A JUSTIA E AS NORMAS DE SOBREDIREITO: O LUGAR DAS REGRAS

DE CONEXO EM DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Leandro de O. Moll
1. Introduo 2. As Regras de Conexo em
DIP 3. A Justia como Fundamento das
Regras de Conexo 4. A Revoluo do
Mtodo Conflitual e a Justia como Fim das
Regras de Conexo 5. A Teleologia como
Mtodo de um DIP comprometido com a
Justia 6. Perspectivas para o DIP
Brasileiro 7. Concluses 8. Referncias.

Palavras-chave: Direito Internacional Privado; Justia; Regras de Conexo; Lei de

Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro;
Resumo: O Direito Internacional Privado se ocupa dos problemas decorrentes de
situaes jurdicas privadas de dimenso internacional. Sua principal funo orientar
o juiz competente no momento de decidir qual a lei aplicvel a uma controvrsia que
tenha contato com mais de um ordenamento jurdico, razo pela qual classificado
como espcie de sobredireito. Seu principal objetivo indicar ao juiz nacional,
mediante a utilizao de regras de conexo, a lei mais adequada para reger uma
relao jurdica privada de dimenso internacional (determinar o centro de gravidade
da relao jurdica), mesmo que aquela lei seja uma lei estrangeira. Conhecido como
o direito da tolerncia no pode prescindir de consideraes de justia, seja no seu
fundamento e sua obrigatoriedade, seja na sua aplicao. Com efeito, como toda
norma jurdica, as regras de conexo tambm devem estar comprometidas com o valor
final da justia, razo pela qual preciso rever a utilizao de regras de conexo
rgidas, inflexveis e mecnicas, inclusive por fidelidade ao objetivo primeiro do
Direito Internacional Privado, esclarecido pelos Pais da disciplina, a saber, o da
determinao da lei mais adequada e justa para o problema dos conflitos de leis.
Nesse contexto, importa proceder a uma modernizao do Direito Internacional
Privado brasileiro tendo em vista as vrias tendncias internacionais em doutrina,
jurisprudncia e legislao com o intuito de torn-lo menos mecnico e mais
comprometido com a justia substantiva.

1. Introduo
Uma regra que no tem por preocupao a justia digna de ser chamada norma
jurdica? Durante sculos, filsofos e jus-filsofos das mais diversas matizes tm

Mestre em Direito Internacional pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professor de Direito
Internacional Privado no Centro Universitrio de Braslia (UniCEUB). Diplomara de carreira.

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2
tentado encontrar os contornos da justia, e o modo com que este valor to aspirado
e de difcil apreenso se relaciona com o direito.

A discusso acerca do papel da justia na cincia jurdica geralmente feita tendo-se

por base o direito substantivo, que determina o dever-ser no mbito de sua funo
solucionadora de controvrsias materiais, atribuindo direitos e obrigaes aos sujeitos
de direito. O sobredireito, i.e., o conjunto de normas que indica o direito substantivo
aplicvel soluo material dos litgios seja na dimenso temporal (direito
intertemporal), seja na espacial (Direito Internacional Privado) por vezes
negligenciado no que toca ao centro da preocupao dos estudiosos da justia, talvez
pela falsa percepo de que o sobredireito no seria, de fato, direito.

O Direito Internacional Privado (DIP) surgiu com a finalidade de resolver conflitos de

leis no espao, quando uma determinada situao jurdica vincula-se a mais de um
sistema normativo, como no caso de um casamento entre pessoas de nacionalidades
diferentes, de um contrato realizado entre partes domiciliadas em pases distintos, ou
de um acidente de automvel envolvendo pessoas domiciliadas em pases diferentes,
ocorrido num terceiro pas. Em situaes como essas, o DIP deve indicar ao juiz
competente a lei que dever ser aplicada, podendo inclusive determinar que o juiz
local aplique, no exerccio de sua jurisdio, lei estrangeira razo pela qual
conhecido como direito da tolerncia. Mas se o objetivo do DIP to simplesmente
indicar o direito material aplicvel a um caso pluriconectado, qual seria, de fato, o
papel da justia no mbito desta disciplina?

No procuraremos tratar, neste estudo, de temas to caros Teoria da Justia como o

contedo do justo ou de reflexes sobre a justia em suas diversas acepes. Antes,
buscaremos demonstrar que o DIP, na condio mesma de sobredireito, tampouco
pode prescindir de uma reflexo finalstica ou teleolgica no que respeita s
conseqncias prticas de sua aplicao em casos concretos. A preocupao com o
resultado material (justeza das decises) em decorrncia da aplicao de normas
jurdicas , alis ao menos para parte significativa dos tericos (particularmente os
de cunho no positivista) elemento imprescindvel para a aceitao de um norma
As opinies aqui expressas so de inteira responsabilidade do autor e no pretendem veicular posio

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3
como jurdica. Procuraremos demonstrar que o DIP no escapa, ou no deve
escapar, a esse pressuposto.

Para tanto, aps tecermos breves consideraes acerca da estrutura clssica, ortodoxa
das regras de conexo em DIP, passaremos a analisar o fundamento dessas mesmas
regras e a forma em que evoluiu historicamente.

Em seguida, trataremos das modificaes que vm sofrendo as regras de conexo a

partir da necessidade do desenvolvimento de mtodos que melhor possibilitem o DIP
a atingir a sua finalidade, a saber, determinar a lei mais adequada para reger uma
situao jurdica privada de dimenso internacional (situao jurdica pluriconectada).

A seguir, consideraremos crticas a mtodos conflituais e tentativas de tornar o DIP

mais eficaz na consecuo de sua finalidade.

Finalmente, antes de concluirmos, analisaremos a situao dos conflitos interespaciais

no mbito do direito brasileiro, suas dificuldades e possveis caminhos para superlas.

2. As Regras de Conexo em DIP

Si identificarem-se, na doutrina de DIP, quatro grandes temas de se ocupa esta
disciplina, a saber, o conflito de jurisdies, o conflito de leis, nacionalidade e
condio jurdica do estrangeiro.1 Essa concepo, ampla, tem origem na doutrina
francesa e teve grande influncia sobre os juristas brasileiros,2 muito embora alguns
autores prefiram a abordagem mais restrita, adotada pelos anglo-saxes, os quais
restringem o objeto do DIP a trs aspectos bsicos: o conflito das leis, o conflitos das
jurisdies e o reconhecimento de sentenas estrangeiras. 3

oficial do Ministrio das Relaes Exteriores do Brasil

1
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997,
p. 1.
2
VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1974, p.
44-45; DOLINGER, Jacob, op. cit., p. 2.
3
DOLINGER, Jacob, op. cit., p. 2; ARAJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica
brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 30.

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4
Malgrado as divergncias acerca do objeto do DIP, os autores convergem ao menos
quanto aceitao daquele que o tema mais marcante deste ramo do direito: o
conflito de leis. Entre os alemes e anglo-saxes, substitui-se a prpria denominao
internationales Privatrecht ou private international law por Kollisionsrecht e
Conflict of Laws.

Esse tpico caracterstico do DIP tem por objetivo determinar a lei material aplicvel
a uma situao jurdica conectada com mais de uma legislao. A esse respeito,
acentua Jacob Dolinger que:

o Direito Internacional Privado, ao trabalhar com o conflito das

leis, inegavelmente o campo mais amplo e importante de seu
objeto, h de criar regras para orientar o Juiz sobre a escolha da lei
a ser aplicada. O conflito entre as legislaes permanece, mas a
situao concreta resolvida mediante a aplicao de uma das leis,
escolhida de acordo com as regras fixadas, seja pelo legislador, seja
pela Doutrina ou pela Jurisprudncia.4

O conflito de leis d origem, pois, ao principal mtodo do DIP, que visa a capacitar o
julgador a escolher, dentre as vrias legislaes conectadas com a situao, o sistema
jurdico a ser aplicado para reg-la. As normas de conexo ou regras de conexo
constituem, assim, o instrumental de que se utiliza o juiz no processo de escolha da lei
aplicvel relao jurdica privada de dimenso internacional. Tm elas a funo de
indicar o direito que vai solucionar este sim de modo substantivo a controvrsia de
fundo.

nesse sentido que se diz que o DIP tem a natureza de sobredireito ou de direito
sobre direito, j que no resolve ele mesmo o litgio, mas indica a lei substantiva que
ir resolv-lo, quando duas ou mais delas seriam, em tese, passveis de aplicao.5

As regras de conexo incidem em diferentes reas do direito, tais como direitos reais,
direito de famlia, contratual, atos ilcitos, direito de sucesses etc. Para cada um
4

DOLINGER, Jacob, op. cit., p. 5.

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5
desses campos, o DIP determina a aplicao de regras de conexo especficas com o
intuito de resolver os conflitos pluriconectados. Est-se a diante da chamada parte
especial do DIP, constituda de regras de conexo que a doutrina alem denomina de
normas de coliso independentes(selbstndige Kollisionsnormen).6

J a parte geral do DIP engloba as normas de coliso dependentes

(unselbstndige Kollisionsnormen), que constituem normas auxiliares (Hilfsnormen),
j que tm por funo socorrer o juiz na determinao da lei aplicvel quando as
normas independentes (regras de conexo) no forem suficientes para faz-lo por si
ss.7 So exemplos de normas includas na parte geral do DIP os princpios da
ordem pblica, da fraude lei, do reenvio e dos direitos adquiridos. O seu papel
primordial o de possibilitar que o juiz afaste a aplicao da lei material estrangeira
indicada pela regra de conexo do foro quando aquela for incompatvel com a ordem
pblica local; quando se constatar que as regras de conexo foram manipuladas por
fraude lei; quando o DIP estrangeiro do ordenamento indicado remeter a aplicao
da lei de um terceiro pas para a soluo da controvrsia; ou quando a aplicao da lei
indicada contrariar direitos previamente adquiridos pelo indivduo.

Posto isso, e na medida em que o DIP constitui espcie de sobredireito que visa,
atravs das regras de conexo, resolver os conflitos de leis no espao e no as
controvrsias substantivas surgidas no seio da sociedade pergunta-se de que modo o
valor da justia atua ou teria lugar nesta disciplina. o que se procurar responder nos
itens que se seguem.

3. A Justia como Fundamento das Regras de Conexo

A idia de regras de conexo em DIP consolidou-se a partir das escolas estatutrias,
que atuaram entre os sculos XIV e XVIII, dando origem, na Idade Mdia, ao mtodo
conflitual de DIP.8

ARAUJO, Nadia de, op. cit., p. 31; DOLINGER, Jacob, op. cit., p. 297.
HOFFMANN, Bernd von. Internationales Privatrecht. 7. ed. Munique: Beck, 2000, p. 165.
7
Idem.
8
ARAUJO, Nadia de, op. cit., p. 32.
6

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6
O termo estatutrias remete aos Estatutos leis locais adotadas pelas vrias
cidades do norte da Itlia, independentes do direito romano e do direto germnico.9
Era preciso que se encontrasse uma soluo para a lei aplicvel a um litgio
envolvendo dois indivduos, provenientes de cidades diversas, com leis distintas,
litigando perante o mesmo juiz. s vrias teorias sobre solues de conflitos
correspondem as diversas escolas estatutrias.

Dentre os juristas da poca, destaca-se a figura de Bartolo de Sassoferrato, da escola

estatutria italiana, que desenvolveu, entre outros aspectos da teoria de DIP, solues
como a de que a lei do lugar do contrato adotada para as obrigaes dele emanadas,
enquanto que a lei do lugar de sua execuo rege as conseqncias da negligncia ou
da mora na execuo.10

O que importa ressaltar aqui a nfase dada, naquela poca, territorialidade das leis,
e que, por outro lado, o seu efeito extraterritorial (sua aplicao por um juiz de outra
jurisdio) s era possvel em decorrncia da comitas gentium (cortesia internacional),
i.e., dependia de um mero ato de generosidade do foro.11

O sculo XIX viria a testemunhar o advento das doutrinas modernas de DIP, em que
se destacaram juristas como Joseph Story, Friedrich Carl von Savigny e Pasquale
Mancini.

Juiz da Suprema Corte norte-americana em meados do sculo XIX, Story deu grande
contribuio disciplina ao substituir o fundamento da cortesia internacional para a
aplicao de leis estrangeiras pela noo de que a aplicao do direito estrangeiro se
faz na busca pela boa justia.12

Tal concepo foi reforada com uma deciso de um tribunal britnico no caso
Warrender v. Warrender, em que se consignou que as cortes [...] recorrem lei do
pas em que se fez o contrato, no ex comitate, mas ex debito justitiae.13
9

DOLINGER, Jacob, op. cit., p. 115.

Ibidem, p. 117.
11
ARAUJO, Nadia de, op. cit., p. 33.
12
DOLINGER, Jacob, op. cit., p. 124.
13
Ibidem, p. 125.
10

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Observa-se, desse modo, uma mudana substancial operada pela nova doutrina, que
passou a fundamentar a aplicao de uma lei estrangeira pelo juiz local no em
decorrncia de cortesia entre as noes, mas em razo de imperativo de justia.
esclarecedor o pronunciamento de Story quando, defendendo este entendimento,
assevera:

Se em um caso perante corte americana, os direitos das partes

dependem de uma transao que teve lugar na Frana e a transao
de um carter sobre o qual a lei francesa e a lei norte-americana
so diferentes, apresenta-se a questo se a transao se rege pela lei
francesa ou no. Se a corte decide que ela se rege pela lei francesa,
estar obrigada a aplicar esta lei ao fixar os direitos das partes, no
por cortesia, mas porque a justia assim exige. Os direitos das
partes dependem, em parte, das circunstncias da transao, e em
parte, da lei que deu transao sua fora e seu efeitos. Seria to
injusto aplicar uma lei diferente como seria determinar os direitos
das partes de acordo com uma transao diferente da que foi
realizada.14

Partindo desse princpio, Story passou a formular regras fixas sobre a lei a ser
aplicada diante das diversas situaes jurdicas privadas de dimenso internacional
levadas a um juiz nacional. Assim que, por exemplo, determinou que, para reger o
estado e a capacidade das pessoas, aplica-se a regra geral do lugar de seu domiclio,
para reger os contratos, a lei do lugar de sua feitura e, no caso de direitos reais sobre
imveis, a do lugar onde se situam.15

Verifica-se que a doutrina de DIP sofreu fundamental alterao no sculo XIX,

quando se estabeleceu que a aplicao de leis estrangeiras pelo juiz nacional, nos
casos em que seja justificada, no decorre de mera cortesia do foro, mas constitui um
imperativo de justia. Sem a aplicao da lei estrangeira, o juiz no estaria aplicando

14
15

Ibidem, p. 126.
Idem.

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8
o direito legitimamente, uma vez que o jurisdicionado no teria a soluo de sua
controvrsia atravs da aplicao do direito adequado.

Desta questo do direito adequado voltaremos a tratar no tpico seguinte. Vale

registrar aqui, no entanto, que o prprio surgimento do DIP baseou-se na idia de que,
para as situaes jurdicas conectadas com mais de uma legislao, seria preciso
optar-se pela aplicao daquela que mais conforme a cada situao ou, nas palavras
de Savigny, seria necessrio encontrar a sede da relao em causa.16

este ponto fundamental que se revela, alis, no texto considerado pela doutrina
como a mais antiga manifestao da defesa do mtodo conflitual do DIP. Trata-se da
regra elaborada pelo jurista bolonhs Aldricus, da segunda metade do sculo XII,
verbis:

Mas pergunta-se: se homens de diversas provncias, as quais tm

diversos costumes, litigam perante um mesmo juiz, qual desses
costumes deve seguir o juiz que recebeu o feito para ser julgado?
Respondo: deve seguir o costume que lhe parecer mais prefervel e
mais til, porque deve julgar conforme aquilo que a ele, juiz, for
visto como melhor. De acordo com Aldricus. 17

4. A Revoluo do Mtodo Conflitual e a Justia como Fim das Regras de

Conexo
A necessidade de recurso ao mtodo conflitual para resolver as questes privadas de
vocao internacional por meio das regras de conexo tornou-se, com a evoluo do
DIP, por si s, um imperativo de justia.

Resta saber agora de que forma a aplicao das regras de conexo se vincula tambm
s determinaes de justia.

16

Segundo o professor de Berlim, esta sede seria representada pelo domiclio das pessoas, quando se
trata de determinar o seu estado e a sua capacidade; pela localizao do bem, para qualific-lo e reglo; e o lugar onde se constituram as obrigaes, para solucionar as questes delas decorrentes. Ibidem,
p. 128.
17
Ibidem, p. 114.

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J foi dito que cabe s regras de conexo indicar, diante do caso concreto, o
ordenamento jurdico que dever reger a situao. Este ordenamento indicado e no
a regra de conexo ser responsvel pela soluo material ou substantiva para o
caso.

Para a concepo clssica das regras de conexo, um problema de DIP no um

problema de justia material, mas concerne to somente a escolha da lei aplicvel
indicada pela norma de conflito.18 Como ressalta Nadia de Araujo, o objetivo
clssico das regras de conexo restringe-se a promover e garantir a continuidade e a
estabilidade das situaes jurdicas multinacionais, atravs da uniformidade da
respectiva valorao por parte de diversos sistemas interessados. 19

Assim sendo, o DIP tradicional teria em vista promover, primordialmente, os

objetivos da igualdade do tratamento das pessoas, da harmonia das decises sobre
uma mesma relao jurdica, da previsibilidade das solues encontradas, das
relaes jurdicas universais.20

As regras de conexo foram inicialmente concebidas, pois, com formato rgido e

inflexvel. Os elementos de conexo so, nesse sistema clssico, determinados
previamente pela regra de DIP, e, deparado com o caso concreto, o juiz s tem de
aplicar a lei referente ao elemento de conexo apontado. Assim que, por exemplo, o
Artigo 9 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro determina que para
qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei o pas em que se constiturem. Vse que, neste caso, a lei estrangeira, quando indicada, ser aplicada de modo mecnico
pelo julgador: em se tratando de contrato internacional, a lei que ir reg-lo ser
sempre a do lugar em que foi celebrado.21

A insatisfao com a tcnica mecanicista de resolver os conflitos de leis fez surgir

teorias que lhe fossem alternativas a partir da segunda metade do sculo XX. Nos
18

ARAUJO, Nadia de, op. cit., p. 37.

Idem.
20
Ibidem, p. 38.
19

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10
Estados Unidos, esse movimento de contestao ficou conhecido como American
conflicts revolution.

Uma dessas teorias criou o que viria a denominar-se princpio da proximidade, e a

consagrar-se, nos Estados Unidos, no 2nd Restatement of Conflict of Laws. De acordo
com essa abordagem, o julgador, na presena de uma situao de conflito de leis, deve
aplicar a lei que apresenta a conexo mais significativa (the most significant
connection) ou a relao mais significativa (the most significant relationship) com o
caso concreto.22

Este princpio da proximidade que surgiu primeiramente no mbito dos atos

ilcitos e migrou tambm para outras reas, como a dos contratos internacionais tem
por objetivo livrar o juiz do engessamento a que lhe submetem as regras de conexo
clssicas, inflexveis. Com efeito, verificou-se que os tribunais estavam recorrendo
cada vez mais a princpios excepcionais de DIP (tais como a ordem pblica, reenvio e
qualificao) com o intuito de afastar a aplicao da lei indicada pelas regras de
conexo rgidas. Nas palavras de Juenger, using renvoi, characterization and public
policy in manipulative fashion courts were able to reach just decisions. 23 A aplicao
do princpio da proximidade, por outro lado, aumenta em muito a discricionariedade
do juiz para buscar a sede das relaes jurdicas, e no difcil observar que a sua
generalizao tende a diminuir a necessidade de recurso a institutos como a ordem
pblica, a qualificao e o reeenvio, a fraude lei e direitos adquiridos.24

Uma outra alternativa s regras de conexo clssicas teve cunho unilateral. Trata-se da
anlise de interesse governamental (governmental interest analysis) de Brainerd
Currie, que determina que a lex fori s no deve ser aplicada se se constata que o
Estado do foro no teria interesse em ver a sua lei aplicada hiptese e se demonstra
que o Estado estrangeiro o teria.25 Um dos critrios para verificar-se a presena do
21

O DIP clssico cuidou de desenvolver tambm normas que afastam a aplicao mecnica da lei
estrangeira. Trata-se de princpios como a ordem pblica e a fraude lei que, de certa forma, do certa
margem ao foro para escapar determinao rgida da sua regra de conexo.
22
JUENGER, Friedrich K. Choice of law and multistate justice. Dordrecht: Martinus Nijhoff, 1992, p.
96-97.
23
Ibidem, p. 96.
24
DOLINGER, Jacob, TIBURCIO, Carmen. O DIP no Brasil no sculo XXI. Revista Mexicana de
Derecho Internacional Privado, nmero especial, 2000, p. 80.
25
JUENGER, Friedrich K., op. cit., p. 98-99.

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11
interesse do Estado seria, por exemplo, a aplicao da lei nacional a seus nacionais e
residentes.

Pode-se observar, por outro lado, que tanto a teoria que consagra o princpio da
proximidade (the proper law approach), tanto a interest analysis de Currie, alm das
teorias eclticas e mistas que aproveitam elementos presentes em ambas no
apresentam nada novo em substncia, na medida em que constituem teorias ainda
muito preocupadas com o elemento territorial. 26

De fato, a abordagem da lei mais prxima de vis multilateral no deixa de ser um

desdobramento da teoria sistematizada por Savigny, segundo a qual o mtodo
conflitual tem por objetivo determinar a aplicao da sede das relaes jurdicas, o
seu centro de gravidade. Se isto feito atravs de regras de conexo rgidas ou
flexveis , em grande escala, uma opo do legislador sobre como tal objetivo ser
melhor atingido.

O unilateralismo da concepo de Currie, por sua vez, remete s escolas estatutrias

anteriores ao sculo XIX, extremamente provincianas e ciosas da aplicao da lex fori
sempre que no se prove a existncia de elementos contrrios que justifiquem a
considerao de legislao aliengena.

H que se admitir, entretanto, que a revoluo na estrutura das regras de conexo

evidenciaram a insuficincia de regras mecnicas, rgidas e inflexveis, chamando a
ateno para a necessidade de no se perder de vista o objetivo primordial do DIP o
de promover a regulamentao adequada e materialmente mais justa da questo
plurilocalizada, deixando-se de consider-lo um mero direito de remisso e
passando-se a v-lo como um verdadeiro direito de deciso.27

O advento do princpio da proximidade, por exemplo, d maior poder ao magistrado

para a escolha da lei com a qual o caso apresenta vnculos mais estreitos, o que
permite que seja afastada, de imediato, a aplicao de uma lei que no tenha relao
mais prxima com a situao pluriconectada, dando maior discricionariedade ao
26

Ibidem, p. 151-154.

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12
julgador na busca pela lei mais adequada.28 Por outro lado, o pluralismo de mtodos a
que se submete o DIP contemporneo permite a maior utilizao de recursos de cunho
unilateral como o preconizado pelas leis de aplicao imediata, que nada mais so
que normas domsticas do foro que devem ser invariavelmente aplicadas pelo juiz
local independentemente do que disponha a regra de conexo correspondente ao caso,
tendo em vista o valor que o ordenamento do foro d a que certos litgios sejam
resolvidos de determinada maneira.

Aplicados de modo adequado pelo Judicirio local, portanto, o novo pluralismo de

mtodos do DIP permite a que se chegue a resultados mais satisfatrios e justos, de
acordo com o caso concreto e os valores substantivos envolvidos. Em outras palavras,
o resultado do conflito de leis, formal, passa a ser mais comprometido com valores de
fundo, relacionando-se com o resultado material obtido pela aplicao lei indicada.

V-se, com isso, que o DIP tem procurado responder necessidade de que no fique
restrito a um sobredireito mecnico e descomprometido com o resultado material de
casos pluriconectados. A finalidade de justia em DIP, alis, vinha e vem sendo
preconizada pelos tribunais de pases que ainda adotam puramente as regras de
conexo clssicas, atravs do recurso a princpios da chamada parte geral da
disciplina, com o intuito de fugir aplicao do direito material indicado pela regra de
conexo rgida que no seria, contudo, adequado para a soluo do caso concreto.

5. A Teleologia como Mtodo de um DIP comprometido com a Justia

Dentre os que se negam a aceitar a revoluo do conflito de leis como o ponto final
de um processo de aprimoramento dos mtodos de DIP destaca-se o professor
Friedrich Juenger, da Universidade da Califrnia. Este autor tem uma viso bastante
crtica acerca da eficcia dos mtodos conflituais que se propagam, especialmente no
que tange sua incapacidade de considerar adequadamente a justia material como
resultado a ser atingido.
27

ARAUJO, Nadia de, op. cit., p. 47.

O mtodo multilateral dos vnculos mais estreitos tem sido adotado por muitas legislaes
nacionais e convenes internacionais de DIP. Para um panorama de sua positivao, ver JUENGER,
Friedrich K., op. cit., p. 179-185 e ARAUJO, Nadia de, op. cit., p. 49-64.
28

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13

Para Juenger, tanto os unilateralistas quanto os multilateralistas perdem-se na tentativa

de encontrar uma localizao geogrfica portadora do direito a ser aplicado.
Partiriam eles de uma concepo (equivocada) de que possvel e necessrio
localizar o direito material e as relaes jurdicas atravs de elementos de conexo.29

verdade que, ao que parece, os valores buscados por essas regras continuam a ser,
predominantemente, os de uniformidade, previsibilidade e consistncia das decises.
Entretanto, esses objetivos no podem ser garantidos, j que cada tribunal pode optar
pela prevalncia de elementos de conexo divergentes e essa escolha acaba sendo, em
ltima instncia, arbitrria. Os conflitos de segundo grau (isto , aqueles causados em
decorrncia da adoo de regras de conexo diversas entre os diferentes Estados)
permanecem, e, assim tambm, a insegurana e a falta de uniformidade das decises.

No que diz respeito ao mtodo multilateral, no se pode garantir que o juiz, ao

determinar a lei que tem a relao mais significativa com o caso, estar escolhendo a
mais justa, a que promova os valores substantivos apropriados. O mesmo se diga no
que tange ao mtodo unilateral dos interesses governamentais. H a o risco de
manipulao das regras conflituais pelo julgador. Nas palavras de Juenger,

while the proper law approach and interest analysis confer

praetorian powers upon courts, they fail to provide guidance on
how to exercise these powers. Accordingly, doctrines that operate
by stealth undermine predictability without necessarily producing
sound decisions.30

A interessante comparao entre dois casos julgados pela Corte de Apelao de Nova
Iorque pode ser feita para demonstrar as deficincias inerentes s novas regras de
conexo.

O primeiro o famoso caso Babcock v. Jackson, decorrente de ao indenizatria por

acidente automobilstico ocorrido no Canad. A corte, adotando o princpio da
29

JUENGER, Friedrich K., op. cit., p. 154.

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14
proximidade, afastou a clssica regra de conexo segundo a qual a lei aplicvel a atos
ilcitos internacionais a do lugar da ocorrncia do ilcito (lex loci delicti),
determinando a aplicao da lei nova iorquina, eis que tanto o condutor do automvel
quanto a vtima eram domiciliados em Nova Iorque, e que o automvel era registrado
tambm nesse Estado. Assim sendo, a corte considerou que o fato de o acidente ter
tido lugar no Canad era secundrio em face dos demais elementos de conexo que
vinculavam a situao preponderantemente ao direito de Nova Iorque, que, por sinal,
era mais benfica ao autor/vtima que a lei canadense.31

Anos mais tarde, a corte de Nova Iorque teve de decidir sobre a lei aplicvel ao
pedido de indenizao por abuso sexual de dois menores, ocorrido num campo de
escoteiros no Estado de Nova Iorque (Schultz v. Boy Scouts of Am. Inc.).32 As
vtimas e seus pais eram domiciliados em Nova Jrsei, a associao dos escoteiros era
sediada neste Estado quando da ocorrncia do ilcito. Aplicando a regra da lei com os
vnculos mais estreitos, a corte extinguiu o processo sem julgamento de mrito, em
conformidade com a lei de Nova Jrsei, o que no teria ocorrido se tivesse sido
aplicada a lei de Nova Iorque como queriam os autores neste que pode ser
considerado como o caso Babcock invertido.

Como se v, a tentativa de se chegar a uma coerncia na aplicao das regras de

conexo em nome da previsibilidade das decises pode prejudicar a prolao de uma
deciso justa e coerente com determinados valores e princpios substantivos (como o
da aplicao mais benfica vtima, criana, ao consumidor etc.) em uma e outra
deciso. Nas palavras de Juenger, once a court has localized a particular transaction
in a certain way, the principle of stare decisis comes into play and requires the same
localization when the law that has the most significant relationship hurts the
victim.33

Segundo esse autor, portanto, a verdadeira distino doutrinria, no mbito da

controvrsia

que

aqui

examinamos,

no

deveria

30

Ibidem, p. 177.
12 N.Y.2d 473, 191 N.E.2d 279, 240 N.Y.S.2d 743 (1963).
32
65 N.Y.2d 189, 480 N.E.2d 679, 491 N.Y.S.2d 90 (1985).
33
JUENGER, Friedrich K., op. cit., p. 147.
31

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ser

entre

clssicos

15
revolucionrios, nem entre multilaterais e unilaterais, mas sim entre abordagens
espaciais e valorativas (spatially oriented e value oriented approaches). 34

As abordagens valorativas seriam eminentemente teleolgicas, aquelas que se

preocupam clara e primordialmente com o resultado material que ser obtido para o
caso de acordo com a lei substantiva que o reger. Seguindo esta linha de pensamento,
Juenger chega a advogar a superao do mtodo conflitual para a soluo de situaes
pluriconectadas pelo mtodo uniformizador do DIP. Neste sentido, a abordagem
teleolgica seria muito mais adequadamente implementada se a comunidade
internacional (neste caso, atravs da contribuio preponderante e construtiva dos
diversos tribunais nacionais) chegasse a um consenso acerca das normas materiais a
serem aplicadas em casos transnacionais. Este teria sido, alis, o mtodo desenvolvido
pelos romanos em seu ius gentium, e pelos mercadores medievais atravs da lex
mercatoria um conjunto de princpios e regras substantivas que regem o comrcio
internacional at os dias de hoje.35

No entanto, considerando-se ainda a dificuldade de se estabelecer um corpo de

normas gerais aplicveis a situaes pluriconectadas pelos diversos tribunais locais,
no se abandona, mesmo para esta posio doutrinria, o papel construtivo das regras
de conexo se no para ajudar a construir este direito uniformizado, ao menos para
garantir a orientao teleolgica do mtodo conflitual pelo juiz do foro, para aqueles
que acreditam ser impossvel a uniformizao universal e geral de regras materiais
aplicveis a casos transnacionais. Tais regras de conexo devem orientar o juiz a
perseguir determinados valores substantivos, conhecidos, portanto, tambm pelas
partes, o que no deixaria de contribuir para as to desejadas estabilidade, segurana e
previsibilidade das decises. Juenger sugere como exemplo a seguinte regra acerca da
lei aplicvel responsabilidade civil por fato do produto:

In selecting the rules of decision applicable to any issue a

multistate products liability case presents the court will take into
account the laws of the following jurisdictions:
(a) the place where the injury occurred,
34

Ibidem, p. 154.

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(b) the place where the conduct causing the injury occurred, and
(c) the home state (habitual residence, place of incorporation or
principal place of business) of the parties.
As to each issue, the court shall select from the laws of these
jurisdictions the rule of decision that most closely accords with
modern products liability standards.36

Uma regra como esta permitiria que o juiz justificasse sua deciso por meio de uma
tendncia internacional de se escolher a lei mais favorvel aos consumidores e a
terceiros vitimados no ilcito.

6. Perspectivas para o DIP Brasileiro

As regras de DIP brasileiras vm previstas, basicamente, na Lei de Introduo ao
Cdigo Civil brasileiro (LICC) Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. A lei
antiga, e conserva ainda regras de conexo rgidas e mecnicas. Assim que, por
exemplo, o seu artigo 8o determina que para qualificar os bens e regular as relaes a
eles concernentes, aplicar-se- a lei do pas em que estiverem situados (lex rei sitae),
o artigo 9o preceitua que para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do
pas em que se constiturem (lex loci actus, lex loci contractus e lex loci delicti) e o
artigo 10 que a sucesso por morte ou por ausncia obedece lei do pas em que era
domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situao
dos bens.

Entrou em vigor no incio de 2003 o novo Cdigo Civil brasileiro (Lei n. 10.406, de
10 de janeiro de 2002), mas se perdeu, contudo, mais uma oportunidade de se
reformar tambm a LICC. Com efeito, no de hoje que surgem propostas de
modernizao do DIP brasileiro. Na dcada de 1960, por exemplo, Haroldo Vallado
redigiu um Anteprojeto de Lei Geral de Aplicao das Normas Jurdicas um extenso
diploma de sobredireito que modificava vrios aspectos da LICC de 1942, entre eles,
o princpio da proteo parte mais fraca e normas unilaterais de proteo aos
brasileiros que por duas vezes no chegou aprovao no Congresso (1970 e
35

Ibidem, p. 165-169.

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1984).37 Em 1994, formou-se uma comisso para elaborar um projeto de lei que
substitusse a LICC. Surgiu ento o Projeto de Lei n. 4.905/95 que, entre outras
disposies, adotou o princpio da proximidade para a lei aplicvel s obrigaes
contratuais, ao direito de famlia e a atos ilcitos.38 O projeto no foi levado adiante,
tendo sido retirado em 1996.39

Est em tramitao no Senado Federal o Projeto de Lei de iniciativa do Senado n. 243

de 2002, que nada mais faz que compilar em um s diploma as disposies j
existentes no Brasil tanto de DIP a includo o direito processual internacional
quanto de direito internacional pblico. O projeto simplesmente reproduz normas com
suas deficincias atuais, se no as aumenta ainda mais.

Pelo que se pode observar, no muito animadora a perspectiva de avanos no DIP

brasileiro, ao menos no mbito da legislao de fonte interna. Segundo Dolinger e
Tiburcio, alm de no se ter tomada qualquer iniciativa no sentido de substituir as
regras de conexo fixas por princpios como o da lei do pas com vnculos mais
estreitos, tampouco se procurou introduzir, em nossa legislao, o princpio
generalizado da proteo em vrios campos do direto como o favor negotii, o favor
validatis, o favor testamentii e outras manifestaes favorveis validao e
operacionalizao de relaes jurdicas transnacionais de todas as espcies.40

Registre-se, entretanto, uma nica regra material de DIP brasileira que se preocupa
com o resultado. Trata-se do pargrafo 1o do artigo 10 da LICC, que procura proteger
o nacional brasileiro em caso de sucesso internacional. 41 A norma prevista neste
dispositivo ganhou status constitucional, na medida em que o artigo 5o, XXXI da
Constituio brasileira determina que a sucesso de bens de estrangeiros situados no
Pas ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros,
sempre que no lhes seja mais favorvel a lei do de cujos.

36

Ibidem, p. 196-197.
DOLINGER, Jacob, TIBURCIO, Carmen, op. cit., p. 81-82.
38
Ibidem, p. 87-91.
39
Ibidem, p. 87; RODAS, Joo Grandino. Falta a Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Gazeta Mercantil,
21 set. 2001, p. A3.
40
DOLINGER, Jacob, TIBURCIO, Carmen, op. cit., p. 94.
41
ARAUJO, Nadia de, op. cit., p. 91.
37

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18
Afora este nico caso, pode-se esperar algo de mais inovador no que tange
possibilidade de tornar as regras de conexo menos indiferentes a valores substantivos
a partir de normas de DIP de fonte internacional, em especial das convenes da
CIDIP42 e do Mercosul, e do trabalho criativo da jurisprudncia.

Quanto s convenes, destaca-se a Conveno Interamericana sobre o Direito

Aplicvel s Obrigaes Contratuais (Mxico, 1994), que consagra o princpio da
proximidade para a determinao da lei aplicvel aos contratos internacionais. Tendo
sido assinada, mas ainda no ratificada pelo Estado brasileiro, esta conveno inova
tambm ao incorporar a lex mercatoria, definindo-a como os princpios gerais de
direito comercial internacional aceito por organismos internacionais.43

Quanto ao papel da jurisprudncia, Nadia de Araujo sugere que os tribunais

brasileiros apliquem normas previstas em disposies de convenes internacionais,
ainda que estas no tenham sido ratificadas pelo Brasil, substituindo as regras da
LICC j ultrapassadas.44 Esta , sem dvida uma soluo interessante, na medida em
que tais normas podem ser invocadas a ttulo de princpios gerais de direito.45

Nesse contexto surge a importncia de um bom trabalho de argumentao jurdica por

parte dos tribunais. De fato, esclarece que quando o intrprete se depara com um
problema plurilocalizado, haver necessidade considerando os vazios e pontos
indeterminados da realizao de um trabalho criativo de interpretao, informado
mais pelos princpios do que por regras de conexo, que podem no estar
comprometidas com a soluo mais justa do caso concreto (grifo nosso).46

Ressalta-se, nesse sentido, a importncia de autores como Cham Perelman,

especialmente por sua obra Lgica jurdica nova retrica, que mostra como o juiz
usa o seu poder discricionrio para conciliar o respeito ao Direito e a procura de uma
42

A Conferncia Especializada Interamericana sobre DIP (CIDIP) rene-se periodicamente, sob o

patrocnio da Organizao dos Estados Americanos, para produzir e aprovar convenes sobre DIP que
so levadas assinatura e ratificao por seus Estados partes. DOLINGER, Jacob, op. cit., p. 75-76.
43
ARAUJO, Nadia de, op. cit., p. 83.
44
Ibidem, p, 92.
45
Note-se que Vallado alegou a subsistncia de um princpio jurdico da autonomia da vontade, de
titularidade das partes contratantes, para a escolha da lei aplicvel a contratos internacionais, mesmo
no o tendo previsto expressamente a LICC. DOLINGER, Jacob, TIBURCIO, Carmen, op. cit., p. 88.
46
ARAUJO, Nadia de, op. cit., p. 103.

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19
soluo justa.47 Assim, em concepes jus-filosficas como a do ps-positivismo, os
princpios assumem importncia vital na ponte entre direito e moral, servindo, ao lado
das regras, como fundamento das pretenses normativas, da deliberao do juiz.

No caso do DIP brasileiro, a vlvula de escape mais acessvel ao julgador para fugir
das normas de conexo rgidas tem sido o princpio da ordem pblica e, nesse
contexto, o parmetro do princpio da dignidade da pessoa humana de grande valia
para balizar a sua aplicao. Assim sendo, a ordem pblica transforma-se em uma
barreira penetrao de regras estrangeiras, ainda que indicadas pela regra de
conexo, se em flagrante oposio aos valores fundamentais que o Direito interno
quer garantir.48

Confirma-se, assim, por outro lado, a crtica de Juenger de que a ordem pblica, bem
como outros princpios da parte geral de DIP esto demonstrando, de certo modo, o
desprestgio da prpria disciplina ao evidenciar as falhas do mtodo conflitual e a
verdadeira orientao finalstica e material que est por trs da atuao cada vez mais
intensa dos tribunais. Neste particular, seria mais apropriado que o DIP admitisse
mais claramente a sua vocao teleolgica de busca pela justia substantiva. Contudo,
sobretudo para ordenamentos como o brasileiro, resta um longo caminho a ser
percorrido e, nesse campo, o recurso argumentao jurdica tem um vasto potencial
a ser explorado.

7. Concluses
Ao final deste trabalho, conclumos que:

1. o recurso a um conjunto de normas especficas o DIP para a soluo de

conflitos pluriconectados , mais que uma questo de cortesia dos foros
nacionais, um imperativo de justia que fundamenta a prpria existncia das
regras de conexo em DIP;

47

Ibidem, p. 105.
Ibidem, p. 116. Sobre exemplos da utilizao da ordem pblica de STF brasileiro em casos de
interesse para o DIP, ver ARAUJO, Nadia de, op. cit., p. 119-122.
48

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20
2. as regras de conexo clssicas (rgidas) tm sido contestadas tanto pela
doutrina como pelo que transparece na prtica dos tribunais eis que no
apresentam compromisso com o resultado material a ser atingido pela
aplicao do direito substantivo que indicam, e que a soluo para evitar
resultados injustos ou indesejveis tem sido a manipulao de princpios da
parte geral da disciplina, ou o desenvolvimento de mtodos que permitam ao
juiz levar em considerao outros elementos antes de determinar o direito
aplicvel;

3. o desenvolvimento de princpios mais flexveis como o da proximidade e de

princpios unilaterais de proteo parte mais fraca diminuem os efeitos
colaterais da aplicao das regras de conexo rgidas;

4. os ordenamentos nacionais devem progredir para a aceitao de princpios que

levem em conta o carter teleolgico, finalstico, do DIP, a fim de que os
julgadores tenham em mente, na determinao da lei aplicvel, a promoo de
valores substantivos, a includa a preocupao com a justia material;

5. a argumentao jurdica e o recurso a princpios so ferramentas valiosas de

que deve lanar mo o juiz em face de uma situao jurdica transnacional,
mormente se se trata de um ornamento como o brasileiro, cujas normas de DIP
encontram-se h muito defasadas.

8. Referncias
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Janeiro: Renovar, 2003.

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Bastos, 1938.

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VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas

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