no o difcilmente disminuido.
28

La complejidad de cada espacio radica, fundamentalmente, en que sta se constituye


a travs de seis dimensiones: la unidad de prctica social, es la dimensin activa, principio
organizador de la accin colectiva e individual y criterio de identidad e identificacin.
La dimensin institucional refiere a la organizacin de la repeticin en la sociedad: formas,
patrones, procedimientos, aparatos y esquemas que organizan el flujo constante de las
relaciones sociales en secuencias repetitivas, las cuales hacen naturalizarse como normales
a tales patrones, necesarios y de sentido comn. La dinmica de desarrollo tiene que ver
con la direccionalidad de la accin social, con el principio de racionalidad imperante en
cada espacio que da sentido de pertenencia a un tipo de accin y a otras no (Santos,
2003: 317-323).
Las otras tres dimensiones que, junto con las anteriores, constituyen a cada espacio, son
las formas de poder, las formas de conocimiento y las formas de derecho. En trminos de hegemona, la dominacin (en el espacio de la ciudadana), la ciencia (en el espacio mundial) y el derecho estatal (en el espacio de la ciudadana) representan las lgicas polticas
que constituyen las lgicas sociales.
29

La idea de una estructura ausente est presente sin pretender ser contradictorios o
subestimar al lector con lo grosero de este juego de palabras en la obra de Santos. Esta

230

postura tiene claras raigambres con la de Heidegger, en tanto este propona la comprensin de la retirada del fundamento como una entidad definible y lo sustitua por la ausencia afirmativa del fundamento como distante y diferido (Marchart, 2009: 36), es
decir, como la estrategia de determinar como acontecimiento contingente la posibilidad
de un concepto que est presente mediante su ausencia.
30
Santos retoma la teora de Rousseau al respecto, reconducindola a su forma posmoderna.
31
Podemos estimar que la comunitas abstracta representa una de las categora de inmunizacin que desarrolla la modernidad (Esposito, 2007) ante el radical descentramiento
que impone la desacralizacin y la plena disponibilidad de origen (Barcellona, 1996b).
Analizamos esta cuestin en el Captulo 2, punto 2.1.2.
32
Recordemos el rechazo de Santos al conocimiento fundacional (apodctico) y su preocupacin por desarrollar el conocimiento retrico no-fundacional, el cual asociamos
aqu a fundamentos contingentes antes que al anti-fundacionalismo (Marchart, 2009).
33

Bloch desarrolla una teora crtica de la razn moderna y pretende construir lo que l
llamaba una filosofa de la esperanza a partir de una visin crtica pero potencialmente
renovadora de la utopa humana. De un modo nietzscheano y marxista, Bloch procura
poner la plena disponibilidad de la materia y la conciencia al servicio de una razn utpica, una utopa concreta. Su principal obra fue Das PrinzipHoffnung [El principio esperanza], publicada en 1959.

34
Aqu se puede identificar la visin aspectival de la argumentacin respecto al Derecho
al modo en que Wittgenstein lo plante en sus Investigaciones filosficas para el lenguaje:
un modo de ver que cambia radicalmente la estructura de lo observado, dando cuenta
de caractersticas invisibilizadas desde la posicin inicial (cf. Polop, 2009).
35
Recordemos que, siguiendo a Gramsci, Santos entenda la hegemona como la capacidad de establecer una direccin dominante respecto a la forma de abordar una cuestin
determinada. Sin embargo, contina Santos, todo proceso hegemnico produz um
processo contra-hegemnico no interior do qual so elaboradas formas econmicas, polticas e morais alternativas. No caso do debate atual sobre a democracia isso implica
uma concepo hegemnica e uma concepo contra-hegemnica de democracia (Santos, 2002: 43).
36
Santos grafica su concepcin de la hermenutica diatpica en el dilogo intercultural
respecto a los derechos humanos, contraponiendo las formas occidentales a las del
dharma hind y la Umma islmica. En ello, la necesidad primaria del dilogo es el reconocimiento de la incompletud de cada cual como una condicin necesaria para entablar
un dilogo transcultural sobre los contenidos. La hermenutica diatpica va a exigir una
modalidad diferente de conocimiento, pero tambin un proceso diferente de creacin
de conocimientos, sobre lo cual ya hemos discutido. Para ampliar la concepcin intercultural de los derechos humanos, vase Santos 1998 (pp. 352-365), y en particular
2009a (pp. 509-541).
37

La amplitud de la definicin de Santos no slo permite llevarla ms all del sistema


poltico formal usualmente conocido por las democracias occidentales, atraviesa todas
las relaciones del tejido social. No obstante, ello impone una tarea de democratizacin
social inmensa, utpica, que el propio autor reconoce y asume sus riesgos (cf. Santos,
2003, 2011).

231

38

Analizamos en detalle esta postura de Habermas en el Captulo 4, particularmente en


el punto 3.

39

Cf. en Captulo 2, puntos 2.2.3. y 2.2.4.

40

Tratamos en detalle su propuesta en el Captulo 3.

41

Butler asocia el poscolonialismo con el postestructuralismo (2001: 7-41) dado que,


segn entiendo, en ambas corrientes se desenvuelve una crtica a los fundamentos epistemolgicos, de cualquier origen, que pretendan sujetar la subjetividad del sujeto a formas determinadas apriorsticamente, que resisten cualquier cambio y que pretenden
colonizar cualquier otro campo lingstico-poltico. En el colonialismo, como en el estructuralismo, subyace una intencin de destruir lo poltico, dado que ello implica la
posibilidad de resistencia y de elaborar alternativas. Como sealramos en la Introduccin, Santos muda la denominacin de su teora de posmodernismo de oposicin a
poscolonialismo de oposicin sin que ello significase una modificacin sustancial de
los rasgos de su trabajo.
42
En similar sentido se expide Giorgio Agamben (2007, 2010) al referirse a los excluidos
y desplazados de los mbitos de seguridad estatales o supra-estatales como seres innominables, sujetos con reconocimiento formal de su humanidad y de sus derechos, pero
que transitan por vacos legales constituyndose en nuda vida, expuestos a la violencia
sin proteccin de ninguna clase (podemos pensar en la crcel de Guantnamo, en los
campos de refugiados africanos, en los centros clandestinos de detencin de inmigrantes,
etctera).
43

Remitimos a Santos (2005a: 353-357; 2009a: 560-566).

44

Al respecto, en Refundacin del Estado en Amrica Latina. Perspectivas desde una epistemologa del Sur (2010), Santos analiza en profundidad el trabajo de traduccin y la
apropiacin contra-hegemnica de conceptos que sucedieron en Bolivia y Ecuador. All,
haciendo uso de categoras propias del Estado moderno, pero resignificndolas en funcin de una concepcin plurinacional del Estado, se habra avanzado de modo notable
en la democratizacin participativa del lenguaje en la definicin sobre lo pblico. La juridicidad que emana de los presupuestos de los nuevos sujetos polticos requera, por
tanto, de la ruptura con la forma clausurada de produccin conceptual del discurso jurdico y poltico del Estado moderno. En este sentido, la des-constitucionalizacin
adopta la articulacin de dispositivos conceptuales y normativos hbridos como recurso elemental para provocar un discurso permeable, solidario y contingente, en lo que hace a
la (in) determinacin de sus rasgos: ... cuando la Constitucin de Ecuador habla de los
derechos de la Pachamama configura un mestizaje conceptual entre el mundo moderno
de los derechos y el mundo andino de la Pachamama a quien nadie puede dar derechos
una vez que ella sera la fuente misma de todos los deberes y derechos si tales conceptos
perteneciesen a su cosmovisin. Asimismo, cuando las constituciones de Ecuador y Bolivia establecen el buen vivir (Sumak Kawsay o Suma Qamaa) como principio orientador
de la organizacin econmica, poltica, y social, recurren a un dispositivo conceptual y
normativo hbrido que junta en el texto jurdico matricial de la modernidad occidental
la Constitucin poltica recursos lingsticos y conceptuales no coloniales y no occidentales (Santos, 2010: 91-92). Un anlisis puntual de esta cuestin la he desarrollado
en Polop y Quiroga (2011).

232

Conclusiones

El estudio que procuramos llevar a cabo a lo largo de este trabajo ha


referido especficamente a la soberana y la legitimidad del Derecho.
Para lograr un avance respecto a la comprensin y expresin poltica
de tales categoras consideramos necesario ampliar los cnones democrticos desde donde son construidos estos conceptos ms all del trasfondo de la tensin inmanente entre el derecho legislado y el
efectivamente practicado. Esta relacin, procuramos explicar, expresa
slo una de las aristas del problema de la legitimidad del derecho, ya
que acaba por reducirla a los dficits en los arreglos funcionales e institucionales del Estado nacin y a los cuales se supone que habra que
suplir profundizando sus rasgos centrales, cuestin que nos pareca una
simplificacin de la problemtica.
El derecho moderno redujo estas cuestiones a dos soluciones cardinales complementarias: de un lado, la que introduce el formalismo y la
dogmtica jurdica que consideraba al derecho como un sistema autorregulado capaz de producir normas en funcin de llenar los vacos legales de normas anteriores. Se trat de la asociacin que equipara la
legitimidad a la legalidad.
Por otro lado, las instituciones propuestas por el Estado moderno
procuraron expresar los reclamos de la revolucin democrtica que estall en esta poca a travs de la garanta constitucional de los derechos
y de las vas administrativas y punitivas para la observancia del derecho.
Los conceptos que se produjeron referidos a la juridicidad (mencionbamos los conceptos de democracia, soberana popular, Estado, sociedad
civil, opinin pblica, etctera) atraviesan hoy cualquier sistema de derecho que pretenda ser democrtico. No obstante, las instituciones y el
derecho del Estado moderno muestran, conforme pasa el tiempo, que
233

los lmites para organizar la complejidad del sistema social tienen relacin con la estructura de relaciones de poder que subyace en su gramtica jurdica, es decir, en los propios conceptos que componen su cuerpo.
De este modo, el concepto de soberana popular sera reducido en los
sistemas polticos a la expresin cuantitativo-agregativa en los actos electivos de las autoridades de gobierno, lo cual no tiene relacin con la radicalidad democrtica que propona desde sus orgenes el humanismo
jurdico premoderno respecto de la participacin del pueblo en la decisin sobre el derecho.
En este marco, y con la comprensin del derecho como un sistema
lingstico atravesado por relaciones de poder, ubicamos la cuestin de
la legitimidad en la disputa por la apropiacin del discurso que significa
los trminos de una organizacin normativa. Para abordar esta cuestin
estimamos necesario realizar un estudio deconstructivo de la estructura
jurdica a travs de una semiologa del poder, es decir, del anlisis tanto
de lo que incluye como lo que excluye un discurso referido a la coordinacin de las acciones en contextos complejos y plurales de vida.
La amplitud de este camino, no obstante, exiga delimitar claramente los elementos que componen una discusin respecto de la problemtica de fundamentacin de lo legtimo para un ordenamiento
jurdico. Y debamos ser tanto ms claros si procurbamos establecer
una discusin con la teora de la democracia deliberativa que desarroll
Jrgen Habermas. Su teora signific un avance en la democratizacin
de los procedimientos normativos sobre los que, sin embargo, procuramos ir an ms all, recurriendo a los aportes de la teora de Boaventura
de Sousa Santos respecto a la legitimidad del derecho.
Las principales diferencias entre Habermas y Santos en torno a la
comprensin de la soberana popular pueden articularse en tres tpicos,
los cuales refieren a la desmaterializacin del procedimiento (1), a la politizacin democrtica del campo gramatical del derecho (2) y a la propuesta de un nuevo contrato social (3).

1. Sobre la desmaterializacin del procedimiento


La dificultad elemental para la discusin de la soberana popular y la
organizacin jurdica de la comunidad deviene del propio procedimiento que propone Habermas en su democracia deliberativa. Reside,
desde otra perspectiva, en aquello que hace justamente su caracterstica
234

distintiva: la desustancializacin. El carcter neutral y desprovisto de valoraciones respecto a los contenidos que atraviesan el procedimiento es
el seguro que propone el filsofo alemn respecto a apropiaciones indeseadas que puedan absolutizar una perspectiva particular e intentar hacerla extensiva a toda la comunidad. La moral aporta los preceptos
mnimos para asegurar la participacin irrestricta y no coaccionada de
los sujetos involucrados en lo que constituye el objeto de la disputa. Sin
embargo, observamos (con Benhabib) cmo en tales contenidos morales
subyace, en realidad, una apropiacin tica y de contenido normativo
sobre la situacin de discurso. No obstante, ello no constituye una dificultad, si no fuera que Habermas expresamente declara no pretender
una teora tico-valorativa.
Lo desconcertante en ello es la imposibilidad que supone desmaterializar el contenido poltico de la democracia. La democracia supone
la adhesin a valores y a contenidos especficos y claramente diferenciados de otros sistemas de gobierno. Incluye el rechazo expreso de algunos,
as como reclama la profundizacin de los propios rasgos que se constituyen como sustancia en la praxis sociopoltica, tales como los procesos
de inclusin/exclusin. La lgica operativa y de legitimacin de la democracia ocurre en este registro de lo incluido-excluido: no todo puede
ser absolutamente incluido ni tampoco todo absolutamente excluido.
El procedimiento de Habermas antepone criterios de inclusin, exclusin y participacin a priori al dilogo, pero no atiende suficientemente al hecho de que es en el propio campo de disputa por el sentido
de lo dicho o por decir, en donde se verifican relaciones sociopolticas
de inclusin y de exclusin, en donde se materializan mbitos concretos
de relaciones de poder que atraviesan el tejido social. Nada nos ayuda
el procedimiento, si luego contina sin afectar el poder fctico que se
desarrolla en la gramtica poltico-normativa del derecho y en las dems
actividades colectivas.
A este respecto, estimo que el mtodo de la hermenutica diatpica
que propone Santos es un recurso que explora con mayor profundidad
el dilogo, las condiciones que se le anteponen y su consideracin para
la materializacin poltico-institucional en un mbito como el derecho.
Este recurso, que inicialmente no es considerado por el procedimiento
habermasiano, presupone una radical apertura a formas enunciativas,
porque remite a relaciones materiales especficas (la metfora, la metonimia, el lenguaje afectivo y pasional) y desarrolla adems criterios de235

mocrticos para la decisin sobre el derecho que involucran a sujetos


concretos como sujetos polticos.
La relacin de contigidad entre el campo jurdico y la praxis sociopoltica demanda una proximidad que registre la materializacin de las
relaciones de poder, de autoridad y su propensin a democratizarlas.
Al respecto, la hermenutica diatpica nos ayudara a subsanar este
dficit que creo manifiesta la democracia deliberativa. Al proponer un
mtodo de identificacin y articulacin entre los distintos espacios estructurales de la sociedad que significan apropiaciones particulares de
las relaciones de poder (dominacin), de conocimiento (epistmicas) y
normativas (de derecho) provoca conscientemente su ingreso en el
campo de lo poltico. Esto desafa la neutralidad de las expresiones institucionales y administrativas para la coordinacin de las acciones en
mbitos sociales dado que lo poltico, como lo hemos entendido, representa una decisin manifiesta respecto de los trminos incluidos/excluidos y visibilizados/invisibilizados que conllevan a una materializacin
de la juridicidad.
Los criterios de lo poltico, en su acepcin democrtica, demandan
la expresin consciente de lo que es no-democrticamente excluido o invisibilizado1. As es como esto propone una visibilizacin de las relaciones
de poder que atraviesan el tejido gramatical de un sistema de gobierno,
pretendiendo mudar aquellas que se expresan como dominacin por otras
que manifiesten una autoridad compartida por los sujetos involucrados,
quienes son sujetos polticos con capacidad de decisin vinculante.
En el caso del derecho, las relaciones de contigidad entre los diferentes espacios que coexisten en un complejo social no deben hacernos
suponer que se articulan funcionalmente a un nico rgano rector. La
asuncin de esta potestad exclusiva por parte del Estado resulta de la
instauracin sistemtica de la disposicin gramatical e institucional que
as lo fomentara desde la modernidad. La dicotoma Estado (sujeto poltico) - sociedad civil es expresin de unas relaciones de poder que construyen conscientemente los lugares de cada sujeto en la decisin sobre
lo pblico. Es una dicotoma que se revela falsa en tanto se visibiliza
que el Estado funciona constelado con la multiplicidad de espacios estructurales a los cuales, no obstante, mantiene en una relacin de ignorancia respecto de tal estructuracin del poder, del conocimiento y del
derecho. De este modo, el Estado se construye como sujeto poltico con
capacidad exclusiva para producir derecho, sustentado en la disposicin
236

institucional y cognoscitiva que externaliza hacia el conjunto de la sociedad, la cual sintomticamente acaba por reconocerlo como el nico
actor legitimado para tal accin.
La cuestin, entonces, es la apropiacin del lugar de sujeto poltico.
El sujeto poltico es aquel que hemos analizado como sujeto de decisin
respecto a un mbito comn, el que se expresa como poder soberano.
De all que la dicotomizacin entre Estado-sociedad civil se manifieste
como una limitacin al potencial poltico de la comunidad. Habermas
emplaza a la comunidad como sociedad civil que asedia al sistema administrativo con sus demandas y le exige su resolucin. Pero esto es
planteado como una relacin de fuerzas entre dos polos diferenciados,
es decir, en los cuales la comunidad no asume definitivamente su lugar
como sujeto poltico, con las responsabilidades y obligaciones que ello
comporta.
Se trata entonces de que la propuesta habermasiana no radicaliza la
potencialidad que supone el propio concepto de soberana popular,
puesto que el procedimiento de la democracia deliberativa conserva los
rasgos de la institucionalidad estatal moderna. El cuestionamiento de la
teora de Santos a este reduccionismo es que la complejidad social actual
demanda una reconfiguracin tanto del poder administrativo como de
su estructuracin, la cual parte del mtodo de la hermenutica diatpica
y acaba en su propuesta del Estado dual, esto es, el desarrollo mximo
de la autoridad compartida en sistemas democrticos. Este Estado dual
sera una expresin asociada entre la comunidad y el Estado, en tanto
que sujetos polticos tensionados y en permanente reconfiguracin.
La comunidad como existencia concreta, tica y poltica, es tomada
por Santos de la teora de Rousseau, quien manifestara de modo ms
congruente la tensin entre la regulacin y la emancipacin social. La
participacin efectiva de la comunidad en la determinacin de las vas
para conservar y fomentar la inclusin y la organizacin de lo comn
es una asociacin horizontal primaria; por el contrario, la relacin vertical entre Estado y ciudadanos es, en todo caso, secundaria y derivada.
La representacin en cada una de estas teoras del sujeto poltico y
su lugar en la decisin sobre el mbito jurdico-poltico puede expresarse
siguiendo la metfora de Deleuze y Guattari (2002) respecto a la diferencia entre lo rizomtico y lo arborescente en la notoria introduccin a
Mil mesetas, capitalismo y esquizofrenia, de la cual ya hemos hecho mencin. All los autores se ocupan de trazar una distincin que aparecera
237

como constitutiva del pensamiento occidental, en tanto actitud epistmica frente al mundo y las relaciones que en ste se establecen entre sujeto y objeto. En este decurso, la distincin elemental (no fundante ni
esencialista, sino contingente) se desenvuelve entre la tendencia histrica
hacia lo arborescente y su contraposicin a lo rizomtico, dos existencias
concretas y palpables en la biologa pero que para graficar la construccin y el ordenamiento de la vida humana se muestran como formas
aleatorias, aunque igualmente identificables.
Arborescente es toda relacin epistmica que se funda en un origen
nico, la raz, que quiere constituir un punto fijo ordenador de todo lo
circundante, dependiente de ella para subsistir y darse significado. Es
un centro que se desarrolla como tal a partir de subsumir el sentido de
la existencia de otros a la suya, de referir los significados de otros en el
suyo, hasta el punto en que los dems lo reconocen por tal sin necesidad
de ejercer una represin manifiesta. La raz pivotante se nutre de las
dems para darse vida. Es una unificacin de la identidad en lo que el
rbol-raz expresa. Lo evidente de ello, lo visible exteriormente, es lo arbreo, lo cual se muestra como una unidad indiferenciada.
La episteme moderna expresa cabalmente esta tendencia arborescente en el mbito poltico y jurdico. Hemos visto cmo el derecho se
consolida aqu como una estructura homognea, autorreflexiva y suficiente para desarrollar su relacin con el medio. La dogmtica jurdica
y el positivismo son su mayor expresin. El Estado, por su parte, se consolida como la expresin visible de este sistema, organiza todas las relaciones con los dems subsistemas polticos, sociales, econmicos y
jurdicos desde su posicin central.
Sera un desatino grosero, no obstante, afirmar que la propuesta de
Habermas es expresin del sistema de raz pivotante. De hecho, Habermas se alza en contra de lo que esta expresin econmico-jurdica signific para la emancipacin humana, siendo de seguro aquello que culmina
en las patologas de la modernidad. Con el fin de superar estos dficits es
que Habermas desarrolla su teora. Sin embargo, existe una forma en la
tipologa arborescente que entiendo se ajusta ms a su teora.
En este sistema, continan Deleuze y Guattari (2002), tambin se
desenvuelve el sistema-raicilla o de raz fasciculada, el cual presenta la
construccin del objeto a partir de mltiples races secundarias que se
desarrollan en gran medida y que sostienen la estructura externa, pero
que, sin embargo, acaban plegndose en una unidad, en una estructura:
238

el sistema fasciculado no rompe verdaderamente con el dualismo, con


la complementariedad de un sujeto y un objeto la unidad no cesa
de ser combatida y obstaculizada en el objeto, mientras que un nuevo
tipo de unidad triunfa en el sujeto que es de ambivalencia o de sobredeterminacin (Deleuze y Guattari, 2002: 12).

Con esto quiero decir que Habermas desarrolla esta construccin


de mltiples races secundarias a travs de la expansin de los mbitos
de comunicacin en la sociedad civil, pero que finalmente se pliega al
sujeto poltico que es el Estado y sus instituciones para resolver las cuestiones que iniciaron el asedio al poder administrativo. La sociedad civil
nunca alcanza a constituirse en sujeto poltico: la dicotoma Estado-sociedad civil es conservada como lo fuera en las concepciones no-hegemnicas de la democracia de segunda mitad del siglo XX (Santos, 2003).
Otra cuestin muy diferente son los rizomas, que representan una
distincin radical en relacin a la raz pivotante y las raicillas o la raz
fasciculada. Deleuze y Guattari (2002) explican que en este sistema cualquier punto puede ser conectado con otro; sustantivando la multiplicidad posibilita identificar sus diferentes componentes, dado que la propia
multiplicidad deja de tener relacin con lo Uno como sujeto o como
objeto: La nocin de unidad slo aparece cuando se produce en una
multiplicidad una toma de poder por el significante, o un proceso correspondiente de subjetivacin (2002: 14). El rizoma se presenta como
una construccin que no responde a una nica estructura significante,
lo que no implica que no desarrolle una estratificacin, una organizacin
o que no puedan establecerse atribuciones de significado a una parte de
su orden2. Sin embargo, su particularidad estriba en que su caracterstica
elemental es la existencia de lneas de desterritorializacin segn las
cuales se escapa sin cesar en tanto su compuesto son las dimensiones de
direcciones cambiantes (Deleuze y Guattari, 2002: 13-28).
Creo no equivocarme al afirmar que Santos lleva la concepcin rizomtica de Deleuze y Guattari a su expresin jurdica. La organizacin
de las instituciones que deciden sobre lo pblico el derecho en el caso
que nos ha ocupado es tomada como expresin de la inmanencia rizomtica, descentrada pero interconectada, plena de mltiples sentidos
y apropiaciones particulares. Habermas no radicaliza la transformacin
de lo fasciculado hacia lo rizomtico porque no atraviesa la lnea divisoria entre Estado (sujeto poltico) y sociedad civil. Desarrollar una concepcin rizomtica del derecho implica, en primera instancia, un
239

reconocimiento negativo sobre la apropiacin exclusiva de este espacio.


Es decir, ninguna de sus partes se constituye en raz ni en tronco de
donde las dems deban tomar los rasgos estructurantes de las relaciones
que desarrollan para considerarlas legtimas.
Es claro que el rizoma se organiza en funcin de un objetivo comn,
que es dar y darse vida a partir de que cada parte es constitutiva de la
comunidad que conforman. En este mismo sentido puede entenderse
la concepcin de Santos respecto a la pluralidad de espacios productores
de derecho. La legitimidad de las categoras jurdicas est en que su desarrollo autnomo (no definitivamente autrquico) pueda desplegarse
en el carcter relacional con otras categoras, sin pretender constituirse
en un sistema arborescente. La traduccin inter-rizomtica (expresin
de la hermenutica diatpica) conlleva la posibilidad de que cada espacio
se integre sin descaracterizarse, que exprese la especificidad de las relaciones intra-rizoma y que procure articularlas a la democratizacin de
sus criterios de decisin sobre la organizacin comn.

2. La politizacin democrtica del campo gramatical


del derecho
La politizacin democrtica del campo gramatical del derecho, que propone Santos, confirma lo expresado en el punto anterior, a saber: el
campo jurdico se presenta como un espacio de lucha por el sentido y
la capacidad de defender la autonoma de espacios estructuralmente diferenciados; con ello procura no descaracterizarlos al tiempo que les da
el peso correspondiente en la decisin sobre lo pblico. Lograr tal posibilidad, no obstante, no viene de suyo. El mbito pblico-poltico,
enmarcado en la dicotoma moderna Estado-sociedad civil, se desarrolla
en un devenir constante de apropiaciones hegemnicas de aquello que
significa y da sentido al orden social. Tales apropiaciones, no obstante,
ocurren en paralelo con los procesos de invisibilizacin que menciona
Santos, es decir, de exclusin deliberada y no democrtica de sujetos,
grupos y discursos respecto a la intervencin en la decisin soberana.
Santos pretende deconstruir el discurso hegemnico del Estado y
sus instituciones re-visibilizando las asociaciones y articulaciones de significado que debieron ocurrir para establecer la hegemona del sujeto poltico en el Estado y la exclusin de la comunidad de tal lugar. El camino
propositivo, inverso, que posibilitara que la comunidad-rizoma asuma
240

la significacin del sentido y el orden en el espacio pblico depende de


que las disputas en los mltiples mbitos del derecho sean transformadas
de relaciones despticas hacia relaciones de autoridad compartida. Aqu,
la hermenutica diatpica y la retrica, como prctica de la lengua que
asume la valoracin de lo dicho, la reversibilidad de perspectivas, la sustantivacin de los sujetos intervinientes y la incorporacin de mltiples
formas de enunciar la intencin sobre lo pblico (atendiendo a la pluralidad de formas de vida que coexisten en la comunidad) son presentadas
como prcticas concretas para incidir en la lucha por el campo gramatical
del derecho. De este modo, partiendo del entendimiento del concepto
de legitimidad como un campo poltico de disputa por su significado,
este discurso sirve para debilitar las determinaciones esencialistas del
poder y las fundamentaciones cerradas en torno al sujeto soberano, as
como tambin actuar en contra de la clausura de los criterios que hacen
a lo legtimo en un ordenamiento jurdico. Toda vez que nos referimos a
lo poltico en el derecho lo hicimos desde una comprensin de este como
un espacio de diferencia, es decir, como una forma democrtica de distinguir lo que incluyen/excluyen los discursos. Es poltico toda vez que
se establecen en su interior relaciones de poder, que pueden cubrir un
amplio espectro, a saber: desde relaciones de autoridad individualizada,
relaciones violentas, de dominacin y de subordinacin, hasta relaciones
democrticas y de autoridad compartida.
Pero al referirnos exclusivamente a la forma democrtica de decidir
sobre el derecho, estimamos que la distincin entre lo incluido o excluido
remite a una disputa por la apropiacin del campo gramatical en trminos de autoridad compartida rizomtica entre los interactuantes.
Este campo gramatical es en definitiva el que confiere sentido a los conceptos a partir de las relaciones que establece con los dems elementos
que componen un discurso.
La decisin poltica asume as su vocacin prctica al evitar decisiones definitivas, dado que materializa la voluntad de poder en un acto
concreto sobre el funcionamiento del ordenamiento jurdico. Por esto,
los rasgos polticos del procedimiento de este ordenamiento son los que
deben acentuarse y de los cuales se ocupa Santos. La trada democracia-derecho-decisin evidencia complementariedad entre sus trminos,
y, de acuerdo a la argumentacin que hemos desarrollado, se identifican
como ntimamente necesarios entre s.
Analizando la democracia deliberativa desde la propuesta de Santos,
241

se deduce que aquella comporta lmites para la inclusin y la valoracin


de lo poltico del lenguaje para con estilos discursivos alternativos. De
igual modo sucede para desarrollar trabajos de traduccin entre la diversidad de enunciaciones propias de los sistemas plurales de vida, en
particular respecto a los espacios que producen derecho. En estos sistemas
coexisten una multiplicidad creciente de sujetos y espacios que manifiestan la intencin de desplazar al discurso que hegemoniza el sentido
del derecho, asumiendo el lugar de sujetos-parte en la decisin poltica
sobre el ordenamiento normativo que pretende incluirlos o que, por el
contrario, desconoce su existencia.
De all que asumimos que a todo concepto enunciado en un mbito
pblico, que refiere a este mbito y que tiene un lugar preponderante
en l, es atravesado (el concepto) por un posicionamiento sobre una relacin de poder. De all nuestra preocupacin inicial de determinar, con
Santos, que la significacin de los conceptos en el derecho se verifica
como un campo de disputa por su sentido sobre el cual habra que desarrollar continuamente mejoras sobre las formas democrticas de acceder y participar en su construccin. Las huellas de lo concreto en los
conceptos deben ser entonces reveladas a travs de la deconstruccin de
las relaciones de poder que determinan los significantes hegemnicos,
que son los que establecern las lneas abismales (Santos, 2009c) entre
la pertenencia a lo visible o lo invisibilizado por los conceptos y en su
materializacin prctico-institucional.
De la institucionalizacin del procedimiento para la formacin de
la opinin y la voluntad en el Estado que propone Habermas, no se
sigue sin ms la evidencia de relaciones de poder y la posibilidad de superar sus formas autoritarias en el mbito de lo poltico. Igualmente
ocurre con la exclusin de formas alternativas de enunciacin por no
adoptar una frmula asptica de involucrarse en el espacio pblico: el
espacio pblico, en tanto existencia mltiple y sustantiva, slo puede
articular sus diferencias si expresa la pluralidad de significados y de comprensiones respecto al derecho. Las instituciones del Estado liberal moderno reproducen la trama conceptual desde la que se originan, por lo
que, antes que abocarse a la tarea instituyente, el espacio del lenguaje
por instituir debe ser claramente democratizado.
De este modo, antes que asediar al poder administrativo, Santos
propone que la comunidad asuma el lugar de sujeto poltico en el espacio pblico y en el sistema poltico, que para el caso del derecho supon242

dra desarrollar un procedimiento de traduccin intra-comunitario que


verifique la diversidad de espacios y expresiones en disputa por el sentido
de la legitimidad y la juridicidad. Formas alternativas de comunicacin
se expresan a travs de la retrica y su capacidad como sistema de argumentacin, refiriendo a articulaciones del lenguaje de tipos metonmicas, topolgicas y metafricas usualmente desestimadas por el carcter
asociativo y complejo que supone su reproduccin en una comunidad
poltica de decisin. Valoramos positivamente este recurso lingstico
porque tambin expresa la reversibilidad de significados (Benhabib,
2006) que demanda la concepcin de lo poltico en el lenguaje. La construccin de una forma alternativa de gramtica democrtica para decidir
sobre la legitimidad requiere, segn Santos, de la politizacin de las instancias de legitimacin social del derecho, que trata del lenguaje y los
procedimientos de discusin.

3. La propuesta de un nuevo contrato social


Santos orienta su propuesta hacia la formulacin de un nuevo contrato
social con caractersticas radicalmente diferentes del tipo formalista y
economicista. Estos ltimos son los que proponan una igualacin formal de los sujetos contratantes, que al tiempo que conservan un sistema
de dominacin suprimen las diferencias espaciales y temporales entre
sujetos y grupos, particularmente respecto a la inclusin de discursos y
la apertura a formas plurales de enunciacin, homogeneizando los sujetos y objetos del contrato. Por el contrario, Santos propone un tipo
de contrato partiendo de su conceptualizacin contra-hegemnica, que
acte de correlato a lo que es expresado por la hermenutica diatpica
y que tambin sirva de expresin a la politicidad del discurso sobre lo
pblico, es decir, que democratice los criterios de inclusin y participacin respecto a la decisin sobre lo comn. El trabajo de traduccin es
pertinente para ampliar los rasgos democrticos en torno a la decisin
sobre lo legtimo en el derecho. La va antropolgica del derecho de
Santos tratara no slo de revelar que el derecho est teido de la materialidad de las relaciones sociales sino, an ms, de dar cuenta del uso
de los conceptos como situacin significante.
La determinacin de lo que incluye/excluye un lenguaje, supuesto
constitutivo de cualquier ontologa poltico-lingstica, requerira de la
capacidad de percibir el cambio en el significado de los conceptos de
243

acuerdo a su uso. Wittgenstein nos ayud en este decurso a observar un


aspecto otrora velado del concepto, lo cual requera de la mudanza del
estado del sujeto en su relacin de observador y creador de la gramtica
que contiene al concepto. Exponer los conceptos en situacin de traslucir sus asociaciones gramaticales no slo evita fijar su significado sino
que tambin provoca la apertura de este a la hibridacin de sus elementos. La teora de Boaventura de Sousa Santos sirve como plafn de desarrollo a la comprensin del lenguaje y del derecho como campo
retrico de disputa por la gramtica. All, lo poltico representa la materializacin democrtica del intercambio y la visibilizacin de lo que efectivamente ocurre con las relaciones de poder en los discursos sobre la
legitimacin del derecho en el campo poltico.
La dimensin contingente y reversible que se refleja en la adhesin
por la valoracin de las razones para actuar significa que la novsima retrica de Santos propone una dimensin dialgica intersticial (rizomtica). Es decir, remite a que la visibilizacin respecto a cmo se
construyen significados debe poder ser valorada en funcin de criterios
concretos. Las relaciones de autoridad compartida se ponderan como un
criterio poltico elemental para determinar los rasgos democrticos del
significado de un concepto, que para el contrato social tiene un significado especial toda vez que pretende organizar un mbito comn de existencia. De all resulta la necesidad de exhibir que conceptos como
derecho y legitimidad en el contrato son campos poltico-lingsticos
de disputa por su significado en una trama significante que atraviesa
toda la comunidad. Esta comunidad, por tanto, debe ser desagregada
en los distintos espacios que manifiestan una particular apropiacin de
tales conceptos. Los espacios retricos que deconstruye Santos evidencian la multiplicidad de discursos y formas argumentativas que luchan
por el campo de definicin del concepto de legitimidad y derecho. Se
destacan como formas situadas de los argumentos en tanto cada cual
tiene que ver con la expresin de formas particulares de relaciones sociales y de relacin entre los componentes estructurales del derecho, a
saber, la retrica, la burocracia y la violencia.
El tipo de traduccin retrica inter-tpica en la que involucra la relacin entre estos espacios, y desde all hacia la estructuracin del orden
jurdico en una comunidad, se sustentaba en el procedimiento de la hermenutica diatpica de Santos. Este procedimiento procura determinar
los lugares de enunciacin y aproximarlos a un lugar comn teniendo
244

en cuenta que se trata de puntos de vista con contenido sustantivo. El


carcter poltico de este contenido y la necesidad de traducir adecuadamente formas plurales y dismiles de expresar un significado relacionado
con el mbito pblico demanda la posibilidad de evidenciar una apropiacin contra-hegemnica de los conceptos.
Estas formas contra-hegemnicas de comprender al concepto procuran articular dispositivos conceptuales y normativos hbridos desde las
comunidades de interpretacin, es decir, que no se siguen de la difusin
que hegemoniza el sentido de lo legtimo. Por el contrario, supone la resignificacin en funcin de la disputa poltica por la gramtica del derecho, de la que se procura que abarque la pluralidad y diversidad
sociocultural a la que pretende referirse una organizacin jurdica.
De este modo, consideramos que el trabajo de traduccin coloca a
lo poltico en el concepto de soberana popular, cuestin rechazada por
Habermas. No obstante, este trabajo de traduccin no trascendentaliza
sus elementos ni a un Sujeto soberano por fuera de la comunidad. En
contraste, ubica la disputa por la gramtica y el sentido de lo legtimo
en el derecho a partir de la democratizacin de la decisin en funcin
de la traduccin de la diversidad de formas de vida que se manifiestan
en la propia comunidad. Ello posibilita construir expresiones contrahegemnicas para conceptos que tienen su significado dado en la gramtica hegemnica, como el mismo concepto de soberana popular, de
derecho y de contrato social.
Habermas rechaza el modelo de contrato social porque su propuesta
se orienta a establecer un procedimiento absolutamente neutro respecto
a contenidos. Un concepto contra-hegemnico de contrato social como
el que propone Santos supone un distanciamiento de su definicin clsica
liberal en tanto su preocupacin inicial es articular la diferencia cultural
antes que fundarse en una presuncin de igualdad3. Al estimar la diferencia
cultural como criterio de legitimacin del contrato se implica necesariamente la re-politizacin de su definicin. Esto viene a involucrar una sustantivacin de los elementos y sujetos contratantes (donde la naturaleza,
por ejemplo, es tomada como sujeto), por tanto una exigencia en la valoracin de los preceptos culturales y las formas democrticas en que se desarrollan en mbitos compartidos. El contrato que imagina Santos se
constituye, entonces, como una obligacin poltica, no econmica (es
decir, no tomando este dispositivo como significante de la totalidad de la
organizacin social), rechazando omitir las relaciones de dominacin que
245

se desenvuelven en los sistemas socioeconmicos y, por el contrario, forzar


su expresin y las posibilidades de tematizar su transformacin.
La oposicin entre los trminos del contrato y los contratantes debe
ser, por tanto, considerada desde lo poltico, dado que all tambin se
desarrolla la disputa por la gramtica que significa los trminos incluidos/excluidos. Es con esta instancia que se pueden verificar las relaciones
de dominacin y las diferencias en la distribucin del poder respecto a
la decisin sobre lo pblico.
La resignificacin de los sujetos intervinientes en la decisin (y la
forma hacerlo en tanto sujetos polticos) procura transformar las relaciones verticales y exclusivas de constituir una poltica social en relaciones de autoridad compartida a travs de la constitucin de la comunidad
como sujeto poltico de decisin (capaz de accionar fcticamente para
revertir las relaciones de dominacin), la hermenutica diatpica y la
retrica. El cambio social y poltico, en la lgica de Santos, slo es posible repolitizando las instancias de cambio social, cuestin que el autor
no ve comprendida en el procedimiento habermasiano.
Las significaciones posibles que adquieren las prcticas y los alcances
de los sujetos polticos son indeterminables a priori. Sin embargo, es
probable estimar que los tiempos y espacios que manifiestan una comprensin del derecho y de la legitimidad alternativa a la hegemnica no
reducen las instituciones de gobierno a las derivadas del Estado moderno. En este sentido, Santos va ms all de Habermas, en tanto que
su propuesta de contrato social propone la reconfiguracin en la distribucin del poder de administracin y decisin en sociedad. La comunidad, ahora comprendida como sujeto poltico, demanda que la
asimetra de poder con el Estado y sus instituciones (verticales) mude
hacia una forma poltica de autoridad compartida, como lo representa
su propuesta de un Estado dual (horizontal). En ste, el reconocimiento
de la diferencia (de tiempos y espacios) va ms all de su sealamiento4:
se propone la estructuracin del poder, del conocimiento y del derecho
a partir de la interaccin y traduccin entre estos espacios como criterio
operativo y de legitimacin.
La inclusin de estos espacios en la deliberacin respecto de lo legtimo y de los alcances del derecho comportara avances para la democratizacin de la gramtica jurdica, siempre que transforme las
relaciones autoritarias de los conceptos en relaciones de autoridad compartida. Su traslacin institucional, no obstante, siempre supone una
246

barrera en el acontecer fctico de lo poltico. Sin embargo, sus expresiones concretas se verifican en la praxis social y poltica de la comunidad. La posibilidad de su concrecin en el ordenamiento jurdico
supone una lucha por la gramtica que significa la capacidad de intervencin de los espacios en la decisin soberana sobre los mbitos pblicos y comunes, la cual no puede sino desarrollarse en el propio terreno
de existencia de la comunidad.
En definitiva, hemos propuesto desarrollar instancias complementarias entre dos teoras del derecho ampliando los supuestos fcticos de
Habermas y, fundamentalmente, postulando romper con la dicotoma
entre Estado y sociedad civil para abonar una construccin del derecho
que hace hincapi en las condiciones desde las que la comunidad se constituye en sujeto poltico. El trabajo elemental en este sentido es el de visibilizar cmo se organiza una determinada disposicin del poder para
la ordenacin de lo comn. Deconstruir cmo el sujeto poltico es efecto
del discurso que hegemoniza el sentido de lo dicho, que lo performa, revela las apropiaciones en torno a quin decide efectivamente el derecho.
Esta postura que desenvolvimos, no obstante, entiendo que no cae en la
crtica habermasiana a los posmodernos (en particular a Foucault) dado
que se afirma la posibilidad de estructurar tanto las relaciones de poder
como su organizacin a partir de instancias polticas de democratizacin.
El derecho, como discurso poltico, procura establecer una relacin
de dominio con los sujetos al constituirse en una forma hegemnica de
emisin, formando las condiciones estructurales de la vida en sociedad
y las propias subjetividades que las receptan y aceptan. La posicin que
adopta Santos respecto al derecho se orienta a revelar tales relaciones de
dominacin y subordinacin tanto descubriendo el carcter performativo del Estado que ausenta y se ausenta como desde la emergencia
(visibilizacin) de la multiplicidad co-constitutiva de la juridicidad en
una comunidad plural. En relacin a Habermas ello significa una ampliacin y reorientacin de su programa poltico. El carcter homogneo
e indiferenciado de la sociedad civil que asedia al poder administrativo
no posibilita la necesaria diferenciacin de sujetos, discursos y la estructuracin de las relaciones de poder que efectivamente acontecen en
el tejido comunitario.
Para el derecho esto significa dos cosas: por un lado, el Estado no
puede detentar el monopolio absoluto de la decisin sobre el derecho
porque el sujeto poltico en mbitos democrticos de decisin no se re247

duce a este ni a sus instituciones sino que sin perder su centralidad


debe ser atravesado por la decisin de otros espacios polticos de la comunidad; por otro lado, la comunidad se revela como una trama compleja que slo se puede articular desde la diferencia, lo cual requiere de
un trabajo de traduccin inter-tpico de la juridicidad. El sentido, finalidad y articulacin en relacin a lo comn slo puede ser normativamente expresado si los procedimientos de traduccin contemplan en
la decisin tanto la pluralidad de perspectivas como su reversibilidad en
funcin de los aspectos polticos contingentes del derecho.
Esta apertura a lo poltico en el derecho y la constitucin de la comunidad como sujeto poltico aporta una dificultad organizativa extraordinaria para las decisiones en los mbitos y cuestiones pblicas. Sin
embargo, dicha complejidad es propia de la sociedad y la pluralidad de
manifestaciones respecto a las concepciones de lo justo, lo correcto y lo
bueno. Su articulacin exige una diferenciacin exhaustiva de las relaciones de poder, al tiempo que se proponen instancias democratizadoras
de las relaciones de dominacin y su mudanza por otras de autoridad
compartida. La plenitud de la soberana popular es siempre el horizonte,
nunca un punto de llegada. En tanto la democracia es un sistema inacabado, incompleto, conflictivo y abierto, las formas cristalizadas de
intervencin el derecho, por caso no deben ser sino formas de dar
lugar a la disputa entre los sujetos polticos, protegiendo y favoreciendo
la expresin de la pluralidad, democratizando la relacin entre estos y
con el acontecer fctico de la juridicidad.

Notas
1
Claro que es un terreno escabroso definir democrticamente lo que debe ser excluido
de un sistema democrtico. No obstante, se expresa en su acepcin ms evidente en el
rechazo al fascismo (en tanto imposicin violenta fsica o simblica de la dominacin
y subordinacin de un grupo por otro) en todas sus manifestaciones.
2
la grama tambin es un rizoma. Lo bueno y lo malo slo pueden ser producto de
una seleccin activa y temporal a recomenzar (Deleuze y Guattari, 2002: 15).
3

En trminos polticos antes que econmicos, ello implica que la solidaridad como
forma de conocimiento es el reconocimiento del otro como igual, siempre que la diferencia acarree inferioridad, y como diferente, siempre que la igualdad ponga en riesgo la
identidad (Santos, 2003: 282).

4
Crtica recurrente a la corriente de estudios del pluralismo jurdico. Santos, 2009a;
Ariza y Bonilla, 2007.

248

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