Vous êtes sur la page 1sur 20

Artculo 308-B.

- Extraccin ilegal de especies acuticas


El que extrae especies de flora o fauna acutica en pocas, cantidades, talla y zonas que son
prohibidas o vedadas, o captura especies sin contar con el respectivo permiso o exceda el lmite
de captura por embarcacin, asignado por la autoridad administrativa competente y la ley de la
materia, o lo hace excediendo el mismo o utiliza explosivos, medios qumicos u otros mtodos
prohibidos o declarados ilcitos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
aos ni mayor de cinco aos.
Artculo 308-C.- Depredacin de flora y fauna silvestre protegida
El que caza, captura, colecta, extrae o posee productos, races o especmenes de especies
de flora y/o fauna silvestre protegidas por la legislacin nacional, sin contar con la concesin,
permiso, licencia o autorizacin u otra modalidad de aprovechamiento o extraccin, otorgada por
la autoridad competente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres aos ni
mayor de cinco aos y con cincuenta a cuatrocientos das-multa.

1. ALCANCES PRELIMINARES
Segn lo acotado en prrafos precedentes, los delitos glosados en la presente
capitulacin responden a la proteccin de particulares intereses jurdicos, la
fauna y flora silvestre como manifestaciones de Recursos Natu-rales, que se
vinculan con el concepto aglutinador del Medio Ambiente.
Se trata de una sustantividad propia del injusto ambiental, que se re- conduce
a especficas variantes de los Recursos Naturales, cuya naturaleza singular ha
merecido una penalizacin autnoma, conforme se desprende de los artculos
308*, 308-A, 308-B y 308-C del CP.
Se ha tomado en cuenta para la presente penalizacin, la necesidad de reforzar
la proteccin legal y jurdica para la adecuada conservacin de las especies
(animales y flora silvestres), amn de prevenir, reducir y controlar, los
factores que ponen en riesgo la preservacin de dichas especies.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto activo
Segn la redaccin normativa de los artculos 308, 308-A, 308-B y 308-C,
autor puede ser cualquier persona, los tipos penales no exigen alguna cualidad
especial para ser considerado sujeto activo del delito.
b.

Sujeto pasivo

Los Recursos Naturales, como manifestaciones tpicas de la naturaleza,


pertenecen a toda la sociedad en su conjunto, cuya proteccin, conservacin y
defensa legal la asume el Estado a travs de los Estamentos Pblicos
competentes.
c.
Normatividad
extra-penal,
comportamiento prohibido

como

va

de

remisin

del

Como es usual en este tipo de delitos, en virtud a su compleja naturaleza (en


mrito a a dinmica y variabilidad con que se estructuran y recomponen estos
recursos), el legislador formula la tipicidad penal en los articulados del corpus
punitivo, de forma incompleta; por tales motivos el intrprete ha de remitirse a
la normatividad extra-penal a fin de complementar la materia de prohibicin.
El objeto material del delito, la diversidad de las acciones tpicas, los mrgenes
lcitos de actuacin, etc., ha de verse del marco normativo propuesto por el
legislador, en lo concerniente a la proteccin jurdica de la fauna y la flora
silvestre en el Per; de modo que no se tiene ms remedio que acudir a esta
variopinta legislacin administrativa para complementar la materia de
prohibicin. Mxime si de las definiciones que puedan extraerse de este mbito
de la juridicidad, puedan establecerse pautas delimitadores entre el injusto
penal y el injusto administrativo.
Es preciso aclarar, escribe LVAREZ HALCN, que la proteccin jurdica tiene
una dimensin meramente disuasoria, de tipo coercitivo, cuyo incumpl-miento
puede ser denunciado si se incurren en actuaciones tipificadas como
infracciones administrativas o bien penales si las autoridades judiciales lo
dictaminan mediante sentencia. Las normas protectoras de las especies
silvestres establecen prohibiciones y excepciones a las mismas, tipificando
infracciones y sus respectivas sanciones administrativas, pero tambin pueden
disponer-medidas positivas de gestin ambiental o exigir que stas existan en
el ordenamiento jurdico de un mbito territorial .
De hecho, las normas que se comprenden en todo el campo del Derecho
Pblico sancionador no pueden ser vistas como una herramienta destinada
exclusivamente al ejercicio coactivo-estatal, de descargar la sancin jurdica
como consecuencia inmediata de la infraccin conductiva, sea sta penal y/o
administrativa, sino tambin como una va ptima para la formacin y/o
promocin de conductas valiosas para con la proteccin y conservacin de la
fauna y flora silvestre. Como un ejercicio pedaggico, informador y
comunicativo de ciertos comportamientos que abonen en una correcta
proteccin del bien jurdico tutelado, segn los postulados socio-educativos que
se desprenden de las normas jurdico-penales.
Qu debemos entender por productos o especmenes de especies de flora
silvestre no maderable y/o fauna silvestre?
Primero, por Especie, ha de comprenderse toda entidad biolgica
caracterizada por poseer una carga gentica capaz de ser intercambiada entre
sus componentes a travs de la reproduccin natural, segn lo previsto en el
artculo 3.35 del Reglamento.
Segundo, los artculos 3.40 y 3.41 {fine) disponen respectivamente que la
Especie protegida, es la Especie de la flora o fauna silvestre clasificada en

alguna de las categoras de proteccin que establece la legislacin; mientras


que Espcimen de flora y fauna silvestre vendra a ser todo ejemplar de flora
o fauna silvestre, vivo o muerto, as como cualquier parte o derivado
fcilmente identificable.
Tercero, por Fauna silvestre se integran aquellas Especies animales no
domesticadas que viven libremente en su hbitat natural, as como los
ejemplares de especies domesticadas que por abandono u otras causas se
asimilen en sus hbitos a la vida silvestre; excepto las especies, diferentes a
los anfibios, que nacen en las aguas marinas y continentales, las cuales se
rigen por sus propias leyes (artculo 3.45); quiere decir esto, que aquellos
animales que viven en cautiverio, en zoolgicos, casas y otros lugares, se
encuentran sustrados de dicha clasificacin, por ende, fuera del mbito de
proteccin de la norma jurdico-penal.
Lo dicho debe ser concatenado con los artculos 2.1 y 2.2 de la Ley N 27308,
que sealan lo siguiente: "Son recursos forestales los bosques naturales,
plantaciones forestales y las tierras cuya capacidad de uso mayor sea de
produccin y proteccin forestal y los dems componentes silvestres de la flora
terrestre y acutica emergente, cualquiera sea su ubicacin en el territorio
nacional".
Son recursos de fauna silvestre las especies animales no domesticadas que
viven libremente y los ejemplares de especies domesticadas que por abandono
u otras causas se asimilen en sus hbitos a la vida silvestre, excepto las
especies diferentes a los anfibios que nacen en las aguas marinas y
continentales que se rigen por sus propias leyes.
Cuarto, se hace alusin en las normas penales n comento, que los productos o
especmenes de especies de flora y/o fauna silvestre deben ser no
maderable, lo que implica que los productos o sus derivados no pueden ser
obtenidos de la transformacin de aquella. Se clasifica en este rubro, el
Producto forestal diferente a la madera, como todo material biolgico de flora
diferente a la madera, que puede ser extrado del bosque, para su
aprovechamiento, segn lo previsto en el artculo 3.73. As tambin, en el
artculo 3.75 (in fin), se menciona al Producto forestal transformado, como
aquellos productos obtenidos de procesos de transformacin para su
comercializacin, as como los provenientes de viveros o plantaciones
forestales.
El sentido de la prohibicin penal se determina no slo por la realizacin de la
variedad de acciones tpicas que se contienen en los artculos 308, 308-A,
308-B y 308-C del CP, pues debemos agregar un aspecto de vital
importancia, que dichas conductas deben tomen lugar: sin un permiso o
certificado vlido, es decir, que el aprovechamiento comercial de productos

de especies de flora y/o fauna silvestre, que se encuentren avalados por un


permiso o certificado vlido, seran atpicos, por ende, no susceptibles de ser
alcanzados por una pena. Para ello, debemos saber con precisin cuando el
agente puede estar obrando de forma ilcita para ello crucial, la remisin a la
normatividad extra-penal.
c.1. Extraccin ilegal de especies acuticas
En el supuesto tpico contenido en el artculo 308-B, denominado Extraccin
ilegal de especies acuticas, amerita un anlisis jurdico por separado, en
tanto las actividades que se glosan en dicho tipo legal son reguladas de forma
especfica y particular por la legislacin administrativa, considerndose a a
pesca como una actividad de especial importancia en el Per.
De recibo, el verbo nuclear que ms nos interesa para el presente anlisis es la
caza, pues esta es la forma por la cual se capturan las especies marinas, es el
trmino ms adecuado a dicha actividad.
Para los presentes fines, hemos de remitirnos a la Ley General de Pesca - DL N
25977 y su Reglamento - DS N 012-2001-PE300, en cuyos primeros articulados
se dice lo siguiente: "La presente Ley tiene por objeto normar la actividad
pesquera con el fin de promover su desarrollo sostenido como fuente de
alimentacin, empleo e ingresos y de asegurar un aprovechamiento
responsable de los recursos hidrobiolgicos, optimizando los beneficios
econmicos, en armona-con la preservacin del medio ambiente y la
conservacin de la biodiversidad.
Son patrimonio de la Nacin los recursos hidrobiolgicos contenidos en las
aguas jurisdiccionales del Per. En consecuencia, corresponde al Estado
regular el manejo integral y la explotacin racional-de dichos recursos,
considerando que la actividad pesquera es de inters nacional".
El artculo 9o de la LGP, modificado por el Decreto Legislativo N 1027, dispone
que el Ministerio de la Produccin, sobre la base de evidencias cientficas
disponibles y de factores socioeconmicos, determina, segn el tico de
pesqueras, los sistemas de ordenamiento pesquero, las cuotas de captura
permisible, las temporadas y zonas de pesca, la regulacin del esfuerzo
pesquero, los mtodos de pesca, las tallas mnimas de captura y dems
normas que requieran la preservacin y explotacin racional de los recursos
hidrobiolgicos, concordante con el artculo '22 (//? fine): as, el artculo 2o del
Reglamento, sealando que el Ministerio de la Produccin vela por el equilibrio
entre el uso sostenible de los recursos hidrobiolgicos, la conservacin del
medio ambiente y el desarrollo socio-econmico, conforme a los principios y
normas de la Constitucin Poltica, la Ley Orgnica para el Aprovechamiento
Sostenible de los Recursos Naturales, la Ley General de Pesca, Ley Marco del

Sistema Nacional de Gestin Ambiental, Reglamento de la Ley Marco del


Sistema Nacional de Gestin Ambiental, y la Ley General del Ambiente.
Los derechos administrativos otorgados se sujetan a las medidas de
ordenamiento que mediante dispositivo legal de carcter general dicta el Ministerio.
De los preceptos legales invocados, se infiere que el Estado, s bien fomenta,
promueve y autoriza la actividad pesquera en el mar, donde el Per ejerce
plena soberana; a su vez, delimita dicha actividad, en cuanto a las cuotas
permisibles, las temporadas, zonas de pesa y otros aspectos, que se dirigen a
cautelar la extraccin racional y preservacin de los recursos ictiolgicos.
En el artculo 19 de la LGP, se seala que la extraccin es la fase de la
actividad pesquera que tiene por objeto la captura de los recursos hidrobiolgicos mediante la pesca, la caza acutica o la recoleccin. Clasificndose
dicha actividad en Comercial (de menor y de mayor escala), siendo el Reglamento de la Ley, la que ha de fijar el tamao, el tonelaje de las embarcaciones pesqueras artesanales, as como los dems requisitos y condiciones que
deban cumplirse para viabilizar la extraccin.
Igual que las anteriores figuras delictivas, la realizacin tpica de la conducta
descrita en el artculo 308-B, requiere de la extraccin del recurso
hidrobiolgico tome lugar sin permiso de la autoridad administrativa.
El artculo 43 de la LGP, dispone que para el desarrollo de las activi dades
pesqueras conforme lo disponga el Reglamento de la presente Ley, las
personas naturales y jurdicas requerirn de lo siguiente: Concesin, Autorizacin, Permiso de Pesca y Licencia, dependiendo de la finalidad de la
actividad as como otros datos relevantes.
Por su parte, el artculo 44 establece que: "Las concesiones, autorizaciones y
permisos, son derechos especficos que el Ministerio de la Produccin otorga a
plazo determinado para el desarrollo de las actividades pesqueras, conforme a
lo dispuesto en la presente Ley y en las condiciones que determina su
Reglamento.
En caso de incumplimiento, el Ministerio de la Produccin, a travs de los
rganos tcnicos correspondientes, dicta la resolucin administrativa de
caducidad del derecho otorgado que permita su reversin al Estado, previo
inicio del respectivo procedimiento administrativo, que asegure el respeto al
derecho de defensa de los administrados y con estricta sujecin al debido
procedimiento".
Los artculos: 28 y 29 del Reglamento establecen respectivamente que
complementariamente a lo dispuesto por el Artculo 43 de la Ley, requerirn

permiso de pesca las personas naturales o jurdicas que sin tener la condicin
de artesanales, se dediquen a la extraccin y recoleccin de recursos
hidrobiolgicos sin uso de embarcaciones.
Estn exceptuados del permiso de pesca, las personas naturales que realicen
pesca de subsistencia y deportiva, esta ltima sin el empleo de embarcaciones.
Por otro lado, se establece que el permiso de pesca es indesligable de la
embarcacin pesquera a la que corresponde. La transferencia de la propiedad o
posesin de las embarcaciones pesqueras de bandera nacional durante la
vigencia del permiso de pesca conlleva la transferencia de dicho permiso en los
mismos trminos y condiciones en que se otorgaron. Slo realiza actividad
extractiva el titular del permiso de pesca.
No procede la autorizacin de cambio de titular del permiso de pesca, en caso
de verificarse que los transferentes de la embarcacin pesquera cuentan con
sanciones de multa que no han sido cumplidas, impuestas mediante actos
administrativos firmes o que hayan agotado la va administrativa o confirmadas
con sentencias judiciales que hayan adquirido la calidad de cosa juzgada.
Como toda autorizacin jurdico-estatal, est sujeta a un periodo de tiempo
determinado, como una va idnea de control por parte de la Administracin,
de que el titular de la Concesin est cumpliendo a cabalidad con las exigencia
contenidas en la normativa y, a su vez, la posibilidad de declarar la Caducidad
del derecho, cuando se verifique que el Administrado no desarrollando la
actividad pesquera conforme los fines legales pertinentes. Una vez que se
pierde la vigencia de la concesin, autorizacin o permiso, el agente podra
estar incurso en la presente figura delictiva, si es que contina extrayendo flora
o fauna acutica. As tambin, si realiza dicha conducta, estando en trmite la
autorizacin, permiso o concesin.
Si el titular de la concesin, permiso o autorizacin transfiere a un tercero la
propiedad o posesin de la embarcacin pesquera, este tercero se convierte en
el titular del derecho, por lo que asume las responsabilidades que puedan
tomar lugar.
Finalmente, las actividades de pesca de subsistencia y deportiva, al no requerir
de permiso de pesca, no son susceptibles de estar incursos en la previsin
normativa in examine, al menos que utilicen explosivos, medios qumicos o
otros mtodos prohibidos en el desarrollo de la actividad.
El legislador ha glosado en el artculo 76 de la LGP, una serie de conductas
cuya tipificacin las declara como infracciones administrativas, comportamientos que a su vez se encuentran recogidos en el artculo 308-B del
CP, tal como se desprende de los siguientes incisos:

1.

Realizar actividades pesqueras sin la concesin, autorizacin, permiso o


licencia correspondiente, o contraviniendo las disposiciones que las
regulan.
'

2.

Extraer, procesar o comercializar recursos hidrobiolgicos no autorizados, o hacerlo en zonas diferentes a las seales en la concesin,
autorizacin, permiso o licencia, o en reas reservadas o prohibidas.

3.

Extraer, procesar o comercializar recursos hidrobiolgicos declarados en


veda o de talla o peso menores a los establecidos.

4.

Utilizar implementos, procedimientos o artes y aparejos de pesca no


autorizados, asi como llevar a bordo o emplear aparejos o sistemas de
pesca diferentes a los permitidos.

5.

Extraer especies hidrobiolgicas con mtodos ilcitos, como el uso de


explosivos, materiales txicos, sustancias contaminantes y otros elementos cuya naturaleza ponga en peligro la vida humana o los propios
recursos hidrobiolgicos; asi como llevar a bordo tales materiales.

6.

Abandonar en las playas y riberas o arrojar al agua desperdicios, materiales txicos, sustancias contaminantes u otros elementos u objetos
que constituyan peligro para la navegacin o la vida, o que deterioren el
medio ambiente, alteren el equilibrio del ecosistema o causen otros
perjuicios a las poblaciones costeras.

La pregunta seria la siguiente: Cmo podemos distinguir el ilcito penal del


ilcito administrativo? No queda ms que apelar a criterios de disvalor material,
en cuanto a la propiedad de la conducta para afectar la preservacin de ciertas
especies acuticas, no advertimos un bien jurdico diverso, en ambas esferas
de la juridicidad, es la proteccin y conservacin de los recursos
hidrobiolgicos. De modo que en este mbito de la criminalidad pueden
presentarse muchos problemas en orden a instaurar la Justicia Penal,
sabedores que es el Derecho Administrativo sancionador que, por lo general,
acta de forma primera. Reafirmando la LGP, la admisibilidad de doble sancin
(penal y administrativa), con arreglo al artculo 79.
c.2. Depredacin de flora y fauna silvestre protegida
En el marco normativo del artculo 308-C, el legislador ha comprendido una
serie de modalidades delictivas, que en puridad se asemejan, tanto a la
descripcin tiplea del artculo 308, como del artculo 308-B. Del primero de
los mencionados, se advierte la semejanza en la naturaleza del objeto material
del delito: especmenes de especies de flora y/o fauna silvestre protegidas por
la legislacin nacional; mientras que en el segundo de lo nombrados, la

similitud ha de verse en el empleo de los verbos tpicos: caza, captura y


extraccin.
Se trata, entonces, de una modalidad del injusto tpico, que extiende las
variantes tpicas que se proponen en el artculo 308 del CP, hacia actividades
econmicas primarias, como son la caza, captura, extraccin y posesin. Por su
parte, el delito del Trfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre
protegida, hace alusin a toda serie de actividades econmicas que se insertan
en un plano estrictamente comercial.
En consuno, el artculo 308-C, vendra a complementar el circuito delictivo del
trfico ilegal de especies silvestres, a un momento anterior a su puesta en el
comercio; con ello, no puede descartarse que un mismo agente sea el que
cace1 y a su vez importe el objeto material del delito -dando lugar a un
Concurso Real de delitos-, aunque por lo general, sern personas distintas las
que intervengan en dichos mbitos de la criminalidad.
Se dir que en la hiptesis del artculo 308 es un agente comercializador de
las especies silvestres protegidas por la legislacin nacional, mientras que el
supuesto del artculo 308, se trata de un agente depredador de las especies
silvestres protegidas por el Derecho positivo vigente.
3. FORMAS DE IMPERFECTA* EJECUCIN
La consumacin de las figuras delictivas contempladas en los artculos 308 y
308-A, ha de verse cuando el agente adquiera, venda, transporte, almacene,
importe, exporte o reexporte los productos o especmenes de especies de flora
silvestre y/o fauna silvestre (que pueden ser tambin especies acuticas); es
decir, cuando el autor coloca en el mercado el producto, los hace ingresar al
pas o ios extrae del territorio nacional, los actos anteriores que revelen
peligrosidad objetiva para el bien jurdico, han de ser calificados como delito
tentado.
A nuestro entender, la propiedad del injusto penal ha de medirse conforme la
idoneidad del comportamiento para poner en peligro la conservacin y
subsistencia de los especmenes de la flora y fauna silvestre, desde una
consideracin etnocntrica.
En el supuesto del injusto, contenido en el artculo 308-B, la perfeccin
delictiva se constata de la siguiente forma: cuando el agente logra extraer las
especies hidrobiolgicas, en mayor nmero al permitido, en zonas prohibidas
mediante mtodos ilcitos o en tiempos de veda, es decir, cuando los
especmenes son extrados de su hbitat natural, sin necesidad de que sean

objeto de comercializacin, venta y/o cualquier tipo de transferencia de


propiedad.
Las modalidades tpicas que se aglutinan en el artculo 308-C, adquieren
perfeccin delictiva cuando el agente logra capturar, cazar, colectar y/o extraer
races o especmenes de especies de flora y/o fauna silvestre, sin necesidad de
que dichas especies sean objeto de comercializacin, venta o tracto sucesivo
alguno, menos que el agente obtenga un provecho.
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Todas las figuras delictivas comprendidas en los artculos 308, 308-A, 308-B y
308-C, resultan reprimibles nicamente a ttulo de dolo; conciencia y voluntad
de realizacin tpica; el agente sabe que est vendiendo, transportando,
almacenando, transportando, importando o exportando, productos o
especmenes de flora y/o fauna silvestre (acutica), sin contar con la autorizacin, permiso vlido o concesin.
Artculo 308-D.- Trfico ilegal de recursos genticos
El que adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o reexporta, de forma no
autorizada, recursos genticos de especies de flora y/o fauna silvestre protegidas por la
legislacin nacional, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres aos ni
mayor de cinco aos y con ciento ochenta a cuatrocientos das-multa.
La misma pena ser aplicable para el que a sabiendas financia, de modo que sin su
cooperacin no se hubiera podido cometer las actividades sealadas en el primer prrafo, y
asimismo al que las dirige u organiza.

COMENTARIOS GENERALES
La debida tutela penal de los objetos reconducidos en la presente capitulacin,
la Flora y Fauna Silvestre -as como sus productos derivados- conlleva
anticiparse a todas aquellas conductas que sean susceptibles de poder afectar
la preservacin de estas especies.
En este caso, no hablamos de actividades que se vinculen con la recoleccin,
caza, venta y/u otro tipo de comercio sobre la especie silvestre protegida por la
legislacin nacional, pues el disvalor de la conducta ha de recaer sobre los
Recursos Genticos de especies de flora y/o fauna silvestre protegida.
Qu hemos de entender por Recursos Genticos de especies de flora y/o
fauna silvestre?
Primero, por gentica, se entiende la ciencia de la herencia. Estudia las
estructuras internas de los seres vivos que determinan las caractersticos
propias de cada organismo y la forma en que se transmiten de padres a hijos.

Estas caractersticas son particulares, individuales y nicas para cada planta o


animal, lo que permite diferenciarlos de los dems individuos 2.
Recurso Gentico es un concepto que integra varios niveles propios de la
biodiversidad, englobando lo siguiente: la fauna y flora silvestre, las razas o
variedades cultivadas y las razas y variedades mejoradas.
Sin duda, los Recursos Genticos de las especies -que se recogen en ol artculo
308-D-, constituyen un patrimonio de especial valor para el Per, dada la
variedad de dichos recursos3", lo que importa que su uso, aprovechamiento e
investigacin, se sometan a la normatividad que al respecto se ha sancionado,
segn la dea de soberana as como la proteccin jurdico- regional (Decisin
391 de la Junta del Acuerdo de Cartagena).
Los artculos: 13 y 14 de la Ley sobre la conservacin y aprovechamiento
sostenible de la diversidad biolgica - Ley N 26839, disponen respectivamente
lo siguiente: "El Estado promueve el establecimiento e implementacin de
mecanismos de conservacin in situ de la diversidad biolgica, tales como la
declaracin de reas Naturales Protegidas y el manejo regulado de otros
ecosistemas naturales, para garantizar la conservacin de ecosistemas,
especies y genes en su lugar de origen y promover su utilizacin sostenible;
asimismo, se promueve el establecimiento de centros de conservacin ex situ
tales como herbarios, jardines botnicos, bancos de genes, entre otros, para
complementar las medidas de conservacin in situ".
El objetivo central de la normatividad nacional, de otorgar tutela legal y jurdica
a los Recursos Genticos, es de fortalecer la supervivencia de las especies
silvestres (fauna y flora) en sus hbitats naturales, como una forma de
contrarrestar las. acciones deprecatorias del hombre, as como la destruccin
de las reas verdes. De ah que Ingrese la terminologa cientfica: los bancos de
germoplasma, los centros de rescate y los zoo criaderos. As, el artculo 265
del Reglamento de la Ley N 27308, al establecer que: "El Ministerio de
Agricultura promueve la conservacin de los recursos genticos de las
especies de flora y fauna silvestre del bosque, dictando, entre otras, las
medidas que faciliten la conservacin de especmenes, bancos de
germoplasma, huertos y rodales semilleros de excepcional valor gentico,
entre otros".
En la Estrategia Nacional de la Diversidad Biolgica del Per - DS N 102-2001PCM, se puso de relieve lo siguiente:
"El Per posee una alta diversidad gentica porque es uno de los centros
mundiales ms importantes de recursos genticos de plantas y animales.
2

Es el primer pas en variedades de papa, ajes, maz (36 especies), granos


andinos, tubrculos y races andinas. Tiene un importante nmero de especies
de frutas (650), cucurbitceas (zapallos), plantas medicinales, ornamentales y
plantas alimenticias (787 especies).
Posee 128 especies de plantas nativas domsticas con centenares de
variedades y adems las formas silvestres de esas plantas (cerca de 150
especies silvestres de papas y 15 de tomates).
De los cuatro cultivos ms Importantes para la alimentacin humana en el
mundo (trigo, arroz, papa y maz), el Per es poseedor de alta diversidad
gentica de dos de ellos, la papa y el maz.
Tiene 4400 especies de plantas nativas de usos conocidos, destacando las de
propiedades alimenticias (782), medicinales (1300), ornamentales (1600),
entre otras de cualidades tintreas, aromticas y cosmticas.
Posee cinco formas de animales domsticos: la alpaca, forma domstica de la
vicua (Lama vicugna)\ la llama, forma domstica del guanaco {Lama
guanicoe); el cuy, forma domstica del poronccoy {Cavia tschudii); el pato
criollo, forma domstica del pato amaznico {Cairina moschata);
Diversidad de especies
Expresa la variedad o riqueza de especies dentro de una regin, por ejemplo el
nmero de aves del Per".
En el documento precitado] se dice que: "La conservacin de la Diversidad
Biolgica, la utilizacin sostenible de sus componentes y la participacin justa
y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilizacin de los recursos
genticos mediante, entre otros elementos, un acceso adecuado a esos
recursos y una transferencia apropiada de las tecnologas pertinentes,
teniendo en cuenta todos los derechos sobre esos recursos y a esas tecno logas, as como una financiacin apropiada".
De lo anotado, se colige que la necesidad por conservar la preservacin del
sistema gentico en nuestro pas ha de verse desde un doble baremo a saber:
primero, desde una perspectiva antropocntrica, en cuanto n In importancia de
los Recursos Genticos para su desarrollo y avance sostenido y, segundo,
desde un plano etnocntrico, de la proteccin misma do las especies (flora y
fauna silvestre).
Ahora bien, sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, el tipo pual
no exige una cualidad especfica para ser considerado autor a efectos puales;
si la conduccin tpica es ejercida a travs de una persona jurdica, la
Imputacin jurdico-penal ha de recaer sobre aquellas personas fsicas que
detentan el dominio social de sus rganos de representacin.

Por su parte, sujeto pasivo es la sociedad, la principal perjudicada con la


extincin de las especies silvestres (fauna y flora); ello al margen de las
Incidencias estrictamente procesales.
La modalidad tipica exige la adquisicin, venta, transporte, almacenamiento,
exportacin, importacin, o reexportacin deforma no autorizada, de recursos
genticos de especies de flora y/o fauna silvestre protegidas por In legislacin
nacional.
Como se ha puesto de relieve, en las tipificaciones precedentes, el legislador
no ha incluido en la construccin normativa, algn elemento suficiente de
disvalor, que permita sustentar la necesidad de tutela penal, es decir, de que
se pueda poner en peligro la supervivencia de ciertas especies silvestres,
cuando se realiza el comportamiento descrito en la norma. Situacin que
complica en esencia, la tarea delimitadora entre el Injusto penal y la
contravencin administrativa, con ello la seguridad jurdica que debe imperar
en un Estado de Derecho. Por consiguiente, apelamos a los mismos criterios
esbozados en los otros articulados, definidos en la tarea interpretativa del tipo
legal.
Se tratarla en esencia, de una expresin ms de la Administrativizacin del
Derecho penal, pues la configuracin tpica est subordinada bsicamente a
una desobediencia administrativa, a la realizacin del supuesto tpico: sin
contar con la autorizacin respectiva.
El artculo 29 de la Ley ND 26839, prev que mediante norma legal expresa, se
establece el procedimiento de acceso a los recursos genticos o sus productos
derivados; en este caso, la ley hace alusin al acceso a los recursos genticos,
mas a no a la posibilidad de adquirirlos, venderlos, Importarlos, etc. Dispositivo
legal/que debe ser entendido conforme lo estipulado en el artculo 330 del
Reglamento de la Ley N 27308, que a la letra dice lo siguiente: "La
investigacin sobre recursos genticos de flora y fauna silvestre, se rige por las
disposiciones que regulan el acceso a los recursos genticos y sus normas
complementarias".
Es del artculo 325 del Reglamento, que encontramos un precepto que ms se
asemeja a la conduccin tpica, cuando se propone que el INRE- NA otorga
permisos con fines de investigacin cientfica o de difusin cultural; en reas
previamente determinadas, salvaguardando los derechos del pas respecto de
su patrimonio gentico nativo, bajo las condiciones y procedimientos
establecidos en el Texto nico de Procedimientos Administrativos del INRENA.
Si hablamos de un permiso, estamos ante una autorizacin y, si el INRENA,
expide dichas licencias, tambin habr de asumir dicha funcin, cuando
estamos ante actos de una envergadura ya comercial.

No encontramos en la normatividad administrativa, ni siquiera en el derogado


Decreta Legislativo N 1090, dispositivo legal que haga mencin expresa a la
autorizacin para la venta, importacin, exportacin de Recursos Genticos de
la flora y fauna silvestre, por lo que hemos de remitirnos al Ttulo VI del
Reglamento de la Ley N 273 083.
Punto Importante a saber es la distincin que hace el Derecho positivo, de los
derechos otorgados sobre recursos biolgicos sobre los recursos genticos, en
tanto el artculo 27 de la Ley N 26839, establece que los primeros no otorgan
derechos sobre los segundos; de modo que el manejo de los mismos -por parte
de los particulares-, requiere de una autorizacin habilitante. Si el agente, por
ende, contando con derechos biolgicos, importa y/o exporta recursos
genticos, estar Incurso en la figura delictiva in comento.
La perfeccin delictiva se alcanza cuando el agente logra extraer del pas,
ingresar al pas, adquirir, transportar, almacenar (depositar), colocar en el
mercado de consumidores (venta) los recursos genticos de la flora y/o fauna
silvestre. No consideramos factible, apreciar un delito tentado, tanto por
motivos dogmticos como por consideraciones de poltica criminal.
El tipo subjetivo del injusto viene informado por el dolo, conciencia y voluntad
de realizacin tpica, el agente debe saber qu est vendiendo, almacenando,
transportando, importando, etc., recursos genticos provenientes de la fauna
y/o flora silvestre, sin contar con la autorizacin administrativa
correspondiente.
Cualquier error sobre los efectos jurdicos de una solicitud ya interpuesta-, ha
de ser solucionado va la frmula del Error de Tipo. Siendo que en el presente
caso dicha ignorancia se entrecruza normativamente con el Error de
Prohibicin, dada la naturaleza de la construccin legal.
Finalmente, el artculo 308-D seala a la letra lo siguiente: La misma pena
ser aplicable para el que a sabiendas financia, de modo que sin su
cooperacin no se hubiera podido cometer las actividades sealadas en el
primer prrafo, y asimismo al que las dirge u organiza.
Es sabido, que las diversas variantes de participacin delictiva se encuentran
regladas en la Parte General del CP, conforme al principio de accesoriedad en
la participacin. As, las formas de Complicidad y de Instigacin, que describen
fenmenos de actuacin delictiva, de aquellos sujetos que no cuentan con el
dominio funcional del hecho, no obstante, aportan una contribucin esencial
para que el autor pueda perfeccionar su plan criminal.
Artculo 309.- Formas agravadas

En los casos previstos en los artculos 308, 308-A, 308-B y 308-C, la pena privativa de
libertad ser no menor de cuatro aos ni mayor de siete aos cuando el delito se cometa bajo
cualquiera de los siguientes supuestos:
1. Cuando los especmenes, productos, recursos genticos, materia del ilcito penal,
provienen de reas naturales protegidas de nivel nacional o de zonas vedadas para la extraccin
de flora y/o fauna silvestre, segn corresponda.
2. Cuando los especmenes, productos o recursos genticos materia del ilcito penal,
provienen de las reservas intangibles de comunidades nativas o campesinas o pueblos
indgenas en situacin de aislamiento o de contacto inicial, segn corresponda.
3. Cuando es un funcionario o servidor pblico que omitiendo funciones autoriza, aprueba o
permite la realizacin de este hecho delictivo en su tipo bsico, o permite la comercializacin,
adquisicin o transporte de los recursos de flora y fauna ilegalmente obtenidos.
4. Mediante el uso de armas, explosivos o sustancias txicas.

ANLISIS EN PARTICULAR D LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES


a. Cuando los especmenes, productos, recursos genticos, materia
del lcito penal, provienen de reas naturales protegidas de nivel
nacional o de zonas vedadas para la extraccin de flora y fauna
silvestre, segn corresponda.
Las diversas especies de fauna y flora silvestre, que cuenta nuestro pas, se
extienden a todo lo largo del territorio nacional. Resultando, que cada variedad
de estos especmenes, nace, se desarrolla y subsiste en un determinado
hbitat natural, propicio para su preservacin y existencia.
El Derecho positivo, pone especial nfasis en la regulacin de las denominadas
reas Naturales Protegidas, al definirse en el artculo 16 de la Ley N 26839,
como: "aquellos espacios continentales y/o marinos del territorio nacional,
reconocidos, establecidos y protegidos legalmente por el Estado, debido a su
importancia para conservar la diversidad biolgica y otros valores asociados.
Estas reas se establecen con carcter definitivo y la modificacin de su norma
slo podr ser autorizada por Ley".
En el artculo 12 de la Ley N 26821 - Ley Orgnica para el aprovechamiento
sostenible de los Recursos Naturales, sostiene que: "Es obligacin del Estado
fomentar la conservacin de reas naturales que cuentan con importante
diversidad biolgica, paisajes y otros componentes del patrimonio natural de la
Nacin, en forma de reas Naturales Protegidas en cuyo mbito el
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales estar sujeto a
normatividad especial. La proteccin de recursos vivos en peligro de extincin
que no se encuentren dentro de reas Naturales Protegidas se norma en leyes
especiales. Las declaraciones de reserva o veda se realizan por Decreto
Supremo".
Mientras que en el artculo 22 de la Ley N 26839 se dice que: "El aprovechamiento de recursos naturales en reas Naturales Protegidas, y cualquier
otra actividad que se realice dentro de las mismas, slo podr ser autorizado si
resulta compatible con la categora y la zonificacin asignada, asi como con los

planes de manejo del rea. Estas actividades no deben poner en riesgo el


cumplimiento de los fines y objetivos primarios para los cuales se estableci eI
rea".
Dicho lo anterior, se advierte que s pueden ser aprovechados los Recurso
Naturales que provienen de las reas Naturales Protegidas, siempre que se
cuente con la autorizacin administrativa respectiva y se realicen las
actividades conforme a los fines por los cuales se estableci el rea; de forma
que dicha conducta sera atpica.
Si se entiende, que las figuras agravadas han de contener todos los elementos
constitutivos del tipo base, la presente hiptesis debe recoger en su
construccin normativa, lo referente a una actuacin sin permiso o autorizacin como una va primera de acreditar el disvalor de la conducta.
Es decir, que para la admisin de los tipos base debe evidenciarse que los
productos o especmenes de la flora y/o fauna silvestre (recursos genticos), no
procedan de las reas Naturales Protegidas.
Con respecto a la Veda de flora o fauna silvestre, el Reglamento de la Ley N
27308 seala que se trata de una medida legal que establece la prohibicin
temporal del aprovechamiento de una o varias especies de flora o fauna
silvestre, en un mbito determinado; concordante con el artculo 256 que
prev lo siguiente: "La conservacin de los recursos forestales y de fauna
silvestre puede incluir la proteccin de especies y hbitats que por su
fragilidad, vulnerabilidad o situacin amenazada as lo requieran, para lo cual
se establecen medidas especiales como vedas, prohibiciones o regulaciones,
proteccin de hbitats especficos, as como medidas de restauracin
ecolgica".- En el artculo 276 se dispone que el Ministerio de Agricultura mediante
Resolucin Ministerial, previo Informe Tcnico del INRENA, puede declarar
vedas temporales para la extraccin de especies de la flora y fauna silvestre.
Las vedas deben ser entendidas como aquellas prohibiciones legales que, por
razones justificadas, sanciona la Administracin, proscribiendo la posibilidad de
aprovechamiento de los especmenes de la flora y fauna silvestre en
determinadas circunscripciones territoriales.
b. Cuando los especmenes, productos o recursos genticos materia
del ilcito penal, provienen de las reservas intangibles de comunidades nativas o campesinas o pueblos indgenas en situacin de
aislamiento o de contacto inicial, segn corresponda.
No slo las reas Naturales Protegidas adquieren una tutela intensificada por
parte de la legislacin nacional, sino tambin se incluyen en una categora

especial las llamadas Reservas Intangibles de comunidades nativas o


campesinas o pueblos Indgenas en situacin de aislamiento o de contacto
inicial, que, a estimacin del legislador, constituye una circunstancia que
merece una mayor pena cuando el agente se aprovecha legalmente de
especies de flora y fauna silvestre.
Se supone que los Recursos Naturales que emergen de dichas localidades,
nicamente pueden ser aprovechadas (consumidas), por los nativos y/o
comuneros que habitan en dicho territorio. As, el artculo 148 del Reglamento
de la Ley N 27308, al establecer que las comunidades campesinas y nativas,
conforme a lo dispuesto en el artculo 18 0 de la Ley N 26821, Ley orgnica
para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, tienen
preferencia para el aprovechamiento sostenible de los recursos natu- mlos
existentes en sus territorios comunales, debidamente reconocidos; en
consecuencia cualquier aprovechamiento slo procede a expresa solicitud i lo
tales comunidades.
Por su parte, el artculo 12 de la Ley N 27308, prev que las comu nidades
nativas y campesinas, previo al aprovechamiento de sus recursos maderables,
no maderables y de fauna silvestre con fines industriales y comerciales,
debern contar con su Plan de Manejo aprobado por el INRENA, do acuerdo a
los requisitos que seale el reglamento, a fin de garantizar el aprovechamiento
sostenible de dichos recursos.
Entonces, el acento de mayor disvalor recae en el lugar de procedencia de los
especmenes o productos de la fauna y flora silvestre, en un territorio, que por
su importancia para el Estado y sus propios habitantes, merece una proteccin
punitiva de mayor rigor.
La intervencin del Derecho penal no slo ha de sostenerse en la preservacin
de las especies, sino tambin de que su aprovechamiento sea objeto exclusivo
de los pobladores que habitan dichas comunidades.
c. Cuando es un funcionario o servidor pblico que omitiendo
funciones autoriza, aprueba o permite la realizacin de este hecho
delictivo en su tipo bsico, o permite la comercializacin, adquisicin
o transporte de los recursos de flora y fauna legalmente obtenidos.
Para poder completar la prohibicin penal que se desprende de los artculos
308, 308-A, 308-B y 308-C,Ja remisin a la normatividad administrativa, se
erige como un factor fundamental. Siendo que en dichos articulados se fij que
la realizacin tpica requiere necesariamente de que la extraccin, venta,
adquisicin, importacin, exportacin, etc., de los productos y/o especmenes
derivados de la flora y fauna silvestre, debe tomar lugar sin contar con un
permiso o autorizacin vlidos. Si es que suprimimos el adjetivo do validez,
habra de llegarse a la ineludible conclusin de que el aprovechamiento de

dichos Recursos Naturales, que s tienen el permiso o la autorizacin


respectiva, no podra ser constitutivo de tipicidad penal. Empero, el legislador
incluy la validez de la autorizacin o del permiso, como una forma do
condicionar la sustraccin del comportamiento del mbito de punicin.
De recibo, la construccin de una norma penal en blanco as construida trae a
colacin ciertos riesgos, sobre todo, cuando la relevancia jurdico-penal de la
conducta se subordina a la infraccin de la legalidad administrativa. En tal
entendido, el legislador quiso asegurarse de que el aprovechamiento de dichos
recursos naturales, que proceda como consecuencia de un pe/v miso u
autorizacin invlido, sea tambin reprimido, sabedores de que en cualquier
mbito de la Administracin Pblica pueden concederse autorizaciones sin que
el Administrado cumpla a cabalidad con los presupuestos- reglados en la Ley.
Sin que ello implique que de por medio est presente un acto de Corrupcin.
Qu debe ser entendido por un Acto Administrativo Invalido? Aquel acto
administrativo susceptible de ser declarado Nulo, por adolecer de los
presupuestos intrnsecos de validez. Lo anotado, si bien puede resultar indispensable desde un norte de poltica
criminal, penalizando el agente que pone en peligro la preservacin y
conservacin de las especies silvestres -en vas de extincin-, una cosa distinta
es de penalizar la conducta de aquel funcionario y/o servidor pblico que
aprueba o permite la realizacin del tipo bsico, al develar una mera infraccin
de deberes funcionales, cuya sola presencia no puede legitimar la punicin de
un comportamiento as concebido.
No olvidemos que los comportamientos de mayor disvalor que se cometen en
la esfera de la Administracin Pblica, son objeto de una punicin especfica,
como es de verse del Ttulo XVIII del CP - Delitos contra la Administracin
Pblica4, construyendo la categora de los denominados delitos especiales
propios, cuyo fundamento reposa en la infraccin de los principios
constitucionales que rigen la actuacin de toda la actividad pblica
(funcionaraI). Es as, que en su Captulo II - Seccin Primera, se glosaron
aquellos Injustos que se perpetran en el seno de-la Administracin, por quienes
tiene encomendada la funcin de servir estrictamente a los intereses
generales de la comunidad, segn la idea del Estado Social de Derecho.
Apareciendo en dicho alud, las figuras delictivas de Abuso de Autoridad y de
Omisin de Actos Funcionales, cuyo fundamento material reside en el
desbordamiento de la legalidad por parte del intraneus, cuando ejecute una
accin u omisin en evidente contravencin a la normatividad, cuando abusa
de las competencias funcionales que la Ley y la Constitucin le confiere,
distorsionando los fines naturales de la Administracin Pblica. Entonces, la
4

fulla a los deberes que pueda acontecer en el marco de la concesin de estos


permisos y autorizaciones administrativas, siempre que concurra dolo un la
psique del autor y sea susceptible de lesionar los intereses de los particulares,
ha de ser reconducida a los artculos 376 y 377 del CP.
De una comparacin de los marcos penales entre las figuras de Abuso de
Autoridad y de la agravacin -por falta de deberes funcionales en materia
ambiental, se advierte que la punicin es mucho mayor en el artculo 309 que
la del 376. En todo caso, podra plantearse de lege referenda la inclusin de
esta agravante en la redaccin normativa de los artculos: 376 y 377 del CP,
cuando la infraccin de los deberes funcionales facilite la comisin de los
delitos ambientales. Consecuentemente, no estamos a favor de su inclusin en
este apartado de la criminalidad, por no corresponderse con criterios de
sistematizacin material del injusto. El hecho, de que no se produzcan condenas por Abuso de Autoridad u Omisin de Actos Funcionales, que tengan
como correlato infracciones ambientales, no puede abonar en una posicin
contraria5.
No podemos asimilar la accin misma de depredar los Recursos Naturales
como conducta ya dotada de disvalor, de aquella que permite su realizacin
por medio de una infraccin de deberes funcionales; resultando que la
segunda recibe una reaccin penal ms intensa, lo que atenta contra los
principios de lesividad, culpabilidad y proporcionalidad.
De una lectura integral de la agravacin se entiende que la intervencin del
funcionario y/o servidor pblico (intraneus) sera la de una partcipe, de un
cmplice primario del tipo base. Lo cual resulta Inconsistente dogmticamente,
pues la actuacin del particular debe ser conducida al tipo base como autor y,
la del funcionario pblico (intraneus), conforme a los especiales deberes que
contraviene, como autor del delito de Abuso de Autoridad o de Omisin de
Actos Funcionales6 y si recibi una prebenda, ventaja o dadiva por parte del
particular para faltar a sus obligaciones legales, ser reprimido por el delito de
Cohecho.
El apremio por concordar los Acuerdos Comerciales ha llevado al legislador a
extender la tipificacin penal a esferas de organizacin que deben ser
resueltas en otros apartados de la codificacin punitiva.
Ahora bien, para que pueda proceder esta punicin, al margen de su
incoherencia sustantiva, debe haberse declarado la invalidez del Acto Administrativo, pues antes de que se d dicha declaracin debe presumirse su
5
6

licitud: por tales motivos, debe acreditarse previamente que el funcionario y/o
servidor pblico otorg un permiso o autorizacin en contravencin a los
requisitos legales y, slo as, podra proceder la persecucin penal estatal.
Por su parte permitir la comercializacin, adquisicin o transporte de los
recursos de flora y fauna legalmente obtenidos, habran de ser estimadas
como conductas que se manifiestan a posterior), cuando el agente (extraneus),
extrajo o captur los especmenes de la fauna y/o flora silvestre y estas son
objeto de comercializacin
d. Mediante el uso de armas, explosivos o sustancias txicas.
Somos sabedores de que la posibilidad de un delito agravado, ha de estar
revestido de un disvalor tpico que advierte una mayor sustantividad, tomando
en cuenta los medios que emplea el agente para cometer el lcito penal.
Medio comisivos que hayan de revelar una mayor peligrosidad para el bien
jurdico, o de que su uso pueda generarse efectos perjudiciales ms graves a
dicho inters o a otros intereses tutelados por el Derecho penal.
La presente hiptesis de agravacin hace alusin al empleo de armas,
explosivos o sustancias txicas, instrumentos que en puridad pueden
provocar ms estragos de los que se pueden crear por intermedio de la conducta prevista en el tipo base. Verbos cuya naturaleza debe ser concordada
con las modalidades tpicas glosadas en los artculos 308, 308-A, 308-B y ,
308-C. No se puede decir con propiedad, que para vender, exportar o Importar
especmenes de la fauna y/o flora silvestre se pueda emplear armas de fuego,
explosivos o sustancias txicas. En definitiva, la posibilidad fctica de que
concurran dichos elementos comisivos, nicamente podemos aplicarlos en los
supuestos de caza, extraccin, recoleccin y captura, conforme a las figuras
delictivas comprendidas en los artculos 308-B y 308-C.
Dicho lo anterior, resulta que el delito de Extraccin ilegal de especies
acuaticas(art. 308-B) contempla en su redaccin normativa la admisin del
Injusto, empleando explosivos, medios qumicos y otros mtodos prohibidos,
entre stos perfectamente se pueden asimilar las armas y las sustancias
txicas; en tal medida, se manifiesta una superposicin de ambas
tipificaciones, que por razones de poltica criminal hemos de rechazar la
procedencia de la circunstancia agravante bajo examine, con arreglo al
principio de mnima intervencin.
En consecuencia, la aplicacin de este inciso de la agravacin delictiva slo
puede aplicarse en la hiptesis delictiva de la Depredacin de Fauna y Flora
silvestre (art. 308-C).

Finalmente, cabe aadir que si el peligro generado por la conducta sobrepasa


los lmites permisibles y, a su vez, coloca en riesgo (aptitud) de lesin a
algunos de los componente ambientales (aguas terrestres y/o martimas, etc.),
se reconducira al tipo penal previsto en el artculo 304 del CP, en concurso
con el presente injusto de agravacin. Asimismo, si la utilizacin de dichos
mecanismo provoca la muerte y/o lesiones en personas determinadas,
Ingresara va un Concurso Real de delitos, por las figuras delictivas de
Homicidio y Lesiones y, no las formas agravadas que se glosan en el artculo
305 del CP7.