A Constitucionalidade da Discriminao Positiva

por Fernando Trindade

1. Discute-se sobre a constitucionalidade da

discriminao positiva ou, como preferem alguns, ao afirmativa.

chamada

2. De nossa parte, estamos convicto de que a Constituio de 05 de

outubro de 1988, no s no veda a adoo de medidas nesse sentido, mas,
antes, favorece.
3. Com efeito, j no seu prembulo, a nossa Lei Maior estabelece
como objetivo da Assemblia Nacional Constituinte a instituio de um Estado
Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais (...) a
igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos (...).
4. Note-se que o legislador constituinte no afirmou que, por
ocasio da promulgao do Estatuto Magno, tal Estado j exista. No. Ele est
posto como perspectiva, como objetivo a ser alcanado pela aplicao da
Constituio.
5. Por outro lado, o art. 1 da Lei Maior estabelece como
fundamentos da Repblica Federativa do Brasil a cidadania (inciso II) e a
dignidade da pessoa humana (inciso III).
6. Outrossim, o art. 3 estatui que a Repblica Federativa do Brasil
tem como objetivos fundamentais: I construir uma sociedade livre, justa e
solidria; III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao. (Grifo nosso)

7. Neste ponto, devemos recordar lio de CARMEM LCIA

ANTUNES ROCHA quando a ilustre Professora registra que os verbos
utilizados pelo legislador constituinte para definir os objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil so verbos que evocam ao: construir,
erradicar, reduzir, promover etc. (Cf. Ao afirmativa O contedo
democrtico do Princpio da Igualdade Jurdica, Revista Trimestral de Direito
Pblico, 15/1996, 92).
8. Desse modo, para que os objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil sejam alcanados, reclamam comportamentos ativos ou,
dizendo de outro modo, pedem aes afirmativas.
9. E aes afirmativas da parte de quem? Da sociedade e do Estado
(v.g. art. 194, caput).
10. De outra parte, o art. 5, caput, firma que todos so iguais
perante a lei, garantindo, ademais, aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade do direito igualdade.
11. Note-se que esse dispositivo prev dois nveis do princpio da
igualdade. O primeiro deles, que abre o dispositivo, estabelece o direito
igualdade formal: Todos so iguais perante a lei (...). J o segundo nvel do
princpio da igualdade contido no art. 5 da Lei Maior est na segunda parte do
preceptivo e estabelece o direito igualdade material. Assim, Todos so iguais
perante a lei (...) garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade do direito (...) igualdade (...).
12. Dessa forma, o primeiro nvel definiria uma dimenso, por
assim dizer, passiva, do princpio da igualdade: a lei ser aplicada igualmente a
todos. O segundo nvel traria uma dimenso ativa do princpio da igualdade e,
segundo entendemos, seria pressuposto da legitimidade do primeiro: o Estado
garante a todos o direito igualdade.

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13. E, a propsito do princpio da isonomia, ensina CELSO

ANTNIO BANDEIRA DE MELLO:
Em verdade, o que se tem de indagar para
concluir se uma norma desatende a igualdade ou se convive
bem com ela o seguinte: se o tratamento diverso
outorgado a uns for justificvel, por existir uma
correlao lgica entre o fator de discrmen tomado em
conta e o regramento que se lhe deu, a norma ou a conduta
so compatveis com o princpio da igualdade, se, pelo
contrrio, inexistir esta relao de congruncia lgica ou
o que ainda seria mais flagrante se nem ao menos
houvesse um fator de discrmen identificvel, a norma ou a
conduta sero incompatveis com o princpio da igualdade.
(Cf. Princpio da Isonomia: Desequiparaes Proibidas e
Desequiparaes Permitidas, Revista Trimestral de Direito
Pblico, 1/1993, p. 81/82).
E mais:
...sempre que a correlao lgica entre o fator
de discrmen e o correspondente tratamento encartar-se na
mesma linha de valores reconhecidos pela Constituio, a
disparidade professada pela norma exibir-se- como
esplendorosamente ajustada ao preceito isonmico. Ser
fcil, pois, reconhecer-lhe a presena em lei que, exempli
gratia, isente do pagamento de imposto de importao
automvel hidramtico para uso de paraplgico. (Cf. ob.
cit, p. 83).
14. Por seu turno, esclarece FBIO KONDER COMPARATO:
Para se entender o verdadeiro sentido da lei,
no enunciado do princpio da isonomia, preciso recoloclo no quadro intelectual e poltico do sculo XVIII europeu,
onde foi declarado, no se podendo, todavia, esquecer as
suas matrizes histricas, situadas na experincia
democrtica ateniense.

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Para Rousseau, o fundamento legitimador da

sociedade poltica o pacto de submisso de todos s
deliberaes que sejam do interesse comum, ou seja, a
supremacia da vontade geral sobre as vontades particulares.
A vontade geral manifesta-se por meio de leis e s pode
exprimir-se dessa maneira. A lei no , pois, uma
deliberao coletiva qualquer, mas somente aquela que
parte de todos para se aplicar a todos.
Bem se v, portanto, que o carter geral da lei
supe uma igualdade absoluta dos cidados, tanto em sua
votao, quanto em sua destinao. (Cf. Igualdade,
Desigualdades, Revista Trimestral de Direito Pblico,
1/1993, p. 71).
15. Assim, o igual tratamento pela lei, para ser legtimo, pressupe
uma igualdade de fato preexistente.
16. A propsito, o Presidente LYNDON JOHNSON, ao pronunciar
o discurso que inaugurou a ao afirmativa nos Estados Unidos, em 4 de junho
de 1965, na HOWARD UNIVERSITY, indagou se todos ali eram livres para
competir com os demais membros da mesma sociedade em igualdade de
condies. A resposta bvia era que no.
17. De outra parte, registre-se que, como Constituio analtica que
, a nossa Carta, para alm dos princpios, previu, no seu texto, medidas de ao
afirmativa. Nesse sentido, o seu art. 37, VIII, disps que a lei reservar
percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de
deficincia e definir os critrios de admisso dessas pessoas.
18. assim que a Lei n. 8.112/90, que estabeleceu o regime
jurdico nico para os servidores da Unio, contm, no 2 do seu art. 5, o
seguinte preceptivo:

Art. 5 .................................................................
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2 s pessoas portadoras de deficincia

assegurado o direito de se inscrever em concurso pblico
para provimento de cargo cujas atribuies sejam
compatveis com a deficincia de que so portadoras;
para tais pessoas sero reservadas at 20% (vinte por
cento) das vagas oferecidas no concurso.
19. Perceba-se que o legislador constituinte previu a reserva de
percentual de cargos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia se
utilizando de medida concreta usual no direito internacional para concretizar
medidas de ao afirmativa.
20. Alis, CARMEM LCIA ANTUNES ROCHA explica que a
fixao de percentuais mnimos para favorecer minorias medida que busca
manter a ao afirmativa dentro dos limites da razoabilidade:
Para se evitar que o extremo oposto
sobreviesse que os planos e programas de ao afirmativa,
nos Estados Unidos e em outros Estados, primaram sempre
pela fixao de percentuais mnimos garantidores da
presena das minorias que por eles se buscavam igualar.
(Cf. ob. cit. p.88).
21. Por outro lado, tambm a Professora CARMEM LCIA
ANTUNES ROCHA quem recorda que o art. 170 do Estatuto Magno, no seu
texto original, arrolava entre os princpios da ordem econmica o tratamento
favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno
porte (art. 170, IX), o que configura ao afirmativa em prol dessa espcie de
empresa (Cf. CARMEM LCIA ANTUNES ROCHA, ob. cit., p. 95).
22. O pressuposto para essa desigualao parece-nos ser a
convico de que as empresas favorecidas devem ter proteo estatal para que
no sejam inviabilizadas pelo princpio da livre concorrncia, tambm albergado
pela Constituio (art. 170, IV).

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23. Registre-se que esse inciso foi alterado pela Emenda

Constitucional n. 6, de 1995, que lhe deu a redao seguinte: tratamento
favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis
brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas.
24. Perceba-se que a emenda constitucional no modificou o
normativo quanto a ao afirmativa nele contida, o que indica que o constituinte
reformador, tanto quanto o originrio, acolheu a regra da desigualao para
igualar.
25. Adende-se, ainda, que o 2 do art. 5 da Lei Maior preceitua
que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
26. Da perspectiva da nossa legislao infraconstitucional, ainda
CARMEM LCIA ANTUNES ROCHA quem recorda ao afirmativa contida
na Lei n 8.666/93 (Lei das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica,
ob. cit., pp. 96/97).
27. Ela est contida no inciso XX do art. 24 dessa lei e estatui que
dispensvel a licitao na contratao de associao de portadores de deficincia
fsica, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por rgos ou entidades
da Administrao Pblica, para a prestao de servios ou fornecimento de mode-obra, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no
mercado.
28. Cabe aqui recordar que a primeira ordem executiva federal que
concretizou a ao afirmativa nos Estados Unidos, em 1965, determinava que as
empresas empreiteiras contratadas pelas entidades pblicas ficavam obrigadas a
uma ao afirmativa para aumentar a contratao dos grupos minoritrios da
populao (Cf. CARMEM LCIA ANTUNES ROCHA, ob. cit., p. 87).
29. Por outro lado, a legislao eleitoral vem adotando medida de
ao afirmativa em favor do sexo feminino. Nesse sentido, a Lei n 9.100/95,
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que regulamentou as eleies municipais de 1996, estabeleceu, no 3 do seu

art. 11, que vinte por cento, no mnimo, das vagas de cada partido ou coligao
devero ser preenchidas por candidaturas de mulheres.
30. J a Lei n 9.504/97, que tem o objetivo de ser lei eleitoral
permanente, estatuiu, no 3 do seu art. 10, que, do nmero de vagas resultante
das regras previstas naquele artigo, cada partido ou coligao dever reservar o
mnimo de trinta por cento e o mximo de setenta por cento para candidaturas do
mesmo sexo.
31. Atente-se para a frmula adotada, que limita em um mnimo de
trinta por cento e um mximo de setenta por cento das vagas para cada sexo,
buscando um relativo equilbrio entre os gneros no que diz respeito s
candidaturas parlamentares.
32. Para concluir, cabe recordar as seguintes palavras do Professor
FBIO KONDER COMPARATO:
(...) objeto da isonomia a igualdade de normas, enquanto
que as chamadas liberdades materiais tm por objetivo a
igualdade das condies sociais. No primeiro caso, a
igualdade um pressuposto da aplicao concreta da lei; ao
passo que, no segundo, ela uma meta a ser alcanada, no
s por meio de leis, mas tambm pela aplicao de polticas
ou programas de ao estatal. No h, pois, por que se
pretender apagar ou escamotear as desigualdades sociais de
fato entre os homens, com a aplicao da isonomia. Como
bem afirmou Rousseau, sob os maus governos essa
igualdade aparente e ilusria; ou seja, meramente
formal, como disseram ao depois os marxistas. E isto,
porque a abolio dos estamentos e a submisso de todos
lei votada por todos, ou por seus representantes legtimos,
no significa, por si s, a equiparao de fortunas ou
modos de vida. Os maus governos a que aludiu o autor do
Contrato Social so, exatamente, os que procuram
justificar sua omisso no campo das desigualdades sociais
com o princpio da igualdade de posio jurdica individual;
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quando uma coisa no se confunde nem dispensa a outra.

(ob. cit., p.77/78
Ante todo o exposto, a nossa opinio como j adiantado no incio
deste texto a de que, em tese, so constitucionais medidas de ao afirmativa
que visem proporcionar igualdade a minorias, inclusive medidas que, por
exemplo, fixem percentuais a serem ocupados por essas minorias em obras e
servios pblicos ou em universidades pblicas.
Na verdade, consoante lio de CELSO ANTNIO BANDEIRA
DE MELLO, acima transcrita, a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de
leis nesse sentido depende de se o tratamento diverso outorgado minoria for
justificvel, por existir uma correlao lgica entre o fator de discrmen
tomado em conta e o regramento que se lhe deu. Se assim for, a norma ou a
conduta so compatveis com o princpio da igualdade; se, pelo contrrio,
inexistir esta relao de congruncia lgica, a norma ou a conduta sero
incompatveis com o princpio da igualdade.

Consultoria Legislativa, em 29 de junho de 1998.

FERNANDO TRINDADE
Consultor Legislativo

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