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DROIT

DES
SUCCESSIONS ET DES
LIBRALITS
CHAPITRE I : LES REGLES COMMUNES AUX
LIBERALITES
Une fois la notion de libralit mieux cerne, nous pourrons voir les rgles communes
qui concernent aussi bien les donations que les legs.

Section I : La notion de libralit


Dfinir la libralit revient dterminer ce qui distingue lacte titre gratuit de lacte
titre onreux.
Larticle 893 C. Civ. commence par dfinir ce quest une libralit : La libralit est
lacte par lequel une personne dispose titre gratuit de tout ou partie de ses biens
ou de ses droits au profit dune autre personne. Il ne peut tre fait de libralit que
par donation entre vifs ou par testament.
La libralit implique toujours un appauvrissement de son auteur qui peut
porter sur des biens meubles ou immeubles, mais galement sur des droits
comme par exemple un droit de crance ou un droit personnel (droit la
rserve). La libralit peut donc toujours se dfinir par un ensemble de critres,
mais certains actes qui rpondent aux critres chapperont encore au rgime
ordinaire des libralits.

1 : Les critres de la libralit

Pour dfinir une libralit, il faut runir deux lments : un lment matriel et un
lment intentionnel.
I.

Llment matriel

Selon larticle 1105 C. Civ., ce qui caractrise un acte libral cest que lune
des parties procure lautre un avantage purement gratuit, ce qui suppose

que lun des patrimoines sappauvrit alors que corrlativement lautre patrimoine
senrichit.
Lenrichissement et lappauvrissement doivent tre patrimoniaux, il ny a pas
de libralit qui porte sur un droit extrapatrimonial (le don du sang ou dorganes ne
sont pas de vritables libralits, pas plus que le legs de la corne par exemple).
De plus, lenrichissement et lappauvrissement corrlatif rsultent de la
transmission sans contrepartie dun droit, qui passe du patrimoine du
disposant dans celui du gratifi. Il peut sagir dun droit rel (droit de proprit ou
un de ses dmembrements) comme dun droit de crance. Mais parfois, il ny a pas
proprement parler de transfert dun droit, par exemple en cas de remise de dette,
lappauvrissement du disposant provient de lextinction de sa crance, et
lenrichissement du gratifi de lextinction de sa dette. Cest pourquoi certains
auteurs prfrent dfinir llment matriel non pas comme la transmission
dun droit mais comme un mouvement de valeur.
La Cour dappel de Dijon a t confronte cette question1. Aprs avoir achet un
immeuble, une personne avait apport un an plus tard sa nue-proprit une SCI
pralablement constitue avec ses enfants, puis donn ses enfants en pleine
proprit la quasi-totalit des parts reues en change de son apport. Il sagit dune
donation-cession couramment utilise en gestion de patrimoine. Deux annes aprs
la donation, le donateur, qui s'tait rserv l'usufruit de l'immeuble, renonce ce
dernier par acte notari. L'administration fiscale se manifeste alors, notifiant la SCI
un redressement fiscal fond sur la requalification de l'abandon de l'usufruit en
donation indirecte au profit de la SCI. Le redressement est ralis au titre des droits
de donation au taux de 60 %. La Cour dappel de Dijon considre que l'abandon
d'usufruit, ralis sans contrepartie au profit de la socit, lui permet de devenir sans
bourse dlier plein propritaire de l'immeuble. Selon la cour d'appel, il y a bien eu en
l'espce donation la SCI.
Selon Renaud MORTIER la solution de la Cour dappel de Dijon mrite la cassation car
si la donation indirecte existe bien, llment matriel tant caractris par
lappauvrissement du donateur et lenrichissement corrlatif du donataire, llment
intentionnel nest pas ici caractris, car le donateur na pas eu lintention de donner
lusufruit la socit mais bien plutt ses enfants.
Si le raisonnement peut tre suivi dun point de vue patrimonial, il sera difficile
admettre dun point de vue juridique, sauf au donateur de pouvoir apporter la preuve
de ce que son intention tait dallotir ses descendants dans lacte qui a t consenti.
Car la jurisprudence de la Cour de cassation sest durcie des derniers mois sur cet
aspect2 !
La preuve du transfert patrimonial sans contrepartie pse sur celui qui
invoque lexistence dune libralit. Mais la loi prsume lexistence dune
libralit en cas de vente avec rserve dusufruit consentie un
successible en ligne directe (art. 918 C. Civ. = prsomption irrfragable).

Mais llment matriel nest pas en lui-mme et lui seul suffisant, un achat
heureux un prix avantageux ne reprsente pas une libralit si le vendeur na pas
eu lintention de procurer cet avantage, il faut donc en plus de llment matriel un
lment intentionnel.

II.

Llment intentionnel

Cest lintention librale (ou animus donandi ou animus testandi) qui sert
qualifier les actes douteux. Ce qui importe de la part du disposant, cest
lintention de gratifier le bnficiaire de la libralit.
Llment intentionnel, cest la conscience et la volont de ne pas recevoir
de contrepartie, encore une fois, si le sacrifice conomique est inconscient et non
voulu, il ny a pas de libralit.
1 CA Dijon, 1ere ch. civ., 5 mai 2011 N 10/009730 Droit des socits janvier 2012,
comm. du risque de linterposition socitaire dans une donation Renaud MORTIER
2 Voir les dveloppements concernant llment intentionnel de la libralit et les
derniers arrts de la Cour de cassation relatifs la caractrisation obligatoire de
lintention librale
3 Cass. Com. 19 dcembre 2006 N de pourvoi 05-17086 et Cass. Civ. 1ere, 30
septembre 2009 N de pourvoi 08-17919 Droit de la famille novembre 2009 comm.
144 note Bernard BEIGNIER Une dame a remis deux chques son expert comptable
pour la somme de 1 050 000 F. Ladministration fiscale veut requalifier cet acte en
donation. La cour de cassation ne reoit pas la demande car les juges du fond ont
dmontr que les chques avaient t remis en contrepartie dun travail fourni. Il ny
a donc pas dintention librale
Depuis le dbut 2012, la Cour de cassation regarde de manire trs stricte
cet lment intentionnel dans les libralits.
Par quatre arrts du 18 janvier 2012, la premire chambre civile de la Cour
de cassation insiste sur lobligation pour les magistrats du fond dtablir
lexistence et la ralit de lintention librale pour que la qualification de
donation puisse tre retenue. Puis elle rappelle cette ncessit dans deux
dcisions du 1er fvrier et une autre du 15 fvrier 2012. Ces solutions ont t
rappeles dans deux nouveaux arrts, le premier du 4 juillet 2012 et le seconde du
26 septembre 20125. Cette solution sinscrit dans la dure puisque par plusieurs
arrts de 2013 et 2014, la Cour de cassation a confirm sa position concernant la
preuve de lintention librale. Comme le prcise Jrme Casey, la jurisprudence de
la Cour de cassation fluctue entre svrit maintenue et souplesse retrouve,
donnant une impression gnrale de flou, voire de contradiction . Pour preuve deux
dcisions des 19 mars 2014 et 25 janvier 2014 peuvent tre cites. Ces dcisions
sont confortes par deux dcisions du 21 octobre 2015

Cette exigence de la Cour de cassation est lie aux consquences


encourues lorsque lacte sera qualifi de donation. Cette dernire est alors
susceptible dtre rapporte la succession pour rtablir lgalit entre les
hritiers. Cette consquence conduit la Cour de cassation plus de vigilance.
Pourtant, refuser de considrer certains actes effectus par les parents lgard de
certains de leurs enfants comme des donations conduit une rupture vidente
dgalit entre les diffrents hritiers.
Dans une dcision du 11 septembre 2013, la Cour de cassation est venue prciser
que le fait de ne pas considrer lacte comme une donation, puisquil ny a pas
dintention librale de prouve, ne conduit pas automatiquement et ncessairement
lobligation de restituer les sommes verses par le bnficiaire.
La preuve de lintention librale doit tre rapporte distinctement de celle
de llment matriel. Elle incombe celui qui linvoque et peut tre prouve par
tout moyen (en effet, il sagit de prouver un fait et non un acte juridique).
Toutefois il existe des indices privilgis :
- la qualification retenue par le disposant, surtout lorsque le formalisme lgal a
t respect,
- Dans une dcision de la chambre mixte de la cour de cassation en date du 21
dcembre 2007, les magistrats ont dcid que un contrat d'assurance-vie peut tre
requalifi en donation si les circonstances dans lesquelles son bnficiaire a t
dsign rvlent la volont du souscripteur de se dpouiller de manire irrvocable
. En l'espce, le souscripteur qui, depuis 1993, se savait atteint d'un cancer, avait
souscrit en 1994 et 1995 des contrats d'assurance-vie dont les primes
correspondaient 82 % de son patrimoine. Trois jours avant son dcs, il avait
dsign comme seule bnficiaire la personne qui tait depuis peu sa lgataire
universelle.
La cour de cassation en a dduit que en l'absence d'ala dans les dispositions
prises compte tenu du caractre illusoire de la facult de rachat et de l'existence
chez l'intress d'une volont actuelle et irrvocable de se dpouiller, cette opration
devait tre assujettie aux droits de mutation titre gratuit. .

2 : Les limites aux critres de la libralit


Certains actes qui runissent llment matriel et llment intentionnel
chappent au rgime des libralits, il sagit :
* des cadeaux modiques et prsents dusage. La modicit est apprcie
souverainement par les juges du fond, ces cadeaux modiques sont tenus pour
ngligeables et ils ne sont pas soumis aux rgles des libralits. Mais la modicit
est relative puisquelle sapprcie au regard des ressources du donateur. De
mme pour les prsents dusage qui chappent au rapport successoral ou la

rduction (art. 852 C. Civ.), encore faut-il prouver dune part lexistence dun
usage (Nol, fte, anniversaires, mariage) et dautre part que la valeur du bien
donn nest pas disproportionne par rapport aux facults du disposant. Les
cadeaux dusage chappent aussi la rvocation pour cause dingratitude.
Le prsent d'usage s'entend de cadeaux faits l'occasion de certains vnements
conformment l'usage, et n'excdant pas une certaine valeur. Le prsent d'usage
peut porter sur toutes sortes d'objets, l'exception d'un bien immobilier qui
ncessite l'intervention d'un notaire pour lgaliser le transfert de proprit.
L'administration fiscale tolre que les prsents d'usage ne lui soient pas dclars.
Un don pour tre qualifi de prsent d'usage doit remplir deux conditions
cumulatives :
-

Il faut, d'abord, qu'il existe un usage consistant faire des cadeaux en


certaines occasions (fianailles, anniversaires, ftes, naissances...)

Ainsi, une somme d'argent de 100.000 F remise par des parents leur fils
l'occasion de sa mutation l'tranger ne relve pas de la notion de prsent d'usage,
au sens de l'article 852 du Code civil, car cette notion ne doit tre rserve qu'aux
cadeaux offerts l'occasion d'vnements familiaux et non d'autres vnements
de la vie
-

Il faut, ensuite, que la valeur du prsent ne soit pas hors de proportion avec
les ressources du donateur

Ainsi, le fait qu'un pre de famille donne sa fille l'occasion du mariage de celle-ci,
une collection d'aquarelles d'une valeur de 10.500 a t reconnue comme relevant
du cadeau d'usage car ce prsent tait modeste par rapport au patrimoine familial.
Aux termes de larticle 852 al. 2 du Code civil, pour apprcier la valeur relative
du cadeau, il faut se placer au moment o ce cadeau a t fait mme si la
valeur du bien a fortement volu ensuite. Plusieurs annes aprs, ces
aquarelles avaient t revendues par le bnficiaire pour 801.881
Dans une autre espce, il a t considr comme prsent d'usage, la remise de
chques par la donatrice ses deux enfants chargs de famille l'occasion des ftes
de Nol (100.000 F chacun d'eux et pour leurs enfants respectifs). Cette somme de
200.000 F n'a pas paru excessive eu gard la situation de fortune de la donatrice
qui tait de 8.200.000 F. En l'espce, la donatrice tait dcde trois mois aprs la
remise de la somme. Dans la dclaration de succession dpose six mois plus tard
par les hritiers, cette somme n'y figurait pas. Cependant, quatre ans plus tard
l'administration fiscale a notifi un redressement pour soumettre les 200.000 F aux
droits de mutation titre gratuit, au titre de dons manuels. Le Tribunal de grande
instance de Paris avait retenu 60.000 F comme prsent d'usage et jug que le surplus
(140.000 F) constituait un don manuel. De plus, contrairement la jurisprudence
antrieure, il est fait rfrence l'importance du patrimoine de la donatrice au jour
de l'ouverture de la succession et non au jour de la donation. Ainsi, la Cour a reconnu

la qualification de prsent d'usage un cadeau reprsentant 1,22 % de la fortune de


la donatrice.
titre de rgle pratique, la Cour de cassation retenait une moyenne de 2,5
% du revenu annuel du donateur. La valeur du cadeau d'usage ne peut donc
excder, en moyenne, 2,5 % du revenu annuel du donateur. dfaut, le cadeau sera
considr comme tant en ralit une donation taxable. Il faut toutefois tenir compte
dun nouvel lment : le rescrit15 n 2013/05 (ENR) du 3 avr. 2013 : Ainsi,
l'apprciation de la nature d'un don manuel et de son caractre rapportable ou non
en fonction de son importance, est une question de fait. La qualification de prsent
d'usage pour un cadeau consenti rsulte donc, au plan civil comme au plan fiscal,
d'un examen des circonstances concrtes de chaque affaire, incompatible avec
l'application de critres normatifs prtablis .
Ds lors, l'administration fiscale ne fixe aucune rgle de proportionnalit du
prsent par rapport la fortune ou aux revenus du donateur et apprcie au
cas par cas la nature du don, en fonction de l'ensemble des circonstances de fait
ayant entour la libralit, et sous le contrle souverain des juges du fond.
Il rsulte de ce rescrit que l'administration fiscale ne souhaite pas fixer de critres
permettant de dterminer par avance si la remise d'une somme d'argent ou d'un
bien risque ou non d'tre soumise aux droits de mutation. Elle ne veut notamment
fixer aucune rgle de proportionnalit entre la somme donne et les revenus ou l'tat
de fortune du disposant et s'en remet l'apprciation souveraine des juges du fond.
Le contribuable qui souhaite faire un cadeau d'une certaine importance n'est donc
pas assur que ce cadeau soit sans consquence fiscale pour son bnficiaire. Doit-il
faire un rescrit au risque d'informer l'administration fiscale de son doute et de voir
son prsent requalifi en libralit ?16
De ce fait, la jurisprudence de la Cour de cassation va-t-elle changer ? Rien nest
moins sr, la Cour de cassation ne se sentant aucunement lie par les dcisions de la
dadministration fiscale. Il faudra donc suivre la jurisprudence prochaine sur ce point
pour fixer la rgle civile.
Le prsent d'usage ne fait pas partie de l'hritage . En effet, ce dernier,
contrairement aux donations constates par crit ou aux dons manuels, chappe au
rgime des libralits. Rappelons qu'en principe, l'hritier doit rapporter ses
cohritiers les dons qu'il a reus du dfunt. Il en est dispens s'il s'agit de prsents
d'usage. L'article 852 du Code civil place ces derniers au mme niveau que
les frais de nourriture, d'entretien, d'ducation, d'quipement ou de noces.
Les hritiers pourraient saccorder sur la qualification de prsent dusage et ainsi
viter de voir les actes raliss requalifis en libralits ce qui conduirait une
taxation de ladite libralit.
Cette particularit a t reconnue dans une rponse ministrielle et il est prcis que
le caractre de prsent d'usage peut galement tre reconnu aux cadeaux faits aux
enfants mineurs par des membres et des amis de la famille.

Ainsi, le prsent d'usage, alors mme qu'il rpond aux critres objectifs et subjectifs
des libralits, chappe au rgime fiscal de celles-ci et est exonr.
La qualification de prsent dusage prsente une autre caractristique, ce dernier
nest pas rvocable. A titre dexemple, une dcision de la Cour de cassation en date
du 19 novembre 2014. Dans cette espce, un homme, aprs le prononc du divorce
en 2006 a demand la restitution dune bague sertie dun diamant quil avait offert
son pouse en 1993. Comme lavantage a t concd avant le 1er janvier 2005, la
qualification de lopration est essentielle car, si lacte est qualifi de donation, elle
est rvocable ad nutum, sinon, elle est irrvocable. Les juges du fond ont estim en
considration des seuls lments dont elle disposait que la bague litigieuse avait
t donne titre de prsent dusage loccasion de la naissance dun enfant. Cette
justification a t valide par la Cour de cassation.
*
Les
donations
rmunratoires :
La
technique
des
donations
rmunratoires est une construction jurisprudentielle qui consiste nier
lintention librale au motif que la donation effectue prsente un
caractre rmunratoire. Une libralit revt un caractre rmunratoire
lorsquelle est consentie afin de rcompenser un service rendu. Le montant de la
libralit doit tre proportionnel au service rendu, car en cas de dpassement, la
fraction excdentaire de la rmunration prsentera un caractre de gratuit. Le
principe de la libralit rmunratoire est que le donateur entend
manifester sa reconnaissance pour des services qui lui ont t rendus alors
mme quaucune indemnisation nest exige par lauteur de laide.
La reconnaissance dune donation rmunratoire est laisse lapprciation des
juges. Les sommes acquises la suite de ces libralits ne sont pas rapportables
la succession et ne sont pas sujettes rduction. Sauf si le juge se trouve
face une libralit dun montant suprieur la rmunration dun service.
Dans ce cas, la cour de cassation traite cet acte comme un acte mixte : acte
onreux pour la partie qui correspond la rmunration du service rendu
et acte titre gratuit pour lexcdent, condition toutefois que les conditions
dexistence dune libralit soient tablies : lment matriel (enrichissement du
patrimoine dune personne et appauvrissement corrlatif du patrimoine du disposant)
ET lment intentionnel (volont et surtout conscience de ne pas recevoir de
contrepartie). Il nen demeure pas moins que ce sont les juges du fond qui restent
comptents pour dterminer le montant de la libralit rmunratoire au regard de la
valeur des services rendus et donc sur le montant de la rmunration excessive.
La donation rmunratoire permet galement un mari de rtribuer son pouse de
laide quelle lui a apport dans le cadre de son activit professionnelle24 . Le juge
admet galement
Une dame a tabli deux chques lordre dune personne quelques mois avant de
mourir et a dsign cette personne lgataire titre particulier. Ladministration
fiscale a considr que les deux chques correspondaient deux dons manuels
effectus par la dfunte. Le bnficiaire des chques a fait assigner ladministration
fiscale pour tre dcharg des droits dus. Les juges du fond ont considr quil ny a

avait pas de don manuel puisquil ny avait pas dintention librale mais seulement
volont de rmunrer la personne pour des services rendus, donc les deux chques
correspondent la rmunration dun travail fourni. La cour de cassation rejette la
demande de ladministration fiscale et considre la preuve de labsence dlment
intentionnel doit conduire au rejet de la qualification de donation.
De cette dcision, comme le souligne Monsieur le Professeur GRIMALDI, il faut retenir
trois choses :
- le rappel par la cour de cassation que lanimus donandi est obligatoire pour quune
donation existe,
- ladministration fiscale ne peut pas qualifier systmatiquement de donation tout
acte dont la contrepartie nest pas vidente,
- lintrt de se placer sur le terrain de llment moral pour viter la qualification de
donation la preuve de la volont du disposant de donner une contrepartie de ce
quil a reu et non pas denrichir le bnficiaire permet dviter la qualification de
donation
l'extension de cette jurisprudence lorsque la contribution aux charges du
mariage n'est pas conforme aux facults respectives de chacun des poux,
ou encore lorsqu'en raison de son importance et de sa qualit, l'activit dans la
gestion du mnage et la direction du foyer ralise par un des poux (en gnral la
femme) a t une source d'conomies pour le conjoint. La Cour dappel de Versailles,
dans un arrt du 18 septembre 201426 a refus dappliquer les rgles des libralits
rmunratoires des prlvements oprs par une pouse sur les comptes bancaires
de son conjoint pour acheter des parts de socit. Il avait t dmontr que le mari
contribuait aux dpenses de la vie courante du mnage en payant les factures de
tlphone, dlectricit, les charges de coproprit, les charges sociales URSSAF et
les impts. Il ny avait donc pas de rtribution de lpouse en lespce. Les remises
despces traduisaient une intention librale, la remise dargent lpouse a t
qualifie de donation indirecte, elle est donc rapportable la succession dans les
conditions de larticle 1099-1 du Code civil.
La Cour de cassation a valid lexistence dune donation rmunratoire lors dun acte
de donation de la nue-proprit dun immeuble par des parents agriculteurs lun de
leurs enfants pour compenser labsence de rmunration verse celui-ci pour son
travail sur lexploitation. Lors du dcs de son pre, lenfant rclame la succession
une crance de salaire diffr laquelle sopposent ses deux autres frres. La Cour
de cassation estime que la preuve dune rmunration a t apporte par les deux
frres, cette preuve se trouve dans lacte de donation que les parents ont consenti
lenfant, que les parents donateurs ntaient pas tenus de motiver, de sorte que
labsence de mention de rmunration dans lacte est indiffrente 27.
* Les avantages matrimoniaux : Un avantage matrimonial est une clause
insre dans un contrat de communaut, permettant, lors de la dissolution
de la communaut la suite dun dcs, davantager lun des poux par
rapport la situation qui serait la sienne sil tait mari sous le rgime de

la communaut lgale et donc de droger au principe selon lequel la


communaut se partage par moiti entre les poux.
Sont des avantages matrimoniaux :
- la clause de prlvement moyennant indemnit (art. 1511 C. Civ.) = le
survivant des poux prlvera sur la communaut tel ou tel bien avant le partage
moyennant le versement dune indemnit la communaut. Cette clause permet au
survivant dtre seul propritaire dun bien particulier, sans tre en indivision avec
les hritiers. Il doit en contrepartie verser une indemnit afin que lgalit dans le
partage soit respecte. (Exemple si la communaut des poux prsente un actif net
de 70 000 et que le contrat de mariage prvoit que le survivant prlvera un bien
dune valeur de 45 000 , le conjoint devra verser une indemnit de 10 000 , sa part
dans la communaut slevant 35 000 ).
25 Cass. 1re civ., 20 mai 1981, n 80-11544
26 Versailles 18 septembre 2014 N 12/02010 ; donation rmunratoire non justifie
JCP N 214, act. 1081 ; donation vritable ou rmunratoire ? Sarah TORRICILLICHRIFI - Droit de la famille dcembre 2014 comm. 189
27 1ere Civ. 11 fvrier 2015 N 23-27923 AJ Famille 2015 p. 238 note Jrme Casey
crance de salaire diffr et donation rmunratoire : attention la preuve ;
donation et crance de salaire diffr : exigence de la commune intention des parties
Sarah Torricelli-Chrifi Droit de la famille avril 2015, comm. 79 ; Droit de la famille
2015, comm. 152 commentaire Sarah Torricelli-Chrifi
- la clause de prlvement (art. 1515 C. Civ.) = le survivant prlvera de la
communaut avant tout partage, un certain bien ou une certaine somme, mais sans
avoir payer une indemnit. Ce preciput vient sajouter la part du survivant dans la
communaut.
- la clause de parts ingales (art. 1520 C. Civ.) = cette clause prvoit que les
poux entendent droger la rgle du partage galit et que la communaut sera
par exemple attribue pour 75% lun (ou ses hritiers) et 25% lautre. Lpoux
qui recueille une part suprieure la moiti de la communaut doit galement
supporter les dettes de la communaut dans les mmes proportions.
- la clause dattribution intgrale (art. 1524 C. Civ.) = la totalit de la
communaut doit tre attribue au conjoint survivant. Dans ce cas, les enfants du
couple nhritent de leurs parents quau dcs du second dentre eux.
Linconvnient en gestion de patrimoine, cest que les enfants nont droit
qu un seul abattement puisquil ny aura quune seule succession au lieu de
deux. Lpoux survivant devient par le jeu de la clause seul propritaire des biens
composants la communaut, il ny a pas de succession et par voie de consquence
pas de dclaration de succession effecteur. Le notaire tablit une attestation qui
sera transmise aux impts. Toutefois lattribution de la communaut doit tre inscrite
aux hypothques sil y a un immeuble dans la communaut. Le conjoint survivant
doit prendre sa charge la totalit des dettes.

Lpoux bnficiaire dun preciput, dune clause de partage ingal ou dune clause
dattribution intgrale de la communaut est dispens de payer les droits de
mutation pour la part qui lui revient car lavantage matrimonial nest pas
considr comme une libralit. Au moment de la succession, il naura payer
que les droits de partage slevant 1,10% (depuis le 1er janvier 2006). Comme ces
avantages ne sont pas considrs comme des donations, ils ne sont pas rvocables
quoi que consentis entre poux, sauf en cas de divorce.
Est galement un avantage matrimonial ladoption de la communaut universelle
lorsque les apports de chaque poux cette communaut ne sont pas gaux en
valeur.
Ntant pas des libralits, les avantages matrimoniaux ne sont ni rapportables la
succession du conjoint prdcd, ni rductibles pour atteinte la rserve, ni
imputables sur lusufruit lgal du conjoint survivant. Toutefois en prsence denfants
qui ne seraient pas issus des deux poux, les avantages matrimoniaux peuvent tre
soumis laction en retranchement = art. 1527 C. Civ. Depuis la loi de 2001, tous les
enfants du dfunt qui ne sont pas issus des deux poux bnficient de laction en
retranchement. Cette action prend en compte le fait que des enfants non issus du
couple ne peuvent pas hriter du conjoint de leur parent. Les avantages
matrimoniaux peuvent avoir pour consquence de priver les enfants du dfunt dune
part des biens qui devraient leur revenir, voire de la totalit, dans la succession de
leur auteur. Ils disposent, pour viter ceci, de laction en retranchement, leur
permettant de diminuer la part qui devrait revenir au conjoint survivant et de la
limiter au montant de la quotit disponible entre poux.
La Cour de cassation a t amene prendre position sur cette question de
lavantage matrimonial dans des montages patrimoniaux. Dans une dcision du 19
dcembre 2012 notamment, elle a rappel aux juges du fond que ladoption dune
communaut universelle peut tre constitutive dun avantage matrimonial qui peut
tre sujet rduction.
En lespce, des poux maris en secondes noces ont dcid de changer de rgime
matrimonial et dabandonner le rgime de la sparation de biens quils avaient
adopt lors de leur union pour choisir le rgime de la communaut universelle avec
attribution intgrale de la communaut au conjoint survivant. Lpouse avait deux
filles dune prcdente union, mais seule lune dentre elle a t adopte par son
beau-pre. Lpouse meurt la premire, le mari meurt deux ans plus tard laissant un
testament qui institue lenfant adopte bnficiaire de tout son patrimoine. Sa soeur
lassigne donc devant les juges pour obtenir le retranchement de la part de
lavantage matrimonial qui porte atteinte sa part de rserve dans la succession de
sa mre. La question portait notamment sur des parts sociales dune socit civile
immobilire que les poux avaient constitue au dbut de leur mariage.
En dpit du caractre universel de la communaut, larticle 1526 du Code civil
dispose que les biens que larticle 1404 dclare propres par leur nature ne tombent
point dans lactif commun, sauf stipulation contraire La question portait donc sur la
qualification des parts sociales. Soit elles sont tombes dans la communaut et la

fille peut demander la mise en place de laction en retranchement, soit elles ne


tombent pas en communaut et dans ce cas, laction en retranchement na pas lieux
dtre. Les juges du fond avaient considr que les parts taient propres par nature
selon larticle 1404 C. Civ., donc elles ne tombaient pas dans la communaut Ce
raisonnement est sanctionn par la Cour de cassation car les juges du fond ont oubli
que les parts sociales taient personnelles par le jeu du rgime matrimonial
applicable lors de leur acquisition donc propres par origine dans le nouveau rgime
matrimonial puisque les parts sociales navaient pas t acquises pendant le rgime
de la communaut universelle ! Donc laction en retranchement tait acceptable.
Dans le cas particulier de ladoption simple de lenfant du mari par son pouse en
seconde noces la Cour de cassation a t confronte la situation suivante : les
poux ont adopt une communaut universelle mais pour que lenfant du mari ne
soit pas dsavantag par le mariage, lpouse dcide dadopter son beau-fils. Le mari
dcde 6 ans aprs le mariage et lpouse se voit attribuer lintgralit de la
communaut par le jeu du contrat de mariage. Lpouse demande ensuite la
rvocation de ladoption et lobtient par un jugement du 25 mars 2009. Le beau-fils
met donc en oeuvre laction en retranchement. La Cour de cassation, dans une
dcision du 9 juillet 2014, a dcid que la rvocation de ladoption dun enfant du
conjoint, postrieure au dcs du parent ne permet pas cet enfant dexercer
laction en retranchement parce que la nature et ltendue des droits successoraux
des hritiers sapprcient au regard de leur situation louverture de la succession.
De sorte qu la date du dcs de son pre, le beau-fils avait les mmes droits que
lenfant n du mariage des deux poux. Laction en retranchement ne peut donc pas
lui tre ouverte. Cette solution mconnait lobjectif recherch par le lgislateur avec
cette action, savoir la protection des enfants non issus du couple en cas davantage
matrimonial pouvant les lser dans la succession de leur auteur29.
28 Civ. 1ere 19 dcembre 2012 N 11-21703 F P+B+I - Bull. Joly Socits avril 2013
p. 253 Estelle NAUDIN
29 Civ. 1ere 9 juillet 2014 N 13-19013 ! Marc NICOD et Bernard BEIGNIER Droit de la
famille octobre 2014, comm. 144 ; JCP N 2014, 1385 - Raymond LE GUIDEC ; Claire
NEIRINCK - Droit de la famille octobre 2014, comm. 143
La loi du 23 juin 2006 a ajout un troisime alina larticle 1527 C. Civ. Pour
augmenter la libert du disposant et lui permettre de disposer lgard de qui il
veut, le lgislateur a prvu que les enfants concerns par laction en retranchement,
pouvaient renoncer demander la rduction de lavantage matrimonial avant le
dcs de lpoux survivant = art. 929 930-1 C. Civ.
Ces articles prcisent la forme de la renonciation : il faut que la renonciation ait lieu
avant le dcs et quelle soit tablie par acte notari reu par deux notaires. Cette
renonciation est signe sparment par chaque renonant en prsence des seuls
notaires et elle doit mentionner prcisment les consquences juridiques futures
pour chaque renonant.

Section II : Les conditions de validit des libralits


Les libralits sont, comme tous les actes juridiques, soumises diverses exigences
quant leur validit. On retrouve ce sujet les principales notions qui gouvernent les
obligations, mais les libralits prsentent des traits spcifiques que lon retrouvera
au sujet du consentement, de la capacit, de lobjet et de la cause.

1 : Le consentement
Le consentement est une condition essentielle de la validit des conventions (art.
1108 C. Civ.), le consentement doit donc tre exempt de tout vice. Mais les
rdacteurs du code civil et le lgislateur de 2006 ont formul une petite prcision
supplmentaire larticle 901 C. Civ. : Pour faire une libralit, il faut tre sain
desprit. La libralit est nulle lorsque le consentement a t vici par lerreur, le dol
ou la violence . La loi intgre donc linsanit desprit aux vices du consentement. Ce
faisant, le lgislateur apporte les prcisions que la doctrine et la jurisprudence
appliquaient = souci de clart.
I.

Labsence dinsanit desprit

Le code civil exige que le disposant soit sain desprit.


Linsanit desprit peut concerner une personne soumise au rgime de protection des
incapables majeurs. Dans ce cas-l, la nullit de larticle 901 fait double emploi avec
la nullit pour incapacit. Ainsi lorsque le majeur est plac sous tutelle, il est
incapable de donner comme de tester, la libralit sera donc annule pour incapacit
et il ny aurait aucun intrt plaider lexistence dun trouble mental quil faudrait
prouver alors que lincapacit constitue une cause dannulation.
Dans certains cas, le rgime de protection laisse place la validit de certains actes
titre gratuit, larticle 901 retrouve alors tout son intrt. Ainsi lorsque le majeur est
plac sous curatelle, il est incapable de donner mais il est capable de tester, le
testament peut tre annul soit pour son incapacit tester soit pour insanit
desprit.
Mais l o larticle retrouve un maximum defficacit, cest lorsque la personne qui a
consenti un acte titre gratuit nest pas place sous un rgime dincapacit ou de
protection.

A. La notion dinsanit desprit


Linsanit desprit nest pas une notion vidente cerner, il peut sagir aussi bien
dune altration durable des facults intellectuelles que dun accident temporaire,
peu importe aussi la cause du trouble mental (drogue, alcool, tat congnital,
maladie physique), il nest mme pas ncessaire que laltration des facults
mentales soit totale et prive compltement lintress de raison. Il suffit dtablir que

le trouble mental est de nature exclure une volont consciente et claire. Pour la
jurisprudence, il faut et il suffit que le trouble mental soit assez grave pour priver
celui quil atteint de ses facults de discernement30
Lapprciation de la gravit du trouble mental relve du pouvoir souverain
dapprciation des juges du fond qui entendent assez largement la notion dinsanit
desprit. La Cour de cassation est venue rappeler que lorsque le juge pnal a
considr que le disposant ntait pas sain desprit, le juge civil est tenu par la
dcision pnale31
Mais les juges doivent respecter deux rgles :
- la cause du trouble mental est indiffrente, elle peut tre naturelle
(imbcillit congnitale, snilit profonde) accidentelle (accident de la circulation,
guerre) ou mme volontaire (drogue, alcool),
- la dure du trouble est galement sans importance pourvu que celui-ci ait
exist au moment de lacte.

B. La preuve de linsanit desprit


Linsanit desprit ne se prsume pas.
Le Conseil constitutionnel a t saisi le 7 novembre 2012 par la Cour de cassation
d'une question prioritaire de constitutionnalit relative l'article 414-2 du code civil,
lequel dispose que pour faire un acte valable, il faut tre sain d'esprit. Il confie ceux
qui agissent en nullit pour cette cause la charge de prouver l'existence d'un trouble
mental au moment de l'acte. L'article 414-2 du mme code dsigne les personnes
qui ont qualit pour agir sur ce fondement. Le premier alina rserve cette qualit
l'intress, de son vivant. Les deuxime cinquime alinas fixent les cas dans
lesquels, aprs le dcs de ce dernier, les actes autres que la donation entre vifs et le
testament peuvent tre attaqus par les hritiers. Les requrants soutenaient que
ces dispositions limitatives portaient atteinte au droit un recours effectif.
30 Cass. Civ. 7/3/1864 tat dimbcillit snile qui ne permettait plus davoir une
volont libre et rflchie - Cass. Req. 4/5/1943 haine aveugle et drgle envers
ses enfants qui avait pris une telle intensit quelle ne peut sexpliquer que par une
vritable insanit desprit engendre par son tat maladif -
31 Civ. 1ere 24 octobre 2012 N 11-20442 F P+B+I Dalloz 2013 p. 68 insanit
desprit et autorit de la chose juge au pnal aprs avoir constat que, pour
dclarer les prvenus coupables du dlit d'abus de faiblesse commis entre le 1er
janvier 2003 et le 18 octobre 2004, la juridiction pnale avait retenu, par un motif qui
en tait le soutien ncessaire, que la victime ne pouvait manifester sa volont,
caractrisant ainsi son insanit d'esprit lors de la rdaction du testament du 24
septembre 2003, la cour d'appel a viol le principe prcit. cassation au visa du
principe de lautorit de la chose juge au pnal sur le civil

Le Conseil constitutionnel a cart ces griefs et jug l'article 414-2 du code civil
conforme la Constitution. D'une part, avec l'article 414-2 du code civil, le lgislateur
a poursuivi un but d'intrt gnral. Il a entendu assurer un quilibre entre les
intrts des hritiers et la scurit des actes conclus par le dfunt, en particulier des
transactions. Il a aussi voulu, dans l'intrt d'une bonne administration de la justice,
viter les difficults lies l'administration de la preuve de l'tat mental d'une
personne dcde. D'autre part, le lgislateur a apport au droit des hritiers des
limitations proportionnes au regard de ces objectifs, sans faire obstacle ce qu'ils
exercent des actions en nullit qui seraient fondes sur les rgles du droit commun
des contrats. Des actes passs au moyen de violences, de fraudes ou d'abus de
faiblesse peuvent ainsi tre annuls.32
Si en principe le demandeur en nullit doit prouver que le disposant ntait pas sain
desprit au moment de lacte, la jurisprudence est venue prciser que lorsque le
disposant tait en tat de dmence avant et aprs la disposition titre gratuit, une
poque proche de la date de confection de lacte, il y avait prsomption dinsanit
desprit au moment mme de cette confection33. Mais il ne sagit que dune
prsomption simple qui tombe devant la preuve contraire.
Cest non seulement le trouble allgu mais aussi lexistence de ce trouble au
moment de lacte qui doit tre tabli.
Linsanit desprit est un fait qui se prouve par tous moyens, ces moyens
peuvent tre tirs de lacte lui-mme ou tre extrinsques lacte. Ce sont
les juges du fond qui apprcient souverainement la pertinence et ladmissibilit des
moyens de preuve.
Lorsque la libralit est faite par acte notari, le notaire dclare parfois que le
disposant a comparu sain desprit, cette disposition peut tre contredite car il nentre
pas dans la mission du notaire de constater ltat mental de son client. Le dlai de
prescription est de 5 ans (nullit relative).
Le point de dpart de laction en nullit est le dcs du disposant lorsquil sagit dun
legs34. Cette solution s'explique fort bien : l'action en nullit d'un testament pour
insanit d'esprit du testateur n'tant susceptible d'tre utilement engage par les
ayants causes universelles du testateur qu' compter du dcs de celui-ci, il est de
bonne justice que le dlai de prescription ne commence courir qu' compter de la
date du dcs du testateur
33 Civ. 1ere 16 septembre 2014 N 13-22075 RTD Civ. 2014 p. 859 obs. J. Hauser ;
Civ. 1ere 30 avril 2014 N 13-11912 RTD Civ. 2014 p. 623 obs. J. Hauser ; 1ere Civ. 28
janvier 2015 N 14-10360 : une dame dcde en laissant deux testaments. Le second
rvoque le premier. Dans ce second testament, elle institue une de ses filles lgataire
universelle. Aprs le dcs de la testatrice, une autre de ses enfants sollicite
lannulation du second testament pour insanit desprit. Les juges du fond accueillent
la demande. La lgataire universelle se pourvoit en cassation. La Cour de cassation
rejette son pourvoi aux motifs que l'poque de la rdaction du testament,
Magdeleine X...se trouvait dans un tat de dmence snile avre, c'est sans

inverser la charge de la preuve et hors toute contradiction que la cour d'appel a


souverainement estim que sa bnficiaire ne rapportait pas la preuve de l'existence
d'un intervalle de lucidit de la testatrice au moment de la confection de l'acte
litigieux . La solution classique de la prsomption dinsanit pour raison dtermine
par les juges du fond sous contrle de la Cour de cassation est donc maintenue.
En prsence dune donation, le point de dpart de laction en nullit se situe au jour
de la donation, sauf le reporter, lorsque le donateur est dans l'impossibilit d'agir
pour insanit d'esprit, au jour de la cessation de ses troubles mentaux.
C. La sanction de linsanit desprit
Bien quil y ait non seulement vice du consentement mais aussi absence de
consentement, la sanction de la libralit irrgulire est la nullit relative.
Les donations entre vifs et les testaments peuvent tre attaqus pour insanit
desprit de leur auteur aprs la mort de celui-ci. Dans un arrt du 12 juin 2014, la
premire chambre civile de la Cour de cassation a annul un testament authentique
pass par une personne place en curatelle renforce lpoque de la rdaction de
lacte. Le notaire et les hritiers faisaient valoir que cet acte pouvait tre valid en
tant que testament international. La Cour de cassation rejette le pourvoi : Si
l'annulation d'un testament authentique pour non-respect des dispositions des
articles 971 975 du Code civil ne fait pas obstacle la validit de l'acte en tant que
testament international ds lors que les formalits prescrites par la Convention de
Washington du 26 octobre 1973 ont t accomplies, il en est autrement lorsque
l'annulation de ce testament a t prononce galement pour insanit d'esprit en
application des dispositions de l'article 901 du Code civil.35
Les hritiers pourraient agir en nullit du testament pass par le majeur protg
insane sur le fondement de larticle 1304 du Code civil. Cela rsulte dune
jurisprudence de la Cour de cassation36. Laction exerce par les hritiers se prescrit
par 5 ans compter de son dcs. Ainsi, dans le silence de la loi, la jurisprudence a
align le sort des hritiers de la personne insane d'esprit sur celui des hritiers d'un
majeur en tutelle ou en curatelle. La Cour de cassation a considr que le lgataire
universel a galement qualit pour agir en nullit dune vente quand lauteur de
lacte ntait pas sain desprit37.
II.

Absence de vice du consentement

Le consentement du disposant doit tre libre et clair, il ne doit donc pas


tre vici par erreur, dol ou violence. Cette prcision est aujourdhui reprise
par le nouvel article 901 C. Civ.
Lexistence dun vice du consentement entache la libralit de nullit relative,
conformment aux rgles habituelles du droit des contrats.
A.

Lerreur

Cest une reprsentation inexacte de la ralit par lun des contractants,


voire par les deux.

Sagissant dactes titre gratuit, il est normal de considrer que la personne du


bnficiaire de la libralit est essentielle. Une erreur sur lidentit (ce qui est rare)
ou sur la qualit du bnficiaire est une cause de nullit de la libralit si elle a t
un lment dterminant du consentement. Il en va de mme en cas derreur sur la
substance (par exemple si la libralit est assortie de charge). Il faut alors recherche
la qualit que le disposant avait principalement en vue, celle qui a dtermin sa
volont, une qualit telle que sil avait connu la ralit il naurait pas consenti.
Lerreur peut galement porter que la cause. Sagissant dune libralit, la cause
dsigne les lments en considration desquels le disposant sest rsolu donner ou
lguer. Ces lments sont varis, ils peuvent tenir la personne des hritiers que la
disposition exhrde ou au rgime fiscal de la libralit.
B. Le dol
Le dol est une tromperie destine provoquer une erreur dans lesprit du
cocontractant, qui le dtermine contracter, en rsum cest une erreur
provoque.
La libralit procurant un avantage sans contrepartie entrane la convoitise et
conduit parfois des manuvres dloyales pour obtenir les faveurs du disposant.
Le dol suppose quil y ait des manuvres qui ont t mises en place pour pousser la
personne consentir une libralit, ce qui nest pas une hypothse dcole quand on
regarde la jurisprudence concernant le dol propos des personnes ges ou des
malades. La jurisprudence retient une conception large de ces manuvres, mise en
scne, mensonge et mme simple rticence.
Le dol suppose la mise en place de manuvres ce qui nest pas le cas lorsquil y a
seulement flatterie des gots ou des manies du disposant ou manifestations de
dvouement de nature susciter laffection. Par contre on peut viser ici la captation.
On peut distinguer deux sortes de manuvres, celles par lesquelles on suscite chez
le gratifiant lanimosit envers ses hritiers ab intestat, et celles par lesquelles on
sassure un empire absolu sur sa volont en le coupant du monde extrieur.
Il ne peut y avoir nullit pour dol que si les manuvres ont t la cause dterminante
de la libralit. Ici encore, lexistence de la relation entre les manuvres et la cause
dterminante est laisse lapprciation souveraine des juges du fond.
Enfin, le dol suppose que les manuvres ont induit le disposant en erreur.
Lexistence de manuvres et leur caractre dterminant est laisse lapprciation
souveraine des juges du fond parce que ce sont des questions de fait.
Ici, la diffrence de ce qui se passe en droit classique des contrats, le dol peut
maner dun tiers
Si le dol affecte un testament, le dlai de prescription court non pas compter du
dcs, mais compter du jour o le dol a t dcouvert38.

Cette action en nullit du testament est rserve aux successeurs universels lgaux
et testamentaires du dfunt39. En lespce, une personne dcde en laissant son
pre et son conjoint quelle a institue lgataire universel (donc le pre en qualit
dhritier rservataire lpoque avait droit du patrimoine de son fils, et lpouse
en tant que lgataire recevait les du patrimoine). Le pre dcde 10 ans plus tard
et la fille de ce Monsieur dcide dagir en nullit du testament de son frre
consanguin sur le fondement de linsanit desprit. Elle estime que laction nest pas
prescrite. La cour dappel ne reoit pas sa demande et la cour de cassation rejette le
pourvoi quelle intente. La question de toute faon nest pas de savoir si laction est
prescrite, mais de savoir si cette soeur est en droit dagir. Comme elle nest ni
hritire du frre, ni lgataire, elle na aucun droit pour agir en justice.
Comme le prcise Monsieur Bernard BEIGNIER, la nullit ici sanctionne le vice du
consentement, la sanction est donc la nullit relative, elle est attitre et ne peut tre
demandes que pas certaines personnes. Monsieur Frdric BICHERON estime que la
demi-soeur aurait t plus inspire dinvoquer sa qualit dhritire de son pre,
lui-mme hritier rservataire de son fils (loi applicable lpoque). A ce titre,
comme continuateur de la personne de son pre, lequel continuait la personne de
son fils, elle aurait eu qualit pour agir en nullit du testament de son demi-frre .
C. La violence
Les rgles gnrales sont ici aussi applicables.
Physique ou morale, la violence engendre un vice du consentement de nature
entraner la nullit du contrat lorsquelle est dterminante.
La violence et le lien avec le caractre dterminant est laiss lapprciation
souveraine des juges du fond. Les juges tiennent compte de lge, du sexe, de la
condition des personnes et de la maladie.
La violence peut vicier le consentement mme lorsque la libralit est faite par acte
notari.
La sanction est la nullit relative de lacte. Le dlai de prescription de droit commun
sapplique aussi bien pour insanit desprit que pour vice du consentement, il est de
5 ans. Mais ce dlai de prescription nest sr que pour les donations, un peu moins
pour le testament. En effet, le dlai de 5 ans prvu larticle 1304 C. Civ. vise les
conventions alors que le testament est un acte unilatral de volont, certains auteurs
estiment donc que laction en nullit pour le testament se prescrit par 30 ans.

2 : La capacit.
La capacit est la rgle, lincapacit lexception. Cette rgle est consacre par
larticle 902 C. Civ. La capacit est en matire de libralits moins facilement admise
que dans le domaine du droit commun des contrats, toujours pour la mme raison :
dangerosit des libralits. Cette svrit sapplique non seulement pour le

disposant mais aussi pour le gratifi. Il peut tre utile de protger ce dernier contre
certaines donations ou contre certaines personnes.
Nous verrons dabord lapplication du droit des incapacits aux libralits puis les
incapacits propres au droit des libralits.
I.

Lapplication du droit des libralits aux incapacits

Nous allons scinder cette tude en deux aspects : les mineurs et les majeurs
protgs.
A.

Les mineurs

Lorsque le mineur est mancip, il est capable comme le majeur de tous les actes de
la vie civile (art. 413-6 C. Civ.). Il peut donc comme le majeur disposer de ses biens
titre gratuit et recevoir des libralits, une exception prs : il ne peut pas faire de
donation son futur conjoint sans tre assist par les personnes dont le
consentement est requis pour la clbration du mariage (art. 413-6 al. 2 C. Civ.).
Certains auteurs, donc Imran OMARJEE sont critiques lgard de cette disposition
car la mme rserve nest pas faite lgard du concubin, et le mineur mancip
peut donc disposer librement en faveur de son concubin40. La critique nest pas
rpte pour le partenaire pacs, puisque le pacs nest possible que pour les
personnes majeures.
Le mineur non mancip est frapp dune incapacit de disposer. Le mineur non
mancip est frapp dune incapacit de jouissance apprcie la date laquelle
lacte est consenti (art. 903 pour les mineurs de moins de 16 ans le mineur g de
moins de 16 ans ne pourra aucunement disposer, sauf ce qui est rgl au chapitre IX
du prsent titre (dispositions entre poux, soit par contrat de mariage, soit pendant
le mariage), et 904 pour les mineurs de 16 ans et plus le mineur, parvenu lge
de 16 ans et non mancip, ne pourra disposer que par testament, et jusqu
concurrence seulement de la moiti des biens dont la loi permet au majeur de
disposer A dfaut de parents au 6e degr inclusivement, le mineur pourra disposer
comme le ferait un majeur .
Ce principe supporte des exceptions :
- La jurisprudence admet la validit des prsents dusage portant sur des biens du
mineur non mancip ;
- Le code civil prvoit que le mineur peut par contrat de mariage donner lautre
poux tout ce que la loi permet lpoux majeur de donner pourvu quil ait obtenu
lassistance des personnes dont le consentement est ncessaire pour la validit de
son mariage ;
- La dernire exception concerne le testament o un plus grand libralisme existe
quen matire de libralits entre vifs. On admet que le mineur parvenu lge de 16
ans peut disposer par testament jusqu concurrence seulement de la moiti des
biens dont la loi permet au majeur de disposer (art. 904 C. Civ.). La capacit du

testateur sapprcie la date de confection du testament, ce qui veut dire que mme
si le testateur atteint ensuite lge de 16 ans, lacte nen devient pas valable.
Le mineur est galement frapp dune incapacit de recevoir. Une incapacit
dexercice frappe le mineur non mancip en ce qui concerne la possibilit de
recevoir des libralits. La loi est beaucoup plus souple pour le mineur mancip
puisquil est considr comme capable dans tous les actes de la vie civile (art. 413-6
du code civil). Lincapacit dexercice du mineur non mancip se traduit par la
ncessit dune acceptation manant de son reprsentant lgal.
Depuis un dcret du 22 dcembre 2008, les donations sans charge sont assimiles
des actes dadministration, alors que les donations avec charges sont assimiles
des actes de disposition. Cette qualification induit des consquences.
Sil y a administration lgale pure et simple, chacun des parents accepte ou refuse
seul les donations ou les legs particuliers non grevs de charges (art. 935 C. Civ.), et
avec le consentement de lautre si les libralits sont greves de charges. Si les
parents narrivent pas se mettre daccord, lacte doit tre autoris par le juge des
tutelles (art. 389-5 al. 2 C. Civ.).
Au-del du pouvoir reconnu aux reprsentants lgaux, lalina 2 de larticle 935 du
Code civil reconnat tous les ascendants du mineur, reprsentants lgaux ou non, la
capacit daccepter une donation pour le compte du donataire mineur. Mais existe-t-il
un vritable pouvoir concurrent entre les ascendants administrateurs lgaux et les
autres ascendants ? Le refus des premiers fait-il obstacle lintervention des seconds
? la lecture de larticle 935 du Code civil, le refus des administrateurs lgaux ne
semble pas constituer un obstacle lacceptation de la libralit par les autres
ascendants41. La Chambre des requtes de la Cour de cassation a dailleurs valid
une telle interprtation. Elle a ainsi reconnu la capacit dune mre daccepter la
libralit au profit de sa fille mineure malgr la volont contraire de son mari.
lpoque, seul ce dernier, dtenteur de ladministration lgale, tait autoris
accepter la donation selon larticle 389, ancien, du Code civil. Le problme port
devant la Cour de cassation mettait donc bien en opposition le refus du reprsentant
lgal du mineur face un ascendant ne disposant pas de cette qualit, mais autoris
agir par lalina 2 de larticle 935 du Code civil.
De mme, il est possible pour le donateur ou le testateur de retirer les biens donns
ou lgus de ladministration lgale du parent survivant. La Cour de cassation en
dcid ainsi dans une dcision de la 1ere chambre civile du 6 mars 2013. Dans cette
affaire un pre, en instance de
41 La reprsentation du donataire mineur Sandra COZIANTARAVANT Revue Lamy
Droit Civil 2012 N 91
19
COURS DROIT DES LIBERALITES ET DES SUCCESSIONS Mise jour Master 1 janvier
2016
Facult de Droit Anne universitaire 2016-2017

Carole Blaringhem-Lvque
divorce, avait laiss un testament au terme duquel il avait priv son pouse de ses
droits d administration lgale sur les biens quil avait transmis ses enfants par
testament (dans lequel, en outre, il lavait exhrde). Le juge des tutelles sest
conform aux termes du testament et a dsign la tante des enfants en qualit
dadministrateur des biens de la succession. La Cour de cassation rejette le pourvoi
intente par lpouse en affirmant larticle 389.3 du Code civil, qui permet au
disposant, sans aucune distinction, de soustraire ladministration lgale des pre et
mre les biens quil donne ou lgue un mineur, est une disposition gnrale qui ne
comporte aucune exception pour la rserve hrditaire. Le donateur ou le testateur
pourra donc carter librement et en toute simplicit ladministration lgale de lautre
parent sur lensemble des biens lui appartenant42
Sil y a administration lgale sous contrle judiciaire, ladministrateur lgal peut
accepter ou refuser seul les donations et les legs particuliers non grevs de charges,
si les libralits en sont greves, il doit, pour les accepter, obtenir lautorisation du
juge des tutelles (art. 389-6 C. Civ.).
Lacceptation dune donation avec charges conduit ncessairement sinterroger
sur larticulation des rgles du Code civil. Dun ct, les rgles relatives
ladministration lgale imposent soit laccord des deux parents, soit lautorisation du
juge des tutelles. De lautre , larticle 935 du Code civil ne prvoit aucune formalit
particulire.
Pour autant, la jurisprudence nopre aucune distinction et admet quun ascendant
puisse accepter, pour le compte du donataire mineur, une donation greve de
charges sans aucune autorisation (Cass. req., 12 avr. 1832, S. 1832, 1, p. 458 ; Cass.
1re civ., 6 nov. 1958, Bull. civ. I, n 479). Cette solution, qui sapplique autant aux
administrateurs lgaux quaux autres ascendants, a t rappele par une circulaire
ministrielle (Circ. garde des Sceaux, 1er juill. 1966, D. 1966, lg., p. 317). 43
En cas dopposition dintrts, cest--dire la situation dans laquelle les intrts
personnels dune personne sont en opposition avec ses devoirs le juge des tutelles
doit tre saisi par ladministrateur lgal aux fins de nomination dun administrateur
ad hoc. En ce domaine, les juges du fond disposent dun pouvoir souverain
dapprciation ( Cass. 1re civ., 5 janv. 1999, n 96-19.759, RTD civ. 1999, p. 601, obs.
Hauser J., Dr. famille 1999, comm. 58, note Fossier T. ; Cass. 1re civ., 25 oct. 2005, n
03-14.404, Bull. civ. I, n 390, D. 2005, p. 2825, obs. Girault C., JCP G 2005, I, n 199,
nos 12 et s., obs. Fossier T., Defrnois 2006, art. 38336, obs. Massip J., Dr. famille
2006, comm. 77, note Gouttenoire A., RTD civ. 2006, p. 103, obs. Hauser J.).
Si lexistence dune opposition dintrts entre le reprsentant et le donataire mineur
est reconnue, la nullit de lacte pourra tre demande. La jurisprudence reconnait
que la sanction est la nullit absolue de lacte44.
Lexistence dun conflit dintrts va dcouler de la prsence dun avantage retir par
une personne (Cuif P.-F., Le conflit dintrts, Essai sur la dtermination dun principe
juridique en droit priv, prcit, n 30), en loccurrence le reprsentant. Lintrt du

mineur serait alors sacrifi au profit de lintrt personnel du reprsentant.


Lopposition dintrts doit tre une ventualit srieuse et vraisemblable (Cass. req.,
28 janv. 1896, DP 1896, I, p. 543). Le simple risque dune opposition dintrts nest
pas suffisant pour justifier la nomination dun administrateur ad hoc( Cass. 1re civ., 7
juin 1955, Bull. civ. I, n 237).
Si le mineur est sous le rgime de la tutelle, les articles 373-5 et 390 C. Civ. laissent
entendre que si les legs ou les donations sont grevs de charges, le tuteur ne peut
les accepter quavec lautorisation du conseil de famille.
B/ Les majeurs protgs
Le rgime des libralits consenties par un majeur protg a t rcrit par deux
fois, par la loi prcite du 23 juin 2006 puis par la loi n 2007-308 du 5 mars 2007.
Cette dernire loi est entre en vigueur au 1er janvier 2009. Nous distinguerons donc
systmatiquement ce qui se passe avant et aprs cette date.
Le systme tutlaire a donc t rnov par la loi prcite du 5 mars 2007, pour les
libralits, il faut prciser que ne comptent que la curatelle et la tutelle45.
Le rgime de la mise sous sauvegarde de justice nentrane pas lincapacit du
majeur qui lui est soumis. Mais les actes passs et les engagements contracts par
lui peuvent tre rescinds pour lsion ou rduit en cas dexcs (art. 435 et 491-2 C.
Civ.).
1) Le majeur en curatelle
Il sagit dun rgime de protection intermdiaire. Il concerne les majeurs :
- dont les facults mentales ou corporelles, sans tre altres au point de les mettre
hors dtat dagir eux-mmes, les mettent dans le besoin dtre contrls ou
surveills dans les actes de la vie civile,
- qui, par leur prodigalit, intemprance ou oisivet, sexposent tomber dans le
besoin ou compromettent lexcution de leurs obligations familiales.
* Concernant les donations
C. civ., art. 470, al. 2 Elle (la personne en curatelle) ne peut faire de donation qu'avec
l'assistance de son curateur.
Sur ce point la loi nouvelle na rien chang sauf la numrotation de larticle du code
civil
Toutefois, le lgislateur a ajout une seconde rgle, rparant un oubli.
C. civ., art. 470, al. 3 Le curateur est rput en opposition d'intrts avec la
personne protge lorsqu'il est bnficiaire de la donation.
* Concernant les testaments
La loi de 2007 a retouch la forme du texte mais au fond, la rgle demeure la mme,
mme si elle est dplace dans le Code civil et simplifie en la forme.

C. civ., art. 470, al. 2 La personne en curatelle peut librement tester, sous rserve
des dispositions de l'article 901.
2) Le majeur en tutelle
Dans lchelle des mesures de protection des majeurs, la tutelle correspond au degr
le plus lev.
Ce rgime concerne le majeur dont les facults mentales ou corporelles sont si
altres quil doit tre reprsent dune manire continue dans les actes de la vie
civile (art. 499 C. Civ.).
C. civ., art. 476, al. 1er La personne en tutelle peut, avec l'autorisation du juge ou
du conseil de famille s'il a t constitu, tre assist ou au besoin reprsente par le
tuteur pour faire des donations.
Le lgislateur a donc lev totalement l'incapacit de jouissance.
Le majeur en tutelle reste titulaire du droit de donner, et ce sans restriction intuitu
personae. La loi de 2007 donne sur ce point une large vision de la famille, ouverte au
concubin et au partenaire pacs, mais aussi aux amis, aux proches.
La capacit d'exercice reste le seul filtre. Le lgislateur a conserv la condition
d'autorisation. Il prcise le titulaire de l'autorisation : le juge des tutelles ou le Conseil
de famille s'il en t constitu un.
Si l'on observe que la rgle est la mme, la loi l'a nanmoins prcise ; elle permet
ainsi la personne en tutelle d'tre partie l'acte et de signer. La donation faite en
prsence du donateur redevient une donation. En principe, l'assistance suffit, mais la
reprsentation est possible en cas d'empchement.
* Le testament
C. civ., art. 476, al. 2 Elle (la personne en tutelle) ne peut faire seule son testament
aprs l'ouverture de la tutelle qu'avec l'autorisation du juge ou du conseil de famille
s'il a t constitu, peine de nullit de l'acte. Le tuteur ne peut ni l'assister ni la
reprsenter cette occasion.
Al. 3 Toutefois, elle peut seule rvoquer le testament fait avant ou aprs l'ouverture
de la tutelle.
Al. 4 Le testament fait antrieurement l'ouverture de la tutelle reste valable,
moins qu'il ne soit tabli que, depuis cette ouverture, la cause qui avait dtermin le
testateur disposer a disparu.
Le lgislateur a maintenu la leve de l'incapacit de jouissance. Quant l'incapacit
d'exercice, il l'a allge.
La condition d'autorisation est donc maintenue pour la seule criture d'un testament
comportant de nouveaux legs ou d'autres dispositions trangres une volont
rvocatoire.

Le testament redevient par ailleurs un acte minemment personnel. N'a-t-on pas


cependant pouss trop loin le principe de dignit de la personne ? L'acte pourra
toujours faire l'objet d'une action en nullit s'il peut tre prouv que son auteur a
manqu de discernement lors de la rdaction.
Le contentieux de l'insanit d'esprit est rare et incertain. Pour l'viter, mieux vaudrait
que le Conseil de famille ou le juge des tutelles subordonne son autorisation au
testament authentique. Rien ne semble interdire une telle possibilit, et les familles
gagneraient en tranquillit car l'on n'a jamais lu, nous semble-t-il, de jugement
annulant un testament authentique pour insanit d'esprit de son auteur.
- Incapacit relative de recevoir
Majeur en curatelle
Pour le majeur en curatelle, la loi a gard le silence : le curatlaire pourra donc
accepter seul la donation. L'assistance ne se justifie pas, sauf si la donation est faite
avec charges.
La loi n'a rien dit de particulier l'endroit du majeur en curatelle concernant sa
capacit recevoir dans un testament. L'article 510 du Code civil opre deux types
de renvoi. Il faudra continuer transposer car ce texte a t repris, en partie,
l'article 467 du Code civil. Aux actes auxquels le tuteur peut seul consentir, le
curatlaire n'a pas besoin d'tre assist. Ainsi pour accepter concurrence de l'actif
net, ce dernier pourra agir seul. Pour les autres dcisions (renoncer ou accepter
simplement), il devra nanmoins tre assist de son curateur.
Majeur en tutelle
Concernant les donations, les rgles applicables depuis le 1er janvier 2009 sont les
suivantes46 :
La rgle applicable au majeur protg l'est par renvoi un texte qui gouverne la
tutelle des mineurs. Or, l'article 463 du Code civil a t implicitement abrog par la
loi de 2007, sans modification de l'article 935.
Il faudra donc s'en remettre au nouveau titre XII du livre I du Code civil, et
spcialement un texte gnral relatif au pouvoir du tuteur. Le lgislateur a prvu
qu'un dcret
46 Ces rgles rsultent de la loi du 5 mars 2007 et sont entres en application depuis
le 1er janvier 2009. Pour mmoire, les rgles applicables avant taient les suivantes :
Le tuteur accepte seul les donations et les legs particuliers fait lincapable majeur
sils ne sont pas grevs
Testament
l'gard des dvolutions successorales, la loi n'a vis que le cas du majeur en
tutelle.

La loi du 23 juin 2006 a modifi deux textes du Livre I du Code civil, les articles 461
et 462 du Code civil qui sont relatifs la tutelle des mineurs et sont applicables la
tutelle des majeurs par renvoi de l'article 495.
Le majeur protg a conserv sa capacit de jouissance. Mais il ne peut exercer seul
son droit.
L'incapacit d'exercice se cantonne la reprsentation : le consentement du tuteur
suffit, s'il accepte concurrence de l'actif net (art. 787 et 803, aux termes desquels
sont exigs une dclaration enregistre au greffe du tribunal de grande instance, un
acte qui commande l'accomplissement d'un inventaire par un officier public, lequel
devra tre dpos au greffe dans les deux mois).
Pour toute autre dcision (acceptation pure et simple envisageable si l'actif dpasse
le passif, renonciation, voire la rtractation de la renonciation, V. C. civ., art. 462), le
tuteur devra tre autoris par le conseil de famille ou, s'il n'a pas t constitu, par le
juge des tutelles.
La loi de 2007 a repris ce systme en le transposant aux articles 507-1 et 507-2 du
Code civil, textes applicables la gestion du patrimoine des mineurs et majeurs en
tutelle. Cette loi a donn aux gestionnaires de patrimoine de srieux outils de
contractualisation du droit des libralits et des successions48.
II/ Les incapacits propres au droit des libralits
Ces incapacits concernent les personnes dpourvues dexistence ou dont lexistence
est incertaine et diverses incapacits de disposer et de recevoir.
A/ Incapacit absolue de recevoir de personnes dpourvues dexistence ou dont
lexistence est incertaine
Il existe une incapacit absolue de recevoir des personnes dpourvues dexistence
juridique.
Ce qui est objet de droit ou qui a cess dtre sujet de droit ne peut recevoir titre
gratuit.
47 Thierry FOSSIER Actes de gestion du patrimoine des personnes protges A
propos du dcret N 2008-1484 du 22 dcembre 2008 JCP G 14 janvier 2008, act. 20
48 Marie-Christine MONSALLIER-SAINT MLEUX Une contractualisation certaine mais
contrle du droit des incapacits, des successions et des libralits JCP N 2010,
1062
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COURS DROIT DES LIBERALITES ET DES SUCCESSIONS Mise jour Master 1 janvier
2016
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Carole Blaringhem-Lvque

Dans les objets de droit, on vise toutes les choses inanimes, et les animaux.
Concernant ces derniers un projet de loi a t adopt par lassemble nationale le 16
avril 2014 (projet de loi relatif la modernisation et la simplification du droit) qui
reconnait aux animaux la qualit dtres vivants dous de sensibilit. Un nouvel
article 515-14 du code civil devrait tre insr : Les animaux sont des tres vivants
dous de sensibilit.
Les animaux sont soumis sous rserve des lois qui les protgent au rgime juridique
des biens corporels . Lobjectif est de concilier la qualification et la valeur affective
de lanimal.
Pour autant, lanimal ne sera toujours un tre vivant dou de la personnalit juridique
et capable de recevoir des libralits.
Pour ce qui a cess dtre sujet de droit, on relie notamment lexclusion de la
libralit destine la propre dpouille du testateur ou la succession dune autre
personne.
Il existe galement une incapacit absolue de recevoir pour les personnes futures.
Ce qui nest pas encore sujet de droit na pas encore la personnalit juridique et ne
peut donc recevoir titre gratuit.
Ce principe est pourtant contredit implicitement par larticle 906 C. Civ. qui prcise
que pour tre capable de recevoir entre vifs, il suffit dtre conu au moment de la
donation et que pour tre capable de recevoir par testament, il suffit dtre conu
lpoque du dcs du testateur. Mais la logique juridique est respecte puisque
larticle 906 prcise lalina 3 que la donation ou le testament nauront leur effet
quautant que lenfant sera n viable.
Larticle 906 sapplique en principe aux personnes physiques, mais on a considr
quil entranait aussi, propos des personnes morales, une incapacit de recevoir
frappant celles qui, gnralement sur le chemin qui mne la personnalit morale,
nont pas encore celle-ci.
A cette incapacit de recevoir visant les personnes futures, il existe des exceptions :
les donations de biens venir consenties par contrat de mariage tant en faveur des
poux que des enfants natre de leur mariage, et les donations qui peuvent tre
consenties dans certaines conditions soit des enfants, soit des frres ou soeurs,
charge, pour eux, de rendre ces biens aux enfants ns ou natre (libralits
graduelles ou rsiduelles).
Il existe galement une incapacit absolue de recevoir des personnes incertaines.
Il sagit premirement des libralits o le bnficiaire existe mais o son identit
nest pas rvle. La jurisprudence annule les legs secrets parce quils rendent
impossible le contrle de la capacit des bnficiaires.
Il sagit ensuite des libralits o les bnficiaires sont indtermines personnes
mritantes, parents oublies . Mais la personne gratifie peut chapper

lincapacit si elle est dterminable, encore faut-il que le disposant ait donn luimme les critres permettant didentifier les gratifis et nait pas abandonn ce soin
au libre arbitre dun tiers qui serait alors le vritable disposant.
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Il faut en plus prciser dans cette liste dincapacit absolue de recevoir, le cas de
linterposition de personnes. Linterposition de personne dissimule le bnficiaire rel
de la libralit derrire un bnficiaire apparent. La simulation nest pas en soi une
cause de nullit des libralits, mais si elle a pour objet de contourner lincapacit de
jouissance du gratifi, elle rend la donation nulle de nullit absolue (art. 911 C. Civ.).
La loi du 23 juin 2006 modifie galement larticle 911 C. Civ. toute libralit au
profit dune personne physique frappe dun incapacit de recevoir titre gratuit, est
nulle, quelle soit dguise sous la forme dun contrat onreux ou faite sous le nom
de personnes interposes, physiques ou morales.
Sont prsumes personnes interposes, jusqu preuve contraire, les pre et mre,
les enfants et descendants, ainsi que lpoux de la personne incapable .
La loi du 23 juin 2006 maintient donc les interdictions de recevoir (de lincapable ou
de certaines personnes dtermines). La sanction du non-respect de linterdiction de
recevoir est la nullit. Lancien article 911 manquait de prcision, le nouveau texte
tente de clarifier les choses :
- il vise les libralits et non les dispositions. Cela touche toutes les libralits :
donations entre vifs quelles quelles soient, ou testaments quels quils soient (art.
893 al. 2 C. Civ.)
- la personne interpose peut tre une personne physique ou une personne morale.
Lcran de la personnalit morale ne pourra plus constituer un moyen de simulation
La charge de la preuve de linterposition incombe celui qui linvoque. Cette preuve
se fait par tout moyen. Mais la preuve est facilit par la prsomption dinterposition
de personne (les pre et mre, les enfants et descendants et lpoux de la personne
incapable sont prsumes des personnes interposes art. 911 al. 2 C. Civ.). Il
sagissaitt dune prsomption irrfragable qui interdit ces personnes de recevoir du
disposant. La loi du 23 juin 2006 modifie cette prsomption qui datait de lorigine du
code : 1804. Le nouvel article 911 maintient la prsomption mais en modifie la nature
puisquelle devient une prsomption simple jusqu preuve contraire . Mais ici, la
prcision risque de gnrer un nouveau contentieux puisque le lgislateur lui-mme
ouvre une brche dans un montage quil voulait clarifier pour mieux lencadrer !
B/ Les incapacits relatives de disposer ou de recevoir

Dans certaines hypothses, la relation existant ou ayant exist entre certaines


personnes met obstacle la ralisation de diverses dispositions titre gratuit, cest
un dsir de protection qui les inspire.
1) Le pupille et son tuteur
Larticle 907 al. 1 C. Civ. prcise que le mineur, quoique parvenu lge de 16 ans,
ne pourra mme par testament disposer au profit de son tuteur. Il y a donc du ct
du mineur une
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incapacit de disposer et du ct du tuteur une incapacit de recevoir. Le but tant
dviter que le tuteur nabuse de son influence sur son pupille.
Lincapacit ne cesse pas la date de la majorit ou de lmancipation, mais partir
du moment o le compte dfinitif de la tutelle a t rendu et apur, donc la
reddition du compte de tutelle. Cest seulement ce moment que prend fin la
prsomption irrfragable de captation qui sert de fondement lincapacit.
Une exception existe cette rgle : larticle 907 al. 3 du Code civil prcise que
linterdiction de recevoir des libralits du mineur en tutelle avant la reddition des
comptes de tutelle est leve pour les ascendants une fois que lge de la majorit
atteinte. Le lgislateur a considr que lexistence dun lien de parent protgeait le
disposant du risque dabus dinfluence ou de captation du gratifi49.
Lincapacit ne concerne pas les majeurs en tutelle et nest pas applicable non plus
aux libralits ventuellement consenties par un mineur ladministrateur lgal.
2) Le malade, le mdecin et le ministre du culte
Une incapacit relative de recevoir et de disposer est aussi prvue entre les malades
qui meurent de leur maladie et ceux qui les soignent ou les assistent. La loi N 2007308 du 5 mars 2007 a modifi sensiblement larticle 909 pour lui donner un champ
dapplication plus large.
Encore faut-il quun certain nombre de conditions soient remplies :
- Les membres des professions mdicales et de la pharmacie, ainsi que les auxiliaires
mdicaux doivent avoir prodigu des soins une personne, (la formule est plus large
que prcdemment : les mdecins et les pharmaciens qui auront trait une
personne , la ncessit du traitement limitait la liste des personnes vises par
lincapacit de recevoir)
- Cette personne leur a fait une libralit

- pendant la maladie dont elle meurt


Ces conditions sont cumulatives et non pas alternatives
Lincapacit vise toutes les libralits, donations ou testaments.
Cette incapacit sapplique aux mdecins, aux chirurgiens, aux pharmaciens, mais
galement aujourdhui toutes personnes pratiquant des actes de mdecine sur une
personne : les magntiseurs, les ostopathes, les msothrapeutes, les infirmires,
les kinsithrapeutes , mais aussi aux ministres du culte.
49 L incidence du lien familial sur les incapacits de disposer et de recevoir par
libralit Christelle RIEUBERNET Droit de la famille 2014, tude 7
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La prsomption dicte par larticle 909 C. Civ. ne peut tre combattue par la preuve
contraire50, il faut donc carter les conditions de larticle 909 C. Civ. pour que la
libralit soit valable. La Cour de cassation dans un arrt du 1er juillet 200351 a d
statuer sur la validit dune libralit consentie un mdecin. Entre 1989 et 1992,
une personne a souscrit diffrents contrats dassurance-vie au profit de diffrents
bnficiaires dont son mdecin gnraliste. Aprs le dcs du souscripteur, son fils
agit en nullit et obtient gain de cause devant la cour dappel. Le mdecin se
pourvoit en cassation en faisant valoir quil ne traitait le souscripteur quen tant que
msothrapeute pour des douleurs rhumatismales, de plus il ntait pas tabli que sa
dsignation en tant que bnficiaire du contrat dassurance-vie en dcembre 1991
avait t faite pendant le cours de la maladie dont le souscripteur est dcd. La
cour de cassation casse larrt de la cour dappel pour dfaut de base lgale, car
cette dernire na pas vrifi si toutes les conditions de larticle 909 C. Civ. taient
runies
La cour de cassation a une position constante en ce sens52. Dans une dcision du 5
novembre 2008, une personne avait laiss pour seuls hritiers, ses frre et soeur. Par
testament olographe, elle dsigne comme lgataire universel le fils mineur dun
mdecin qui la suivie. Les frre et soeur de la dfunte contestent le legs au titre de
larticle 909 du Code civil. Leur demande est rejete par les juges du fond, qui
retiennent que certes la disposition doit tre tendue aux personnes rputes
interposes par la loi, mais que si le mdecin avait effectivement soign la patiente
pour ses troubles dalcoolisme, aucun document natteste que ce soit cette maladie
qui ait caus le dcs. Par ailleurs, de nombreux actes mdicaux lui ont t
dispenss par un autre mdecin, excluant la qualit de mdecin traitant de
lintress. Enfin, les divergences des tmoignages ne permettent pas de trancher.
Les hritiers se pourvoient en cassation.

Ils invoquent le fait que la charge de la preuve pse sur eux, notamment celle tenant
tablir que le mdecin traitait la dernire maladie de la patiente au cours de
laquelle a eu lieu la libralit. Ils prtendent une extension de lincapacit de
recevoir aux personnes rputes interposes par la loi, comme cela est le cas du fils
du mdecin, en lespce.
La Cour de cassation rejette le pourvoi, considrant que sous couvert des griefs non
fonds de violation des articles 909 du Code civil, 11 du Code de procdure civile et
6.1 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des
liberts fondamentales, le moyen ne tend qu remettre en discussion devant la Cour
de cassation le pouvoir souverain de la cour dappel qui, ayant, dune part, apprci
la valeur et la porte des lments de preuve soumis aux dbats et, dautre part,
usant de son pouvoir discrtionnaire, ayant refus dordonner les mesures
dinstruction sollicites tant lencontre (du mdecin) que d(u) tiers au litige, a
estim que ntait pas rapporte la preuve que (le mdecin) avait t le mdecin
traitant de la testatrice, tant lpoque du testament que lors de la dernire maladie
dont elle est dcde .
Lincapacit vise larticle 909 du Code civil se prsente comme une interdiction
caractre absolu.
50 TGI Seine 4 juin 1964 Dalloz 1965 p.271
51 Civ. 1ere, 1er juillet 2003 Dalloz 2003 p. 2404 Conclusion Sainte Rose, Defrnois
2004 p. 31 Note Nathalie PETERKA, RGDA 2004 p. 157 note MAYAUX
52 Cass. Civ. 1ere 5 novembre 2008 N 07-18947 Revue de droit civil Lamy janvier
2009
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Sur les conditions de mise en oeuvre, la jurisprudence condamne les libralits des
patients dcds de leur dernire maladie consenties leur mdecin.
Cet arrt sen distingue en prcisant le contenu de chacune des conditions, par
ailleurs cumulatives. La qualit de mdecin, le contenu du testament et la maladie de
la testatrice ne suffisent pas en eux-mmes. Il ne suffit pas davoir t le mdecin
dune patiente pour que toute libralit consentie tombe sous le coup de larticle 909
du Code civil.
Dans une dcision du 4 novembre 2010, la cour de cassation semble faire une
interprtation extensive de larticle 909 C. Civ..
En lespce, une personne atteinte dun cancer a souscrit un contrat dassurance vie
en dsignant comme bnficiaire la psychanalyste qui la suivait en parallle des

soins qui lui taient donns pour son cancer. A son dcs, les hritiers contestent la
validit de cet acte sur le fondement de larticle 909 et obtiennent gain de cause
devant la cour dappel. La psychanalyste se pourvoit en cassation. La cour sur ce
point confirme la position de la cour dappel parce quelle avait apport la patiente
un soutien accessoire au traitement purement mdical mais associ celui-ci. En
consquence, larticle 909 tait applicable puisque toutes les conditions taient
remplies lgard de cette psychanalyste53 ;
La jurisprudence tend la notion de dispositions entre vifs ou testamentaires aux
clauses bnficiaires dun contrat dassurance vie. Comme le texte ne vise pas
clairement les libralits rien nempche effectivement de le faire.
Cette jurisprudence ne serait pas remise en cause par la nouvelle rdaction de
larticle, seul le nombre des personnes vises a t tendu.
Dans une nouvelle dcision du 15 janvier 2014, la Cour de cassation a dcid que
les juges du fond apprcient souverainement la qualit de mdecin traitant et les
lments constitutifs d'un traitement mdical au sens de l'article 909 du Code civil
dans sa rdaction applicable en la cause. En lespce, un mdecin avait apport
son soutien et son aide un ami atteint dune leucmie. Cet ami modifie son
testament avant sa mort et dsigne lgataire le mdecin, son pouse et leurs
enfants. Le testateur meurt et le neveu, hritier, conteste la validit des legs mis
par son dfunt oncle sur le fondement de larticle 909. Mais la Cour de cassation
rejette le pourvoi, elle estime que que c'est dans l'exercice de ce pouvoir souverain
que les juges du second degr avaient estim, par motifs propres et adapts, que
l'assistance apporte par Pierre S. au dfunt en raison tant des liens affectifs anciens
et profonds qui l'unissaient au malade que de sa comptence professionnelle n'avait
pas constitu un traitement mdical et qu'il n'tait pas tabli que l'intress avait
prodigu Raymond E. des soins rguliers et durables pendant la maladie dont il
tait dcd . La Cour de cassation a enfin nonc que la cour d'appel avait
exactement dduit de ces constatations que Pierre S. pouvait profiter des dispositions
entre vifs ou testamentaires dont il avait t gratifi.54
Une proposition de loi a t dpose au Snat le 9 mars 2010 visant tendre
lapplication de larticle 909 un certain nombre de personnes supplmentaire.
et toutes autres
53 Civ. 1ere 4 novembre 2010 N de pourvoi 07-21303 Dalloz 2010 p. 2648 Droit de
la famille janvier 2011, comm. 9 Incapacit de recevoir Bernard BEIGNIER
LEssentiel droit de la famille et des personnes dcembre 2009 p. 3 note Annick
BATTEUR
54 1ere Civ. 15 janvier 2014 N 12-22950, Jacques MASSIP - JCP N 2014, 1313, Droit
de la famille Mars 2014, comm. 44 - Sarah TORRICELLI-CHRIFI
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personnes qui, titre professionnel et rmunres pour cela auront soign, assist
ou hberg une personne pendant la maladie dont elle meurt . Les personnes vises
sont notamment les auxiliaires de vie et les aides domicile qui ont une certaine
emprise sur les personnes dont elles soccupent55. Pour autant, la Cour de cassation
a valid dans un arrt du 25 septembre 2013 un legs fait une aide-mnagre56.
Elle la encore confirm dans une autre dcision du 15 janvier 201457. Toutefois, la
Cour de cassation sest prononce dans une dcision du 16 dcembre 2014 pour
retenir labus de faiblesse dans un testament ralis par une personne ge au profit
de son aide-mnagre. Cette testatrice prsentait selon les juges du fond des
dficiences physiques caractrisant un tat de particulire vulnrabilit susceptible
de la placer dans une situation de faiblesse . Dans ce cas, lacte est prjudiciable au
sens de larticle 223-15-2 du Code pnal et laide-mnagre, auteur des pressions sur
la testatrice doit donc indemniser les victimes de ses actes (en lespce, il sagissait
de lInstitut Pasteur qui avait perdu la qualit de lgataire universel de la testatrice
du fait des manipulations de laide-mnagre)58.
3 : Lobjet
De larticle 1108 C. Civ. rsulte la ncessit dun objet certain qui forme la matire de
lengagement, la mme exigence simpose en matire de libralits.
Lorsquil sagit dobligations de transfrer la proprit dune chose, lacte juridique
peut porter non seulement sur une chose prsente mais aussi sur une chose future,
mais la chose doit exister au moment de lexcution de lacte.
Lorsque lobjet de lobligation consiste dans un fait ou dans une abstention, il sagit
alors de savoir sil y a des obligations qui ne peuvent saccorder avec la notion mme
de libralits. Labsence de dpouillement patrimonial suffisamment caractris
relve dautres catgories juridiques. Attention de toujours pouvoir faire la diffrence
entre la notion de services et de libralits.
Si lobjet doit exister, il doit en plus tre licite. Les libralits ne peuvent porter sur
des choses qui ne sont pas dans le commerce au sens de larticle 1128 C. Civ.
4 : La cause
55 Droit de la Famille mai 2010 Alerte 31 Maryline BRUGGEMAN Snat, prop. De
loi N 350, 9 mars 2010 ; Defrenois 2014 p. 982 lami mdecin chappe
lincapacit de recevoir de larticle 909 C. Civ Delphine Autem
56 Civ. 1ere 25 septembre 2013 N 12-25160 Mme Y... n'tant pas frappe d'une
incapacit de recevoir titre gratuit, l'inobservation des obligations mises sa
charge par son employeur ne pouvait affecter la validit du legs qui lui avait t
consenti, la cour d'appel a viol les textes susviss cassation au visa des articles
902 et 1165 C. Civ. La Cour de cassation prcisant qu'aux termes du premier de ces
textes, toutes personnes peuvent disposer et recevoir, soit par donation entre vifs,

soit par testament, except celles que la loi en dclare incapables - Dalloz 2013 p.
2273 - JCP G 2013, 1039 - zoom par Sylvain THOURET - impossible extension de
l'incapacit spciale de recevoir - aide-mnagre - Droit de la famille novembre 2013
comm. 154 - Ingrid MARIA - Revue Juridique personnes et famille 2013 - 11 - Franois
SAUVAGE - Droit de la famille dcembre 2013 comm. 166 Bernard BEIGNIER - JCP G
2013, 1167 - Jean Pierre JEAN - JCP G 2013, 1168 Anne Marie LEROYER
57 1ere Civ. 15 janvier 2014 N 12-22950 laide-mnagre nest pas soumise
lincapacit lgale de recevoir de larticle 909 du Code civil Bernard Vareille
Defrnois 2014 116u9 p. 765
58 Crim. 16 dcembre 2014 N 13-86620 AJ Famille 2015 p. 105 note Nathalie
Levillain ; RTD Civ. 2015 p. 356 le testament de la personne vulnrable Jean
Hauser
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Les rgles dgages concernant les conventions sont applicables non seulement aux
donations mais aussi aux testaments.
La cause dans les libralits repose sur lintention librale qui inspire leurs auteurs.
Cette cause permet doprer la distinction entre les actes titre gratuit et les actes
titre onreux. Mais attention car lintention librale nest pas le seul lment dont il
faut tenir compte.
Les tribunaux exercent un contrle de la licit et de la moralit des mobiles inspirant
les libralits par une interprtation relativement large. Seuls les mobiles illicites ou
immoraux qui composent la cause impulsive et dterminante sont pris en
considration.
Le TGI de la Roche sur Yon a dcid le 3 mai 1995 de la nullit dune libralit
destine punir patrimonialement les victimes de pratiques incestueuses qui nont
pas pardonn au testateur son comportement. En sens inverse, la cour de cassation
a depuis un arrt du 3 fvrier 1999 dcid que nest pas contraire aux bonnes
moeurs la cause de la libralit dont lauteur entend maintenir la relation adultre
quil entretient avec le bnficiaire.59
Mais nest pas contraire aux bonnes moeurs la cause de la libralit dont lauteur
entend maintenir la relation adultre quil entretient avec le bnficiaire60. Cette
solution a t confirme et mme largie par une dcision de lassemble plnire du
29 octobre 200461 qui ne correspond pas vraiment ce quen attendait la doctrine.
En lespce, un vieux monsieur de 95 ans sennuie. Il trouve avec sa secrtaire, de 31
ans, un drivatif cet ennui. Celle-ci use de tous les moyens permis par la situation
pour lui soutirer de largent en affirmant pas dargent, pas damour . Le vieux

monsieur nayant plus rien donner pour retenir sa matresse de 64 ans sa cadette,
linstitue en vertu dun testament authentique lgataire universelle. De ce fait, il
exhrde presque compltement son pouse. La matresse a introduit une action en
dlivrance du legs. Reconventionnellement, la veuve et lenfant du dfunt ont
demand et obtenu des juges du fond lannulation du legs. La cour de cassation,
dans un arrt du 25 janvier 2000 a cass larrt rendu par la cour dappel de Paris
aux motifs que nest pas contraire aux bonnes moeurs la cause de la libralit dont
dauteur entend maintenir la relation adultre quil entretient avec le bnficiaire .
La cour dappel de Paris, dans un arrt du 9 janvier 2002, a refus de sincliner et a
confirm le jugement rendu en 1ere instance par le TGI de Paris. La cour dappel
dmontre que la libralit navait pour cause que la rmunration de relations
douteuses, en dduisant dune lettre non quivoque que lanalyse de ce document
conduit non seulement y voir la preuve que la dame tait la matresse du vieux
monsieur, mais encore de lattitude exclusivement intresse de la dame la
rmunration de ses faveurs . Malgr cela, lassemble plnire de la cour de
cassation pronona une nouvelle fois la cassation par cet arrt du 29 octobre 2004
dont lattendu de principe est particulirement expditif voir lapidaire et,
prcisment, dpourvu de tout principe nest pas nulle comme ayant une cause
contraire aux bonnes moeurs la libralit consentie loccasion dune relation
adultre .
59 Civ. 1ere 3/2/1999 Bull. Civ. I N43 JCP N 1999 1430 note Franois Sauvage
60 Civ. 1ere 3 fvrier 1999 Bull. Civ. I N 43 et civ. 16 mai 2000 ou la cour de
cassation parle de concubinage adultre !
61 Ass. Plnire 29 octobre 2004 Droit de la Famille dcembre 2004 N230 note
Bernard Beignier Defrnois 2005 art. 38183 note Vronique Mikalef-Toudic et art
38096 note Stphane Piedelivre
La cause dans les libralits apparat selon un dyptique :
* cause objective ou cause de lobligation, il sagit de lintention librale qui doit
exister,
* cause subjective ou cause impulsive et dterminante, il sagit du but poursuivi par
celui qui soblige, ce but tant dordre psychologique.
Cette cause doit par ailleurs tre licite et conforme aux bonnes moeurs.
Les juges ont dabord fait de la cause un instrument de contrle des mobiles et des
motifs, mais en matire de libralits, la preuve du motif dterminant ne peut
rsulter que de la teneur de lacte incrimin, on parle alors de preuve intrinsque.
Larrt de 2004 marque un recul de la notion de cause subjective pour certains
auteurs62, en effet pour ces auteurs, larrt du 3 fvrier 1999 ne parlait que du
maintien des relations adultre , larrt du 29 octobre 2004 ne fait rfrence qu
une libralit consentie loccasion dune relation adultre , peu importe donc la
cause que ce soit pour commencer, maintenir ou reprendre des relations adultres !,
de plus les magistrats ne font plus rfrence au concubinage qui suppose une

relation stable et durable. Donc mme si la relation est de courte dure, la libralit
sera valable, car le fait que la libralit rmunre les faveurs de la lgataire ne suffit
pas la cour de cassation pour quelle soit juge immorale. Cet arrt semble
marquer un retrait du juge dans le contrle des moeurs, mais nempche pas que la
cause impulsive et dterminante puisse encore avoir une utilit dans les contrats
titre onreux ! Cet arrt ne fait que tmoigner le recul de la morale traditionnelle
en droit civil .
La cause doit encore exister au jour de lexcution de la libralit sinon cette
libralit sera nulle. Toutefois en matire de testament, la cour de cassation a pos la
rgle quil appartient exclusivement au testateur, capable de tirer les consquences
de la disparition de la cause qui la dtermin disposer. Donc si le testateur ne la
pas fait, il nest pas possible pour les hritiers de demander la nullit de la libralit
prvue dans le testament63.
Un an aprs avoir donn un fonds de commerce deux de leurs enfants, des
parents ont, par testaments authentiques, lgu leurs deux autres fils la plus forte
quotit disponible permise par la loi, en prcisant que cette libralit compensait la
sous-valuation du fonds de commerce donn prcdemment, et ce afin de
conserver l'quilibre entre les enfants .
Les donataires du fonds de commerce ont ensuite fait donation leurs parents du
fonds dont ceux-ci les avaient prcdemment gratifis ; puis, au dcs de leurs
parents, ils ont assign leurs frres en caducit des testaments authentiques en
invoquant l'absence de cause rsultant de la restitution leurs parents du bien
donn.
La cour d'appel (CA Bastia, 25 fvr. 2009) a cru pouvoir accueillir leur demande en
retenant que les testaments indiquaient expressment que la volont de leurs
auteurs tait d'assurer l'galit entre leurs quatre hritiers, et que ces actes, dont la
seule cause avait disparu avec la restitution de la donation prcite, taient devenus
caducs.
62 notamment Sbastien PIMONT P.A. 7 juin 2005 p. 17 et s.
63 Civ. 1ere 15 dcembre 2010 N 09-70834 JCP G 2010, 1302
La Cour de cassation censure cette dcision et nonce qu'il appartient exclusivement
au testateur, capable, de tirer les consquences de la disparition prtendue de la
cause qui l'a dtermin disposer (violation par la cour d'appel des articles 1131 et
1039 1043 du Code civil).
Cette solution de la Cour de cassation a encore t rappele dans une dcision plus
rcente du 15 fvrier 201264. Dans cette dcision, pour rtablir lgalit entre ses
filles, un pre, aprs avoir fait des donations lane, laisse un testament dans
lequel il prvoit un legs de certains biens composant sa succession ainsi que le legs
de sa quotit disponible sa fille cadette. Lpouse de cette personne constatant que
lane na pas t rellement avantage par son pre rtablit son tour lquilibre

entre ses filles dans son propre testament et instaure sa fille ane lgataire de sa
quotit disponible.
La fille ane demande la nullit du testament de son pre pour fausse cause. La fille
cadette prcise qui si la nullit du testament de son pre est prononce, elle
demandera la nullit du testament de sa mre pour fausse cause galement.
La Cour dappel de paris dans un arrt du 26 mai 2010 annule les deux testaments
sur le fondement invoque par les deux soeurs.
La Cour de cassation casse la dcision de la Cour dappel de Paris au visa de larticle
1131 en prcisant quil appartient exclusivement au testateur, capable, de tirer les
consquences de la disparition prtendue de la cause qui la dtermin disposer .
Se faisant, la Cour de Cassation estime que les juges ne peuvent pas revenir sur la
cause annonce dans le testament, car cette cause peut changer et fluctuer avec le
temps.
64 Civ. 1ere, 15 fvrier 2012 N 10-23026 (FS-P+B+I) Dalloz2012 p. 553 ; JCP G
2012, 235 ; Gazette du Palais 1er mars 2012 p. 26 ; AJ Famille 2012 p. 236 la
disparition de la cause du testament nentrane pas ncessairement son
anantissement Nathalie LEVILLAIN ; Revue Lamy droit civil 2012 N 92 ; JCP G
2012, 734 Le contrle de la cause dans le testament Sabrina Le NORMAND ; Les
Petites Affiches 23 juin 2012 p. 15 quand la cause du testament disparat JeanGrgoire MAHINGA

CHAPITRE 2 : LES REGLES PARTICULIERES AUX DIFFERENTES LIBERALITES


Le Code Civil prte une grande vigilance aux libralits, notamment en posant des
rgles de fond plus strictes et en leur attachant un formalisme plus lourd que pour les
autres actes juridiques. La jurisprudence a tent dassouplir ces rgles, surtout les
rgles de forme, mais elle na pas pu aller toujours aussi loin quelle ne laurait voulu.
Dans ce chapitre, nous envisagerons les donations, puis le testament pour terminer
avec quelques libralits spciales.
Section 1 : Les donations
Nous envisagerons ici les conditions de fond, les conditions de forme puis enfin, les
effets des donations.
1 : Les conditions de fond
La donation tant un contrat, elle est soumise un certain nombre de conditions de
fond. Certaines ont dj t envisages car communes toutes les libralits (le
consentement, la capacit, la cause et lobjet). Loriginalit de la donation se
manifeste par son irrvocabilit, cest cette condition que nous tudierons plus
particulirement.
I/ Le principe de lirrvocabilit des donations

Les parties un contrat sont en principe lies par ce contrat, jusqu ce quun nouvel
accord vienne dtruire le premier. Ce principe est pos larticle 1134 du C. Civ. cela
veut dire quun contractant ne peut pas en principe se dgager unilatralement de
son engagement, quil ne peut le faire quavec le consentement de lautre. Cette
rgle est valable pour tous les contrats.
La donation prsente une particularit. Larticle 894 C. Civ. la dfinit comme un
acte par lequel le donateur se dpouille actuellement et irrvocablement de la chose
donne, en faveur du donataire qui laccepte . Cette rgle du code civil est
conforme un vieil adage donner et retenir ne vaut . Cette rgle empche en
principe dintroduire dans le contrat de donation une clause qui permettrait au
donateur, directement ou indirectement, de reprendre le bien donn, mme si les
contractants sont daccords. Cest pourquoi on parle dune irrvocabilit spciale des
donations.
Cette prohibition est instaure dans le but de protger le donateur, en lobligeant
prendre conscience de limportance de son acte, mais aussi dans le but de protger
le donataire, dans la mesure o la rgle le met labri de clauses de reprise par
lesquelles le donateur pourrait exercer son gard une influence excessive.
Certaines donations vont tomber sous le coup de lirrvocabilit spciale, dautres
donations demeureront valables malgr linsertion de clauses spciales. Ce qui nous
conduit tudier le domaine de lirrvocabilit des donations.
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II/ Le domaine de lirrvocabilit des donations
Comme nous lavons signal, il nous faut distinguer 2 catgories de donations.
A/ Les donations contraires au principe de lirrvocabilit spciale
A quelques exceptions prs, que nous tudierons dans le cadre des libralits
spciales, toutes les donations sont soumises lirrvocabilit spciale.
Lirrvocabilit de la donation est un lment essentiel de la donation, il suffit de se
rfrer lart. 894 C. Civ. qui dfinit les donations. Lirrvocabilit sapplique donc
pour les donations solennelles, les donations dguises, les donations indirectes, les
dons manuels, ou la donation-partage.
Sont donc contraires au principe de lirrvocabilit spciale :
* Les donations sous condition potestative.
Elles sont vises larticle 944 C. Civ.1. Il sagit de donations soumises une
condition qui dpend seulement de celui qui soblige. La jurisprudence avait jug

contraire larticle 944 C. Civ. et ladage donner et retenir ne vaut des


donations sous condition dpendant de la volont du donateur et prsentant ce
titre un caractre purement potestatif (la ralisation ou non de la condition dpend
seulement de la volont du disposant) ou simplement potestatif (qui suppose non
seulement une manifestation de volont mais aussi un fait extrieur qui ne dpend
pas seulement du disposant) 2.
A titre dexemple il serait possible de citer la clause de non divorce, cette clause est
une condition qui peut dpendre du bon vouloir du disposant, et dans ce cas tre une
condition potestative. Pour certains auteurs la rgularit de cette clause ne doit
pas, par principe, tre remise en doute 3. Lauteur considre que sauf lorsquelle
procde dune intention de nuire du disposant, cette clause est valable et ne remet
pas en cause la rgularit de la libralit.
- Or, cette intention de nuire de lauteur de la libralit fait lobjet dun contrle des
mobiles par les magistrats et notamment par la cour de cassation (puisque les
magistrats prennent le soin de vrifier lexistence dun intrt lgitime justifiant
lexistence de la clause4). Donc les magistrats retiennent le principe de la validit de
la clause de non divorce, mais le contrle des mobiles du disposant peut conduire
en retenir la nullit.
- la seconde limite de la validit de cette clause de non divorce touche au domaine
dapplication de ce type de clause, dont la nature mme soppose une insertion
dans toutes les libralits.
Dans une dcision de la 1ere chambre civile de la cour de cassation du 13 dcembre
2005, les magistrats ont dcid que La clause par laquelle un poux subordonne la
donation faite son conjoint durant le mariage au cas o celui-ci lui survivrait, la
persistance du bien matrimonial ou l'absence de toute action entreprise pour y
mettre fin n'est pas en soi illicite et est justifie, sauf intention de nuire, par la nature
mme de cette libralit . C'est par cette formulation que la Cour de cassation
valide la clause de non divorce affectant une donation de biens venir entre poux
1 toute donation entre vifs faite sous des conditions dont lexcution dpend de la
seule volont du donateur, sera nulle
2 Cass. Req. 14/5/1900 D. 1900, premire partie, p. 358
3 Clause de non divorce et libralits conjugales : un heureux mariage Jean-Ren
Binet Dalloz 2006 Chronique p.1923 et s.
4 Validit dune clause justifie par la volont du disposant de protger son conjoint
contre sa propre faiblesse, mais refus de validit dune clause qui apparatrait
discriminatoire ou comme la manifestation dune forme de jalousie posthume.
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consentie pendant le mariage dans son important arrt du 13 dcembre 2005,
videmment trs remarqu et comment5.
En revanche, dans une dcision en date du 14 mars 2012, elle a annul une clause
de non divorce insre dans une donation de biens prsents prenant effet en cours
de mariage sur le fondement de larticle 265 du Code civil. En effet, elle prcise que
larticle 265 a un caractre impratif qui fait obstacle linsertion, dans ce type de
donation, dune clause rsolutoire lie au prononc du divorce ou une demande en
divorce. En lespce, un mari avait fait donation son pouse dun droit viager
dusage et dhabitation portant sur un appartement qui lui appartenait en propre.
Cette donation comportait une clause intitule conditions de non-divorce , ainsi
libelle : En cas de divorce ou de sparation de corps ou si une telle instance tait
en cours au jour du dcs du donateur, la prsente donation sera rsolue en plein
droit et anantie . Le mari a assign son pouse en divorce pour altration du lien
conjugal. Le juge aux affaires familiales, aprs avoir relev que les poux vivaient
spars depuis plus de deux ans la date de l'assignation, a prononc le divorce
sans statuer sur l'application de la clause de non-divorce invoque par le mari au
motif que cette question relevait des oprations de liquidation.
La cour d'appel a, par arrt du 4 novembre 2010, confirm le jugement en ce qu'il
avait prononc le divorce et, y ajoutant, a dclar licite la clause de non-divorce
insre dans l'acte de donation. En consquence, elle a considr que cette donation
tait prive d'effet en raison du divorce et que l'pouse devait librer l'appartement
occup par elle Neuilly.
La Cour de cassation a annul cet arrt en nonant que les dispositions de l'article
265 du Code civil avaient un caractre impratif et faisaient obstacle l'insertion,
dans une donation de biens prsents prenant effet au cours du mariage, d'une clause
rsolutoire lie au prononc du divorce ou une demande en divorce6.
Si la condition est reconnue potestative, cest toute la donation qui sera annule et
pas seulement la clause. Ce qui fait que par la sanction choisie, le lgislateur aboutit
au mme rsultat que si la donation tait rvocable. Mais la sanction de la clause
rpute non crite ntait pas la meilleure solution puisquil sagissait ici de
sanctionner un dfaut de volont relle de donner.
* La donation avec rserve du droit de disposer
Il sagit du cas o une personne donne un bien tout en se rservant le droit den
disposer. Mais contrairement la donation potestative, ce nest pas toute la donation
qui sera prive deffet, sauf si la rserve du droit de disposer concerne tous les biens
faisant lobjet de la donation. La donation perd son efficacit pour les biens pour
lesquels il y a une rserve du droit de disposer, en revanche elle produit effet pour
tous les autres biens. Le principe de lirrvocabilit est donc ici respect.
* La donation charge de payer les dettes futures du donateur

Larticle 945 C. Civ. prvoit que toute donation sera pareillement nulle, si elle a t
faite sous la condition dacquitter dautres dettes ou charges que celles qui existaient
lpoque de la donation, ou qui seraient exprimes, soit dans lacte de donation,
soit dans ltat qui devrait y tre annex .
5 Cass. 1ere Civ. 13 dcembre 2005 JCP G 2006 II 10136 note Philippe SIMLER,
Defrnois 2006 p. 836, note Nathalie PETERKA
6 Civ. 1ere 14 mars 2012 N 11-13791 nullit d'une clause de non divorce insre
dans une donation de biens prsents entre poux - Jacques MASSIP - Petites affiches
2013 p. 6
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Il faut donc en dduire la validit des donations charge de payer les dettes
prsentes du donateur, cest--dire celles qui existent dj avant la donation et que
le donateur ne peut plus modifier.
Il faut en dduire galement quil est interdit de mettre la charge du donataire le
paiement des dettes futures du donateur parce que ce dernier pourrait ainsi diminuer
volont le montant de la libralit. Il existe une drogation cette rgle, il sagit
des dettes futures qui seraient exprimes, soit dans lacte de donation, soit dans
ltat qui devrait y tre annex . Ces dettes, prcises par crit, cesseraient de
dpendre de la seule volont du donateur et chappent alors au reproche de la
potestativit. Toutefois, la jurisprudence ne donne pas dexemple illustrant cette
drogation.
La sanction de ces donations est la nullit absolue. Laction se prescrit par 30 ans.
Puisquil sagit dune nullit absolue, elle ne peut disparatre par voie de confirmation
du vivant du donateur. Ici encore le lgislateur par la sanction choisie aboutit au
rsultat inverse celui recherch puisquil porte lui-mme atteinte au principe de
lirrvocabilit quil avait pos, mais encore une fois, il sagit ici de sanctionner
labsence de volont de sappauvrir.
B/ Les donations compatibles avec le systme de lirrvocabilit spciale
Il reste toutefois des donations qui restent parfaitement compatibles avec le principe
de lirrvocabilit spciale des donations. Il sagit de la donation excuter au dcs
du donateur, de la donation avec rserve dusufruit et des donations avec clause de
retour conventionnel.
* Les donations excuter au dcs du donateur

On les appelle aussi des donations post mortem qui confrent au donataire un droit
irrvocable du vivant du donateur. Le donataire, au dcs du donateur, est en droit
dexiger lexcution de la donation.
Ceci ne pose aucun problme si la succession est solvable.
Il en va autrement lorsque la succession est insolvable. Deux hypothses peuvent se
prsenter :
- le donataire se trouve en concours avec dautres donataires de sommes dargent.
On procde alors lexcution des donations par ordre chronologique, dans la
mesure des forces de la succession, en commenant par la plus ancienne,
- le donataire se trouve en concours avec un ou plusieurs cranciers titre onreux
du dfunt. Dans cette hypothse, lordre chronologique est cart, le donataire vient
en concours avec les cranciers titre onreux (sous rserve de srets relles
garantissant telle ou telle crance).
* Les donations avec clause de rserve dusufruit
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Larticle 949 C. Civ. en donne la possibilit7. Puisque le donateur peut donner la
pleine proprit, rien ne lempche de donner lusufruit seulement ou la nueproprit seulement (qui peut le plus peut le moins). Pour les auteurs, la donation
avec rserve dusufruit facilite lamnagement anticip des successions dans le
cadre de donations ordinaires ou de donations partages, car le disposant conserve
lusage et la jouissance du bien.
De plus, fiscalement, les droits de mutation ne sont perus que sur la valeur de la
nue-proprit, la runion de lusufruit et de la nue-proprit qui rsulte du dcs ne
donne lieu aucune imposition.
Cette clause de rserve dusufruit peut tre insre dans tout type de donation.
La rserve dusufruit est prvue au profit du donateur, mais il lui est possible den
disposer au profit dun tiers (art. 949 C. Civ.) ce qui suppose que ce dernier accepte
la donation sinon le donateur demeure lusufruitier sauf si les deux libralits taient
lies spcialement dans lesprit du donateur. Si la rserve dusufruit est au profit dun
tiers, les droits sont dus lors de louverture de lusufruit. Mais la rserve dusufruit
peut tre prvue pour plusieurs personnes successivement, dans ce cas, les droits
sont dus lors de louverture de chaque nouvel usufruit, en se plaant la date du
dcs de lusufruitier prcdent, tant en ce qui concerne la valeur des biens que la
dtermination de lge du nouvel usufruitier ou le tarif des droits. Pour le calcul des

droits, le lien de parent retenu est celui qui existe entre le constituant de lusufruit
et le nouvel usufruitier.
Le donateur sous rserve dusufruit chappe lobligation de fournir caution qui pse
en principe sur lusufruitier (art. 601 C. Civ.).
Lusufruit tant conventionnel, il est possible aux parties den amnager le rgime,
par exemple en interdisant au donataire de la nue-proprit daliner ou
dhypothquer son droit pendant la vie du donateur.
Au dcs du donateur, cest--dire lexpiration de lusufruit, le donataire de biens
meubles est, sauf clause contraire, tenu de prendre les effets donns qui se
trouveront en nature, dans ltat o ils seront (art. 950 C. Civ.), ceci sauf sil y a eu
dol ou fraude de lusufruitier. Si les biens meubles nexistent plus au dcs du
donateur, le donataire a une action contre le donateur ou ses hritiers jusqu
concurrence de la valeur qui leur aura t donne dans ltat estimatif. Mais, bien
que la loi ne le prcise pas, on considre que lusufruitier ou ses hritiers ne sont pas
responsables des pertes fortuites.
* Les donations avec clause de retour conventionnel8
Mcanisme important aujourdhui car le droit de retour lgal de larticle 738-2 du
code civil pose des problmes dapplication pratique et de comprhension juridique !
De plus de droit de retour lgal est un droit successoral, il se dduit donc de la part
successorale que recevront les parents du dfunt alors que le droit de retour
conventionnel conduit la mise en place dune succession anomale qui ne permet
pas de dduire le retour du bien donn des droits successoraux lgaux des pre et
mre.
7 Il est permis au donateur de faire la rserve son profit ou de disposer, au profit
dun autre, de la jouissance ou de lusufruit des biens meubles ou immeubles donns

8 Le droit de retour, une pratique oublie Florian CHAVANAT Revue Lamy de Droit
Civil 2008 N 55 Donation de titres sociaux et prdcs du donateur au donataire
Grgoire SALIGNON et Marc IWANESKO Defrnois 2015 p. 326 119e6
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Il sagit de donations dans lesquelles sont insres des clauses entranant la
rsolution de la donation en cas de prdcs, soit du donataire seul, soit du donataire
et de ses descendants. La donation avec condition rsolutoire produit tous ses effets
au jour de la donation, mais elle sera rtroactivement anantie si la condition se

ralise, le donataire devra restituer ce quil a reu. Sur le plan fiscal, les donations
sous condition rsolutoire rendent les droits de mutation immdiatement exigibles.
Si la clause produit effet, les biens retournent dans le patrimoine du donateur, cest
pourquoi on parle dun retour conventionnel. Le bnficiaire de la stipulation ne peut
tre que le disposant.
Par ce mcanisme, le donateur manifeste avec prcision lordre de ses prfrences.
Mais le droit de retour conventionnel a aussi pour but de conserver les biens donns
dans la famille dorigine.
Les donations avec clause de retour conventionnel produisent certains effets :
- Le retour conventionnel est dot, sauf clause contraire, dun effet rtroactif. Ce qui
veut dire que, si la clause est mise en oeuvre, le retour conventionnel anantit les
actes de disposition conclus par le donataire.
- Le retour conventionnel nentrane pas le devoir de payer les dettes sauf celles qui
se rattachent directement aux biens.
La clause de retour conventionnel peut tre insre dans tout acte de donation, y
compris les dons manuels (mais dans ce cas, ce sera dans un pacte adjoint). La
volont des parties sans tre ncessairement expresse doit tre stipule de manire
suffisamment claire (art. 951 C. Civ.), ainsi lexistence dun retour conventionnel ne
rsulte pas du seul fait que la donation soit consentie en avancement dhoirie. La
clause de retour est toujours au profit du donateur, elle ne peut pas tre stipule au
profit dun tiers ni au profit des hritiers du donateur.
Durant sa vie, le donataire peut exercer pleinement ses droits sur le bien, il peut
donc faire des actes de disposition, mais il serait prudent en pratique de complter
lacte dune clause dinterdiction daliner et dhypothquer les biens donns
jusquau dcs du donateur. Ce type de clause a t valid par la jurisprudence9. La
stipulation dun droit de retour portant sur un immeuble ou des droits immobiliers est
soumise publicit foncire, de mme pour la clause dinterdiction daliner et
dhypothquer.
Si le donataire dcde avant le donateur, la donation se trouve rtroactivement
anantie de plein droit et les choses sont remises dans le mme tat que si la
donation navait pas exist (art. 1183 C. Civ.). En principe, le retour sopre en nature
et doit porter sur le bien donn. Si le bien donn tait une somme dargent ou un
bien meuble corporel se trouvant dans les mains dun tiers de bonne foi, le donateur
nest plus alors quun simple crancier de la succession du donataire. Ici encore, il
peut tre prudent de stipuler que le droit de retour ne sexerce quen valeur si lon
na pas insr une clause dinterdiction daliner. Mais conventionnellement, le
donateur et le donataire peuvent prvoir que le droit de retour sexercera, le cas
chant, sur le nouveau bien qui aura t subrog au bien donn.
9 Cass. Civ. 15/06/1994 JCP N 1995 II p.202
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Pour que le retour conventionnel sexerce, il faut encore que le donateur survive.
Larticle 951 met en place une condition rsolutoire. Puisque la condition est
rsolutoire, le donataire peut, sauf clause contraire, librement administrer les biens
donns et en disposer. Lvnement ralisant la condition est le prdcs, mais
attention, larticle 951 prvoit 2 hypothses :
- pour le cas du prdcs du donataire seul : le donateur peut alors exercer le
droit de retour mme si le donataire prdcd laisse des descendants,
- pour le cas du prdcs du donataire et de ses descendants ou encore de
certains dentre eux : la dtermination des enfants dont lexistence met obstacle
lexercice du droit de retour dpend, si les formules de lacte ne sont pas claires et
prcises, de lapprciation souveraine des juges du fond.
La Cour de cassation a t appele statuer sur lhypothse de la mise en oeuvre
dune clause de retour conventionnel en cas de prdcs du donataire et de ses
descendants, alors que les descendants taient toujours vivants mais avaient
renonc la succession de leur pre qui avait t mis en liquidation judiciaire. Sa
succession prsentait donc un passif important. Cet arrt en date du 23 mai 2012 est
important par la solution quil apporte dans la mesure o il fait jouer compltement
les effets de la renonciation10.
Une mre avait consenti son fils deux donations contenant une clause de retour
conventionnel en cas de prdcs du donataire sans postrit, conformment l'art.
951 c. civ.
Le donataire dcde avant la donatrice et laisse sa survivance deux enfants.
Ces derniers renoncent la succession de leur pre, mis en liquidation judiciaire, la
succession prsentant un passif important.
La donataire souhaite alors faire jouer le droit de retour conventionnel stipul dans
les deux actes de donation.
Les descendants du donataire s'y opposent au motif que le droit de retour
conventionnel tait stipul pour le cas de prdcs du donataire sans postrit, ce
qui n'est pas le cas en l'espce, puisque le donataire laisse des descendants, certes
renonant.
Leur argumentation est accueillie en premire instance : les juges du fond, aprs
avoir recherch la volont des parties au moment de la stipulation du droit de retour
conventionnel, en ont conclu que le droit de retour ne devait jouer qu'en cas de
prdcs du donataire et de ses descendants, l'exclusion de toute autre condition.
Ils en dduisent alors que la renonciation des enfants du donataire est sans incidence

sur la mise en oeuvre du droit de retour conventionnel par la donatrice. Celle-ci fait
alors appel de la dcision.
La Cour d'appel de Pau rejette galement sa demande reprenant l'argumentation des
juges d'instance : selon elle, la renonciation d'un hritier ne peut tre assimile son
prdcs, de sorte que le droit de retour conventionnel ne peut jouer en cas de
renonciation des descendants du donataire, sauf stipulation contraire.
L'arrt rendu par la Cour d'appel de Pau est cass par la Cour de cassation sur le
fondement des art. 1183, 738-2, 805, 951 et 952 c. civ. et des art. 25,
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il rsultait de ses constatations que la condition
s'tait ralise, le donataire ne laissant aucune postrit pour lui succder, de sorte
que les biens donns se
10 Cass. 1ere Civ. 23 mai 2012 N 11-14104 JCP G 2012, 665 lhritier renonant du
donataire ne peut faire obstacle au droit de retour au profit du donateur ; AJ Famille
2012 p. 416 Efficacit du droit de retour conventionnel en cas de renonciation des
descendants du donataire Nathalie LEVILLAIN ; Droit de la Famille juillet 2012,
comm. 126
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retrouvaient de plein droit dans le patrimoine de la donatrice et qu'ainsi celle-ci tait
irrecevable agir pour voir reconnatre sa qualit de propritaire en dehors de toute
contestation, la cour d'appel a viol les textes susviss.
Si elle se ralise, la condition rsolutoire opre de plein droit, il y a donc rvocation
de la donation. Le donateur redevient rtroactivement propritaire des biens donns.
Il peut donc exercer, si les biens ne lui sont pas rendus volontairement, une action en
revendication ou en restitution.
Cette solution de 2012 est confirme et prcise par un arrt de la Cour de cassation
en date du 16 septembre 201411. En lespce, une dame a fait une donation-partage
au profit de ses deux filles, dans lacte elle fait insrer une clause de retour
conventionnel en cas de prdcs du donataire et de ses descendants. Lune des
filles bnficiaires de la donation est dcde et ses deux enfants ont renonc la
succession de leur mre. Ils contestent nanmoins lexercice du droit de retour
conventionnel par leur grand-mre estimant quils sont toujours vivants et doivent
donc pouvoir garder ce bien. La Cour dappel comme la Cour de cassation
considrent que les enfants ayant renonc, ils nont jamais eu la qualit dhritier (il
ne sagit que de lapplication de larticle 805 du Code civil), il faut donc faire comme
si la dfunte navait jamais eu de postrit ! Marc NICOD considre que par cette
interprtation confirme, la Cour de cassation ajoute la formule traditionnelle

du dcs du donataire avant le donateur sans postrit , une rfrence laptitude


de cette descendance succder.
La Cour de cassation prend le temps daffirmer ici que la donatrice avait choisi la
seconde option de larticle 951 et donc exprim le souhait que les descendants
puissent profiter de la libralit en cas de prdcs de la donataire. Or les
descendants ont dcid par leur option successorale de sexclure du droit que leur
grand-mre leur avait donn !
Si le bien a t dtruit ou dtrior par la faute du donataire, il semblerait quune
indemnit soit due au donateur, ce qui ne semble pas vident faute de jurisprudence.
Mais si la destruction ou la dtrioration rsulte dun cas fortuit, aucune indemnit
nest due12. Inversement sont rembourses aux ayants cause du donataire les
impenses ncessaires et, dans la mesure de la plus-value les impenses utiles.
Les biens donns retournent au donateur francs et quittes de toutes charges et
hypothques (art 952 C. Civ.).
La donation affecte dune clause rsolutoire est aux droits de mutation titre
gratuit, Si le donataire dcde avant le donateur et que le droit de retour est amen
sexercer, le donateur redevient propritaire des biens sans avoir payer des droits
de mutation par dcs. Les droits initialement perus ne seront pas restitus
Toutefois, La jurisprudence et le lgislateur sont venus poser une rgle rparatrice
qui devrait viter les cots trop important en cas de ralisation dune nouvelle
donation aux descendants du premier bnficiaire (dans la mesure o les
bnficiaires nont pas tous t dsign dans lacte initial). Dans un premier temps,
un mcanisme dimputation a t introduit larticle 791 ter du CGI en 2007, dans
un second temps, pour tirer les consquences de larrt prcit, la loi de finances
pour 2010 a introduit un texte plus gnral, le second alina de larticle 791 ter du
CGI, instaurant un droit restitution.
11 Civ. 1ere 16 septembre 2014 N 13-16164 - droit de retour conventionnel et
renonciation des descendants la succession du donataire - JCP N 2014, act. 999 ;
Les Petites Affiches 24 octobre 2014 p. 7 note Vivien ZALEWSKI-SICARD ; Les Petites
Affiches 24 octobre 2014 p. 7 note Vivien Zalewski-Sicard
12 Cass. Civ. 30/10/1957 JCP 1957 IV 178 ou Bull. Civ. I N 407
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Ds lors, il est possible :
dobtenir la restitution des droits acquitts lors de la donation ;

ou dimputer le montant des droits acquitts lors de la donation, sur les droits dus
lors dune nouvelle donation consentie par le donateur. Limputation des droits est
possible lorsquune nouvelle donation consentie par le donateur porte sur les biens
ainsi retourns, est effectue dans les cinq ans du retour des biens dans son
patrimoine et que, comme la premire, elle se fait en ligne directe13.
La Cour de cassation a t confronte la question de lefficacit de la clause de
retour en cas de prdcs du donataire face lattribution intgrale de la
communaut universelle au conjoint survivant. Dans une dernire dcision du 23
septembre 2015. Dans cet arrt, la suite du dcs du donataire, la donatrice (sa
mre) est oppose lpouse de son fils qui revendique la proprit du bien en
application de la clause dattribution intgrale de la communaut. La Cour de
cassation prcise que la donation ayant t consentie sous la condition rsolutoire du
prdcs du donataire, la condition stant ralise, le bien donn est retourn (avec
effet rtroactif) dans le patrimoine de la donatrice. La clause attributive de la totalit
de la communaut ne peut pas jouer puisque le bien est cens navoir jamais fait
partie du patrimoine du dfunt14 ! Dans la mme veine, la Cour de cassation, dans
une dcision du 23 septembre 2015 a estim, avec la mme explication, que le droit
de retour conventionnel primait le droit viager au logement du conjoint. La Cour de
cassation, encore une fois, a considr que la clause de retour conventionnel
constitue une clause rsolutoire de la donation, qui opre de plein droit rsolution
rtroactive de la donation. Par suite du dcs du donataire sans postrit, le
donateur se retrouve donc de plano titulaire des droits qu'il avait donns et peut en
exiger restitution immdiate. Par l, le titulaire du droit viager ne saurait opposer son
droit successoral au donateur puisque, par l'effet de la condition rsolutoire, le bien
est cens n'avoir jamais appartenu au donataire.
La loi du 23 juin 2006 a introduit larticle 952 une modification : elle ne vise plus
seulement les biens mais galement les droits donns. Cette extension va dans le
sens de ce qui a dj t dit au dbut de cet expos sur la volont du lgislateur de
prendre en compte les volutions sociologiques franaises puisque les libralits ne
portent plus seulement sur des biens mais galement sur des droits, il est logique
que le droit de retour sexerce galement sur ces mmes droits qui peuvent faire
lobjet dune libralit.
* Les donations avec clause dinalinabilit
Ces clauses qui interdisent au gratifi de disposer des biens donns sont frquentes
dans les donations. Mais le problme de leur validit se pose de manire rcurrente
bien que le lgislateur ait pos les conditions de leur validit larticle 900-1 C. Civ.
Pour que ces clauses soient valables, il faut quelles soient limites dans le temps et
justifies par un intrt srieux et lgitime.
13 Donation de titres sociaux et prdcs du donateur au donataire Grgoire
SALIGNON et Marc IWANESKO Defrnois 2015 p. 326 119e6
14 Civ. 1ere 23 septembre 2015 N 14-18131 FS P+B- droit de la famille novembre
2015, comm. 204 ; Droit de la famille 2015, comm. 204 efficacit de la clause de

retour en cas de prdcs du donataire face lattribution intgrale de la


communaut universelle au conjoint survivant Marc Nicod ;
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Concernant leur dure, la cour de cassation prcise que les clauses stipules pour la
dure de vie du donateur sont temporaires et donc valables15. A linverse,
linalinabilit impose pour la dure de vie du gratifi est considre comme
perptuelle, elle est donc nulle.
Concernant les motifs, linalinabilit est souvent prsente dans lintrt du
donateur lui-mme, pour garantir lexcution dune autre clause quil a stipule son
profit (ex : rserve dusufruit). Toutefois, lintrt lgitime requis par larticle 900-1 C.
civ. doit tre entendu largement, il peut rsulter de la volont de conserver le bien
dans la famille jusquau dcs du donateur ou se rfrer dautres personnes. En
tout tat de cause, il appartient celui qui se prvaut de la licit de la clause de
dmontrer lintrt srieux et lgitime. Lexistence de cet intrt sapprcie au jour
o la clause a t stipule et sa disparition ultrieure ne peut affecter la validit de la
clause, tout au plus cette disparition peut-elle permettre au donataire den demander
la mainleve judiciaire.
Mme si elle est valablement stipule, linalinabilit nest pas dote dune efficacit
absolue puisque le texte permet au juge dautoriser le donataire disposer du bien
grev si lintrt qui avait justifi la clause a disparu ou sil advient quun intrt
plus important lexige . Encore faut-il justifier de ces circonstances nouvelles de
nature modifier les intrts en cause.
De plus, linterdiction de disposer a, en principe, pour rsultat de rendre le bien
quelle frappe insaisissable par les cranciers du gratifi. Nanmoins, de ce point de
vue aussi la porte de la clause est limite puisque le juge va oprer une pese des
intrts et vrifier quels sont les intrts quil faut vraiment privilgier. Si ce sont
ceux des cranciers parce que le donateur a dautres biens qui lui permettront
dassurer son train de vie, alors le juge pourra dcider de donner gain de cause aux
cranciers qui pourront saisir le bien malgr la clause dinalinabilit.
2 : Les conditions de forme
Nous avons dj prcis que la donation est un acte important et grave, cest
pourquoi un formalisme particulier est gnralement requis.
Le contrat de donation est une exception au principe de consensualisme du droit des
obligations. Mais la jurisprudence a rduit de manire considrable la porte de ce
formalisme en admettant la validit de certaines donations sans respect du

formalisme des libralits, il sagit des donations dguises, donations indirectes et


du don manuel.
I/ Le principe de solennit
La solennit requise, lest pour 3 raisons :
- la premire raison se relie au dsir de protger le donateur contre les actes
aboutissant le priver dun bien sans contrepartie. Il sagit, comme nous lavons dj
dit, dune certaine mfiance lgard de lintention librale et des actes titre
gratuit,
- la deuxime raison se rattache la volont dassurer une certaine protection du
patrimoine familial. Lexigence de lacte notari appelle lattention du donateur sur
lincidence familiale de son acte et facilite la conservation et la preuve de celui-ci. Ce
15 Cass. 1ere Civ. 8 janvier 1975 JCP G 1975 II 18240 note Thuillier
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qui permettra ensuite, entre autres, dassurer le respect des rgles relatives au
rapport et la rduction des libralits,
- la troisime raison est lie lirrvocabilit des donations. Par lacte notari, on a
voulu prvenir une destruction de lacte de donation qui permettrait danantir cette
dernire.
Larticle 931 C. Civ. prcise donc tous les actes portant donation entre vifs seront
passs devant notaires, dans les formes ordinaires des contrats ; et il en restera
minute sous peine de nullit .
Lexigence de lacte notari est requise ad validitatem et pas seulement ad
probationem16.
Il nest pas exig que le donateur soit prsent lors de lacte, il peut donner
procuration, mais il est alors ncessaire que la procuration soit explicite et rdige
selon les mmes formes que lacte de donation, une expdition de la procuration
notarie sera, le jour venu, annexe la minute de la donation.
La loi exige de plus une acceptation du donataire (art. 932 al. 1 C. Civ.). Lacceptation
du donataire peut ventuellement tre exprime par lintermdiaire dun mandataire
(art. 933 C. Civ.).
La validit de lacte de donation est subordonne plusieurs exigences :
- lacte portant donation doit tre pass devant notaires (art. 931 C. Civ.), mais la loi
du 28/12/196617 a autoris la rception de la donation par un seul notaire,

- lacte doit tre rdig en minute (art. 931 C. Civ.) cest--dire que loriginal doit tre
conserv au rang des minutes du notaire qui a reu lacte ce qui permet den garantir
la conservation de manire efficace,
- lacte de donation doit comporter les signatures requises. Labsence de la signature
des parties constitue un vice de forme entranant la nullit absolue de lacte. De
mme que labsence de signature du notaire entrane la nullit de lacte,
- la donation doit tre accepte par le donataire en termes exprs pour engager le
donateur (art. 932 al. 1 C. Civ.). Il sagit dune exigence supplmentaire ad
validitatem. Pour y satisfaire il ny a pas de termes sacramentels, les juges du fond
jouissent alors dun pouvoir souverain en la matire.
La principale sanction de lexigence de solennit est la nullit de la donation
irrgulire. Puisquelle est destine protger le donateur et sa famille, il semblerait
que la nullit soit une
16 1ere Civ. 15 fvrier 2012 N 11-11636 deux concubins acquirent une maison en
indivision. Le concubin, par acte sous seing priv dclare renoncer et lguer ses
droits concernant la maison et les biens sa concubine. Le concubinage se passe mal
et le concubin assigne sa partenaire en partage et en paiement dune indemnit
doccupation. La concubine estime quil a renonc ses droits son profit, donc elle
est devenue propritaire de limmeuble. Le concubin a dclar avoir rvoqu cet acte
qui selon lui tait un testament.
La Cour dappel a considr quil sagissait dun bien indivis et que lindemnit
dviction tait d.
La Cour de cassation rejette le pourvoi. Pour les magistrats de la Cour de cassation
lacte sous seing priv est une donation, donc la Cour dappel qui a exclu quil
sagissait dune libralit indirecte a dduit que la donation devait peine de nullit
tre passe devant notaire, ce que prvoit larticle 931 du Code civil. Donc
limmeuble garde sa qualit de bien indivis puisque la donation est nulle.
17 la loi du 28/12/1966 modifiait larticle 9 de la loi du 25 ventse an XI
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nullit relative, or le non-respect des formes solennelles des libralits est sanctionn
par la nullit absolue. Ceci semble vrai lorsque la nullit est souleve du vivant du
donateur.
La nullit est encourue non seulement pour lacte de donation mais galement pour
les actes annexes cette donation qui fixeraient par exemple des charges (conditions
essentielles loctroi de la donation). Donc si les charges ont t fixes dans un

autre acte sous seing priv cette fois, la nullit de cet acte pour non-respect du
formalisme entrane la nullit de la dacte de donation sous forme authentique celuil. Cette solution a t clairement formule par la cour de cassation dans une
dcision du 17 octobre 200718. Cette dcision de la cour de cassation contient deux
enseignements selon Monsieur le Professeur GRIMALDI :
Le premier, relatif au principe de la nullit, est que le formalisme auquel l'article
931 du code civil soumet les donations ostensibles est pareillement requis pour les
charges ou conditions qui leur sont apposes . Car la rgle est imprative et
gnrale, elle sapplique aux clauses et conditions de la libralit19.
Cette solution est conforte par la pratique notariale, la stipulation des charges et
conditions dans une donation notarie figure toujours (sauf dans l'espce
commente) dans l'acte authentique
Elle se justifie par les raisons mmes qui fondent l'exigence d'un acte authentique :
1) la protection du consentement du donateur ne peut tre effective que si le notaire
est mme de remplir son devoir de conseil, ce qui suppose qu'il ait connaissance de
l'entire convention des parties ;
2) la protection du donataire, par l'tablissement d'une preuve certaine de la
donation qui en garantisse l'irrvocabilit, implique que cette preuve soit
prconstitue, non pas seulement pour le transfert de la proprit titre gratuit,
mais aussi pour les conditions et charges dont l'inexcution peut causer la rvocation
de la libralit
Le second enseignement, relatif l'tendue de la nullit, est que la nullit des
conditions stipules par acte sous seing priv entrane celle de la donation, ds lors
que celle-ci fait rfrence des conditions imposes par le donateur et obligeant le
donataire . La Cour de cassation fait ainsi dpendre l'tendue de la nullit d'un
critre formel : selon que l'acte notari qui porte la donation fait ou non rfrence
aux charges qui ont t irrgulirement constates sous seing priv, la libralit
tombe avec ces charges ou tient sans elles.
Larrt peut tre compris en ce sens que la rfrence expresse et ritre que
contenait l'acte authentique aux charges grevant la donation - renvoi aux conditions
imposes par le donateur et acceptation de ces mmes conditions par le donataire tablissait que, dans l'intention des parties,
18 Civ. 1ere, 17 octobre 2007 RTDCiv. 2008 p. 132 note Michel GRIMALDI :
Par acte notari, donation est faite de divers biens immobiliers l'Institut de France,
reprsent par son chancelier. Dans cet acte, le chancelier dclare accepter la
libralit et obliger l'Institut l'excution des charges imposes par le donateur, sous
rserve de l'obtention des autorisations requises. Ces charges, simplement
annonces dans l'acte notari, sont trs prcisment dtailles dans un acte sous
seing priv non dat : elles visent la cration d'une fondation dont les activits
culturelles se dploieraient dans les immeubles donns. Elles sont ensuite reprises
dans le dcret pris en Conseil d'Etat autorisant l'Institut accepter la

libralit.Quelques annes plus tard, le donateur demande la rvocation de la


donation pour inexcution des charges (et aussi sa nullit pour erreur et dol). A quoi
le donataire rplique que les charges son nulles pour avoir t convenues sous
signatures prives. Cette dfense, accueillie en appel, l'est aussi par la Cour de
cassation... mais avec une suite que le donataire n'avait certainement pas prvue :
statuant sur un moyen relev d'office, la Cour dcide que la nullit des charges
emporte celle de la donation qui les prvoyait. Moyennant quoi le donateur, ou plutt
son lgataire universel, rcupre les biens donns, non pas en raison de la rvocation
qu'il avait sollicite, mais par l'effet d'une nullit que le donataire lui avait
imprudemment oppose sans en mesurer toute l'tendue... Notre donataire avait
jou l'apprenti sorcier et se retrouve dans la posture de l'arroseur arros.Voir
galement : Gaz. Pal. 27 mai 2008 p. 17 Rpertoire Defrnois 2008 p. 557 art.
38731 note Philippe MALAURIE Les Petites Affiches 9 mai 2008 p. 18 note Philippe
MALAURIE JCP N 2008, 1281 note Philippe VAN STEENLANDT 19 Solution dj retenue dans un arrt de la cour de cassation du 6 juin 1855 DP
1855, 1, p.245
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la donation tait lie ces charges, qui, ainsi, avaient t dterminantes du
consentement du donateur.
Sans doute, peut-on, compte tenu des circonstances de la cause, juger la sanction
svre, mais le propre du formalisme est de constituer, par l'automatisme de la
sanction, une protection avance des intrts de fond : ds lors que la forme
impose n'a pas t respecte, la nullit est encourue, sans qu'il soit permis d'ouvrir
un dbat au fond sur les intrts que cette forme vise sauvegarder .
La situation nest plus la mme aprs le dcs du donateur. Dans ce cas, larticle
1340 C. Civ. semble permettre denvisager une nullit relative, la jurisprudence a
entrin cette analyse puisquelle a dcid que laction en nullit se prescrivait par le
dlai prvu pour la nullit relative20.
Il faut, toutefois, aujourdhui tenir compte de la position de la cour de cassation qui
nhsite plus panacher les rgimes. Elle a dcid que laction en nullit pour vice de
forme se prescrit, mme aprs le dcs du donateur, par 30 ans21.
Quelle que soit la priode pendant laquelle la nullit est invoque, lannulation
obtenue entrane lanantissement de lacte22.
Lorsque la donation porte sur des meubles, larticle 948 prvoit lexigence dun tat
estimatif, sign du donateur et du donataire ou de ceux qui acceptent pour lui, cet
tat devant tre annex la minute de la donation. La jurisprudence a interprt

libralement larticle 948 C.Civ., ainsi supposer quil ne soit pas inclus dans lacte
de donation, ltat estimatif peut tre dress par acte sous seing priv23, cette
solution a t confirme dans une rponse ministrielle publie au journal officiel du
5 mai 200924. Si ltat estimatif doit contenir lnumration et lestimation dtaille
des meubles donns, on peut se contenter dune classification par catgories suivie
dune estimation globale lorsque la donation porte sur une collection (ex : livres,
dessins)25. Labsence ou lirrgularit de ltat estimatif est sanctionne par la nullit
absolue de la donation.
II/ Les exceptions au principe de solennit des donations
Au principe de la solennit des donations il existe des exceptions trs importantes. La
jurisprudence a trs vite admis la validit des donations dguises26 ou des
donations indirectes27 ou encore des dons manuels28.
A/ La donation dguise
La donation dguise suppose le recours un procd de simulation, derrire un acte
apparent prsentant un caractre onreux, il y a en ralit un acte gratuit,
gnralement non crit (lacte gratuit est dguis en acte onreux).
20 Cass. Req. 27/11/1865 D. 1866 . 1 . p.216
21 Cass. Civ. 1ere 26/01/1983 Bull . Civ. I N39
22 les auteurs estiment que ce qui en reste peut cependant produire effet un autre
titre, par exemple valoir testament olographe ou au contraire rvocation dun tel
testament.
23 Cass. Req. 11/07/1831 S. 19831.2.362
24 Forme de ltat estimatif annex lacte authentique contenant donation de biens
mobiliers Rp. Min. N15876 : JOAN Q 5 mai 2009 p. 4354
25 1ere Civ. 2/11/1954 JCP 1954 II 8443 CA Pau 23/11/1958 Gaz. Pal. 1958.2.273
26 la donation dguise est une libralit ralise sous lapparence dun acte titre
onreux et implique donc le recours la simulation
27 la donation indirecte ne repose pas sur la simulation, lacte pass est rel et la
technique utilise supple labsence dacte notari
28 le don manuel est en principe une donation de meubles corporels accomplie par
leur remise de la main la main
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La question de la validit de la donation dguise a t rsolue par la jurisprudence


malgr latteinte apporte lexigence de solennit. Mais la jurisprudence continue
de sanctionner par la nullit les donations dguises frauduleuses29. Mis part ce
cas particulier, la jurisprudence valide les donations dguises sous certaines
conditions de forme et de fond. Reste alors rsoudre le problme spcifique de la
preuve de la donation dguise.
1) conditions de validit de la donation dguise
Si la donation dguise chappe aux conditions de forme applicables aux donations,
lacte doit quand mme satisfaire certaines exigences qui correspondent un
formalisme de substitution. Pour que la donation dguise soit valable, il faut que
lapparence soit vraiment respecte, donc la donation doit prsenter les caractres
de lacte juridique quelle emprunte. A ce titre nous allons voir diverses illustrations
possibles :
* donation dguise sous lapparence dun autre contrat
La donation peut tre dguise sous lapparence dun contrat de socit au moyen
de lindication dune provenance dapports qui ne correspond pas la ralit par
exemple.
Elle peut encore tre dguise sous lapparence dun contrat de bail si celui-ci est
consenti moyennant un loyer ou un fermage infrieur au prix normal et lorsque
lavantage relve de lanimus donandi, mais si la jurisprudence la dabord considr
comme une donation dguise, elle semble le qualifier aujourdhui comme une
donation indirecte30.
Pour que la qualification de donation dguise soit retenue, il faut absolument que
les conditions de fond et de forme du contrat emprunt soient respectes.
* donation dguise sous lapparence dune vente
Plus frquemment, la donation est dguise sous lapparence dune vente. Lorsque
toutes les conditions de la vente sont runies, le mensonge est parfait de sorte quen
la forme, le contrat et la donation sont valables. Par exemple le prix de la vente est
indiqu, mais ce prix est fictif car les contractants ont convenu pralablement que ce
prix ne serait pas vers ou ont affirm dans lacte quil avait dj t pay (alors que
ce nest pas le cas)31.
Il est prciser que lacte de vente dun immeuble par des parents lun de leurs
enfants moyennant un prix pay au comptant directement en dehors de la
comptabilit de loffice notarial nentrane
29 ex : des actes titre onreux apparents qui masquaient des libralits illicites
destines favoriser la poursuite de relations entre concubins, dans ces cas, la
donation est annule parce que la cause est illicite et non pas parce que la libralit
est dguise.
30 Compte tenu de labsence de simulation, la solution semble plus satisfaisante.
Cass. Civ. 11/01/1956 Gaz. Pal. 1956.1.228

31 1ere Civ. 4 mars 2015 un pre a vendu un bateau de pche son fils un prix
modique. Par ailleurs le donataire ne justifie pas du paiement du prix au donateur. La
Cour de cassation considre que les juges du fond ont, juste titre, relev lexistence
dune donation, dautant que lintention librale du donataire tait caractrise. Il
sagit ici dune donation dguise sous un acte de vente La Cour de cassation en
reconnaissant lexistence dune donation dguise permet aux hritiers de rclamer
lapplication des rgles du droit des successions, savoir que cette donation sera
rapporte la succession du donateur dfunt. Droit de la famille mai 2015, comm.
105 donation dguise dun navire Sarah Torricelli-Chrifi Civ. 1ere, 24 juin 2015
pour caractriser une donation dguise dans un acte de cession de parts sociales de
SARL, les juges ont constat que scrupuleusement, la donatrice avait not la date
des retraits effectus au profit de la donataire, dont l'addition correspondait au prix
de cession. Sommes dont elle n'avait jamais demand le remboursement. Il en tait
autrement de ses autres enfants pour lesquels elle avait pu exiger le remboursement
par voies de mises en demeure ou d'assignations. En consquence, la cour d'appel a
justement caractris, et ce hors de toute dnaturation , les lments matriel et
intentionnel de la donation dguise. Ainsi qualifie, celle-ci devenait rapportable et
rductible . Droit de la famille 2015, comm. 189 note Sarah Torricelli-Chrifi
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pas automatiquement la requalification de la vente en donation dguise. Lacte
apparent est lacte authentique qui est parfaitement valable en la forme et ne peut
pas tre suspect de faux parce que le prix na pas t pay par la comptabilit de
ltude. La cour de cassation estime que seul lacte doit tre pris en compte et que
cet acte est un acte de vente et pas une donation. Il appartient donc celui qui
entend faire apparatre une donation dguise de le prouver (art. 1315 du Code civil).
Bien quil sagisse de prouver lexistence dun acte juridique, la cour de cassation
autorise le demander faire cette preuve par tous moyens parce que cette action est
galement des tiers la donation32.
Lanalyse est plus dlicate lorsque le prix est infrieur la valeur de la chose. Dans
ce cas, il faut rechercher si lattitude du vendeur est inspire par une intention
librale, ce nest que dans ce cas que lacte pourra tre qualifi de donation. Dans
notre cas, il serait possible de considrer quil ny a plus donation dguise, mais
seulement donation indirecte. Il faut alors distinguer :
- le prix, particulirement faible est considr comme drisoire. Dans ce cas, ce
pourrait tre une cause de nullit de la vente car le prix drisoire correspond une
absence de prix. Dans ce cas, peut-on considrer quil y a donation dguise ? Le
mensonge nest pas vraiment bien fait, et dans ce cas, il manque une condition de
validit de la donation dguise. Pourtant la jurisprudence a admis que la vente

prix drisoire peut valoir donation33, ce nest quen absence de prix que la vente
cesserait de pouvoir couvrir la donation,
- lorsque le prix, sans tre drisoire est lsionnaire, il en va de mme, cest--dire
que la donation dguise est valable, en consquence le contrat ne peut tre
rescind pour lsion.
Ces donations sont mises mal par les derniers arrts de la Cour de cassation
concernant la preuve de lintention librale34. Avec la jurisprudence dveloppe
depuis le dbut de lanne 2012, la Cour de cassation remet presque
systmatiquement en cause la validit des donations dguises au motif que la
preuve de cette donation na pas t rapporte par les personnes qui les invoquent.
* Les donations dguises sous lapparence dun paiement ou dun achat pour autrui
32 Civ. 1ere, 11 mars 2009 N de pourvoi 07-21806 revue juridique personnes et
famille juin 2009 note Stphane VALORY
33 Cass. Civ. 3/12/1912 D.1913.1.175 Cass. Civ. 29/05/1980 D. 1981.273 Cass.
Civ. 27/10/1993 Bull. Civ. I N300
34 1ere Civ. 4 juillet 2012 N 11-17439 dans cette dcision une personne reoit de
ses parents des terres et btiments par donation puis ils lui vendent des vignes pour
un prix drisoire cause du gel qui a dtrior les pieds de vignes. Au dcs des
disposants, les hritiers demandent au bnficiaire de la donation et de la vente le
rapport de la prtendue ventre quils considrent tre une donation dguise. La
Cour dappel fait droit leur demande estimant quil ntait pas dmontr que le gel
qui aurait frapp la vigne et affect ses organes vitaux ce qui aurait pu justifier le
prix bas demand. La Cour de cassation a cass cette dcision sur le fondement des
articles 894 et 1315 ensembles du Code civil. La Cour de cassation rappelle quil
appartient aux hritiers qui demandaient le rapport parce que le prix tait vil et que
les disposants taient habits dune intention librale de dmontrer linexactitude de
ces nonciations. Il nappartenait pas lacqureur de dmontrer la ralit des faits,
donc la Cour dappel a invers la charge de la preuve et viol les articles 1315 et 894
du Code civil
1ere Civ., 26 septembre 2012 N 11-10960 Une personne de 22 ans acquiert une
exploitation agricole en deux temps, dans un premier temps, il achte la nueproprit, ensuite, il se porte acqureur de lusufruit. Le bien est incendi en 1981, et
lassurance lui verse une indemnit. Lors de la liquidation de la succession de ses
parents ses cohritiers demandent le rapport de cette indemnit la succession
parce quils estiment que lacquisition a t finance par les parents de lacqureur
qui tait trop jeune lpoque pour pouvoir se porter acqureur, dautant que les
explications relatives lemprunt dont il aurait pu bnficier taient inexactes. La
Cour dappel donne raison aux cohritiers et ordonne le rapport de lindemnit la
succession des parents. Cette dcision est casse par la Cour de cassation au visa de
larticle 1315 du Code civil ensemble larticle 843 ancien du Code civil au motif quil
incombe aux hritiers qui allguent dexistence dune donation dguise de prouver

que les parents avaient financ avec lintention librale lacquisition. La Cour dappel
a donc invers la charge de la preuve
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Si le donateur remet des fonds au donataire pour que ce dernier paie le vendeur, il
semble quil y ait don manuel et non pas donation dguise. Si le prix dacquisition
est directement pay par le donateur au vendeur, il semble quil y ait donation
indirecte et non donation dguise. Pourtant dans ce cas, la jurisprudence semble
retenir, plus souvent, la qualification de donation dguise.
* Les donations dguises sous lapparence dune reconnaissance de dette
En se reconnaissant dbitrice dune dette fictive, une personne peut raliser une
donation, de mme si elle promet de payer une personne ce quelle ne lui doit pas.
Mais il ne faut pas oublier que la donation dguise doit satisfaire aux exigences de
forme de lacte titre onreux, il faut donc ici respecter les dispositions de larticle
1326 C. Civ.35. La jurisprudence exige donc que le mensonge soit bien fait.
2) Les rgles de preuve
Le problme de preuve concerne la dmonstration du caractre faussement onreux
du contrat ou du caractre fictif de la dette reconnue.
La preuve peut tre recherche par le donateur qui voudrait par exemple rvoquer la
donation, ou par le donataire qui serait poursuivi en excution de la prestation qui
servait masquer le caractre gratuit de lopration ou encore par les hritiers
rservataires pour prouver latteinte la rserve ou enfin par ladministration
notamment fiscale qui voudrait prlever des droits de mutation titre gratuit.
Lobjet de la preuve est double :
- il faut tablir labsence de contrepartie, cest--dire llment matriel36,
- et il faut tablir lintention librale du donateur.
La charge de la preuve pse, en principe, sur celui qui veut tablir le caractre
gratuit de lacte. Ce que la Cour de cassation vient de rappeler dans une dcision du
26 septembre 201237.
Le dguisement est tabli au moyen dune action en dclaration de simulation qui se
prescrit par 30 ans compter du jour de lacte simul, mais celle-ci reste tributaire
de la demande principale quelle accompagne. Donc lorsque laction est exerce en
vue dobtenir la rduction de la donation dguise, la prescription ne commence
courir que du jour o le demandeur a eu la facult dexercer laction en rduction38.

35 art. 1326 C. Civ. Lacte juridique par lequel une seule partie sengage envers
une autre lui payer une somme dargent ou lui livrer un bien fongible doit tre
constat dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement
ainsi que la mention, crite de sa main, de la somme ou de la quantit en toutes
lettres et en chiffres. En cas de diffrence, lacte sous seing priv vaut pour la somme
crite en lettres .
36 1ere Civ. 21 octobre 2015 N 14-24926 JCP N 2015, act. 1066
37 Civ. 1ere, 26 septembre 2012 N 11-10960 par acte authentique du 25 juillet
1946, une personne tout juste majeure (22ans) acquiert la nue-proprit dune
ferme. Puis par un autre acte authentique du 23 dcembre 1949, elle acquiert
dusufruit du bien. En 1981, la ferme est en feu. Lagriculteur peroit une indemnit
de lassureur. Au moment de la liquidation de la succession de ses parents, ses
cohritiers prtendent quil a bnfici dune donation dguise dont il doit le rapport
parce quil navait pas les moyens de financer seul lacquisition dune ferme. La Cour
dappel de Besanon le 8 novembre 2010 ordonne le rapport la succession de
chacun des parents de lindemnit dassurance.
La Cour de cassation casse la dcision de la Cour dappel au visa de larticle 1315
ensemble 843 (antrieur la loi de 2006) parce quil appartient celui qui invoque
une donation dguise de la prouver et surtout de prouver que les parents avaient
financ lachat avec une intention librale ?
38 Cass. Civ. 23/3/1994 Bull. Civ. I N113
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Lorsque cest lune des parties (donateur ou donataire) qui veut dmontrer le
dguisement, la preuve doit en principe tre rapporte par crit. Lorsque cest un
tiers qui veut apporter la preuve, il peut le faire par tous moyens. Dans un arrt du
11 mars 2009, la cour de cassation a autoris une personne qui demandait la
requalification de lacte de vente en donation dguise apporter la preuve du
caractre mensonger des nonciations de lacte de vente par tous moyens parce que
le cohritier qui demandait le rapport ou la rduction agissait en vertu dun droit
propre et non en vertu dun droit qui lui aurait t transmis par son auteur39.
B/ La donation indirecte
Elle est ralise par un acte rel et non simul. Elle aussi a t trs vite admise par la
jurisprudence. En revanche, passe entre des poux, elle tait frappe de nullit40.
La loi du 26 mai 2004 portant rforme du divorce a abrog larticle 1099 al. 2 du
Code civil rendant ds lors possible les donations dguises entre poux. Nanmoins,
la Cour de cassation dans une dcision du 9 dcembre 2009 a dcid que les

donations dguises entre poux faites avant le 1er janvier 2005 restent nulles en
application des rgles dapplication de la loi dans le temps en matire
contractuelle41.
La donation indirecte ne se ralise pas au moyen dune simulation, lacte qui lui sert
de support nest pas mensonger, ce peut tre, par exemple, un acte onreux
comportant un avantage pour lune des parties ou pour un tiers.
La distinction entre les donations dguises et les donations indirectes est ncessaire
car leurs rgimes ne sont pas les mmes. La distinction entre les deux nest pourtant
pas facile faire et ceci est li la jurisprudence en la matire. Cest pourquoi nous
allons commencer par tudier les diffrentes sortes de donations indirectes (pour
tenter dtablir une distinction) puis nous verrons le rgime de la preuve.
1) Conditions de validit de la donation indirecte
La donation indirecte implique une obligation dpourvue de contrepartie, mais
lopration repose sur un acte autre quune donation.
* La mise disposition gratuite dun immeuble
La mise disposition dun immeuble sans contrepartie fixe lavance pose
problme quant sa qualification. Peut-on la qualifier de donation rapportable ? Ou
nest-ce quun acte dentraide qui ne constitue pas une libralit ?
La cour de cassation dans une dcision du 8 novembre 2005 est venue qualifier cet
acte davantage indirect soumis au rapport mme si aucune intention librale na t
dmontre42.
La loi du 23 juin 2006 consacre cette solution dans larticle 851 du code civil.
39 1ere Civ. 11 mars 2009 Actualit juridique famille 2009 p. 222 rapport dune
donation dguise sous forme dune vente : charge de la preuve - Alice TISSERANDMARTIN
40 Article 1099 al. 2 du Code civil (antrieur la loi du 26 mai 2004)
41 Civ. 1ere, 9 dcembre 2009 N 08-20570 Les donations dguises entre poux
faites avant le 1er janvier 2005 restent nulles Michel GRIMALDI RTD Civ. 2009 p.
764
42 Cass. 1ere Civ. 8 novembre 2005, Bull. Civ. 2005 I N 409, JCPN 2005 act. 647, Les
Petites Affiches 3 mai 2006 note A. CHAMOULAUD-TRAPIERS Voire galement V.
BARABE-BOUCHARD Occupation gratuite dun logement par un hritier. De la
dispense systmatique de rapport au rapport systmatique JCP N 2006, 1220
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Pourtant, cette situation est souvent une situation de fait dont aucune des parties na
conscience quelle peut tre qualifie de donation ! Elle est surtout dangereuse pour
le bnficiaire de lavantage, car dfaut dacte ostensible, cette donation est
rapportable, et il appartiendra aux juges du fond de fixer la valeur locative de
limmeuble. Or dans la dcision prcite de la cour de cassation les juges du fond ont
fix la valeur locative de limmeuble indpendamment des ventuels travaux
damlioration qui ont pu tre raliss et sans pratiquer dabattement pour
prcarit sur la somme sujette rapport . Cest donc lenrichissement de lhritier
avantag qui a t pris en compte et non lappauvrissement du disposant pour
recomposer la masse de calcul de larticle 922 du code civil. Pour viter cet
inconvnient, il serait prudent de raliser des actes ostensibles et notaris qui
prciseraient le montant du rapport souhait par le disposant43.
* Les donations indirectes au moyen dun acte titre onreux
Il peut sagir dun contrat de vente En principe, puisquil sagit dun contrat
synallagmatique, il existe un quilibre qui repose sur la rciprocit des avantages. Si
lquilibre nest pas atteint, il ne sagit pas pour autant dune donation indirecte. Il
faut quun certain seuil soit dpass pour que lon puisse considrer quil y a un
avantage qui a t consenti par lune des parties lautre. La fixation de ce seuil
relve de lapprciation souveraine des juges du fond.
Encore faut-il que lavantage consenti rsulte dune intention librale de la part du
disposant.
Sur ce type de donation, la jurisprudence manque de clart, parfois elle qualifie lacte
de donation indirecte et parfois elle le qualifie de donation dguise.
La question de la donation indirecte dans le pacte de tontine sest pose devant la
cour de cassation en 200444. Le dfunt et sa troisime pouse avaient acquis, avec
clause daccroissement plusieurs appartements. Aprs avoir retenu que lacquisition
de deux dentre eux avait t intgralement finance par le dfunt les magistrats de
la cour dappel qualifirent le financement de lpouse de donation indirecte, dont ils
ordonnrent le rapport la succession de son dfunt mari. Au visa de larticle 1099-1
C. Civ., la cour de cassation censure la dcision de la cour dappel au motif que
lacquisition dun bien avec clause daccroissement constitue un contrat alatoire et
non une libralit.
La cour de cassation dans cette dcision rappelle que la tontine constitue un contrat
alatoire titre onreux et non une libralit. Cette solution est classique. Mais la
libralit ne vise que lacquisition par le survivant de la part de lacqureur
prdcd. La question qui se posait ici tait celle du financement par le survivant de
sa propre part. Lpouse navait rien pay, ctait son mari qui lavait fait pour elle,
cette opration pouvait lgitimement recevoir la qualification de donation. En effet, si
la tontine chasse la libralit, cest la condition quexiste un vritable ala, dfini
comme une chance de gain ou de perte pour chacune des parties, daprs un
vnement incertain . On peut ici sinterroger sur le risque pris par lpouse

puisquelle na nullement contribu au financement de lacquisition, on voit mal o


est le risque potentiel pour elle.
Une nouvelle question se pose alors de la motivation des magistrats. Les contrats
assortis dune clause de tontine, lorsque cette dernire est insre dans un contrat
dacquisition en commun, sont
43 La mise disposition gratuite dun immeuble Clment FENARDON JCP N 4
juillet 2008, 1232
44 Civ. 1ere 14 dcembre 2004 Droit de la famille mars 2005 N61
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du point de vue fiscal, rputs transmis titre gratuit chacun des bnficiaires de
laccroissement. Les magistrats pourraient en revanche, avoir en vue de faire
chapper lacte au rgime civil des actes titre gratuit (pas de rapport la
succession, pas de rduction).
Dans un arrt du 25 fvrier 2009, la cour de cassation a considr que le paiement
des droits de mutation dus au titre dune donation par le donateur est une donation
indirecte. Cette solution est purement civiliste, elle se justifie au regard des critres
retenus par les magistrats pour qualifier un acte de donation45. En prenant en
charge les frais qui doivent tre acquitts au fisc (dette de nature lgale), le donateur
appauvrit son patrimoine sans recevoir de contrepartie du donataire. Ce dernier ne
reoit pas dargent. En revanche, il ralise une conomie : son patrimoine nest pas
amput des frais de mutation. Le donataire bnficie donc bien dun avantage (alors
mme quil ny a pas de flux financier entre le donateur et lui) ; avantage qui nest
assorti daucune contrepartie. Par une interprtation extensive de larrt du 25 fvrier
2009, toute valeur sortie du patrimoine du donateur sans quaucune contrepartie ne
soit verse par le donataire serait ainsi une donation indirecte rapportable la
succession. Il ressort du dispositif de cet arrt que le juge civil a entendu cantonner
les consquences de la qualification de donation indirecte au seul droit civil et tout
particulirement au droit des successions en excluant tout impact de cette
qualification en droit fiscal. Toutefois, il existe un danger cette solution : la
perception des droits de succession est effectue en ajoutant la valeur des biens
compris dans la dclaration de succession celle des biens qui ont fait l'objet de
donations antrieures, l'exception de celles passes depuis plus de six ans.
La qualification de donation indirecte dcerne par la Cour de cassation la prise en
charge par le donateur des droits de mutation si elle na pas deffet sur la liquidation
de ces droits loccasion de la donation elle-mme, est en revanche de nature
justifier le rapport des sommes correspondantes dans la base imposable aux droits

de mutation par dcs si la personne gratifie vient la succession du donateur. En


effet, ds lors quelle na pas en toute hypothse t soumise aux droits de mutation
titre gratuit, on ne voit pas comment la donation indirecte rapporte civilement la
succession en excution des dispositions de larticle 843 du Code civil pourrait
chapper au rapport fiscal prvu par larticle 784 du Code gnral des impts pour
lassiette des droits de mutation par dcs.
* Les donations indirectes au moyen dactes neutres
On parle dacte neutre lorsque cet acte peut servir aussi bien la ralisation dune
opration titre onreux ou titre gratuit.
Il peut sagir de la cration ou de lendossement dun titre ordre (valeur mobilire
ou effet de commerce), la circulation de ces titres permet de faire des donations. Une
reconnaissance de dette ou une promesse de payer peuvent aussi servir raliser
des donations indirectes, cette qualification devrait dailleurs tre prfre celle de
donations dguises surtout sil ny a pas de simulation.
Toutefois, la mise en rserve des bnfices par lusufruitier de parts sociales nest
pas constitutive dune donation indirecte au profit des nus-propritaires. Une mre
fait donation ses trois enfants de la nue-proprit de parts de SCI dont elle est
titulaire. Durant plusieurs exercices, elle dcide daffecter en rserve les bnfices de
la socit. Considrant que cette opration est constitutive
45 1ere Civ. 25 fvrier 2009 N de pourvoi 07 20010 prise en charge des droits de
mutation titre gratuit par le donateur Les Petites Affiches 9 juin 2009 P. 15 Patrick
FUMENIER - Florence GRILLIER-ROUSSEAU Jennifer MAZZIERLI
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dune donation indirecte consentie par la mre usufruitire ses trois enfants nuspropritaires, ladministration fiscale rclame lun de ces derniers le paiement de
droits de mutation titre gratuit. Elle est dboute par les juges du fond. La Cour de
cassation rejette le pourvoi form contre larrt dappel. Elle nonce que les
bnfices raliss par une socit ne participent de la nature des fruits que lors de
leur attribution sous forme de dividendes, lesquels nont pas dexistence juridique
avant lapprobation des comptes de lexercice par lassemble gnrale, la
constatation par celle-ci de lexistence de sommes distribuables et la dtermination
de la part qui est attribue chaque associ. Il en rsulte quavant cette attribution,
lusufruitier des parts sociales na pas de droit sur les bnfices et quen participant
lassemble gnrale qui dcide de les affecter un compte de rserve, il ne consent
aucune donation au nu-propritaire. Alors mme que la mise en rserve

systmatique implique une augmentation de la valeur des parts sociales Donc une
augmentation du patrimoine des nus propritaires46.
* Les donations indirectes par voie de renonciation
Lorsquune personne renonce un droit ou quelle exerce une option en se
prononant dans le sens de la renonciation, il arrive que cette attitude profite
dautres personnes.
Ces comportements peuvent servir raliser des donations indirectes ainsi, la
renonciation une crance peut constituer une donation indirecte si le crancier a
agi dans une intention librale. Il ne faut pas toutefois que cela saccompagne de la
remise dune fausse quittance car dans ce cas, il y aurait donation dguise.
Ainsi dans un arrt du 3 mars 2009, la cour de cassation a dcid que la contribution
aux pertes par un associ au-del de ce qui lui incombe constitue une donation
indirecte au profit des autres associs47. Dterminer si et quand la contribution
aux pertes d'un associ constitue une donation indirecte (au profit des autres
associs), qui doit tre soumise aux droits d'enregistrement, suppose donc de vrifier
qu'elle rpond la caractrisation de la donation par l'intention librale, le
dessaisissement immdiat du donateur et l'acceptation du bnficiaire
La contribution aux pertes constitue-t-elle un dpouillement actuel ? L'obligation de
contribuer aux pertes ne joue, en principe, qu'au moment de la dissolution de la
socit. Elle implique qu' ce moment-l, si l'actif social ne suffit pas dsintresser
les cranciers sociaux, les associs perdent leur apport ou le rcuprent diminu de
la part de pertes qui leur est imputable Les statuts peuvent prvoir que si la
socit prouve des difficults au cours de sa vie, elle pourra exiger des associs
qu'ils contribuent aux pertes en cours de vie sociale, annuellement ou suivant une
autre priodicit
La contribution aux pertes constitue-t-elle un dpouillement irrvocable ? Les
pertes n'ont pas tre immdiatement supportes par eux au titre de leur obligation
de contribution aux pertes. Les pertes subissent seulement un traitement comptable
en tant portes au passif du bilan au compte de report nouveau ngatif dans
l'espoir que des exercices bnficiaires les fassent disparatre. La rgle reportant
l'obligation de contribuer aux pertes au jour de la dissolution de la socit n'est
cependant pas d'ordre public. Les associs peuvent donc dcider, comme en
l'espce, de contribuer immdiatement aux pertes.
46 Com. 10 fvrier 2009 N 07-21806 Revue juridique personnes et famille 2009
juin
47 Cass. Com. 3 mars 2009 N 08-13278 JCP N 2009, 1312 Jessica LEDAN
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Lorsqu'un associ contribue aux pertes au-del de ce qui lui incombe, le
dpouillement actuel et irrvocable de ce dernier ne semble faire aucun doute.
Encore faut-il cependant que le dpouillement bnficie des donataires. Ce n'est en
effet qu' cette seule condition que l'on pourra parler de donation.
L'acceptation d'un enrichissement par le donataire est donc tout aussi essentielle que
le dpouillement du donateur. Il ne suffit pas qu'une personne se dpouille, encore
faut-il en effet que le donataire le conoive comme un profit et l'accepte. Le fait que
la donation soit indirecte n'efface pas ces exigences. L'acceptation du bnficiaire
reste tout autant ncessaire que dans une donation franche revtant la forme
authentique.
La question qui se pose ici est la suivante : qui profite le fait, pour un associ, de
contribuer aux pertes au-del de ce qui lui incombe ? Pour l'administration fiscale et
le tribunal de grande instance de Brest, la rponse ne fait aucun doute. Ce sont les
autres associs en l'occurrence les enfants qui en profitent, ce qui justifiait le
redressement En outre, et supposer mme cet enrichissement tabli, encore
faudrait-il prouver qu'il a t accept par le donataire. C'est ce dernier aspect qui
interroge le plus. En tout tat de cause, l'acceptation de l'enrichissement par les
autres associs ne peut rsulter que de leur inertie, que du fait qu'ils ne contribuent
pas aux pertes. Cela pourrait se concevoir lorsque l'on sait que la Cour de cassation a
dj jug que l'acceptation d'une donation non formaliste peut rsulter purement et
simplement du silence gard par le donataire (Cass. req., 29 mars 1938 : DP 1939, I,
p. 5, note P. Voirin) ou bien encore du fait que celui-ci en connaisse le bienfait et en
profite (Cass. 1re civ., 27 mai 1961 : Bull. civ. 1961, n 268 ; JCP G 1963, II, 12973,
note P. Voirin). Il n'en reste pas moins vrai que l'acceptation du bnficiaire dans ce
cas est largement discutable.
La qualification de la contribution aux pertes de l'associ (au-del de ce qui lui
incombe), en donation, trouve ici, avec la question du donataire, une expression trs
particulire.
En contribuant aux pertes au-del de ce qui lui incombe, un associ agit-il
intentionnellement ?
Sauf disposition contraire des statuts, la contribution aux pertes par les associs est,
en principe, proportionnelle leurs apports. En l'espce, la contribution aux pertes
aurait donc d tre proportionnelle aux apports. Il faut en dduire que c'est donc
intentionnellement que le pre a contribu aux pertes sociales au-del de ce qui lui
incombait en tant le seul associ procder une imputation de son comptecourant en vue d'augmenter le capital de la socit.
Les statuts peuvent prvoir, sous rserve de la prohibition des clauses lonines, une
contribution aux pertes non proportionnelle.

Par une clause statutaire, il est ainsi possible de rduire sensiblement le montant de
la contribution d'un ou plusieurs associs et d'augmenter corrlativement celui des
autres.
Lorsqu'un associ contribue aux pertes dans des proportions suprieures sa
participation au capital social par le jeu d'une clause statutaire ce qui est bien
souvent le cas celui-ci ne semble pas pouvoir tre considr comme ayant ralis
une donation indirecte au profit des autres puisque manque alors l'lment
intentionnel ncessaire cette qualification.
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Cest aussi loccasion des renonciations succession que la question peut se poser.
La renonciation conventionnelle faite en faveur dune autre personne (renonciation in
favorem). Dans ce cas, lhritier sengage, dans lintrt dun autre et par accord
conclu avec lui ne pas exercer ses droits dans la succession. Le problme tait que
la convention ne prvoyant pas de contrepartie la charge du bnficiaire partir de
l, il ny avait plus dacte support, il sagissait dune donation directe qui devait
respecter le formalisme lgal. La loi du 23 juin 2006 permet aujourdhui sous
certaines conditions la possibilit de cette renonciation in favorem notamment
lorsque cest un hritier rservataire qui renonce. En effet, les articles 929 et s. du
code civil prvoient la possibilit de renoncer de manire anticipe laction en
rduction. La loi autorise un hritier rservataire renoncer par anticipation sa part
sur la rserve (art. 929 al. 1 C. Civ.). Certains auteurs48 soulignent la prudence du
lgislateur en ce quil a encadr cette opration de manire trs stricte, la
renonciation vise essentiellement les descendants, parfois le conjoint survivant sil a
la qualit dhritier rservataire et est soumise un formalisme lourd (ex : recours
deux notaires !), mais la prudence du lgislateur rsulte aussi de ce quil a pris la
prcaution de prciser dans larticle 930-1 2e al. C. Civ. Que la renonciation, quelles
que soient ses modalits, ne constitue pas une libralit . Les rgles antrieurement
mises en place par la jurisprudence sur ce point devraient donc disparatre et il ne
devrait plus tre possible de considrer ces renonciations comme des donations
indirectes lorsquelles sont faites par un hritier rservataire au profit dune autre
personne.
* Achat, vente et stipulation pour autrui
Lachat pour autrui peut tre considr comme une donation indirecte si le donateur
paie directement le vendeur. Mais encore une fois, la jurisprudence peut aussi
considrer quil sagit dune donation dguise (simulation).
La stipulation pour autrui permet aussi de raliser une donation indirecte. Ici, cette
fonction est prvue par larticle 1121 C. Civ. Mais ce rgime prsente certaines

particularits : la loi prvoit que le capital ou la rente payable au dcs du


contractant un bnficiaire dtermin nest soumis ni aux rgles du rapport
succession, ni celles de la rduction pour atteinte la rserve, et il en va de mme
des sommes verses par le contractant titre de primes, moins que celles-ci
naient t manifestement exagres eu gard ses facults (art. L 132-13 C.
Assur.).
2) Les rgles de preuve
Il sagit pour le demandeur de dmontrer
- quil y a eu matriellement, un avantage ralis au bnfice du donataire et au
dtriment du donateur
- et quil y avait intention librale de la part du donateur.
La preuve de cette intention peut tre rapporte par tout moyen, les juges du fond
disposent ici aussi dun pouvoir souverain dapprciation.
48 Frdric GUERCHOUN et Stphane PIEDELIEVRE La rforme des successions et
des libralits par la loi du 23 juin 2006 Gazette du Palais 23 et 24 aot 2006 p.2 et
s.
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Sagissant de donations indirectes, la taxation intervient en pratique le plus souvent
en cas de dclaration volontaire par le donataire ladministration. En effet,
lenregistrement volontaire peut prsenter un intrt sur le plan fiscal,
lenregistrement ouvre le dlai de 10 ans de la dispense de rappel des donations
antrieures (art. 784 CGI), de plus la donation sera souvent rvle plus tard, au
moment du dcs du donateur et ce moment les droits applicables risquent dtre
plus levs.
C/ Les dons manuels
Le don manuel est en principe une donation de la main la main, lopration consiste
donc dans la remise matrielle, la tradition dun bien meuble. La tradition doit tre
inspire par une intention librale.
Prcision : il ne peut pas y avoir don manuel dun bijou de famille49 solution rappele
par une dcision de la premire chambre civile de la cour de cassation en date du 30
octobre 2007. La dcision de censure rapporte prolonge la ligne jurisprudentielle
qu'avait inspire, voil plus d'un demi-sicle, le doyen CARBONNIER, et qu'avait
initie, en 1961, un fameux arrt La ROCHEFOUCAULD-MONTBEL : la proprit d'un
bijou familial, ds lors que cette qualification n'est pas conteste, ne saurait tre

transmise, en particulier par don manuel, une personne extrieure la famille ; si


un tel bijou peut tre remis un tiers, notamment en vue d'une union familiale ou en
cours de mariage sous forme d'un prt usage, c'est charge pour ce tiers de
restituer le bijou, qui doit demeurer dans la famille agnatique.
En la prsente espce, un bijou familial dont la qualification n'tait pas discute avait
t offert , lors de fianailles, la future pouse mais, les poux s'tant
ultrieurement spars, le mari l'avait repris et l'avait remis la personne avec
laquelle il vivait. Cette dernire, au dcs de son compagnon, avait confi le bijou
la fille de celui-ci ; elle en rclamait nanmoins ici restitution, au motif qu'ellemme aurait reu ce bijou par don manuel de son compagnon. Les magistrats taient
donc invits trancher sur la rsistance de la fille du prtendu donateur cette
demande de restitution, et sur l'intervention de la mre de celle-ci qui, par voie de
tierce-opposition, prtendait avoir reu le bijou, elle aussi, titre de prsent d'usage.
Lintress est propritaire, mais l'objet de cette proprit tant un bien
destination familiale , la libert de ce propritaire est entrave par une soumission
de ses actes l'intrt de la famille.
Plus rcemment, la Cour dappel de Toulouse, dans un arrt du 24 juin 2014 a rendu
une dcision toute diffrente. A la suite du divorce de son fils, une mre exige que sa
belle-fille lui restitue des bagues qui lui appartenaient avant que son fils ne les offre
son pouse. Elle soutient quil sagit de bijoux de famille alors que sa belle-fille
prtend quil sagit dun don manuel.
La Cour dappel considre quil ne sagit pas bijoux de famille car la mre les avait
reu de son mari en cadeau pendant son mariage. Ils ntaient pas suffisamment
vieux pour entrer dans la catgorie des bijoux de famille50 !
1) Les conditions de validit des dons manuels
Le don manuel doit rpondre aux conditions de fond auxquelles sont soumis les
contrats savoir : le consentement, la capacit, la cause et lobjet.
49 Cass. Civ. 1ere 31 octobre 2007 N de pourvoi 05-15758 Les Petites Affiches 7
avril 2008 p. 18 N 70 note Jean-Franois BARBIERI RJPF 2008 N1
50 CA Toulouse 24 juin 2014, N 13/3349 divorce : restitution de bijoux de famille Daniel FAUCHER - JCP N 2014, act. 795
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On doit galement retrouver lintention librale qui est, ici aussi, apprcie
souverainement par les juges du fond.

Puisque les dons manuels sont aussi soumis la rgle donner et retenir ne vaut ,
on exige que le dessaisissement du donateur soit actuel et irrvocable.
Pour rpondre ces proccupations, la jurisprudence exige la tradition qui peut
saccompagner de pactes adjoints.
La tradition suppose la remise matrielle de la chose donne, donc la dpossession
du donateur51. Tout bien meuble peut faire lobjet dun don manuel et seulement les
biens meubles corporels. Toutefois la donation peut porter sur un droit rel autre que
le droit de proprit, par exemple sur un usufruit ou sur la nue-proprit52.
Le don manuel est en principe impossible pour les biens meubles corporels
immatriculs. Pourtant la jurisprudence a valid le don manuel dune automobile53.
La jurisprudence a aussi valid le don manuel effectu au moyen dun chque. Dans
ce cas, la tradition rsulte de la remise du chque, ce qui veut dire que si le donateur
dcde entre la remise du chque et lencaissement, le don manuel est valable. La
tradition confre la proprit de la provision. Mais que se passe-t-il si la provision est
insuffisante par rapport au montant du chque ? Logiquement, on devrait considrer
que la donation a pour objet la somme dargent reprsente par le chque, pourtant,
la jurisprudence sur ce point manque singulirement de clart.
Il a galement t admis que le don manuel pouvait seffectuer au moyen dun
virement bancaire la condition toutefois quil y ait dessaisissement irrvocable de la
part du donateur, ce qui suppose, entre autre, que ce dernier nait pas de pouvoir sur
le compte du donataire.
La cour de cassation a rappel le principe envisag au visa des articles 894 et 931 C.
Civ.54 le don manuel suppose une tradition ralisant une dpossession dfinitive et
irrvocable du donateur. Ainsi, en application de des articles, le virement fait sur un
compte sur lequel le solvens a procuration ne ralise pas une dpossession
irrvocable, il ny a donc pas don manuel. En lespce, un concubin fait virer de son
compte personnel sur celui de sa concubine, sur lequel il avait une procuration, une
certaine somme. Au moment de la rupture, la concubine annule la procuration, et son
ex concubin la fait assigner en remboursement de la somme. La cour dappel la
dbout de sa demande estimant quil navait jamais prlev dargent sur le compte
de la concubine, dmontrant par l quil navait pas lintention de se mnager le
moyen de reprendre ce quil avait donn , cest pourquoi, pour la cour dappel il y
avait don manuel. La cour de cassation casse donc la dcision parce quil ny avait
pas dessaisissement dfinitif du fait de lexistence de la procuration.
51 Civ. 1ere, 10 octobre 2012 N 10-28363 Point de don manuel sans
dessaisissement Michel GRIMALDI RTD Civ. 2012 p. 760 U n dbiteur voulait
soustraire une saisie vente certains biens meubles garnissant son domicile en
faisant valoir quil en avait fait don manuel ses filles. La Cour de cassation donne
raison au crancier en dcidant cest bon droit que la Cour dappel a dcid que
le don manuel na dexistence que par la tradition relle que fait le donateur de la
chose donne, effectue dans des conditions telles quelle assure la dpossession

dfinitive et irrvocable de celui-ci et faute de remise par les donateurs aux


donataires, le don manuel nest pas tabli.
52 CA Paris 29/05/1962
53 Cass . Civ. 15/10/1963 Bull. Civ. I N433
54 Cass. Civ. 1ere 14 dcembre 2004 Droit de la Famille fvrier 2005 N38 Obs.
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En revanche, dans une dcision de la 1ere chambre civile du 23 janvier 2008, la cour
de cassation a accept de reconnatre lexistence dun don manuel par utilisation
dune procuration donn par un pre sa fille55.
En lespce, le de cujus laisse sa mort deux enfants quil institue lgataires
universels. Auparavant, il avait tabli une procuration sur ses comptes bancaires au
profit de sa fille en lenjoignant de retirer, pour elle-mme, les sommes quelle
voudrait.
Cest ainsi que la fille, quelques jours avant le dcs de son pre, retire la somme de
400 000 francs en trois chques.
Par la suite, elle remet 100 000 francs son frre et renonce la succession.
Le frre lassigne alors en restitution de la somme de 300 000 francs, mais la cour
dappel rejette sa demande en retenant que sa soeur avait bnfici de la part de
son pre dun don manuel.
Son pourvoi est rejet par la Cour de cassation qui valide lanalyse des juges du fond
selon laquelle le retrait par le titulaire dune procuration dune somme dpose sur
un compte peut constituer un don manuel sil est tabli que son titulaire est anim
dune intention librale.
Or, en lespce, lintention librale du pre lgard de sa fille ne faisait
manifestement pas dfaut, puisquun tmoin rapportait quil avait dclar avoir fait
un geste supplmentaire pour elle lorsquil mourrait, en tablissant, en plus du
testament, une procuration pour qu elle retire son argent .
Dans lespce juge le 23 janvier 2008, la preuve de lintention librale ne faisait pas
dfaut, ce qui a permis la Cour de cassation de valider lanalyse des juges du fond.
Prcisons pour finir que le retrait des sommes doit ncessairement tre antrieur au
dcs (Cass. 1re civ., 4 juin 2007, n 05-17.665), ce qui tait le cas en lespce, mais
de justesse.

La cour dappel de REIMS a dcid dans une dcision du 24 novembre 2008 que Le
possesseur qui prtend avoir reu une chose en don manuel bnficie d'une
prsomption de donation et il appartient celui qui revendique la chose de rapporter
la preuve de l'absence d'un tel don ou de prouver que la possession ne rpond pas
aux conditions lgales pour tre efficace 56.
La cour d'appel de Reims aprs avoir rappel, que sur le fondement des articles 931,
1315 et 2279 (devenu 2276) du Code civil, le possesseur qui prtend avoir reu une
chose en don manuel bnficie d'une prsomption de donation, admet en l'espce
une telle prsomption de don manuel au profit de la concubine, concernant des
sommes dposes sur son compte personnel par son concubin. Dans la mesure o le
concubin n'avait pas de procuration sur le compte de sa concubine, la condition de la
dpossession irrvocable tait bien remplie et la prsomption de don manuel pouvait
tre admise.
Les valeurs mobilires peuvent aussi faire lobjet de dons manuels.
Pour que la tradition entrane lexistence dun don manuel, elle doit prsenter
certains caractres :
- Il faut que la remise soit effective, cest--dire que le donateur doit se dessaisir des
biens donns,
55 Civ. 1ere, 23 janvier 2008 N de pourvoi 06-21490 Revue droit civil Lamy 2008
N47 note J.R.B.
56 CA REIMS 24 novembre 2008 Droit de la famille juin 2009 comm. 67
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- Il faut que la remise ait t effectue du vivant du donateur au donataire ou au
mandataire de celui-ci,
- Il est ncessaire que la remise matrielle confrant au donataire la qualit de
propritaire soit irrvocable.
Les pactes adjoints sont des conventions qui accompagnent la remise matrielle. La
jurisprudence a admis depuis longtemps la validit des pactes adjoints57.La validit
des pactes adjoints offre un intrt non ngligeable en matire de preuve de
lexistence voire du contenu du don manuel. Il peut rsulter de ces pactes une
dispense de rapport la succession, une condition rsolutoire affectant la donation,
la constitution de charges avec le don manuel ou un dmembrement du droit de
proprit (nue-proprit ou usufruit).
2) Les rgles de preuve

Ici il faut distinguer deux hypothses, celle de la preuve du don manuel par le
donataire contre le donateur ou ses hritiers et celle de la preuve par le donateur ou
ses hritiers agissant en rvocation, en rapport ou en rduction, contre le donataire.
La preuve du don manuel par le donataire
Il faudra encore distinguer selon que le donataire est en possession rgulire ou en
possession irrgulire.
- Si la possession est rgulire, elle est dpourvue de vices. Le donataire peut alors
invoquer larticle 2276 C. Civ. (en fait de meubles, possession vaut titre). Il bnficie
donc dune prsomption de titre, mais il ne sagit que dune prsomption simple, le
donataire ou ses hritiers peuvent donc apporter la preuve contraire en dmontrant
que le donataire est de mauvaise foi ou que la possession dont il se prvaut est
vicie58. Cette preuve peut tre apporte par tous moyens.
- Si la possession est irrgulire, les lments de la possession ne sont pas runis ou
la possession est vicie, dans ce cas, la prsomption attache au titre nexiste plus et
larticle 2276 C. Civ. ne sapplique pas. Cest alors au donataire quil appartiendra
dapporter la preuve de la remise du bien (par tous moyens), il devra de plus
apporter la preuve de lexistence de la libralit. Mais comme il sagit ici dun acte
juridique, la preuve devra tre rapporte par crit lorsque lobjet du contrat dpasse
la valeur de 1 500 59.
La preuve du don manuel par le donateur ou ses hritiers
Le donateur peut avoir intrt prouver lexistence dun don manuel pour obtenir sa
rvocation ou lexcution des charges grevant les libralits ou encore pour en
obtenir la nullit.
57 Cass. Civ. 11/08/1880 D. 1880.1.461
58 Cass. Civ. 17/01/1995 D. 1995 IR p. 44
59 art. 1341 C. Civ.- Arnaud HOUIS JCP N dcembre 2008, 1345
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Le donateur ne peut pas invoquer larticle 2276 C. Civ. puisquil na plus la possession
du bien, il faut alors quil tablisse quil y a eu remise matrielle de la chose (par tous
moyens) et la nature gratuite de cette remise selon le droit commun de la preuve des
actes juridiques.
Quant ses hritiers, ils sont soumis aux mmes exigences de preuve lorsquils
agissent en qualit dayants cause du donateur. Leur position est plus favorable
lorsquils rclament le rapport ou la rduction de la libralit, car on considre quils

agissent alors en vertu dun droit propre, ils sont donc cet gard des tiers par
rapport au don qui devient alors pour eux un fait juridique qui peut tre prouv par
tous moyens.
Les dons manuels sont susceptibles dtre soumis aux droits de donation dans les
situations suivantes :
- lorsquils sont dclars par le donataire dans un acte soumis obligatoirement ou
volontairement lenregistrement,
- lorsquils font lobjet dune reconnaissance judiciaire,
- lorsquils sont rvls par le donataire ladministration fiscale volontairement ou
sur demande. Les dons manuels ainsi rvls doivent tre dclars ou enregistrs
dans le dlai dun mois compter de la rvlation (art. 635 A CGI)60,
- loccasion dune donation postrieure constate par un acte et intervenue entre
les mmes personnes ainsi que lors du dcs du donateur si le donataire figure parmi
les successibles.
Attention au don manuel effectu par les parents en faveur des enfants sans
dclaration au centre des impts. Ces donations nayant pas de date certaine posent
problme lors de limputation des libralits sur la rserve et la quotit disponible.
Ces dons sont considrs comme des donations faites en avancement de part
successorale, donc rapportables la succession de donateur. Mais, si elles nont pas
de date certaine, elles subissent un ordre de rduction dfavorable, puisque dans ce
cas, le don manuel simpute aprs les donations authentiques mais avant les legs. Le
problme est que si le don manuel ne peut plus simputer sur la rserve (car elle a
t totalement attribue par dautres donations) et quil ny a plus de quotit
disponible suffisante car le dfunt a fait des donations authentiques hors part
successorale, le don manuel est rduit, mais lindemnit de rduction est calcule sur
la valeur du bien acquis avec la donation au jour le plus proche du partage. Il y a
donc revalorisation qui peut tre dangereuse pour le patrimoine du bnficiaire de la
donation61 !!!!!
Les dons manuels sont soumis aux droits de mutations lorsquils sont constats dans
un acte soumis la formalit de lenregistrement renfermant leur dclaration par le
donataire ou ses reprsentants, lorsquils font lobjet dune reconnaissance judiciaire
et lorsquils sont rvls ladministration fiscale par le donataire62.
La cour de cassation a prcis dans un arrt du 19 janvier 2010 que le courrier de
lavocat qui reprsente le contribuable au cours de la procdure dimposition vaut
rvlation63
60 La dclaration doit tre faite sur un imprim N 2735
61 Insuffisance de la donation simple
62 Instr. 12 aot 2010 BOI 7 G-5-10 Revue Juridique Personnes et Famille 2010 Brves

63 Cass. Com. 19 janvier 2010 N de pourvoi 08-21476


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3 : Les effets de la donation
La donation comme tout contrat a comme consquence de devoir tre excute,
mais il existe des cas trs limitatifs o elle peut faire lobjet dune rvocation et donc
ne pas tre excute.
I/ Lexcution des donations
La donation prsente un double caractre, elle est translative de droits et cratrice
dobligations.
Le transfert du droit donn sopre par le seul change des consentements sans pour
autant quil y ait ncessairement tradition du bien donn (sauf pour le don manuel).
Cette rgle ne concerne que les rapports entre les parties. En effet, lgard des
tiers, la donation dimmeubles nest opposable quaprs laccomplissement des
formalits de publicit foncire, la donation dune crance civile ne lest quaprs
laccomplissement des formalits de larticle 1690 C. Civ.
La donation est galement cratrice dobligations pour le donateur et pour le
donataire.
- le donateur a une obligation de dlivrance du bien donn, y compris les fruits et
revenus depuis le jour de la donation. Cette obligation de dlivrance pse non
seulement sur le donateur mais aussi sur ses hritiers ; il a galement une obligation
de garantie moins importante que la garantie du vendeur car son acte est en principe
inspir par une pense dsintresse et le donataire nest pas expos en principe
un manque gagner, le donateur nest donc pas tenu de garantir les vices cachs de
la chose donne. En revanche il est tenu de garantir le donataire contre une viction
de son fait personnel mais non de celui des tiers, ce qui veut dire quil nest tenu de
garantir le donataire que contre son dol ou sa mauvaise foi.
- Le donataire a un devoir de reconnaissance faute de quoi le donateur pourrait
obtenir la rvocation de la donation pour ingratitude ; il a galement lobligation de
respecter les conditions et charges grevant la donation64. Ces conditions ou charges
rsultent dune clause expresse de lacte, sil y a donation directe, mais elles peuvent
dcouler implicitement de la donation (on considre que les charges qui se
rattachent directement au bien donn psent sur le donataire ; exemple : les impts).
Ces obligations psent aussi sur les hritiers du donataire.
II/ La rvocation des donations

La donation est un contrat, son anantissement peut donc rsulter dune clause qui
affecte la libralit dune condition rsolutoire, dans ce cas, la rsolution opre de
plein droit.
Ce qui expose la libralit la rsolution, cest son caractre contractuel. Il existe en
droit franais trois causes de rvocation des donations : la rvocation pour
inexcution des charges, la rvocation pour ingratitude et la rvocation pour
survenance denfant.
64 La condition correspond au fait de subordonner la formation ou la disparition de la
libralit la ralisation dun vnement futur et incertain. La charge correspond au
fait dimposer au bnficiaire lexcution de quelque chose, son propre profit ou au
profit dun tiers, voire au profit du bnficiaire de la libralit lui-mme.
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A/ La rvocation pour inexcution des charges
Puisque lexistence de charges oblige le donataire, linexcution de ces charges
permet au donateur de suspendre la dlivrance de la chose. Cette rvocation est
soumise certaines conditions et produira certains effets.
1) Les conditions de la rvocation pour inexcution des charges
Les articles 953 et suivants du C. Civ. prvoient une rvocation des donations pour
inexcution des charges.
Il nest pas ncessaire que linexcution de la charge soit fautive, elle peut rsulter
dun cas fortuit ou de la force majeure, il sagit ici dune solution analogue la
rsolution judiciaire des contrats synallagmatiques.
Il nest pas non plus ncessaire que linexcution soit totale. Il peut seulement sagir
dune prestation dfectueuse ou dune excution partielle des charges. Les tribunaux
ont un large pouvoir dapprciation quant la rsolution, elle peut tre totale ou
partielle, les juges apprcient linexcution par rapport la volont des parties et
surtout du donataire65.
Larticle 956 C. Civ. prvoit que la rvocation pour inexcution des charges ne peut
jamais avoir lieu de plein droit et pose donc lobligation dune dcision judiciaire.
Laction en rvocation peut tre intente par le donateur66 ou aprs son dcs par
ses hritiers, mais elle peut galement tre intente par ses cranciers au moyen de
laction oblique. Le demandeur laction a le choix entre une action en excution ou
une action en rvocation (dans ce dernier cas, ne pas oublier que le juge a un large
pouvoir dapprciation).

2) Les effets de la rvocation


La rvocation des donations pour inexcution des charges a un effet rtroactif.
Dans les rapports entre les parties, les biens donns doivent donc tre restitus au
donateur ou ses hritiers qui disposent dune action en revendication si la
restitution en nature nest pas possible. Si la chose a pri par la faute du donataire ou
de ses hritiers, il y a lieu restitution en valeur. Si le bien a t dtrior, une
indemnit est due, mme si la dtrioration nest pas due la faute du donataire ou
de ses hritiers. Le donataire ou ses hritiers doivent les fruits et revenus compter
de la demande en justice.
A lgard des tiers, la rsolution de la donation est aussi rtroactive. Les droits rels
que le donataire ou ses hritiers ont pu consentir sur les biens donns sont anantis.
Cette rgle doit tre tempre car pour les biens meubles corporels il existe la rgle
de larticle 2279 C. Civ. et pour les biens soumis information pour les tiers il faut
tenir compte de la publicit foncire par exemple.
65 1ere Civ. 28 mai 2015 N 14-13479 Dalloz 2015 p. 1207 pour apprcier les
conditions d'ouverture de l'action en rvocation pour inexcution des charges
assortissant cette donation, une cour d'appel n'avait pas rechercher si celles-ci
avaient t dterminantes du consentement l'acte des enfants . Droit de la
famille 2005, comm. 172 note Marc Nicod titularit de laction en rvocation pour
inexcution des charges ; RTD Civ. 2015 p. 677 note Michel Grimaldi
66 Rappel fait par la Cour de cassation dans une dcision de la 1ere chambre civile
en date du 28 mai 2015 N 14-13479 Droit de la famille septembre 2015 comm.
172 commentaire Marc Nicod titularit de laction en rvocation pour inexcution
des charges
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B/ La rvocation pour cause dingratitude
Dans cette hypothse, la rtroactivit est carte.
1) Les conditions de la rvocation pour ingratitude
Sont rvocables les donations ostensibles, mais aussi les donations dguises, les
donations indirectes et les dons manuels.
Les juges admettent lingratitude assez largement malgr la formulation lgale de
larticle 955 C. Civ. Il existe trois cas dingratitude :

- Lattentat la vie du donateur. Ce qui est ici pris en considration, cest lintention
homicide, donc la tentative entrane lingratitude. En revanche, il ny a pas
ingratitude sil y a homicide par imprudence.
- Les svices, dlits ou injures graves. Par svices, ce sont les mauvais traitements
physiques qui sont viss. Par dlits, on entend les infractions pnalement
sanctionnes (dlits et crimes) si elles ont t commises volontairement. Les injures
sont prises au sens large de ce mot (et pas seulement au sens pnal), il faut donc
entendre les offenses et blessures tendant intentionnellement atteindre le donateur
dans son honneur et sa rputation. Les svices, dlits ou injures ne sont pris en
considration que sils sont suffisamment graves. Ici encore ce sont les juges qui
apprcieront ce caractre de gravit67. La Cour de cassation considre quil
appartient aux juges du fond de contrler la gravit des injures en tenant compte de
lvolution des moeurs ainsi que du contexte familial, notamment des relations entre
le donateur et le donataire68.
La cour de cassation dans une dcision de la 1ere chambre civile en date du 9 janvier
2008 a prcis que les faits qui justifient lingratitude doivent obligatoirement tre
postrieurs la donation69.
En lespce, un homme avait souscrit divers contrats financiers par lintermdiaire de
lun de ses trois enfants, agent gnral dassurance. Aprs son dcs, sa veuve met
un chque de 300 000 francs lordre de la compagnie dassurances en
remboursement davances consenties sur la base de ces contrats. Par la suite, elle
fait donation-partage de certains de ses biens au profit de ses trois enfants.
Postrieurement la ralisation de la donation-partage, elle ralise que le chque de
300 000 francs remis son fils lagent gnral dassurance a t dtourn par ce
dernier dont les affaires
67 1ere Civ. 1er juin 2011 N 10-17362 une mre a consenti des donations un de
ses fils portant sur des immeubles. Les relations entre le fils et la mre se dgradent
et celle-ci en demande la rvocation pour ingratitude. La cour de cassation rejette la
demande de la donatrice au motif quelle doit apporter la preuve des svices, dlits
et injures graves, ce quelle ne fait pas suffisamment selon les magistrats.
68 1ere Civ. 4 mars 2015 N14-13329 AJ Fam. 2015 p. 229 note Nathalie Levillain
rvocation dune donation pour ingratitude : circonstances attnuantes pour injures
graves et apprciation souveraine des juges du fond . Dans cette affaire, une mre
fait donation de la nue-proprit dun immeuble sa fille puis en demande la
rvocation pour injures graves. La Cour de cassation rejette le pourvoi de la donatrice
considrant que les juges du fond ont bien tenu compte des relations des parties,
savoir quil existait un manque daffection de la mre lgard de sa fille quelle avait
abandonne sa grand-mre ds lge de onze mois et que par ailleurs, les juges
avaient pris en compte lexistence dun document dans lequel la donatrice invoquait
son intention de rvoquer la donation six mois aprs la signature de lacte alors quil
ny avait encore eu aucun fait dingratitude au sens de larticle 955 C. Civ. ; Droit de

la famille mai 2015 comm. 104 attitude injurieuse du donataire et ingratitude


Sarah Torricelli-Chrifi ; Revue Lamy Droit civil N 126
69 Civ. 1ere, 23 janvier 2008 N de pourvoi 06-21490 Revue de Droit Civil Lamy 2008
N47 note J.-R. B. - RTD Civ. 2008 p. 133 note Michel GRIMALDI Actualits Juridique
Famille mars 2008 p. 22 note Frdric BICHERON Droit de la Famille avril 2008
comm. 62 Frdrique JULIENNE
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ne sont pas florissantes puisquun mandataire-liquidateur sera ultrieurement
dsign. Il savre par ailleurs quil a dtourn dautres sommes au dtriment de sa
mre.
Elle lassigne donc en rvocation de lacte de donation-partage et invoque, lappui
de son action, lingratitude de son fils. Elle est dboute par la cour dappel et son
pourvoi est rejet par la premire chambre civile qui, dans larrt rapport, rappelle
que la rvocation dun acte de donation pour ingratitude ne peut tre prononce que
pour des faits commis par le donataire postrieurement sa ralisation. Or, en
lespce, tous les faits tangibles sur lesquels elle fondait son action taient antrieurs
lacte de donation-partage.
Les faits doivent obligatoirement tre postrieurs la donation. En lespce, la
donatrice navait pas encore connaissance des faits de dtournement lorsquelle a
consenti la donation-partage.
Par une dcision du 18 dcembre 201370, la Cour de cassation a prcis que le dlai
pour agir est un dlai prfix de 1 an qui nest susceptible ni de prolongation, ni
dinterruption.
Dans une autre dcision du 19 mars 2014, la Cour de Cassation prcise71 l'article
957 du code civil, qui fixe le point de dpart du dlai d'exercice de l'action en
rvocation pour cause d'ingratitude au jour du dlit civil imput au donataire ou au
jour o ce dlit aura pu tre connu du disposant, n'exclut pas que, lorsque le fait
invoqu constitue une infraction pnale, ce point de dpart soit retard jusqu'au jour
o la condamnation pnale tablit la ralit de ce fait, c'est dire au jour o elle
devient dfinitive , donc le point de dpart du dlai d'un an devait tre report au
jour o la condamnation pnale tait devenue dfinitive.
- Le refus daliments. Lorsque le donateur est dans le besoin, si le donataire lui refuse
des aliments que ses ressources lui permettent de fournir, il se rend coupable
dingratitude. Ici encore, les tribunaux disposent dun large pouvoir dapprciation
des besoins du donateur et des ressources du donataire.

Dans tous les cas, pour quil y ait rvocation pour ingratitude, une dcision de justice
est ncessaire (art. 956 C. Civ.). La jurisprudence a dcid que dans ce cas, laction
en rvocation intresse lordre public, le donateur ne pourrait donc pas y renoncer
par avance.
La rvocation peut tre demande contre le donataire, mais galement contre ses
hritiers (art. 957 al. 2 C. Civ.). En revanche, elle ne peut pas tre intente par les
cranciers du donateur agissant par voie oblique. Elle doit tre intente dans lanne
compter du jour du dlit imput par le donateur au donataire, ou du jour o le dlit
aura pu tre connu par le donateur (art. 957 al. 1 C. Civ.). Lorsque le donateur est
mort sans avoir connu le dlit, le dlai court contre les hritiers compter du jour o
ils en ont eu connaissance. Si lingratitude se prolonge dans le temps, le dlai court
partir du moment o elle a cess, et si elle rsulte de plusieurs faits successifs, on se
rfre au dernier dentre eux.
La cour de cassation a rappel cette rgle dans un arrt du 19 mars 200872
Une veuve avait consenti ses deux fils une donation-partage de la nue-proprit de
la moiti d'une maison, en s'en rservant l'usufruit sa vie durant.
70 1ere Civ. 18 dcembre 2013 N de pourvoi 12-26571
71 Civ. 1ere 19 mars 2014 N de pourvoi 13-15662
72 Cass. 1ere Civ. 19 mars 2008 N 07-11861 JCP N 2008 act. 353
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Aprs la vente de ce bien, un des donataires a dpos contre sa mre une plainte
avec constitution de partie civile afin de contester une signature qu'il aurait
prtendument appose sur une reconnaissance de dette au profit de cette dernire.
Le juge d'instruction a rendu une ordonnance de non-lieu, confirme par un arrt de
la chambre de l'instruction du 23 mai 2002.
Par ailleurs, un litige s'est lev entre la donatrice et ce fils quant la rpartition du
prix de vente de l'immeuble, et celle-ci a, le 9 avril 2003, demand la rvocation de
la donation pour cause d'ingratitude.
La cour d'appel (CA Grenoble, 14 nov. et 13 dc. 2005) a cru pouvoir dclarer cette
demande irrecevable en retenant que la donatrice, qui avait toujours su que
l'accusation de faux porte son encontre par son fils tait mensongre, aurait d
engager son action en rvocation de la donation pour cause d'ingratitude sans
attendre l'issue de la procdure pnale.

La Cour de cassation censure ce raisonnement et indique que puisqu'une information


avait t ouverte la demande du donataire du chef de faux l'encontre de sa mre,
l'ingratitude, ne de la formulation d'accusations mensongres l'encontre de sa
mre, n'tait tablie qu' la date laquelle l'arrt de la chambre de l'instruction
ayant confirm le non-lieu avait dfinitivement constat le caractre mensonger de
ces accusations.
Le dlai (d'un an compter du jour du dlit) pour engager la procdure de rvocation
de la donation ne pouvait donc courir qu' compter du 23 mai 2002, date de l'arrt
confirmatif (violation par la cour d'appel de l'article 957 du Code civil).
2) Les effets de la rvocation
La rvocation pour ingratitude est, lgard des tiers, sans effet rtroactif (art. 958
al. 1 C. Civ.).
Entre les parties, la rvocation produit un effet rtroactif. Il y a donc, si possible,
restitution en nature, sinon restitution en valeur (art. 958 C. Civ.). Le donateur est
indemnis tant des droits rels que des dtriorations.
Larticle 957 fixe le point de dpart du dlai de laction en rvocation pour ingratitude
au jour du dlit civil imput au donataire ou au jour o ce dlit aura pu tre connu du
disposant, ce qui nexclut pas que, lorsque le fait invoqu constitue une infraction
pnale, ce point de dpart soit retard jusquau jour o la condamnation pnale aura
tabli la ralit des faits reprochs au gratifi, cest la condition que le dlai dun an
ne soit pas expir au jour de la mise en mouvement de laction publique par le
demandeur la rvocation73.
Ce dlai de prescription nest susceptible ni de suspension, ni dinterruption. Cest la
solution rendue par la Cour de cassation dans un arrt du 1er fvrier 2012.
En lespce, une mre fait donation sa fille dun terrain sur lequel cette dernire a
fait difier deux appartements indpendants, dont lun a t occup par ses parents.
Cet acte stipulait une interdiction dhypothquer sans laccord de la donatrice. Le 2
octobre 2003, la donataire assigne ses pre et mre aux fins dexpulsion ainsi quen
paiement dune indemnit doccupation et dune somme dargent au titre des frais
de remise en tat. Le 29 avril 2004, la donatrice et son poux agissent en rvocation
de la donation pour inexcution de la condition stipule lacte de donation.
Modifiant leurs conclusions, ils demandent, en janvier 2006, la rvocation de la
donation pour cause dingratitude de la donataire. La cour dappel dAix-en-Provence
conclut la prescription de laction
73 Cass. 1ere Civ. 20 octobre 2010 N de pourvoi 09-16451 Dalloz 2010 p. 2517
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en rvocation pour cause dingratitude et, partant, lirrecevabilit de la demande.
La donatrice et son poux forment un pourvoi. Plus prcisment, ils soutiennent que
leur action ne peut tre juge prescrite, ds lors quils avaient conclu pour la
premire fois la rvocation de la donation dans leurs critures signifies le 29 avril
2004, soit dans le dlai dun an de lintroduction de laction en expulsion(point de
dpart, en lespce, du dlai annal) , au motif de linexcution des obligations de la
donataire, action tendant au mme but que celle formalise pour une autre cause
dans les conclusions du 11 janvier 2006 .
Pour la Cour de cassation, le dlai de prescription de laction en rvocation de
donation pour cause dingratitude, dict par larticle 957, alina 1er, du Code civil
nest susceptible ni de suspension, ni dinterruption . Lingratitude trouvant son
origine dans laction en expulsion engage le 20 octobre 2003 par la donataire, la
Haute juridiction approuve les juges du fond den avoir dduit qu la date du 11
janvier 2006, laquelle(la donatrice et son poux) avaient sollicit la rvocation de
ladite donation pour cette cause, le dlai de prescription tait expir . Leur
demande tait donc bien irrecevable. 74
C/ La rvocation pour survenance denfant
Il pourra y avoir rvocation, si au moment de la donation, le donateur tait sans
enfant ou descendant actuellement vivants . Mais la rvocation pourra aussi avoir
lieu si lenfant tait conu au moment de la donation (art. 961 C. Civ.). Dans ce cas,
la naissance de lenfant conu lpoque de la donation pourra entraner la
rvocation de la donation.
La rvocation des donations pour survenance denfant nopre donc plus de plein
droit (art. 960 C. Civ.), puisque ce nest plus quune possibilit offerte, la solution est
claire dans la mesure o le lgislateur a choisi dintroduire dans le texte peuvent .
Cette rgle apparaissait comme une entrave la libert de disposer et nuisait la
scurit juridique dautant plus que cette rgle ne pouvait pas faire lobjet dune
clause contraire dans lacte de disposition, la disposition ayant t pose comme
tant dordre public par les rdacteurs du code civil..
Larticle 960 ne prvoit la rvocation pour survenance denfant que dans lhypothse
o le donateur laura stipule expressment. La survenance denfant nentranera
plus automatiquement la rvocation des donations entre vifs, toutefois, si lacte de
donation le prvoit, la rvocation demeure possible en cas de survenance dun
enfant, mme posthume, issu du donateur (ce qui rgle la question de la filiation !)
ou dun enfant adopt par lui en la forme plnire.
Larticle 965 prvoit que mme si cette rvocation a t prvue, le donateur
pourra, tout moment, renoncer exercer la rvocation pour survenance denfant .
Ce qui marque bien la
74 Civ. 1ere, 1er fvrier 2012 N 10-27276 nature du dlai dexercice de laction en
rvocation de donation pour ingratitude Revue Lamy de Droit Civil 2012, 92

En 1996, une donatrice avait fait donation sa fille d'un terrain sur lequel celle-ci a
fait difier deux appartements indpendants dont l'un a t occup par ses parents.
L'acte de donation contenait galement une interdiction d'hypothquer sans l'accord
de la donatrice. En 2003, la donataire a fait assigner ses parents aux fins d'expulsion
et en paiement d'une indemnit d'occupation et d'une somme au titre des frais de
remise en tat. Les parents ont leur tour assign leur fille en rvocation de la
donation pour inexcution des conditions. Puis, en 2004, ils ont demand la
rvocation de la donation pour cause d'ingratitude de la donataire.
La cour d'appel (CA Aix-en-Provence, 9 sept. 2010) a jug que leurs actions taient
irrecevables comme prescrites. En l'espce, l'ingratitude constituant la cause de la
rvocation litigieuse trouvait son origine dans l'action en expulsion engage contre
les parents de la donatrice en 2003. La Cour de cassation confirme cet arrt. Le dlai
de prescription de l'action en rvocation de donation pour cause d'ingratitude, dict
par l'article 957, alina 1 du Code civil, n'est susceptible ni de suspension, ni
d'interruption.
JCP G 2012, 166 Dalloz 2012 p. 436 JCP N 2012, act. 234 AJ Famille 2012 p. 148
observation Nathalie LEVILLAIN Gazette du Palais 16 fvrier 2012 p. 26
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volont dabroger lautomatisme de la rvocation pour survenance denfant et de
faire prvaloir le respect de la volont du disposant.
Pour le cas o la renonciation aurait t prvue par le donateur, la loi prvoit, dans
un souci de scurit, de rduire le dlai de prescription. Larticle 966 prvoit un dlai
de prescription de 5 ans compter de la naissance ou de ladoption du dernier
enfant, et seul le donateur peut exercer laction en rvocation, ce qui permet de
rellement tenir compte de sa volont.
2) Les effets de la rvocation
La rvocation pour survenance denfant a un effet rtroactif tant lgard des tiers
que dans les rapports entre les parties.
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Section 2 : Le testament

Larticle 895 C. Civ. dfinit le testament comme lacte par lequel le testateur
dispose, pour le temps o il nexistera plus, de tout ou partie de ses biens et quil
peut rvoquer .
Le testament, en tant quacte juridique relativement grave, est soumis des
conditions de forme assez prcises.
Pour que le testament produise effet, il faut quil soit accept. Car les effets ne
simposent pas ncessairement aux bnficiaires, ce dernier est appel opter,
cest--dire accepter ou renoncer au legs.
Le testament contient un certain nombre de volonts du dfunt, volonts qui peuvent
tre extrapatrimoniales (ainsi une personne peut sopposer au prlvement
dorganes sur son cadavre, ou reconnatre un enfant naturel si le testament est
authentique, ou encore choisir le tuteur dun enfant mineur, ou les conditions de ses
funrailles Toutefois, dans un arrt du 27 mai 2009, la cour de cassation a admis
quune amie pouvait tre la porte-parole des dernires volonts du dfunt75 - aprs
avoir exactement nonc qu'il convenait de rechercher par tous moyens quelles
avaient t les intentions de la dfunte en ce qui concerne ses funrailles et,
dfaut, de dsigner la personne la mieux qualifie pour dcider de leurs modalits,
l'ordonnance, sans dnaturation de l'attestation de Mme A., ni dlgation de ses
pouvoirs par le juge en faveur de cette dernire, a, au vu des lments de preuve
produits, pu, d'une part, retenir que celle-ci, compte tenu de la dure de leurs liens
d'amiti, tait la personne la mieux place pour rapporter l'intention de Michelle L.
quant ses funrailles, et, d'autre part, confier, sans se contredire ni violer les
dispositions de l'article 3 de la loi du 15 novembre 1887, l'organisation des obsques
selon le rite musulman M. T. dont la qualification pour ce faire n'tait pas conteste
, elle peut aussi se servir de son testament pour dsigner un excuteur
testamentaire) ou patrimoniales.
Il est noter que la loi du 22 avril 2005 relative aux droits des malades et la fin de
vie a admis la prise en compte de lexpression de la volont du malade quant sa fin
de vie, sous la forme de directives anticipes que la pratique surnomme testament
de vie . Cette loi lude certains principes du droit civil, de mme que son dcret
dapplication du 6 fvrier 2006. Ainsi, bien que lon parle de testament de vie, le
document nest pas soumis aux conditions de validit des testaments du droit civil, il
sagit plutt dun document qui est destin clairer le mdecin lorsquil envisage de
prendre une dcision de limitation ou darrt de traitement. Son seul point commun
avec un testament est que ce document est rvocable. Dans tous les cas, il sagit
dun document prcaire puisquil na quune dure de vie limite : 3 ans. Mais les
dispositions peuvent tre renouveles par dcision de confirmation signe sur le
document dorigine76.
Le recours aux testaments de vie vise remdier une difficult prcise :
l'incapacit, dans laquelle se trouve une personne, d'exprimer son consentement
pralable une intervention ou un traitement mdical la concernant, au moment
mme o cette intervention ou ce traitement doivent avoir lieu pour tre
techniquement efficaces. En prsence d'un patient prsentement hors d'tat de

consentir, les anticipations de celui-ci trouvent leur justification primordiale et,


simultanment, leur toute premire limite. C'est uniquement lorsqu'une personne est
hors d'tat d'exprimer sa volont que, dans notre dispositif lgal, les directives
anticipes sont appeles jouer un rle (cf. art. L. 1111-4, al. 4, L. 1111-12 et L.
1111-13 Code de la Sant Publique).
75 Cass. 1ere Civ. 27 mai 2009 - Une amie : porte-parole des dernires volonts du
dfunt Hlne POPU Rpertoire Defrnois 2009 p. 1475 38976
76 Emmanuel Putman Le testament de vie est dsormais rglement Revue
Juridique Personnes et Famille Mai 2006 p.10
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Pourtant, le droit franais se fait du testament de vie une conception aussi
minimaliste que possible. Aux termes de l'article L. 1111-11 du code de la sant
publique, les directives anticipes ne sont que des souhaits dont le mdecin
tient compte pour toute dcision d'investigation, d'intervention ou de traitement
concernant le patient. Les articles L. 1111-4 et L. 1111-13 abondent dans le mme
sens : avant de dcider de limiter ou d'arrter un traitement mettant la vie du patient
en danger, dans le premier cas, ou un traitement inutile, disproportionn ou n'ayant
d'autre objet que la seule prolongation artificielle de la vie d'une personne, dans le
second cas, le mdecin est simplement tenu de consulter ses directives
anticipes.
Les directives anticipes portent sur des questions vitales dont l'enjeu n'est pas
seulement physique, mais encore et surtout moral. Elles prolongent jusqu' l'heure
de sa mort la faon dont leur auteur conoit sa propre existence en ce monde.
Ce sont les dispositions patrimoniales que nous allons dvelopper plus prcisment.
Nous tudierons le testament en voyant dans un premier temps les conditions de sa
validit et dans un second temps les effets quil produit.
1 : Les conditions de validit du testament
Ici encore, il faut respecter un certain nombre de conditions de fond et de conditions
de forme.
I/ Les conditions de fond
En tudiant les rgles gnrales applicables aux libralits, nous avons dj envisag
certaines conditions de fond : le consentement, la capacit, lobjet et la cause.
Les dispositions patrimoniales contenues dans le testament sappellent des legs, il
conviendra den prciser lobjet et les bnficiaires.

Mais auparavant, il est signaler que le recours au mandat posthume77, ouvert par
la loi du 23 juin 2006, ne semble pas pouvoir se faire dans le testament, mme
authentique, puisque sil tait possible denvisager de dissocier la volont de donner
mandat de lacceptation de ce mandat, il suffit pour cela de recourir deux actes
authentiques deux moments distincts, larticle 812-1-1 al. 4 C. Civ. Prcise que ce
mandat posthume doit tre accept par le mandataire avant le dcs du mandant
. Or le testament est un acte unilatral de volont par principe secret qui nest
ouvert
77 Article 812 (Loi n 2006-728 du 23 juin 2006 art. 1 Journal Officiel du 24 juin 2006
en vigueur le 1er janvier 2007)
Toute personne peut donner une ou plusieurs autres personnes, physiques ou
morales, mandat d'administrer ou de grer, sous rserve des pouvoirs confis
l'excuteur testamentaire, tout ou partie de sa succession pour le compte et dans
l'intrt d'un ou de plusieurs hritiers identifis
Le mandataire peut tre un hritier.
Il doit jouir de la pleine capacit civile et ne pas tre frapp d'une interdiction de
grer lorsque des biens professionnels sont compris dans le patrimoine successoral.
Le mandataire ne peut tre le notaire charg du rglement de la succession.
Article 812-1-1 (insr par Loi n 2006-728 du 23 juin 2006 art. 1 Journal Officiel du
24 juin 2006 en vigueur le 1er janvier 2007)
Le mandat n'est valable que s'il est justifi par un intrt srieux et lgitime au
regard de la personne de l'hritier ou du patrimoine successoral, prcisment motiv.
Il est donn pour une dure qui ne peut excder deux ans, prorogeable une ou
plusieurs fois par dcision du juge, saisi par un hritier ou par le mandataire.
Toutefois, il peut tre donn pour une dure de cinq ans, prorogeable dans les
mmes conditions, en raison de l'inaptitude, de l'ge du ou des hritiers, ou de la
ncessit de grer des biens professionnels.
Il est donn et accept en la forme authentique.
Il doit tre accept par le mandataire avant le dcs du mandant.
Pralablement son excution, le mandant et le mandataire peuvent renoncer au
mandat aprs avoir notifi leur dcision l'autre partie.
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quaprs le dcs du disposant, il est ds lors difficile de concilier cette rgle


classique en droit avec lobligation dune acceptation avant le dcs du disposant.
A/ Lobjet des legs
Larticle 895 C. Civ. prcise que le testament peut concerner tout ou partie des
biens du testateur. Il nest donc pas ncessaire que tous les biens du disposant
fassent lobjet dun testament. La libert du testateur se manifeste aussi quant
ltendue de ce quil veut lguer chacun. Larticle 1002 C. Civ. distingue trois
catgories de legs : les dispositions testamentaires sont universelles, ou titre
universel, ou titre particulier . Les consquences pratiques de cette classification
sont importantes, le lgataire titre particulier nest pas tenu des dettes du dfunt
la diffrence des autres lgataires qui ont une obligation indfinie aux dettes.
En principe, tout legs doit tre intgr dans un testament qui est obligatoirement
crit comme nous pourrons le voir dans la suite de ces dveloppements, ce qui rend
normalement tout legs verbal impossible. Pourtant, la cour de cassation a dcid une
nouvelle fois, dans un arrt du 4 janvier 2005 quun legs verbal pouvait tre efficace
dans certaines conditions78. En lespce, un grand-pre avait lgu lensemble de
ses biens son petit-fils tout en mettant oralement le souhait quil partage ces
biens avec son frre qui lui navait aucun lien de filiation avec le dfunt. Ce souhait
ne cre quune simple obligation morale lgard du petit-fils. Toutefois, le lgataire
qui stait engag par crit respecter le souhait de son grand-pre, refuse ensuite
de sexcuter. Son frre lassigne donc en justice et la cour de cassation valide la
dcision de la CA qui avait oblig le lgataire respecter lengagement en ces
termes lengagement unilatral pris en connaissance de cause dexcuter une
obligation naturelle transformant celle-ci en obligation civile, Mr Philippe D. nayant
pas soutenu stre engag par erreur . La cour de cassation dans cet arrt
confirme donc le principe selon lequel lengagement unilatral dexcuter une
obligation naturelle transforme celle-ci en obligation civile. En lespce, la volont du
dfunt tait caractrise puisque son lgataire stait engag par crit respecter
cette volont, il en allait de mme de la volont du lgataire pour la mme raison.
Dans son attendu, la cour de cassation insiste de plus sur lintgrit du consentement
du lgataire et confirme donc la condition dune volont certaine et rflchie Mr
Philippe D. nayant pas soutenu stre engag par erreur .
La nouveaut de cet arrt rside selon Mustapha MEKKI du fondement
formellement retenu par la cour de cassation : lengagement unilatral dexcuter. La
singularit de cet engagement rside dans le fait quil produira tous les effets dun
authentique testament .
Cette solution de la cour de cassation va dans le mme sens que la volont affiche
par le lgislateur de donner plus de poids la volont du disposant et de respecter
autant que faire se peut cette volont. Toutefois, larrt ne permet pas davoir une
lecture trop extensive et se limite cantonner la solution des hypothses
exceptionnelles o lutilit sociale lui donne toute sa lgitimit : lobligation civile
de lhritier a pour cause lobligation naturelle envers le dfunt, elle est donc

rattache des considrations dintrt gnrale en loccurrence rtablir une


certaine galit successorale dans le respect de la volont du dfunt .
1) Le legs universel
78 Civ. 1ere 4 janvier 2005 JCP N 2005 Famille Commentaires 1509 p. 2120 note
Mustapha Mekki
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Il est dfini larticle 1003 C. Civ. comme la disposition testamentaire par laquelle
le testateur donne une ou plusieurs personnes luniversalit des biens quil laissera
son dcs . Le legs universel rsulte, soit de la dsignation dun ou plusieurs
lgataires universels, soit des legs suivants : legs de lintgralit du patrimoine, legs
de la quotit disponible, legs des biens restant aprs imputation de legs particuliers
ou titre universel, legs de la nue-proprit de lintgralit du patrimoine. Le
lgataire universel peut trs bien ne pas recueillir tous les biens laisss, il ne faut pas
oublier que sil existe des hritiers rservataires, ceux-ci sont prioritaires sur tous les
autres. Mais, dfaut dhritiers rservataires, cela peut aussi rsulter de la volont
du testateur qui a nomm plusieurs lgataires universels79 ou qui a nomm tant de
lgataires titre particulier quil ny a plus rien pour le ou les lgataires universels
qui peuvent dans ce dernier cas tre sans molument80. La cour de cassation, en
1981, a retenu que la nature dun tel legs porte sur luniversalit des biens du
disposant, tant dtermin non par ce que le lgataire reoit, mais par ce que le
testament lui donne vocation recevoir .81 Cette rgle a t rappele dans un arrt
plus rcent du 1er juin 201182 le legs universel est caractris, non par ce que le
lgataire reoit, mais par ce que le testament lui donne vocation recevoir ; qu'aprs
avoir rappel, bon droit, qu'il n'est pas interdit au testateur d'instituer plusieurs
lgataires universels et de leur assigner des parts ingales, c'est sans violer les
articles 1003 et 1110 du code civil que la cour d'appel a estim, par une apprciation
souveraine de la volont du dfunt, qu'aprs avoir consenti un legs particulier, il
avait entendu, en employant les termes " le reste de mes biens ", faire bnficier les
deux associations de l'universalit de son patrimoine et que l'indication de parts
affrentes chacune des institues avait pour seul objet de rgler entre elles
l'excution des legs au cas o elles viendraient en concours .
Ces solutions ont permis la doctrine de considrer que le lgataire universel a une
vocation recueillir la totalit de la succession. Suivant le principe de la division des
dettes83, le passif doit se rpartir dans la mme proportion que lactif. Lorsquil est
successeur unique du dfunt, le lgataire universel doit en consquence supporter
lintgralit des dettes successorales. Mais lorsquil nest pas seul venir la

succession, il convient de distinguer selon quil vient en concours avec un hritier


rservataire ou avec un successeur non rservataire.
79 Linstitution de plusieurs lgataires universels sans assignation de parts confre
tous des droits gaux et ne rend pas cette institution sans objet Civ. 1ere 10 janvier
1961 Bull. Civ. I N25
80 Cette solution a t
cassation. ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! !

retenue

par

la

jurisprudence

de

la

cour

de

81 Civ. 1ere 25 mars 1981 JCP 1982 II 19787


82 Civ. 1ere, 1er juin 2011 N de pourvoi 10-16285
Un peintre et sculpteur est dcd le 25 novembre 1967, en laissant pour lui
succder son pouse, Valentine Y..., et en l'tat d'un testament authentique du 20
mai 1964 et d'un testament olographe du 13 septembre 1967 confirmant la donation
de la pleine proprit de l'universalit des biens composant sa succession qu'il avait
consentie son pouse par acte notari du 16 avril 1941 ; Valentine Y... est dcde
le 15 avril 1981, en l'tat d'un testament olographe du 18 aot 1979 et de deux
codicilles des 17 juillet et 12 aot 1980, instituant la Ville de Paris lgataire
universelle.
Un jugement du 1er mars 1983 a dclar que M. Nicolas Z..., n le 6 mars 1960, tait
le fils d'Ossip X... ; la Ville de Paris ayant cr le Muse Zadkine, M. Z... l'a assigne,
en 2008, pour faire juger qu'en sa qualit de lgataire universelle, elle avait
l'obligation de promouvoir la mmoire et le nom d'Ossip X... et qu'elle avait port
atteinte au nom de l'artiste en consacrant le muse portant son nom l'oeuvre de
tiers ; au cours de l'instance d'appel, M. Z... a revendiqu des droits patrimoniaux sur
la succession d'Ossip X... ; par un arrt du 21 septembre 2011, la cour d'appel de
Paris a dclar irrecevables ces demandes ;
M. Z... demande la Cour de cassation de transmettre au Conseil constitutionnel les
questions prioritaires de constitutionnalit ainsi rdiges :
1/ l'article 342 du code civil, dans sa rdaction issue de la loi n 55-934 du 15 juillet
1955, est-il conforme au principe d'galit des citoyens affirm par les articles 1er et
6 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 aot 1789 ainsi que
par l'article 1er, alina 1er de la Constitution du 4 octobre 1958 ?
2/ les articles 757, 759 et 760 du code civil, dans leur rdaction issue de la loi n 723 du 3 janvier 1972, sont-ils conformes au principe d'galit des citoyens affirm par
les articles 1er et 6 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 aot
1789 ainsi que par l'article 1er, alina 1er, de la Constitution du 4 octobre 1958 ?
La Cour de cassation dcide que par application de l'article 1003 du code civil, en
vertu duquel le lgataire universel, qui a vocation recevoir l'universalit hrditaire,
devient titulaire, mme en prsence d'hritiers rservataires, du droit moral de
l'auteur consacr par l'article L. 121-1 du code de la proprit intellectuelle ; que, ds
lors, les dispositions contestes ne sont pas applicables au litige ;

D'o il suit qu'il n'y a pas lieu de renvoyer les questions au Conseil constitutionnel ;
83 art. 1220 C. Civ.
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* Dans le premier cas, le crancier successoral ne peut sadresser qu lhritier
rservataire tant que le lgataire na pas reu la dlivrance de son legs84. Une fois
cette dlivrance obtenue, il peut galement poursuivre le lgataire universel pour la
part qui lui incombe85.
* Dans le second, cest--dire quand le lgataire est universel et confront des
successeurs universels ou titre universel non rservataires, le passif se divise entre
eux proportionnellement leur vocation successorale et non en fonction de leur
molument effectif86.
Rien nempche une personne dtre dsigne la fois de lgataire universel et de
profiter dun legs titre particulier87.
2) Le legs titre universel
Il est dfini larticle 1010 C. Civ. comme celui par lequel le testateur lgue une
quote-part des biens dont la loi lui permet de disposer, telle quune moiti, un tiers
de ses biens.
Il est alors tout fait possible denvisager le legs dune quote-part des biens en nueproprit, puisque le lgataire deviendra pleinement propritaire la fin de lusufruit.
La jurisprudence a parfois du mal distinguer les legs titre universel des legs titre
particulier, ainsi, les legs de tous les biens situs en France sont pour la
jurisprudence des legs titre particulier88.
Le montant de lobligation assume par le lgataire universel appelle des prcisions :
* Sagissant dune libralit portant sur une quote-part des immeubles ou des
meubles, il convient dtablir une ventilation entre la quotit du legs et la valeur
intgrale de la succession (exemple : si la quotit lgue reprsente les trois dixime
de lactif total, le lgataire ne sera tenu quau trois dixime du passif89 - dans le
cadre de ce calcul, on ne doit pas tenir compte de la nature mobilire ou immobilire
de la dette).
* Lorsque le legs porte sur lusufruit de tout ou partie de la succession, le lgataire
titre universel ne peut tre poursuivi que pour les intrts de la dette90.
Concernant lobligation la dette

Larticle 723 C. Civ. affirme que les successeurs universels et titre universel sont
tenus dune obligation indfinie aux dettes de la succession. Ils doivent donc payer le
passif successoral au del de lmolument reu ; autrement dit, ils rpondent des
dettes du testateur sur leurs biens personnels. Toutefois, cet engagement ultra vires
hereditatis ne se produit quen cas dacceptation pure et simple du legs. Dans
lhypothse dune acceptation concurrence de lactif net, il ny a plus
84 CA Paris 23 juin 1923 DP 1922,1,182
85 Civ. 1ere 16 mai 1960 Bull. Civ. I N259
86 art. 870 882 C. Civ.
87 Civ. 1ere, 11 fvrier 2009 N de pourvoi 08-11039 Droit de la famille avril 2009,
comm. 48 Bernard BEIGNIER
88 Civ. 1ere 13 fvrier 1973 Dalloz 1973 p.656 note Mr Breton
89 Civ. 28 fvrier 1912 DP 1913, 1, 356
90 art. 612 C. Civ.
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de confusion des patrimoines et le lgataire universel n'est donc tenu que dans la
limite du profit dont il bnficie.
Les lgataires titre universel ils ne peuvent prendre possession des biens lgus
qu'aprs en avoir sollicit la dlivrance. Cette demande permet de vrifier le titre en
vertu duquel le lgataire titre universel sollicite le bien. Elle est donc ncessaire
pour garantir le respect des droits de chaque hritier dans le rglement de la
succession. Aux termes de l'article 1011 du Code civil, le lgataire titre universel
doit adresser sa demande aux successeurs saisis de la succession. Le texte tablit
l'ordre entre les trois catgories de successeurs susceptibles d'tre saisis. Le
lgataire doit s'adresser dans un premier temps aux hritiers rservataires ; en leur
absence, la demande doit tre adresse aux lgataires universels s'il en existe et,
dfaut, aux autres hritiers. En cas de renonciation de l'hritier appel par la loi
recueillir la succession, le lgataire titre universel s'adresse l'hritier subsquent,
et ainsi de suite au fur et mesure des renonciations. Cette demande n'est soumise
aucune condition de forme et peut rsulter d'une correspondance entre notaires. La
dlivrance peut tre expresse, voire constate par crit, ou simplement tacite. En ce
dernier cas, elle rsultera des circonstances telles que l'excution volontaire du legs
par l'hritier, ou encore la prise de possession du bien lgu par le lgataire sans
opposition de la part de l'hritier saisi. Si la dlivrance ne peut intervenir dans le
cadre d'une dmarche amiable, le lgataire peut s'adresser au tribunal de grande

instance pour obtenir une dcision, laquelle s'imposera aux hritiers qui ne
pourraient alors pas surseoir la dlivrance du legs. Ce dispositif est par consquent
trs complet et il n'est envisag pas de le modifier91.
3) Le legs titre particulier
Le legs titre particulier ou legs particulier ne donne vocation qu un ou plusieurs
biens dtermins ou tout le moins, dterminable. Dans ce dernier cas, ce sont les
tribunaux qui devront rechercher la vritable intention du testateur, ils possdent
alors un large pouvoir dapprciation, toutefois la cour de cassation opre un contrle
affrent la dnaturation des clauses claires et prcises.
Une crance peut faire lobjet dun legs. Si le lgataire tait crancier, larticle 1023
C. Civ. carte lide dune compensation, donc le legs fait au crancier ne sera pas
cens fait en compensation de sa crance. Si le lgataire tait dbiteur du testateur,
la loi ne prvoit rien, le testament peut alors comporter une disposition comportant
libration du lgataire. Dans ce dernier cas, si le legs est accept par le lgataire, on
peut considrer que la dette steint par compensation. Encore une fois, le testateur
a une large marge de manoeuvre puisque le legs de libration peut tre total ou
partiel ou ne porter que sur le capital ou que sur les intrts ou porter sur tout.
Sil y a eu legs de biens indivis parce que le testateur tait lun des indivisaires, il faut
tenir compte de deux situations :
- lindivision prend fin avant le dcs du testateur : dans ce cas, le sort du legs
dpend de lissue du partage. Si le ou les biens lgus ont t attribus au testateur,
le legs produira effet, si le ou les biens lgus ont t attribus un autre
condivisaire, le legs est caduc,
91 Modalits de dlivrance du legs titre universel Rp. Min. n 119928 : JOAN Q, 7
fvrier 2012 p. 1125 JCP N 2012, act. 261
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- lindivision existe encore au moment du dcs du testateur, la jurisprudence utilise
une distinction lie lissue du partage. Si le bien lgu est attribu aux hritiers du
testateur, le legs produit effet. Si le bien lgu est attribu un autre copartageant,
le legs est caduc.
Il est parfois difficile de qualifier un legs. Il peut exister deux types de difficults : des
difficults dinterprtation de la volont du testateur et des difficults de droit :
- Difficults dinterprtation de la volont du testateur lorsque lincertitude porte sur
lobjet du legs, le problme est alors de savoir ce qua voulu lguer le testateur.
Comme il sagit dune question de fait, elle relve du pouvoir souverain des juges du

fond sauf dnaturation, cest dire laltration par le juge du fond du sens clair et
prcis de la disposition qui donne ouverture cassation.
- Des difficults de droit peuvent survenir lorsque le legs porte sur lusufruit de tel
bien dtermin ou de telle catgorie de bien, ou de tous les biens, le problme qui se
pose est cette fois-ci de droit. La jurisprudence a rgl ce problme en considrant
que lon qualifie de legs universel le legs qui confre vocation recevoir lentire
succession en proprit, un legs en usufruit ne serait donc jamais universel, il ne
pourrait donc tre qu titre universel ou titre particulier92.
La qualification retenue par le testateur ne lie jamais le juge car il sagit dune
question de droit. Lintrt de la qualification est surtout lie la charge du passif, au
fait que le lgataire universel a parfois la saisine alors que les autres ne lont jamais.
La Cour de cassation reconnat aux juges du fond le droit dinterprter les
dispositions testamentaires obscures en prcisant la volont du testateur93.
B/ Les bnficiaires des legs
Les bnficiaires des legs doivent tre capables de recevoir titre gratuit,
conformment ce que nous avons tudi dans les rgles gnrales applicables
quelle que soit la libralit. Nous nous attacherons donc la dtermination des
bnficiaires. Mais avant, il nous faut prciser quil ny a pas de legs sans lgataire
mme si la jurisprudence nexige pas que les lgataires soient nommment
dsigns94.
Ces bnficiaires une fois dsigns doivent tre mis en possession du legs qui leur a
t consenti.
1) Dsignation directe et indirecte
Il sagit de la dsignation opre dans
transmission sans ayant cause, il ne
dsign. La dsignation peut tre
dnomme95, elle est indirecte lorsque

le testament. Comme il ne peut pas y avoir


peut pas y avoir de legs sans bnficiaire
directe lorsque le legs est personne
le testateur ne dnomme pas

92 Cass. Req. 29/06/1910 DP 1911.1.49


93 Civ. 1ere 17 dcembre 2014 N 13-25610 Interprtation souveraine des juges du
fond quant ltendue du testament en faveur du conjoint survivant Marc Nicol
Droit de la famille fvrier 2015 comm. 36
94 la loi ne dclarant pas nulle la disposition testamentaire faite au profit dune
personne non dnomme, il appartient aux juges, pour lui donner effet, de discerner,
daprs les nonciations du testament et les circonstances extrinsques de la cause,
quelle est la personne que le testateur a voulu gratifier Cass. Req. 21/02/1934 D.P.
1934.1.69
95 Civ. 1ere, 12 mai 2010 N de pourvoi 09-11133 JCP N 2010, act. 430 Une
personne consent son poux une donation de biens venir, puis par testament,
elle ritre cette volont lgard de son mari et dsigne sa petite fille lgataire de
la quotit disponible ordinaire. Au dcs de la testatrice,

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le lgataire mais donne le moyen de lidentifier. Elle peut ltre de manire complte
et exacte, ce qui assure lidentification du bnficiaire de la libralit et vite ainsi les
difficults contentieuses puisque la jurisprudence a dcid, il y a longtemps quil tait
impossible de rapporter la preuve contraire par des lments extrinsques au
testament96.
Mais il arrive que la dsignation du lgataire soit insuffisante ou inexacte. Dans le
premier cas, les tribunaux vont suppler linsuffisance de dsignation par des
recherches extrinsques lacte et par la recherche de la volont prsume du
testateur. Dans un arrt du 5 mars 2009, la CA de Lyon a rappel quil nen demeure
pas moins que les lgataires doivent tre identifiables97. En lespce une dame avait
dsign la SPA comme lgataire dans son testament il y a contestation sur la
validit du legs pour indtermination du lgataire. La cour rappelle qu'il appartient
au juge, en prsence d'un acte non explicite de l'interprter et d'examiner tous les
lments extrinsques permettant d'identifier le bnficiaire du legs choisi par Mme
Jeanne M. et que c'est juste titre que le tribunal a pu retenir ces lments pour
dire que Mme M. tait attache la ville o elle demeurait ainsi qu' sa rgion o
vivaient les autres personnes bnficiaires de legs et qu'elle avait eu la volont de
gratifier la SPA de son domicile savoir la Socit protectrice des animaux de Lyon et
du sud-est , elle valide donc le legs ralis. Le juge commence par identifier
lassociation puis lantenne ou la reprsentation de cette association la plus proche
du testateur. Dans le second cas, il se peut que les inexactitudes correspondent un
vice du consentement, dans ce cas, les dispositions sont entaches de nullit comme
nous lavons vu prcdemment, mais il se peut aussi quil sagisse juste dune
dsignation incorrecte, dans ce cas, le juge intervient pour rectifier et non pour
annuler. Dans cette dernire hypothse, le juge fait prvaloir lesprit des dernires
volonts sur la lettre. La dsignation peut encore tre maladroite (erreur matrielle)
ou ambigu parce quimprcise, le juge doit alors rechercher et dcouvrir la volont
du testateur par des lments intrinsques au testament mais aussi par des
lments extrinsques.
Le testateur pourrait encore choisir deffectuer un legs avec facult dlire. Dans ce
cas, plutt que de dsigner lui-mme le ou les lgataires, il confierait un tiers le
soin de faire cette dsignation aprs sa mort. Le tiers naurait droit rien, mme si le
legs nest pas recueilli par le bnficiaire, il est donc seulement un mandataire. La
jurisprudence a prohib les legs avec facult dlire. Pour la cour de cassation, le
testateur doit choisir lui-mme ses lgataires et non pas en abandonner le choix au
libre arbitre dun tiers qui serait, en ce cas, le vritable disposant. Il nen rsulte pas
que le testateur est oblig dcrire le nom du lgataire dans son testament, il peut se

contenter de le dsigner par une qualit98. Toutefois, la cour de cassation a dcid


que si la dsignation du lgataire doit tre loeuvre du testateur lui-mme, aucune
disposition lgale ne lui interdit de donner un tiers mission dapprcier la part qui
doit revenir chacun des lgataires.99 Cette solution a t rappele dans un arrt du
8 novembre 2005100, en lespce une personne, avant de mettre fin ses
le mari choisit de prendre la totalit de la succession en usufruit et la petite fille
reconnat que lacte ne lui lgue que la nue proprit de la quotit disponible
ordinaire. Les problmes naissent au dcs de ce Monsieur, lune de ses filles
demande la nullit de lacte interprtatif du testament de la dfunte. La cour de
cassation approuve la cour dappel qui a considr que le legs devait produire tous
ses effets mme si le mari de la testatrice opte pour lusufruit de toute la succession,
rien nempche cette dernire de disposer librement de la nue proprit de la quotit
disponible !
En revanche, concernant ltendue du legs, cela dpend de la qualit de la personne
au moment o la volont a t exprime. Ainsi, il nest pas possible de faire un legs
de biens venir au profit dune personne qui na pas la qualit de conjoint. Or le fait
de vivre avec la personne lors de la confection du testament puis de lpouser ne
permet pas de considrer cette personne comme conjoint au jour de sa rdaction
CA Bastia 7 avril 2010 JCP G 2010, 806 Testament antrieur la clbration du
mariage et qualification du legs consenti la future pouse Guillaume KESSLER
96 Cass. Req. 28/2/1863 D.P. 1863.1.171
97 LYON 5 mars 2009 Testament : precisions de nature permettre lidentification
de lassociation gratifie Droit de la famille dcembre 2009 comm. 159 Bernard
BEIGNIER
98 Civ. 12 aot 1863
99 Civ. 17 juillet 1922
100 Civ. 1ere 8 novembre 2005 Actualit juridique Famille janvier 2006 p. 37 note
Frdric Bicheron
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jours, tablit son testament olographe par lequel il exhrdait ses hritiers et, sous
rserve dun legs titre particulier consenti sa compagne, confiait son notaire, le
soin de faire don qui il voudrait de ce quil avait et lassurait de sa confiance ce
propos. Lun des hritiers avait contest la validit du testament et notamment celle
du legs universel. Les juges du fond, ports par la jurisprudence de la cour de
cassation qui permet de sauver les dispositions testamentaires en les compltant ou

en les corrigeant par des lments intrinsques ou extrinsques, avaient cru pouvoir
valider le legs avec facult dlire donne au notaire. La cour de cassation sanctionne
cette dcision au visa des articles 895 et 1134 C. Civ. il rsulte du premier de ces
textes que le testateur ne peut abandonner un tiers le choix discrtionnaire du
lgataire quil entend instituer et, suivant le second, que si les juges du fond
interprtent souverainement la volont du testateur, il ne peuvent, sous couvert
dinterprtation, procder une rfection du testament ou mconnatre le sens ou la
porte de ses dispositions dpourvues dambigut que pour retenir que le
lgataire universel quavait entendu gratifier Cleste X tait la commune de Saint
Martin du Vieux Bellme, larrt attaqu aprs avoir relev quil ressortait des
attestations du notaire et de la compagne du disposant que Cleste X avait,
plusieurs reprises, fait part de son intention dinstituer cette commune son lgataire,
nonce que les testateur avait dsign ce notaire avec mission dattribuer les fonds
la personne que ce dernier connaissait comme tant de manire certaine celle quil
voulait gratifier ; quen statuant ainsi, alors quaucune prcision navait t apporte
par Cleste X pour lexcution par le notaire de la mission quil lui avait confie et
que les dernires volonts par lui exprimes taient dpourvues de toute ambigut,
la cour dappel a viol les textes susviss.
Il est galement possible de dsigner directement un lgataire pour une partie
seulement du droit de proprit, notamment en ce qui concerne les droits
dauteur101. Cette pratique du dmembrement du droit de proprit peut prsenter
un intrt pour le testateur, comme cest le cas pour le donateur.
2) La dsignation ngative
Le cas qui est ici vis est celui o le testament aboutit carter implicitement de la
succession, soit totalement, soit partiellement, les hritiers ab intestat.
Il sagit de dispositions par lesquelles, le testateur prive ses hritiers ou certains
dentre eux de leur part dans sa succession. On parle alors dexhrdation. Nous
apporterons tout de suite une limite cette possibilit, si les hritiers sont
rservataires, lexhrdation ne peut porter atteinte leur rserve hrditaire.
Cette exhrdation peut se faire de trois manires : avec dsignation de lgataire,
sans dsignation de lgataire ou encore tre conditionnelle.
* lexhrdation avec dsignation de lgataire
101 Civ. 1ere, 25 mars 2010 N de pourvoi 09-67515 JCP N 2010, 1190 La
pratique notariale et la dispersion des attributs du droit dauteur Benjamin
DAUCHEZ un philosophe a, par testament, lgu le droit moral de publication et de
conservation des manuscrits et des oeuvres dj dites son fils. La fille du
philosophe reproche son frre davoir conclu seul un contrat ddition aprs le
dcs de leur pre. La cour de cassation confirme la solution de la cour dappel qui a
rejet la demande de la fille : le droit de divulguer une oeuvre est un attribut du droit
moral dauteur, le dfunt en avait confi lexercice son fils par disposition
testamentaire. Ce dernier tait seul habilit dcider de la communication au public
des oeuvres posthumes de son pre, du choix de lditeur et des conditions de cette

dition. Les retombes financires se partagent entre les deux hritiers, mais un seul
est apte ngocier ce droit de divulgation !
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Il peut y avoir exhrdation par la dsignation dun ou plusieurs lgataires.
Lexhrdation peut tre implicite lorsque le testateur najoute rien linstitution du
lgataire, puisque le lgataire recueille la succession, les hritiers ab intestat en sont
ncessairement exclus, lexhrdation peut tre expresse lorsque le testateur dclare
non seulement instituer un lgataire universel, mais aussi exhrder ses hritiers ab
intestat.
La cour de cassation a rappel cette rgle dans une dcision du 30 septembre 2009
une mre dcide de priver son hritier rservataire de la quotit disponible en
dsignant un lgataire, pour la cour de cassation, cela nexclut pas lintention librale
du testateur vis--vis dune tierce personne. Elle ajoute la cour d'appel, en l'espce,
a souverainement pu juger que le motif dterminant du testament consistait, certes,
dans la volont d'exhrder le fils, mais galement que la testatrice, dont le
consentement n'tait pas vici, avait pu disposer de la quotit disponible comme elle
l'entendait au profit de l'association, de sorte que l'existence de l'intention librale
tait tablie . La solution na rien de choquant ni dillicite puisque le fait de disposer
de la quotit disponible ne prive nullement lhritier rservataire de son droit la
rserve102.
* lexhrdation sans dsignation de lgataire
Lexhrdation peut ne viser que certains successibles, les hritiers non exclus
recueillent donc la succession. Sils sont de mme ordre et de mme degr, il y a
accroissement de leur part, si ce nest pas le cas, ils viennent la succession en
remplacement des hritiers exclus. Lexclusion des uns vaut donc dsignation
implicite des autres.
Mais lexhrdation peut aussi tre totale car elle porte sur tous les parents du
testateur. Dans ce cas, cest lEtat qui recueille la succession. LEtat ne peut pas tre
exhrd puisque lEtat recueille les successions en dshrence en vertu dun droit
de souverainet.
* lexhrdation conventionnelle
Ce mcanisme tend priver un hritier ou un lgataire de sa vocation sil adopte ou
nadopte pas un comportement dtermin. Il sagit en quelque sorte dune clause
pnale.

Le problme de la validit de ces clauses se pose surtout lorsque le testateur use de


ce procd non pas pour prvenir une inexcution injustifie du testament, mais pour
empcher un refus justifi dexcution, cest--dire que cette clause tend empcher
lhritier ou le lgataire de se prvaloir de la violation dune rgle dordre public pour
obtenir lannulation de la disposition du testament. La jurisprudence dcide alors que
la clause est nulle. Mais la nullit de la clause pnale est carte lorsque la rgle
dordre public est seulement de protection (cest--dire quelle na pour objet que la
protection des intrts privs).
La cour de cassation dans une dcision du 20 fvrier 2007 a valid une clause pnale
dexhrdation stipule dans un testament sanctionnant lhritier dbout de son
action en rvocation dun legs pour ingratitude103.
3) La mise en possession
102 Civ. 1ere 30 septembre 2009 N 08-17919 Dalloz 2009 p. 2490 - exhrdation
partielle dun hritier rservataire et preuve de lintention librale Frdric
BICHERON Actualit Juridique Famille 2009 p. 460
103 Civ. 1ere, 20 fvrier 2007 RTDCiv. 2008 p. 134 note Michel GRIMALDI
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En rgle gnrale, certaines formalits doivent tre accomplies avant que le lgataire
ne soit mis en possession de son legs, lobjectif tant de vrifier la rgularit de son
titre afin de protger les hritiers rservataires et autres successibles dont les droits
ont t restreints voire supprims (sauf pour les hritiers rservataires) par
linstitution de lgataires.
Le lgataire universel a la saisine quand il nexiste pas dhritier rservataire, ou sil
en existe, sil est lui-mme hritier rservataire104. Lorsquil est bnficiaire de la
saisine, le lgataire universel na pas demander la dlivrance de son legs (art. 1006
C. Civ.), mais si le testament est authentique, le lgataire sera soumis la formalit
de lenvoi en possession105. Si le lgataire universel na pas la saisine, il doit
demander la dlivrance de son legs (art. 1004 C. Civ.), cette demande doit tre
adresse aux hritiers. A dfaut de dlivrance amiable, le lgataire peut agir en
justice, le dlai de prescription est de 30 ans. Un projet a t dpos au Snat le 31
juillet 2015 qui tend la simplification des rgles de succession applicables au
lgataire universel, en l'absence d'hritiers rservataires. Cette rforme abrogerait
l'article 1008 du Code civil. Actuellement, lorsque le dfunt n'a pas d'hritiers
rservataires, l'article 1006 du Code civil dispose que le lgataire universel est saisi
de plein droit sans formalits particulires. L'article 1008 du mme code prcise
nanmoins que si le testament est olographe ou mystique, le lgataire doit tre

autoris par une dcision judiciaire exercer ses droits. Il est reproch cette
procdure d'allonger la dure de traitement du dossier d'un deux mois et de
multiplier des formalits redondantes (envoi au tribunal du procs-verbal de dpt du
testament dj adress dans le cadre de l'article 1007, saisine d'un avocat) et de
prsenter des cots supplmentaires pour les justiciables. Cette rforme, si elle est
adopte, supprimerait la mise en oeuvre systmatique de la procdure judiciaire
d'envoi en possession du lgataire universel dsign par testament olographe ou
mystique, le gratifi par testament authentique n'ayant dj pas se soumettre
cette procdure106.
Le lgataire titre universel et le lgataire titre particulier nont jamais la saisine,
ils doivent donc demander la dlivrance de leur legs aux hritiers comme le lgataire
universel non saisi.
La cour de cassation dans une dcision du 19 mars 2008 a condamn les enfants
dune personne ayant dispos par legs titre particulier dun vhicule lui
appartenant en propre parce que les
104 Civ. 1ere 24 septembre 2008 Actualit juridique famille 2008 p. 439 note
Frdric BICHERON Selon les dispositions de l'article 724 du code civil, dans sa
rdaction antrieure la loi du 3 dcembre 2001 applicable en la cause, les hritiers
lgitimes, naturels comme le conjoint survivant sont saisis de plein droit des biens,
droits et actions du dfunt. Ils ont donc, ds le dcs, vocation recueillir les fruits et
revenus des biens indivis. Quant au lgataire universel, il n'a la jouissance des biens
compris dans le testament compter du jour du dcs, qu' la condition que sa
demande en dlivrance ait t faite dans l'anne suivant le dcs (art. 1005 civ.).
Cela tant, lorsque ce lgataire est galement hritier rservataire, il n'a pas besoin,
pour avoir droit aux fruits de son legs, de former une demande en dlivrance contre
ses cohritiers (Civ. 29 avr. 1897). Par consquent, et ainsi que la Cour de cassation a
dj eu l'occasion de le prciser, l'hritier saisi de l'universalit de la succession est
habile prtendre la jouissance du bien lgu compter du jour du dcs, cette
jouissance tant exclusive de toute indemnit au profit de l'indivision en raison de
l'occupation du bien lgu (Civ. 1re, 2 juin 1987. - V., rcemment, pour une solution
identique concernant un conjoint survivant, hritier saisi depuis l'ordonnance du 23
dc. 1958, Civ. 1re, 6 dc. 2005). En l'espce, la lgataire universelle tait galement
hritire saisie de l'ensemble de l'hrdit. Elle avait donc droit, ds le dcs, la
jouissance du bien sur lequel elle avait dcid de faire porter son legs, conformment
aux dispositions de dernires volonts de la testatrice. Par consquent, la proprit
du bien lui restant dfinitivement acquise au jour du dcs , c'est bon droit que la
Cour de cassation a censur la dcision d'appel qui l'avait dclare redevable d'une
indemnit d'occupation au profit de l'indivision.
Depuis la loi du 23 juin 2006, on sait que le principe est celui de la rduction en
valeur, la rduction en nature devenant l'exception. Surtout, la restitution des fruits
excdant la quotit disponible est dornavant rserve aux seules hypothses de
rduction en nature, le gratifi subissant une rduction en valeur en tant dispens
(V. nouvel art. 928 c. civ.). La raison officielle, tire des travaux prparatoires,

consiste dire que la rduction devant s'apprcier en valeur au moment du dcs,


l'hritier rservataire n'a acquis aucun droit sur le bien objet de la libralit et ne
peut donc rclamer de fruits compter de cette date. Le professeur Vareille, quant
lui, prfre y voir l le choix d'une politique lgislative de consolidation des situations
patrimoniales acquises, de stabilit dans les rglements successoraux (B. Vareille,
Nouveau rapport, nouvelle rduction, spc. n 15) .
105 Il sagit dune procdure de contrle par le prsident du Tribunal de Grande
Instance de la validit apparente du testament (art. 1008 C. Civ.)
106 Envoi en possession du lgataire universel : projet de simplification JCP N
2015, act. 1090
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enfants avaient refus la dlivrance de ce legs titre particulier le bien ayant t
acquis par la testatrice aprs la dissolution de la communaut, or cette poque le
bien appartient celui qui la acquis sans tenir compte du financement107.
II/ Les conditions de forme
Le formalisme a pour objectif dassurer la protection du patrimoine familial et
dappeler lattention du testateur sur limportance de son acte et sur les
consquences qui peuvent en rsulter.
Le formalisme li au testament est lgalement trs lourd, mais la jurisprudence, par
linterprtation quelle en a donne a assoupli ce formalisme.
Nous tudierons les rgles communes tous les testaments, puis les rgles propres
chacun deux.
A/ Les rgles communes tous les testaments
Il sagit ici denvisager deux rgles essentielles : lexigence dun crit et linterdiction
des testaments conjonctifs. Il convient dapporter une prcision.
Le testament est un acte unilatral de volont qui peut faire lobjet dune rvocation
nimporte quel moment. La cour de cassation a rappel ceci dans un arrt du 30
novembre 2004 et en a profit pour apporter des prcisions utiles quant une
ventuelle action en responsabilit de la part du lgataire tromp108. Laffaire
soumise aux juges du fond tait la suivante : le dfunt avait, par testament
olographe dpos chez un notaire, lgu un appartement la compagne qui
partageait sa vie depuis de longues annes, mais, ds le lendemain, il avait, par un
courrier adress au notaire, modifi le testament, privant de tout avantage sa
concubine. Celle-ci avait, lors de louverture du testament, fort mal accept ce

changement et avait entam une procdure lencontre des enfants du dfunt, leur
rclamant la somme de 650 000 F reprsentant la valeur de limmeuble. La cour
dappel a fait droit la prtention de la concubine. Les juges du fond relvent que le
dfunt ne stait pas cach auprs de lintresse et des proches du couple de sa
volont de gratifier cette dernire, et quil a rvoqu son testament dans de
conditions fautives. Ils noncent que cette rvocation est intervenue le lendemain du
dpt du testament et quelle a t dissimule la concubine pendant les trois
annes de vie commune qui ont suivi jusquau dcs, alors que le testateur est mort
5 ans aprs. Les juges ajoutent que le legs pouvait correspondre lexcution dun
devoir de conscience afin dassurer pour lavenir le logement de la compagne du
dfunt dautant que lappartement lgu ne reprsentait pas une part significative du
patrimoine de celui-ci. La cour dappel a donc condamn les hritiers au paiement de
la somme de 30 000 , les juges faisant valoir que le prjudice subi tait dordre
moral et non pas matriel, lindemnisation ne pouvant ds lors correspondre la
valeur de limmeuble lgu. La premire chambre civile a censur cette dcision en
visant larticle 895 C. Civ., elle affirme que la facult de rvoquer un testament
constitue un droit discrtionnaire exclusif de toute action en responsabilit . De ce
fait, elle anantit tous les espoirs de la concubine cette fois srieusement dpite
.
Pour la cour de cassation dire que le droit de rvoquer le testament est
discrtionnaire ne signifie pas quil est exclu que le juge contrle les conditions dans
lesquelles le testament a t rdig ou
107 Cass. 1ere Civ. 19 mars 2008 N 07-12300 JCP G 23 avril 2008 IV 1765
108 Civ. 1ere 30 novembre 2004 Dalloz 2005 p.1621 note Jean Yves Marchal et
Defrnois 2005 art. 38154 note Gilles Raoul-Cormeil
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rvoqu, cette solution a seulement pour consquence dempcher une action en
responsabilit loccasion de la rvocation de lacte. Il ne faut pas oublier que le
lgataire a seulement une vocation probable recevoir quelque chose et pas un droit
acquis. En lespce, la vocation de la concubine est loin dtre certaine puisqu la
lecture des faits de larrt de la cour dappel, on peut constater que la rvocation est
intervenue quelques heures aprs la rdaction du premier testament, il est permis de
douter de lanimus testandi du testateur.
En dfinitive, le testateur sort confort de larrt de cassation, il nest nullement
oblig de rvler ses dernires volonts, le testateur jouit dune irresponsabilit
mme sil entretient lillusion dans lesprit de ceux qui convoitent lhritage !

1) Lexigence dun crit


Les testaments sont tous ncessairement crits, faute de quoi, ils seraient nuls.
Lexigence dun crit oblige le testateur prciser sa pense et prendre conscience
de ce quil dcide, mais il permet surtout den faciliter la preuve et dtre labri des
tmoignages. Lcrit est pos comme une condition de validit du testament109.
Il arrive parfois que la jurisprudence reconnaisse la validit des dernires volonts du
testateur alors que lcrit a disparu, soit parce quil a t perdu, soit parce quil a t
dtruit. Elle sappuie alors sur larticle 1348 C. Civ. qui permet de recourir la preuve
par tmoignages dans certains cas. Mais pour que les dernires volonts du dfunt
puissent tre prouves par tous moyens la jurisprudence exige que trois conditions
soient runies :
- il faut que le lgataire prouve lexistence dun testament rgulier (par exemple par
la production dune photocopie),
- il faut ensuite que le lgataire prouve que la perte ou la destruction sest ralise
indpendamment de la volont du testateur,
- il faut enfin, que le lgataire apporte la preuve du contenu du testament.
Cette question a t pose plusieurs fois la cour de cassation110 et de manire
assez rgulire. Plus rcemment, dans une dcision de la premire chambre civile de
la cour de cassation en date du 16
109 1ere civ. 6 juin 2012 N 10-23352
Mais attendu qu'aprs avoir, par une apprciation ncessaire, partant exclusive de
dnaturation, de la porte de l'acte sous seing priv litigieux intitul certificat de
donation, que rendaient ncessaires les termes ambigus dans lesquels il tait rdig,
estim que cet acte rvlait la volont d'mile X... de disposer de ses biens
postrieurement son dcs, et en avoir exactement dduit qu'il s'analysait en un
testament olographe, la cour d'appel, apprciant souverainement la valeur et la
porte des lments de preuve qui lui taient soumis, a estim que preuve n'tait
pas apporte de l'insanit d'esprit d'Emile X... la date de la signature tant de l'acte
prcit que du testament olographe du mme jour de sorte que la rdaction de celuici conformment un modle n'en affectait pas la validit ; qu'elle a ainsi, sans
encourir aucun des griefs du moyen, lgalement justifi sa dcision ; que le moyen
ne peut tre accueilli en aucune de ses branches ;
110 Civ. 1ere 2 mars 2004 Droit de la famille avril 2004 p.25 Une personne dcde
en laissant son domicile un testament olographe par lequel elle institue lgataires
universels conjoints une dame et son fils. Le testament est confi un notaire qui en
donne lecture puis lgare ! Ce dernier rdige alors un PV dans lequel il consigne de
mmoire ce quil avait lu. Cet acte devrait suffire apporter la preuve que le
testament existait, mais dans la mesure o les hritiers en contestaient non
seulement lexistence mais aussi lauthenticit, les conditions exiges par la cour de
cassation pour valider cet acte ne sont plus remplies. Les lgataires ne peuvent donc
pas bnficier du testament perdu. Il leur reste la possibilit dagir en responsabilit

contre le notaire qui a commis une faute professionnelle leur causant un dommage
grave. Plus rcemment Civ. 1ere 13 dcembre 2005 JCP N 2006 Famille
commentaires 1169 p.822 Un testateur, dcd sans hritier rservataire, avait
rdig deux testaments successifs, un premier testament dat du 11 avril 1991 dans
lequel il instituait le secrtaire fdral du Parti Communiste des Alpes Maritimes
lgataire universel de ses biens ; un second dat du 4 fvrier 1998 dans lequel il
dclarait lassociation Mdecins du Monde lgataire dune maison situe Avignon et
un appartement Nice. Aprs le dcs, lassociation Mdecins du Monde a gar son
original et il nest pas possible de retrouver celui du dfunt. Lassociation produit une
photocopie du testament pour apporter la preuve de lexistence du legs.
Lassociation dboute en premire instance puis devant la cour dappel
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avril 2009, un hritier prsente la copie dun testament olographe et veut sen servir
comme dun moyen de preuve, loriginal ayant disparu. La cour de cassation rappelle
les conditions de validit de la copie dun testament authentique attendu quen
application des dispositions des articles 1348 et 895 du Code civil, il appartient
celui qui se prvaut de la copie dun testament de rapporter la preuve que cette
copie est une reproduction fidle et durable de loriginal qui a exist jusquau dcs
du testateur et na pas t dtruit par lui, de sorte quil est la manifestation de ses
dernires volonts ; quaprs avoir constat quil ntait pas prtendu que loriginal
avait disparu par suite dun cas fortuit ou de force majeure, et quil ntait pas tabli
que Claude X avait fait cette copie pour assurer la conservation de ses volonts
exprimes dans ce testament pour le cas o il viendrait disparatre, la Cour dappel,
qui na pas constat que loriginal existait encore, a sans violer les textes viss au
moyen souverainement estim que cette copie ne faisait pas preuve de la
reproduction durable de la volont du testateur
Dans cette dcision, la cour de cassation se base sur lalina 2 de larticle 1348 du
code civil qui confre une force probante autonome aux copies condition quelles
soient fidles et durables, donc peu importe la raison pour laquelle loriginal a
disparu en revanche, ce qui importe avec cet alina cest que la volont du testateur
ait dur, se soit maintenue. Ce point reste important car le testament est un acte
rvocable nimporte quel moment, loriginal permet de prouver le maintien de la
volont, ce qui nest pas le cas de la copie111.
Dans une autre dcision de la cour de cassation du 12 novembre 2009, les faits
taient un peu diffrents : une personne, dcde le 14 mars 2001, sans hritier
rservataire, avait laiss, chez un notaire, un testament olographe en date du 25
aot 1993 au profit de la fondation d'Auteuil dsigne lgataire universel.
Ultrieurement, une autre personne entendit se prvaloir d'un second testament,

dat du 7 mai 1999, lui lguant un immeuble du patrimoine de la dfunte. Elle


assigna la fondation en dlivrance du legs. Le malheur voulut que son avocat gart
ce testament ; dont il avait t fait, toutefois, une copie certifie conforme.
Dans cette affaire, il ny a pas de copie, le testament a t gar par un avocat qui
il avait t confi. La cour de cassation dcide que seule la perte de l'original d'un
testament olographe par suite d'un cas fortuit ou d'une force majeure autorise celui
qui s'en prvaut rapporter par tous moyens la preuve de son existence et de son
contenu
les motifs pour lesquels l'original du testament ne pouvait tre reprsent
n'taient pas constitutifs d'un cas fortuit ou d'une force majeure, la cour d'appel a
viol le texte susvis
Ici, la cour de cassation ne se base pas sur larticle 1348 al. 2 du code civil,
contrairement certains auteurs qui estiment que la cour de cassation amorce un
revirement de jurisprudence et un durcissement de lacceptation de lutilisation de
larticle 1348 du code civil, il nous semble que la cour de cassation ne pouvait pas ici
utiliser ce texte car il ny a plus de copie !112
dAix en Provence se pourvoit en cassation qui rejette son pourvoi au motif quil
rsulte de la combinaison des articles 1348 et 895 du code civil, que le bnficiaire
dun testament qui nen dtient quune copie doit rapporter la preuve que cette copie
est une reproduction fidle et durable (dun original) qui a exist jusquau dcs du
testateur et na pas t dtruit par lui, de sorte quil est la manifestation de ses
dernires volonts . Cette dcision reprcise les conditions de recevabilit de la
preuve par photocopie dun testament perdu. Larticle 1348 pose une exception la
rgle de larticle 1341 qui oblige prouver par un crit lorsque lacte porte sur une
valeur suprieure 1500 lorsque le demandeur est dans limpossibilit matrielle
ou morale dapporter cette preuve par crit ou lorsquune partie ou le dpositaire
na pas conserv le titre original et prsente une copie qui est la reproduction non
seulement fidle mais aussi durable est rpute durable toute reproduction
indlbile de loriginal qui entrane une modification irrversible du support . Donc
sur la base de 1348, la photocopie du testament tait recevable. Mais larticle 895
doit tre combin avec le prcdant. Or en vertu de cet article, le testateur peut
revenir sur sa dcision jusqu son dcs en le rvoquant et cest l o la preuve par
testament pose problme car le testateur peut simplement dtruire son testament et
la photocopie nest donc plus elle seule suffisante pour prouver de la volont de
disposer en faveur de lassociation car rien ne prouve que loriginal na pas t
dtruit par le disposant.
Civ. 1ere 19 avril 2005 Actualit juridique et famille juillet/aot 2005 Solution qui va
dans le mme sens que la dcision de 2004
111 Cass. Civ. 1ere, 22 octobre 2008 N de pourvoi 07-18732 Les Petites Affiches
16 avril 2009 p. 9 note Graldine DELAVAQUERIE
112 Cass. Civ. 1ere, 12 novembre 2009 N de pourvoi 08-17791 Droit de la famille
dcembre 2009, comm. 153 Bernard BEIGNIER

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Lexistence dun testament peut aujourdhui tre prouve grce au fichier central des
dispositions de dernires volonts cr en France en 1975. Ce fichier rsulte de la
convention de Ble du 16 mai 1972 qui prvoit le caractre obligatoire de linscription
des dispositions de dernire volont reues en la forme authentique ainsi que des
rvocations et modifications de celles-ci. En ce qui concerne les testaments
olographes remis un notaire titre de dpt de confiance, tout dpend de la
volont du testateur qui peut sopposer linscription, dans ce cas, il doit signer une
dcharge, les mmes rgles sont applicables au testament mystique et au testament
international.
Le notaire qui aurait reu ce testament et qui laurait inscrit au registre des
dispositions de dernires volonts mais qui serait dans lincapacit de retrouver ce
testament aprs le dcs de la testatrice engage sa responsabilit civile113.
2) Linterdiction des testaments conjonctifs
Larticle 968 C. Civ. prcise quun testament ne pourra tre fait dans le mme acte
par deux ou plusieurs personnes, soit au profit dun tiers, soit titre de disposition
rciproque et mutuelle .
Cette rgle est lie au caractre rvocable du testament. On empche de cette
manire que la bonne foi dun des testateur ne soit surprise la suite de la
rvocation ultrieure, sans quil le sache, de lautre.
Linobservation des conditions de forme est sanctionne par la nullit absolue de
lacte, et ceci, mme si le formalisme tend la protection des intrts privs.
Toutefois, aprs le dcs du testateur, la jurisprudence admet que le legs irrgulier
puisse tre confirm par les hritiers, par application de larticle 1340 C. Civ. qui
pourtant ne concerne expressment que les donations. La confirmation ou
lexcution volontaire dun testament par les hritiers du testateur emporte leur
renonciation opposer les vices de forme au lgataire114. La nullit sanctionne non
seulement les manquements aux rgles de forme communes tous les testaments
mais aussi linobservation des rgles de forme spcifiques chacun des testaments.
Le testament annul peut cependant produire des effets sil contient des dispositions
extrapatrimoniales.
Toutefois, il est tout fait possible pour les poux de tester par actes spars sur un
bien commun115. Dans une dcision du 28 mai 2008, la cour de cassation a rappel
cette rgle : des poux avaient tabli deux testaments olographes distincts par
lesquels ils avaient, dans des termes concordants, lgu leurs deux petits-enfants
(fils de leur fille unique) la nue-proprit d'un immeuble dpendant alors de leur

communaut. leurs dcs, leurs successions ont t rgles sans prendre en


compte l'existence de ces testaments.
Ultrieurement, la fille des testateurs (mre des lgataires) a consenti une donation
prciputaire l'un des ses fils de la nue-proprit de l'immeuble objet du legs. L'autre
fils a alors assign sa mre en annulation de cette donation.
La cour d'appel (CA Douai, 30 oct. 2006) a cru pouvoir le dbouter de sa demande,
en retenant que les deux testaments litigieux contenaient legs d'un bien commun
appartenant concurrence de moiti chaque testateur et portant pour l'autre
moiti sur une partie du bien qui ne lui
113 1ere civ. 8 mars 2012 N 10 28725
114 Cass. Req. 9/07/1873 DP 1874.1.229
115 Cass. 1ere Civ. 28 mai 2008 JCP N 2008 Act. 507
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appartiendra qu' la suite du dcs du prmourant, en application de la donation
entre poux vise dans chacun des testaments. Les juges ont considr que ces
actes avaient donc pour effet de crer des droits sur un bien dpendant pour partie
d'une succession non encore ouverte, et contenaient renonciation pour chacun des
poux la succession de l'autre, relativement au bien commun lgu. Ils ont donc
jug ces conventions contraires aux dispositions des articles 722, 791 et 1130 du
Code civil, comme comportant disposition par un hritier de ses droits dans une
succession future.
La Cour de cassation censure ce raisonnement et nonce que les libralits
contestes rsultaient de testaments, actes unilatraux, par nature rvocables, et qui
ne portaient pas atteinte la libert de tester de leurs auteurs (violation par la cour
d'appel des articles 895 et 1130 du code civil).
B/ Les rgles spcifiques chacun des testaments
Il conviendra ici de dvelopper les rgles spcifiques aux testaments olographes, par
acte public, mystique et international.
1) Le testament olographe
Le testament olographe est lillustration de la libert laisse au testateur puisquil
sagit dun acte sous seing priv qui ne ncessite que lexpression de la volont de la
personne. Toutefois, pour que ce testament soit valable, la loi a impos un certain
formalisme, aujourdhui trs assoupli par la jurisprudence.

Larticle 970 du C. Civ. prcise que le testament olographe ne sera point valable,
sil nest crit en entier, dat et sign de la main du testateur : il nest assujetti
aucune autre forme .
* tre crit de la main du testateur
Cest la premire condition pose par larticle 970 C. Civ. Le testament doit tre crit
la main, lcriture doit tre lisible, le choix des signes ou de la langue importe peu.
Le juge qui serait saisi dune contestation sur lcriture doit enjoindre aux parties
de produire tous les documents utiles comparer lcrit contest, et au besoin,
dordonner une expertise 116.
Larticle 970 exige que le testament soit crit de la main du testateur, ce qui suppose
que le testateur sache crire, sinon le testament est nul. Pourtant, la jurisprudence a
valid le testament main assiste117 ou le testament main guide118
condition que le testateur ait t capable de comprendre la porte de lcrit. Il sagit
des cas o en raison dune maladie, de linfirmit ou de lge une personne ait besoin
de laide matrielle dun tiers. La jurisprudence a donc dmatrialis lexigence
de lacte crit de la main du testateur, ce quelle prend en compte cest la conscience
de lacte accompli et la libert de son auteur. L'aide matrielle est tout fait admise
si le testament doit demeurer l'expression de la volont de son auteur.
116 Cass. 1re civ., 29 fvr. 2012, n 10-27.332, F P+B+I Une femme dcde en 1999,
laissant comme seuls hritiers un neveu et une nice. Quelques mois plus tard, est
dpos entre les mains d'un notaire un testament olographe, dat du 28 juin 1997,
instituant les deux filles de sa nice lgataires universelles : elles sont alors envoyes
en possession par une ordonnance du juge. En 2007, le neveu les a assignes pour
voir annuler le testament, dont il dniait l'criture et la signature. La cour d'appel (CA
Toulouse, 14 sept. 2010) a cru pouvoir rejeter sa demande : l'hritier ne rapporte pas
la preuve de circonstances rendant le testament suspect, et la simple dngation de
l'criture ne peut suffire justifier l'organisation d'une expertise. La Cour de
cassation casse cet arrt. Il appartenait la cour d'appel, avant de trancher la
contestation, d'enjoindre aux parties de produire tous documents utiles comparer
l'crit contest, et au besoin, d'ordonner une expertise. JCP G 2012, 315 Dalloz
2012 p. 681 Gazette du Palais 22 mars 2012 p. 17
117 Cass. Req. 28/06/1867 D.P. 1847.1.341
118 Cass. Civ. 1/8/1951 S. 1952.1.151
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Lcriture est importante, cas les hritiers peuvent contester cette criture. Dans ce
cas, il leur appartient dapporter la preuve de ce quils invoquent.

Lcriture du testateur permet daffirmer la volont du testateur. Dans une dcision


de la 1ere chambre civile en date du 9 janvier 2008 la cour de cassation a annul un
testament crit de la main du testateur car elle avait rdig ce testament au stylo
bille en surlignant un texte pr-crit au crayon de papier par son pre, qui, selon
l'expert, exerait sur elle une forte influence et dont elle tait totalement
dpendante. Ce testament, bien qu'crit de la main de la testatrice, n'tait pas, en
raison de l'assistance d'un tiers qui en tait le vritable auteur, l'expression de la
volont propre de la signataire, de sorte qu'il tait nul en application de l'article 970
du Code civil119. En lespce, la testatrice, dbile moyenne de naissance aux
capacits intellectuelles limites mais sans pathologie psychiatrique, pouvait
comprendre le but d'un testament, elle tait incapable d'en avoir l'initiative, d'en
concevoir la rdaction et de l'crire seule.
La Cour de cassation ne fait pas une rponse de principe, mais se prononce au regard
des circonstances particulires releves par les juges du fond : capacits
intellectuelles du signataire, influence et dpendance vis--vis du tiers, et incapacit
prendre seule l'initiative d'un tel acte. C'est au regard de cet ensemble d'lments
que la Cour de cassation considre que le testament n'tait pas l'expression de la
volont propre de la signataire.
C'est une jurisprudence mesure et adapte chaque situation que la Cour de
cassation, tout en exerant un contrle approfondi de la motivation des juges du
fond, met en oeuvre pour dcider de l'annulation de l'acte testamentaire.
La Cour de cassation rappelle ce principe dans une dcision du 28 mai 2015 dans
laquelle elle considre quil ne peut pas y avoir transmission du droit moral dun
artiste sur son oeuvre au bnficiaire dun testament olographe qui na pas t
rdig de la main du testateur120.
* tre dat
La date a une fonction importante, elle permet de dterminer la capacit du
testateur au moment o il a rdig lacte et elle permet de connatre le dernier
testament, celui qui doit tre pris en compte.
La notion de date repose sur lexistence de trois composantes : le jour, le mois,
lanne. Labsence de lune delles entrane en principe la nullit du testament.
Sur cet aspect de la question, la jurisprudence est encore intervenue pour assouplir
le formalisme.
Si la date est incertaine, cette incertitude peut tenir au fait que lindication de celle-ci
fait dfaut, ou encore que la date nest exprime que de manire incomplte. En
principe, le testament devrait tre nul. Mais la jurisprudence est intervenue pour dire
que le testament est valable si la date peut tre reconstitue grce des lments
intrinsques et extrinsques. Elle a plus rcemment dcid
119 Civ. 1ere 9 janvier 2008 N de pourvoi 07-10599 Actualit Juridique Famille
2008 p. 81 note Laurence PECAUT-RIVOLIER Rpertoire Defrnois 2009 p. 319 art.
38892 note Franois LETELLIER

120 Civ. 1ere 28 mai 2015 N 14-14506 Dalloz 2015 p. 1207 ; JCP N 2015, act. 674 ;
AJ Famille 2015 p. 407 note Nathalie Levillain ; Droit de la famille 2015, comm. 153
note Sarah Torricelli-Chrifi ; Petites Affiches 17 juillet 2015 p. 18 note Jean-Grgoire
Mahinga ; Revue Lamy Droit civil 2015 N 128 ; Revue Juridique Personnes et Famille
2015 juillet/aot ; RTD Civ. 2015 p. 676 note Michel Grimaldi
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quun testament incompltement dat est valable, alors mme que sa date complte
naurait pas t reconstitue, ds lors que la dtermination de celle-ci tait en
lespce indiffrente121.
La question plus problmatique de labsence de date a volu en jurisprudence. En
principe, labsence totale de dater entrane linvalidit absolue du testament.
Toutefois, la cour de cassation prend en compte que labsence de date empche
seulement de vrifier la capacit son lauteur au moment de la rdaction de lacte. Il
sagit de la vrification de lexistence dune capacit avoir une volont libre et
claire. La cour de cassation dans un arrt de sa premire chambre civile du 10 mai
2007 attendu qu'en dpit de son absence de date, un testament olographe
n'encourt pas la nullit ds lors que des lments intrinsques l'acte, corrobors
par des lments extrinsques, tablissent qu'il a t rdig au cours d'une priode
dtermine et qu'il n'est pas dmontr qu'au cours de cette priode, le testateur ait
t frapp d'une incapacit de tester ou ait rdig un testament rvocatoire ou
incompatible 122
Si la date est inexacte
Pour que la date appose sur le testament soit exacte, il faut quelle concide avec le
moment o le testateur a estim que son testament tait termin. La question qui se
pose est de savoir quelle est la force probante de la date appose sur lacte. En cas
de contestation par les tiers, si la date a acquis date certaine, le testament fait foi de
sa date par lui-mme. Si le testament na pas acquis date certaine, il appartient
celui qui invoque le testament de prouver lexactitude de la date indique.
La preuve de linexactitude de la date devrait pouvoir tre rapporte par tous
moyens, puisquil sagit dun fait juridique. Pourtant ce nest pas toujours le cas et il
faut distinguer deux situations :
- sil est prtendu que linexactitude est lie une fraude du testateur ou dun tiers,
dans ce cas la preuve peut tre rapporte par tous moyens (la fraude tant un fait
juridique),
- en labsence de fraude, la preuve doit tre rapporte laide dlments
intrinsques du testament et sil est possible dutiliser des moyens extrinsques cest

condition que la preuve ait son principe et sa racine dans ltat matriel du
testament123.
Bien que la nullit dun testament non date ou irrgulirement dat soit absolue, la
jurisprudence a admis que celui-ci soit rgularis par une adjonction ou la rdaction
dun codicille. La porte de ces rectifications dpend de lapprciation souveraine des
juges du fond.
Larrt du 10 mai 2007 prcit vient-il dfinitivement remettre en cause la
jurisprudence de la cour de cassation qui prcisait que pour que le testament dont la
date est inexacte soit valable, encore faut-il pouvoir reconstituer cette date ou du
moins mieux la cerner grce des lments intrinsques ventuellement corrobors
par des lments extrinsques.
121 Cass. Civ. 9/03/1983 Defrnois 1983 art. 33172 et 1/07/1986 Defrnois 1986
art.33791
122 Civ. 1ere 10 mai 2007 Reconstitution de la date dun testament olographe au
moyen dlments intrinsques corrobors par des lments extrinsques Bernard
BEIGNIER Droit de la famille juin 2007 Comm. 131 Les Petites Affiches 2008 N 57
p. 5 note Annie CHAMOULAUD-TRAPIERS
123 Cass. Civ. 11/06/1902 D.P. 1902.1.434 et 4/2/1981 JCP 1982 II 19715
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Les faits sont classiques. En lespce, M. Franois S, dcd le 23 aot 2000, a laiss
pour lui succder ses deux soeurs ainsi quun de ses neveux. Par un testament
olographe, il avait gratifi un autre de ses neveux dun legs particulier assorti de
charges, dont celui-ci rclame la dlivrance.
Les deux soeurs ont contest la validit dudit testament au motif de ce que celui-ci,
bien qucrit et sign de la main du dfunt, tait toutefois dpourvu de date.
Dboutes en appel, la cour ayant estim que le testament tabli et sign de la main
de Franois S constituait, en effet, un testament olographe au profit de son neveu,
renfermant un legs avec charges qui devait recevoir plein effet, elles ont form un
pourvoi devant la Cour de cassation, faisant valoir la violation de larticle 970 du
Code civil.
lappui de leurs prtentions, elles invoquaient largument selon lequel lacte en
cause ne comportait la mention daucun lment de date, laquelle navait pu, en
outre, tre reconstitue, par le juge partir dautres lments, quant au jour, au mois
ou mme lanne de signature de cet acte, de sorte que le testament ne pouvait
tre considr comme valide.

La Cour de cassation rejette le pourvoi. Dans un attendu formul en des termes


gnraux, elle estime quen dpit de son absence de date, un testament olographe
nencourt pas la nullit ds lors que des lments intrinsques lacte, corrobors
par des lments extrinsques, tablissent quil a t rdig au cours dune priode
dtermine et quil nest pas dmontr quau cours de cette priode, le testateur ait
t frapp dune incapacit de tester ou ait rdig un testament rvocatoire ou
incompatible .
La solution nest pas nouvelle dans son principe. Elle avait dj t affirme
propos de testaments olographes comportant une date incomplte ou inexacte. Mais
elle est indite au regard du contexte en cause, car ici le testament ne recelait ni de
date incomplte ni de date inexacte mais tait tout simplement dpourvu de toute
date.
Cette solution a t confirme dans une dcision de la 1ere chambre de la Cour de
cassation en date du 5 mars 2014124. Dans cette dcision, une dame a rdig son
testament et dsign une personne comme lgataire. Puis elle embauche une aidemnagre et rdige un nouveau testament dans lequel elle la dsigne comme
lgataire. Ce dernier testament nest pas dat. Au dcs de la testatrice, la 1ere
lgataire agit en nullit du second testament au moment quil nest pas dat. Le
tribunal, en 1ere instance, lui donne raison et annule le testament non dat
dsignant lgataire laide-mnagre. Mais la Cour dAppel dAgen invalide cette
dcision. La Cour de cassation valide la dcision de la Cour dappel en se basant sur
les mmes motifs quen 2007 : se fondant sur la dsignation de Mme Z... en qualit
de lgataire dans le testament sans date et par l-mme sur un lment intrinsque
au testament. La cour d'appel a souverainement estim, d'une part, que les pices
produites dmontraient qu'il n'avait pu tre rdig qu'entre le mois de juin 2001,
poque laquelle la testatrice avait connu et embauch son aide-mnagre, et le 9
janvier 2008, date de son dcs et, d'autre part, qu'aucun lment n'tablissait
l'insanit d'esprit ou une perte de discernement d'Yvonne X... durant l'intgralit de
la priode au cours de laquelle le testament avait t ncessairement crit. Lcriture
de ce manuscrit, qui n'tait pas altre, tant semblable celle des testaments
antrieurs, par ailleurs, les indications donnes et les termes choisis rvlant la
parfaite lucidit d'esprit de son auteur. Quayant constat qu'aucune rvocation de
ces dispositions n'tait intervenue, la Cour dappel en a justement dduit qu'il n'y
avait pas lieu de prononcer la nullit du testament en raison de son absence de date.
* tre sign par le testateur
124 1ere Civ. 5 mars 2014 N 13-14093
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Le testament doit tre sign de la main du testateur, cest une formalit substantielle
laquelle il ne peut tre suppl. La signature permet de constater le consentement
du testateur, donc la signature doit tre appose une fois le testament termin.
Pourtant, la jurisprudence est venue prciser que peu importait la place de la
signature dans le testament, ce qui importe cest quil y ait entre la signature et les
diffrentes parties du testament un lien matriel et intellectuel qui en fasse un tout
indivisible125.
Dans une dcision du 17 juin 2009, la cour de cassation semble durcir cette
position. Une personne tenant un journal sen sert pour crire une lettre dadieu sa
famille quelle signe et date du 16 octobre 1997 avec la mention pour tenir lieu de
dernires volonts . Puis la suite de ce texte, elle ajoute des dispositions
pcuniaires partiellement illisibles quelle ne signe pas et ne date pas. elle met fin
ses jours le 23 octobre 1997. La cour de cassation refuse de tenir ces dernires lignes
comme valant testament, seule la lettre dadieu peut y tre apparente. Pour que la
cour de cassation accepte que lintgralit de lacte soit un testament, il fallait
tablir le lien intellectuel qui pouvait permettre de rattacher les unes aux autres
les diverses parties de ce testament (Cass. 1re civ., 3 nov. 1976 : Bull. civ. 1976, I, n
325). Autrement dit, il importait d'tablir l'indivisibilit du document en cause126.
Ici, les deux parties taient spare, la premire datait du 16 octobre, mais il ntait
pas possible de connatre la date de la seconde partie puisquil tait mort quelques
jours plus tard. De plus, du fait du dcs volontaire quelques temps aprs, il restait
possible cette personne de confirmer ses dernires volonts !
Mais la cour de cassation na cess de rappeler que le testament olographe nest
pas valable sil nest sign de la main du testateur et la simple mention de ses nom
et prnoms dans le contexte des dispositions testamentaires ne peut pas tre
assimile une signature, ds lors que celle-ci, pour tre la marque de lapprobation
personnelle et dfinitive du contenu de lacte, doit ncessairement tre appose sa
suite127 .
La force probante de la signature du testament est celle que lon reconnat
lcriture de celui-ci.
Il est possible au testateur jusqu son dcs de modifier ou de complter ses
dernires volonts.
Dans un arrt du 11 janvier 2005128, la cour de cassation, au visa des articles 967 et
970 C. Civ. est venue rappeler que la validit dun testament nimplique pas
lemploi de termes sacramentels et quil appartient au juge, pour rechercher la
volont du rdacteur, dinterprter lacte au regard des lments extrinsques
invoqus par les parties , la cour dappel qui avait dcid que rien dans le document
ne permettait dtablir quil sagissait dun testament olographe a t sanctionne
par la cassation de sa dcision. En lespce, le litige portait sur linterprtation dune
lettre que le dfunt avait adresse son notaire de famille, dans le cadre dun projet
de donation-partage qui navait pas abouti. Le document manuscrit dat et sign
devait-il tre interprt comme un testament olographe ou pas ? Pour justifier son
refus de qualification de testament, la cour dappel stait contente de constater

quil sagissait dune lettre missive et quelle ne comportait aucun terme permettant
daffirmer son caractre testamentaire. La cour dappel avait adopt une position trs
rigoriste consistant nadmettre que les lments intrinsques de lcrit, position qui
est
125 Cass. Civ. 17/04/1961 D. 1961.447
126 Civ. 1ere, 17 juin 2009 N 08-12896 JCP N 2009, 1290 Jean-Grgoire MAHINGA
127 Civ. 1ere 14 janvier 2003 JCP N 2004 Famille 1299 p.1034 note Franois
Boulanger
128 Civ. 1ere 11 janvier 2005 D 2005 p.1064 note Marc Nicod
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abandonne par la cour de cassation depuis le dbut du 20e sicle129, cette solution
est donc sanctionne par la haute juridiction. Lapport de larrt du 11 janvier 2005
peut ainsi tre rsum :
1 il ne faut rien ajouter aux prvisions de larticle 970 C. Civ. ;
2 tout document revtu des solennits lgales ne constitue pas ipso facto un
testament olographe ;
3 il appartient aux juges du fond, au vu des diverses circonstances de la cause,
internes comme externes, de sparer le bon grain de livraie .
Les changements peuvent tre oprs sur le document initial par additions, renvois,
interlignes, surcharges ou ratures. Il faut toutefois faire attention que ces
modifications ne fassent pas disparatre une des composantes ncessaires la
validit formelle du testament. Il est galement possible de complter ses dernires
volonts par ladjonction dun codicille. Dans ce cas, ce document distinct du
testament dorigine doit rpondre en lui-mme aux conditions de forme du testament
olographe.
Ce testament olographe peut faire lobjet dun dpt chez le notaire avant le dcs
du testateur. Si le dpt du testament chez le notaire est facultatif avant le dcs, il
devient obligatoire aprs le dcs.
Dpt facultatif avant le dcs, lobjectif tant alors dassurer la conservation de
lcrit. Le notaire peut donc tre dpositaire du testament et en tant que tel, il
engage sa responsabilit en cas de perte ou de destruction de lacte.
Dpt obligatoire aprs le dcs. Il rsulte de larticle 1007 C. Civ que tout testament
doit, avant excution, tre dpos entre les mains dun notaire. Cette obligation de

dpt simpose toute personne en possession dun testament ou qui trouve un


testament. Le dpt doit avoir lieu sans dlai, le testateur ne peut donc pas prvoir
que la formalit soit diffre. Le choix du notaire dpositaire est en revanche assez
libre.
1) Le testament par acte public
Il sagit ici du testament authentique, du testament militaire, du testament fait dans
des circonstances disolement et du testament maritime.
Le testament authentique
Le testament authentique suppose lintervention du notaire et donne donc au
testament une force probante beaucoup plus forte que pour le testament olographe.
Le testateur doit dicter le contenu du testament, il doit donc savoir et pouvoir parler,
le notaire dresse lacte, cest--dire quil lcrit soit la main, soit mcaniquement,
puis le texte doit tre lu, mais le testateur peut procder lui-mme cette lecture.
Larticle 972 al. 4 C. Civ. prcise quil est fait du tout mention expresse . Le
testament est ensuite sign par le testateur en prsence des tmoins et du notaire
ainsi que par ces derniers.
Si les articles 975 et 977 du Code civil ne mentionnent que la signature de lacte. Le
dcret du 26 novembre 1971 exige le paraphe de chaque feuillet par le testateur.
Lobjectif de cette exigence est
129 Cass. Req. 29 avril 1907 DP 1907, 1, p.111
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clair : viter les modifications ou substitution de pages ultrieurement sans que le
testateur nen soit inform. Il faut pouvoir vrifier lacceptation du testateur de tout
ce qui a t crit. Cette solution a t rappele par la Cour de cassation dans une
dcision du 10 octobre 2012. Le testament sign par le testateur est attaqu par son
fils qui en demande la nullit pour vice de forme car il na pas t paraph sur
chaque feuille.
Le notaire et le lgataire arguaient de ce que les textes nexigeaient que la signature
de lacte (Code civil et Convention de Washington du 26 octobre 1973). La cour de
cassation rejette cette argumentation.
Concernant le testament authentique, les articles du Code civil doivent tre combins
avec ceux du dcret du 26 novembre 1971 qui exige le paraphe de chaque feuillet
pour sassurer quaucune modification nest apparue ensuite et quil ny a pas eu de
substitution de feuillet. Concernant le testament international, il y a lieu de combiner

les articles de la convention. Si larticle 1 nexige que la signature de lacte, les


articles 5 et 6 exigent le paraphe de chaque page
Le testament tait donc atteint de nullit.130
A ce sujet, la cour de cassation a rendu des dcisions qui ont suscit une vive critique
dans la doctrine131.
Concernant la mention expresse porte par le notaire dans le testament de ce que le
testateur dclare ne pas savoir ou ne pas pouvoir signer la cour de cassation dans
larrt du 4 juin 2007 fait preuve dune extrme rigueur. En effet, elle annule le
testament dans lequel une telle dclaration na pas t faite au visa des articles 973
et 1001 du C. Civ.. Certes, la signature est llment essentiel du testament
puisquelle exprime la libre volont du dfunt, cest lors de la signature que le
testateur fait savoir quil fait sien le testament crit par le notaire. Mais lexistence de
cette libre volont peut tre rapporte par le tmoignage du notaire et des deux
tmoins. La solution de la cour de cassation parait dautant plus stricte et rigoureuse
que dans larrt prcit du 10 mai 2007, concernant la date du testament olographe
qui est obligatoire aux termes de larticle 970 du code civil, la cour de cassation a
une position presque laxiste (selon Monsieur le Professeur Bernard BEIGNIER).
Toutefois, sur ce point, la Cour de cassation a rendu une dcision qui, sans aller
lencontre de cette solution conforme aux textes, dcide quil ny a pas lieu alourdir
de conditions supplmentaires ce formalisme si les textes ne limposent pas. Ainsi,
dans un arrt du 12 septembre 2012, la cour de cassation a considr que le
testament authentique laiss par une personne atteinte de sclrose en plaque et non
sign par elle est valable alors mme que le notaire a juste mentionn le nom de la
maladie empchant la testatrice de signer.
La possibilit de suppler la signature du testateur a toujours t admise deux
conditions : une mention expresse de la dclaration faite par le testateur quil ne sait
ou ne peut pas signer et la mention de la cause de cette impossibilit. Cest sur cette
seconde mention que la Cour de cassation fait preuve dune certaine souplesse en
admettant que le notaire ne mentionne que succinctement la cause de limpossibilit
de signer132.
130 1ere Civ. 10 octobre 2012 N 11-20702
131 Cass. Civ. 1ere 4 juin 2007 (N de pourvoi : 06-12765 et 05-21189) conditions du
testament authentique : la cour de cassation impose la rigueur Bernard BEIGNIER
Droit de la famille juillet 2007 comm. 152 et Civ. 1ere 26 septembre 2007 JCP N 2007
act. 647 Nullit du testament authentique non dict en prsence du notaire.
132 1ere Civ. 12 septembre 2012 N 11-18542
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Concernant lobligation de dicter le testament au notaire, la cour de cassation adopte
encore une position trs rigoureuse dans larrt du 4 juin 2007 qui est confirme dans
un arrt du 26 septembre 2007. La cour de cassation dans ces dcisions annule le
testament authentique car il na pas t dict par le testateur au notaire. Dans la
premire affaire, le testateur ne pouvait sexprimer par suite dun grave handicap
rsultant dun accident vasculaire (et non pas par le fait de lagonie comme le prcise
Monsieur le Professeur Bernard BEIGNIER), dans la seconde affaire, la testatrice avait
rdig de manire dactylographie et lavance le testament ; la cour de cassation
censure schement cette interprtation au visa des articles 971 et 972 du Code civil,
desquels il rsulte que le testament authentique est nul si le testateur ne l'a pas
dict au notaire en prsence des tmoins . Cette position rigoureuse a t
confirme dans un arrt de la 1ere chambre civile de la cour de cassation en date du
29 juin 2011133. Cette position critique par une partie de la doctrine qui la compare
la souplesse dont fait preuve la cour de cassation concernant la date du testament
olographe me semble conforme lobjectif recherch par le lgislateur dans la mise
en place des textes, savoir : protger le testateur. Certes la cour dappel a bien
recherch la volont de la testatrice et a dmontr que cette volont tait libre et
claire. Toutefois, le notaire est un professionnel du droit qui connat les
consquences de ses propres manquements la rgle de droit ! Monsieur le
Professeur Bernard BEIGNIER propose une rforme du droit du testament qui
imposerait le recours aux deux notaires (par principe), le testament devant deux
tmoins et un notaire ne deviendrait quexceptionnel. Cette obligation du recours aux
deux notaires permettrait de vrifier la volont exacte du testateur et donc
permettrait de valider le testament dj crit par le testateur, revu et corrig dans
certains aspects grce aux conseils des notaires.
Dans une dcision du 1er fvrier 2012, la Cour de cassation est venue prciser que
les dispositions testamentaires devaient tre dictes au notaire et que les autres
mentions pouvaient tre prpares en amont par le notaire134. Cette solution a t
raffirme par la Cour de Cassation dans un arrt du 4 mars 2015135.
La loi du 16 fvrier 2015 relative la modernisation et la simplification du droit des
procdures dans le domaine de la justice et des affaires intrieures prvoit la
possibilit pour une personne handicape (sourde, muette ou aveugle) ou ne parlant
pas le franais de faire un testament authentique136.
Si la personne ne parle pas franais, le notaire peut faire la traduction sil matrise la
langue du testateur ou avoir recours un traducteur inscrit sur une liste dexperts
auprs de la Cour de cassation ou des Cours dappel ou encore avoir recours des
tmoins parlant la langue en question. Si la personne est handicape, soit elle peut
crire en langue franaise mais ne peut pas parler, dans ce cas, le notaire crit luimme le testament ou le fait crire la main ou mcaniquement d'aprs les notes
rdiges devant lui par le testateur, puis en donne lecture ce dernier. Lorsque le
133 1ere civ. 29 juin 2011 N de pourvoi 10-17168. Le notaire avait prpar un projet
dactylographi de testament, la testatrice a fait part de vive voix de ses dernires

volonts au notaire en prsence des deux tmoins. Le notaire a relu le testament


manifestant sa volont dinstituer la fondation des orphelins Apprentis dAuteuil
lgataire universel. Le notaire lisait le document et chaque phrase tait reprise et
commente par la testatrice pour expliquer ses motivations. Ces lments factuels
ont t prsents par les tmoins aux magistrats de la cour dappel dAmiens qui ont
valid le testament. Cette dcision de la CA dAmiens en date du 25 fvrier 2010 a
t casse par la cour de cassation qui estime que le notaire navait pas respect le
formalisme et aurait du dactylographier le testament sous la dicte de la testatrice,
ce qui na pas t le cas. Par voie de consquence, la cour dappel de renvoi doit
prononcer la nullit du testament !
134 Civ. 1ere 1er fvrier 2012 N 10-31129, Dalloz 2012 p. 436 ; AJ Famille 2012 p.
148 Note Nathalie Levillain ; RTD Civ. 2012 observations Michel Grimaldi
135 Civ. 1ere 4 mars 2015 N 14-12165 AJ Famille 2015 p. 293 note Nathalie Levillain
136 Ajustements en droit des successions Droit de la famille Mars 2015 Alerte 23 ;
quelle interprtation pour le soliloque testamentaire ? Marc Nicod Droit de la
famille mai 2015, repre 5 ; Le testament authentique aprs la loi du 16 fvrier
2015 Jean-Franois Pillebout JCP N 2015, 1120 ; sapporte la loi du 16 fvrier 2015
au droit des personnes et de la famille ? Jacques Combret et Nathalie Baillon-Wirtz
JCP N 2015, act. 288 ; modification de droit des successions par la loi du 16 fvrier
2015 Michel Grimaldi et Christophe Vernires - Defrnois 2015 p. 250 118z9 ; Revue
Lamy Droit civil 2015 N 127 ; allgement des solennits de la dicte et de la lecture
du testament authentique par la loi n 2015177 du 16 fvrier 2015 Revue juridique
personnes et famille 2015 n3
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testateur ne peut entendre, il prend connaissance du testament en le lisant luimme, aprs lecture faite par le notaire. Lorsque le testateur ne peut nu parler ou
entendre, ni crire, ni lire, la dicte et la lecture sont accomplies en recourant un
interprte en langue des signes.
Le testament authentique prvu larticle 971 C. Civ. est reu par 2 notaires ou par
un notaire assist par 2 tmoins . Le second notaire ou les tmoins doivent, peine
de nullit de lacte, tre prsents pendant toute la confection du testament. Le choix
du tmoin doit respecter trois sortes dexigences :
- il doit tre capable de participer la ralisation dun testament, la loi du 23 juin
2006 a modifi larticle 980 pour supprimer notamment lobligation pour les tmoins
dtre franais en revanche, les tmoins doivent tre capables de comprendre la
langue franaise, ils doivent toujours tre majeurs, il doivent savoir signer et avoir la

jouissance de leurs droits civils, il peut tre de lun ou de lautre sexe, mais le mari et
la femme ne peuvent pas tre tmoins dans le mme acte (art. 980 C. Civ.).
- il doit tre capable dentendre, de voir et de signer, il ne peut pas tre lgataire
quelque titre que ce soit, il ne peut pas tre parent ou alli des lgataires jusquau 4e
degr inclusivement, il ne peut pas non plus tre le clerc du notaire par qui les actes
sont reus137.
- Les parents et allies en ligne directe tous les degrs et en ligne collatrale
jusquau degr doncle et de neveu inclusivement soit du notaire, soit de lassoci du
notaire, soit des parties contractantes, ainsi que leurs clercs et employs ne peuvent
tre tmoins.
La cour de cassation a dans une dcision en date du 14 novembre 2007 prcis
que138 :
La qualit de conseiller municipal et dadjoint au maire nemporte pas incapacit
tre tmoin lors de ltablissement dun testament authentique, dans la mesure o
un tel tmoin nest pas personnellement gratifi par le legs qui profite exclusivement
la commune.
Une commune a t institue lgataire universelle aux termes dun testament
authentique.
Au dcs du de cujus, son neveu la assigne en nullit du testament, invoquant la
qualit dadjoint au maire de lun des deux tmoins.
La cour dappel dAix-en-Provence na pas fait droit sa demande. Pour ce faire, elle
a fait siens les motifs du tribunal et a retenu la validit du testament, le tmoin
ntant pas personnellement gratifi par le legs qui a profit exclusivement la
commune. Il est galement soulign que le tmoin ntait pas intervenu en sa qualit
de conseiller municipal et dadjoint au maire et navait reu aucune dlgation pour
reprsenter la commune cette occasion.
La Cour de cassation nonce, en effet dans sa dcision, que la cour dappel ayant
relev, par motifs propres et adopts, que (le tmoin) ntait pas personnellement
gratifi par le legs, qui profitait exclusivement la commune , a procd la
recherche invoque, et a retenu, bon droit, que sa qualit de conseiller municipal
et dadjoint au maire nemportait pas, pour lui, incapacit tre tmoin lors de
ltablissement du testament authentique litigieux .
137 Art. 975 C. Civ.
138 Cass. Civ. 1ere, 14 novembre 2007 Nde pourvoi 06-20074 Revue droit civil
Lamy 2008 N45
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De mme, le stagiaire dun office notarial peut-il, dans certains cas, tre tmoin dans
un testament rdig par le notaire de ltude139. Cette dcision ne pose pas une
solution de principe car la cour de cassation a prcis quil appartenait aux juges du
fond dapprcier, au cas par cas, selon les donnes de lespce si le stagiaire pouvait
tre tmoin. Dans le cas prsent, il sagissait dune personne qui tait tudiante et en
stage pendant la priode de vacances. Toutefois, cette situation est viter dans la
mesure du possible !
La violation dune de ces rgles est sanctionne par la nullit absolue du testament
en entier140.
Dans la ligne droite de cette jurisprudence rigoureuse de la cour de cassation, les
hritiers tentent aujourdhui dobtenir la nullit des testaments authentiques ds
quune des formalits poses par le texte nest pas respecte.
Ainsi dans un arrt du 1er fvrier 2012, la Cour de cassation du statuer sur la validit
dun testament dans lequel la mention des lieu et date de la signature du testament
taient contests. Des demandeurs avaient demand la nullit d'un testament
authentique sur deux fondements. Ils considraient d'une part que la formule aux
lieux et date indiqus en tte des prsentes tait strotype et ne remplissait pas
l'exigence de l'article 6 du dcret n 71-941 du 26 novembre 1971, s'agissant de la
mention du lieu o l'acte a t pass, parce qu'elle renvoyait une prcdente
mention. D'autre part, le fait que l'acte soit en partie dactylographi et non
entirement dict au notaire par le testateur leur paraissait contraire aux articles 971
et 972 du Code civil. La cour d'appel a rejet leur demande. La mention finale de
l'acte litigieux, nonant que celui-ci avait t pass au lieu et date indiqus en
tte des prsentes , renvoie au paragraphe initial qui indique le lieu de la rsidence
du notaire instrumentaire, d'o les juges ont dduit que la localisation de l'acte tait
certaine. D'autre part, la cour d'appel a nonc que c'est la partie testamentaire
proprement dite qui doit tre dicte par le testateur en prsence constante des
tmoins, depuis la dicte jusqu' la clture aprs qu'il en a t donn lecture. Le
testament litigieux avait t tabli conformment ces exigences. La Cour de
cassation approuve cet arrt.141
Cest ainsi que le tribunal de grande instance de Grenoble a t saisi pour prononcer
la nullit dun testament authentique au motif que le notaire aurait omis de prciser
dans lacte de domicile des tmoins (qui par ailleurs taient parfaitement identifis).
Pour obtenir gain de cause, lhritier se basait sur larticle 11 du dcret du 26
novembre 1971 qui prcise que tout acte notari doit noncer le domicile des
tmoins . Mais le tribunal de grande instance de Grenoble a dbout lhritier de
son action en nullit dans une dcision du 6 novembre 2008 aux motifs que :
D'une part, l'article (23) du dcret susvis (devenu sans changement, l'article 41
dudit dcret modifi par celui du 10 aot 2005) qui numre les dispositions
prescrites peine de nullit, ne vise pas l'article 6.

D'autre part, la mention de l'adresse des tmoins, ds lors que leur nom, prnom,
lieu et date de naissance sont dment prciss, ne saurait tre considre comme
une formalit
139 Civ. 1ere, 3 fvrier 2010 N de pourvoi 09-10205 JCP N 2010, 1165 Guy RIVIERE
140 Cass. Req. 27/11/1833 S. 1833.1.266
141 1ere Civ. 1er fvrier 2012 N 10-31129 F P+B+I Dalloz 2012 p. 436 JCP G 2012,
162 JCP N 2012, act. 232 AJ Famille 2012 p. 148 note Nathalie LEVILLAIN Gazette
du Palais 16 fvrier 2012 p. 28 Droit de la Famille avril 2012, comm. 71 Bernard
BEIGNIER seul le corps mme du testament doit tre dict - Revue Lamy Droit
civil 2012 N92 RTD Civ. 2012 p. 360 le testament authentique : une bonne
intelligence du formalisme Michel GRIMALDI
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substantielle ou d'ordre public, dans la mesure o la loi ne prvoit aucune incapacit
ou incompatibilit lie au domicile des tmoins instrumentaires.
Le testament militaire
Lorsque les militaires sont hors de la France mtropolitaine, leur testament peut tre
reu dans certaines conditions en prsence ou non de tmoins, par certaines
personnes : officiers, mdecins militaires, fonctionnaires de lintendance (art. 981
C. Civ.). Il doit tre dress un double original ou, si ce nest pas possible, une
expdition du testament, les deux originaux ou loriginal et lexpdition tant, ds
que la communication est possible, adresss par courrier distincts, sous pli clos et
cachet, au ministre charg de la dfense nationale ou de la mer (loi du 23 juin
2006), il est alors dpos chez le notaire indiqu par le testateur.
Le testament fait dans certaines circonstances disolement
La loi prvoit deux cas particuliers :
- le testament fait dans un lieu avec lequel toute communication est interrompue
cause dune maladie contagieuse, quil mane ou non du malade, peut tre reu par
le juge du tribunal dinstance ou par lun des officiers municipaux de la commune, en
prsence de 2 tmoins (art.985 C. Civ.), Cette disposition est maintenue mais la
formulation est remanie pour tre mise au got du jour .
- lorsquil y a impossibilit de communiquer avec le continent, le testament fait dans
une le du territoire de la France o il nexiste pas doffice notarial peut tre reu par
les mmes personnes (art.986 C. Civ.). Il en va ici de mme que pour les dispositions
de larticle 985 C. Civ., larticle 986 C. Civ. A fait lobjet dun dpoussirage .

3) Le testament mystique
Le terme mystique signifie secret et pour arriver cet objectif, il emprunte certains
aspects du testament olographe et du testament authentique.
Ce testament est fait par le testateur ou sous sa direction (il peut tre rdig par le
testateur ou par une autre personne sous sa dicte, il est important que le testateur
puisse vrifier le document et le contenu, il doit donc savoir lire et ceci peine de
nullit art. 1001 C. Civ. ce testament peut tre dactylographi, il nest pas
ncessaire quil soit dat, sa date tant celle de lacte de suscription, en revanche, il
doit tre sign art. 976 C. Civ.) et est prsent clos et scell un notaire qui en
dresse acte en prsence de deux tmoins (art. 976 C. Civ. pour la procdure).
La violation des rgles du testament mystique entrane la nullit absolue de lacte.
Mais il peut valoir comme testament olographe si les conditions du testament
olographe sont remplies.
Le testament mystique comporte deux lments : les dispositions de dernires
volonts et lacte de suscription. Les dispositions de dernires volonts sont faites
par le testateur et nont que la force probante dun acte sous seing priv, toutefois, la
charge de la preuve pse sur l hritier car la
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dclaration faite au notaire cre une prsomption de sincrit. Lacte de suscription
est ralis par le notaire et possde la force probante dun acte authentique jusqu
inscription de faux.
4) Le testament international
Le testament international est rglement par la Convention de Washington du
26/10/1973 entre en vigueur en France le 1/12/1994. La convention introduit une
nouvelle forme de testament par laquelle le testateur doit exprimer ses dernires
volonts dans un crit. Ce document peut tre rdig par le testateur ou par un tiers,
la main ou par un procd mcanique et dans la langue choisie par le testateur. Ce
dernier doit dclarer devant 2 tmoins et une personne habilite instrumenter que
ce document, dont il nest pas oblig de divulguer la substance, est son testament et
quil en connat le contenu. En France, sont habilits instrumenter : les notaires et
lgard des franais vivant ltranger, les agents diplomatiques et consulaires. Les
tmoins doivent remplir les conditions de larticle 980 C. Civ. lexception de la
qualit de franais.
Le testateur doit signer son testament en prsence de deux tmoins et de la
personne habilite ou, sil la dj sign reconnatre et confirmer sa signature, les

tmoins et personnes habilites doivent galement apposer sur le champ leur


signature sur le testament en prsence du testateur. Par ailleurs, ce testament doit
tre paraph sur chaque feuillet, rappel de la Cour de cassation dans une dcision du
25 novembre 2015142.
La date du testament est celle de sa signature par la personne habilite, elle doit tre
appose par celle-ci la fin du testament. A dfaut dune telle mention la preuve de
la date pourra tre apporte par tous moyens.
Enfin, la personne habilite doit rdiger une attestation justifiant que les obligations
de la loi uniforme qui rsulte de lapplication de la convention ont t respectes. Il
est possible de prciser dans cette attestation, la demande du testateur, le lieu o
sera conserv le testament.
2 : Les effets du testament
En principe, le testament ne produit deffets quaprs le dcs du testateur, mais les
effets juridiques peuvent se rvler avant le dcs du testateur143.
I/ Les effets possibles avant le dcs du testateur
Le testament comporte au profit des lgataires des germes de droit ou des droits
ventuels que le testateur peut toujours remettre en cause en rvoquant les legs
mais qui peuvent aussi tre sanctionns de caducit.
A/ Rvocation par le testateur
Nous envisageons ici les cas de rvocation qui rsultent de la volont du testateur.
Cette rvocation peut affecter le testament dans son entier ou seulement un ou
plusieurs legs. Larticle 895 C. Civ
142 Civ. 1ere, 25 novembre 2015 N 14-21287 Dalloz 2015 p. 2502 testament
international : porte de lobligation de parapher chaque feuillet note Christophe
Vernires ;
143 Franois SAUVAGE Fiche pratique : rdiger et rvoquer son testament
Actualit juridique Famille 2009 p. 72
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prvoit que le testateur peut rvoquer son testament, reste savoir de quelle
manire il peut procder cette rvocation. Il peut sagir dune rvocation expresse
ou dune rvocation tacite.
1) La rvocation expresse

Le code civil propose au testateur deux modes de rvocation expresse : un testament


postrieur ou un acte de rvocation devant notaires (art. 1035 C. Civ.).
La rvocation expresse peut rsulter dun testament postrieur et ne pas contenir de
legs mais seulement une rvocation. En pratique, il est recommand au testateur
dentamer la rdaction de ses dernires volonts par une clause de rvocation
expresse de toutes celles qui, ventuellement, les ont prcdes. On nutilise pas ici
le principe du paralllisme des formes car il est possible de recourir au testament
olographe pour rvoquer un testament authentique. Un testament postrieur qui
comporte rvocation expresse produit son effet destructeur mme si les autres
dispositions quil contient sont inefficaces (art. 1037 C. Civ.).
La rvocation expresse peut aussi rsulter dun acte devant notaires portant
dclaration du changement de volont (art. 1035 C. Civ.). La rvocation notarie
nest pas soumise aux formes particulires du testament authentique, mais cette
rvocation devra tre reue, peine de nullit, par 2 notaires ou par un notaire
assist de 2 tmoins.
2) La rvocation tacite
Le code civil admet deux cas de rvocation tacite :
- La rdaction dun nouveau testament incompatible avec le premier (art. 1036 C.
Civ.). Lapprciation de la disposition emportant rvocation et la dtermination de
lincompatibilit relvent dune interprtation de la volont du testateur opre
souverainement par les juges du fond, sous rserve de la dnaturation, ce dernier
contrle tant opr par la cour de cassation. Cette rvocation tacite peut elle-mme
tre rvoque expressment ou tacitement ;
- Lalination de la chose lgue (art. 1038 C. Civ.). Ce texte introduit une hypothse
de rvocation qui nintresse que les legs titre particulier ayant pour objets des
corps certains. La jurisprudence, ici encore, privilgie lintention du testateur sur la
lettre de la loi. Elle estime que larticle 1038 dicte une simple prsomption de
volont rvocatoire, que le lgataire peut renverser en apportant la preuve contraire.
De plus, elle naccorde la prsomption quun domaine limit. Pour quelle accepte
de la retenir, il faut la fois une alination consomme (et pas seulement un projet)
et une alination volontaire.
La jurisprudence en a ajout un troisime : la destruction volontaire du testament par
le testateur. Cette destruction qui doit porter sur loriginal, peut se produire par
incinration, par lacration, ratures, etc et peut tre totale ou seulement partielle.
La rvocation par destruction du testament ne concerne que le testament olographe
puisque les autres testaments sont en la possession du notaire. La destruction doit
tre le fait du testateur ou tre opre par un tiers sur son ordre. En cas dincertitude
sur lorigine de la destruction, les juges du fond doivent rechercher, daprs les
circonstances de la cause et de la destruction, si la volont du testateur a t
danantir les
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dispositions testamentaires antrieures, ce qui veut dire quil nexiste pas de
prsomption lgale de rvocation de lacte. La Cour de cassation dans une dcision
du 8 juillet 2015 a rappel le caractre limitatif des cas noncs par la loi pour quil
puisse y avoir rvocation tacite dun testament144.
Ainsi la cour de cassation dans une dcision du 4 juillet 2007, illustre cette
solution145 :
Le testateur avait en vertu d'un testament du 15 octobre 1984 lgu l'un de ses fils
deux terrains et un appartement.
La cour dappel a dcid quil y avait eu rvocation tacite du testament parce que le
testateur avait charg un gomtre et un notaire de procder aux formalits
ncessaires la division de ces terrains entre ses deux fils, ce qui avait donn lieu
l'tablissement de divers plans dont un plan de partage le 16 fvrier 1990 et celui
d'un procs-verbal de dlimitation le 2 avril 1990, ainsi qu' la dlivrance d'un
certificat d'urbanisme faisant tat de la division projete le 29 juin 1990, et qu'il avait
lgu le second terrain son second fils par acte notari du 1er octobre et avait
exprim formellement cette occasion sa volont de faire donation du premier
terrain ses deux fils en le divisant en deux lots, de sorte qu'il avait eu ainsi la
volont manifeste et dfinitivement arrte de rendre impossible l'excution du legs
portant sur le premier terrain et de le rvoquer.
La cour de cassation estime que la cour dappel a viol les textes relatifs la
rvocation tacite des testaments car La rvocation tacite d'un testament ne peut
rsulter que de la rdaction d'un nouveau testament incompatible, de l'alination de
la chose lgue ou de la destruction ou de l'altration volontaire du testament.
2) La caducit
Certains vnements qui interviennent avant le dcs du testateur rendent
impossible lexcution du legs, ils entranent alors sa caducit. Il peut sagir :
- de la perte de la chose (art. 1042 al.1 C. Civ.), par perte, il faut entendre la
destruction matrielle de la chose, mais galement sa perte juridique. Il semble
admis en jurisprudence que le mcanisme automatique de la subrogation relle soit
cart ;
- de lincapacit du lgataire de recueillir la disposition testamentaire (art. 1043 C.
Civ.) ;
- du dcs du lgataire (art. 1039 C. Civ.) que ce lgataire soit une personne
physique ou une personne morale. Si le lgataire prdcd a laiss des enfants, il y

a quand mme caducit car le legs est consenti intuitu personae sauf disposition
particulire du testament.
- De la disparition de la cause du legs, cest dire le motif dterminant qui a inspir
la volont du testateur, comme la cause du legs disparat, celui-ci est frapp de
caducit.
- De la renonciation au legs (art. 1043 C. Civ.).
144 1ere Civ. 8 juillet 2015 Dalloz 2015 p. 1598 ; AJ Famille 2015 p. 500 un
testament ne peut tre rvoqu tacitement par les dispositions dune donation
postrieure Nathalie Levillain ; Droit de la famille 2015, comm. 188 Rvocation
tacit Marc Nicod ; JCP N 2015, 1197 une donation entre vifs ne peut emporter
rvocation tacite dun testament antrieur Grard Chabot
145 Civ. 1ere, 4 juillet 2007 Gaz. Pal. 10 juillet 2008 p. 21 N de pourvoi 05-16023
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Il convient de prciser que si le legs devient caduc, les charges qui le grvent le sont
galement. Ainsi que la cour de cassation vient la rappel dans une dcision du 19
septembre 2007146.
Un homme mari avait consenti un legs universel sa fille unique issue de son
mariage sous charge de concder sa compagne un droit dusage et dhabitation sur
la moiti de limmeuble quil avait acquis indivisment avec celle-ci.
La Cour juge que la renonciation de la fille interdit la compagne de revendiquer le
droit d'usage et d'habitation dont le de cujus entendait qu'elle bnficit : Aprs
avoir souverainement constat que la clause litigieuse ne confrait pas [la
compagne] la qualit de lgataire particulire mais subordonnait l'attribution du legs
universel consenti [la fille] l'excution d'une charge, c'est bon droit que la cour
d'appel a jug que la renonciation de cette dernire au bnfice du testament avait
entran la caducit de cette charge, ce qui excluait que [la compagne] puisse
prtendre tre titulaire d'un droit d'usage et d'habitation sur la moiti indivise de
l'immeuble [...] appartenant au dfunt . Par l'effet de la renonciation de la fille, voil
donc, d'une part, la femme (dont il ntait pas divorc) restaure dans les droits dont
le legs universel la privait sur la moiti de limmeuble en question, et, d'autre part, la
compagne prive de ceux qu'elle croyait avoir sur la moiti de la maison acquise
avec le dfunt.
Parce que la charge appose un legs dpend de celui-ci, la caducit du legs est
fatale la charge : que le lgataire prdcde ou renonce, et le bnfice de la charge
ne peut tre rclam par celui auquel il tait destin.

Mais la solution souffre deux tempraments d'une grande importance pratique


Le premier tient ce qu'une disposition qui se prsente comme une charge appose
un legs peut s'analyser en un legs direct fait son bnficiaire, donc en un legs
distinct de celui auquel la charge est appose : elle survit alors la caducit du legs
dont elle est dtachable.
Le second tient une jurisprudence relative aux fondations, suivant laquelle la
charge de fonder peut survivre la caducit du legs auquel elle est appose, voire
tre stipule en l'absence de toute libralit, pour peser, dans l'un et l'autre cas, sur
les hritiers ab intestat. Cest ce que la cour de cassation a dj dcid dans une
dcision du 14 mai 1991 propos dune fondation crer.
La mise en oeuvre de ces deux tempraments suppose que l'on dgage un critre qui
permette, s'agissant du premier, de distinguer la charge du legs, et, s'agissant du
second, de retenir ou d'carter l'imposition de la charge aux hritiers. Dans les deux
cas, ce critre ne peut que rsider dans la volont du testateur, qui, seule, donne la
mesure d'une libralit. S'agissant en particulier de la distinction entre le legs et la
charge, seul temprament qui aurait pu jouer dans notre affaire o il ne s'agissait
nullement d'une charge de fonder, il convient de rechercher si le testateur a conu la
disposition litigieuse comme un avantage insparable du legs et donc incapable de
prjudicier un autre qu'au lgataire, ou s'il l'a conue comme un avantage
autonome et donc de nature prjudicier, non pas seulement au lgataire, qui,
comme tel, devait normalement en supporter le poids, mais, le cas chant, tout
autre successeur
La rvocation, tout comme la caducit sont productrices deffets :
- si le testament tombe en entier, le testateur meurt intestat, ce sont donc les
hritiers ab intestat qui recueillent les biens.
146 Civ. 1ere, 19 septembre 2007 RTD Civ. 2008 p. 342 note Michel GRIMALDI
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- Sil ny a que certains legs qui sont frapps dinefficacit, la situation peut profiter
au lgataire universel sil en a t dsign un ou aux hritiers ab intestat.
Ces rgles sont parfois cartes lorsque le de cujus a lui-mme prvu qui iraient les
biens en question.
II/ Les effets aprs le dcs du testateur
A supposer que le testament soit valable ou non contest, il nest excut que dans
la mesure o les dispositions quil contient sont acceptes par les intresss. Sil

existe plusieurs testaments compatibles les uns avec les autres, ils seront tous
excuts147.
Il appartient aux hritiers et aux lgataires dexcuter les dernires volonts du de
cujus, mais parfois le testament dsigne un excuteur testamentaire qui sera charg
de procder lexcution des dispositions du testament.
Il se peut quaprs le dcs du testateur, plusieurs causes entranent linexcution du
testament, il peut sagir de la caducit dont nous avons dj parl, mais on emploie
aussi le mot caducit pour dsigner la consquence attache la renonciation du
lgataire (art. 1043 C. Civ.). Il peut galement sagir de la rvocation judiciaire (en
cas dinexcution des charges, dingratitude = art. 1046 C. Civ.).
La rvocation judiciaire et la caducit dun legs ont pour effet commun de faire
retomber le ou les biens dans la succession.
Le legs inefficace profite alors, en principe, ceux qui taient charg de lexcuter :
les hritiers ou le lgataire universel.

CHAPITRE TROIS :
LES LIBERALITES SPECIALES
Il sagira ici de voir les libralits en considration du mariage, en considration du
lignage et en considration dune personne morale.
Section 1 : Les libralits en considration du mariage
Ce sont des libralits que se font les poux lun lautre, soit lavance par contrat
de mariage, soit pendant la dure du mariage ; ainsi que des libralits consenties
par des trangers aux futurs poux loccasion de leur mariage. Le lgislateur
marque une certaine faveur lgard de ces libralits, cette faveur se caractrise
par la possibilit pour les futurs poux ou pour les tiers de faire des donations de
biens venir, ce qui droge au principe de la prohibition des pactes sur succession
future, ces donations sont galement appeles institutions contractuelles.
Le lgislateur dans la loi du 26 mai 2004 portant rforme du divorce a abrog larticle
1099 al.2 C. Civ. qui frappait de nullit les donations dguises entre poux et celles
consenties par personne interpose. Il faut dsormais considrer que ces donations
sont soumises au droit commun des donations entre poux. Elles sont valables dans
les limites de la quotit disponible et irrvocables, y compris si les parties divorcent
dans la mesure o elles portent sur des biens prsents.
Nous tudierons dans un premier temps les donations de biens prsents, puis celles
de biens venir.
1 : Les donations de biens prsents

Elles peuvent intervenir au moment du mariage ou pendant le mariage. Elles peuvent


tre contenues dans le contrat de mariage, elles peuvent alors tre consenties par un
tiers aux futurs poux ou lun deux ou par lun des futurs poux lautre.
Les libralits entre poux pendant le mariage sont aujourdhui soumises un
rgime qui manque de clart notamment en ce qui concerne leur irrvocabilit. La loi
du 23 juin 2006 tente dapporter une solution aux questions que se posait la
doctrine, mais certaines questions restent en suspens.
I/ Les donations par contrat de mariage
Il faut distinguer selon que ces donations sont faites par les tiers ou entre les futurs
poux.
A/ Les donations faites par les tiers
La donation qui est faite lun des futurs poux vise lui fournir un capital de dpart
qui lui permette dacquitter les frais de premire installation. Dans cette perspective,
la donation na dutilit relle que si elle est constitue de biens prsents. Cette
donation obit, en raison du but quelle vise, un rgime de faveur si elle rsulte
dun contrat de mariage. Le code soumet ces donations toute une srie de rgles
drogatoires en ce qui concerne les conditions, les effets et les causes dinefficacit
qui peuvent les affecter.
1) Les conditions
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La donation tant incluse dans le contrat de mariage, la solennit requise est celle du
contrat de mariage. Ces libralits chappent lobligation dacceptation expresse
pose pour les autres donations. La donation tant un contrat, lacceptation reste
ncessaire, mais elle nest soumise aucune forme particulire. Lorsque la donation
porte sur des meubles, la rdaction dun tat estimatif est requise peine de nullit.
Les donations par contrat de mariage obissent, quant leur irrvocabilit, un
rgime diffrent de celui des donations de droit commun. Lirrvocabilit de ces
donations est renforce par le principe de la mutabilit contrle des conventions
matrimoniales. Concernant ces donations de biens prsents faites par un tiers aux
futurs poux dans le contrat de mariage, la rforme du 23 juin 2006 devrait tre sans
incidence car seuls les poux peuvent modifier leur convention matrimoniale
librement, un tiers ne peut pas les y contraindre, ds lors les donations quils y
auraient consentis aux futurs poux restent irrvocables.
En consquence, toutes les clauses dont la prohibition tient au jeu de la rgle donner
et retenir ne vaut sont licites (les donations sous condition potestative, la donation

avec rserve du droit de disposer, la donation avec charge de payer les dettes,
mme futures du donateur). En revanche, les conditions prohibes dans toute
convention le reste dans la donation par contrat de mariage (ex : les conditions
purement potestatives).
2) Les effets
Ils sont commands au moins en partie, par la nature juridique de la donation.
Dans les rapports entre le constituant et lpoux dot, larticle 1440 pose que le
constituant de la dot est, la diffrence du donateur, tenu la garantie dviction
pour les biens qui en sont lobjet. En second lieu, il est prvu que la dot porte intrt
de plein droit ds le jour du mariage et alors mme quun terme aurait t stipul
pour le paiement. Ces rgles montrent, que pour les rdacteurs du code civil, lpoux
dot ne recevait pas un avantage purement gratuit.
Dans les rapports entre lpoux dot et les hritiers du constituant, dune part,
lpoux dot est tenu au rapport de ce que le disposant a employ pour son
tablissement sil est un de ses successibles (art. 851 C. Civ.) ; dautre part, le
montant de la dot est pris en compte dans la masse de calcul de la rserve et de la
quotit disponible, il y aura donc lieu rduction si elle dpasse la QDO.
Dans les rapports de lpoux dot et des cranciers du constituant, la jurisprudence a
soumis la constitution de dot au rgime des actes titre onreux. Elle exige, propos
de laction paulienne que le crancier prouve non seulement lintention frauduleuse
et le prjudice que lui cause lacte attaqu, mais aussi la complicit de lenfant dot.
3) Les causes dinefficacit
Rserve faite des cas de nullit, une donation nest habituellement prive deffet
quautant quelle est soumise une cause de rvocation. La constitution de la dot
chappe certaines causes de rvocation prvues par le droit commun, dautre part,
elle est soumise des causes de caducit qui lui sont propres.
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Les donations faites par un tiers en faveur du mariage peuvent tre rvoques
conformment au droit commun pour survenance denfant ou pour inexcution des
charges. Ces donations sont aussi caduques si le mariage ne sensuit pas (art. 1088
C. Civ.) sauf pour les donations qui ne sont pas de grande valeur, celles qui
ninterviennent que par courtoisie, galanterie ou affection.
Daprs larticle 1089 C. Civ., les donations de biens prsents par contrat de mariage
son caduques en cas de prcds du donataire et de sa postrit.

La troisime cause de caducit est galement propre aux donations assorties de


clauses qui drogent la rgle de lirrvocabilit spciale des donations. Selon
larticle 1086, le donataire peut renoncer la donation afin de se soustraire
lexcution de ces clauses.
B/ Les donations entre futurs poux
Les donations de biens prsents entre futurs poux, par contrat de mariage,
semblent assez rares. Lorsque les futurs poux envisagent une disposition incluse
dans le contrat de mariage, ils prfrent le plus souvent recourir la technique des
avantages matrimoniaux.
Avant la loi du 26 mai 2004, ces donations de biens prsents par contrat de mariage
taient dj irrvocables parce quintgres dans un contrat de mariage qui ne
pouvait tre modifi que par la mise en place dune procdure de modification du
contrat de mariage
1) Les conditions
Les donations entre futurs poux par contrat de mariage obissent aux mmes
conditions de forme que les donations faites par des tiers dans le contrat de mariage.
La capacit est celle requise pour conclure une convention matrimoniale.
En ce qui concerne la capacit, la loi est intervenue pour lever les incertitudes :
* situation du mineur
Les habilitations requises pour le contrat de mariage sont les mmes que pour le
mariage. Larticle 1398 du C. Civ. est ici applicable1.
- Sil sagit dun mineur mancip, il doit quand mme tre assist alors mme que la
loi lui confre une capacit entire,
- Sil sagit dun mineur non mancip, la loi exige en principe la reprsentation, alors
que larticle 1398 al. 1 C. Civ. se contente dune assistance, ce qui nest pas du tout
possible pour les contrats de droit commun. Lassistance requise est celle de ceux qui
doivent autoriser son mariage et pas ncessairement celle de son reprsentant lgal.
Il est noter que cette assistance lui permet de faire des donations son futur
conjoint alors mme que toute autre donation lui serait interdite du fait de son
incapacit.
* situation du majeur protg
Pour le majeur en tutelle, les conventions matrimoniales ne peuvent tre faites avec
lassistance de ceux qui doivent consentir au mariage (art. 1399 C. Civ.). Larticle
1399 C. Civ. ne prvoit rien en
1 Art. 1398 al. 1 C. Civ. le mineur habile contracter mariage est habile consentir
toutes les conventions dont ce contrat est susceptible et les conventions et donations
quil y a faites sont valables, pourvu quil ait t assist, dans le contrat, des
personnes dont le consentement est ncessaire pour la validit du mariage .

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ce qui concerne les donations faites par le futur conjoint lautre, faut-il exiger
lautorisation du conseil de famille ou dcider que lautorisation des pre et mre
suffit en matire de contrat de mariage ? La jurisprudence ne sest pas prononce sur
ce point et certains auteurs estiment quil faut se contenter de lautorisation des pre
et mre et en quelque sorte harmoniser les solutions applicables aux majeurs
incapables avec celles des mineurs incapables.
Pour le majeur en curatelle, lassistance du curateur ou dfaut du juge des tutelles
est ncessaire. Larticle 1399 C. Civ. ne prvoit rien en ce qui concerne les donations
faites par le futur conjoint lautre, mais de toute faon, le majeur en curatelle ne
peut faire de donation quavec lautorisation du curateur ou dfaut du juge des
tutelles.
2) Les sanctions du non-respect des conditions de fond
En ce qui concerne les rgles de capacit
La sanction retenue est la nullit relative du contrat car il sagit dune nullit de
protection.
Pour les mineurs, cette nullit relative ne peut tre souleve que jusqu lexpiration
de lanne qui suivra la majorit accomplie. Cette nullit bien que relative peut tre
invoque par le mineur lui-mme, mais aussi par les personnes donc lassistance
tait requise.
Pour les majeurs protgs, la nullit relative ne pourra tre souleve que dans
lanne du mariage par le majeur incapable lui-mme ou par le tuteur ou le curateur
ou encore par ceux dont le consentement tait requis.
Comme il sagit dune nullit relative, il semble logique dadmettre quune
approbation expresse ou tacite du contrat de mariage au cours du dlai dun an vaut
confirmation de lacte, ce qui teint alors laction en nullit.
Il faut enfin noter que la nullit pour incapacit est totale, elle atteint donc non
seulement la dtermination du rgime matrimonial mais aussi toutes les conventions
annexes comme les donations
Aux donations faites par contrat de mariage entre futurs poux est attache une
irrvocabilit diffrente de celle des donations de droit commun. La jurisprudence
renforce lirrvocabilit des donations par contrat de mariage en la faisant participer
la mutabilit contrle des conventions matrimoniales. Toutefois, cette
irrvocabilit pourrait tre mise en danger avec la rforme du 23 juin 2006 puisque
cette rforme a modifi les rgles de la mutabilit contrle en supprimant

lintervention systmatique du juge pour modifier la convention matrimoniale. Le


contrle de lintrt de la famille est transfr sur le notaire qui devra prendre
toutes les prcautions ncessaires pour viter des rvocations arbitraires. Car si la loi
du 26 mai 2004 avait rendu les donations de biens prsents faites entre poux
irrvocables, elle navait pas donn de prcision sur les donations vises et en
appliquant les rgles dapplication de la loi dans le temps, les donations de biens
prsents non soumises la rvocabilit ne pouvaient tre que les donations
consenties compter de lentre en vigueur de la loi du 26 mai 2004 savoir le 1er
janvier 2005.
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Or la loi du 23 juin 2006 insre cette prcision dans larticle 1096 al. 2 C. Civ. la
donation de biens prsents qui prend effet au cours du mariage faite entre poux
nest rvocable que dans les conditions prvues par les articles 953 958 . A la
lecture de cet article, il faut comprendre que :
* les donations de biens prsents qui ne prennent pas effet au cours du mariage et
qui sont consenties entre le 1er janvier 2005 et le 1er janvier 2007 sont librement
rvocables dans les conditions prvues par larticle 1096 dans sa rdaction
antrieure au 1er janvier 2005
* les donations de biens prsents faites entre poux avant le 1er janvier 2005
demeurent rvocables dans les conditions prvues par larticle 1096 dans sa
rdaction antrieure cette date. Ces dispositions prsentent un caractre impratif
pour lapplication de la loi du 26 mai 2004 relative au divorce.
Donc dans ces deux hypothses, la rvocation de la donation de biens prsents
consentie entre poux par contrat de mariage pourrait faire lobjet dune rvocation
si les deux poux en sont daccord par le biais dune modification de leur convention
matrimoniale, qui, compter du 1er janvier 2007 ne supposera plus lintervention du
juge. Toutefois, le risque est minimis puisquil est rare que les futurs poux se
fassent une donation de biens prsents par contrat de mariage comme nous lavons
signal au dbut de ces dveloppements.
3) Les causes dinefficacit
Les donations entre futurs poux par contrat de mariage restent cependant soumises
certaines causes de rvocation lgales. Certes, elles ne sont toujours pas
rvocables pour cause de survenance denfant, mais elles le sont pour cause
dinexcution des charges et pour cause dingratitude.
II/ Les donations de biens prsents entre poux hors contrat de mariage

La loi du 26 mai 2004 prvoit larticle 265 du code civil que le divorce est sans
incidence sur les avantages matrimoniaux qui prennent effet au cours du mariage et
sur les donations de biens prsents quelle que soit leur forme . Le divorce emporte
rvocation de plein droit des avantages matrimoniaux qui ne prennent effet qu la
dissolution du rgime matrimonial ou au dcs de lun des poux et des dispositions
cause de mort, accords par un poux envers son conjoint par contrat de mariage
ou pendant lunion, sauf volont contraire de lpoux qui les a consentis. Cette
volont est constate par le juge au moment du prononc du divorce et rend
irrvocable lavantage ou la disposition maintenu.
Larticle 265 al.1 du code civil, dispose que le divorce est sans incidence sur les
avantages matrimoniaux qui prennent effet en cours de mariage et sur les donations
de biens prsents quelle que soit leur forme. Le divorce leur est dsormais
indiffrent2. Par une dcision de la 1ere chambre civile de la Cour de cassation en
date du 14 mars 2012, la Cour de cassation a dcid que les dispositions de cet
article 265 al. 1 taient dordre public. Daprs Jean-Grgoire MAHINGA cette dcision
risque de conduire la dsaffection des poux pour ce type de libralit. En effet,
sils ne
2 Lannihilation des effets dune donation entre poux de biens prsents Olivier
GAZEAU, Hugues LEMAIRE, Franck VANCLEEMPUT Rpertoire du notariat Defrnois
2010 p. 1981 39158
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peuvent plus les voir rvoques pour des raisons quils ont dtermines
conventionnellement, ils ny auront plus recours parce quelles seront dfinitivement
irrvocables, comme le sont les donations de biens venir insres dans les contrats
de mariage3.
Cette non-incidence du divorce tait souhaite par la pratique notariale. Elle est
respectueuse des droits acquis par le conjoint gratifi ou avantag et prserve sa
scurit, ainsi que celle, le cas chant, de son ayant cause titre particulier.
Daprs la loi du 26 mai 2004 rformant le divorce, ces donations de biens prsents
faites entre poux ne seront rvocables que dans les conditions prvues aux articles
953 958 C. Civ. (cest--dire pour inexcution des conditions, pour cause
dingratitude si le donataire a attent la vie du donateur, sil sest rendu coupable
envers lui de svices, dlits ou injures graves ou encore sil refuse des aliments au
donateur). Cette loi est entre en vigueur le 1er janvier 2005.
En la forme, les donations entre poux obissent au droit commun et depuis la loi du
26 mai 2004, lalina 2 de larticle 1099 C. Civ. qui prvoyait que les donations

dguises entre poux sont nulles a t abrog, cette abrogation ne vaut que
depuis 1er janvier 2005.
Les donations entre poux de biens prsents nchappent donc plus la rgle
donner et retenir ne vaut . Elles ne sont donc plus rvocables par la simple
manifestation de la volont du donateur (art. 1096 al. 1 C. Civ. modifi par la loi du
26 mai 2004). Une question se pose de savoir quelles donations cette rgle
sapplique. Logiquement, en matire contractuelle, la rgle de lapplication de la loi
dans le temps prvoit que la loi ancienne survit, les donations de biens prsents
entre poux devraient donc demeurer soumises au droit ancien et rester rvocables
dans la mesure o elles ont t contractes avant le 1er janvier 2005. Toutefois,
certains auteurs militent dans le sens dune application immdiate de la loi du 26 mai
2004 ds le 1er janvier 2005 car les raisons invoques pour la rvocation ad nutum
des donations de biens prsents entre poux ne sont plus dactualit depuis
longtemps4.
La loi du 23 juin 2006 est venue apporter des prcisions sur ce point et insre cette
prcision dans larticle 1096 al. 2 C. Civ. la donation de biens prsents qui prend
effet au cours du mariage faite
3 Cass. 1ere Civ. 14 mars 2012 N 11-13791 Les Petites Affiches 25 avril 2012 p. 16
Dans les faits de l'arrt, le mari avait confectionn une donation de biens prsents en
faveur de son pouse pendant le cours du mariage, les poux tant maris sous le
rgime de la communaut de biens. La donation portait sur des biens immobiliers qui
appartenaient en propre au mari et elle consistait en un droit viager d'usage et
d'habitation d'un appartement et d'une place de parking. Toutefois, la donation
comportait une clause ainsi libelle : Condition de non-divorce : En cas de divorce
ou de sparation de corps, ou si une telle instance tait en cours au jour du dcs du
donateur, la prsente donation sera rsolue de plein droit et anantie . La donation
a t tablie en date du 28 juillet 2006 et, la date du 12 juillet 2008, le mari
assignera son pouse en divorce pour altration dfinitive du lien conjugal et en
constatation de la rsolution de la donation. Le divorce a t prononc sur ce
fondement et le jugement est devenu dfinitif.
En revanche, la clause rsolutoire de non-divorce a t conteste par l'pouse devant
la cour d'appel. Cette contestation tait articule sur deux fondements.
D'une part, le caractre d'ordre public des dispositions de l'article 265 du Code civil
qui interdirait l'insertion de clauses de non-divorce dans la donation de biens
prsents entre poux faite durant le mariage. D'autre part, l'pouse soutenait le
caractre potestatif de la clause de non-divorce au regard des articles 237 et 238 du
Code civil.
Le pourvoi, il faut bien le dire, tait bien rdig en ce qu'il posait clairement la
question de l'imprativit de l'article 265 du Code civil. Et la rponse de la premire
chambre civile de la Cour de cassation est tout aussi explicite. Selon la Cour de
cassation : Les dispositions impratives du premier des textes (2) font obstacle
l'insertion, dans une donation de biens prsents prenant effet au cours du mariage,

d'une clause rsolutoire lie au prononc du divorce ou une demande de divorce .


C'est donc l'affirmation claire de l'invalidation des clauses de non-divorce incluses
dans une donation de biens prsents consentie pendant le mariage.
4 Donations entre poux : dun droit lautre Bernard Beignier et Marc Nicod Rpertoire Defrnois art. 38104 p.265
La disposition sexpliquait par le souci de protger le donateur, on redoutait que la
donation ne soit le rsultat dun abus dinfluence de lpoux donataire ou dun
entranement irrflchi de lpoux donateur. Le donateur disposait donc dun droit de
repentir, mais ce droit de repentir tait trop particulier car il ntait pas limit dans le
temps, il pouvait tre exerc par le donateur jusqu son dcs.
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entre poux nest rvocable que dans les conditions prvues par les articles 953
958 . A la lecture de cet article, il faut comprendre que :
* les donations de biens prsents qui ne prennent pas effet au cours du mariage et
qui sont consenties entre le 1er janvier 2005 et le 1er janvier 2007 sont librement
rvocables dans les conditions prvues par larticle 1096 dans sa rdaction
antrieure au 1er janvier 2005
* les donations de biens prsents faites entre poux avant le 1er janvier 2005
demeurent rvocables dans les conditions prvues par larticle 1096 dans sa
rdaction antrieure cette date. Ces dispositions prsentent un caractre impratif
pour lapplication de la loi du 26 mai 2004 relative au divorce.
Le texte reoit une interprtation classique dans le cas dun divorce ainsi en a dcid
la cour de cassation dans une dcision en date du 16 avril 20085.
Le divorce de deux poux, Idalio M. et Alice F., qui s'taient maris en 1971, a t
prononc le 5 octobre 2004 aux torts exclusifs du mari et cette dcision a t
confirme par un arrt de cour d'appel, rendu le 7 juin 2006. La juridiction du second
degr a ordonn la rvocation des donations et avantages consentis par l'pouse
son mari.
Ce dernier s'est pourvu en cassation. Son premier moyen de cassation, qui tentait de
remettre en cause la disposition de l'arrt prononant le divorce ses torts exclusifs,
ne mrite pas qu'on s'y arrte et il a t cart, sans motivation, par la Cour, qui
relve simplement qu'il n'est pas de nature permettre l'admission du pourvoi. Son
second moyen s'appuyait sur l'tude de MM. Beignier et Nicod, pour soutenir que les
donations de biens prsents, dont il avait bnfici, taient devenues irrvocables
depuis l'entre en vigueur de la loi du 26 mai 2004. (Ces auteurs estimaient que les

anciens articles 1096 et 1099, alina 2, du Code civil, relevaient d'un statut lgal, le
statut des personnes maries, de sorte que la loi nouvelle devait tre immdiatement
applicable, que l'application de la loi ancienne aux contrats en cours peut tre
carte chaque fois que la loi nouvelle exprime un intrt suprieur, qu'il est toujours
souhaitable d'assurer une unit de lgislation, enfin, que la survie de la loi ancienne
serait source de graves difficults pratiques).
Cette seconde critique ne pouvait videmment prosprer en raison de l'article 47-III
de la loi du 23 juin 2006, dont nous avons rappel la teneur. C'est ce qu'a dit la Cour
de cassation, et la solution ainsi retenue a vocation s'appliquer toutes les
donations entre poux, qu'il y ait eu ou non divorce
Il convient cependant de noter que prcisment, dans la prsente affaire, nous
sommes en matire de divorce, de sorte que les principes poss par le nouvel article
1096 doivent tre combins avec les rgles propres au divorce nonces par le
nouvel article 265 du Code civil. Ce texte, conformment au principe de base retenu
par la loi du 26 mai 2004, qui consiste dissocier entirement les effets du divorce
de ses causes, dispose, en son premier alina, que le divorce est sans incidence sur
les donations de biens prsents, quelle que soit leur forme
Mais ce texte n'est pas applicable, selon l'article 33-II de la loi du 26 mai 2004, aux
procdures de divorce lorsque l'assignation a t dlivre avant l'entre en vigueur
de la loi, ce qui est le cas en
5 Civ. 1ere, 16 avril 2008 Rpertoire Defrnois 30 septembre 2008 p. 1839 art.
38829-5 note Jacques MASSIP
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l'espce. Dans cette hypothse, c'est la loi ancienne qui demeure applicable. Or,
l'ancien article 267 du Code civil prvoyait que lorsque le divorce tait prononc aux
torts exclusifs de l'un des poux, celui-ci perd, de plein droit, toutes les donations et
tous les avantages matrimoniaux que son conjoint lui avait consentis. C'est cette
disposition autonome, spcifique au divorce, qui devait trouver application : l'poux
coupable tait priv de plein droit de toutes les donations qui lui avaient t
consenties par l'effet de la loi. Cette sanction avait vocation s'appliquer non
seulement pour les donations faites pendant le mariage, mais aussi pour celles faites
par contrat de mariage, qui taient irrvocables. L'application de l'ancien article 267,
en l'espce, n'est pas douteuse et la mme solution a dj t retenue propos de
l'ancien article 280-1 du Code civil, qui privait l'poux aux torts exclusifs de qui le
divorce a t prononc du droit prestation compensatoire.

L'application du droit ancien du divorce et notamment de l'ancien article 267 du Code


civil est cependant appele en pratique prendre fin rapidement, puisque, avec
l'coulement du temps, les procdures de divorce commences avant l'entre en
vigueur de la loi du 26 mai 2004 deviendront de plus en plus exceptionnelles. En
revanche, les dispositions transitoires de la loi du 23 juin 2006 sont appeles
prolonger pendant longtemps leurs effets, puisque, en vertu du texte dont nous
avons rappel la teneur, toutes les donations faites entre poux, pendant le mariage,
demeureront rvocables (et sujettes la nullit en cas de dguisement) si elles ont
t ralises avant le 1er janvier 2005.
La cour de cassation a donc choisi dappliquer les rgles classiques en matire
dapplication de la loi dans le temps : article 2 du code civil et interprtation
jurisprudentielle de cet article.
La doctrine na donc pas t suivie et le lgislateur met un terme linscurit
juridique qui commenait poindre du fait de limprcision de la loi du 26 mai 2004.
Ce qui est critiquer ici, ce nest pas la formulation du texte choisie par le lgislateur
de 2004, mais la vellit de certains auteurs de ne pas respecter les principes
fondateurs de lapplication de la loi dans le temps.
2 : Les donations de biens venir (linstitution contractuelle)
Linstitution contractuelle est lacte par lequel lune des parties, linstituant, dispose
au bnfice de lautre, linstitu, qui laccepte, soit de tout ou partie des biens qui
composent sa succession, soit de tel ou tel bien qui sy trouvera. Lexpression
donation de biens venir met en vidence le fait que le donataire ne profitera de la
disposition qu une date future. On institue donc un successeur par un contrat plutt
que par un testament.
Ce type de libralit est en principe prohib parce que contraire la rgle qui veut
que donner et retenir ne vaut .
Linstitution contractuelle constitue un acte hybride, elle emprunte la donation et
au testament. Cest un contrat qui requiert le consentement du donateur et du
bnficiaire, en cela elle ressemble la donation. Mais comme le testament, cest un
acte par lequel celui qui dispose le fait pour le temps o il ne sera plus. Quand elle
est dans le contrat de mariage, elle est assujettie la rgle de lirrvocabilit
ordinaire des contrats, ce qui lapparente la donation6. Conclue entre poux
pendant le mariage, elle est, comme le testament, librement rvocable. Elle bnficie
de ce
6 Cass. 1ere Civ 23 juin 1987 D. 1988 p.122 Cass. 1ere civ. 29 octobre 1974 D.
1975 p.89
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fait dun rgime juridique spcifique. Mais le code civil na pas vraiment pris en
compte cette originalit car il ne contient que peu de dispositions propres aux
institutions contractuelles.
La Cour de cassation est venue prciser dans une dcision de la 1ere chambre civile
du 26 octobre 2011, la concubine qui a t institue lgataire peu de temps avant
dpouser le testateur peut prtendre, au dcs de ce dernier, la quotit disponible
entre poux de larticle 1094-1 C. Civ7
Le syllogisme suivant permet de prciser le sens de la dcision de la Cour de
cassation :
il ne peut tre dispos par voie de libralit de la quotit disponible entre poux au
profit de son conjoint que par contrat de mariage ou en cours de mariage (majeure) ;
or, le legs celle qui va devenir la femme du testateur est considr comme une
libralit en cours de mariage, puisqu'il n'a pas pu prendre effet avant le dcs de
son mari (mineure) ;
il peut donc tre dispos par voie de libralit testamentaire de la quotit
disponible entre poux au profit de celle qui va pouser le testateur (conclusion).
Cet arrt de cassation, promis une publication au Bulletin, a incontestablement la
valeur d'une dcision de principe.
Nous verrons dans un premier temps le rgime puis les effets.
I/ Le rgime de linstitution contractuelle entre poux
Ce qui importe aux poux, ce nest pas que tel bien appartienne lun plutt qu
lautre en cours de mariage, mais que le conjoint survivant ait, aprs la dissolution du
mariage, des ressources suffisantes. Les institutions contractuelles entre poux sont
le plus souvent rciproques puisquon ne peut savoir lavance quel sera le conjoint
survivant, et en usufruit, car il sagit de garantir au survivant les revenus dont il a
besoin pour vivre et non denlever des biens la famille du prdcd. Mais elle peut
aussi se prsenter comme une disposition visant corriger le jeu lgal de la
dvolution.
Cest le disposant qui fait le choix de loption propose larticle 1094-1 du code civil
quil entend laisser au conjoint survivant. Il a ainsi le choix entre la quotit disponible
ordinaire qui varie selon le nombre denfants que le dfunt laissera au moment de
son dcs, un quart du patrimoine en pleine proprit et les trois quarts restants en
usufruit ou encore la totalit du patrimoine en usufruit. Le disposant peut encore
laisser le choix au conjoint survivant selon ses besoins ce moment-l. Que se
passe-t-il si lpoux survivant dcde avant davoir opr le choix en question ?
Si la donation tait assortie d'une option possible sans autre prcision : alors le
droit, parce qu'il a un caractre patrimonial, est transmis aux hritiers de l'poux
bnficiaire (Cass. 1re civ., 7 juin 1989)

Si la donation (ou le testament) est assortie d'une stipulation expresse rservant ce


droit au conjoint gratifi alors il ne peut y avoir transmission du moindre droit au
bnfice de l'hritier de l'poux survivant (Cass. 1re civ., 10 janv. 1990 : D. 1991, p.
372 ; RTD civ. 1991, p. 784, obs. Patarin). Ce droit, en quelque sorte remonte et
appartient, ds lors, l'hritier de l'poux disposant qui aura tout intrt choisir
l'usufruit, modalit qui conduira l'extinction de la libralit (Ph. Malaurie, Les
successions : Dfrenois, 3e d. 2008, n 696)8.
7 Cass. 1ere Civ. 26 octobre 2011 N 10-20217 JCP N 2012, 1114 peut-on lguer
la quotit disponible entre poux son futur conjoint ? Franois SAUVAGE
8 Cass. Civ. 1ere, 1er juillet 2009 N de pourvoi 08-16851 droit de la famille
septembre 2009 comm. 112 Bernard BEIGNIER
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Cette solution vient dtre rappele par la cour de cassation dans une dcision du 1er
juillet 2009.
Linstitution contractuelle entre poux ne confre pas linstitu plus de droits quun
simple testament rdig en se faveur : il na aucun droit actuel et linstituant peut
tout moment rvoquer linstitution quil lui a consentie lorsquelle nest pas intgre
dans un contrat de mariage. Cette solution a t raffirme par la Cour de cassation
dans un arrt du 7 novembre 2012 dans lequel un mari, aprs avoir consenti son
pouse une donation de biens venir, rvoque cette donation par un testament et
revient sur ce testament pour faire des legs dautres personnes. Lpouse estime
quen rvoquant le premier legs, son conjoint lui permet de rclamer la donation
initiale. La Cour de cassation rejette cette demande, elle considre que cest par une
interprtation souveraine de la volont du donateur que la Cour dappel a retenu que
la donation avait t rvoque et quen aucun cas, le mari navait souhait revenir
sur la rvocation prcdemment faite de la donation consentie son pouse9.
En la forme les solutions sont les mmes que pour les donations de biens prsents
entre poux. Mais la rdaction dun tat estimatif des meubles nest pas ncessaire
et les rgles de publicit sont les mmes que celles de transmission cause de mort.
De ce point de vue linstitution contractuelle prsente une supriorit sur le
testament.
Au fond, la capacit requise est celle de tester et non de donner.
II/ Les effets
Linstitution contractuelle entre poux nopre aucun transfert de proprit du vivant
du donateur, le donateur conserve donc le droit de disposer titre gratuit des biens

objet de linstitution. Elle obit aux mmes causes de caducit et de rvocation que
les donations de biens prsents entre poux, si ce nest que le prdcs du donataire
entrane sa caducit.
En revanche, elles sont rvocables pour inexcution des charges et pour cause
dingratitude, malgr larticle 959 car la jurisprudence cantonne lapplication de 959
aux donations faites par un tiers.
Les donations entre futurs poux obissent en revanche aux mmes rgles que les
donations faites par un tiers en vue du mariage lorsque celui-ci nest pas clbr :
elles sont caduques.
Larticle 265 al. 1 C. Civ. dispose que le divorce emporte rvocation de plein droit des
avantages matrimoniaux qui ne prennent effet qu la dissolution du rgime
matrimonial ou au dcs de lun des poux et des dispositions cause de mort
accords par un poux envers son conjoint par contrat de mariage ou pendant
lunion sauf volont contraire de lpoux qui les a consentis.
La rvocation en cas de divorce a lieu de plein droit, sauf volont contraire de lpoux
qui a consenti lavantage matrimonial ou la disposition cause de mort. La fin de cet
article risque de poser des problmes en cas dapplication pratique car ces donations
de biens venir entre poux portent sur la quotit disponible spciale entre poux de
larticle 1094-1 C. Civ., savoir : soit la QDO, soit des biens en pleine proprit et
les restant en usufruit, soit encore la totalit de ses biens en usufruit seulement.
Cette quotit disponible est accrue au bnfice du conjoint
9 1ere civ. 7 novembre 2012 N 11-23996
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seulement. Or aprs le divorce, lex-conjoint ne pourrait bnficier que dune
libralit portant sur la QDO ! Pourtant, si la libralit de biens venir est maintenue
par lun des poux malgr le divorce, elle est maintenue dans les termes exacts du
contrat pass alors quils taient encore engags dans les liens du mariage donc elle
porte sur la QDS. Il y a dans ce cas un manque de logique dans lapplication des
mcanismes juridiques parce que le lgislateur en rformant le divorce na pas pris
en compte les spcificits des donations de biens venir entre poux ! La loi du 23
juin 2006 napportant aucune solution cette question (peut-tre parce quelle ne
trouvera aucune application pratique !!!), nous serons contraints dattendre que la
question soit pose aux juges. Ce qui pourrait se rencontrer lorsque lex-conjoint qui
a dcid de maintenir la libralit dcidera de se remarier et quil voudra consentir
une nouvelle libralit son nouveau conjoint. Il me semble que les problmes

surgiront lors du dcs de cette personne lorsque lex-conjoint et le conjoint


survivant demanderont tous deux lapplication du contrat pass.
La cour de cassation vient de rendre une dcision qui permet de constater ce
problme. Cet arrt est dat du 6 fvrier 200810.
Des poux avaient, dans le cadre de la convention dfinitive rglant les
consquences de leur divorce par consentement mutuel, maintenu les donations
rciproques quils staient consenties. Lex-poux, deux semaines avant son dcs,
rvoque toute donation faite au profit de son ex-pouse. La cour dappel, par un arrt
du 6 juin 2005, rejette la demande dannulation de cette rvocation par lex-pouse
au motif que les donations (...) ayant t passes dans le cadre de larticle 1096 du
Code civil conservent leur caractre de rvocabilit .
Par un arrt du 6 fvrier 2008, la Cour de cassation casse et annule larrt dappel.
Larrt est rendu sous lempire des textes antrieurs la loi du 26 mai 2004 et la
rponse la question de savoir si le maintien exprs dune institution contractuelle
entre poux dans une convention de divorce fait obstacle toute rvocation
ultrieure est claire. Aucune rvocation ne pourra intervenir ultrieurement.
Cet arrt du 6 fvrier 2008 est le dernier pas effectu par la Cour de cassation pour
consacrer lirrvocabilit des donations entre poux lorsquelles sont maintenues
dans le cadre dune convention rglant les consquences du divorce par
consentement mutuel.
Certains auteurs, dont Monsieur le Professeur Michel GRIMALDI estime que si cette
donation de biens venir est possible, cest parce quelle est faite en faveur du
mariage et aussi parce que lorsquelle est faite en cours de mariage, elle est
rvocable ad nutum donc elle laisse au donateur toute sa libert. Il stonne alors
que la loi, au nouvel article 265 permet qu'au moment du divorce la donation faite au
cours du mariage soit, non pas seulement maintenue, mais rendue irrvocable, et
ainsi trs profondment transforme, le donateur y laissant sa libert testamentaire.
Pourtant, nest-ce pas normal quaprs le mariage et du fait de la disparition du
mariage, cette libralit retrouve son caractre irrvocable ? Ce qui justifiait la
rvocabilit tant le mariage !
L o le Professeur Grimaldi a raison, cest dans son analyse concernant cette
donation. Si elle peut tre maintenue la suite du divorce, il semble impossible de la
maintenir comme une donation de biens venir puisquelle ne peut tre faite quau
profit du conjoint, or il ny en a plus !
10 Civ. 1ere 6 fvrier 2008 N de pourvoi 06-18745 Revue Lamy droit civil 2008 N48
note Corinne JEAN RJPF 2008 N 5 note Stphane VALORY - JCP N 2008, 1199 note
Jrme CASEY - RTDCiv. 2008 p. 347 note Michel GRIMALDI
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Certains auteurs comme Monsieur Stphane VALORY estiment quil ne semble pas
que linstitution contractuelle maintenue puisse porter sur la quotit spciale entre
poux, pour de nombreuses raisons . Notamment selon cet auteur, la transmission
des biens seffectuant lors du dcs de lpoux donateur, elle bnficiera une
personne avec laquelle il ne sera par hypothse plus mari ; comment justifier alors
lutilisation de la quotit spciale ? Sans compter de nombreuses difficults pratiques
en cas de remariage : articulation des droits du premier conjoint avec ceux du second
dsign lgataire universel ; exercice de droits dusufruit sur les biens rservs des
enfants du second conjoint ; combinaison de ces droits dusufruit avec le droit viager
au logement du conjoint survivant
Le maintien dune institution contractuelle conduit donc lpoux donateur mobiliser
irrvocablement la quotit disponible ordinaire en faveur dun tranger. Le rsultat
est surprenant et critiquable tant il parat de lessence mme de la donation de biens
venir de pouvoir tre rvoque tout moment. Il lest encore davantage si un
poux maintient un legs dans la convention de divorce, comme larticle 265 le
permet, puisque cest alors la libert testamentaire qui est atteinte
Mais en vertu de quoi pourrait-on changer le contenu de la libralit consentie ? Il
sagissait dune donation de biens venir, il ne semble pas possible de la limiter du
fait du divorce la seule quotit disponible ordinaire ! Les ex-poux sont toujours
tenus par les termes du contrat quils ont passs ! Larticle 1134 serait-il une coquille
vide pour certains juristes aujourdhui ? Seul Monsieur Jrme CASEY suit, tout au
moins au dbut de son analyse sur les consquences nfastes, cette position de
manire claire aujourdhui, et il nous semble que ce soit la seule solution juridique
acceptable, mme si, comme il le signale, cela revient crer un vritable monstre
juridique ! Il met ensuite quelques doutes : nous pensons que la solution ne peut
valoir que pour les institutions contractuelles en toute proprit, comme en l'espce.
Il nous semble que l'exercice d'un usufruit sur la rserve des descendants est un
privilge qui n'appartient qu'au conjoint survivant, qualit que ne possde par
hypothse plus l'ex-conjoint. Il appartiendra donc la jurisprudence postrieure de
clarifier ce point, qui est essentiel .
Quid des conventions de divorce qui prvoiront que la donation est maintenue mais
avec la mme nature que celle quelle avait avant le divorce savoir quelle reste
rvocable ? A priori, il est difficile de se prononcer et tant que la cour de cassation ne
la pas fait, il reste plus prudent pour le professionnel de considrer que la solution de
la dcision du 6 fvrier 2008 est gnrale !
Cette solution ne sera pas retenue pour les donations de biens venir maintenues de
manire tacite sous lempire des textes antrieurs la loi de 2004. Ici, la cour de
cassation semble considrer quelles restent rvocables mme aprs le divorce.
En ce qui concerne la nouvelle loi, comme le signale Monsieur Jrme CASEY
l'article 265 du Code civil se borne prvoir que les dispositions cause de mort (et

donc l'institution contractuelle), qui sont normalement rvoques de plein droit par le
divorce, peuvent nanmoins tre maintenues la condition que l'poux donateur
dclare sa volont en ce sens dans la convention dfinitive. Le texte ajoute une
dernire phrase son alina 2, qui prcise que cette volont est constate par le
juge au moment du prononc du divorce et rend irrvocable l'avantage ou la
disposition maintenue . Il n'y donc pas de place au doute, le maintien de la donation
emporte bien l'irrvocabilit de la donation entre poux et ceci par l'effet de la loi,
non par l'effet de la volont . La question se pose alors galement de savoir sil est
possible par une clause de la
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convention de divorce dcarter le caractre irrvocable de la donation ? Ici encore,
aucune rponse claire ne peut tre apporte, il faudra donc encore attendre une
rponse de la cour de cassation.
Section 2 : Les libralits en considration du lignage
Il sagira ici denvisager les partages dascendant et les substitutions.
La donation-partage est une opration originale, il sagit dune donation entre vifs par
laquelle lascendant transmet immdiatement et irrvocablement tout ou partie de
ses biens prsents ses descendants, cest en mme temps un acte rpartiteur qui
lapparente au partage. Elle doit donc satisfaire aux conditions des donations, du
partage et certaines conditions qui lui sont particulires. La loi du 23 juin 2006 a
revisit les rgles de la donation partage de manire importante pour quelle
devienne un instrument de transmission dentreprise, mais galement pour quelle
facilite la transmission du patrimoine de manire trans-gnrationnelle.
Le testament partage est lacte unilatral cause de mort, rvocable, par lequel un
ascendant opre entre ses enfants la distribution et le partage des biens quil laisse
son dcs. Il a donc pour objet, non pas dinstituer les lgataires, mais de rpartir la
succession entre les descendants.
La substitution est la disposition par laquelle le disposant charge le gratifi de
conserver sa vie durant les biens quil lui donne ou quil lui lgue et de les
transmettre aprs sa mort une seconde personne quil dsigne. On nomme appel
cette dernire personne et grev celui qui est immdiatement gratifi. Le mcanisme
des substitutions a fait lobjet dune importante refonte avec la loi du 23 juin 2006.
Nous envisagerons dans un premier temps les partages dascendants avec la
donation-partage et le testament-partage, puis dans un second temps les
substitutions en envisageant celles qui sont prohibes et celles qui sont permises.

1 : Les partages dascendants


Il sagit de lacte par lequel un ascendant distribue et partage tout ou partie de sa
succession entre ses descendants par donation ou par testament, en composant luimme les lots quil attribue chacun en veillant ce que chaque lot soit au moins
gal la part de rserve de son attributaire11.
Linstitution a volu dans le temps, de simple instrument rpartiteur, elle a ensuite
servi pour consentir des libralits galement sur la part de quotit disponible,
permettant par exemple davantager un enfant par rapport un autre. En 1988,
cette institution a t ouverte pour permettre la transmission dentreprise en
autorisant un tiers participer lopration. Toutefois, la rigidit des textes
notamment quant au bnficiaire na pas permis datteindre lobjectif recherch. La
loi du 23 juin 2006 tente de lever les derniers obstacles une utilisation plus
courante du mcanisme des partages dascendants.
11 Vocabulaire juridique, association Capitant
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Le lgislateur de 2006 change ici encore lintitul du chapitre pour parler de
libralits partages. Ce qui permet dintgrer les donations partage et les testaments
partage mais galement les partage transgnrationnels.
Le chapitre se dcompose en trois sections : dispositions gnrales (1ere section), les
donations partages (2e section) et les testaments partages (3e section). Mais il
apparat que dans la premire section de nombreux articles ne concernent que la
donation-partage qui sont les dispositions qui ont subi le plus grand nombre de
modifications, les rgles des testaments partages conservant le mme contenu
quavant la rforme, cest pourquoi, nous envisagerons tout dabord les donations
partages puis les testaments partages.
I/ La donation-partage
A/ Les diffrentes catgories de donations partages
Initialement limite aux rapports ascendants-descendants, la donation-partage peut
depuis une loi du 5 janvier 1988 bnficier des personnes autres que les
descendants.
Lascendant ne peut en principe disposer par donation-partage que des biens dont il
est propritaire. Il peut les englober tous et raliser un partage total ou sen tenir
un partage partiel. En ce cas, les biens non attribus au jour du dcs seront
partags selon les rgles lgales. La donation-partage doit donc porter sur des biens
prsents.

Traditionnellement, la donation-partage ne jouait quen ligne directe dans le sens


descendant. La donation-partage ncessitait une pluralit de descendants appels
la succession du disposant, soit directement, soit par reprsentation. Peu importe la
qualit de la filiation des descendants ds lors quils ont vocation la succession de
leur ascendant.
Pourtant, il convient de retenir la solution de la cour de cassation sur lapplication de
la loi du 3 dcembre 2001 concernant lgalit de droit de tous les enfants quelle que
soit leur filiation12.
La cour de cassation est venue affirmer quil rsulte de larticle 25-II, 2 de la loi n
2001-1135 du 3 dcembre 2001, dans sa rdaction alors applicable, que, sous
rserve des accords amiables dj intervenus et des dcisions judiciaires
irrvocables, les dispositions relatives aux nouveaux droits successoraux des enfants
naturels dont le pre ou la mre tait, au temps de la conception, engag dans les
liens du mariage, ne sont applicables quaux successions ouvertes au 4 dcembre
2001 et nayant pas donn lieu partage avant cette date .
En lespce Un enfant adultrin par sa mre, n en 1943 et dont la filiation
maternelle avait pu tre judiciairement constate en 1983, demande en 1998 la
rduction de la donation-partage que sa mre, dcde en 1994, avait faite entre ses
deux enfants lgitimes en 1970. La Cour de cassation juge sa demande irrecevable
en application de l'article 25-II, 2, de la loi n 2001-1135 du 3 dcembre 2001, qui,
dans sa rdaction applicable la cause, prescrit que les dispositions relatives aux
nouveaux droits des enfants adultrins ne sont applicables aux successions ouvertes
avant le 4 dcembre 2001 qu' la condition qu'elles n'aient pas dj donn lieu
partage. La Cour, considre, en effet, que, du fait de la donation-partage, un partage
successoral s'est ralis par le dcs de la donatrice.
12 Cass. Civ. 1ere, 14 novembre 2007 Revue Droit Civil Lamy 2008 N45 RTD Civ.
2008 p. 337 note Michel GRIMALDI
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La Cour apporte une trs utile prcision sur le partage qui, au sens dudit article 25-II,
peut tre oppos l'enfant adultrin.
Elle dcide, d'abord, que ce partage peut rsulter d'une donation-partage. En effet, la
donation-partage est bel et bien un partage de succession : un partage singulier
certes, puisque de cujus y procde lui-mme et de manire anticipe, mais un
vritable partage.
Mais elle prcise, ensuite, que ce partage ne devient un partage successoral - qui
rend irrecevable la rclamation de l'enfant adultrin - que par le dcs du donateur

et donc la date de ce dcs seulement (ce qui, en la cause, n'empchait d'ailleurs


pas qu'il ft opposable l'enfant). Si, donc, l'ascendant donateur tait dcd aprs
l'entre en vigueur de la loi de 2001, l'action en rduction et t recevable bien que
la donation-partage et t consentie avant. Faute d'un partage complmentaire
raliser, le partage anticip vaut alors, ds l'instant du dcs, comme partage de la
succession.
Dans cette vision classique du partage dascendants, les enfants reoivent une
donation-partage de leurs parents
Dans ce cas, la donation est en mme temps un partage condition que les
dispositions de larticle 1078 du code civil soient respectes : tous les hritiers
rservataires vivants ou reprsents au dcs de lascendant doivent avoir reu un
lots dans le partage anticip,
+ ils doivent lavoir accept
+ et il ne doit pas y avoir de rserve dusufruit portant sur une somme dargent
Dans ce cas, la donation-partage sera reprise dans la masse de calcul de larticle 922
pour la valeur des biens donns au jour de la donation-partage, lvaluation de la
rserve se fera sur cette valeur et limputation des libralits effectues aussi.
La loi du 23 juin 2006 a apport de nombreux changements quant aux personnes qui
peuvent participer ces donations partages. La loi envisage plusieurs types de
donations partages : les donations partages effectues au profit dhritiers
prsomptifs, les donations partages conjonctives, les donations partages effectues
au profit des descendants de degrs diffrents. La loi a galement largi le champ
dapplication des donations partages faites au profit des tiers.
- les donations partages effectues au profit dhritiers prsomptifs
Lhritier prsomptif est celui qui figure parmi les personnes qui, au moment de la
rdaction de lacte, peut tre appel en rang utile la succession du de cujus
envisage ab intestat.
Les donations partages cessent donc dtre envisages comme un acte dautorit
parentale pour devenir un vritable instrument de rglement anticip des
successions.
La rgle est nonce larticle 1075 du Code civil toute personne peut faire entre
ses hritiers prsomptifs la distribution et le partage de ses biens et de ses droits.
Cet acte peut se faire sous forme de donation-partage... . Le rgime de la donationpartage quant son tablissement, quant ses effets, est dtermin par l'application
des articles 1076 1078-3 du Code civil, qui
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reproduisent les anciens textes la mme place, alors que la donation-partage ne
pouvait tre faite qu'entre des hritiers prsomptifs rservataires.
Ainsi, depuis le 1er janvier 2007, il peut tre fait donation-partage de ses biens
prsents (C. civ., art 1076) entre ses hritiers prsomptifs selon la dvolution lgale,
au moment o la personne la ralise.
Potentiellement, la dclinaison de cette ouverture ainsi cre par la rforme peut tre
varie l'infini. videmment, on y trouvera toujours la donation-partage
traditionnelle du ou des parents leurs enfants, ventuellement petits-enfants par
reprsentation. Dans ce cadre, on peut aussi associer le conjoint. Encore, de manire
adapte, la donation-partage pourra tre faite dans la fratrie, le donateur sans
descendant rpartissant ses biens entre ses frres et soeurs, hritiers prsomptifs, ou
encore neveux et nices par reprsentation. Egalement, bien que cela paraisse peu
envisageable, entre ses ascendants, ses ascendants et son conjoint. Pourquoi pas
entre le conjoint et ses frres et soeurs. Et puis aussi, entre ses oncles et tantes, ses
cousins...
Au regard de ces varits, et avant de passer l'acte, deux observations mritent
d'tre soulignes.
Est-il opportun d'allotir le conjoint par voie de donation-partage ? Jusqu' prsent, la
faveur pour le conjoint est mise en oeuvre dans la perspective du dcs, en
constituant des avantages matrimoniaux, des donations de biens venir, ou encore
des rversions d'usufruit. Par dfinition, la donation-partage ne peut avoir pour objet
que des biens prsents et est irrvocable (C. civ., art 894, 1096). Ces principes
devront tre respects, mme en cas de divorce par la suite.
Avec les mmes caractres, la donation-partage aux hritiers prsomptifs non
rservataires, par exemple frres et soeurs, collatraux ordinaires, doit tre bien
mesure dans ses effets prsents et venir.
Ce qui est certain, c'est qu'une telle donation-partage peut tre ingalitaire, et mme
exclusive de certains hritiers prsomptifs. En tout cas, les hritiers prsomptifs
allotis ayant accept, ils ne pourront contester la rpartition ainsi faite, n'tant pas
rservataires, l'action en complment de part remplaant la rescision pour lsion,
tant toujours exclue en matire de donation-partage (C. civ., art 1075-3). Quant aux
hritiers prsomptifs exclus, la contestation de la donation-partage, quelle que soit
leur amertume, ne pourra jamais tre fonde.
Ainsi, l'intrt de la donation-partage dans ces cas de figures familiales est de
permettre au propritaire de rpartir son patrimoine entre des membres de sa famille
successorale future qu'il choisit dfinitivement en leur faisant donation. Il pouvait
dj le faire auparavant, spcialement par des donations consenties hors part
successorale.
Finalement, l'intrt de la donation-partage ainsi propose pourrait tre d'ordre fiscal,
donnant lieu aux exonrations autorises selon les biens donns, aux rductions de

droits selon l'ge du donateur. Le bienfait fiscal sera-t-il incitatif pour pratiquer
intensment les nouvelles donations-partages ?13
13 Raymond Le Guidec Le redploiement des donations partage JCP N 2008, 1250
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Les effets aprs louverture de la succession des donations partages faites aux
hritiers prsomptifs
A louverture de la succession, le partage entre vifs se transforme en partage de
succession pour tous les biens qui ont t compris dans la donation-partage. Loption
successorale est ouverte aux donataires copartags : ils peuvent accepter purement
et simplement, accepter concurrence de lactif net ou renoncer la succession de
lascendant donateur.
En cas dacceptation pure et simple, les donataires copartags sont tenus du passif
ultra vires hereditatis donc ventuellement sur son propre patrimoine si lactif
successoral nest pas suffisant pour faire face au passif. La donation constitue sauf
clause contraire une donation en avancement dhoirie imputable sur la part de
rserve de lhritier, lexcdent simpute sur la quotit disponible, mais la donation
ne donne pas lieu au rapport (disposition reprise par larticle 1077 nouveau du C.
Civ.).
En cas dacceptation concurrence de lactif net, le donataire copartag est tenu du
passif intra vires hereditatis donc seulement hauteur de lactif quil a reu.
En cas de renonciation, le descendant gratifi demeure donataire, mais devient
tranger la succession. Il nest donc pas tenu du passif. Quant la libralit, elle
simpute exclusivement sur la quotit disponible, ce qui lui permettra de la conserver
concurrence de cette quotit disponible.
- les donations partages conjonctives
Larticle 1076-1 du code civil autorise les poux ayant des enfants non communs
effectuer une donation-partage conjonctive. Lallotissement de chaque enfant par
son auteur se fait soit en biens propres, soit en biens communs, le conjoint du
disposant ntant pas considr comme codonateur, mais il doit donner son
consentement lacte conformment aux dispositions de larticle 1422 C. Civ.
Ces donations partages peuvent intgrer des donations rapportables et des
donations faites hors part successorale voire mme des donations (rapportables ou
hors part) antrieures. Ici, mme si le texte ne le prcise pas, lincorporation de
donations antrieures suppose laccord du gratifi initial dont les prvisions ne
doivent tre remises en cause pas le nouvel acte.

Les familles dites recomposes sont de plus en plus nombreuses. La recomposition


familiale rsulte de remariage, la suite de veuvages ou de divorces. En
consquence la famille comprend rellement, avec les poux, leurs enfants communs
et aussi les enfants de chacun issus de leur prcdente union.
En prsence d'enfants tous communs la donation-partage conjonctive ne soulve
aucune difficult, suivant une pratique prouve. Mieux, elle est recommande,
source de souplesse pour les allotissements, indiffremment en biens propres, en
biens communs, l'enfant donataire bnficiant de l'abattement pour ce qu'il reoit de
son pre, de sa mre.
En revanche, la validit d'une telle donation-partage conjonctive tait douteuse en
prsence d'enfants non communs. La loi du 23 juin 2006 la favorise, d'une certaine
manire, par l'nonc du
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nouvel article 1076-1 du Code civil : En cas de donation-partage faite
conjointement par deux poux, l'enfant non commun peut tre alloti du chef de son
auteur en biens propres de celui-ci ou en biens communs, sans que le conjoint puisse
toutefois tre codonateur de biens communs .
On l'aperoit, il s'agit simplement d'une commodit pour l'allotissement de l'enfant
non commun qui peut recevoir des biens communs de son auteur, supposant bien
entendu l'accord du conjoint. Il ne s'agit pas pour autant d'une reconnaissance de la
famille recompose, pour une donation-partage conjonctive pour tous. En ralit, ce
faisant il y a alors deux donations dans le mme acte, une donation-partage
conjonctive consentie par les deux poux leurs enfants communs, et une donationpartage ordinaire consentie aux enfants non communs par leur auteur. C'est bien le
sens du nouvel article 778 bis du CGI : La donation-partage consentie en
application de l'article 1076-1 est soumise au tarif en ligne directe sur l'intgralit de
la valeur du bien donn .
En consquence, les droits de mutation titre gratuit dus par l'enfant non commun
participant une donation-partage conjonctive doivent tre calculs sur la valeur
totale des biens mis dans son lot, communs ou propres son auteur, en fonction du
seul lien de parent l'unissant son auteur. Il ne bnficie que d'un seul abattement,
d'une rduction de droits dtermine selon l'ge du seul poux duquel il est issu 14.
PERE
MERE
FRERE CONSANGUIN

FRERE GERMAIN
FRERE GERMAIN
SOEUR UTERINE
FRERE UTERIN
En cas de donation conjonctive, les enfants dun seul des poux ne bnficie que
dun seul abattement et seuls les enfants germains profitent des abattements
doubles.
Suivant cette mme analyse, s'explique aussi la rgle nouvelle pour l'exercice de
l'action en rduction, article 1077-2, alina 2 nouveau du Code civil : En cas de
donation-partage faite conjointement par les deux poux, l'action en rduction ne
peut tre introduite qu'aprs le dcs du survivant des disposants, sauf pour l'enfant
non commun qui peut agir ds le dcs de son auteur. L'action se prescrit par cinq
ans compter de ce dcs .
Par cette disposition originale de l'article 1076-1 du Code civil, l'assouplissement est
rel. L'accord du conjoint pour faire donation de biens communs l'enfant non
commun sera toujours ncessaire. En consentant, il accepte l'attribution irrvocable
de biens de communaut un enfant qui n'est pas le sien. Logiquement, la donation
de biens communs sera compense par une rcompense due par le donateur, ou ses
hritiers, le moment venu.
La Garde des Sceaux est venue apporter une rponse la question des donations
partage conjonctives lorsque les poux nont pas denfants communs15
Larticle 1076-1 nouveau du Code civil relatif aux donations-partages conjonctives
en prsence denfants de lits diffrents prvoit qu en cas de donation-partage faite
conjointement par deux poux, lenfant non commun peut tre alloti du chef de son
auteur en biens propres de celui-ci ou
14 Note Raymond Le Guidec prcite
15 Rponse ministrielle QE N N 12920, JOAN Q. 11 mars 2008 p. 2136
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en biens communs, sans que le conjoint puisse toutefois tre codonateur des biens
communs . Un parlementaire souligne que sil est certain que cet article a vocation
sappliquer en prsence denfants communs et non communs, la question se pose
pour les couples nayant que des enfants issus dune prcdente union. Ces
dispositions sont-elles galement applicables aux familles recomposes qui nont
que des enfants non communs (donc sans enfant commun), et dans laffirmative, est-

il indispensable que chaque parent ait au moins deux enfants non communs pour
pouvoir consentir une donation-partage, ou bien sil est galement possible que lun
des parents (voire les deux) ait un enfant unique non commun ?
La garde des Sceaux, ministre de la Justice, rappelle que larticle 1076-1 du Code
civil, dans sa rdaction issue de loi n 2006-728 du 23 juin 2006 portant rforme des
successions et des libralits, consacre la validit de la donation-partage faite
conjointement par deux poux, en prsence dun ou de plusieurs enfants non
communs. Toutefois, elle prcise que la libralit-partage conjonctive, laquelle porte
indistinctement sur les biens des poux, ncessite que les poux aient au moins deux
enfants communs. Dans la mesure o lenfant non commun ne peut tre alloti que du
seul chef de son auteur, la libralit-partage consentie, qui est conjonctive lgard
des enfants communs, est ordinaire lgard des enfants non communs. Par
consquent, larticle 1076-1 du Code civil prcit ne peut recevoir application lorsque
les poux nont pas denfants communs.
Donc la donation-partage conjonctive ncessite que les donateurs aient au moins
deux enfants communs.
Mais les donations partage conjonctives ne sont pas sans danger, notamment lorsque
tous les enfants du couple ne participent pas lacte. Dans une dcision de la 1ere
chambre civile en date du 16 juin 2012 la Cour de cassation a prcis quen cas
daction en rduction exerce par lenfant qui navait pas particip lacte de
donation partage, les biens donns devaient tre valus la date du dcs du
survivant des donateurs. Puisque l'action en rduction ne peut tre exerce ds le
premier dcs survenu, la rserve et la quotit disponible ne peuvent tre calcules
cette date d'ouverture de la premire succession. C'est la logique de la confusion
des successions qu'opre la donation-partage conjonctive. videmment les
consquences en l'espce sont trs lourdes, vingt-huit ans sparant les dcs des
pre et mre. Que de regrets pour la non-application de l'article 107816.
- les donations partages effectues au profit des descendants de degrs diffrents
Lhypothse est prvue larticle 1075-1 C. Civ. toute personne peut galement
faire la distribution et le partage de ses biens et de ses droits entre des descendant
de degrs diffrents, quils soient ou non ses hritiers prsomptifs. Cette hypothse
vise clairement les donations partages transgnrationnelles. Cest linnovation la
plus importante car avant la rforme de 2006, lorsque le disposant navait quun
enfant, il ne pouvait pas lui faire de donation partage entre lui-mme et cet enfant ou
entre cet enfant unique et ses petits-enfants pas plus quentre ses seuls petits
enfants tant que leur auteur tait vivant17.
16 Civ. 1ere, 16 juin 2011 JCP G 2012, 228 Chronique droit des successions Raymond
Le GUIDEC N 10 Defrnois fvrier 2012 p. 191 40365 Bernard VAREILLE
17 Prparation dune donation partage transgnrationnelle onze questions se
poser Nathalie LEVILLAIN JCP N 2010, 1268
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Aujourdhui, le lgislateur ouvre cette nouvelle voie de donation-partage larticle
1078-4 du code civil lorsque lascendant procde une donation-partage, ses
enfants peuvent consentir ce que leurs propres descendants y soient allotis en leur
lieu et place, en tout ou en partie.
Les descendants dun degr subsquent peuvent, dans le partage anticip, tre
allotis sparment ou conjointement entre eux.
Une grande latitude est donc donne au disposant sous rserve du consentement de
ses enfants car le saut gnrationnel ne pourra se faire sans lassentiment des
propres enfants du disposant, ce qui se conoit puisquils restent les seuls hritiers
rservataires tant quils sont vivants. Ce qui suppose donc pour la ralisation de ces
donations partages un contexte familial propice.
Donnant une plus grande libert encore au disposant, la loi autorise effectuer des
donations partages dans certaines souches et pas dans dautres (art. 1078-6 C. Civ.).
Dans l'esprit ambiant de l'anticipation successorale, l'utilisation des donationspartages transgnrationnelles est trs attendue : servir aux jeunes gnrations, qui
en ont besoin, le patrimoine des anciens, vivifiant ainsi la famille. Pour convaincre de
son opportunit, le droit spcifique de la donation-partage transgnrationnelle (C.
civ., art. 1078-4 1078-10) apparat finement labor, des conditions souples, des
consquences liquidatives prcises.
Conditions
Au fond, la ralisation de la donation-partage transgnrationnelle est subordonne
une seule condition, mais incontournable, que l'enfant du donateur accepte de cder
la place pour que la transmission anticipe bnficie ses propres enfants. Lorsque
l'ascendant procde une donation-partage, ses enfants peuvent consentir ce que
leurs propres descendants y soient allotis en leur lieu et place, en tout ou en partie
(C. civ., art. 1078-4). La transmission transgnrationnelle ne peut tre que librement
consentie et non videmment subie (C. civ., art. 1078-5, al. 2).
En ce sens, l'initiative ncessaire sera toujours dterminante. Assurment, il y a l un
moyen puissant pour organiser en famille une bonne gestion de patrimoine. D'autant
plus que les modalits autorises de la donation-partage transgnrationnelle sont
variables et donc adoptables au gr des situations et des besoins, d'une famille
l'autre. Ainsi il n'est pas du tout ncessaire que tous les enfants du donateur
acceptent galement de cder la place. Il importe seulement que le partage soit
opr par souche (C. civ., art. 1078-6). Encore, cette transmission aux petits-enfants
du donateur peut n'tre consentie que pour une partie du lot propos. Pareillement,
la rpartition de tout ou partie du lot entre les petits-enfants peut tre galitaire ou

non. Et aussi cette libralit constitue


l'ascendant donateur n'aurait qu'un enfant,
ses descendants ou entre ses descendants
lieu de relever aussi que dans la
l'allotissement des petits-enfants peut tre
sur ce point au principe du partage.

une donation-partage alors mme que


que le partage se fasse entre celui-ci et
seulement (C. civ., art. 1078-5). Il y a
donation-partage transgnrationnelle,
spar ou conjoint entre eux, exception

En consquence de ces possibilits diffrentes, les potentialits des donationspartages transgnrationnelles sont grandes : donation-partage de biens de famille
en usufruit pour l'enfant, la nue-proprit tant attribue aux petits-enfants,
transmission d'entreprises familiales, surtout sous forme socitaire, en associant les
gnrations qui y collaborent dj... Et
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bien entendu de telles donations-partages peuvent aussi tre conjonctives. De larges
perspectives cultiver pour moderniser l'anticipation successorale.
Il demeure que la donation-partage ralisant ainsi le saut de gnration doit aussi
tre sre pour l'avenir. La loi y pourvoit en dcrivant prcisment les consquences
liquidatives pour les successions futures.
Consquences liquidatives
Pour mieux convaincre de l'opportunit de la donation-partage transgnrationnelle,
le lgislateur a pris soin de dfinir la manire suivre pour inscrire cette donationpartage dans les liquidations des successions qu'elle implique. C'est un autre impact
original qui se dduit logiquement de sa spcificit.
En effet, elle devra tre considre au regard de deux successions venir, plus ou
moins lointaines : la succession du donateur, la succession de l'enfant ayant cd la
place. Ces consquences doivent tre mesures, bien comprises, en amont, pour
prvenir tout risque de contestation, c'est--dire de rduction de la donation-partage,
affectant des personnes et des patrimoines de nombreuses annes plus tard.
Heureusement, l'observation, il y a lieu de se rassurer, en prenant les moyens de
cette prvention.
Pour la succession de l'ascendant donateur, aux termes de l'article 1078-8 du Code
civil les biens reus par les enfants ou leurs descendants titre de partage anticip
s'imputent sur la part de rserve revenant leur souche et subsidiairement sur la
quotit disponible et toutes les donations faites aux membres d'une mme
souche sont imputes ensemble quel que soit le degr de parent avec le dfunt .
Ainsi pour la succession du donateur ce sont toujours les enfants qui sont censs
avoir reu de lui, alors que, par hypothse, en tout en en partie, ce sont les petits-

enfants qui ont reu. Mais ils n'ont reu que parce que leur parent a accept de cder
la place.
La donation-partage est cense tre faite aux enfants eux-mmes pour la liquidation
de la succession du parent donateur.
Et, par suite lorsque tous les enfants de l'ascendant donateur ont donn leur
consentement au partage anticip et qu'il n'a pas t prvu de rserve d'usufruit sur
une somme d'argent, les biens dont les gratifis ont t allotis sont valus selon la
rgle prvue l'article 1078 (C. civ., art. 1078-8, al. 3). Et, bien entendu, dans cette
perspective, si les descendants d'une souche n'ont pas reu de lot dans la
donation-partage ou n'y ont reu qu'un lot infrieur leur part de rserve ils sont
remplis de leurs droits selon les rgles prvues par les articles 1077-1 et 1077-2 ,
autrement dit un complment de rserve prlev sur les biens laisss par l'ascendant
donateur, ou rduction de la donation-partage elle-mme.
La logique de l'analyse est mene jusqu'au bout. En tous points, la donation-partage
transgnrationnelle est inscrite dans la succession de l'ascendant donateur comme
si elle avait t faite ses enfants.
cet endroit, deux remarques.
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- En premier lieu, une rpartition ingalitaire du lot de l'enfant entre ses propres
enfants n'aurait pas d'incidence au titre de la succession du parent donateur.
- En second lieu, si la donation-partage ainsi reconsidre pour la liquidation de la
succession du parent donateur devait tre rduite pour atteinte la rserve, la
rduction serait pour autant inflige l'enfant qui a pourtant cd la place pour
l'attribuer ses enfants. Situation difficile supporter, gnrosit mal rcompense.
Une raison de plus pour prvenir le danger, en recherchant absolument runir les
conditions d'application de l'article 1078 du Code civil, passe-partout de la stabilit
de la donation-partage transgnrationnelle, comme les autres !
Pour la succession du parent ayant cd la place, le mode d'emploi est nonc par
l'article 1078-9 du Code civil dans une logique aussi remarquable. On y trouvera
aussi les bons moyens de prvenir les difficults. Ils sont d'ailleurs suggrs. Dans
la succession de l'enfant qui a consenti ce que ses propres descendants soient
allotis en son lieu et place, les biens reus par eux de l'ascendant sont traits comme
s'ils les tenaient de leur auteur direct. Ces biens sont soumis aux rgles dont relvent
les donations entre vifs pour la runion fictive, l'imputation, le rapport et le cas
chant la rduction . Toutefois, lorsque tous les descendants ont reu et accept
un lot dans le partage anticip et qu'il n'a pas t prvu d'usufruit portant sur une

somme d'argent, les biens, dont ont t allotis les gratifis sont traits comme s'ils
les avaient reus de leur auteur par donation-partage .
Au regard de ce dispositif, la recommandation s'impose.
Pour la rpartition du lot de l'enfant cdant la place, il y a tout lieu d'oprer entre
tous les descendants, petits-enfants du donateur.
dfaut, l'valuation des biens attribus certains seulement devra tre faite la
date du dcs du parent ayant cd la place, combien d'annes aprs que la
donation-partage transgnrationnelle aura t ainsi mal rpartie ?
Encore, et toujours, la prcaution quant l'application certaine de l'article 1078 du
Code civil est le meilleur gage de la russite de la donation-partage
transgnrationnelle.
Enfin, pour parfaire, un autre moyen est aussi propos : la fusion-absorption de la
donation-partage transgnrationnelle dans une donation-partage que raliserait le
parent ayant cd la place. C'est le sens de l'article 1078-10 du Code civil : les
rgles dictes l'article 1078-9 ne s'appliquent pas lorsque l'enfant qui a consenti
ce que ses propres descendants soient allotis en son lieu et place procde ensuite luimme avec ces derniers une donation-partage laquelle sont incorpors les biens
antrieurement reus dans les conditions prvues l'article 1078-4 . Ce sera peuttre la bonne mthode prconiser pour aplanir les risques pressentis de la
donation-partage transgnrationnelle
- donations partages faisant intervenir un tiers
Dans le souci de favoriser la transmission des entreprises, le lgislateur avait dj
drog partiellement aux solutions classiques en prvoyant que le donateur pouvait
appeler la donation-partage dautres personnes que les descendants (art. 1075 al.
3 C. Civ.). Sil tait possible de faire participer une donation-partage des parents
non successibles ou mme des personnes dpourvues de lien de parent avec le
disposant ctait la condition quil existe une pluralit de descendants appels la
succession et que le tiers ne reoive dans la donation-partage que la proprit de
certains types de biens. La loi du 23 juin 2006 maintient cette possibilit en louvrant
tout hritier prsomptif mais toujours pour une certaine catgorie de biens.
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La possibilit dappeler la donation-partage une personne autre que les enfants ou
descendants du disposant ntait ouverte celui-ci qu la condition que les biens
faisant lobjet de celle-ci comprennent une entreprise individuelle, caractre
industriel, commercial, artisanal, agricole ou libral , les entreprises exploites sous

forme sociale taient exclues. La loi du 23 juin 2006 introduit ce sujet une
modification notable en retouchant larticle 1075 C. Civ. elle ajoute la liste des
biens les droits sociaux dune socit exerant une activit caractre industriel,
commercial, artisanal, agricole ou libral et dans laquelle il exerce une fonction
dirigeante . Donc la donation-partage peut porter sur des droits sociaux (quels quils
soient : parts sociales, actions) condition que le disposant exerce une fonction
dirigeante sinon il pourrait y avoir transmission un tiers de droits sociaux sans lien
avec son activit professionnelle, or lobjectif poursuivi est la transmission dune
entreprise pour assurer sa prennit.
B/ Les instruments permettant de raliser une donation partage
Le partage anticip se coule dans le moule des donations.
En la forme, un acte authentique reu en minute est ncessaire. La donation-partage
qui comprend des effets mobiliers doit en outre, peine de nullit, comporter un tat
estimatif. Celle qui porte sur des immeubles doit, peine dinopposabilit, tre
publie. Ces rgles ne sont pas modifies avec la rforme du 23 juin 2006.
Lacceptation des donataires doit tre expresse, donne par acte authentique et
notifie au donateur avant louverture de la succession. En cas de dfaut
dacceptation dans les formes requises ou dacceptation tardive, la donation-partage
devrait en principe, comme toute donation tre entache de nullit absolue qui
pourrait tre invoque pendant 30 ans. Mais cette consquence est trop grave car
elle nuit la stabilit des donations-partages et la scurit des tiers, le dlai a donc
t rapport 5 ans.
La donation et le partage peuvent tre faits par actes spars, seul le premier acte
doit respecter les formes de la donation, mais lascendant doit intervenir aux deux
actes (art. 1076 al. 2 C. Civ.). La donation-partage peut encore tre ralise par
plusieurs actes de donation lorsque ceux-ci, quoique distincts, apparaissent
indissociables en ce quils traduisent la volont du disposant de procder un
arrangement de famille global.
La capacit exige du disposant et du gratifi est celle qui est requise en matire de
libralits. Le donateur doit avoir la capacit de disposer entre vifs titre gratuit.
Le majeur plac sous sauvegarde de justice conserve lexercice de ses droits. Il peut
consentir seul une donation-partage (article 435 al. 1 du Code civil). Mais les actes
quil passe sont susceptibles dtre remis en cause, notamment si un trouble mental
au moment de leur passation est tabli (article 435 al. 2 du Code civil). Le majeur en
curatelle peut consentir une donation-partage, sil est assist de son curateur ou,
dfaut, sil a obtenu une autorisation spciale du juge des tutelles (article 470 al. 2
du Code civil). Depuis le 1er janvier 2009, le majeur en tutelle peut consentir une
donation-partage si deux conditions sont runies. Dune part, il a obtenu
pralablement lacte une autorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille
(article 476 al. 1 du Code civil). Dautre part, au jour de lacte, il se trouve assist ou
au besoin reprsent par son tuteur18.

18 Prparation dune donation partage transgnrationnelle = onze questions se


poser Nathalie LEVILLAIN JCP N 2010, 1268
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Il en va de mme pour les donataires qui doivent avoir la capacit de recueillir des
libralits.
Si le donataire est mineur est sous tutelle, on applique les mmes rgles que pour le
majeur sous tutelle. Or ces rgles sont actuellement incertaines. L'article 935, alina
1er, du Code civil nonce en effet que la donation faite un mineur non mancip
ou un majeur en tutelle devra tre accepte par son tuteur, conformment
l'article 463 . Or l'article 463 du Code civil a t abrog par la loi n 2007-308 du 5
mars 2007. On reste donc dans l'attente d'un dcret d'application modifiant cette
erreur. Il s'agit ici de qualifier l'acceptation de la donation : acte d'administration ou
de disposition. Toutefois, il semble que les solutions anciennes demeurent valables.
Ainsi, si la donation-partage est consentie sans charges, le tuteur peut accepter le lot
de l'incapable, sinon il devra obtenir l'autorisation du juge des tutelles ou du conseil
de famille.
En cas de minorit dun ou plusieurs descendants, un ascendant du mineur peut
accepter la donation qui lui est faite. Mais est-ce que lascendant donateur peut
cumuler la qualit de donateur et de reprsentant du mineur ? Si la donation-partage
est greve de charges ou ne comporte aucun avantage pour le mineur, la rponse
doit tre ngative, il faudra demander la reprsentation dun mandataire ad hoc,
dans le cas contraire, la doctrine est partage.
Comme toute
lirrvocabilit.

donation,

la

donation-partage

est

soumise

au

principe

de

II/ Le testament-partage
Il est parfois difficile de distinguer le testament-partage dun ensemble de legs fait au
profit des enfants. En cas dhsitation, les tribunaux recherchent lintention de
testateur, cest ce que la cour de cassation a dcid.
A/ Les conditions du testament-partage
Tous les biens qui appartiennent au testateur au jour de louverture de la succession
peuvent tre compris dans le partage testamentaire ou seulement une partie. Peu
importe qu la date du testament, ceux-ci ne soient encore que des biens venir,
ds lors que le testateur les a acquis avant son dcs.

Le testament-partage ne permet pas lincorporation des donations antrieurement


faites par lascendant. Seuls les biens propres peuvent tre inclus dans un testamentpartage, le testament partage conjonctif est prohib.
Le testament-partage est soumis aux rgles de forme applicables au testament. La
capacit du disposant est celle de faire un testament. La capacit requise pour
bnficier dun testament partage est celle de recueillir une succession lgale et non
la capacit de recevoir une libralit.
Le testament-partage est loeuvre du seul ascendant qui allotit ses descendants,
hritiers prsomptifs. Lomission dhritier nest pas sanctionne par la nullit du
partage, mais par une simple action en rduction.
B/ Les effets du testament-partage
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Avant le dcs du testateur, le testament-partage est rvocable ou modifiable
jusquau dcs de son auteur. Le dcs dun des attributaires nentrane pas sa
caducit.
Aprs le dcs du testateur, les copartags recueillent leur lot titre dhritiers et
non de lgataire. Le testament par lequel est fait le partage dascendant peut
nanmoins contenir des legs en faveur de tel ou tel copartag ou de tiers, mais ces
legs ne se confondent pas avec lui.
En qualit dhritier ab intestat, les descendants copartags jouissent de loption
hrditaire. Il peuvent accepter la succession purement et simplement,
concurrence de lactif net ou renoncer.
La diffrence essentielle est quavec un testament classique les hritiers peuvent
renoncer au bnfice de leurs legs pour sen tenir leurs droits hrditaires lgaux.
Alors quavec un testament-partage, lun des enfants apportionns ne pourrait, sil
tait mcontent de son lot, renoncer au testament et prtendre recueillir sa part ab
intestat dans la succession.
C/ Sanction
La rduction est la sanction unique des omissions dhritier et des ingalits portant
atteinte la rserve hrditaire. Elle obit aux mmes rgles (art. 1080 C. Civ.).
Lvaluation des biens compris dans le testament se fait toujours la date de
louverture de la succession. Laction en rduction nest pas ouverte sil existe
louverture de la succession des biens non compris dans le partage testamentaire et
suffisants pour composer ou complter la part de lintress. Celui-ci ne peut

rclamer que sa part de rserve, les excdants dont profitent les autres hritiers
copartags tant assimils des avantages prciputaires.
2 : Les substitutions
La substitution est la disposition par laquelle le disposant charge le gratifi de
conserver sa vie durant les biens quil lui donne ou quil lui lgue et de les
transmettre aprs sa mort une seconde personne quil dsigne. On nomme appel
cette dernire personne et grev celui est qui immdiatement gratifi.
La substitution favorise une dvolution ingalitaire des biens et entrave leur libre
circulation, cest pourquoi elles taient en principe interdites.
Mais le code civil apportait des drogations cette interdiction, les substitutions
taient permises dans certains cas limits, au profit des petits-enfants du disposant
et de ses neveux et nices. Cest dire que les seules substitutions autorises ltaient
en faveur du lignage.
La prohibition des substitutions disparat avec la loi du 23 juin 2006 qui consacre les
libralits graduelles et les libralits rsiduelles
I/ Les libralits graduelles
Se cachent derrire ces libralits graduelles les substitutions fidicommissaires qui
ont t interdites la Rvolution, leur prohibition a t reprise par le Code civil
(ancien article 896 C. Civ. les substitutions sont prohibes. Toute disposition par
laquelle le donataire, lhritier institu, ou le lgataire, sera charg de conserver et
de rendre un tiers, sera nulle, mme lgard du
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donataire, de lhritier institu, ou du lgataire ), sauf pour certaines situations
prcises : dans les rapports entre les pre et mre et leurs enfants ou entre frre et
soeur (art. 1048 C. Civ.), de plus cette substitution ntait permise qu concurrence
de la quotit disponible.
Le principe dinterdiction des libralits graduelles nest pas clairement remis en
cause mais le lgislateur lui fait subir une telle exception quil nen devient que
purement thorique.
A/ Domaine des libralits graduelles
Larticle 1048 fixe ce domaine une libralit peut tre greve dune charge
comportant lobligation pour le donataire ou le lgataire de conserver les biens ou
droits qui en sont l objet et de les transmettre, son dcs, un second gratifi,
dsign dans lacte .

La substitution peut aujourdhui tre faite au profit de quiconque (alors quavant la


rforme de la loi du 23 juin 2006, la substitution ntait autorise quau profit des
petits enfants ou des neveux et nices) car le texte parle seulement de second
gratifi et comme il nest rien prcis quant la qualit du second gratifi, il peut
sagir dune personne physique ou dune personne morale conditions bien entendu
que sa capacit recevoir soit tablie.
Comme larticle 1049 nouveau prcise que la libralit ne peut produire son effet
que sur des biens ou des droits identifiables la date de la transmission et subsistant
en nature au dcs du grev . La conservation du bien par le premier gratifi devra
donc se faire en nature parce que lobjectif de la substitution est le maintien des
biens dans le cercle de famille et que la simple conservation valeur nempchera pas
le risque de dilapidation de son patrimoine par le premier gratifi. Toutefois le
lgislateur a tenu compte de lvolution des patrimoines puisquil a prvu larticle
1049 al. 2 nouveau C. Civ. : lorsque la libralit porte sur des valeurs mobilires, la
libralit produit galement son effet, en cas dalination, sur les valeurs mobilires
qui y sont subroges . Le lgislateur sest servi du mcanisme classique de la
subrogation trouver une solution la question des valeurs mobilires.
Les biens et droits objets de la libralit doivent tre identifiables la date de la
transmission, il doit donc sagir de droits ou de biens prsents mais il semble quil
puisse galement sagir de biens ou de droits venir condition quils puissent tre
dfinis avec prcision dans lacte de donation ou dans le testament.
De plus comme il sagit dune LIBERALITE graduelle, elle peut tre consentie par :
- testament
- ou par donation, dans ce cas, elle devra faire lobjet dune acceptation par le
gratifi du vivant du donateur. Mais larticle 1055 C. Civ. prvoit une drogation la
rgle de larticle 932 C. Civ. la donation graduelle peut tre accepte par le second
gratifi aprs le dcs du donateur ce qui donne la possibilit de transmettre aux
enfants natre de ses propres enfant (donc aux petits enfants venir !!). Cette rgle
permet de respecter le principe dgalit entre les petits enfants.
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Mais larticle 1055 al. 1 C. Civ. prvoit galement la facult de rvocation de la
donation graduelle lgard du second gratifi tant que celui-ci na pas notifi son
acceptation au donateur dans les formes requises, donc sous forme notarie. Donc
pour se rserver son droit arbitraire de rvocation, le disposant aura intrt utiliser
plutt le testament que la donation OU ne pas informer le second bnficiaire de
lexistence de la libralit graduelle dont il bnficie, mais dans ce cas, le risque est

que cette donation devienne une donation simple et non plus une donation avec
charge.
B/ Les effets des libralits graduelles
Les effets de la libralit se font ressentir tant au niveau du 1er gratifi que lon
nomme Grev, que du second gratifi. Le disposant ne jouit pourtant pas dune
libert complte.
1/ Pour le grev
Il peut jouir des biens ou des droits donns ou lgus mais il a lobligation de les
conserver pour les transmettre au second gratifi (art. 1053 al. 1 C. Civ.). pour
sassurer de cela, larticle 1052 nouveau prvoit que le disposant peut prescrire des
garanties et des srets pour la bonne excution de la charge , ce sujet, le notaire
ou le conseiller en gestion de patrimoine devra prescrire la solution la plus adquate
chaque situation.
Larticle 1050 al. 2 nouveau prvoit que le grev peut abandonner, au profit du
second gratifi, la jouissance du bien ou du droit objet de la libralits, donc si le
grev perd lutilit du biens ou du droit, il peut le transmettre plus vite au second
bnficiaire.
Sil est hritier rservataire du disposant, la charge ne peut tre impose que sur le
QDO (art. 1054 al. 1 C. Civ.) donc ladmission des libralits graduelles ne remet pas
en cause le caractre dordre public de la rserve mais la loi du 23 juin 2006 conoit
certaines atteinte cette rserve. Le lgislateur a adapt les rgles conues en
matire de substitution ces nouveaux tempraments. Il distingue selon que la
libralit est ralise au moyen dune donation ou dun testament :
- donation
Larticle 1054 al. 2 C. Civ. prvoit que le donataire peut accepter, dans lacte de
donation ou postrieurement dans un acte notari reu par deux notaires et sign
sparment par chaque renonant en prsence des seuls notaires, que la charge
grve tout ou partie de sa rserve .
- testament
Larticle 1054 al. 3 C. Civ. prvoit que le lgataire peut dans le dlai dun an
compter du jour o il a eu connaissance du testament, demander que sa part de
rserve soit en tout ou en partie, libre de la charge. A dfaut, il doit en assumer
lexcution .
Larticle 1054 dernier al. Du C. Civ. prcise que la charge portant sur la part de
rserve du grev, avec son consentement, bnficie de plein droit, dans cette
mesure, lensemble de ses enfants ns ou natre . Cette formule nest pas trs
heureuse et manque de clart. Elle devrait tre
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interprte de la manire suivante selon certaines personnes19 laccord du premier
gratifi voir sa rserve greve dune charge pour toute libralit graduelle, ne peut
tre valablement donn que si lacte prvoit de gratifier en second lensemble de ses
propres enfants .
En cas de prdcs du second gratifi et dfaut dinformation supplmentaire dans
lacte, lobligation de conservation des biens ou des droits par le grev persiste, mais
son obligation de transmettre cesse. Il peut donc tester comme il lentend mais il ne
peut toujours pas donner. La rgle aussi contestable soit-elle correspond lobjectif
poursuivi par le lgislateur = volont du disposant. Car le recours une libralit
graduelle rvle la volont du donateur ou du testateur de ne gratifier que
temporairement le grev sans quoi une libralit ordinaire aurait t consentie.
2/ Pour le second gratifi
Il ne reoit les droits ou les biens objet de la libralit quau dcs du grev (art.
1050 nouveau al. 1 C. Civ.). Ces biens ou droits ne subissent donc aucune rduction
ou rapport dans la succession du grev.
Sil prdcde au grev ou renonce la libralit graduelle, les biens ou droits qui en
faisaient lobjet dpendent de la succession du grev, moins que lacte prvoit
expressment que ses hritiers pourront la recueillir ou dsigne un autre second
gratifi. La transmission aux hritiers du second gratifi nest donc pas automatique
ce qui est logique puisque lobjectif de la loi est lextension du pouvoir de la volont
du disposant.
3/ Le disposant
Il ne peut pas rendre les biens ou droits transmis inalinables sur plusieurs
gnrations. Larticle 1053 nouveau C. Civ. prvoit clairement le second gratifi ne
peut tre soumis lobligation de conserver et de transmettre. Si la charge a t
stipule au-del du premier degr, elle demeure valable mais pour le premier degr
seulement .
La mconnaissance de la rgle est sanctionne par la nullit de la charge stipule
mais laisse la libralit valable alors que lancien article 896 C. Civ. rendait nulle la
libralit consentie en mconnaissance de la rgle.
II/ Les libralits rsiduelles
Il sagit dune cration jurisprudentielle consacre par la loi du 23 juin 2006 qui leur
donne enfin une existence lgale. Larticle 1057 nouveau du Code Civil prvoit en
effet il peut tre prvu dans une libralit quune personne sera appele recueillir
ce qui subsistera du don ou du legs fait un premier gratifi la mort de celui-ci.

A/ Domaine des libralits rsiduelles


19 La rforme des successions et des libralits par la loi du 23 juin 2006 Frdric
Guerchoun et Stphane Piedelivre La Gazette du Palais 23/24 aot 2006 p. 21 S.
Huyghe Rapport 3122 fait au nom de la commission des lois p.56
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Larticle 1057 vise les libralits, il comprend donc les donations ou les testaments,
ce qui confre au disposant une grande libert.
Les articles 1058 et s. C.Civ. ne parlent que des biens reus, cela devrait-il nous
conduire considrer que le domaine des libralits rsiduelles est plus rduit que
celui des libralits graduelles ? Ou nest ce quun oubli lgislatif ? Certains estiment
que dans la mesure o les textes sur les libralits rsiduelles renvoient
rgulirement vers ceux concernant les libralits graduelles, il doit sagir dun
oubli20.
Les biens objet des libralits rsiduelles doivent tre identifiables, ils doivent se
retrouver en nature au dcs du premier gratifi (art. 1061 nouveau C. Civ.). Cette
solution est difficile comprendre puisquen principe, le premier gratifi nest pas
tenu de conserver les biens reus ! Mais solution retenue rcemment par la cour de
cassation dans une dcision en date du 20 fvrier 200821 :
Dans cette affaire, le de cujus avait lgu son pouse Simone X l'ensemble de ses
biens, et institu ses neveux et nices bnficiaires du rsidu. Au dcs de l'pouse
du testateur, le notaire avait rgl la succession sans tenir compte du legs de
residuo, le lgataire universel de Simone X ayant t mis en possession de la totalit
des biens. Les neveux et nices du testateur agirent donc pour obtenir la dlivrance
du legs de residuo et engager la responsabilit civile du notaire.
La Cour d'appel de Paris avait en partie accueilli leur demande. Elle avait en effet
constat que, au dcs du premier gratifi, subsistaient des liquidits, dont la moiti
constituait, selon elle, le rsidu. Elle avait galement admis que le legs se reportt
sur le produit de la vente d'un immeuble lgu Simone X. En revanche, elle avait
rejet l'action en responsabilit dirige contre le notaire au motif qu'il avait envoy
une lettre l'avocat des seconds bnficiaires, pour informer ce dernier des
dmarches suivre afin de dterminer la consistance du rsidu.
L'arrt est cass, pour manque de base lgale d'une part, et violation des articles
1040 et 1382 du Code civil, d'autre part. S'agissant de la responsabilit du notaire, la
Cour de cassation estime que ce dernier a commis une faute en rglant, avant l'envoi
de la lettre, la succession de Simone X sans tenir compte du legs de residuo. Nous ne
reviendrons pas sur cette question, pour nous consacrer celle de la dtermination

du rsidu. Des diffrents moyens qui sont examins par la Cour de cassation, il
ressort que la Cour d'appel a raisonn globalement, l o, selon les magistrats de la
premire chambre civile de la Cour de cassation, il aurait fallu dterminer en dtail le
contenu du rsidu. En somme, la Cour de cassation critique la manire dont la Cour
d'appel a dfini la consistance du legs, et nous livre sa propre mthode, laquelle se
conforme l'esprit des nouveaux articles 1057 et suivants du Code civil (5).
La Cour de cassation s'engage ainsi dans la voie d'une apprciation assez restrictive
du rsidu. Rigoureuse et prudente, elle exige l'individualisation des biens le
composant (I). En cho la loi nouvelle, elle circonscrit le jeu du remplacement au
sein du residuum (II).
L'individualisation des biens composant le rsidu
20 La rforme des successions et des libralits par la loi du 23 juin 2006 Frdric
Guerchoun et Stphane Piedelivre La Gazette du Palais 23/24 aot 2006 p. 22
21 Cass. Civ. 1ere 20 fvrier 2008 Les Petites Affiches 31 juillet 2008 N 153 p. 23
note Aude DENIZOT - Revue de droit civil lamy 2008 N 48 RTD Civ. 2008 p. 345
note Michel GRIMALDI Actualit Juridique Famille 2008 p. 217 note Frdric
BICHERON - Les Petites Affiches 15 juillet 2008 p. 15 note Philippe MALAURIE
Rpertoire defrnois 30 avril 2008 p. 873 art. 38754 note Philippe MALAURIE Gaz.
Pal. 27 novembre 2008 p. 24
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En cassant l'arrt de la Cour d'appel, la Cour de cassation rejette l'ide
d'apprhender globalement le rsidu (A). Elle lui prfre une analyse dtaille, qui
implique de se livrer une individualisation au cas par cas des biens du rsidu (B).
L'attrait d'une analyse dtaille du rsidu
Pour la Cour de cassation, le rsidu est ce qui reste, stricto sensu. Elle considre qu'il
faut rechercher, au cas par cas, quels biens forment le rsidu. Il n'est donc pas
question de raisonner en valeur, comme si l'individualit matrielle des biens
s'effaait. Le rglement de la succession du premier lgataire doit se faire au regard
de l'origine des biens qui s'y trouvent.
C'est pourquoi, les magistrats de la Cour de cassation reprochent la Cour d'appel
de ne pas avoir identifi, parmi toutes les liquidits qui figuraient l'actif de la
succession du premier gratifi, les valeurs mobilires qui provenaient du legs de
residuo. En procdant ainsi, la Cour d'appel n'a pas permis la Cour de cassation de
vrifier que le rsidu tait effectivement compos des biens qu'avait lgus le
testateur.

L'arrt de la Cour d'appel est galement cass pour violation de l'article 1040 du
Code civil. Sur ce point, il apparaissait que le legs comprenait des sommes d'argent
inscrites en compte, et qu'elles avaient t intgralement dpenses par le premier
gratifi. La juridiction du fond ne pouvait accorder aux seconds bnficiaires du legs
de residuo la moiti des liquidits subsistantes, alors que les sommes transmises par
le testateur avaient t consommes. Pour la Cour de cassation, il est contradictoire
d'admettre l'existence d'un rsidu tout en constatant la consommation des biens
objets du legs.
Cette approche restrictive est justifie en premier lieu parce qu'elle est en harmonie
avec le droit positif. L'article 1049 du Code civil, qui figure dans la section consacre
aux libralits graduelles mais qui est applicable aux libralits rsiduelles en vertu
de l'article 1061 du mme Code, prvoit en effet que la libralit ne peut produire
son effet que sur des biens ou droits identifiables (...) et subsistant en nature au
dcs du grev (12). Bien que cela ait t discut, et que certains eussent prfr
une approche en valeur, le lgislateur a finalement choisi de s'en tenir la nature
des biens, choix qui n'est pas l'abri de critiques, et surtout qui s'accorde assez mal
avec l'affirmation nouvelle selon laquelle le partage de l'indivision se fait en valeur
(13). Quoi qu'il en soit, et puisque le lgislateur en a dcid ainsi, il faut approuver la
Cour de cassation d'avoir galement lu une approche en nature, ajustant ainsi le
rgime du legs de residuo celui des libralits rsiduelles.
Du reste, l'ide selon laquelle les biens composant le rsidu doivent tre identifis
sduit galement parce qu'elle permet d'viter un rglement arbitraire de la
succession, qui privilgierait les gratifis en second au dtriment des hritiers du
premier lgataire _ ou inversement. En effet, en concevant le rsidu comme une
masse dont le contenu volue librement, on risque d'y insrer des biens qui n'avaient
pas vocation en faire partie. Il convient donc de s'assurer au cas par cas de l'origine
des biens. Imaginons par exemple que le portefeuille objet du legs ait perdu une
grande partie de sa valeur, mais, que le premier gratifi ait, de son ct, hrit d'un
autre portefeuille plus rentable ou investi dans d'autres placements fructueux. Faut-il
faire masse de tous ces instruments financiers pour ensuite les partager entre les
hritiers et les bnficiaires en second ?
Enfin, la voie choisie par la Cour de cassation a l'avantage de s'accorder avec le
caractre rtroactif du legs de residuo _ et les consquences fiscales qui y sont
attaches. Il est difficile d'admettre que le rsidu comprenne des biens du premier
gratifi alors que le lgataire en second est cens tenir ses droits directement du
testateur.
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L'analyse dtaille du rsidu prsente, au final, de nombreux avantages. Elle est


aussi contraignante : comme l'a trs justement soulign un auteur, elle suppose
qu'ait t fait un inventaire prcis des biens du testateur (14). Il appartiendra donc
au notaire charg du rglement de la succession de veiller ce qu'un tel inventaire
soit dress. dfaut, il est vrai, il sera difficile de respecter les exigences de la Cour
de cassation. S'attachant ainsi l'identit des biens transmis, celle-ci a donc fait le
choix d'une conception restrictive du rsidu, dans laquelle le jeu du remplacement ne
peut prosprer.
Le remplacement des biens au sein du rsidu
Le remplacement des biens est une question pineuse, dont le dnouement dpend
videmment de l'ide que l'on a du rsidu. S'il est peru comme une universalit, la
subrogation relle s'enclenche, et la rotation des lments au sein du residuum est
permise. Si en revanche, l'objet du legs ne comprend que les biens initialement
transmis, le remplacement est exclu.
Ayant opt pour cette dernire conception, l'arrt du 20 fvrier 2008 dfend le
principe de l'absence de subrogation relle au sein du rsidu (A), mais rappelle, en
cho la loi, l'exception applicable aux valeurs mobilires (B).
Le principe d'une absence de subrogation au sein du rsidu
Le legs en cause comprenait un immeuble, qui avait t par la suite revendu par
l'pouse du testateur. Les lgataires en second prtendaient avoir droit la moiti du
prix de vente de l'immeuble et la Cour d'appel avait accueilli leur demande. Elle avait
donc fait jouer la subrogation relle, en admettant le report du legs sur le produit de
l'alination. De son point de vue, ce qui n'avait pas t consomm pouvait rester
indiffremment sous la forme d'un immeuble ou d'une somme d'argent. Ayant conu
abstraitement le residuum, il tait logique que la Cour d'appel admette le jeu de la
subrogation relle.
Cette solution pouvait tre approuve, car la mise en oeuvre de ce mcanisme vite
que le premier lgataire n'aline frauduleusement tous les biens transmis dans le
seul but de favoriser ses propres hritiers. Le remplacement de tous les biens lgus
par d'autres priverait en effet les seconds gratifis du bnfice du legs, alors mme
que son objet n'aurait pas t consomm stricto sensu. Le jeu de la subrogation
relle empche ainsi que le legs de residuo ne se rapproche d'un simple legs prcatif
(15).
La solution de la Cour d'appel semblait donc justifie, mais la Cour de cassation
prend la position inverse. Reprenant le texte de l'alina 2 de l'article 1058 du Code
civil, elle considre que les droits du second gratifi sur des immeubles ne se
reportent ni sur le produit des alinations, ni sur les nouveaux biens acquis . Ayant
adopt une conception concrte du rsidu, il tait normal que la Cour de cassation
rejette le jeu du remplacement. Si les biens doivent se retrouver en nature, c'est
qu'ils ne peuvent pas tre remplacs par d'autres, quels que soient les motifs de
l'alination. Par ailleurs, compte tenu de la libert de disposition offerte au premier
gratifi, il est difficile d'admettre la subrogation relle car il n'existe pas,

proprement parler, de droit prserver (16). Le second lgataire n'a qu'un droit futur
et incertain. Le remplacement systmatique des biens lui assurerait de recevoir non
plus ce qui reste du legs, mais l'quivalent de ce legs. En gnralisant la subrogation
relle, on dfigurerait le legs de residuo.
Au final, on constate que l'une ou l'autre des solutions se justifie. C'est sans doute
que le legs de residuo appelle la recherche d'un quilibre. Refuser la subrogation,
c'est permettre au premier gratifi d'abuser de son droit ; admettre le remplacement,
c'est dnaturer le residuum. Entre ces deux extrmes, il et sans doute t opportun
de s'en
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tenir la volont du disposant (17). Mais la recherche d'un juste milieu a donn
naissance une curieuse exception, autorisant le remplacement pour les seules
valeurs mobilires.
L'exception relative aux valeurs mobilires
C'est la jurisprudence qui a inaugur l'exception dans un arrt de 1993 (18). La
solution a t reprise par la suite (19), puis consacre par la rforme des successions
l'article 1049, alina 3 du Code civil : Lorsqu'elle porte sur des valeurs mobilires,
la libralit produit galement son effet, en cas d'alination, sur les valeurs
mobilires qui y ont t subroges .
La disposition est maladroite. On sait que le lgislateur a voulu faire sienne la thorie
du portefeuille. Mais il reste difficile de comprendre pourquoi il a rserv la
subrogation relle aux seules valeurs mobilires, alors que d'autres actifs financiers
de placement et d'autres biens, comme les btes d'un troupeau ou certains lments
d'un fonds d'exploitation mritaient de toute vidence le mme traitement. Ce n'est
pas la nature des valeurs mobilires qui justifie le jeu de la subrogation relle, mais le
fait qu'elles soient parfois des biens destins tre remplacs, dans le cadre d'une
gestion normale caractrise par des oprations d'arbitrage. Aussi, doit-on se
demander si le jeu de l'article 1049 du Code civil est vraiment pertinent pour toutes
les valeurs mobilires, y compris celles qui permettent de dtenir le contrle d'une
socit, et si cette exception doit vraiment tre rserve aux seules valeurs
mobilires, sans pouvoir tre tendue d'autres biens qui sont, eux aussi, destins
tre remplacs.
Si l'on peut dplorer que le domaine de la subrogation relle ait t maladroitement
dlimit, il faut, en revanche, se fliciter que la Cour de cassation ait pos certaines
limites au jeu de l'exception. L'arrt du 20 fvrier 2008 semblerait en effet contredire
la thorie du portefeuille. Si le legs se reporte sur les valeurs mobilires qui sont

subroges, pourquoi exiger l'individualisation des valeurs subsistantes par rapport


aux liquidits existantes ? Si l'on admet que le rsidu puisse comprendre d'autres
valeurs mobilires que celles qui ont t initialement transmises, pourquoi exiger des
juges du fond qu'ils identifient avec prcision les lments du legs ?
C'est que la Cour de cassation ne fait pas sienne une certaine conception du
portefeuille, selon laquelle il se substituerait aux valeurs mobilires le composant.
Cette conception, suggre par une partie de la doctrine, aboutit gommer
l'individualit des lments de l'universalit, au point qu'ils ne sont plus directement
des objets de droit (20). Selon cette analyse, le legs porterait seulement sur le
portefeuille, et non pas sur les valeurs mobilires individuellement considres. Il
serait alors inutile d'individualiser les titres composant le rsidu, ce dernier portant
sur le portefeuille tel qu'il se trouve au dcs du premier gratifi.
L'inconvnient d'une telle position est de nier la spcificit des composants de
l'universalit. Le portefeuille peut pourtant regrouper des valeurs mobilires fort
diverses, tant par leurs caractristiques financires que d'un point de vue juridique :
valeurs mobilires propres, indivises, objet d'un droit de retour ou d'un usufruit...
Cette diversit interdit de procder un traitement unifi du portefeuille, et de
l'attribuer tel quel, en tout ou partie, au second gratifi d'un legs de residuo.
L'individualisation des valeurs mobilires est donc indispensable parce qu'elle permet
de s'assurer que ne sont intgres au rsidu que celles qui ont t lgues ou
acquises en remplacement.
Au final, l'arrt de la Cour de cassation nous montre qu'il convient d'tre
extrmement prudent au moment de dterminer la composition du rsidu.
L'existence d'un portefeuille ne dispense pas d'une recherche dtaille sur l'origine
des biens de la succession du
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premier gratifi : il est impossible de faire masse de toutes les liquidits de ce dernier
pour les rpartir ensuite entre ses hritiers et les seconds bnficiaires du legs.
Quant au jeu de la subrogation relle, on pourrait former le souhait que la
jurisprudence rectifie la maladresse du lgislateur et admette le remplacement en
marge de l'exception prvue par le Code civil pour les valeurs mobilires. Mais la
rdaction de son article 1049 est suffisamment prcise pour que cet espoir ne soit
pas permis. Reste donc la volont du testateur : conseill par son notaire, il a tout
intrt exprimer sa propre conception du rsidu. Rien ne l'empche alors d'aller
contre la solution ici retenue et de faire de la subrogation relle le principe (21).
Pourvu qu'elle soit exprime clairement, sa volont peut trs bien faire du rsidu un
ensemble en valeur, au sein duquel le remplacement oprera l'infini. L'avenir des

libralits rsiduelles est donc entre les mains du disposant : cela est heureux,
pourvu seulement que sa volont soit bien claire.
Si la libralit rsiduelle est faite au moyen dune donation, elle ne devient parfaite
qu la notification de lacceptation authentique du second gratifi (art. 1055
nouveau C. Civ.). Ici encore, le disposant pour conserver sa facult de rvocation
pourrait tre tent de procder cette libralit par voie testamentaire.
B/ Les effets des libralits rsiduelles
La libralit rsiduelle noblige pas le premier gratifi conserver les biens reus, elle
loblige transmettre les biens subsistants (art. 1058 C. Civ.). Donc en principe, le
premier gratifi peut disposer les biens et droits faisant lobjet de la libralit
rsiduelle. De plus larticle 1058 al. 2 C. Civ. exclut le mcanisme de la subrogation
relle, le premier gratifi peut donc rduire la portion congrue les restes
revenant au second gratifi. Il faudra toutefois faire attention aux valeurs mobilires
car la paralysie de la subrogation relle ne fonctionne pas dans ce cas, larticle 1061
nouveau renvoie larticle 1049 C. Civ. et notamment au deuxime alina de cet
article.
Comme lobjectif de la loi de 2006 est de respecter le plus possible les volonts du
disposant, larticle 1059 nouveau du Code civil interdit au premier gratifi de
disposer par testament des biens donns ou lgus. Cet article prvoit galement
dans son second alina la possibilit pour le disposant dinterdire au premier gratifi
de disposer par voie de donation entre vifs. En revanche, aucune restriction au droit
de disposer titre onreux nexiste, de plus si le premier gratifi est rservataire,
toute libert lui est laisse sur les biens donns en avancement de part successorale
( dfaut damnagement de la rserve aujourdhui possible !!!)
Une question reste en suspens, il sagit des effets de la libralit rsiduelle pour le 2e
gratifi. Un arrt de la cour de cassation en date du 8 fvrier 2005 a considr que
seul le second bnficiaire tait oblig au titre du passif successoral dans le cadre
dun legs de residuo. Cette solution pourrait-elle tre transpose au mcanisme des
libralits rsiduelles qui est la conscration lgale du montage jurisprudentiel limit
au legs de residuo ? Dans cette dcision, le raisonnement des juges tait tabli en
trois temps :
* les deux lgataires sont obligs en principe proportionnellement ce que chacun
prend dans la succession,
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* par la ralisation de la double condition suspensive, les droits du dernier


bnficiaire se sont raliss au dcs du premier lgataire et ont rtroactivement
effac ceux qui appartenaient jusque-l celui-ci sur les mmes biens,
* donc seule le second bnficiaire devait supporter le passif affrent cette
transmission
Cette dcision de la cour de cassation mrite critique car si le postulat de dpart est
exact, la seconde branche du raisonnement est inexacte car si les droits du premier
lgataire ont t rtroactivement effacs, les actes de disposition titre onreux quil
a pu consentir nont pas t remis en cause.
Le lgislateur na rien prvu cet gard pourtant la dcision de la cour de cassation
avait t rendue avant que la loi ne soit adopte !!! Il faudra donc attendre une
conscration jurisprudentielle de la solution de la cour de cassation dans une
nouvelle dcision sur ce point.
Section 3 : Les libralits en considration dune personne morale
Les auteurs de libralits peuvent parfois vouloir avantager des groupes dindividus.
Ces libralits sont recueillies par des entits ayant la personnalit morale. Il faut
toutefois reconnatre que la thorie franaise du patrimoine se rvle parfois
inadapte aux intentions pouvant inspirer certaines libralits caractre collectif,
notamment en ce qui concerne les fondations. Nous envisagerons donc dabord les
libralits faites aux personnes morales puis le cas des fondations.
1 : Les libralits aux personnes morales
Il faut envisager leur sujet les questions qui ont trait la capacit, au principe de
spcialit, aux libralits adresses des personnes morales futures ou aux pauvres.
I/ La capacit
La capacit de jouissance
La question de la capacit se pose essentiellement du ct du bnficiaire. On
pourrait penser que la reconnaissance de la personnalit morale dun groupement
devrait entraner naturellement son profit le droit de recevoir des libralits de la
mme manire que les personnes physiques. Mais ce nest pas ncessairement le
cas :
Les personnes morales de droit public sont dotes en la matire de la capacit de
jouissance.
Les socits civiles ou commerciales peuvent, en principe, librement recevoir des
libralits, il en va de mme de certaines coopratives (coopratives ouvrires de
production, de crdit) ou encore des syndicats (art. L 411-12 C. trav.)
La solution nest pas si vidente avec les associations :
les associations non dclares ne peuvent pas recevoir de libralit parce quelles
nont pas la personnalit morale,

les associations dclares ont une situation diffrente. Larticle 6 al. 1 de la loi du
1/7/1901 leur permet de recevoir des dons manuels ainsi que des dons des
tablissements dutilit
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publique. Cet article a t complt par la loi du 23/07/1987 : les associations
dclares qui ont un but exclusif dassistance, de bienfaisance, de recherche
scientifique ou mdicale peuvent accepter les libralits entre vifs ou testamentaires
dans les conditions fixes par dcret en Conseil dEtat. Et lorsquune association
donnera au produit dune libralit une affectation diffrente de celle en vue de
laquelle elle aura t autorise laccepter, lacte dautorisation pourra tre rapport
par dcret en Conseil dEtat.
Les associations reconnues dutilit publique ont la grande personnalit morale
et une entire capacit de jouissance. Mais cette capacit est restreinte : elles sont
tenues daliner les immeubles compris dans un acte de donation ou dans une
disposition testamentaire qui ne serait pas ncessaire au fonctionnement de
lassociation (sauf sil sagit de bois, de forts ou de terrains boiser) et elles ne
peuvent accepter une donation mobilire ou immobilire avec rserve dusufruit au
profit du donateur.
La capacit dexercice
Les articles 910 et 937 C. Civ. posent lexigence dune autorisation.
En ce qui concerne les dpartements et les communes, larticle L 2242-1 du code des
collectivits territoriales dispose que le conseil municipal statue sur lacceptation des
dons et legs fait la commune et larticle L 2242-3 du mme code prcise que les
tablissements publics communaux acceptent et refusent les dons et legs qui leur
sont faits.
Certaines personnes morales de droit priv ne peuvent recevoir de libralits sans
autorisation : ainsi en est-il des associations reconnues dutilit publique (art. 11 al. 2
Loi de 1901). Lautorisation est donne par le prfet du dpartement o est situ le
sige de lassociation ou par ladministration centrale. Lacceptation est autorise par
dcret en Conseil dEtat quand la valeur de la libralit dpasse 5 millions de francs.
Sanctions
Lorsque les libralits sont faites en violation des rgles de capacit, elles sont
entaches de nullit absolue. Mais la complexit des rgles applicables explique la
relative frquence des erreurs des disposants et le souci des tribunaux dessayer de
sauver les dispositions testamentaires.

II/ Le principe de spcialit


Les personnes morales de droit public ou de droit priv sont plus ou moins
spcialises. Les statuts de ces personnes morales limitent leur activit et les
empchent le cas chant, de recevoir des libralits surtout lorsquelles comportent
des charges trangres cet objet. Mais la jurisprudence est relativement large
essaie toujours, dans la mesure du possible, de procder des substitutions de
personnes sous couvert dune interprtation assez libre de la volont des disposants.
III/ Les personnes morales futures
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A priori, larticle 906 C. Civ. ne vise que les personnes physiques, il nest donc pas
applicable aux personnes morales. Pourtant, la jurisprudence a dcid de ltendre
aux personnes morales ce qui est plus ou moins gnant selon la nature de la
libralit. Lorsquil sagit dune donation, lauteur de la libralit a la possibilit
dattendre la reconnaissance qui confre au groupement la personnalit. En
revanche, si lavantage est transmis par voie testamentaire, le dcs du disposant
survenu avant met en pril la libralit, la personne morale nexistant pas encore au
moment o le testament prend effet, le legs est en principe nul. Cette solution svre
est encore une fois tempre par le juge qui dispose dun large pouvoir
dinterprtation et qui estime parfois que de tels legs sont adresss des personnes
dj existantes charge pour elles de les transmettre la personne morale
initialement dsigne. La loi du 4 juillet 1990 sur le dveloppement du mcnat
apporte une drogation directe au jeu de larticle 906 C. Civ., elle prvoit quun legs
peut tre fait au profit dune fondation qui nexiste pas au jour de louverture de la
succession sous la condition quelle obtienne, aprs les formalits de constitution, la
reconnaissance dutilit publique.
IV/ Les libralits faites aux pauvres
Les articles 910 et 937 impliquent la validit des libralits consenties aux pauvres
dune commune, bien que lensemble quils composent ne soit pas dot de la
personnalit juridique, ceci rsulte dune volont clairement affirme des juges du
fond.
2 : Les fondations
Par le mot fondation, on dsigne en droit, deux ralits partir de la distinction dun
acte et de son rsultat :

ou bien laffectation, gnralement perptuelle, dune masse de biens ou de


certains biens, un service dtermin (ex : laffectation dune somme dargent
loctroi dun prix),
ou bien le groupement dot de la personnalit morale, cr afin dassurer
lexcution de ce service.
De quelque sens quil sagisse, les fondations rpondent gnralement des
inspirations altruistes et gnreuses dont la satisfaction saccorde lintrt gnral.
Les proccupations qui les inspirent sont donc de nature contrarier, le cas chant,
les intrts de la famille de lauteur de la libralit. Les intrts en prsence sont
donc contradictoires.
La poursuite dune telle oeuvre dintrt gnral requiert le support dune personne
morale pour lui assurer dure et stabilit, plusieurs procds peuvent tre employs
pour parvenir ce rsultat. La fondation peut tre adresse une personne morale
prexistante ou alors, cherchant construire un instrument parfaitement adapt la
finalit quil poursuit, le disposant peut choisir de crer une personne morale
nouvelle.
I/ La fondation adresse une personne morale prexistante
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La donation ou le legs adress une association suppose que celle-ci ait t
reconnue dutilit publique et que lacceptation soit accompagne dune autorisation
administrative et que le principe de spcialit soit respect.
II/ La fondation par cration dune personne morale
Le disposant est ici inspir par le fait quil nexiste pas de structure daccueil
correspondant ses volonts. Il peut en outre vouloir lapparition dune personne
morale qui porte son nom.
La fondation par donation : il y a cration dune personne morale (association
reconnue dutilit publique).
La fondation par testament vite au disposant de se dpouiller de son vivant mais
cette fondation conduit une distinction entre les fondations directes et les
fondations indirectes.
Dans la fondation directe, le disposant choisit de lguer directement ses biens
une fondation non encore cre. Aucune personnalit juridique nexiste pour recueillir
la libralit, il y a donc problme avec larticle 906 C. Civ. Mais le Conseil dEtat a
considr quun legs pouvait tre fait une fondation crer car le dcret de

reconnaissance dutilit publique confre rtroactivement celle-ci la personnalit


morale de telle manire quil ny a pas de vacance dans la proprit des biens. En
outre, la loi du 4 juillet 1990 dispose quun legs peut tre fait au profit dune
fondation qui nexiste pas encore au jour de louverture de la succession sous
condition quelle obtienne aprs les formalits de constitution, la reconnaissance
dutilit publique (art 18-2 al. 1 de la loi du 23 juillet 1987). La demande de
reconnaissance dutilit publique doit peine de nullit du legs, tre dpose auprs
de lautorit administrative comptente dans lanne suivant louverture de la
succession (al. 2). Par drogation aux dispositions du 2eme al. de larticle 18, la
personnalit morale de la fondation rtroagit au jour de louverture de la succession
(al. 3). Une donation peut donc tre faite une fondation qui nexiste pas au jour de
louverture de la succession si elle obtient ultrieurement la reconnaissance dutilit
publique. Ce nest pas la solution retenue par la cour de cassation.
Dans la fondation indirecte, le testament comporte la dsignation dun lgataire
universel et celui-ci a pour charge de raliser la fondation.
III/ Les fondations dentreprise
La loi du 4 juillet 1990 a cr une nouvelle personne morale but non lucratif, la
fondation dentreprise. Lacquisition de la personnalit juridique est subordonne
une simple autorisation administrative et non pas la reconnaissance dutilit
publique. La fondation dentreprise ne peut faire appel la gnrosit publique, ni
recevoir des fonds et des legs.

PREMIERE PARTIE : APRES LA MORT


LOUVERTURE DE LA SUCCESSION
Aprs la mort dune personne, souvre sa succession. Soit cette personne na rien
prvu, il sagit dune succession ab intestat ou dvolution lgale ; soit cette personne
a fait des libralits de son vivant, il sagit alors dune dvolution volontaire. Selon
les cas, les rgles de dvolution ne sont pas les mmes.
Avant denvisager ces hypothses, il nous faut tudier le cas particulier des pactes
sur successions futures.
CHAPITRE PRELIMINAIRE
LES LIMITES AU POUVOIR DE LA VOLONTE
Les manifestations du pouvoir de la volont ne sont pas sans limites. Il nest pas, en
effet, laiss au disposant la possibilit de substituer en toute libert une dvolution
volontaire la dvolution lgale. Parce que lhritage sordonne autour de la mort, on
tend viter que pour pouvoir hriter, le bnficiaire dune libralit ne souhaite le
dcs du disposant, cest pourquoi les pactes sur succession future sont interdits. Et
parce quil concerne la famille, on veut viter que celle-ci soit victime dune

excessive libert des disposants, cest pourquoi le lgislateur a mis en place le


mcanisme de la rserve hrditaire, donc mme fortement incite, une personne ne
peut pas disposer contre ses hritiers rservataires. Larticle 722 du code civil pose
en termes gnraux le principe de la prohibition des pactes sur successions futures. Il
nen reste pas moins que cette notion est difficile cerner.
Ainsi, lorsquune succession est ouverte, on admet quun hritier cde, titre gratuit
ou titre onreux, ses droits successoraux, mais notre droit prohibe les conventions
par lesquelles, il est dcid, avant le dcs du de cujus, du sort de ses biens aprs sa
mort. Il est interdit de modifier les lois concernant les successions par convention,
cest lide qui gouverne la question des pactes sur succession future. Cette
interdiction est une pice matresse de lordre public successoral. Cette ide se
retrouve dans le code civil :
1) dans linterdiction des renonciations successions non ouvertes (article 1130 al 2
C. Civ.)
2) dans linterdiction de toute stipulation sur une succession non ouverte (article
1130 al 2 C. Civ.)
3) dans linterdiction pour les poux de changer par convention ou renonciation
lordre lgal des successions (article 1389 C. Civ.).
4) art. 722 C. Civ. les conventions qui ont pour objet de crer des droits ou de
renoncer des droits sur tout ou partie dune succession non encore ouverte ou dun
bien en dpendant ne produisent effet que dans les cas autoriss par la loi .
Lexpression pacte sur succession future nexistait pas dans le code civil lorigine,
depuis la loi de 2001, il existe une disposition gnrale et explicite : larticle 722 c.
civ. La jurisprudence tait intervenue pour suppler cette carence du lgislateur le
pacte sur succession future est celui dont lobjet est dattribuer, en dehors des cas
limitativement prvus par la loi, un droit privatif sur tout ou partie dune succession
non ouverte 1. Le juge se livre alors non pas une recherche de la volont
caractrise, mais un examen des circonstances, destin lever la suspicion
commande par la nature de lacte. Donc si un examen ntablit pas de manire
certaine que les effets de lacte ne
1 Cass. Civ. 10 janvier 1990 D. 1991 p.372 et 11 janvier 1933 DP 1933, 1 ; p.10
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contrarieront pas le mcanisme des rgles successorales, on tend considrer que le
but poursuivi par les parties tait illicite et donc on laisse jouer la prohibition des

pactes sur succession future. Aujourdhui encore, la notion reste difficile cerner et la
jurisprudence continue jouer un grand rle.
Les juges du fond caractrisent donc comme but condamnable, celui qui tend
modifier par la voie contractuelle les rgles destines rgir la future succession.
Si la loi du 3 dcembre 2001 a cr un texte posant clairement le principe de la
prohibition des pactes sur successions futures (larticle 722 C. Civ.), la loi du 23 juin
2006 relativise sa porte par lintroduction de pactes de famille qui permettront
aux hritiers et celui dont ils ont vocation hriter de saccorder sur les conditions
de transmission des biens, et, si ncessaire, de droger certaines rgles de la
rserve hrditaire 2. Cette prohibition qui semble remise en cause ne lest pas
vraiment puisque le lgislateur de 2006 lui laisse une forte assise textuelle (en
nabrogeant pas larticle 722 du code civil).
Nous envisagerons dans un premier temps le principe de la prohibition, puis
ltendue de celle-ci : il conviendra de prciser que dans certaines hypothses (plus
nombreuses depuis la loi du 23 juin 2006), ces pactes sont autoriss.
1 : le principe de la prohibition des pactes sur succession future
Dans ltude des pactes sur succession future, il conviendra de voir les fondements,
puis les conditions.
I/ Les fondements de la prohibition
Linterdiction des pactes sur succession future ne date pas dhier, dj le droit romain
les interdisait. Les rdacteurs du code civil avaient aussi adopt une position hostile
aux pactes sur succession future dans larticle 1130 C. Civ. Mais la pratique notariale
au cours du 19e sicle a dvelopp la tendance consistant prvoir certains
avantages en faveur du conjoint survivant et la jurisprudence na jamais song
invoquer ce sujet la prohibition des pactes sur succession future bien que lon
aurait pu y voir des conventions relatives la succession du prdcd. Puis le
lgislateur, diverses reprises est intervenu pour poser des exceptions ce principe,
de mme, sy est ajout en jurisprudence, une certaine tendance refouler la
prohibition des pactes sur successions futures (ex : les clauses daccroissement).
Pourquoi cette prohibition des pactes sur succession future ?
La premire justification est de combattre le dsir de la mort dautrui qui serait
encourag par ce type de conventions. Mais cet argument est un peu excessif car
dans ce cas, il faut abolir lhritage car il serait de nature susciter lavidit des
hritiers prsomptifs. De plus un bon nombre dinstitutions et techniques du droit
devrait tre rejet pour les mmes raisons : lassurance vie, lusufruit.
La seconde justification, souvent invoque, est que les pactes sur succession future
permettraient de tenir en chec les rgles de la dvolution lgale et notamment le
principe de lgalit successorale.

2 Nathalie Baillon-Wirtz Que reste-t-il de la prohibition des pactes sur succession


future ? A propos de la loi du 23 juin 2006 Droit de la Famille novembre 2006
Etude 44
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Mais ici aussi, cet argument devrait entraner labolition de toutes les dispositions
titre gratuit. La question est rsolue par lexistence de la rserve hrditaire.
La troisime justification est la facilit avec laquelle ces pactes permettent dluder
le principe dgalit des partages.
La quatrime justification : dans lhypothse dune cession de ses droits venir dans
une succession, le pacte porte souvent sur des droits difficilement valuables au jour
de la conclusion du contrat, le titulaire du droit risque de cder vil prix, ce qui pose
le problme de la lsion.
La raison est beaucoup plus profonde, les pactes sur succession future portent
atteinte la libert de tester, la libert dimposer ses dernires volonts.
La sanction de telles conventions est la nullit absolue, car ce sont des
considrations dordre public qui inspirent la prohibition des pactes sur succession
future, la nullit peut tre invoque par toute personne y ayant intrt, donc chacune
des parties au pacte, les hritiers, mais aussi les cranciers. Les juges du fond ont
lobligation de soulever doffice la nullit du pacte dans la mesure o ils constatent
que les lments caractrisant le pacte sont runis. Comme cest un moyen dordre
public, la nullit du pacte peut tre invoque pour la premire fois devant la cour de
cassation. Comme la nullit est absolue, les pactes sur succession future ne sont pas
susceptibles de confirmation.
Lannulation dune clause constitutive dun pacte sur succession future est de nature
engager la responsabilit du professionnel intervenu lopration3.
II/ Les conditions de la prohibition des pactes sur succession future
La doctrine a tent de dfinir les pactes sur succession future : le pacte sur
succession future est une convention qui intervient en considration dune
succession non encore ouverte et par laquelle lune des parties se fait attribuer ou
abdique des droits purement ventuels dans cette succession.
Pour quil y ait pacte sur succession future, il faut que trois conditions soient remplies
: une convention, une succession non ouverte et le caractre ventuel du droit
transmis. Si ces conditions ne sont pas runies, il ny a pas prohibition.
1 - Existence dune convention ou dun acte juridique unilatral

Lexpression pacte sur succession future semble impliquer lexistence dune


convention. Ils prendront le plus souvent la forme dun accord de volont soit titre
gratuit, soit titre onreux. Mais il peut galement sagir dun acte unilatral. De
toute faon, la prohibition vise tous les actes juridiques, conventionnels ou
unilatraux qui ont une succession non ouverte pour objet.
Le texte spcial (= article 791 ancien) a t remplac par un principe gnral
loption ne peut tre exerce avant louverture de la succession, mme par le contrat
de mariage (art. 770 nouveau du
3 Cass. Civ. 15 janvier 1991 JCP N 1992 II 13
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code civil), exemple : une convention conventionnelle une succession non ouverte,
ou la cession dune succession non ouverte, ou la cession de biens provenir dune
succession non ouverte.
2 - Lobjet du pacte doit tre une succession non ouverte
Peu importe que la succession soit celle dune partie ou dun tiers au contrat, peu
importe aussi que la convention confre des droits dans la succession ou comporte
lengagement de ne rien rclamer, peu importe enfin que le pacte porte sur toute la
succession ou sur un bien dtermin.
Il ne suffit pas quil sagisse dune succession, encore faut-il que celle-ci ne soit pas
ouverte.
3 - Le caractre ventuel du droit transmis
Pour quil y ait pacte sur succession future, il faut que le droit dont la stipulation
prvoit lattribution soit simplement ventuel. Il en va ainsi lorsque le pacte porte sur
la succession dautrui, mais galement lorsque le de cujus dispose de la totalit ou
dune fraction de son patrimoine.
la promesse d'une somme d'argent payable la mort de son auteur ne constitue
pas un pacte sur succession future si elle constitue de la part de celui-ci un
engagement ferme, simplement suspendu la survenance de son dcs On parle
alors d'un engagement post mortem, qui confre son bnficiaire un droit actuel,
dont seule l'exigibilit est diffre, un droit qu'il exercera contre la succession en
qualit de crancier. En revanche, la promesse constitue un pacte sur succession
future si son auteur ne promet la somme convenue que pour le cas o il la laisserait
sa mort (ou qu'il laisserait alors suffisamment de biens pour la lui fournir) : si, donc,
son bnficiaire n'est absolument pas sr de pouvoir le moment venu, exiger un
quelconque paiement 4

Ces conditions sont apprcies au cas par cas par les juges du fond et la cour de
cassation sen remet lapprciation des juges du fond5.
Ces trois caractres permettent de distinguer les pactes sur succession future qui
sont prohibs dautres pactes, qui eux, sont parfaitement valables : la promesse post
mortem et le pacte conditionnel.
4 Une reconnaissance de dette payable au dcs du dbiteur ne constitue pas un
pacte sur succession future Michel GRIMALDI Civ. 1ere 11 mars 2009 N de
pourvoi 07-16087 RTD Civ. 2009 p. 557
5 Cass. 1ere Civ. 28 mai 2008 Actualit juridique 2008 p. 353 note Frdric
BICHERON Au regard du principe de la prohibition des pactes sur succession future,
en recul depuis la loi du 23 juin 2006 relative la rforme des successions et des
libralits, la Cour de cassation a d ici s'interroger sur la licit d'une renonciation
anticipe au bnfice d'une donation entre poux - il s'agissait trs probablement
d'une donation de biens venir, dite aussi institution contractuelle - par le legs d'un
bien compris dans cette donation. Dans notre affaire, les testateurs avaient conclu
une donation entre poux comprenant le bien commun dont ils entendaient lguer,
par testaments spars, la nue-proprit leurs deux petits-enfants. De ce fait, les
deux testaments, rdigs les 14 et 16 mars 1972, contenaient le legs d'un bien
commun appartenant pour moiti chaque testateur et pour l'autre moiti au
survivant des deux. La cour d'appel analysa l'opration comme crant des droits sur
un bien dpendant pour partie d'une succession non encore ouverte et contenant
renonciation pour chacun des poux la succession de l'autre. Jugeant que de telles
conventions taient contraires au principe de la prohibition des pactes sur succession
future, car elles comportaient disposition par un hritier de ses droits dans une
succession non ouverte, la cour d'appel les a annules. Mais c'tait oublier que ces
renonciations n'avaient rien de dfinitives, parce qu'elles figuraient dans des
testaments, par dfinition toujours rvocables ; de sorte que les testateurs
conservaient toute libert pour revenir, le cas chant, sur celles-ci. Ces
renonciations ne portaient donc nullement atteinte la libert de tester de leurs
auteurs. Or, l'on sait que le maintien de la prohibition des pactes sur succession
future se justifie principalement par la protection de la libert de tester : l o elle
demeure, l'acte est licite ; l o elle est altre, l'acte tombe sous le coup de la
prohibition fulmine aux articles 722 et 1130, alina 2, du code civil. - RTD Civ.
2008 p. 711 note Michel GRIMALDI
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- la promesse post mortem est une convention dont lexcution est retarde jusqu
la mort dune personne et elle na pas pour objet la succession elle-mme ou un

lment de celle-ci. Est valable par exemple, la constitution dune dot payable la
mort du constituant, car le contrat fait natre une crance terme dont lexigibilit
est retarde jusquau dcs.
- Le pacte conditionnel est le pacte qui attribue un droit lune des parties sous la
condition suspensive du prdcs de lautre. La distinction entre pacte conditionnel
et pacte sur succession future est ici fort dlicate puisque les deux catgories de
pactes donnent naissance des droits dont lexistence est incertaine. La distinction
vient de ce que, dans le pacte sur succession future, cest le disposant qui a la
possibilit de revenir sur son acte de disposition en alinant entre vif le ou les biens
qui en sont lobjet alors que dans le pacte conditionnel, lincertitude tient un
vnement fortuit, lordre des dcs : on peut ranger dans cette catgorie les clauses
daccroissement.
Cas dapplication de la prohibition des pactes sur succession future :
- renonciations relatives des successions non ouvertes ;
- conventions par lesquelles les ascendants renonceraient par avance leur droit de
retour sur les biens donns leur enfant prdcd (rgle pose par larticle 738-2
du code civil).
Exceptionnellement les pactes peuvent tre autoriss
2 : Ltendue de la prohibition : les pactes exceptionnellement autoriss
Le code civil admet quelques exceptions formelles la prohibition des pactes sur
succession future et la loi du 23 juin 2006 en a ajout quelques-unes que lon peut
distinguer en deux catgories : les pactes autoriss par faveur pour la famille et les
pactes autoriss dans lintrt des entreprises.
I/ Les pactes autoriss par faveur pour la famille
La loi autorise les institutions contractuelles dhritier ou donations de biens venir
soit dans les contrats de mariage, de la part dun tiers en faveur des futurs poux ou
de la part de lun des futurs poux en faveur de lautre, soit pendant le mariage entre
poux. Cette opration constitue le type mme du pacte sur succession future :
- la convention,
- la stipulation sur une succession non ouverte
- et un droit ventuel.
Le code civil autorise aussi les donations partages entre ascendants et descendants ;
les stipulations contraires aux rgles lgales dfinissant les modalits du rapport6.
La loi du 23 juin 2006 a mme introduit de nouvelles hypothses de pacte sur
succession future :
- La donation-partage en faveur dhritiers prsomptifs (art. 1075 C. Civ.)
6 La jurisprudence valide les modifications conventionnelles des modalits du rapport

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Le disposant sans descendance, pourra organiser une donation-partage en faveur de
ses frres et soeurs, voire en cas de prdcs de ce dernier, de ses neveux et nices,
ou encore des ascendants ou collatraux ordinaires en labsence des deux premiers
ordres.
- La donation-partage au profit de descendants de gnrations diffrentes (art. 10751 C. Civ.)
Cette disposition constitue lune des plus importantes exceptions la prohibition
des pactes sur succession future ainsi quaux rgles dapprciation de la rserve
hrditaire dans la mesure o il sagit tout la fois danticiper la succession du
disposant et celle de la gnration intermdiaire qui consent ce que la gnration
la plus jeune soit allotie en ses lieu et place, en tout ou en partie (art. 1078-4 C. Civ.)
.
Cette possibilit de passer une gnration de rservataire fait apprcier la rserve
non plus de manire individuelle mais par souche, chaque souche pouvant accepter
ou renoncer ses droits, en totalit ou en partie au profit de la gnration qui suit .
- La donation-partage au sein de la famille recompose
Larticle 1076-1 du code civil permet aux poux de procder une donation-partage
conjonctive en faveur des enfants issus dunions diffrentes, condition que cette
libralit faite chaque enfant par son auteur soit ralise sur des biens propres du
donateur ou sur les biens communs
- Les libralits rsiduelles et les libralits graduelles
Lart. 1057 C. Civ. prvoit une personne sera appele recueillir ce qui subsistera
du don ou legs fait au premier gratifi la mort de celui-ci , de cette manire, par le
biais des libralits rsiduelles, le lgislateur a largi le champ dapplication des legs
de residuo.
Lart. 1048 du code civil prvoit une libralit peut tre greve dune charge
comportant lobligation pour le donataire ou le lgataire de conserver les biens ou
droits qui en sont lobjet et de les transmettre, son dcs, un second gratifi,
dsign dans lacte , il sagit de ce que le lgislateur de 2006 appelle les libralits
graduelles. Ici encore, le lgislateur droge la rgle de principe de la prohibition des
pactes sur succession future puisque le grev, sil est hritier rservataire, a la
possibilit daccepter que la charge porte sur tout ou partie de sa rserve, condition
quelle bnficie de plein droit, dans cette mesure, lensemble de ses enfants ns
et natre (art. 1054 al. 2 et 4 C. Civ.).

- La renonciation anticipe laction en rduction


Cette renonciation est prvue larticle 929 al. 1 C. Civ.. Le lgislateur permet de
rdiger un pacte de renonciation anticipe laction en rduction au profit dune ou
plusieurs personnes dtermines.
- La renonciation lexercice de laction en retranchement jusquau dcs de lpoux
survivant
La loi du 23 juin 2006 a modifi larticle 1527 C. Civ. en donnant aux enfants non
issus des poux la possibilit de renoncer, dans les formes des articles 929 930-1
D. Civ., demander la rduction des avantages matrimoniaux excessifs avant le
dcs de lpoux survivant.
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II/ Les pactes autoriss dans lintrt des entreprises
Il est possible dinsrer dans le contrat de mariage une clause autorisant lpoux
survivant conserver le fonds de commerce exploit par le mnage charge den
payer la valeur aux hritiers du prdcd (art. 1390 C. Civ.)7 ou encore les clauses
du contrat de socit relatives lattribution mortis causa des droits sociaux8, dans
cette dernire hypothse, il sera tenu compte la succession des droits sociaux du
dfunt, valeur fixe au dcs.
Le lgislateur de 2006 a codifi la jurisprudence de la cour de cassation dans larticle
1390 al. 2 nouveau C. Civ.
Larticle 1390 nouveau du code civil prvoit :
Ils (les poux) peuvent, toutefois, stipuler qu la dissolution du mariage par la
de lun deux, le survivant a la facult dacqurir ou, le cas chant, de se
attribuer dans le partage certains biens personnels du prdcd, charge den
compte la succession, daprs la valeur quils ont au jour o cette facult
exerce.

mort
faire
tenir
sera

La stipulation peut prvoir que lpoux survivant qui exerce cette facult peut exiger
des hritiers que lui soit consenti un bail portant sur limmeuble dans lequel
lentreprise attribue ou acquise est exploite.
Cette disposition ne fait que reprendre ce que la jurisprudence avait dj accept
(Civ. 1er 29 avril 19859)
7 clause du contrat de mariage par laquelle le survivant des poux pourra, sil le
souhaite, devenir propritaire moyennant indemnit, au dcs de son conjoint, de
lentreprise commerciale, de lexploitation agricole ou du local dhabitation qui

constituait un bien personnel celui-ci ces clauses sont valides par larticle 1390
C. Civ.
8 Les clauses autorises peuvent tre rpertories de la manire suivante
- la clause de continuation de la socit avec les seuls associs survivants (art. 1870
al. 2 C. Civ. L 221-15 C. Co. pour la SNC et les commandits) ,
- la clause de continuation avec le conjoint survivant, les hritiers ou certaines
dentre eux ou avec la personne dsigne par les statuts (art. 1870 al. 3 C. Civ. L
221 15 C. Co),
- la clause dagrment des hritiers ou lgataires de lassoci prmourant, ou de son
conjoint (art. 1870 al. 1 pour les socits civiles L 221-15 pour les SNC - L 223-13
pour les S.A.R.L.)
9 1ere Civ. 29 avril 1985 Defrnois 1985 art. 33600 obs. G. Champenois
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Une personne dcde, qui lui succde et pour quelle quote-part ? Comment mettre
en oeuvre cette dsignation ? Rpondre ces deux questions correspond trouver
lenjeu de la dvolution successorale et lobjet du rglement successoral
Nous tudierons donc ce qui se passe aprs la mort en cinq chapitres : la dvolution
successorale lgale, la dvolution successorale conventionnelle, le rglement
successoral, le mode dadministration de la succession : lindivision et la distribution
de la succession.
CHAPITRE PREMIER
LA DEVOLUTION SUCCESSORALE LEGALE
Au dcs dune personne, son patrimoine se transmet. La question est de savoir :
qui ? Tel est lobjet de la dvolution successorale.
Lamnagement lgal de la succession est prvu pour les personnes qui nont pas
rdig de testament ou dont le testament est nul ou qui nont pas fait de donation
Nous envisagerons successivement la relation successorale, puis les principes de
dsignation des hritiers et enfin, les rgles rgissant la situation des divers
successibles.
Section 1 : La relation successorale
La mort cristallise la relation successorale du ct du dfunt et du ct de lhritier.
1 : concernant le dfunt

Lorsquil apparat quune personne physique vient de dcder, la dtermination du


moment de ce dcs peut susciter des difficults, il conviendra donc de voir les
causes, le moment et le lieu douverture de la succession.
I/ Les causes douverture de la succession
Dans notre droit, il existe plusieurs causes douverture de la succession :
- Le dcs : article 720 C. Civ. peu importe que le dfunt se soit volontairement
donn la mort, ses biens ne sont plus, comme dans lancien droit, confisqus.
- La disparition : Cest ltat dune personne qui a disparu dans des circonstances de
nature mettre sa vie en danger, lorsque son corps na pu tre retrouv (art. 88 C.
Civ.). Une dclaration judiciaire de dcs peut tre obtenue, le jugement dclaratif
est transcrit sur les registres de ltat civil et produit tous les effets dun acte de
dcs ordinaire. Il en va de mme lorsque le dcs est certain mais que le corps na
pas pu tre retrouv.
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- Labsence : lorsquune personne a cess de paratre au lieu de son domicile ou de
sa rsidence sans que lon ait eu de ses nouvelles alors quaucun vnement
particulier ne fait prsumer le dcs. Soit lentourage saisit le juge des tutelles qui
constate la prsomption dabsence (jugement de prsomption dabsence) et au
terme dun dlai de 10 ans, le TGI dclare labsence en rendant un jugement qui
emporte les effets que le dcs aurait eu. Soit lentourage ne fait rien, il faut alors
attendre un dlai de 20 ans pour obtenir le jugement du TGI qui emporte dcs. (art.
112 C. Civ.)
II/ La date douverture de la succession
Le moment exact du dcs dune personne constitue une tape juridiquement
essentielle. Cest cet instant quil convient de se placer pour savoir quelles sont les
personnes aptes recueillir la succession. Cest aussi ce moment-l quil faut se
placer pour connatre la date de dissolution de la communaut, celle du dbut de
lindivision conscutive la communaut ou de lindivision successorale en cas de
pluralit dhritiers.
Si louverture de la succession rsulte du dcs, il convient de se rfrer lacte qui
le constate.
En cas de disparition, le jugement dclaratif de dcs fixe la date de celui-ci en
tenant compte des prsomptions tires des circonstances de la cause et retient,
dfaut, le jour de la disparition. En cas dabsence, le jugement qui dclare celle-ci

emporte, partir de la transcription, tous les effets que le dcs tabli de labsent
aurait eus.
Mais la dtermination du moment exact du dcs est particulirement dlicate
lorsque plusieurs personnes rciproquement hritires lune de lautre, dcdent
dans le mme vnement La chronologie des dcs commande alors la dvolution
successorale. Sur ce point la loi du 3 dcembre 2001 est intervenue et a modifi les
rgles existantes en la matire. Les textes prvoyaient quil y avait lieu de tenir
compte tout dabord des circonstances de fait et, en labsence de celles-ci, de la
force de lage ou du sexe pour laquelle, le lgislateur avait pos des prsomptions
aux articles 721 et 722 (anciens) C. Civ..
Ces prsomptions de survie taient trs critiques parce quelles reposaient sur un
critre artificiel et la jurisprudence entendait strictement les conditions dans
lesquelles elles devaient tre appliques.
Il fallait :
- que les comourants soient morts dans un mme vnement, cest dire que les
dcs aient la mme cause immdiate ;
- que les comourants aient une vocation hrditaire lgale et rciproque. Ces
dispositions ne sont donc pas applicables aux transmissions reposant sur la volont
et elle est carte lorsque la vocation successorale nest quunilatrale, un seul des
comourants tant appel la succession de lautre.
Lorsque les conditions dapplication ntaient pas runies, la jurisprudence
considrait quen labsence de circonstances de fait permettant dtablir lordre des
dcs, aucun des comourants navait eu le
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temps de recueillir la succession de lautre. La succession de chaque comourant tait
alors dvolue ses hritiers, en faisant abstraction de lautre comourant.
La loi du 3 dcembre 2001 a supprim toutes ces rgles et prvoit larticle 725-1 C.
Civ que :
Lorsque deux personnes, dont lune avait vocation succder lautre, prissent
dans un mme vnement, lordre des dcs est tabli par tous moyens.
Si cet ordre ne peut tre dtermin, la succession de chacune delles est dvolue
sans que lautre y soit appele.
Toutefois, si lun des Co dcds laisse des descendants, ceux-ci peuvent reprsenter
leur auteur dans la succession de lautre lorsque la reprsentation est admise .

La thorie des comourants est donc ainsi abandonne par le lgislateur.


III/ Le lieu douverture de la succession
Le lieu o la succession souvrira sera, en principe, dtermin par le domicile (art.
720 C. Civ.).
Lintrt le plus important attach la dtermination du lieu douverture de la
succession est celui de la comptence territoriale des juridictions :
Larticle 45 NCPC prcise qu en matire de succession, sont portes devant la
juridiction dans le ressort de laquelle est ouverte la succession jusquau partage
inclusivement : les demandes entre hritiers, les demandes formes par les
cranciers du dfunt, les demandes relatives lexcution des dispositions cause
de mort .
2 : concernant lhritier
Pour quune personne puisse tre appele recueillir une succession, il faut quelle
existe et quelle ne soit pas indigne.
I/ Lexistence de lhritier
Lensemble des rgles qui dtermine les catgories de personnes qui peuvent
recueillir une succession est toujours fond sur la parent ou lalliance, cest ce qui
explique que le droit des successions franais soit un domaine rserv aux personnes
physiques.
Larticle 725 C. Civ. prcise pour succder, il faut exister linstant de louverture
de la succession ou, ayant dj t conu, natre viable . Lexistence prcde donc
lhritage. Il faut donc expliquer cette rgle pour les enfants conus mais non encore
ns.
Lenfant conu au moment de louverture de la succession mais pas encore n est
donc apte succder. La tradition juridique franaise estime que cet enfant doit tre
considr comme n chaque fois quil y va de son intrt. Lenfant simplement conu
jouit par fiction dune capacit juridique provisoire subordonne sa naissance et
sa viabilit.
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Carole Blaringhem-Lvque
Pour que cet enfant ait des droits, il faut donc quil soit conu, il faut donc dterminer
la priode de conception. Cette date de conception est impossible fixer de manire
prcise, cest pourquoi le lgislateur compte tenu des dures maximales et
minimales dune grossesse fixes de 300 180 jours avant la naissance a tabli une
prsomption lgale, la conception peut se situer nimporte quel moment au cours

dune priode de 121 jours, dite priode lgale de conception. Larticle 311 du C. Civ.
prsume que lenfant a t conu pendant la priode qui stend du 300eme au
180e jour, inclusivement, avant la date de la naissance.
La conception est prsume avoir eu lieu un moment quelconque de cette priode,
suivant ce qui est demand dans lintrt de lenfant .
Lenfant peut situer la date de sa conception nimporte quel moment de cette
priode selon son intrt.
Cet article ne pose quune prsomption simple, des preuves plus prcises ne sont
donc pas inutiles comme par exemple la dclaration de grossesse aux organismes
sociaux.
300jours 180 jours 6 mois naissance
Priode de conception
6 mois = dure minimale de viabilit
+ ou 10 mois = dure maximale dune grossesse
Cest pourquoi avant la loi du 26 mai 2004 existait un dlai de viduit (empchant
une femme divorce de se remarier tout de suite aprs) ce dlai de viduit a t
abrog par cette loi applicable depuis le 1er janvier 2005
Encore faut-il que cet enfant soit n viable (selon le texte). Les rdacteurs du code
nont pas donn de dfinition de cette viabilit, dans lancien droit on estimait quun
enfant tait n viable lorsquil tait n vivant, terme, bien conform et avec tous
les organes ncessaires la vie. Avec lvolution de la mdecine cette dfinition est
difficile maintenir notamment sur la naissance terme puisquil est aujourdhui
possible de maintenir en vie un foetus qui viendrait au monde aprs 6 mois de
grossesse. La jurisprudence semble retenir la viabilit mme si la vie na dur que
quelques instants. Dans ce dernier cas, au vu dun certificat mdical le constatant, on
tablira un acte de naissance et un acte de dcs, avec toutes les consquences qui
sy rattachent.
Une autre question se pose pour les personnes dont lexistence est incertaine.
Peut galement succder celui dont labsence est prsume suivant larticle 112 C.
Civ. Si au cours de la priode dite de prsomption dabsence, une succession le
dsigne comme venant en rang utile, son aptitude succder est incontestable (art.
725 al. 2 C. Civ.). Si labsent ne reparat pas dans le dlai de 10 ans compter du
jugement de prsomption dabsence, il sera possible de le prsumer mort par un
jugement de dclaration dabsence, dans ce cas, il ne peut plus hriter.
II/ Labsence dindignit
On ne peut succder, en principe, que si on nest pas indigne. Lindignit
successorale est une dchance lgale ; elle sabat titre de peine civile sur celui qui
venait en rang utile pour succder mais

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qui sest rendu coupable de torts graves envers le dfunt ou sa mmoire. De cette
ide de peine civile, la cour de cassation dduit le caractre purement personnel de
la sanction. Position qui a t conforte par la loi de dcembre 2001.
Donc certains graves agissements du successible contre le de cujus, du vivant de ce
dernier, rendrait scandaleux quil put en hriter. Cest la rgle de lindignit qui est
distinguer de lingratitude qui permet la rvocation des donations comme nous avons
dj pu le voir.
A/ Les conditions de lindignit
Lexistence de lindignit est subordonne des conditions assez strictes. Le Code
civil, inchang depuis 1804 sur ce point, avait beaucoup vieilli et prsentait de gros
dfauts, certains cas dindignit taient compltement dpasss comme lindignit
de lhritier qui avait port tort contre le futur de cujus une accusation pouvant
entraner la peine capitale alors que la peine de mort nexiste plus en France depuis
1981. De mme le juge ne pouvait exclure lindignit dans le cas o elle tait prvue,
mme si celui envers qui il y avait indignit avait pardonn ; ou encore il ne pouvait
prononcer lindignit dans des cas non prvus par la loi comme par exemple les
mauvais traitements ayant entrans la mort.
La rforme de 2001 a transform profondment lindignit successorale qui se trouve
aujourdhui dfinie de manire beaucoup plus souple.
Le domaine de lindignit
Il est dfini aux articles 726 et 727 C. Civ.
Larticle 726 fixe 2 cas dindignit automatique alors que larticle 727 fixe des cas
dindignit facultative.
Les cas dindignit
La loi de 2001 rduit les cas dindignit automatiques qui passent de trois deux :
- Est indigne de succder celui qui sera condamn, comme auteur ou complice, pour
avoir donn ou tent de donner la mort au dfunt. Il y a donc deux exigences : un fait
rprhensible et une condamnation ; le fait rprhensible suppose une intention
homicide (donc une condamnation pour homicide par imprudence ou pour coups et
blessures ayant entran la mort sans intention de la donner nest pas passible
dindignit- supprim par la loi de 2001). Le fait ne suffit pas, il faut en plus quil y ait
eu condamnation, lindignit est donc exclue sil ne peut y avoir condamnation (art.
726 C Civ);

- Est galement indigne, celui qui est condamn, comme auteur ou complice, une
peine criminelle pour avoir volontairement port des coups, ou commis des violences
ou voies de fait ayant entran la mort du dfunt sans intention de la donner
Dans tous les cas, pour que lindignit joue un rle sur la succession, encore faut-il
que lhritier indigne ait t condamn. Ce que la Cour de cassation a rappel dans
une dcision du 28 mars 201210. Dans
10 1ere Civ. 28 mars 2012 N 11-10393
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cette dcision un homme a assassin de plusieurs coups de couteau son pre et sa
mre. Il a bnfici par arrt confirmatif de la chambre de l'instruction, en date du 14
novembre 2002, d'une dcision de non-lieu fonde sur les dispositions de l'article
122-1 du Code pnal, les experts psychiatres ayant conclu que l'infraction tait
directement en relation avec la pathologie psychiatrique affectant l'auteur des faits,
laquelle abolissait totalement son discernement et le contrle de ses actes.
Lauteur du parricide a, le 10 avril 2008, assign son frre en liquidation et partage
des successions de leurs parents. Ce dernier a soutenu que son frre parricide n'avait
aucun droit dans les successions et devait tre frapp d'indignit successorale sur le
fondement de l'article 727 ancien du Code civil.
Le 28 mai 2009, le tribunal a rejet cette prtention et a ordonn la liquidation et le
partage des successions. Le frre a form appel et a soulev une question prioritaire
de constitutionnalit, il reproche larrt de la Cour dappel de refuser dappliquer les
articles 727 ancien, 726 et 727, nouveaux, du Code civil comme contrevenant aux
dispositions de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts
fondamentales et de le dbouter de sa demande tendant ce que son frre parricide
soit dclar indigne de succder ses parents.
La Cour dappel a exactement relev que l'indignit successorale suppose l'intention
coupable et que la loi exige en posant comme condition son prononc que l'auteur
du geste homicide ait t condamn une peine criminelle ou correctionnelle.
La Cour dappel a constat qu'un non-lieu poursuivre lenfant parricide est
intervenu sur le fondement de l'article 122-1 du Code pnal en raison de
l'abolissement total de son discernement et du contrle de ses actes, c'est sans
violer les dispositions de la Convention prcite et du premier protocole additionnel
celle-ci que la cour d'appel a refus d'appliquer l'intress la sanction de l'indignit
successorale ; que le moyen n'est pas fond.

De plus, contrairement ce que soutient le moyen, le juge n'a pas la facult de


prononcer la sanction de l'indignit successorale en raison de circonstances
particulires non prvues par les textes ; que le moyen est dpourvu de tout
fondement
La loi du 3 dcembre 2001 largit le nombre de cas dindignit mais en les rendant
seulement possibles et non pas obligatoires et systmatiques, le juge dispose donc
dun pouvoir dapprciation important dans ces cas :
Peuvent tre dclars indignes de succder :
1) celui qui est condamn, comme auteur ou complice, une peine correctionnelle
pour avoir volontairement donn ou tent de donner la mort au dfunt ;
2) celui qui est condamn, comme auteur ou complice, une peine correctionnelle
pour avoir volontairement commis des violences ayant entran la mort du dfunt
sans intention de la donner ;
3) celui qui est condamn pour tmoignage mensonger port contre le dfunt dans
une procdure criminelle ;
4) celui qui est condamn pour stre volontairement abstenu dempcher soit un
crime soit un dlit contre lintgrit corporelle du dfunt do il est rsult la mort,
alors quil pouvait le faire sans risque pour lui ou pour les tiers ;
5) celui qui est condamn pour dnonciation calomnieuse contre le dfunt lorsque,
pour les faits dnoncs, une peine criminelle tait encourue ;
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Peuvent galement tre dclars indignes de succder ceux qui ont commis des
actes mentionns au 1 et 2 et lgard desquels, en raison de leur dcs, laction
publique na pu tre exerce ou sest teinte.
B/ Les effets de lindignit
Il rsultait de larticle 727 ancien que ceux qui taient indignes de succder taient
comme tels, exclus de la succession.
Lindigne perdait rtroactivement la qualit dhritier, il tait cens ne lavoir jamais
t. Mais la privation de droits qui le frappait tait constitue par les droits lui
revenant en qualit de successeur ab intestat, sil avait reu des dons ou des legs,
ctait au titre de la rvocation des libralits quil pouvait ventuellement tre puni.
Si lhritier avait t mis en possession de tout ou partie de la succession, une
obligation de restitution pesait alors sur lui. Mais cet anantissement des droits de

lhritier indigne tait de nature rejaillir sur les tiers lorsquil leur avait consenti,
entre louverture de la succession et la constatation de lindignit, des droits rels sur
les biens dont il tait finalement priv.
Lindigne ntait toutefois pas frapp dune incapacit gnrale de succder ; il tait
uniquement exclu dune succession dtermine, celle du de cujus lgard de qui il
stait comport indignement. Lindignit naffectait pas les autres successions
auxquelles la loi pouvait lappeler.
La loi du 3 dcembre 2001 prvoit que lindignit entrane la perte du droit dhriter
de la victime, cependant, ce nest quune incapacit relative qui nempcherait pas
de succder dautres personnes. Sur ce point la loi de 2001 ne change pas grandchose. Toutefois, elle est beaucoup moins dure lgard de lindigne puisque larticle
728 prcise que nest pas exclu de la succession le successible frapp dindignit
lorsque le dfunt, postrieurement aux faits et la connaissance quil en a eue, a
prcis, par une dclaration expresse de volont en la forme testamentaire, quil
entend le maintenir dans ses droits hrditaires ou lui a fait une libralit universelle
ou titre universel.
Le successible reconnu comme tant indigne peut donc toujours venir la succession
si le de cujus lui a, postrieurement aux faits et la connaissance quil en a eue ,
pardonn.
Si ce nest pas le cas, alors le successible exclu pour indignit est tenu de rendre tous
les fruits et tous les revenus dont il a eu la jouissance depuis louverture de la
succession (art. 729 nouveau).
La loi du 3 dcembre 2001 amoindrit encore les effets de lindignit puisquelle
apporte une prcision apprciable larticle 729-1 : les enfants de lindigne ne sont
pas exclus par la faute de leur auteur, soit quils viennent la succession de leur
chef, soit quils y viennent pas leffet de la reprsentation . Les enfants ne sont donc
plus indirectement exclus par la faute de leur auteur. Mais si ces enfants sont
mineurs, lindigne est priv du droit de jouissance lgale sur tous les biens quils ont
reu du dfunt, soit de leur chef, soit par reprsentation (art. 729-1 in fine).
Il faut cependant viter que lavantage ainsi reconnu aux descendants de lindigne,
vivants au jour de sa condamnation ne vienne rompre lgalit entre eux et ceux quil
concevrait postrieurement. Aussi,
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larticle 755 al 2 prvoit que lorsque lindigne mourra son tour et quon rglera sa
succession, les premiers devront effectuer le rapport de ce quils avaient ainsi reu,

suivant les formes utilises pour le rapport des libralits, cest--dire en principe, en
valeur.
Un certain nombre de questions sont pourtant laisses en suspens par le texte :
1 A dfaut de descendance de lindigne, sa part se rpartit entre ses frres et
soeurs vivants, et si ultrieurement lindigne a un enfant ? Il semble que cet enfant
ne pourrait pas remettre en cause la succession de son aeul puisquelle a dj t
rgle et que lon nest pas dans lhypothse de lart. 755 al 2.
2 Supposons maintenant que le fils de lindigne dcde sans hritier, cest son pre
qui hrite de lui. Recueillera-t-il alors les biens reus par le descendant dans la
succession de son grand-pre ? Si on veut respecter la loi il ne semble pas que ce soit
possible, dans ce cas, les biens considrs devront aller dautres hritiers, mais
dans ce cas, il sagit dun nouveau cas de retour lgal !
Section 2 : Les principes de dsignation des hritiers
Ils sont essentiellement bass sur des liens de famille. Il faut que les personnes
soient unies par un lien dalliance, ainsi les beaux-enfants nhritent pas de leur
martre ou de leur partre, de mme le concubinage ne donne aucune vocation
hrditaire. Ces liens de famille doivent faire lobjet dun classement pour savoir qui
recevra les biens constituant la succession.
1 : Le lien de famille
En dfinitive, les seuls rapports de famille pris en considration dans le cadre de la
dvolution ab intestat sont le rapport de parent et le rapport de mariage sous
rserve de certaines rgles relatives au PACS.
I/ Le rapport de parent
On parle de rapport de parent quand on se rfre au cercle plus ou moins tendu
des personnes unies par les liens du sang. Mais il faut corriger cette perspective car il
existe des rapports artificiels rsultant dune adoption qui entranent des
consquences importantes en matire de vocation successorale.
A/ Les rgles gnrales concernant le rapport de parent
La succession se subdivise en ordres, en lignes, en souches et il faut encore tenir
compte des diffrentes sortes de lien de parent.
1) Les ordres
Le code civil tablit dans la famille parentale une chelle de 4 ordres successifs,
classs daprs la proximit du lien familial qui unit leurs membres et prfrables les
uns aux autres, de telle sorte que le 2eme ordre ne sera appel succder que si le
premier fait dfaut, le troisime en labsence du second et ainsi de suite (art. 734 C.
Civ.).
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2) Les lignes
Dans le cercle de famille appel succder ab intestat, la ligne joue un rle
important, car la suite des degrs forme la ligne (art. 742 C. Civ.). La ligne directe est
la ligne ascendante ou descendante, la ligne brise est la ligne collatrale. On parle
de ligne brise car pour compter les degrs, il faut remonter lanctre commun (art.
742 C. Civ.).
Cette notion de ligne sert distinguer les collatraux et les parents en ligne directe.
Elle repose sur la sparation de la ligne paternelle, jalonne de tous les parents
quune personne peut avoir du ct de son pre, et de la ligne maternelle compose
de ceux quune personne peut avoir du ct de sa mre. Les seuls parents quune
personne peut avoir dans lune ou lautre ligne sont : en ligne directe ses
descendants et en ligne collatrale, ses frres et soeurs, sans distinction aujourdhui
selon quil sagit de frres et soeurs consanguins, utrins ou germains, ainsi que leurs
descendants. Cette distinction entre les deux lignes est importante, notamment
lorsque lon travaille sur le mcanisme de la fente qui, avec la loi du 23 juin 2006
retrouve un nouveau souffle.
A lintrieur de la ligne maternelle ou paternelle, il ny a pas lieu sous distinction
puisque la part dvolue la ligne appartient lhritier ou aux hritiers les plus
proches en degr.
Pour compter les degrs en ligne directe, on compte les gnrations qui les
sparent ; en ligne collatrale, on compte les gnrations en remontant dans une
branche jusqu lauteur commun (non compris, cest--dire sans le compter) et en
redescendant ensuite dans lautre branche (art. 743 C. Civ.).
3) Les souches
La souche est un groupe lintrieur de lordre des descendants ou de celui des
frres et soeurs ou leurs descendants.
Si les descendants et frres et soeurs du dfunt chappent la distinction des lignes
paternelle et maternelle, ils sont en revanche assujettis une autre subdivision, celle
des souches. Ds lors que chacun des descendants ou frres et soeurs du dfunt a
lui-mme des descendants, il donne naissance une souche plus ou moins
importante.
B/ Le cas particulier de ladoption simple
Du ct du dfunt
Avant lentre en vigueur de la loi du 23 juin 2006, si ladopt mourait sans
descendant, la loi mnageait certains droits de retour lgal vers la famille adoptive

ou la famille par le sang, larticle 368-1 C. Civ. prvoyait que les biens donns par
ladoptant ou recueillis dans sa succession retournent ladoptant ou ses
descendants, sils existent encore en nature lors du dcs de ladopt, charge de
contribuer aux dettes et sous rserve des droits acquis par les tiers. Les biens que
ladopt avait reu titre gratuit
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de ses pre et mre retournent pareillement ces derniers ou leurs descendants .
Le surplus des biens laisss tait partag par moiti entre les deux familles, sans
prjudice des droits du conjoint sur lensemble de la succession.
Avec la loi du 23 juin 2006, larticle 368-1 C. Civ. a t modifi dans la succession
de ladopt, dfaut de descendants et de conjoint survivant les biens donns
par ladoptant ou recueillis dans sa succession retournent ladoptant ou ses
descendants, sils existent encore en nature lors du dcs de ladopt, charge de
contribuer aux dettes et sous rserve des droits acquis par les tiers. Les biens que
ladopt avait reu titre gratuit de ses pre et mre retournent pareillement ces
derniers ou leurs descendants
Le surplus des biens de ladopt se divise par moiti entre la famille dorigine et la
famille de ladoptant . En consquence, pour les successions ouvertes compter du
1er janvier 2007, les rgles drogatoires ne seront plus applicables si le dfunt laisse
un conjoint survivant. En prsence du conjoint survivant, la succession sera donc
dvolue dans les conditions de droit commun (ce qui sera tudi lorsque nous
verrons les rgles de la dvolution en prsence dun conjoint).
Du ct de lhritier
En cas dadoption simple, ladopt conserve ses droits successoraux dans sa famille
dorigine ce qui nexclut pas une vocation successorale dans la famille de ladoptant
(art. 368 C. Civ.), mais il nacquiert pas la qualit dhritier rservataire dans la
succession de lascendant de ladoptant (art. 368 al.2 C. Civ.).
II/ Le rapport de mariage
Le mariage a pour effet de crer entre les poux une vocation successorale
rciproque.
Le conjoint occupe au sein des successibles une place part. Lide qui sert de
fondement sa vocation est celle de solidarit mnagre. Il faut maintenir autant
que possible le conjoint survivant dans sa condition patrimoniale antrieure au dcs
du prmourant . Le maintien de la situation patrimoniale du conjoint survivant peut

tre assur non seulement par le droit des successions, mais galement par les
rgimes matrimoniaux, par les libralits entre poux
La vocation successorale implique en principe un mariage qui a prcd le dcs, il
faut galement que ce mariage nait pas t dclar nul, sinon il ny a plus de
mariage, donc plus de conjoint survivant.
La qualit de successible du conjoint a t redfinie par la loi du 23 juin 2006 par la
modification de larticle 732 C. Civ. : Est conjoint successible le conjoint survivant
non divorc . Donc pour les successions ouvertes compter du 1er janvier 2007, le
conjoint survivant sera successible la seule condition de ne pas tre divorc. Le
Garde des Sceaux considre quil est cohrent que, tant que le mariage perdure,
demeurent les droits et obligations qui lui sont attachs. En consquence, il
appartient aux personnes spares de corps ou de fait de divorcer si elles souhaitent
priver leur conjoint de tout droit successoral leur gard . En effet, seul lpoux
divorc ne peut prtendre aucun droit dans le patrimoine successoral du dfunt11.
11 Rp. min. QE n 36527, JOAN Q. 5 mai 2009, p. 4360 Revue Lamy Droit Civil
juillet 2009 N 62
Avant la loi du 23 juin 2006, la sparation de corps nentranait pas dissolution du lien
matrimonial :
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Le lien conjugal avait volu, avec la loi du 3 dcembre 2001, dans un sens favorable
au conjoint tout en vitant de maintenir des relations lorsque ce maintien peut tre
difficile supporter. Le conjoint peut aujourdhui hriter en pleine proprit ou en
usufruit, mais alors quavant la loi DE 2001 il avait essentiellement des droits en
usufruit, la loi de 2001 lui a donn essentiellement des droits en pleine proprit. La
loi du 23 juin 2006 a encore amlior son sort.
Avec les lois de 2001 et de 2006, le conjoint survivant non divorc bnficie, outre
ses droits en pleine proprit ou en usufruit dans la succession du de cujus, dun
droit au logement. Ce droit au logement est dabord un droit de jouissance, ensuite
un droit dhabitation et dusage. Le conjoint bnficie aussi dun droit prfrentiel
dans lattribution du logement et des meubles meublants au moment du partage de
la succession.
A/ le droit de jouissance sur le logement familial
Larticle 763 C. Civ. prvoit en effet que si lpoque du dcs, le conjoint
successible occupe effectivement, titre dhabitation principale, un logement
appartenant aux poux ou dpendant totalement de la succession, il a de plein droit,

pendant une anne, la jouissance gratuite de ce logement, ainsi que du mobilier,


compris dans la succession, qui le garnit.
Si son habitation est assure au moyen dun bail loyer, ou dun logement
appartenant pour partie indivise au dfunt, les loyers ou indemnits doccupation
lui en seront rembourss par la succession pendant lanne, au fur et mesure de
leur acquittement.
Les droits prvus au prsent article sont rputs effets directs du mariage et non
droits successoraux.
Le prsent article est dordre public.
Larticle 763 pose donc
* un droit de jouissance du logement familial au profit du conjoint survivant
plusieurs conditions :
1) il doit sagir de lhabitation principale
2) du conjoint lpoque laquelle il est devenu veuf
Sont donc exclus de ce droit les rsidences secondaires, mais galement le logement
de la famille dans lequel ne se trouverait pas le conjoint au jour du dcs.
Se posera encore une fois, certainement, la question de la qualification du logement.
Le droit du conjoint nest pas subordonn une condition de vie commune des
poux. Si les conjoints vivaient sparment, le survivant a droit la jouissance de sa
propre rsidence principale ;
Le conjoint ne perd pas son droit sil se remarie dans les 12 mois du dcs ;
- le conjoint spar de corps ne conserve pas en toutes circonstances ses droits de
succession (il en est priv en cas de sparation de corps prononce contre lui, il peut
tre exhrd indirectement par leffet de libralits, lorsque la sparation de corps
est prononce sur demande conjointe, les poux peuvent inclure dans leur
convention une renonciation aux droits successoraux qui leurs sont confrs11.
- En cas de divorce, les poux divorcs perdent lun et lautre les droits que la loi
accorde au survivant dans la succession du prdcd.
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La loi de 2006 modifie le droit temporaire sur un point : elle en tend lapplication au
cas du logement dtenu en indivision par le dfunt et un tiers. Pour les successions
ouvertes avant le 1er janvier 2007 dans cette hypothse le conjoint ne pouvait pas

bnficier du droit temporaire au logement. Pour celles ouvertes compter du 1er


janvier 2007 le logement ne sera plus exclu du droit temporaire. Dans ce cas,
lindemnit doccupation due au co-indivisaire par le conjoint survivant dans les 12
mois du dcs sera la charge de la succession (art. 763 al. 2 C. Civ.)
Le conjoint a un droit de jouissance quil ne faut pas confondre avec le droit dusage
semble-t-il.
* En cas de location du logement, la succession doit assumer le paiement des loyers
par mensualits.
* Les droits sont rputs effets directs du mariage et non des droits successoraux.
Et puisquils sont rputs effets directs du mariage, toute taxation au titre des droits
successoraux est donc exclue, il sagit en quelque sorte dun avantage matrimonial
lgal !
Depuis la loi du 23 juin 2006, le partenaire survivant peut bnficier dun droit
dusage et dhabitation du logement commun pendant un an compter du dcs. Ce
droit est reconnu mme si le logement appartenait au dfunt, mais il faut dans ce cas
que le logement ait t la rsidence principale du couple et que le survivant y
demeure au moment du dcs.
Le droit temporaire au logement sexerce au profit du partenaire, dans les mmes
conditions que pour les conjoints, sous deux rserves :
1) le droit temporaire au logement nest pas dordre public pour les partenaires de
PACS, un testament pourrait donc priver le partenaire de ce droit de jouissance ce qui
nest pas possible avec un conjoint.
2) Le droit temporaire dont bnficie le partenaire survivant ntant pas un effet du
mariage, il devrait sagir dun droit successoral soumis aux droits de mutation sur la
valeur de ce droit. Toutefois, la loir TEPA du 21 aot 2007 aligne les aspects fiscaux
concernant ce droit pour le partenaire pacs sur ceux des conjoints survivants.
Si le logement commun tait lou, la succession doit assurer le droit au logement du
partenaire survivant en lui remboursant le montant des loyers.
* Puisque le prsent article est dordre public, si le logement de la famille est un bien
propre de lun ou de lautre des conjoints, sous de rgime de communaut, ou un
bien personnel en rgime sparatiste, le conjoint survivant est en droit de faire valoir
son droit de jouissance pendant un an. Le de cujus ne pourrait pas
conventionnellement le priver de son droit. Donc, si ce logement a fait lobjet dun
legs, le lgataire doit respecter les termes de larticle 763 C. Civ.
Le conjoint na pas besoin de demander le bnfice du droit temporaire puisquil
sapplique de plein droit aux termes de larticle 763 al. 1 C. Civ. dont les dispositions
nont pas t modifies par la loi du 23 juin 2006. Le seul fait de se trouver dans les
lieux lpoque du dcs lui permet de sy maintenir gratuitement pendant une
anne.

Le lgislateur a galement prvu un droit dhabitation et dusage sur le logement de


la famille
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B/ Le droit dhabitation et dusage
Larticle 764 C. Civ. prvoit :
Sauf volont contraire du dfunt exprime dans les conditions de larticle 971, le
conjoint successible qui occupait effectivement, lpoque du dcs, titre
dhabitation principale, un logement appartenant aux poux ou dpendant
totalement de la succession, a sur ce logement, jusqu son dcs, un droit
dhabitation et un droit dusage sur le mobilier, compris dans la succession, le
garnissant.
La privation de ces droits dhabitation et dusage exprime par le dfunt dans les
conditions mentionnes au premier alina est sans incidence sur les droits dusufruit
que le conjoint recueille en vertu de la loi ou dune libralit, qui continuent obir
leurs rgles propres.
.
Par drogation aux articles 631 et 634, lorsque la situation du conjoint fait que le
logement grev du droit dhabitation nest plus adapt ses besoins, le conjoint ou
son reprsentant peut le louer usage autre que commercial ou agricole afin de
dgager les ressources ncessaires de nouvelles conditions dhbergement .
* Ce droit contrairement au prcdant nest pas dordre public, le dfunt peut donc
en priver le survivant. Mais la privation doit se faire par testament public puisque le
texte vise larticle 971 et non pas larticle 970 C. Civ. Dans une dcision du 15
dcembre 2010, la cour de cassation est venue prciser la disposition. En effet, la
cour de cassation, au visa des articles 764 et 971 du Code civil prcise Qu'en
statuant ainsi, alors qu'il rsultait de ses propres constatations que le dfunt n'avait
pas exprim sa volont de priver son pouse du droit viager au logement par un
testament authentique reu par deux notaires ou par un notaire assist de deux
tmoins, la cour d'appel, qui n'a pas tir les consquences lgales qui s'en
vinaient, a viol les textes susviss . En effet, la cour dappel avait bien constat
que, par actes notaris (de 1997 -1999 et 2001) le dfunt avait marqu sa volont de
priver son pouse de la jouissance lgale sur le logement de Saint Quentin qui
constituait la rsidence principale du conjoint avant le dcs et de laisser son
pouse lusufruit dun appartement Cannes. Toutefois, cette volont sexprimait
dans des actes de donation ou des actes notaris neutres, pas dans un testament

authentique ! Donc la cour de cassation refuse de respecter la volont du dfunt


parce quil na pas respect les conditions du texte applicable.12
Dans une dcision du 15 dcembre 201013, la Cour de cassation sanctionne une
Cour dappel qui a statu sur une demande dindemnit doccupation dun immeuble
alors que les 1ers magistrats nont pas encore statu sur ce point. En lespce, il
sagissait dune pouse qui au moment du dcs de son mari a opt pour le droit
viager sur une maison du dfunt en Dordogne alors quelle vivait avec son mari avant
son dcs Paris. Les filles du dfunt contestent ce droit. Elles devraient obtenir gain
de cause, mais la Cour dappel saisie en rfr est sanctionne parce quelle na pas
attendu la solution des juges de 1ere instance qui navaient pas encore statu.
Ce qui nempche pas de lguer dans un testament olographe le logement familial
bien propre ou bien personnel, dans ce cas, le testament reste valable, le legs devra
tre excut en nue-proprit, le conjoint survivant conservera lintgralit de ses
droits dusufruit.
12 Civ. 1ere 15 dcembre 2010 N de pourvoi 09-68076
13 Civ. 1ere 24 octobre 2012 N 11-17094
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* Si le dfunt veut priver le conjoint du droit dhabitation, sa dcision naffectera pas
les droits en usufruit que le conjoint peut avoir, de droit, sur sa succession. Ce qui
veut dire que le logement entrera en ligne de compte pour le calcul de lusufruit mais
que le conjoint survivant ne pourra pas exercer sur ce logement un droit dusage. Ce
qui veut dire que si le conjoint survivant ne peut plus habiter le logement, il pourra
en percevoir les loyers.
* Le dernier alina de larticle est surprenant puisquil est prvu que le conjoint peut
louer le logement si ce dernier devient trop grand. Comment peut-on transformer un
droit dusage en droit dusufruit ? Toujours est-il que le code civil le prvoyant, il ny a
rien faire pour rectifier la chose sauf attendre un nouveau texte qui corrigerait
ceci, ce que la loi du 23 juin 2006 na pas fait. Dans tous les cas, le bail consenti ne
peut tre quun bail dhabitation. Dans ce cas, quand la facult est exerce, les loyers
procurs par limmeuble lou constituent des revenus imposables entre les mains du
conjoint survivant qui les peroit.
* Ce droit est un droit successoral, il est donc soumis taxation, mais comme depuis
la loi TEPA de 2008, les conjoints survivants sont dispenss de droits de mutation.

Larticle 765 C. Civ. explique comment se combine le droit dusage et les droits
lgaux du conjoint sur la succession. La valeur des droits dhabitation et dusage
simpute sur la valeur des droits successoraux recueillis par le conjoint.
Si la valeur des droits dhabitation et dusage est infrieure celle de ses droits
successoraux, le conjoint peut prendre le complment sur les biens existants.
Si la valeur des droits dhabitation et dusage est suprieure celle de ses droits
successoraux, le conjoint nest pas tenu de rcompenser la succession raison de
lexcdent .
Larticle 765 C. Civ. fait donc apparatre que la diffrence du droit temporaire
reconnu larticle 763, celui-ci nest pas accord gratuitement, il vient simputer sur
la part du conjoint, qui a un an pour faire connatre sa dcision. Soucieux que le
conjoint ne puisse pas en tre priv en raison de la faible valeur dune succession
dont limmeuble constitue lessentiel, le lgislateur a dict des rgles originales :
concurrence de sa part hrditaire, le conjoint doit compltement subir limputation
et ne pourra prtendre quau surplus ; en revanche, si la valeur de limmeuble et de
son mobilier excde ce qui lui tait reconnu, non seulement il peut tout de mme les
rclamer, mais encore, il ne doit aucune indemnit ou soulte ses cohritiers (art.
765 C. Civ.).
Le droit sur le logement de la famille, bien quayant un statut propre, ne se dissocie
pas des nouveaux droits successoraux donns au conjoint (al.1).
A la lecture des deux alinas suivants, on constate que le droit dusage au logement
est un minimum et non un maximum.
Il faut donc combiner le droit propre au logement et le droit gnral sur la succession.
Le conjoint dispose dune option, il ne devra donc pas oublier de rclamer son droit
dusage et dhabitation, sous peine den tre dchu, dans lanne du dcs. Laction
est divisible, le titulaire est donc autoris recevoir ce quil souhaite, le survivant a
donc la facult de demander le bnfice du droit sur limmeuble et les meubles
meublants ou seulement sur lun de ces lments.
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Dun commun accord, le conjoint et ses cohritiers peuvent convertir que le droit
dhabitation et le droit dusage en une rente viagre ou un capital.
Se pose aujourdhui la question de la confrontation du droit viager au logement du
conjoint et du droit de retour lgal des pre et mre14. Certains auteurs proposent
non pas dopposer ces droits qui ne peuvent ltre, aucun ntant rellement
suprieur lautre, mais de les combiner en utilisant les termes mmes des textes.

La solution propose par Christophe BLANCHARD consiste se baser sur larticle


738-2 al. 3 du code civil. Le lgislateur a prvu une autre modalit pour le droit de
retour : l'exercice en valeur, c'est--dire la reconnaissance au profit des pre et mre
d'un droit de crance concurrence d'une quote-part de la succession le recours
un droit de retour en valeur permet aux parents et au conjoint de recueillir
immdiatement la totalit de leurs droits, le seul amnagement tant que les parents
reoivent une somme d'argent et non une quote-part du bien donn l'excution du
droit de retour en valeur n'est pas exempte de dfauts, mais elle prsente l'avantage
d'tre la solution la moins imparfaite et la seule combiner les droits de chacun,
vitant un choix arbitraire entre les droits du conjoint et ceux des pre et mre du
dfunt.
Il existe encore un certain nombre de faveurs du lgislateur pour le conjoint :
C/ Pension contre la succession du conjoint insuffisamment pourvu
Art. 767 C. Civ.
La succession de lpoux prdcd doit une pension au conjoint successible qui est
dans le besoin. Le dlai pour la rclamer est dun an partir du dcs ou du moment
o les hritiers cessent dacquitter les prestations quils fournissaient auparavant au
conjoint. Le dlai se prolonge, en cas dindivision, jusqu lachvement du partage.
La pension alimentaire est prleve sur lhrdit. Elle est supporte par tous les
hritiers et, en cas dinsuffisance, par tous les lgataires particuliers,
proportionnellement leur molument.
Toutefois, si le dfunt a expressment dclar que tel legs sera acquitt de
prfrence aux autres, il sera fait application de larticle 927 .
Cette pension est donc prvue larticle 767 C. Civ.. Lorsque le conjoint survivant se
retrouve dans le besoin, face une succession solvable dans laquelle ses droits sont
insuffisants ou inexistants (parce que par exemple sa part se rduit presque rien du
fait des libralits que le de cujus a consenti des tiers et qui ont absorb en grande
partie la masse dexercice), il peut rclamer une pension alimentaire la succession
du prdcd.
La notion de besoin recouvre ce qui est ncessaire la vie et notamment les soins
mdicaux. Il ne sagit pas de conserver lpoux survivant le train de vie quil avait
avant le dcs de son conjoint. La pension alimentaire est accorde celui qui ne
peut subvenir ses propres besoins, en principe, ces besoins sont valus au jour du
dcs, mais ils peuvent aussi tre pris en considration au moment de la demande
de pension alimentaire.
14 Le conflit du droit viager au logement du conjoint et du droit de retour lgal des
pre et mre Rpertoire Defrnois 2009 p. 2047 39020 Christophe BLANCHARD
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La pension pesant sur la seule succession : elle est due par les hritiers non sur leur
patrimoine, mais concurrence des biens reus qui, seuls, peuvent tre poursuivis
(les hritiers ne sont exceptionnellement tenus ici quintra vires hereditatis). Cette
pension est donc prleve sur lactif successoral proportionnellement la part reue
par chaque hritier. Elle doit tre paye par tous les hritiers, mme par les
lgataires si la part des hritiers est insuffisante. Sil ny a rien dans lactif
successoral, le conjoint na droit rien. De mme si les hritiers renoncent la
succession, ils ne sont pas tenus de verser une pension alimentaire au conjoint
survivant.
Cette pension peut tre rclame mme en cas de sparation de corps, car le devoir
de secours de larticle 212 subsistait, de mme ce droit pension alimentaire ne
peut pas tre remis en cause en raison de lattitude du conjoint survivant. La
demande doit cependant en tre faite dans un bref dlai : 1 an partir du dcs ou
du moment o les hritiers cessent dacquitter les prestations quils fournissaient
auparavant au conjoint; moins que le partage nait pas eu lieu, auquel cas le dlai
se prolonge jusqu son achvement. Il faut sadresser aux juges aux affaires
familiales qui est le juge comptent pour les demandes de paiement de pension
alimentaire.
Cette pension est fixe en fonction des besoins du conjoint survivant. Il faut tenir
compte de toutes ses ressources, cest--dire non seulement de celles dont il
disposait avant le dcs, mais encore de toutes celles, dorigine lgale, testamentaire
ou conventionnelle, que peut ventuellement lui procurer le dcs (usufruit, capital
dcs de la scurit sociale, pension de rversion, allocation de veuvage, bnfice
dune assurance-vie souscrite par le dfunt au profit du survivant).
Cette pension nest pas soumise aux droits de mutation par dcs car le bnficiaire
la reoit en qualit de crancier de la succession et non en qualit dhritier. Par
ailleurs les hritiers ne peuvent pas la dduire au titre du passif successoral.
Le paiement de cette pension ne prend pas fin au moment du partage de la
succession et nest pas limite la priode de lindivision.
D/ Salaire diffr du conjoint collaborateur
Sous certaines conditions, le conjoint survivant du chef dune entreprise commerciale
ou artisanale stait galement vu reconnatre une crance contre la succession (art.
14 de la loi du 31 dcembre 1989).
La loi dorientation agricole du 9 juillet 1999 a reconnu les mmes droits au conjoint
de lagriculteur (L 321-21-1 C. Rur.).
Dans les deux cas, il sagit dune crance contre la succession gale trois fois le
SMIC annuel en vigueur au jour du dcs, dans la limite de 25% de lactif successoral.
Toutefois, son obtention est subordonne deux types de conditions :

1 de collaboration (celle-ci doit avoir dure au moins 10 ans)


2 et de ressources : le conjoint ne doit pas avoir reu de salaire ni avoir t associ
aux bnfices
Le SMIC pris en compte est :
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- soit celui en vigueur au moment du dcs pour le conjoint survivant ou le SMIC en
vigueur au moment du partage pour les descendants ;
- soit celui en vigueur au moment du rglement anticip de la succession (par
donation-partage)
Cette crance sur la succession est garantie par un privilge sur lensemble des
meubles et immeubles de la succession (art. 2101 et 2104 C. Civ.). En ce qui
concerne le privilge sur lensemble des immeubles de la succession, cette crance
est dispense de la formalit de linscription aux hypothques. Il convient dadresser
la demande de salaire diffr au notaire charg de la succession.
En cas de contestation, il faut assigner la succession en paiement devant le tribunal
dinstance. Laction en demande du bnfice dun contrat de salaire diffr se
prescrit par 30 ans compter de louverture de la succession15.
2 : La dvolution successorale entre les membres de la famille
On ne saurait admettre que tous les parents jusquau 6eme degr puissent,
ensemble, venir la succession, car il est normal que certains en priment dautres,
cest le jeu de lordre successoral (art. 734 C. Civ.). Entre les hritiers, la loi tablit
une hirarchie. Mais cette hirarchie doit coexister avec lexigence dgalit entre les
hritiers. La succession sera dvolue de manire diffrente selon quil reste ou pas
un conjoint survivant.
I/ La dvolution successorale en labsence de conjoint survivant
A qui donner la prfrence sil y a trop de candidats la succession ? Le descendant,
lascendant et le collatral, qui sera alors prfr ? Cette question est rgle par la
hirarchie successorale. Puis lorsque les hritiers sont identifis, il se peut quil faille
respecter le principe de lgalit des souches car lun dentre eux tant dcd, il
laisse lui-mme des descendants. Enfin, ces deux principes tant poss, il convient
denvisager la dvolution de la succession proprement parler.
A/ La hirarchie successorale

Une fois les fondements de classement choisis, la famille tait hirarchise en ordres
= art. 734 C. Civ.
Le premier ordre est celui des enfants et de leurs descendants
Le second ordre est compos des pre et mre ; des frres et soeurs et des
descendants de ces derniers.
Le troisime ordre est compos des ascendants autres que les pre et mre.
Le quatrime ordre est compos des collatraux autres que les frres et soeurs et les
descendants de ces derniers.
Larticle 734 prcise que chacune de ces quatre catgories constitue un ordre
dhritiers qui exclut les suivants . Ce qui est ensuite prcis par les articles 735
740 C. Civ.
La loi du 23 juin 2006 na pas chang les termes de larticle 734 C. Civ. Cette
rdaction de larticle 734 (loi de 2001) a pos des problmes dinterprtation que la
loi du 23 juin 2006 portant rforme des
15 Cass. Civ. 1ere 16 juillet 1998 Bull. Civ. N264
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successions et des libralits tente de solutionner. Larticle 738-1 du code civil
rtablit la fente des ascendants en labsence de conjoint successible lorsque les
ascendants ordinaires sont en concours avec le pre ou la mre du dfunt en
labsence de collatraux privilgis. Dans cette hypothse le classement par ordre
imposait que lon carte lapplication de la fente puisque les ascendants autres que
les pre et mre taient dans le troisime ordre alors que ces derniers taient dans le
second ordre. On attribuait donc la totalit de la succession au pre ou la mre
survivant.
La loi du 23 juin 2006 rgle cette question et affirme que la fente est bien applicable
dans cette hypothse, larticle 738-1 C. Civ. prvoit lorsque seul le pre ou la
mre survit et que le dfunt na ni postrit ni frre ni soeur ni descendant de ces
derniers, mais laisse un ou des ascendants de lautre branche que celle de son pre
ou celle de sa mre survivant, la succession est dvolue pour moiti au pre ou la
mre et pour moiti aux ascendants de lautre branche .
Le problme est donc solutionn, lerreur de la loi de 2001 est donc rectifie par
la loi du 23 juin 2006. Comme cette disposition a un caractre interprtatif, elle a un
effet rtroactif, elle sapplique donc aux successions ouvertes depuis le 1er juillet
2002 (date dentre en application de la loi de 2001).

B/ Le principe de lgalit des souches


On parle dgalit par souche lorsque lon est dans le mcanisme de la
reprsentation. A savoir : le partage par tte ne peut pas avoir lieu car lun des
hritiers du mme ordre et du mme degr est dcd, a renonc ou est indigne,
dans ce cas, ce sont ses hritiers qui viendront, ventuellement, en reprsentation et
dans ce cas, on tient compte de la souche. La loi du 23 juin 2006 est venue dfinir la
reprsentation larticle 751 C. Civ. : la reprsentation est une fiction juridique qui
a pour but dappeler la succession les reprsentants aux droits des reprsents .
1) Le domaine de la reprsentation
La reprsentation successorale fonctionne exclusivement dans les successions
descendantes et collatrales.
- Du ct des descendants
La reprsentation est prvue larticle 752 C. Civ. La reprsentation a lieu linfini en
ligne directe descendante. En ligne directe descendante le domaine de la
reprsentation est trs tendue : larticle 752 al. 2 C. Civ. prvoit quelle est admise :
- soit que les enfants du dfunt concourent avec les descendants dun enfant
prdcd,
Dfunt
enfant 1 enfant 2 enfant 3
petit enfant
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- soit que tous les enfants du dfunt tant morts avant lui, les descendants desdits
enfants se trouvent entre eux en degrs gaux ou ingaux
dfunt
enfant 1 enfant 2 enfant 3
enfant enfant enfant
enfant enfant
enfant
Avec la loi de 2001, le lgislateur a prvu quil tait possible de reprsenter un
hritier indigne16. La loi de 2006 en fait de mme avec lhritier renonant17.

Dsormais, aux termes de larticle 805 du Code civil, la part du renonant choit
ses reprsentants ; dfaut, elle accrot ses cohritiers. Sil est seul, elle est
dvolue au degr subsquent.
La renonciation ninterdisant pas la reprsentation, celle-ci peut constituer, depuis le
1er janvier 2007, une technique civile de transmission intergnrationnelle, dautant
plus que fiscalement, le rgime de la renonciation est, en ligne directe, favorable.
En effet, lorsquun hritier renonce une succession, les droits dus par les
descendants du renonant sont calculs comme si ces derniers avaient t les
bnficiaires directs de la succession (Instr. 22 nov. 2007, BOI 7 G-6-07). Les
reprsentants dun renonant se partagent labattement personnel dont aurait d
bnficier ce dernier comme en cas de reprsentation dun parent prdcd. Ils
bnficient ensuite chacun sur leur part nette taxable du tarif en ligne directe. Ce
principe rend la renonciation fiscalement neutre, voire avantageuse, puisque les
tarifs sappliquent, pour chaque reprsent, sur une base taxable nette plus faible.

La renonciation peut apparatre ici dautant plus intressante que le lgislateur


protge les intrts des enfants du renonant ns aprs louverture de la succession.
En effet, les enfants du renonant conus avant louverture de la succession dont le
renonant a t exclu rapportent la succession de
16 Article 755 C. Civ.
17 Article 754 C. Civ. et article 805 C. Civ.
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ce dernier les biens dont ils ont hrit en ses lieu et place, sils viennent en concours
avec dautres enfants conus aprs louverture de la succession (C. civ., art. 754, al.
2 et 755, al. 2) 18.
Dans un arrt de la Cour de cassation en date du 25 septembre 201319, la Cour de
cassation est venue prciser que lorsquil ny avait quune souche, la reprsentation
navait pas vocation jouer. Dans ce cas, les hritiers viennent la succession de
lascendant de leur ascendant de leur propre chef.
- Du ct des collatraux
La reprsentation en ligne collatrale est prvue larticle 752-2 C. Civ. Cet article
formule au profit des descendants des frres et soeurs du dfunt des solutions assez
semblables celles mises en place pour les descendants directs du dfunt. Larticle
752-2 donne les hypothses de reprsentation en ligne collatrale :

- les enfants ou descendants de frres ou soeurs du dfunt viennent sa succession


concurremment avec des oncles ou tantes,
Soeur frre dfunt frre
Enfant
- tous les frres et soeurs du dfunt tant prdcds, la succession se trouve
dvolue leurs descendants en degrs gaux ou ingaux
Soeur frre dfunt frre
Enfant enfant enfant
Enfant
La reprsentation joue non seulement pour les descendants dun frre germain du
dfunt, mais aussi lorsquils descendent dune soeur ou dun frre utrin ou
consanguin. Depuis la loi du 3 dcembre 2001,
18 Renonciation successorale, technique doptimisation
intergnrationnelle Droit et Patrimoine 2009 N 178

dune

transmission

19 1ere Civ. 25 septembre 2013


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leur vocation ne peut plus tre rduite puisque le lgislateur a fait disparatre le
mcanisme de la fente spciale de lancien article 752 C. Civ. avec la mise en place
de larticle 733 du Code civil
2) Les conditions de la reprsentation
La technique de la reprsentation se situe dans le cadre dune relation ternaire : le
dfunt, le reprsent et le reprsentant. La situation du dfunt nappelle pas
dobservation particulire. Ce qui nest pas le cas du reprsent et du ou des
reprsentants, quil sagisse des conditions tenant la relation qui existe entre eux
ou de la situation particulire de chacun deux.
- Quant la relation entre le reprsent et le reprsentant
Le reprsentant doit tre un descendant du reprsent. Le reprsentant reprsente le
reprsent mme si, lorsque celui-ci est mort, il a renonc sa succession ou en a
t dclar indigne.
- Quant au reprsent

Lexigence du prdcs du reprsent nest plus exige, puisquil est aujourdhui


possible de reprsenter non seulement lindigne (depuis la loi de 2001), mais
galement le renonant une succession (depuis la loi de 2006) ce qui sexplique par
la volont du lgislateur de favoriser les transmissions de patrimoines
transgnrationnelles (action en renonciation de laction en rduction).
- Quant au reprsentant
Sil faut que le reprsentant soit apte recueillir la succession du dfunt, il nest pas
ncessaire quil lait t vis--vis de la succession du reprsent.
Le reprsentant doit tre le descendant le plus proche du reprsent par le degr.
Peu importe en revanche quil soit venu ou non la succession du reprsent ; donc
le reprsentant peut navoir pas hrit du reprsent parce quil a renonc sa
succession ou parce quil en a t dclar indigne, ce qui nexclut pas en ce qui le
concerne, le mcanisme de la reprsentation (art. 754 C. Civ.).
Le reprsentant doit videmment tre vivant ou du moins conu au dcs du dfunt
et il ne doit pas tre indigne lgard du dfunt. Lindignit peut faire chec la
reprsentation ds lors quelle frappe le reprsentant ou le reprsent dans ses
rapports avec le dfunt, en revanche, lindignit du reprsentant lgard du
reprsent nest pas retenue.
3) Les effets de la reprsentation
La reprsentation substitue lgalit des souches lgalit des individus, en effet,
larticle 753 C. Civ. prcise que lorsque la reprsentation est admise, la succession se
partage par souche.
Ce qui peut produire des effets :
- Le premier effet ne se produit que lorsque le dfunt a eu plusieurs enfants dont
certains sont prdcds laissant eux-mmes des descendants. Ceux-ci viennent
alors la succession par reprsentation. La reprsentation droge ainsi la rgle de
priorit du degr, elle permet au reprsentant de se prvaloir du rang de son auteur,
- Le second effet de la reprsentation est que le partage seffectue par souche et non
par tte, il y a autant de souches que dhritiers vivants ou reprsents
La loi du 23 juin 2006, pour assurer lgalit des enfants du renonant, a prvu un
mcanisme identique celui prvu en cas de reprsentation de lindigne : les enfants
du renonant conus avant louverture de la succession dont le renonant sest priv
devront rapporter la succession de ce dernier les biens
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dont ils auront hrit en son lieu et place, sils viennent en concours avec dautres
enfants conus aprs louverture de la succession (art. 754 al. 2 nouveau du code
civil).
C/ La dvolution de la succession
1) Le premier ordre est reprsent
Le point le plus dlicat rsoudre est celui de lgalit entre les descendants et
notamment de lgalit selon leur filiation. Si le droit franais a consacr le principe
dgalit des filiations en matire successorale, ce principe supporte encore quelques
exceptions.
* Le principe dgalit des descendants
Larticle 733 al.1 nouveau du code civil prcise la loi ne distingue pas selon les
modes dtablissement de la filiation pour dterminer les parents appels succder.
Lordonnance du 4 juillet 2005 entre en vigueur le 1er juillet 2006 a simplifi le
droit de la filiation et a unifi les rgles pour galiser les droits des enfants.
Laugmentation du nombre des naissances hors mariage rendait obsolte la
distinction des enfants selon la situation conjugale de leurs parents. Cette
ordonnance limine donc larchaque dualit entre la filiation lgitime et la filiation
naturelle. Le nouvel article 310 C. Civ. prcise tous les enfants dont la filiation est
lgalement tablie ont les mmes droits et les mmes devoirs dans leurs rapports
avec leur pre et mre. Ils entrent dans la famille de chacun deux .
Larticle 735 C. Civ. pose la rgle de labsence de privilge de masculinit, de
privilge danesse, lesprit galitaire domine dans la succession ab intestat.
Le descendant le plus proche en degr prime les autres sil ny a quune souche, sil y
en a plusieurs, il y a lieu de tenir compte du mcanisme de la reprsentation.
* Les exceptions lgalit de filiation
Une grosse partie de ces exceptions a t supprime par la loi de 2001. Il ne reste
aujourdhui que deux exceptions importantes :
Lenfant incestueux : Il subsiste une limitation en matire de filiation incestueuse sil
existe entre les pre et mre de lenfant naturel un des empchements mariage
prvus pour cause de parent par les articles 161 163 C. Civ. cest--dire quil sagit
de parents en ligne directe ou de frres et soeurs lgitimes ou naturels20 ou encore
entre un oncle et une nice ou une tante et un neveu que la parent soit lgitime ou
naturelle. Larticle 310-2 C. Civ. tel quil rsulte de lordonnance du 4 juillet 2005
prvoit que lorsque, en pareil cas, la filiation est dj tablie lgard de lun des
parents, il est interdit de
20 Il sagit de cas dinceste absolu parce que le mariage est prohib sans possibilit
dobtenir une dispense du Prsident de la Rpublique. Un dernier exemple rcent
rappelle cette interdiction : Cass. Civ. 6 janvier 2004 Proc. Gn. Prs la CA de Rennes
c/ G.L.C.. Dans cette affaire un enfant nat Tours, le 7 fvrier 1990, de parents frres
et soeurs. En ralit ils ne sont que consanguins. La mre a fait une reconnaissance

antnatale en 1989, le pre-oncle fait une reconnaissance quelques jours aprs la


naissance. Sur le fondement de larticle L 334-10 C. Civ., le tribunal de Tours annule
la seconde reconnaissance les 12 septembre 1991. Cependant, 5 jours auparavant,
lenfant a t reconnue par un homme qui la lgitime en pousant sa mre le 11
octobre. En 1998, la mre divorce et le 20 mars 1998 fait annuler la reconnaissance
et lalgitimation subsquente. Trois mois aprs, elle consent ladoption de sa fille
par son frre, lequel stait lui-mme mari et avait divorc. Le 7 avril 1999, le
tribunal de St Malo rejette la demande ; sur appel du pre incestueux, la CA de
Rennes le 24 janvier 2000 carte la fraude la loi, considre que les conditions de
ladoption sont remplies et ordonne une expertise pour savoir si ladoption est
conforme lintrt de lenfant sur le fondement de larticle 353 C. Civ.. Le 22 janvier
2001, la cour reprend lanalyse et considre que ladoption est conforme lintrt
de lenfant. La Cour de cassation casse la dcision de la cour dappel la requt en
adoption prsente par M.L.C. contrevient aux dispositions dordre public dictes
par larticle 334-10 C. Civ. interdisant ltablissement du double lien de filiation en
cas dinceste absolu . JCP G 6 fvrier 2004 Chron. Dactualit Droit de la famille I
109 2 filiation adoptive A
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ltablir lgard de lautre, le lgislateur impose donc lenfant issu dun inceste
absolu une filiation unilinaire.
Lenfant adopt simple : Lorsque lenfant a fait lobjet dune adoption simple, il a
dans la famille de ladoptant les mmes droits successoraux quun enfant lgitime
sans acqurir cependant la qualit dhritier rservataire lgard des ascendants de
ladoptant (art. 368 C. Civ.)
2) Le second ordre est reprsent
Le deuxime ordre qui est un ordre mixte. Le lgislateur a ici essay dtablir un
compromis entre les gnrations.
* Si le dfunt ne laisse ni pre, ni mre, la succession est dvolue en totalit aux
frres et soeurs ou leurs ascendants, sous rserve des droits du conjoint survivant.
Cet ordre exclut donc les ascendants autres que les pre et mre, une faveur est
accorde une gnration plus jeune (art. 737 C. Civ.).
* Si le dfunt laisse ses pre et mre et des frres et soeurs ou des descendants de
ces derniers, le caractre mixte du deuxime ordre apparat et il convient de
dterminer les parts des ascendants et des collatraux. La solution est donne par
larticle 738 al. 1 C. Civ. qui donne la solution. La rgle gnrale est que chacun des
pre et mre a droit un quart de la succession, que la filiation soit lgitime,

naturelle ou adoptive, si le dfunt ne laisse que son pre ou sa mre, ce survivant


recueille un quart, mais lautre quart nest pas attribu des parents plus loigns
dans lautre ligne, il est dvolu aux collatraux privilgis (art 738 al 2 C. Civ.).
Appels en concours avec les pre et mre du dfunt, recueillir soit la moiti, soit
les de la succession, les frres et soeurs ou les descendants de ces derniers en
oprent le partage entre eux par gale portion sils sont du mme lit ou de lits
diffrents.
* Si le dfunt ne laisse que ses pre et mre, dans ce cas, il y a lieu la fente, la
succession se partage moiti pour la ligne maternelle, moiti pour la ligne paternelle,
sous rserve des droits du conjoint survivant. Il y a donc dj une division entre les
lignes, mais cette fente sopre entre ascendants situs au mme degr de parent
(art. 736 C. Civ.), ce nest pas vraiment une fente.
Pre Mre

Dfunt
Cas particulier de la fente en cas dadoption simple
La fente implique normalement la division entre deux lignes. Elle sopre cependant
entre deux familles lorsquen cas dadoption simple, ladopt meurt sans descendant
ni conjoint survivant. Le de cujus a
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alors en effet deux familles : sa famille adoptive et sa famille par le sang. Afin de
tenir compte de cette dualit, la dvolution de son patrimoine obit des rgles
originales :
- les biens donns par ladoptant ou recueillis dans sa succession retournent
ladoptant ou ses descendants, sils existent encore en nature lors du dcs de
ladopt,
- les biens que ladopt avait reu titre gratuit de ses pre et mre retournent
pareillement ces derniers ou leurs descendants (art. 368-1 al. 1 C. Civ.)
- le surplus des biens de ladopt se divise par moiti entre la famille dorigine et la
famille de ladoptant, sans prjudice des droits du conjoint sur lensemble de la
succession.
En revanche, si le dfunt laisse des descendants ou un conjoint survivant, ce sont les
rgles de la dvolution lgale qui sappliquent.

3) Les ascendants autres que les pre et mre


Ici le mcanisme de la fente successorale a vocation jouer. Il est prvu larticle
746, la succession du de cujus se partage par moiti entre la ligne maternelle et la
ligne paternelle et le plus proche en degr a la priorit. Il y a succession par tte en
cas dgalit de degr.
Sil ny a plus dascendant dans une ligne et que le de cujus ne laisse pas de conjoint
survivant, larticle 748 al. 3 C. Civ a vocation sappliquer, la succession est alors
dvolue aux ascendants de la seule ligne encore reprsente. Ce qui veut dire que
les grands-parents sont prfrs aux cousins germains.
La loi de 2006 est venue rectifier une erreur issue de la loi de 2001 en rinstaurant
une fente en cas de prsence du pre ou de la mre et dascendants autres que les
pre et mre dans lautre ligne. Larticle 738-1 C. Civ. prvoit lorsque seul le pre
ou la mre survit et que le dfunt na ni postrit ni frre ni soeur ni descendant de
ces derniers, mais laisse un ou des ascendants de lautre branche que celle de son
pre ou celle de sa mre survivant, la succession est dvolue pour moiti au pre ou
la mre et pour moiti aux ascendants de lautre branche . Donc, alors mme que
deux ordres sont en conflit, il ny a pas lieu dappliquer lexclusion de lordre le plus
loign. La fente est donc une exception au mcanisme des ordres.
Grand-Mre (3eme ordre)

Pre Mre
(2eme ordre)
Dfunt
4) Les collatraux autres que les frres et soeurs et les descendants de ces derniers
A dfaut de conjoint survivant et dascendants, les collatraux ordinaires
viennent la succession en principe jusquau 6eme degr. Sil y a des collatraux
ordinaires dans les deux lignes, les collatraux les plus proches priment dans chaque
ligne, sil ny a de collatraux ordinaires que dans une ligne, il y
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a une dvolution interlinaire. Ces rgles sont applicables quelle que soit la nature de
la parent, lgitime, naturelle ou adoptive.
La fente ne joue pour eux qu lintrieur de leur ordre. A dfaut dhritier dun rang
prfrable, la succession est divise en deux parts gales et dans chaque ligne le

collatral ordinaire le plus proche en degr exclut les autres (art. 749 C. Civ.). En
labsence de collatral ordinaire dans une ligne, la totalit de la succession est
dvolue lautre ligne.
- succession dvolue des collatraux autres que les frres et soeurs

Oncle Pre Mre Tante


cousin Dfunt Cousin
Petit cousin
- absence de collatral dans une branche
Oncle Pre Mre
Tout
Dfunt
II/ La dvolution successorale en prsence du conjoint survivant
Pour bnficier des droits successoraux depuis le 1er janvier 2007, le conjoint
survivant doit avoir la qualit de successible, ce qui signifie quil ne doit pas tre
divorc. Donc peu importe quil y ait un jugement de sparation de corps ayant force
de chose juge, le conjoint survivant reste successible.
Plus rcemment, une rponse ministrielle est venue prciser que seul lpoux
divorc ne pouvait prtendre aucun droit dans le patrimoine successoral du
dfunt21
Avant la loi de 2001, ctait sous la forme dune vocation successorale en usufruit
que se manifestaient le plus souvent ses droits dans la succession du dfunt :
- en prsence de descendants, il ne pouvait recevoir que en usufruit,
21 Rp. Min. QE n 36527, JOAN Q. 5 mai 2009 ^. 4360 Revue Lamy Droit Civil
juillet 2009 N 62
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- en prsence dascendants ou de collatraux, il ne pouvait recevoir que en
usufruit (art. 767 ancien C. Civ.).
Il pouvait toutefois dans certains cas avoir une vocation en pleine proprit :

- Lorsque le dfunt ne laissait pas de parent au degr successible, ou sil ne laissait


que des collatraux autres que les frres et soeurs, les biens de sa succession
appartenaient en pleine proprit au conjoint, (ancien art. 765 C. Civ.)
- Lorsque le dfunt ne laissait dans une ligne paternelle ou maternelle, aucun parent
au degr successible, ou sil ne laissait dans cette ligne que des collatraux autres
que les frres ou soeurs, la moiti de sa succession tait dvolue au conjoint
survivant (Ancien article 766 C. Civ.).
Dans tous les cas, vocation en pleine proprit et vocation en usufruit ne pouvaient
se cumuler.
La loi du 3 dcembre 2001 a modifi le sort du conjoint survivant pour lui accorder un
vritable droit. Selon Philippe Malaurie il sagit dune promotion sans prcdent en
quotit et en nature 22.
Mais ces droits spcifiques ne sont attribus quaux conjoints. La cour de cassation
rappelle rgulirement que sont conjoints les personnes unies par les liens du
mariage 23. Par voie de consquence, ce statut ne peut tre revendiqu ni par les
concubins, ni par des partenaires pacss.
A/ droits du conjoint en prsence de descendants et dascendants
Depuis la loi du 3 dcembre 2001, il a acquis un droit qui sexprime souvent en pleine
proprit mme si dans certains cas il peut encore bnficier dun droit en usufruit
son choix. La loi du 23 juin 2006 na fait que prciser certaines de ces rgles mais na
pas opr de changements rvolutionnaires.
- le conjoint en est concours avec des descendants
En vertu de larticle 757 C. Civ. sil est en concours avec des enfants, deux
hypothses doivent tre envisages :
- soit les enfants sont issus seulement des deux poux, dans ce cas, le conjoint
bnficie dune option entre un usufruit de la totalit des biens ou un quart des biens
en pleine proprit,
Dfunt Conjoint Survivant
Enfant enfant enfant
22 Philippe Malaurie Les successions et les libralits Defrnois 2e dition p.59
23 Civ. 2e, 5 mars 2008 N de pourvoi 08-60230 Droit de la famille avril 2008,
comm. 51 note Virginie LARRIBAU-TERNEYRE
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Quant aux modalits de loption, le lgislateur na pas voulu imposer de formalisme


trop lourd au conjoint survivant. Le choix peut tre tabli par tous moyens, que ce
soit par le principal intress ou par toute autre personne concerne (art. 758-2
C.Civ). Jusqu ce quil soit dcid, lpoux ne peut cder des droits qui sont encore
indtermins dans leur nature et leur tendue (art. 758-1 C. Civ.). Sil tergiverse, un
cohritier peut linviter par crit opter, ce qui lui ouvre alors un dlai de trois mois
aux termes duquel, sil na pas rpondu, par crit galement, il sera rput avoir
prfr lusufruit (art. 758-3 C. Civ.). La loi nimpose aucune forme lacte oprant
mise en demeure, mais son importance en ce qui concerne le dlai quil ouvre,
appelle certaines prcautions, dont la meilleure semble la notification par huissier ou
au moins lutilisation dun pli recommand avec accus de rception. Enfin, si le
conjoint dcde sans avoir pris parti, il est rput ici aussi avoir opt pour lusufruit
(art. 758-4 C. Civ.) ; un usufruit qui par hypothse sest teint avoir davoir pu
sexercer vraiment.
Le choix de la proprit ou de lusufruit
Le choix le plus vraisemblable pour le conjoint semble tre le choix de la totalit en
usufruit et comme il sagit dun usufruit universel, cela simplifie beaucoup les choses.
Sauf les exigences lgales du dpt de dclaration de succession dans les 6 mois du
dcs, cela permet aux enfants de demeurer paisiblement en indivision entre eux
et dattendre que le second de leurs auteurs meurt son tour ; ils auront ainsi vit
une liquidation pralable du rgime matrimonial existant entre leurs parents et se
borneront procder au partage de leurs successions confondues. Pour le reste des
formalits, il faut rappeler que le conjoint devra, avant son entre en possession,
fournir des garanties et dresser inventaire, sauf si les nus-propritaires len
dispensent.
Les pouvoirs du conjoint vont tre plus tendus encore sur les biens que leur nature
consomptible soumet un quasi-usufruit, en particulier, largent et les comptes
appartenant au dfunt. Par application de larticle 587, il en devient propritaire,
charge pour sa succession de restituer ultrieurement des valeurs semblables des
personnes qui taient dj ses hritiers. Donc au dcs de lusufruitier, le nupropritaire est titulaire dune crance, du montant des sommes en question, et cette
crance est dduite de lactif successoral.
Lusufruitier doit respecter les rgles que lui impose son statut. Ainsi, si le nu
propritaire lexige, il devra fournir caution de jouir en bon pre de famille (article
601 C. Civ.) et dresser un tat des meubles et un inventaire des immeubles (art. 600
C. Civ.). Nanmoins, ltablissement de ces formalits nest pas toujours suffisant
garantir les droits des nus propritaires
Dautre part, la pratique admet depuis longtemps le jeu de la subrogation relle pour
les portefeuilles de titres, que lusufruitier peut vendre sans laccord du nupropritaire, ds lors quil rachte dautres titres avec le produit de la vente. La cour
de cassation a prcis que lobligation de lusufruitier tait de sabstenir de diminuer
la valeur en capital du portefeuille.

A ce sujet, un certain nombre de difficults restent en suspend


- Lusufruitier peut-il modifier seul la nature du portefeuille en passant dun
placement entirement dvolu aux actions un investissement purement
obligataire ?
- Peut-il dcider seul de modifier les rgles de gestion initiales en choisissant par
exemple dinvestir exclusivement en actions ou au contraire dinvestir exclusivement
en obligations ?
Certains auteurs proposent de rsoudre ce problme en confrant un mandat de
gestion ltablissement teneur de compte, en fixant au pralable avec cet
tablissement les rgles de
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fonctionnement24. Il conviendra ensuite de transfrer les fruits produits par la
gestion du compte de titres sur un compte personnel lusufruitier.
Cependant, larticle 757 prcise que lusufruit ne porte que sur les biens existants. Le
conjoint ne peut donc exiger le rapport des libralits, quoique cohritier.
La conversion de lusufruit
Dans lhypothse o la succession en usufruit ne satisfait personne :
1 le nu-propritaire voit sa part successorale gele. De plus il est en droit de
craindre que le conjoint ne soit tent de tirer le plus de revenus possibles des biens,
sans souci den puiser la substance ;
2 le conjoint survivant peut rencontrer des problmes grer un patrimoine ou une
entreprise quil ne connaissait pas ou trs mal.
Dans ce cas, il est possible de prvoir une conversion de lusufruit, soit en rente
viagre, soit en proprit. Cette facult est prvue aux articles 759 762 C. Civ.
Cette facult de conversion ne concerne pas que lusufruit lgal, mais galement
lusufruit que le conjoint peut dtenir en vertu dune libralit (QDS).
Cette facult est donc aujourdhui un droit pour le conjoint ou les enfants nuspropritaires (art. 759) que le dfunt ne peut pas, par exemple par testament,
supprimer puisque cette facult de demander la conversion est dordre public. De
mme cette facult de conversion nest pas susceptible de renonciation (art 759-1).
* La loi permet ainsi que lusufruit soit remplac par une rente viagre, si lune des
parties en cause le demande. Tout le monde peut y trouver intrt : les enfants nont

plus attendre le dcs du conjoint pour rcuprer la pleine proprit des biens et le
conjoint touche des revenus rguliers sans avoir se soucier de se les procurer.
La demande de conversion peut tre faite pendant 30 ans devant le TGI.
Mais ici, un souci fiscal va se poser car la rente est imposable au titre des revenus de
celui qui la verse, sans pouvoir la dduire de leurs revenus imposables, mais elle est
galement imposable au titre des revenus de celui qui la reoit (art. 756 II 2 CGI).
De plus, en cas de dsaccord cest le tribunal qui accordera ou refusera la conversion
dans les conditions fixes larticle 760 C. Civ. Le texte pose deux limites strictes la
possibilit de conversion : dune part la conversion ne peut plus tre exige une fois
que le partage est devenu dfinitif, dautre part, le juge ne peut ordonner contre la
volont du conjoint, la conversion de lusufruit portant sur le logement quil occupe
titre de rsidence principale ainsi que sur le mobilier le garnissant. De plus, le juge
dterminera le montant de la rente, les srets que devront fournir les cohritiers
dbiteurs, ainsi que le type dindexation propre maintenir lquivalence initiale de
la rente lusufruit. La difficult essentielle concerne le taux de la rente, car elle doit
produire un revenu correspondant celui que procurerait lusufruit.
24 Florence GEMAGNANI et Gilles BONNET Usufruit lgal du conjoint survivant : de
quelques difficults liquidatives Rpertoire du notariat Defrnois p. 673 39088
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Dans lhypothse o les parties stipulent une rtroactivit de la conversion et
seulement si la rtroactivit est fixe la date du dcs, les droits de mutation par
dcs doivent tre assis sur la valeur de la rente value par les redevables sous le
contrle de ladministration. Cette valeur est dduite de lactif recueilli en toute
proprit par les hritiers.
Lorsque la conversion intervient avant le dpt de la dclaration de succession, les
droits de mutation titre gratuit doivent tre liquids sur la base de lestimation des
parties.
Lorsque la conversion avec effet rtroactif au dcs intervient aprs le dpt de la
dclaration de succession, elle entrane une rvision de la perception des droits et les
hritiers doivent dposer une dclaration complmentaire dans les 6 mois de cette
conversion.
Si la conversion ne rtroagit pas, le conjoint survivant commence par tre usufruitier
avant de voir son usufruit remplac par le versement dune rente viagre. Dans un
1er temps, les droits de succession sont assis sur la valeur de lusufruit recueilli par le

conjoint survivant puis dans un second temps, lopration de conversion de lusufruit


en rente viagre donne lieu au paiement du droit fixe.
* La conversion en capital est prvue par larticle 761 C. Civ. Elle intresse surtout les
usufruits rsultant de libralits puisque le conjoint venant ab intestat a pris soin de
refuser la pleine proprit dans de nombreux cas.
Il est cependant possible quil ait t pris de court par le dlai de larticle 758-3 C.
Civ.
La conversion nest ici possible quen cas daccord entre le conjoint et les hritiers.
- soit les enfants ne sont pas tous issus des deux poux, dans ce cas, le conjoint perd
toute option, il na plus quun droit dun quart en pleine proprit.
Dfunt Conjoint Survivant
Enfant enfant enfant
Peu importe que le conjoint soit en concours avec des enfants naturels, lgitimes ou
adoptifs, puisque toute discrimination a disparu. De mme la prsence ct de ces
enfants dautres enfants issus du dfunt et du conjoint survivant nempche pas
lattribution du quart en proprit dtre seule possible.
Le lgislateur na pas voulu ici dun usufruit successoral qui aurait laiss en prsence
le conjoint survivant et des personnes qui ne lui sont rien. Dautant que parfois le
conjoint survivant de la seconde union est peu prs du mme ge que les enfants
les plus gs, dans ce cas, la possibilit pour ces enfants dhriter aurait risqu de
sterniser et mme, de se terminer par leur dcs anticip, la reconstitution de la
pleine proprit ne profitant qu leurs propres descendants. La loi a donc prfr
couper court toutes difficults ultrieures. De toutes faons, si cette situation ne
convient pas aux poux, rien nempche de lcarter pour une libralit octroyant au
survivant un usufruit universel (QDS)
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Pour autant, rien nempche lun des poux de retirer ces droits lgaux au conjoint.
La cour de cassation a considr dans une dcision du 25 juin 2008 quil ntait pas
ncessaire que cela soit fait par acte authentique25.
- le conjoint est en concours avec des ascendants
A dfaut denfants ou de descendants de ces enfants, si le dfunt laisse ses pre et
mre, le conjoint survivant a alors vocation recueillir la moiti de la succession en
pleine proprit (art. 757-1 C. Civ.).

Pre Mre
PP PP
Dfunt C.S. PP
Si le pre ou la mre est prdcd, alors le conjoint recueille les en pleine
proprit, la part de lascendant prdcd vient donc accrotre la part du conjoint
survivant qui prime donc les frres et soeurs du dfunt et les descendants de ces
derniers.
Pre Mre
PP
Dfunt C.S. PP
La loi de 2006 a prvu un droit de retour lgal au profit des pre et mre du dfunt
pour les biens quils ont donns leur enfant prdcd sans postrit, cette
disposition a t insre dans larticle 738-2 du code civil lorsque les pre et mre
ou lun deux survivent au dfunt et que celui-ci na pas de postrit, ils peuvent
dans tous les cas exercer un droit de retour, concurrence des quotes-parts fixes au
premier alina de larticle 738, sur les biens que le dfunt avait reus deux par
donation.
La valeur de la portion des biens soumise au droit de retour simpute en priorit sur
les droits successoraux des pre et mre.
Lorsque le droit de retour ne peut sexercer en nature, il sexcute en valeur, dans la
limite de lactif successoral.
Ce droit de retour a t instaur par le lgislateur de 2006 pour compenser la
suppression du droit la rserve des ascendants. Certains auteurs disent que cette
disposition est dordre public, le rapporteur de la commission des lois devant
lAssemble Nationale parle dun droit de retour automatique , ce qui leur permet
den conclure que lacte de donation ne peut lexclure et que nul acte (testament
exhrdant les parents ou donation de biens venir au conjoint) ne peut y faire
obstacle. De la mme manire, les parents ne pourraient pas renoncer exercer ce
droit ds lors que la succession nest pas ouverte.
25 Cass. 1ere Civ. 25 juin 2008 JCP N 11 juillet 2008 act. 557
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Ce droit de retour nest prvu quau profit des pre et mre, il ne pourrait donc pas
jouer au profit des frres et soeurs. Ce droit de retour ne sexerce qu concurrence

des quotes-parts fixes au premier alina de larticle 738 cest--dire quil est limit
en valeur un quart de la succession pour chacun des parents. Ce droit de retour
sexerce en principe en nature et subsidiairement en valeur. La doctrine est partage
sur la manire dapprhender cette nouvelle rgle. Sagit-il dun droit de retour
sexerant concurrence dun quart de la valeur des biens par parent du dfunt ou
dun quart de la succession du dfunt pour chacun des parents ?26
- le conjoint est en concours avec des frres ou soeurs
Si le dfunt ne laisse ni descendants, ni pre ni mre, dans ce cas, le conjoint a
vocation recueillir la totalit de la succession (art. 757-2 C. Civ.). Le conjoint
survivant prime donc les frres et soeurs du dfunt ainsi que leurs descendants.
Toutefois le lgislateur de 2001 a prvu que, si le dfunt avait reu des biens de ses
pre et mre qui se retrouvent en nature dans la succession, les frres et soeurs
pourront bnficier de la moiti de ces biens par le mcanisme de la dvolution
lgale (art. 757-3 C. Civ.).
La loi du 23 juin 2006 a apport ce texte : pour les successions ouvertes compter
du 1er janvier 2007, le droit de retour de la moiti sappliquera aux biens reus de
tous les ascendants et non plus seulement des pre et mre du dfunt. Cette
extension est la consquence logique de la possibilit offerte par la loi du 23 juin
2006 doprer des donations transgnrationnelles.
Dans une rponse ministrielle, le garde des sceaux a prcis que le droit de retour
pour la moiti des biens donns ou lgus par les ascendants peut faire lobjet dune
renonciation de la part des frres et soeurs, mais pas dune disposition de la part du
dfunt pour contourner lapplication de ce droit de retour. Il ne sagit l que dune
rponse ministrielle et dans la pratique il est courant de faire chec ce droit de
retour par une libralit entre poux.
Pour faire lobjet du droit de retour, le texte exige que le bien se retrouve en nature
dans la succession, si le bien a fait lobjet dune libralit ou dune vente, il ne se
retrouve plus en nature dans la succession et le droit de retour ne peut donc plus
jouer.
- Le conjoint est en concours avec des ascendants autres que les pre et mre
Le conjoint les vince totalement. Mais la loi na pas voulu que les ascendants, privs
de tout droit sur la succession, soient dans le besoin face une succession solvable.
Larticle 758 leur permet de rclamer une pension alimentaire la succession, dans
la limite des forces de celle-ci et seulement dans la mesure o le conjoint recueille la
totalit ou les trois quarts des biens. Le dlai pour rclamer cette pension est de 1 an
compter du dcs ou du moment partir duquel les hritiers cessent dacquitter
les prestations quils fournissaient prcdemment aux ascendants.
26 Nathalie LEVILLAIN les nouveaux droits successoraux des ascendants droit de
retour lgal de larticle 738-2 du code civil JCP N 2007, 1135 Jrme LEPROVAUX
volution des droits de retour lgaux de la lgislation contemporaine du droit des

successions Les Petites Affiches 2 juillet 2007 p. 6 Florian CHAVANAT Le droit de


retour, une pratique oublie Revue de droit civil Lamy 2008
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Cette pension alimentaire qui est supporte par la succession comme nous lavons
dj prcis est supporte par tous les hritiers, donc pas seulement par le conjoint
survivant, proportionnellement la part quils doivent recevoir.
Reste maintenant la question du calcul des droits du conjoint survivant.
B/ Le calcul des droits : masse de calcul et masse dexercice
Lorsque le conjoint est en prsence de descendants ou dascendants, il faut calculer
les droits du conjoint survivant.
- droit en proprit
Les droits du conjoint survivant doivent tre calculs avant de voir sil est possible de
les exercer. Le lgislateur a mis en place deux catgories de masses : la masse de
calcul des droits du conjoint qui permet de dterminer lassiette thorique des droit
du conjoint survivant et la masse dexercice de ces droits qui permet de dterminer
ce que conjoint peut effectivement recueillir.
Larticle 758-5 C. Civ. prvoit :
Le calcul du droit en toute proprit du conjoint prvu aux articles 757 et 757-1
sera opr sur une masse faite de tous les biens existant au dcs de son poux
auxquels seront runis fictivement ceux dont il aurait dispos, soit par acte entre vifs,
soit par acte testamentaire, au profit de successibles, sans dispense de rapport.
Le conjoint ne pourra exercer son droit que sur les biens dont le prdcd naura
dispos ni par acte entre vifs, ni par acte testamentaire, et sans prjudicier aux droits
de rserve ni au droit de retour.
Une fois dfinie la part en proprit que la loi accorde au survivant, sur quelle masse
ce conjoint survivant va-t-il lexercer ? Sur les seuls biens prsents au dcs ou,
linverse, sur ces biens prsents augments du montant des donations rapportables
consenties par le dfunt. Si le lgislateur navait rien dit, le conjoint tant un
hritier, cela lui permettait dexiger le rapport, conformment ce que prvoit
larticle 857 C. Civ.
Le systme mis en place par larticle 758-5 C. Civ. consiste tablir le montant des
droits en proprit du conjoint sur une masse de calcul assez large. Cette masse de
calcul, rappelons-le, vise dterminer la masse thorique des droits du conjoint
survivant.

Les droits du conjoint ne sont donc tablis que sur la base des biens que le dfunt
laisse son dcs en ajoutant fictivement ceux dont le dfunt aurait dispos, soit par
acte entre vifs, soit par acte testamentaire, au profit de successibles, sans dispense
de rapport. Les donations prises en compte ne sont que les donations rapportables,
et les legs viss ne sont que les legs expressment rapportables ou dattribution,
donc une majorit des legs sont exclus de la masse de calcul.
Masse de calcul = ensemble des biens prsents non lgus + les libralits
rapportables en valeur dcs
Cest sur cette masse que se calculent les droits du conjoint daprs la quotit
indique par la loi.
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Mais les droits du conjoint ne peuvent tre appliqus, une fois dtermins, que sur
une masse dexercice. Cette masse dexercice est donc celle sur laquelle le conjoint
pourra exercer son droit, elle est dtermine larticle 758-5 al 2 C. Civ. Cette masse
est encore plus rduite puisque elle se compose seulement des biens existants, il
faut donc exclure les biens faisant lobjet de libralits (entre vifs, cause de mort)
rapportables, de mme que les biens faisant lobjet dun droit de retour lgal. En
effet, le conjoint ne peut exercer son droit que sur des biens libres, o il ne se
heurte pas des droits acquis 27. Donc, les droits lgaux en pleine proprit ne
peuvent pas non plus entamer la rserve des descendants.
Masse dexercice = Masse de calcul rserve globale la fraction des libralits
rapportables imputables sur la quotit disponible ordinaire
Cette masse dexercice calcule :
- ou elle est suprieure ou gale aux droits thoriques du conjoint dtermins grce
la masse de calcul (un quart de cette masse), dans ce cas, les droits du conjoint
peuvent sexercer intgralement,
- ou elle est infrieure ces droits thoriques, dans ce cas, le conjoint ne prend que
ce que lui donne la masse dexercice sans rien pouvoir exiger des descendants.
Les droits du conjoint survivant sexercent donc sur la quotit la plus faible, soit le
quart de la masse de calcul, soit la masse dexercice. Le dfunt peut donc facilement
exhrder son conjoint en consentant des libralits qui excdent la quotit
disponible.
- droit en usufruit

Dans ce cas, le conjoint na en face de lui que des descendants quil a eu avec le
dfunt. Dans ce cas, il ne peut recueillir que la totalit des biens existants
lexclusion de ceux dont le dfunt a pu disposer par ailleurs, mme en avancement
dhoirie.
III/ LEtat
LEtat est-il un vritable hritier, constituant un 5e ordre ou recueille-t-il les biens
parce quil est lEtat cest--dire par prrogative rgalienne ? Encore aujourdhui,
cette question nest pas rgle. Il nen demeure pas moins que :
Larticle 724 C. Civ. relatif lattribution de la saisine prvoit son 3eme alina que
dfaut dhritier, de lgataire ou de donataire, la succession est acquise lEtat,
qui doit se faire envoyer en possession . Ce texte est inchang la suite de la loi du
23 juin 2006.
Les successions en dshrence sont :
- celles des personnes dcdes sans hritier, ni lgataire ou donataire universel ;
- et les successions abandonnes (art. 539 C. Civ.)
27 Idem Philippe Malaurie N93 p. 64
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LEtat doit se faire envoyer en possession (procdure effectue devant le TGI = art.
770 al. 1 C. Civ.). Aprs son envoi en possession, lEtat peut exercer ses droits sur les
biens dpendants de la succession. Il nest toutefois pas oblig au paiement du passif
au-del des forces de la succession.
Ds lors quil nest pas port atteinte aux droits des rservataires, il est permis au de
cujus dexhrder ses hritiers, mais il ne pourra jamais exhrder lEtat car lEtat est
considr comme un souverain et chappe ainsi aux clauses dexhrdation.
LEtat ntant pas continuateur de la personne, il na rgler le passif hrditaire que
dans les limites de lactif quil recueille : intra vires hereditatis
2 : Les successions particulires
Il convient ici de parler rapidement des successions anomales.
Il y a succession anomale lorsque certains biens sont, en raison de leur origine,
dvolus certains hritiers plutt qu dautres. Lanomalie provient alors de ce que
la loi fonde la dvolution du bien sur son origine et non sur la proximit du lien de
parent.

1 Cas de retour lgal en matire dadoption simple (art. 368-1 C. Civ.). Le retour
lgal a un double caractre successoral et anomal do dcoulent un certain nombre
de consquences : les conditions de successibilit auxquelles sont soumis les
hritiers ordinaires simposent aussi lhritier anomal (vivant louverture de la
succession, capable et non indigne) ; il dispose aussi de loption de droit commun
(acceptation pure et simple, acceptation sous bnfice dinventaire, ou
renonciation) ; il est tenu au passif successoral selon son mode dacceptation ; le
droit de retour tant un droit hrditaire, son titulaire ne prendra les biens que sils
existent dans la succession ; le caractre anomal de la dvolution se manifeste dans
lautonomie de sa mise en oeuvre par rapport celle de la succession ordinaire : au
dcs du donataire souvrent deux successions distinctes, par drogation au principe
dunit et dindivisibilit du patrimoine (Lhritier anomal peut tre appel
conjointement aux deux successions, dans ce cas, on applique les rgles propres
chacune et il peut accepter lune et renoncer lautre)
2 Les baux ruraux (art. L 411-34 C. Rur.) A la mort du preneur, le bail rural continue
au profit de son conjoint, de ses ascendants et de ses descendants qui participent
lexploitation ou y ont particip effectivement au cours des 5 annes qui ont prcd
le dcs. La loi prend en considration la nature particulire dun bien, le droit au bail
rural. De plus le texte rgle de faon particulire la dvolution de ce bien, puisquau
nombre des appels ne figurent pas les parents collatraux que la loi dsigne
pourtant comme successibles. De plus lnumration des attributaires du bail rural
nest pas conforme lordre adopt parla loi civile lorsquelle dsigne les hritiers
appels la succession ordinaire. Si le preneur bail ne laisse son dcs personne
remplissant les deux conditions requises par larticle L 411-34 C. Rur., le bailleur a la
facult de rsilier le bail dans les 6 mois qui suivent le dcs du preneur. A dfaut
dexercer cette facult, le bail se transmet aux hritiers ordinaires.
3 Les baux dhabitation allant dans le mme sens, la loi du 6 juillet 1989 art. 14
prcise lors du dcs du locataire, le contrat de location est transfr au conjoint
survivant, aux descendants qui vivaient avec lui depuis au moins un an la date du
dcs, aux ascendants, au concubin notoire ou aux personnes charge qui vivaient
avec lui depuis au moins un an la date du dcs. A dfaut de personnes
remplissant les conditions prvues le contrat de location est rsolu de plein droit par
le dcs du locataire . On constate quen cette matire galement, la liste des
personnes qui profitent du transfert de la location scarte de celle qunonce la loi
successorale.
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CHAPITRE DEUX
LA DEVOLUTION VOLONTAIRE
LA RESERVE HEREDITAIRE
Toute personne capable a le libre pouvoir de disposer de ses biens. Cette affirmation
va de soi pour les actes titre onreux, mais les libralits ne font entrer aucune
contre-valeur dans le patrimoine du dfunt, quelles soient entre vifs ou cause de
mort, elles risquent de conduire soit lexhrdation totale ou partielle des hritiers
lorsquelles sont adresses des trangers, soit la rupture de lgalit entre
cohritiers lorsquelles sont adresses certains dentre eux.
Le droit franais estime quen prsence de parents proches, le devoir social de
transmettre ses biens lemporte au moins partiellement sur la libert den disposer
gratuitement, il rserve aux parents proches une part du patrimoine du dfunt. Toute
disposition titre gratuit empitant sur ce minimum successoral intangible est
ampute afin de reconstituer la rserve. Mais quel que soit le nombre et la qualit
des rservataires, ils nabsorbent jamais la totalit de la succession, le de cujus peut
toujours disposer librement dune fraction de son patrimoine que lon appelle la
quotit disponible.
A partir de l, toute succession se divise en deux masses ds lors que des libralits
ont t consenties en prsence dun rservataire :
- la rserve qui, quelle que soit lampleur des dispositions titre gratuit, assure aux
proches parents une ralisation de leur vocation lgale sur une quotit minimale de
lhrdit,
- le disponible dont il peut tre librement dispos.
Le droit franais essaie donc de trouver un quilibre entre la libert de disposer
titre gratuit et les impratifs que prend en charge la dvolution lgale ( savoir que la
proche famille ne peut tre totalement dpouille au profit dtrangers, cest la
fonction familiale de la rserve). Pour augmenter la libert du disposant, la loi du 23
juin 2006 a rduit le domaine de la rserve (en faisant disparatre un de ses
bnficiaires : lascendant) et a modifi sa nature (en effet, elle ne sexerce plus en
nature, elle nest plus dordre public et la quotit disponible nest plus invariable).
Mais, pour autant, la loi de 2006 na pas fait disparatre la rserve.
Le lgislateur de 2006 a pris soin de dfinir la rserve alors quavant, elle se
dduisait de la quotit disponible qui, seule tait dfinie dans le code civil. Le nouvel
article 912 al. 1 du code civil prcise : la rserve hrditaire est la part des biens et
droits successoraux dont la loi assure la dvolution libre de charge certains hritiers
dits rservataires, sils sont appels la succession et sils lacceptent . Pour autant,
la quotit de la rserve se dtermine toujours par diffrence entre tout le patrimoine
et la quotit disponible.

Techniquement la rserve, correspond donc lhrdit entire moins le disponible si


le de cujus en a dispos. Mais la loi du 23 juin 2006 a modifi les consquences que
lon pouvait retirer de ce postulat
- le de cujus nayant pu disposer de la rserve titre gratuit, sa dvolution sopre ab
intestat. Pour en bnficier il faut tre non seulement rservataire, mais aussi appel
comme hritier
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au degr successible et accepter. Seuls les parents qui viennent vraiment la
succession ont droit leur part de rserve ; ceux qui y renoncent ou en sont exclus
ne peuvent y prtendre ; la loi de 2006 ne modifie pas cette consquence, elle
ressort mme clairement de la dfinition de la rserve de larticle 912 C. Civ.
- si la rserve simpose au dfunt dans la dsignation des rservataires et la
dtermination de leur part lintrieur de celle-ci, le rservataire ne recueille plus la
rserve en nature mais seulement en valeur, sauf en cas dinsolvabilit du gratifi
dune libralit excessive (art. 924-4 C. Civ.)
Le droit civil dlimite strictement le cercle des personnes qui bnficient de la
rserve et les protge aussi bien contre les libralits entre vifs qu cause de mort.
La rserve napparat plus comme lexpression dun devoir familial. La rserve est
toujours accorde aux descendants mais plus aux ascendants (la loi de 2006 les a
exclus de la rserve hrditaire). Depuis le 1er juillet 2002, le conjoint est entr dans
la catgorie des hritiers rservataires, sous certaines conditions1.
Il importera donc didentifier plus prcisment les bnficiaires de la rserve puis de
dterminer lampleur de celle-ci. Dpendant de la qualit et du nombre des
rservataires, limportance respective de la rserve et de la quotit disponible varie
galement en fonction dune troisime donne : la personne du gratifi. Le de cujus
peut, en effet, disposer, grce lexistence dune quotit disponible spciale, dune
part plus importante de son patrimoine au profit de son conjoint qu lgard de toute
autre personne.
Toutefois, le lgislateur de 2006 a prvu la facult pour le disposant de demander
ses hritiers rservataires de renoncer laction en rduction des libralits. Il
devient donc possible avec cette nouvelle loi de ne plus considrer la rserve comme
un mcanisme dordre public.
Cest pourquoi nous envisagerons : la rserve, la quotit disponible ordinaire, la
quotit disponible spciale avant de rechercher comment ces quotits se
combinent entre elles lorsque le de cujus a adress des libralits son conjoint et

dautres personnes que celui-ci. Mais il conviendra galement dtudier le


mcanisme de la renonciation laction en rduction.
Section 1 : Les bnficiaires de la rserve
Avant la loi du 3 dcembre 2001, seuls les parents en ligne directe sont rservataires,
et tous les parents en ligne directe, peu importe quils soient en ligne directe
descendante ou ascendante et peu importe leur degr de parent. La loi du 3
dcembre 2001, qui sur ce point est entre en vigueur le 1er juillet 2002, cre une
nouvelle catgorie dhritier rservataire, le conjoint survivant. La loi du 23 juin 2006
supprime une catgorie de rservataires : les ascendants.
Concernant les descendants, peu importe la nature de cette parent, quelle soit
lgitime, naturelle ou adoptive, la parent en ligne directe donne un droit la
rserve. Il ne reste plus quune catgorie de
1 Ceci rsulte de la loi N 2001-1135 du 3 dcembre 2001 art. 13 (insertion dun
article 914-1 dans le code civil)
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descendants qui peut poser problme : les enfants adopts simples. Sagissant de la
parent adoptive, elle donne en principe naissance des droits rserve analogue
ceux de la parent lgitime. Mais il existe une drogation en cas dadoption simple.
La rgle selon laquelle les descendants et ascendants sont hritiers rservataires
sans limitation de degr y est en effet carte : lenfant qui a fait lobjet dune
adoption simple nest pas rservataire dans la succession des ascendants de
ladoptant, et rciproquement les ascendants de ladoptant ne sont pas rservataires
dans la succession de lenfant ayant fait lobjet dune adoption simple au cas o ils
viendraient lui survivre. En dautres termes, en cas dadoption simple, lenfant
adoptif vient la succession de ses grands-parents, mais ceux-ci ont la possibilit de
lexhrder entirement (art. 368 C. Civ.).
Lenfant adopt simple qui na pas de rserve dans la succession de ses grandsparents peut-il sen procurer une indirectement par le biais de la reprsentation ? La
rponse de la jurisprudence est ngative : la qualit de rservataire du reprsent ne
se transmet pas au reprsentant par la voie de la reprsentation successorale. Le
reprsentant na la qualit de rservataire que si cette qualit lui appartient
personnellement. Donc un enfant adoptif, au cas o il serait en concours dans la
succession de son grand-pre avec des descendants du de cujus, ne sera pas compt
pour le calcul de la rserve et ne pourra prtendre rien sur celle-ci.
Section 2 : Le taux de la rserve

La rserve se dtermine par la diffrence entre la totalit de la succession et la


quotit disponible ordinaire.
La question de la dtermination de la quotit disponible ordinaire (QDO) ne se pose
que lorsque deux conditions pralables sont runies :
- la prsence dau moins un hritier rservataire en rang utile pour succder,
- lexistence dune libralit adresse par le de cujus une personne autre que le
conjoint.
Il importe donc de vrifier si les libralits consenties par le de cujus excdent ou non
le disponible. Il convient donc den fixer limportance, celle-ci variant en fonction de
deux paramtres : la qualit des hritiers, les descendants (et leur nombre) ou le
conjoint survivant. Nous envisagerons successivement la rserve des descendants,
puis celle des ascendants et enfin, celle du conjoint survivant.
1 : La rserve des descendants
Le code civil procde par dtermination non de la rserve, mais de la quotit
disponible. Celle-ci fixe, le montant de la rserve sen dduit par simple
soustraction. Il importe donc de dterminer les proportions respectives de la QDO et
de la rserve avant de rechercher comment celle-ci se rpartit entre les
rservataires.
I/ La dtermination de la rserve
En prsence de descendants, le montant de la quotit disponible varie suivant le
nombre denfants que laisse le de cujus :
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- sil y a un enfant,
- 1/3 sil y en a deux,
- sil y en a trois ou plus.
Jusqu trois enfants, la quotit disponible est ainsi gale une part denfant ; audel, elle reste invariable, la part de chaque enfant, elle, devenant infrieure.
Quils soient lgitimes, lgitims, adoptifs, naturels ou mme adultrins, tous les
enfants sont hritiers rservataires et donc pris en compte. La considration de la
qualit de filiation nest plus prise en considration pour diminuer les droits de
certains enfants, le lgislateur a donc pos une galit parfaite.
II/ La rpartition de la rserve

Puisque la QDO est dtermine et par voie de consquence, la rserve, il importe, en


cas de pluralit dhritiers rservataires, de prciser la part de chacun. La rpartition
seffectuant conformment aux rgles de la dvolution ab intestat. En prsence du
premier degr, la rpartition se fait par tte. Si lun de ceux-ci renonce sans hritier,
il nest pas pris en compte pour le calcul de la rserve ; ou est indigne sans hritier,
dans ce cas, il semblerait que sa part accrot celle des autres.
QDO
R
1/3
QDO
2/3 R

QDO
R
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Lorsque la succession est dvolue au-del du premier degr, le partage se fait par
souche.
Enfants, petits-enfants, arrire-petits-enfants sont hritiers rservataires. Encore
faut-il, pour que les descendants au 2eme ou 3eme degr puissent faire valoir leur
droit la rserve, quils soient en rang utile pour succder. Ainsi en ira-t-il en cas de
prdcs de leur auteur.
Dfunt
Enfant enfant enfant
Petit enfant
Lorsque la succession est dvolue au del du premier degr, les descendants ne
comptent que pour lenfant dont ils tiennent la place dans la succession du
disposant, donc la rserve hrditaire se calcule par souches hrditaires. Une
souche ne peut tre compte pour le calcul de la rserve hrditaire que si elle
renferme un descendant rservataire. Ne sont donc pas prises en compte celles o
ne figurent quun ou plusieurs petits-enfants ayant fait lobjet dune adoption simple.
Dfunt

Enfant enfant
Petit enfant Petit enfant
1ere souche 2eme souche
Ne sont donc pas prises en compte celles o ne figurent quun ou plusieurs petitsenfants ayant fait lobjet dune adoption simple. Mais la solution nest pas si vidente
et prend en compte plusieurs hypothses de composition familiale
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Premire hypothse
Le dfunt laisse plusieurs enfants dont lun est prdcd laissant lui-mme un ou
plusieurs enfants tous adopts
La souche de lenfant prdcd ne sera donc pas prise en compte pour le calcul de
la rserve globale. Ici, elle ne comporte quun petit enfant adopt, mais il en aurait
t de mme si la souche de lenfant prdcd avait compris plusieurs enfants tous
adopts
Deuxime hypothse
Le dfunt laisse plusieurs enfants dont lun est prdcd laissant lui-mme plusieurs
enfants dont certains ont t adopts
La souche de lenfant prdcd sera ici prise en compte pour le calcul de la rserve
globale car elle comporte un petit enfant qui na pas t adopt, en revanche, la part
de rserve attribue cette souche ne profitera quau petit enfant non adopt
Limportance de la quotit disponible dpend du nombre de descendant, quel sort
rserve-t-on aux hritiers renonant ou indignes ? Faut-il pour le calcul de la rserve
prendre en considration ltat de la famille au jour du dcs sans avoir gard aux
renonciations et indignits ultrieures ou doit-on au contraire prendre en compte les
vnements postrieurs au jour de louverture de la succession ? La
Dfunt
Enfant
Enfant
Enfant
Prdcd
Petit Enfant adopt

Dfunt
Enfant
Enfant
Enfant
Petit Enfant
Adopt
Petit enfant
Petit enfant
Adopt
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jurisprudence applicable jusqualors considrait que la rserve devait tre calcule
en se fondant sur ltat de la famille au jour de louverture de la succession.
La loi du 23 juin 2006 a modifi les rgles. Le lgislateur a insr larticle 913 un
second alina lenfant qui renonce la succession nest compris dans le nombre
denfants laisss par le dfunt que sil est reprsent ou sil est tenu au rapport dune
libralit en application des dispositions de larticle 845 C. Civ. . Donc la nouvelle
solution consistera ne pas prendre en compte le renonant dans le calcul de la
rserve sauf sil laisse lui-mme des hritiers pour le reprsenter.
En revanche, comme la loi ne prvoit rien concernant lindignit, deux hypothses
sont possibles :
- conserver les rgles antrieures poses par la jurisprudence et prendre en compte
lindigne pour le calcul de la rserve puis partager la rserve seulement entre les
hritiers appels2.
- Faire un raisonnement par analogie avec la rgle lgale pose en cas de
renonciation la succession par un hritier rservataire reprsent. Et dans ce cas, le
prendre en compte pour le calcul du montant global de la rserve, puis partager
cette part de rserve attribue la souche entre les reprsentants appels la
succession
Cette solution produit un certain nombre de consquences :
* en prsence dune pluralit de descendants tous de mme rang, la question de
lincidence de lindignit de certains dentre eux ne se pose que lorsquelle ramne le

nombre des rservataires un chiffre infrieur 3, au del, la QDO reste


invariablement fixe .
Hypothse dune famille de 4 enfants dont un renonce ou est indigne
Dfunt
Enfant 1 enfant 2 enfant 3 enfant 4
(Renonce)
QDO =
Rserve = qui se partageront entre les 3 enfants qui
Acceptent ici la renonciation est sans incidence
La solution serait la mme en cas dindignit
2 Civ. 18 fvrier 1818, Laroque de Mons Civ. 13 aot 1866 ; DP 1866, 1, 465 ; S.
1866, 1, 383 la cour de cassation dcide que lindignit dun enfant est sans
influence sur le taux de la rserve globale, lindigne est pris en compte pour la
dtermination du taux global, puis, comme il est exclu de la succession, la rserve
ainsi dtermine est partage entre les rservataires appels. La mme solution tait
applique la renonciation dun hritier rservataire.
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Hypothse dune famille de 3 enfants dont un renonce
Dfunt
Enfant 1 enfant 2 enfant 3
(Renonce)
QDO = 1/3
Rserve = 2/3 qui se partagent entre les deux enfants qui acceptent
Lenfant renonant nest pas pris en compte pour le
Calcul de la rserve
En cas dindignit, si on raisonne par analogie, la solution serait identique. Ce
raisonnement est acceptable pour plusieurs raisons :
- La cour de cassation a souvent trait la renonciation par rapport aux solutions
quelle avait dgage pour lindignit.

- Le lgislateur a mis en place les rgles de la dvolution lgale concernant la


renonciation en tablissant un parallle avec les rgles de lindignit.
Si on applique la solution jurisprudentielle ancienne, lenfant indigne serait pris en
compte pour le calcul du montant global de la rserve. Ce montant une fois
dtermin serait ensuite partag entre les deux enfants appels la succession. Le
part de rserve se verrait augmente dautant !
Quelle solution choisir ? Par chance, lhypothse de lindignit en droit des
successions reste rare ! En labsence de solution de la part de la cour de cassation ne
serait-il pas plus prudent de continuer appliquer la jurisprudence antrieure ? Le
raisonnement par analogie semble pouvoir se justifier et labsence de rgles
spciales, en lespce, semble rsulter plus dun oubli du lgislateur que dune
volont dlibre de semer le doute !
* En prsence de descendants du mme degr, tous renonant, il convient de
distinguer deux hypothses :
1) il existe des descendants dun degr ultrieur. Comme dans ce cas, il est
aujourdhui possible dutiliser le mcanisme de la reprsentation, il faudra faire
application de la rgle selon laquelle la rserve se calcule eu gard la situation de
famille au jour du dcs, elle prend en compte les seuls rservataires renonant.
Cette solution permet dviter que les prvisions du disposant ne soient djoues.
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Dfunt
Enfant renonant enfant renonant
Petit enfant petit enfant petit enfant
QDO = 1/3
Rserve = 2/3 partager entre les deux souches
2) il nexiste outre le ou les descendants renonant que des hritiers dun ordre
diffrent : ascendants ou collatraux. Dans ce cas, il nest plus ncessaire de calculer
la rserve puisquavec le nouvel article 913 al. 2 C. Civ. ne doit tre pris en compte
que sil est reprsent. Or ce nest pas le cas dans cette hypothse ! La rserve
disparatra donc dans cette hypothse sauf sil reste un conjoint survivant.
Dans ce cas, il conviendra dutiliser la rgle que la jurisprudence avait retenue pour
lascendant savoir que laffectation de la rserve certains hritiers se fait de
faon privative, la part de rserve attribue par la loi certains hritiers ne peut pas
profiter dautres catgories dhritiers ayant vocation la succession. Cette

solution ressort du caractre dordre public de la rserve3. Le conjoint survivant


aujourdhui ne peut donc recevoir, en cas de renonciation dun descendant sa part
de rserve, que la part de rserve que la loi lui attribue, cest--dire un quart
Dfunt ------ conjoint survivant
Enfant renonant
QDO =
Rserve = (rserve du conjoint survivant) et non pas la rserve des descendants
Pour les successions ouvertes depuis le 1er janvier 2007, le donateur peut
valablement prvoir dans lacte de donation que le gratifi renonant sera tenu au
rapport (art. 913 al. 2 in fine du code civil). Le rapport se fera alors obligatoirement
en valeur. Larticle 845 al. 2 du code civil prvoit que lorsque la valeur rapporte
excde les droits quil aurait d avoir dans le partage sil y avait particip, lhritier
renonant indemnise les hritiers acceptants concurrence de cet excdent .
3 Ch. Runies 27 novembre 1863 DP 1864 1 5 rapport Faustin Hlie, concl. Dupin,
note Brsillon : caractre successoral de la rserve hrditaire - arrtBizien
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Il y aura donc lieu de prendre en compte lhritier renonant dans le calcul du
montant global de la rserve et de lui attribuer sa part thorique de rserve pour
pouvoir ensuite vrifier que ce qui lui a t attribu na pas excd sa part.
2 : La rserve du conjoint
Dans les annes qui ont prcd la loi de 2001, beaucoup se posaient la question de
lopportunit de faire du conjoint survivant un hritier rservataire. Le notariat tait
hostile cette possibilit, dune part, il demeurait pntr par lide de conservation
des biens dans les familles ; et dautre part, il considrait que la possibilit de
gratifier le conjoint de lensemble de sa succession, grce au disponible spcial,
devait permettre systmatiquement de le dshriter en totalit.
La loi de 2001 navait pas chang grand-chose au final puisque face aux parents les
plus proches : descendants et dfaut ascendants, le conjoint ne disposait daucune
rserve et pouvait se voir priv de ses droit dans la succession de son conjoint, soit
directement par une exhrdation expresse, soit indirectement par le fait que le de
cujus a puis la quotit disponible par des libralits au profit dautrui.
La loi du 3 dcembre 2001 a insr un article 914-1 qui prcise les libralits, par
actes entre vifs ou par testament, ne pourront excder les trois quart des biens si,
dfaut de descendant et dascendant, le dfunt laisse un conjoint survivant, non

divorc, contre lequel nexiste pas de jugement de sparation de corps pass en


force de chose juge et qui nest pas engag dans une instance en divorce ou
sparation de corps , cet article est entre en vigueur le 1er juillet 2002. La rserve
du conjoint, en labsence de descendant ou dascendant tait donc de en pleine
proprit.
La loi du 23 juin 2006 vient prciser ces droits du conjoint survivant la rserve.
Larticle 914-1 C. Civ. tel quil rsulte de la loi du 23 juin 2006 prcise : les
libralits, par actes entre vifs ou par testament, ne pourront excder les trois quart
des biens si, dfaut de descendant, le dfunt laisse un conjoint survivant, non
divorc
Le lgislateur fixe donc les droits du conjoint survivant dune manire plus ferme
quavec la loi de 2001 puisque le dfunt na plus la possibilit de retirer ce droit de
rserve au conjoint en dehors dune renonciation laction en rduction.
On constate donc une relle volont du lgislateur damliorer la situation du conjoint
survivant, mme au dtriment des membres de la famille par le sang. En effet, la
rdaction de larticle 914-1 ancien C. Civ. crait une faille dans le systme de la
rserve du conjoint puisque le texte prcisait que le conjoint perdait son droit
rserve, ds lors quil tait engag dans une instance en divorce ou sparation de
corps . Il suffisait donc celui qui voulait disposer de ses biens dengager une
instance en divorce, mme si elle ntait pas fonde. Cette disposition nest plus
possible avec la loi de 2006.
Section 3 : La quotit disponible entre poux
Lexistence dune Quotit Disponible Spciale entre poux sexpliquait par le peu
dimportance des droits successoraux que la loi reconnaissait au conjoint survivant.
La dvolution ab intestat tant essentiellement fonde sur la parent par le sang, le
conjoint ny figure que par raccroc , mme si sa situation samliore.
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Pour compenser cette position peu intressante, la loi sen est remise lapprciation
du disposant, lui laissant le soin de prvoir une attribution plus quitable au profit de
son conjoint. A cette fin, elle a prvu entre poux une extension de la quotit
disponible ordinaire.
Mais se traduisant par un largissement de la quotit disponible ordinaire, cette
faveur entrane par l-mme un rtrcissement des droits des rservataires. Ce
qui peut tre gnant lorsque le de cujus laisse des enfants dun prcdent mariage
car ils ne viendront pas la succession du conjoint gratifi contrairement aux enfants
issus du mariage en question. Le lgislateur a donc mis en place un ensemble de

rgles destines
rservataires.

quilibrer

les

intrts

du

conjoint

et

des

descendants

1 : Ltendue de la quotit disponible spciale


Le conjoint nexclue pas les rservataires qui restent toujours les mmes, mais la QD
a chang.
I/ QDS en prsence de descendants
Sagissant de descendants, le conjoint gratifi peut se trouver en prsence de ses
propres enfants, denfants lgitimes dun premier lit, denfants naturels ou adoptifs.
En principe, il ny a plus distinguer, tous les enfants sont sur un pied dgalit.
Aux termes de larticle 1094-1 C. Civ. le de cujus peut disposer au profit de son
conjoint, soit de la QDO, soit de en proprit et des en usufruit, soit de la totalit
en usufruit. La QDS est, de ce fait, toujours plus favorable que la QDO en prsence de
trois enfants ou plus. Dans les autres hypothses la QDO et la QDS se recoupent
partiellement. La faveur lgard du conjoint se traduit par une disponibilit spciale
en usufruit.
Le choix entre les branches de loption appartient en principe au disposant qui
lexerce le plus souvent en fonction de la configuration de la famille. Mais plutt que
deffectuer lui-mme ce choix, le disposant peut consentir une libralit universelle
son poux en lui dlguant le droit de choisir entre les diffrentes quotits au cas o
un hritier rservataire demanderait la rduction de la libralit. La cour de cassation
considre quen labsence de toute prcision, le choix appartient lpoux avantag.
Lexercice de ce choix appelle un certain nombre de prcisions :
- au cas o lpoux gratifi tarderait prendre parti, ses cranciers pourraient
lobliger se prononcer en usant de la facult de provoquer le partage que leur
reconnat larticle 815-17 al 3 C. Civ.
- quant aux hritiers rservataires et leurs cranciers, ils pourraient arriver au
mme rsultat en exerant laction en rduction titre principal ou par voie oblique.
Au cas o lpoux gratifi dcderait son tour sans avoir fait le choix, il semble que
ce droit doption se transmette ses hritiers ds lors que la volont du disposant ou
du gratifi ny a pas mis obstacle.
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II/ Larticulation avec les droits lgaux du conjoint survivant

A la suite la loi de 2001, une discussion est apparue en doctrine et en pratique sur
larticulation des droits lgaux du conjoint et de ses droits conventionnels (QDS).
Certains auteurs ont propos de cumuler les droits lgaux du conjoint survivant avec
les droits quil aurait dune libralit pour que le conjoint puisse avoir plus que ce que
la libralit lui octroyait4. Monsieur BOITELLE part dun postulat, laffirmation dune
double qualit hrditaire du survivant : il est donataire cause de mort et hritier
lgal. Pour lui, il ny a pas vraiment de limite la libert des poux de prvoir un
cumul de droits. Larticle 1094-1 C. Civ. ne serait pas applicable en tant que limite
ce cumul puisque dans cette hypothse le conjoint survivant est seulement un
donataire ; de mme larrt de la cour de cassation du 26 avril 1984 ne serait pas
non plus utilisable puisquici il ne sagit pas de cumul de plusieurs libralits
plusieurs personnes, mais dun cumul par la mme personne et dune libralit et
dun droit confr par la loi , la problmatique nest donc pas la mme. La seule
limite relle serait larticle 758-5 al. 2 du C. Civ. qui dispose que le droit lgal en toute
proprit du conjoint survivant ne pourra pas sexercer sur les biens dont le
prdcd aura dispos entre vifs. Il ne pourra pas non plus sexercer au prjudice de
la rserve. Pour lui la rserve en nue-proprit constitue un obstacle infranchissable
du moins pour le moment car le lgislateur na cess de rduire la famille qui est
passe dune famille lignagre une famille nuclaire et volue maintenant vers une
famille couple . Il se pose la question suivante, lorsque la dernire tape sera
franchie, que restera-t-il de la rserve en nue-proprit ?
Dautres auteurs ont propos darticuler ces droits pour que le conjoint ne soit pas
ls mais sans porter atteinte au droit dun autre hritier. Cette proccupation
darticuler la libralit entre poux avec les droits lgaux du conjoint survivant ntait
pas prpondrante avant cette loi de 2001 dans la mesure o finalement la libralit
ne faisait quamliorer les droits du conjoint survivant, cest ce que de certains
auteurs aiment signaler5. Mais comme aujourdhui, les droits lgaux du conjoint
survivant sont augments, il peut arriver que par leffet dune libralit, les droits
conventionnels du conjoint survivant soient diminus par rapport aux droits quil
aurait eus sans cette libralit. Selon Monsieur HAUSER on ne peut poser comme
postulat que la libralit consentie entre poux chasse, quelle que soit son assiette,
les droits lgaux du survivant . Selon cet auteur, larticulation entre la quotit
disponible spciale et les droits lgaux doit tre effectue chaque fois que par la
volont du de cujus les droits du conjoint survivant sont rduits par rapport ses
droits lgaux. En bref, si la libralit augmente les droits du conjoint survivant par
rapport ses droits lgaux, il ny a pas combiner les deux, en revanche si les droits
du conjoint survivant sont diminus par le jeu des libralits par rapport ce que la
loi lui accorde, dans ce cas, il faut combiner les deux.
Il nous semble que, bien quallant dans le sens de la volont du lgislateur, cette
solution pouvait tre remise en cause par la jurisprudence car elle conduisait faire
intervenir une dvolution lgale dans une hypothse o le de cujus avait fait jouer sa
volont, il sagissait donc daller dans un sens contraire la volont du dfunt. Les
auteurs qui soutiennent cette thse en doctrine allguent que la loi na rien prvu
cet gard et quen consquence ce qui nest pas interdit est permis .

4 Alain Boitelle Larticulation des droits lgaux avec les droits conventionnels du
conjoint survivant JCP N 2003 1243 Jean Hugot et Jean-Franois Pillebout Les
donations entre poux aprs la loi du 3 dcembre 2001 JCP N 2002 1346
5 Jean Hauser et Philippe Delmas Saint-Hilaire Vive les libralits entre poux
Defrnois 01/03 N37645 Les quotits disponibles et la loi du 3 dcembre 2001
Defrnois 11/03 art. 37749
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Dans un sens de consensus, il faut tenir compte de la rponse une question de
Monsieur Laurent HENART, parlementaire, pose au Garde des Sceaux. Ce dernier est
venu prcis que chaque poux peut disposer titre gratuit de ses biens en faveur
de son conjoint. Toutefois, par souci de protection des pre et mre et des enfants du
conjoint prdcd, hritiers rservataires, le Code Civil dtermine une fraction
maximale des biens qui peuvent tre ainsi transmis au conjoint survivant. En
consquence, en prsence dun enfant, le conjoint survivant ne peut recevoir titre
gratuit du dfunt que la moiti en proprit ou bien le quart en proprit et les trois
quarts en usufruit ou la totalit en usufruit, ces biens sont attribus lenfant sans
que le conjoint puisse bnficier dun cumul avec sa part lgale, qui reviendrait
augmenter la quotit disponible spciale entre poux 6.
Puisqu'il s'agit de se prononcer sur la porte d'une libralit, la rponse cette
question repose prioritairement sur une analyse de la volont du disposant. En
gratifiant son conjoint, celui-ci a-t-il souhait s'carter des dispositions suppltives
prvues par le lgislateur en faveur du conjoint ? Si tel est le cas, il faut considrer
que la vocation conventionnelle du conjoint se substitue sa vocation lgale et
admettre que le disposant a implicitement priv le conjoint de ses droits lgaux de
faon viter tout cumul ventuel. Au contraire, si l'on estime que le but poursuivi
par le disposant tait uniquement d'avantager son conjoint et de lui accorder un
surcrot de droits par rapport aux prvisions du lgislateur, il n'y a aucune raison de
s'opposer un cumul de la libralit avec les droits lgaux reconnus au conjoint, tout
du moins tant que l'on reste dans la limite du disponible spcial entre poux et que la
rserve des descendants n'est pas compromise. Un avis de la Cour de cassation, en
date du 25 septembre 2006, retient la possibilit d'un tel cumul dans les successions
ouvertes entre le 1er juillet 2002 et le 1er janvier 2007, condition de respecter la
nue-proprit de la rserve des descendants et de ne pas excder l'une des quotits
disponibles spciales entre poux (Cass. avis, 25 sept. 2006)7.
Dans une dcision de la premire chambre civile en date du 4 juin 2009, la cour de
cassation a considr dans une affaire qui demandait lapplication de la loi du 3
dcembre 2001 que le disposant tait un homme bien conseill, qui avait eu la

possibilit matrielle dadapter ses dispositions de dernire volont aprs lentre en


vigueur de la rforme et ne lavait pas fait, il pouvait donc y avoir un cumul des droits
lgaux et des droits conventionnels dans les limites poses par lavis quelle avait
rendu en 2006. Cet arrt a t confirm par une nouvelle dcision de la cour de
cassation du 18 mai 2011. Le dfunt est dcd en 2004, les dispositions quil avait
prises lgard de son pouse ont t maintenues par les juges considrant que sil
lavait voulu, il aurait pu viter le cumul des droits puisque la loi avait t vote trois
ans avant le dcs8.
La loi nouvelle pose le principe du non cumul des vocations lgale et librale : les
libralits reues par le conjoint simputent sur ses droits dans la succession. L'article
758-6 du Code civil prcise : Les libralits reues du dfunt par le conjoint
survivant s'imputent sur les droits de celui-ci dans la succession. Lorsque les
libralits ainsi reues sont infrieures aux droits dfinis aux articles 757 et 757-1, le
conjoint survivant peut en rclamer le complment, sans jamais recevoir une portion
des biens suprieure la quotit dfinie l'article 1094-1 .
6 Rponse ministrielle J.O. du 3 mars 2003, Db. Ass. Nat. Questions et rponses
p.1643
7 Alice TISSERAND-MARTIN note sous 1ere Civ. 4 juin 2009 Actualit juridique
famille 2009 p. 306
8 Civ. 1ere, 18 juin 2011 N 10-18137
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L'introduction de ce texte dans la nouvelle rforme des successions et des libralits
a pour objectif d'empcher que le conjoint puisse cumuler ses droits lgaux et le
bnfice qu'il tiendrait de libralits qui lui auraient t consenties
La question ne se posera que lorsque le conjoint survivant sera en concours avec des
descendants du dfunt.
L'imputation de l'article 758-6 du Code civil est une opration qui consiste dduire
la valeur d'une libralit de la valeur des droits lgaux du conjoint survivant
Ainsi, il semble dsormais possible d'admettre un systme de comparaison simple,
dpourvu de procd de conversion et donc conforme au statut du conjoint en vertu
duquel sur l'usufruit il s'agira de n'imputer que de l'usufruit et sur la nue-proprit
que de la nue-proprit. Il faudra seulement veiller ce que les quotits de l'article
1094-1 ne soient pas dpasses, ce qui conviendra d'tre vrifi dans les seuls cas
o le conjoint reoit par libralit ce que lui permet le disponible ordinaire en

prsence de deux enfants au plus puisque dans ces hypothses, il pourrait encore
cumuler ses droits lgaux avec le bnfice de libralits9
Une rserve toutefois, si les libralits faites au conjoint sont infrieures sa
vocation lgale, il peut rclamer le complment, dans la limite de la quotit
disponible entre poux. Ces dispositions sappliqueront aux successions ouvertes
compter du 1er janvier 2007 quelle que soit la date laquelle aura t tabli le
testament ou la donation au dernier vivant au profit du conjoint.
Larticle 758-6 du code civil prvoit que lorsque les libralits faites au conjoint
sont suprieures ou gales ses droits lgaux, elles se substituent purement et
simplement ces droits, tout en chappant la rduction dans la limite de la quotit
disponible spciale entre poux dfinie par l'article 1094-1 du code civil. Mais lorsque
les libralits dont bnficie le conjoint restent infrieures ses droits lgaux, le
conjoint conserve la possibilit de rclamer un complment dans la succession afin
d'obtenir une part quivalente ce que lui accorde l'article 757 ou l'article 757-1 du
code civil. Ds lors, l'imputation vite un cumul des libralits consenties au conjoint
avec ses droits lgaux10.
Cette nouvelle disposition, introduite par la loi du 23 juin 2006 suscite en pratique
des difficults, car la rgle dimputation peut avoir pour effet de restreindre
lassiette de lusufruit lgal du conjoint survivant . La doctrine fait donc des
propositions qui devront tre ensuite envisages par la cour de cassation. En effet,
ces propositions reposent sur la volont prsume de la loi damliorer la situation du
conjoint survivant, mais elle risque damoindrir les droits des hritiers notamment
rservataires11 !
La loi du 23 juin 2006 prvoit expressment que, sauf stipulation contraire du
disposant, le conjoint survivant en concours avec les descendants du dfunt pourra
cantonner son molument sur une partie des biens dont il aura t dispos en sa
faveur (art. 1094-1 al. 2 C. Civ.). Donc pour les successions ouvertes compter du
1er janvier 2007, le conjoint pourra sil le souhaite limiter la libralit qui lui est faite.
Le texte ajoute que cette limitation ne peut tre considre comme une libralit
faite aux
9 Analyse de la nouvelle rgle dimputation de larticle 758-6 du code civil au regard
des rgles du rapport Marc JUSSAUME Les petites affiches 21 fvrier 2008 p. 4
Le traitement liquidatif des libralits faites au conjoint survivant en 7 questions
Nathalie LEVILLAIN JCP N 2009, 1315
10 Alice TISSERAND-MARTIN note sous 1ere Civ. 4 juin 2009 Actualit juridique
famille 2009 p. 306
11 Usufruit lgal du conjoint survivant : de quelques difficults liquidatives Florence
GEMINGNIANI et Gilles BONNET Rpertoire du notariat Defrnois 2010 p. 673
39088
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autres successibles , il ny aura donc ni rapport, ni rduction. Donc lavantage
consenti par le conjoint ses enfants ne sera pas taxable aux droits de mutation.
2 : La protection spciale des descendants
Afin dassurer au conjoint survivant des revenus suffisants, sans priver les
descendants des biens eux-mmes, le lgislateur a accru ltendue des libralits qui
peuvent lui tre consenties en faisant une place importante lusufruit. Mais ce choix
peut parfois priver, pendant longtemps les descendants de la jouissance des biens de
la succession.
Les enfants du premier lit taient aussi particulirement menacs par des donations
en proprit ainsi que par les avantages matrimoniaux dont le conjoint pouvait se
prvaloir. Afin de rtablir lquilibre entre les enfants du premier lit et ceux du second
lit, la loi accordait dans ce cas aux premiers dagir en retranchement pour faire
rduire les avantages matrimoniaux qui leur porteraient prjudice. La loi nouvelle du
3 dcembre 2001 est venue tendre cette possibilit offerte par larticle 1527 tous
les enfants qui ne seraient pas issus des deux poux .
La protection des enfants non issus des deux poux est opre par les articles 1098
et 1527 (nouveau) du code civil.
I/ La conversion en usufruit des libralits en proprit art. 1098C. Civ.
Lenfant du premier lit peut, dans les rapports avec le conjoint survivant, abandonner
la part en pleine proprit qui lui revient contre la nue-proprit de la part quil eut
recueillie en labsence de libralit consentie au conjoint. Le conjoint survivant est
donc priv dune portion de la libralit qui lui avait t consentie en pleine
proprit, mais il reoit en contrepartie un usufruit dont lassiette est plus tendue
puisquil embrasse la part que lenfant du premier lit eut recueillie en labsence de
libralit consentie au conjoint. Quant lenfant du premier lit, il recueille long
terme plus que la part quil aurait d recueillir puisque aprs le dcs du conjoint, il
recueillera lusufruit.
Cette facult de substitution ne peut jouer que dans le cas o le de cujus na dispos
au profit de son second conjoint que de la QDO.
II/ Laction en retranchement des avantages matrimoniaux excessifs art. 1527
nouveau C. Civ.
On appelle avantages matrimoniaux, tous les profits quun poux peut tirer, titre de
copartageant, dun rgime matrimonial communautaire, au dtriment de lautre.
Les avantages matrimoniaux ntant pas regards comme des donations chappent
au statut des libralits. Considrs comme des actes titre onreux, ils ne sont ni

rapportables la succession du conjoint prdcd, ni rductibles pour atteinte la


rserve, ni imputables sur lusufruit lgal du conjoint survivant. Fiscalement, ils ne
supportent pas les droits de mutation titre gratuit et sont soumis aux seuls droits
de partage.
Nanmoins, 1527 droge dans son second alina cette solution, les avantages
matrimoniaux sont traits comme des libralits. Larticle 1527 pose une double
prsomption irrfragable, de caractre
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onreux dans le premier alina et de caractre gratuit dans son second alina, les
raisons qui sous-tendent cette seconde prsomption sont videntes : alors que les
enfants communs ont vocation recueillir, sauf imprvu, dans la succession de leur
second parent lavantage dont celui-ci a bnfici lors du dcs du premier, les
enfants qui ne sont pas issus des deux poux en seraient, sans le second alina de
lart. 1527, dfinitivement privs puisquils ne sont pas appels la succession du
second conjoint de leur auteur.
Lorsque la rduction est encourue, elle profite lensemble des enfants acceptants
quel que soit leur lien de filiation : les biens retranchs rentrent dans la succession du
conjoint remari et y sont soumis la rgle de lgalit.
Sest pos la question de savoir si laction tait ouverte aux enfants ns d'un
premier lit et adopts, en la forme simple, par le conjoint survivant ? La question
avait suscit la controverse en doctrine, notamment la suite de plusieurs arrts
rendus par la Cour d'appel de Paris qui s'tait prononce dans le sens de l'affirmative
(Paris, 10 juillet 1985 ; Paris, 5 nov. 1992). Cette question a finalement t tranche
par la Cour de cassation dans un arrt rendu le 7 juin 2006, aux termes duquel
l'enfant adopt par le conjoint survivant, investi dans la succession de l'adoptant des
mmes droits qu'un enfant lgitime ou naturel, n'est pas fond se prvaloir de la
protection spcifique de l'action en retranchement de l'article 1527, alina 2, ouverte
au seul bnfice des enfants qui ne seraient pas issus des deux poux et qui seraient
privs de toute vocation successorale dans la succession du conjoint survivant12 .
Cette solution a t rappele dans une dcision de la premire chambre civile de la
cour de cassation du 11 fvrier 2009
La loi de 2006 a prvu que les enfants dun autre lit peuvent renoncer demander la
rduction de lavantage matrimonial excessif avant le dcs de lpoux survivant. Ce
qui permet de protger le conjoint survivant et le niveau de vie de ce conjoint. Mais
l encore, la renonciation devrait se faire du vivant du conjoint en respectant les
modalits prvues pour la renonciation laction en rduction des hritiers
rservataires.


* Les personnes pouvant renoncer l'action en retranchement
En tout tat de cause, seuls les enfants issus d'un premier lit sont autoriss par la loi
renoncer agir en rduction de l'avantage matrimonial. Le nouveau conjoint pourra
donc faire l'conomie d'une demande de renonciation agir en retranchement
auprs de ses propres enfants.
* La forme de la renonciation l'action en retranchement
l'article 930 du Code civil, relatif au formalisme de la renonciation anticipe l'action
en rduction dispose :
La renonciation est tablie par acte authentique spcifique reu par deux notaires.
Elle est signe sparment par chaque renonant en prsence des seuls notaires. Elle
mentionne prcisment ses consquences juridiques futures pour chaque renonant.
12 1ere Civ. 11 fvrier 2009 ladoption simple par le conjoint survivant fait chec
laction en retranchement Actualit juridique Famille 2009 p. 179 Frdric
BICHERON
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La renonciation est nulle lorsqu'elle n'a pas t tablie dans les conditions fixes au
prcdent alina, ou lorsque le consentement du renonant a t vici par l'erreur, le
dol ou la violence.
La renonciation peut tre faite dans le mme acte par plusieurs hritiers
rservataires.
Compte tenu de la rdaction de l'article 930, lequel exige un acte authentique
spcifique , nous considrons que l'acte contenant report de l'action en
retranchement ne peut contenir d'autre negotium. Le report de l'action en
retranchement doit tre le seul objet de cet acte authentique.
* La porte de la renonciation anticipe l'action en retranchement
Aprs avoir analys la porte de la renonciation, tant matrielle (1) que temporelle
(2) nous nous attacherons son traitement fiscal (3).
1 La porte matrielle
l'instar de la renonciation anticipe l'action en rduction des articles 929 et
suivants, la renonciation de l'article 1527, qui doit intervenir en faveur d'une
personne dtermine, le conjoint survivant au cas particulier, peut tre partielle ou
totale, c'est--dire agir dans la mesure de l'avantage matrimonial consenti au

conjoint survivant ou porter sur tout ou partie de la rserve de l'enfant non issu des
deux poux.
2 La porte temporelle
La renonciation l'action en rduction de l'article 1527 du Code civil entrane une
impossibilit provisoire d'agir en retranchement (a). Se pose alors la question de
savoir si les enfants issus d'un premier lit peuvent abandonner dfinitivement leur
droit d'agir (b).
a) La renonciation est temporaire
Contrairement la renonciation anticipe l'action en rduction des articles 929 et
suivants, la renonciation anticipe prvue l'article 1527 n'entrane que des effets
temporaires. Si les enfants du premier lit en font usage, l'poux survivant bnficiaire
d'un avantage matrimonial pourra rester en possession des biens du dfunt jusqu'
son dcs. Mais cette date, les enfants renonant recouvreront leur droit d'agir en
rduction de l'avantage matrimonial. La renonciation de l'article 1527, bien que se
rfrant la RAAR des articles 929 et suivants s'agissant des conditions de forme,
n'opre donc pas dfinitivement. Elle permet uniquement de diffrer l'action en
retranchement au dcs du second poux.
Au dcs du conjoint survivant, les enfants renonant peuvent donc exercer l'action
en retranchement.
b) Mais la renonciation peut-elle tre dfinitive ?
On s'interroge sur la facult pour les enfants de premier lit de renoncer
dfinitivement l'action en retranchement.
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La renonciation de l'article 1527 du Code civil ne le permet pas. Il faut donc
rechercher si les enfants concerns auraient la possibilit de procder une RAAR
conformment aux articles 929 et suivants, sans passer par le truchement de l'article
1527.
Le mutisme de la loi laisserait penser le contraire, car l'on serait tent de dire que
l'article 1527, en qualit de rgle spciale, est exclusif des articles 929 et suivants,
pris en tant que rgle gnrale laquelle il droge.
Mais nous comprenons au contraire cette facult de renonciation comme une faveur
du lgislateur accorde l'enfant non commun. En effet, si l'article 1527 n'avait pas
t complt par ce nouvel alina, l'enfant de premier lit n'aurait eu gure d'autre
choix que prserver sa possibilit d'action en retranchement ou y renoncer

dfinitivement au moyen d'une RAAR. Obtenir d'un enfant non commun qu'il accepte
de renoncer dfinitivement sa part de rserve au profit de son beau-parent suppose
une entente parfaite entre eux, ce qui, en pratique, ne concerne qu'un nombre
marginal de familles.
Sans doute pour favoriser la paix des familles et pour inciter les enfants de premier lit
renoncer l'avance leur action en retranchement, le lgislateur a-t-il amnag le
rgime de la RAAR en autorisant une renonciation provisoire. Renonciation qui
permet au conjoint survivant de jouir sa vie durant des bnfices de l'avantage
matrimonial sans pour autant carter dfinitivement les enfants renonants de leur
droit rserve. Les travaux prparatoires abondent d'ailleurs en ce sens puisque
l'amendement l'origine de la rgle tend favoriser des pactes de famille
permettant au conjoint survivant de rester en possession des biens du dfunt jusqu'
son dcs, les enfants signataires du pacte ne renonant pas leurs droits
rservataires, mais acceptant d'y prtendre plus tardivement . La RAAR, dont la
rigueur peut s'avrer adapte aux familles classiques, devait tre assouplie pour
s'accorder avec les familles reconstitues.
Ce faisant, le lgislateur a institu un privilge en faveur des enfants renonants, que
les dispositions relatives la RAAR n'envisagent logiquement pas.
Mais il ne faut probablement pas interprter cet amnagement comme une
interdiction faite l'enfant de premier lit d'abandonner dfinitivement son action.
Si l'article 1527 n'empche pas de recourir la RAAR, il faut toutefois souligner que
celle-ci ne porte que sur les libralits. Or, un avantage matrimonial ne constitue une
libralit que lorsque l'action en retranchement est exerce. Le recours la RAAR,
dans notre hypothse, apparatrait alors inconcevable. Toutefois, ce serait oublier que
l'action en retranchement n'est rien d'autre qu'une application particulire de l'action
en rduction. La rduction peut donc porter sur une libralit comme sur un
avantage matrimonial. ATTENTION, ICI PAS TOUT A FAIT DACCORD !!!! Par
consquent, un enfant de premier lit devrait logiquement pouvoir raliser une RAAR
et ainsi abandonner dfinitivement son beau-parent l'intgralit des biens compris
dans l'avantage matrimonial, pourvu que la paix des familles soit prserve.
Au demeurant, autoriser un enfant abandonner dfinitivement son action en
rduction au profit d'un tiers tout en lui interdisant d'en faire autant au profit du
conjoint de son parent apparatrait comme une solution bien singulire...
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2. L'exercice de l'action en retranchement

Si les enfants issus du premier lit ont consenti au report de l'action en


retranchement, ils recouvreront leur droit d'agir au dcs du bnficiaire de
l'avantage matrimonial. C'est du moins ce que prvoit l'article 1527 du Code civil. Or,
il ne faut pas occulter les rgles relatives la prescription extinctive, lesquelles
risquent de s'opposer l'exercice de ladite action. Si l'action demeure nanmoins
possible, c'est l'cueil de la fiscalit applicable son exercice qui retiendra l'attention
du praticien.
La prescription de l'action en retranchement
Le second alina de l'article 921 du Code civil, introduit dans la section relative la
rduction des libralits excessives dispose que le dlai de prescription de l'action
en rduction est fix cinq ans compter de l'ouverture de la succession, ou deux
ans compter du jour o les hritiers ont eu connaissance de l'atteinte porte leur
rserve, sans jamais pouvoir excder dix ans compter du dcs .
Les dispositions de l'article 921 sont-elles applicables la renonciation anticipe
l'action en retranchement ? Si la facult de l'alina 3 de l'article 1527 est exerce,
faut-il considrer que le dlai de prescription commence d'ores et dj courir ds le
dcs de l'poux auteur de la libralit, ou qu'il est suspendu ou interrompu jusqu'au
dcs du conjoint survivant, ou au contraire, estimer qu'il ne commencera courir
que du jour de ce dcs ?
La premire alternative consisterait faire partir la prescription au jour du dcs du
conjoint auteur de la libralit. L'action ne pourrait alors tre engage que si le
conjoint survivant dcdait dans les cinq ans, conformment l'article 921. Cette
solution apparatrait cependant difficilement acceptable et inciterait peu les enfants
de premier lit accepter de diffrer leur action.
Une autre possibilit serait de considrer que le point de dpart de la prescription est
fix au jour du dcs de l'auteur de la libralit tout en tant suspendu jusqu'au
dcs du conjoint survivant.
Au demeurant, pour tourner la difficult lie l'incertitude d'une ventuelle
suspension, il pourrait tre intressant d'employer l'outil offert par le deuxime
alina de l'article 2254 du Code civil qui dispose que les parties peuvent (...), d'un
commun accord, ajouter aux causes de suspension ou d'interruption de la
prescription prvues par la loi . Ainsi, s'il s'avrait que la prescription commenait
courir ds le dcs de l'poux auteur de la libralit, les enfants pourraient
s'accorder avec le nouveau conjoint pour suspendre ou interrompre la prescription
jusqu'au dcs de ce dernier.
Nanmoins, que la suspension soit lgale ou conventionnelle, elle ne pourra avoir
pour effet de porter le dlai de la prescription extinctive au-del de vingt ans
compter du jour de la naissance du droit (C. civ., art. 2232). En d'autres termes, les
enfants renonants ne pourraient plus agir en retranchement si le conjoint survivant
dcdait plus de vingt ans aprs son poux. Or, les situations dans lesquelles un
poux d'un ge avanc et ayant des enfants d'un premier mariage convole en justes
noces avec une personne beaucoup plus jeune que lui ne sont pas rares. C'est

d'ailleurs l'argument qui a motiv le lgislateur, en 2001, supprimer l'option en


usufruit du conjoint survivant dicte l'article 757 en prsence d'enfants d'un autre
lit.
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Enfin, nous pourrions estimer que le droit nat au jour du dcs du conjoint survivant
de telle sorte que seul le dlai de prescription quinquennal aurait matire
s'appliquer, compter du jour o les enfants retrouveraient leur droit d'agir, et sans
le couperet du dlai de vingt ans.
Cette solution apparat nanmoins dlicate admettre juridiquement. Les enfants
acceptent en effet de diffrer leur action en rduction. Cela signifie que leur droit est
n compter du jour o ils auraient pu agir, soit au jour du dcs de leur ascendant.
l'heure actuelle, aucune conclusion ne peut tre tire avec certitude. Une solution
jurisprudentielle, ou mieux, lgale, serait donc la bienvenue pour mettre un terme
cette hsitation. Placer le point de dpart de la prescription au jour du dcs du
conjoint survivant serait la solution idoine tant pour les enfants de premier lit, pour
qu'ils puissent tre certains de conserver leur action ultrieurement, que pour le
conjoint survivant qui souhaite obtenir de ces enfants une renonciation. dfaut, la
facult de renonciation de l'article 1527, alina 3 risque fort de rester lettre morte.
En tout tat de cause, les notaires chargs de recevoir la renonciation anticipe
agir en retranchement doivent imprativement informer les enfants des
consquences de leur acte, notamment au regard de la prescription de l'action et des
incertitudes actuelles qui s'ensuivent, sous peine de voir leur responsabilit engage
au titre du manquement leur devoir de conseil.
Il reste dsormais s'attacher aux consquences fiscales de la mise en oeuvre de
l'action en retranchement.
Section 4 : La combinaison des quotits disponibles
Ltendue de la QD variant selon la personne du gratifi, que faire, lorsque le de
cujus a consenti des libralits la fois son conjoint et dautres personnes que
celui-ci ? Cest la difficile question de la combinaison des quotits disponibles.
La jurisprudence13 a pos les rgles suivantes :
- chacun des gratifis doit tre enferm dans les limites de la quotit que la loi lui
permet de recevoir
- le total des libralits ne doit pas excder le disponible ordinaire major de ce qui
lui ajoute le disponible spcial

- au cas de libralits successives, celle faite au conjoint simpute principalement sur


le disponible spcial
Cette solution a t rappele rcemment par la cour de cassation dans un arrt du
12 mai 2010 : Un poux peut disposer en faveur de son conjoint de l'usufruit de la
totalit des biens composant sa succession, par application de l'article 1094-1 du
Code civil ; cette libralit, en ce qu'elle n'affecte pas la nue-proprit des biens, lui
laisse la facult de disposer au profit d'un tiers de la nue-proprit de la quotit
disponible, fixe par l'article 913 du Code civil 14.
13 Civ. 1ere, 26 avril 1984 ; D. 1985, 133, note G. MORIN ; JCP N 1986 II 2 note
ARRAULT ; Gaz ; Pal. 1985 2 460 note D. DE LA MARNIERRE ; RTD Civ. 1985194 et 758
note PATARIN ; Defrnois 1985, 881 GRIMALDI
14 Cass. 1ere Civ., 12 mai 2010 N de pourvoi 09-11133
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Ce qui conduit envisager chaque hypothse de combinaison de la Quotit
Disponible Spciale et de la Quotit Disponible Ordinaire en prsence denfants :
* soit il laisse 1 enfant :
QDS = QDO, dans ce cas, le dfunt na plus de marge de manoeuvre puisque la QDO
est confondue avec la QDS
QDS = en PP et en Usufruit
en PP pris sur la QDO
en U pris sur le reste
Ce qui veut dire que la rserve
sexprime en nue-proprit de
mme le reste de la QDO sexprime
en Nue-proprit, mais de ce fait,
certaines libralits consenties par le
dfunt pourront tre valides hauteur de du patrimoine en nue proprit
QDS = tout en usufruit
Ici encore, la rserve sexprime en nue proprit, de mme que la QDO

De ce fait, il reste toute la QDO en NP pour faire des libralits dautres personnes
quau conjoint.
Rserve QDO
Rserve
QDO
Rserve
QDO
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Le mme raisonnement doit tre tenu quelle que soit lhypothse du nombre
denfants.
Section 5 : la renonciation anticipe laction en rduction
Il sagit dune innovation importante de la loi du 23 juin 2006. A compter du 1er
janvier 2007, le lgislateur ouvre la possibilit pour le disposant de demander ses
hritiers rservataires de renoncer leur action en rduction.
Article 929 C. Civ. : Tout hritier rservataire prsomptif peut renoncer exercer
une action en rduction dans une succession non ouverte .
Donc la loi autorise les hritiers prsomptifs renoncer par avance exercer leur
action en rduction. Ne sont donc ici viss que les descendants et le conjoint lorsquil
a la qualit dhritier rservataire. La qualit dhritier prsomptif sapprcie au jour
de la renonciation.
Il convient toutefois de bien noter quil ne sagit pas dune renonciation anticipe la
rserve, mais dune renonciation laction en rduction15. Le lgislateur a pris
quelques prcautions dans le choix des termes, il nen demeure pas moins que la
rserve peut aujourdhui tre atteinte.
Il sagit dun pacte sur succession future qui ne constitue pas pour autant une
libralit comme le prcise larticle 930-1 al. 2 du code civil. Elle na aucun effet
translatif de proprit et se limite consolider les droits du gratifi au dcs du
disposant. On carte donc les rgles des donations concernant le rapport et la
rduction aux biens qui font lobjet de la renonciation lors de la liquidation de la
succession du renonant, on carte galement toute exigibilit de droits de mutation
titre gratuit.
Il existe quatre hypothses o la renonciation anticipe laction en rduction a
vocation prosprer :

- la donation partage transgnrationnelle : elle portera alors sur la rserve des


enfants du donateur. TOUTEFOIS la renonciation ne peut pas tre incluse dans lacte
de donation partage lui-mme ;
- dans le cadre des libralits graduelles : si la libralit portait sur des biens formant
la rserve du premier gratifi, celui-ci devra en effet accepter de recevoir sa rserve
greve de lobligation de conserver et de transmettre. La renonciation peut se faire
soit dans les conditions de larticle 930 du code civil, soit dans lacte contenant la
donation graduelle ;
- dans les libralits rsiduelles, lorsque la donation porte sur tout ou partie de la
rserve du premier gratifi, ce dernier doit renoncer par anticipation demander la
rduction de la libralit qui porte atteinte sa rserve dans un acte spcifique
- cette action est aujourdhui tendue laction en retranchement, les enfants non
communs peuvent maintenant renoncer demander la rduction de lavantage
matrimonial excessif avant le dcs de lpoux survivant dans les conditions prvues
aux articles 929 et suivants du code civil.
15 Prcision ministrielle sur la porte liquidative de la renonciation anticipe
laction en rduction Fin du danger ? Daniel VIGNEAU JCP N 2009, 1106
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1 : Les conditions de la renonciation anticipe
Le lgislateur encadre les conditions de cette renonciation ; ainsi, elle doit tre
tablie par acte authentique spcifique reu par deux notaires (art. 930 al. 1 C.
Civ.), de mme, elle doit tre signe sparment par chaque renonant en
prsence des seuls notaires et doit prciser expressment les consquences
juridiques futures pour chaque renonant . Au sujet de cette dernire obligation,
Monsieur Jean HERAIL conseille dexpliquer les rgles concernant la rserve, puis de
dcrire clairement les effets de la renonciation16.
Le second notaire ne doit pas tre dsign par la famille mais par le Prsident de la
Chambre Dpartementale des Notaires (art. 34 de la loi de 2006) pour viter les
pressions de lentourage sur le renonant et lui garantir un conseil impartial.
La renonciation doit tre faite dans un acte spar, elle ne peut pas tre incluse dans
lacte contenant la donation pour laquelle lhritier renonce par anticipation exercer
son action en rduction.
La renonciation est nulle lorsquelle na pas t tablie dans les conditions fixes
par larticle 930 al. 1 du code civil ou lorsque le consentement du renonant a t
vici par lerreur, le dol ou la violence (art. 930 al.2 C. Civ.)17. Pour viter la

multiplication inutile des actes, le lgislateur a prvu que la renonciation peut tre
faite dans le mme acte par plusieurs hritiers rservataires (art. 930 dernier
alina).
Le lgislateur a prvu que chaque renonant signe lacte en prsence des seuls
notaires, donc le disposant et les autres renonant ne doivent pas assister la
signature de lacte.
La capacit requise pour renoncer est celle exige pour consentir une donation, le
renonant doit donc tre majeur avec une prcision apporte par larticle 930-1 : le
mineur mancip ne peut pas renoncer par anticipation laction en rduction pas
plus que le majeur protg (sous curatelle ou sous tutelle). Pour le majeur sous
curatelle, il ne peut renoncer quavec lassistance de son curateur (art. 513 al. 2 du
code civil).
Larticle 929 al. 1 prcise encore que la renonciation doit tre faite au profit dune
ou plusieurs personnes dtermines , elle ne peut donc pas tre valable sil ny a
pas de dsignation de bnficiaire. Cette disposition est prvue peine de nullit. Il
nexiste pas de condition particulire concernant le ou les bnficiaires (un autre
hritier, un tiers, une association, une socit) ; la seule condition est davoir t
gratifi par le dfunt.
2 : les effets de la renonciation
Larticle 929 al. 1 in fine prcise que la renonciation nengage le renonant que du
jour o elle a t accepte par celui dont il a vocation hriter et larticle 930-5
prcise galement que la renonciation est opposable aux reprsentants du renonant
, donc lengagement du renonant produit des consquences sur toute sa souche
car en cas de prdcs ou de renonciation la
16 Linformation dans la renonciation anticipe laction en rduction Jean HERAIL
JCP N 2007, 1214
17 Les nouveaux pactes de famille en droit des successions et des libralits
Jrme LEPROVAUX Les Petites Affiches 28 octobre 2009 p. 5
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succession de lhritier qui a renonc laction en rduction, ses propres hritiers
seront tenus par lacte et ne pourront pas exercer laction en rduction leur profit.
Le lgislateur a galement pris soin de prciser que la renonciation laction en
rduction ne constitue pas une libralit (article 930-1 al. 2 C. Civ.), lavantage que le
renonant consent au (x) bnficiaire (s) nest donc ni rductible, ni rapportable la
succession, il nest donc pas taxable aux droits de mutation (la loi de finance

rectificative pour 2006 a modifi larticle 756 bis du code gnral des impts :
larticle prend acte que cette renonciation nest pas une libralit, il ny aura donc
pas de taxation).
Il se peut quau dcs du disposant, le pacte ne produise pas effet :
- Larticle 930-2 du code civil prvoit que la renonciation ne produit aucun effet sil
na pas t port atteinte la rserve hrditaire du renonant . Donc si le
disposant na pas fait de libralit au profit de bnficiaire de la renonciation, le
pacte sera caduc.
- De mme si latteinte na t que partielle, la renonciation ne produit deffet qu
hauteur de latteinte la rserve du renonant rsultant de la libralit consentie .
- Larticle 930-2 second alina prvoit encore que la renonciation relative la
rduction dune libralit portant sur un bien dtermin est caduque si la libralit
attentatoire la rserve ne porte pas sur ce bien ou si la libralit na pas t faite
au profit des personnes dtermines
Larticle 930-2 al. 1 in fine du code civil prvoit que si latteinte la rserve porte
sur une fraction suprieure celle prvue dans la renonciation, lexcdent est sujet
rduction . Il conviendra de rduire lexcdent de cette libralit en utilisant les
rgles de droit commun.
Il demeure possible de rvoquer cette renonciation dans des hypothses prcisment
dlimites par le lgislateur de 2006. En effet, larticle 930-3 prvoit la rvocation de
la renonciation :
1) si le disposant qui a obtenu la renonciation ne remplit pas ses obligations
alimentaires lgard du renonant,
2) si le renonant au jour de louverture de la succession est dans un tat de besoin
qui disparatrait sil navait pas renonc ses droits de rservataires,
3) si le bnficiaire de la renonciation est indigne lgard de la personne du
renonant
La rvocation na pas de caractre automatique et le renonant doit en faire la
demande en justice, cette condition est pose larticle 930-4 C. Civ.
Le dlai est dun an compter du jour de louverture de la succession, si elle est
fonde sur ltat de besoin ou compter du jour du fait imput par le renonant
ou le jour o le fait a t connu par ses hritiers si elle est fonde sur les deux
autres hypothses.
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3 : Les utilisations potentielles de la renonciation anticipe laction en rduction


La RAAR peut tre un outil de rgularisation danciennes libralits qui seraient
devenues rductibles par lvolution des rgles successorales (modifications de la loi,
de la jurisprudence, etc )18.
- Il sagit par exemple des libralits quune personne aurait pu consentir en
labsence de descendants et dascendants avant la loi de 2001. Il navait alors pas
dhritier rservataire et la libralit consentie ne risquait aucune rduction. La loi de
2001 en instituant le conjoint comme hritier rservataire a modifi les prvisions du
donateur ou du testateur.
- Il sagit encore de dons manuels que le donateur avait prsums non rapportable
alors que la jurisprudence les a considres comme telles ! La RAAR permet de
limiter les effets ngatifs de ce rapport non envisag lorigine de lopration.
- Il peut galement sagit dun outil dextension des droits du partenaire pacs par
exemple. Si aujourdhui, les partenaires pacss peuvent se protger par des
donations ou des legs qui sont exonrs de droits de mutation, ils ne bnficient
toujours pas de la quotit disponible spciale qui est toujours rserve au
conjoint. Avec la R.A.A.R., il est possible de demander un hritier de renoncer
lusufruit sur sa part de rserve au profit du partenaire, ce qui permet de crer une
sorte de quotit disponible spciale pour le partenaire. Le mme mcanisme pourrait
tre envisag au profit dun concubin, mais dans ce dernier cas, le concubin ne serait
pas exonr des droits de mutation (60% de la valeur de la libralit !). Cette solution
serait certainement moins problmatique que la renonciation anticipe laction en
retranchement puisque le problme du dlai de prescription ne se poserait pas ici !
- Ce raisonnement peut tre repris galement pour le conjoint survivant en
permettant au disposant daccrotre les droits quil lui laisse sans tre oblig de
changer de rgime matrimonial - ce qui peut tre plus intressant que la mise en
place dun changement de rgime matrimonial en prsence dun enfant mineur !
Reste que tout ceci ne prsente dintrt que parce que le conjoint survivant est
aujourdhui exonr de droits de mutation en cas de dcs de son conjoint, mais le
mcanisme sera-t-il toujours intressant si un nouveau changement de la lgislation
fiscale venait modifier les choses ???
18 Les enjeux de la renonciation anticipe laction en rduction : vers une
contractualisation de la transmission successorale Plaidoyer pour une utilisation
accrue, mesure et raisonne de la renonciation anticipe laction en rduction
Jean Michel MATHIEU JCP N 2010, 1060
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CHAPITRE TROIS :
LE REGLEMENT SUCCESSORAL
Les personnes appeles recueillir la succession tant connues et ltendue de leur
vocation fixe, il reste procder la mise en oeuvre de cette dsignation. Cest
lobjet du rglement successoral.
Loption successorale
La transmission de la succession sopre de plein droit mais ne simpose pas aux
successibles, ceux-ci disposent dune option trois branches : accepter purement et
simplement, accepter concurrence de lactif net ou renoncer. Cette option est rgie
par les articles 768 808 du code civil.
Acte juridique unilatral, loption hrditaire mane de certaines personnes, prsente
certains caractres et revt certaines formes
1 : Les titulaires du droit doption
Loption successorale sera exerce par le successible ou ses reprsentants, voire
mme par ses cranciers. Concernant la dtermination des successibles, le
lgislateur souhaitait fixer des rgles pour garantir la publicit de la filiation du
dfunt, le projet de loi envisageait donc de mentionner en marge de lacte de
naissance de toute personne les noms et prnoms de ses enfants ce qui permettait
louverture de la succession davoir une connaissance exacte de lintgralit de ses
hritiers du premier ordre. Cette disposition na pas t intgre dans la loi par
crainte dune atteinte la vie prive19.
Le lgislateur souhaitait galement encadrer les pratiques de recherche dhritiers et
sanctionner les comportements visant en dissimuler lexistence.
Concernant la recherche dhritiers, celui qui sy livre doit disposer dun mandat
pralablement dlivr par une personne y ayant un intrt direct et lgitime cest-dire le notaire charg de la succession ou les cohritiers ou les cranciers, voire
encore les collectivits territoriales.
Concernant le recel, il sagit pour une personne appele de dissimuler lexistence
dun autre hritier, de telle manire quil lui soit possible de garder les droits de cet
autre hritier. Le recel dhritier est prvu larticle 778 du code civil :
Sans prjudice de dommages et intrts, l'hritier qui a recel des biens ou des
droits d'une succession ou dissimul l'existence d'un cohritier est rput accepter
purement et simplement la succession, nonobstant toute renonciation ou acceptation
concurrence de l'actif net, sans pouvoir prtendre aucune part dans les biens ou
les droits divertis ou recels. Les droits revenant l'hritier dissimul et qui ont ou
auraient pu augmenter ceux de l'auteur de la dissimulation sont rputs avoir t
recels par ce dernier.
Lorsque le recel a port sur une donation rapportable ou rductible, l'hritier doit le
rapport ou la rduction de cette donation sans pouvoir y prtendre aucune part.

L'hritier receleur est tenu de rendre tous les fruits et revenus produits par les biens
recels dont il a eu la jouissance depuis l'ouverture de la succession.
19 Vers une inscription des enfants en marge de lacte de naissance de leurs parents
Laurent ABADIE JCP N 2008, 1002 ; La scurisation de loption successorale, entre
conservation dynamique et innovations prudentes A propos de la loi du 23 juin
2006 Jean-Ren BINET Droit de la famille dcembre 2006 Etude 55
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Loption hrditaire appartient en principe lhritier de premier rang ainsi qu ses
successeurs sil dcde avant de lexercer.
Toutefois les hritiers de rang subsquent peuvent accepter la succession titre
ventuel pour le cas o les prcdents renonceraient ou nopteraient pas durant les
10 ans qui suivent louverture de la succession pour les successions ouvertes
compter du 1er janvier 2007.
La loi de 2006 a modifi le sort des reprsentants. Si lhritier dcdait avant davoir
opt, ses hritiers exeraient ensemble loption puisquils venaient en reprsentation
(ancien article 781 C. Civ.), la loi de 2006 prvoit larticle 775 al. 2 C. Civ. que pour
les successions ouvertes compter du 1er janvier 2007, les hritiers de lhritier
dcd exercent loption sparment, chacun pour sa part. Donc, rien ne soppose
plus ce que les hritiers de lhritier prdcd optent chacun de manire
diffrente.
Lhritier peut opter ds louverture de la succession, mais il dispose galement dun
dlai minimum pendant lequel il nest pas oblig de prendre parti, de ce fait et
pendant ce dlai, il demeure labri des poursuites des cranciers du dfunt. Pour les
successions ouvertes avant le 1er janvier 2007, ce dlai tait de 3 mois et 40 jours,
mais pour les successions ouvertes compter du 1er janvier 2007, ce dlai est de 4
mois compter de louverture de la succession (art. 771 al. 1 C. Civ.). Il peut y avoir
un report du point de dpart du dlai dans deux hypothses :
- Larticle 774 C. Civ. prvoit quen cas de renonciation ou dindignit, le dlai de 4
mois court compter du jour o les hritiers subsquents ont eu connaissance de la
renonciation ou de lindignit
- Larticle 775 al. 1 C. Civ. prvoit quen cas de dcs de lhritier, le dlai de 4 mois
dont disposent les hritiers de lhritier dcd court compter de louverture de la
succession de ce dernier
A lexpiration de ce dlai, pour les successions ouvertes compter du 1er janvier
2007, larticle 771 du code civil prvoit que lhritier inactif peut tre somm par

acte extra judiciaire de prendre parti linitiative dun crancier de la succession,


dun cohritier, dun hritier de rang subsquent ou de lEtat . Dans ce cas, lhritier
somm a deux mois pour exercer son option successorale ou pour demander au juge
un dlai supplmentaire sil narrive pas clturer linventaire commenc ou sil
justifie dautres motifs srieux et lgitimes (art. 772 C. Civ.). Lalina 2 de larticle
772 prvoit qu dfaut davoir pris parti dans ce dlai de 2 mois ou du dlai
supplmentaire accord, lhritier est rput acceptant pur et simple . Dans ce cas,
lhritier est rput avoir accept la succession lgard de tous et pas seulement de
celui qui la somm de prendre parti.
Les mmes dispositions sappliquent lhritier subsquent en cas de renonciation
ou dindignit de lhritier de premier rang (art. 774 C. Civ.).
Lhritier qui na pas t somm de prendre parti dispose dun dlai de 10 ans pour
le faire pour les successions ouvertes compter du 1er janvier 2007, au terme de ce
dlai, la loi considre quil est rput renonant (le texte a donc codifi la rgle
jurisprudentielle antrieure = art. 780 al. 1 C. Civ.). Toutefois, le dlai de prescription
ne court pas tant que le successible a des motifs lgitimes dignorer ses droits
successoraux, notamment le dcs du dfunt (art. 780 al.5 C. Civ.)
Les cranciers personnels de lhritier inactifs nont pas daction interrogatoire
comme les cranciers du dfunt. Toutefois, larticle 779 C. Civ. prvoit que ces
cranciers peuvent tre autoriss en justice accepter la succession du chef de
leur dbiteur, en son lieu et place mais cette fois, lacceptation na lieu quen
faveur de ces cranciers et jusqu concurrence de leur crance (art. 779 al. 2 C.
Civ.).
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La loi ne fait quouvrir aux cranciers du successible laction paulienne. Pour tre
reus dans leur action, les cranciers personnels de lhritier doivent prouver la
fraude de lhritier. Mais comme il ne sagit pas de contester un acte titre onreux,
ils ne devront pas tablir la complicit du tiers (comme cest le cas pour laction
paulienne en droit commun).
Lacceptation na lieu quen faveur de ces cranciers et jusqu concurrence de leur
crance (art. 779 al. 2 C. Civ.). Elle ne produit donc pas deffet sur loption exerce
par le renonant lgard des autres cranciers, pas plus qu lgard des cohritiers
ou de lhritier.
2 : Les caractres de loption

Les dveloppements en italiques concernent les dispositions applicables aux


successions ouvertes avant le 1er janvier 2007. Elles sont laisses dans le cours
titre informatif.
4 traits caractrisent loption hrditaire : libert, indivisibilit, prescriptibilit et
rtroactivit.
I/ La libert de loption
Le successible doit tre matre de choisir loption qui lui convient, il faut donc
quaucune des trois branches de loption ne soit ferme. Pour cela, on ne peut, mme
par contrat de mariage, renoncer la succession dune personne vivante (1130 C.
Civ.), au cas contraire loption de lhritier ne serait plus ouverte au jour du dcs.
Quel que soit le sens de loption, il est interdit de prendre parti sur une succession
non encore ouverte, il sagirait alors dun pacte sur succession future prohib par
principe.
II/ Lindivisibilit de loption
Loption du successible doit tre la mme pour tous les biens, il ne peut pas accepter
certains biens de la succession et renoncer dautres. En raison de lunit de la
succession, son option vaut pour la totalit de sa part (art. 769 C. Civ.)
Lhritier qui serait en mme temps lgataire peut opter diffremment pour lune ou
lautre de ses vocations lgale et testamentaire. Cette rgle dorigine
jurisprudentielle a t codifie par la loi du 23 juin 2006 (art. 769 al. 2 C. Civ.). Pour
les successions ouvertes compter du 1er janvier 2007, le lgataire pourra, selon les
dispositions de larticle 1002-1 C. Civ., cantonner son molument sur une partie des
biens dont il a t dispos en sa faveur si deux conditions sont runies :
- le disposant na pas prvu le contraire,
- la succession a t accepte par au moins un hritier
Comme la loi ne distingue pas entre les diffrents lgataires, la facult de cantonner
son molument devrait tre ouverte tous les lgataires quelle que soit leur
catgorie. Le texte prcise ce cantonnement ne constitue pas une libralit faite
par le lgataire aux autres successibles , aucun droit de mutation ne devrait tre d,
ce qui est la solution retenue dans la loi de finance rectificative pour 2006 puisque
larticle 788 bis du code gnral des impts a t remani dans ce sens.
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III/ La prescriptibilit de loption

Pour les successions ouvertes compter du 1er janvier 2007, la loi de 2006 rduit de
30 ans 10 ans le dlai de prescription (art. 780 C. Civ.) compter de louverture de
la succession.
Lalina deux de cet article prcise que lhritier qui na pas pris parti dans ce dlai
est rput avoir renonc la succession20.
Larticle 781 du code civil prvoit :
Lorsque le dlai de prescription mentionn l'article 780 est expir, celui qui se
prvaut de sa qualit d'hritier doit justifier que lui-mme ou celui ou ceux dont il
tient cette qualit ont accept cette succession avant l'expiration de ce dlai.
Cet article consacre la jurisprudence de la cour de cassation qui depuis un arrt de
revirement du 14 janvier 1981 estime que cest celui qui agit en ptition dhrdit
de prouver quil a accept la succession mme tacitement21.
Ce dlai de prescription de 10 ans est susceptible de suspension ou dinterruption.
De plus larticle 780 al. 5 prvoit que :
La prescription ne court pas tant que le successible a des motifs lgitimes d'ignorer
la naissance de son droit, notamment l'ouverture de la succession
Le dlai de prescription ne peut donc pas courir contre celui qui ne peut pas
valablement agir.
La question se pose du dbut du dlai de prescription pour les hritiers subsquents.
La jurisprudence antrieure la loi du 23 juin 2006 estimait que le dlai de
prescription commenait courir contre les hritiers subsquents ds louverture de
la succession22, les professionnels leur conseillaient donc de procder une
acceptation conservatoire. Monsieur Jean-Ren BINET dans sa doctrine prcite
conseille de maintenir cette pratique mme si le dlai de prescription a t
raccourci23.
Lattention de la garde des Sceaux a t porte sur les difficults rencontres par les
familles qui ne peuvent conclure des successions rapidement en raison de labsence
dunanimit des hritiers. Interroge sur la possibilit de proposer, au-del dun
certain dlai que la loi fixerait, un mcanisme
20 Cass. civ., 13 juin 1855 : DP 1855, I, p. 253 : Aprs ce dlai, l'hritier n'est plus
recevable rclamer la succession laquelle il tait appel, contre ceux qui elle a
t lgalement dvolue, et qui l'ont recueillie son dfaut . Cass. civ., 13 fvr.
1911 : D. 1911, 1, p. 391. Cass. req., 27 janv. 1941 : S. 1941, jurispr. p. 7 ; JCP G
1941, II, 1635, note P. Voirin
21 Cass. 1re civ., 14 janv. 1981, n 79-14.913, P, Cts C. c/ Cts C. et T. : Juris-Data n
1981-000024 ; Bull. civ. 1981, I, n 16 ; D. 1982, somm. p. 23 : Sans mconnatre
les rgles de la preuve, la cour d'appel, saisie d'une demande en partage laquelle
tait oppose une exception tire de la prescription de l'article 789 du Code civil,
s'est livre l'examen des lments de preuve qui lui taient fournis par les consorts
C. comme moyen de dfense cette exception, et que, dans l'exercice de son

pouvoir souverain d'apprciation de la valeur probante de ces lments, elle a estim


que les attestations produites n'tablissaient pas, de la part des demandeurs en
partage, ou de leurs auteurs, une acceptation tacite de la succession dans le dlai
lgal . V. aussi Cass. 1re civ., 17 juin 1986, n 85-10.310, P, Cts B. c/ Cts B. et a. :
Juris-Data n 1986-701269 ; Bull. civ. 1986, I, n 175.- Cass. 1re civ., 18 janv. 1989, n
87-10.136, P, Albert M. c/ D. : Juris-Data n 1989-70282 ; Bull. civ. 1989, I, n 34 ;
Defrnois 1989, art. 34492, p. 487, obs. G. Champenois ; RTD civ. 1989, p. 606, obs.
J. Patarin. V. aussi, reprenant mot mot le mme attendu, Cass. 1re civ., 7 oct.
1993, n 91-13.286, P, Cts F. c/ Cts A. et a. : Juris-Data n 1993-002223 ; Bull. civ.
1993, I, n 304 ; D. 1995, somm. p. 332, obs. M. Grimaldi. V. aussi Cass. 1re civ., 19
oct. 1999, n 97-11.140, D, Simone B. c/ Marie-Franoise P. et a. : Juris-Data n 1999003949 ; Gaz. Pal. nov.-dc. 1999, p. 2773, obs. F.-J. Pansier
22 Cass. civ., 20 juin 1898 : D. 1899, 2, p. 441, note H. Capitant. CA Paris, 16 janv.
1913 : D. 1913, jurispr. p. 353, note M. Planiol
23 La scurisation de loption successorale, entre conservation dynamique et
innovations prudentes A propos de la loi du 23 juin 2006 Jean-Ren BINET Droit
de la famille dcembre 2006 Etude 55
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qui permettrait de solder les successions les plus longues, la ministre de la Justice a
trouv loccasion dapporter des prcisions sur les dispositifs existants et les a
qualifis de suffisants .
La loi n 2006-728 du 23 juin 2006 (JO 24 juin 2006) portant rforme des successions
et des libralits a apport deux solutions importantes visant rgler plus
rapidement les successions.
La gestion facilite du patrimoine successoral. Un hritier, un crancier ou toute
personne intresse peut demander au juge la dsignation dun mandataire
successoral, notamment en cas dinertie ou de carence dun ou de plusieurs hritiers
dans ladministration de la succession (C. civ., art. 813-1). Ce mandataire pourra
accomplir tous les actes dadministration provisoire, les actes conservatoires ou de
surveillance permettant dempcher la dgradation du patrimoine successoral (C.
civ., art. 813-4 et 784). Le juge peut galement lautoriser accomplir tout acte que
requiert lintrt de la succession (C. civ., art. 813-2 et 815-6).
La rgle de la majorit des deux tiers a, en outre, assoupli la gestion de lindivision
en permettant un ou plusieurs indivisaires titulaires dau moins deux tiers des
droits indivis deffectuer les actes dadministration relatifs aux biens indivis et de
donner lun dentre eux un mandat gnral dadministration. Ils peuvent galement

vendre les meubles indivis pour payer les dettes et charges de lindivision et conclure
ou renouveler les baux autres que ceux portant sur des immeubles usage agricole,
commercial, industriel ou artisanal. Par ailleurs, une disposition de la proposition de
loi portant simplification et clarification du droit et allgement des procdures prvoit
de crer une nouvelle modalit de vente des biens indivis, la demande des
indivisaires reprsentant les deux tiers des droits indivis, sur autorisation judiciaire,
proposition ayant t adopte dfinitivement le 28 avril dernier (Proposition de loi AN
n 271, 2008-2009 ; v. supra, RLDC 2009/60, En bref, p. 51). Enfin, un indivisaire peut
tre autoris par justice passer seul un acte pour lequel le consentement dun
condivisaire serait ncessaire, si le refus de celui-ci met en pril lintrt commun (C.
civ., art. 815-5).
Les oprations de partage simplifies. En vertu de la loi du 23 juin 2006, le partage
amiable est possible en cas dinertie dun indivisaire dfaillant. Il faut pralablement
mettre celui-ci en demeure de se prsenter ou de se faire reprsenter au partage. Sil
ne constitue pas mandataire dans les trois mois de cette mise en demeure, le
copartageant peut demander au juge de dsigner toute personne qualifie qui
reprsentera le dfaillant jusqu la ralisation complte du partage (C. civ., art. 837).
Pour la garde des Sceaux, lensemble de ce dispositif est de nature permettre aux
hritiers de parvenir un rglement rapide de la succession 24.
Concernant la dsignation dun mandataire successoral dsign en justice l'effet
d'administrer provisoirement la succession en raison de l'inertie, de la carence ou de
la faute d'un ou de plusieurs hritiers dans cette administration, de leur msentente,
d'une opposition d'intrts entre eux ou de la complexit de la situation successorale
(C. civ., art. 813-1, al. 1er), le dcret n 2009-1366 du 9 novembre 2009 fixe les
modalits de l'enregistrement et de la publicit de la dcision de nomination.
Selon larticle 1355 du Code de procdure civile, l'enregistrement prvu est fait au
greffe du tribunal de grande instance dans le mois qui suit la nomination, sur le
registre mentionn l'article 1334 du Code de procdure civile, c'est--dire celui
prvu pour l'inscription des dclarations d'acceptation concurrence de l'actif net. La
dcision de nomination est publie la requte du mandataire par voie lectronique
au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC), selon des
modalits dfinies par arrt du garde des sceaux, ministre de la justice.
L'arrt du 9 novembre 2009 fixe ces modalits de publication. Il s'applique
galement aux dclarations d'acceptation de la succession concurrence de l'actif
net et aux actes subsquents (C.
24 Rp. Min. QE N 26232, JOAN Q. 24 fvrier 2009, p. 1867 absence dunanimit
des hritiers : les successions sternisent Revue Lamy Droit Civil mai 2009 N 60
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civ., art. 788, 790 et 794). Il prvoit que la publicit par voie lectronique au BODACC
est effectue sur le site www.bodacc.fr. Le texte prcise que les informations
ncessaires la publication sont, selon le cas, directement saisies en ligne par le
greffe de la juridiction territorialement comptente ou par le mandataire successoral
dsign par voie de justice, sur le site ddi de la Direction des Journaux officiels, au
moyen d'un formulaire lectronique. Cette publicit donne lieu la rmunration des
services rendus par la Direction des Journaux officiels (D. n 2005-107, 31 aot
2005). Celle-ci est fixe forfaitairement 15 euros par publicit enregistre, que
cette publicit soit faite par une personne physique ou par une personne morale (A.
21 nov. 2008).
Par ailleurs, la publicit de la dcision de dsignation du mandataire successoral
peut, selon dcision du prsident du tribunal de grande instance ou de son dlgu,
par une ordonnance qui n'est pas susceptible de recours, tre complte par une
insertion dans un journal d'annonces lgales diffus dans le ressort du tribunal. Tous
les frais de publicit sont la charge de la succession (CPC, art. 1355, al. 2 et 3).
Ces mesures de publicit sont entres en application depuis le 1er dcembre
200925.
IV/ La rtroactivit de loption
La loi de 2006 na rien chang ici sauf le numro de larticle o lon peut trouver la
rgle.
Loption de lhritier a un effet rtroactif, tout se passe comme sil avait pris parti au
jour du dcs (art. 776C. Civ).
3 : Les formes de loption
Loption hrditaire nchappe pas la rgle du formalisme, mais ce formalisme est
plus strict pour la renonciation et lacceptation concurrence de lactif net que pour
lacceptation pure et simple qui ne fait que consolider une transmission dj ralise.
I/ Lacceptation pure et simple
Lacceptation de la succession peut tre expresse ou tacite (article 782 C. Civ.)
A/ Lacceptation expresse
Elle est dfinie larticle 782 C. Civ. Elle suppose de prendre le titre ou la qualit
dhritier acceptant. Lcrit est exig pour la validit mme de lacte, mais la notion
dcrit est comprise largement (acte authentique ou acte sous seing priv).
Il nest pas ncessaire que lacte do rsulte lacceptation ait t rdig
spcialement pour la constater. Mais si tel nest pas le cas, on doit tre certain que
sy exprime une volont non quivoque daccepter. En cas de doute, les juges du
fond apprcient souverainement lintention de lhritier.
B/ Lacceptation tacite

25 Dclaration de renonciation succession et mandataire successoral dsign en


justice modalits procdurales et de publicit (D. N 2009-1366, 9 novembre 2009 ;
A. 9 novembre 2009) Aperu rapide David BOULANGER JCPN 2009, act. 739
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Ici le code droge au formalisme qui prside habituellement la ralisation des actes
unilatraux. Lacceptation rsulte de laccomplissement dactes juridiques ou
matriels qui impliquent la volont de se conduire en hritier pur et simple, elle est
alors dite tacite.
En labsence dacceptation expresse, lintention daccepter nest pas immdiatement
dmontrable mais doit sinduire de circonstances dordre objectif :
Les actes valant acceptation tacite portent soit sur la part successorale, soit sur les
biens individuellement considrs. Lhritier fait un acte quil naurait pu faire quen
sa qualit dhritier et manifeste ainsi sa volont de se comporter comme un hritier.
- Impliquent acceptation tacite les actes qui ont pour but lattribution de tout ou
partie de la succession exemple, lhritier se joint une demande en partage
introduite par les cohritiers ou encore lorsquil vend des objets de la succession ou
encaisse des crances de la succession
- Emportent acceptation tacite les actes de disposition ayant pour objet la part
successorale de lhritier
- Valent galement acceptation tacite les actes de disposition portant sur les biens de
lhrdit par exemple, le fait de donner cong avec offre de vente au locataire dune
maison dpendant de la succession. Toutefois, le fait de vendre un bien de la
succession nentrane pas automatiquement acceptation de la succession, les juge
travaillent au cas par cas, ils recherchent si lacte rvlait la vritable intention de
lhritier, en loccurrence daccepter la succession.
- De plus ds lors que le successible compromet par ses actes le gage des cranciers,
il y a lieu de les protger par lobligation illimite au passif, ce qui suppose
lexistence dune acceptation pure et simple
- Il y a de mme acceptation tacite de la succession si les hritiers forment devant un
tribunal une demande reconventionnelle contestant lassignation dun crancier du
dfunt en mettant en cause sa responsabilit.
- De mme lorsquun hritier donne en location un immeuble de la succession.

Nanmoins, mme pour ces actes, il peut tre dmontr que le successible na pas
agi en connaissance de cause, ignorant par exemple que le bien dpendait de la
succession.
1) Les actes ne valant pas acceptation tacite, il sagit des actes conservatoires
caractriss par leur urgence (art. 779 C. Civ.).
Ces actes traduisent non la volont de lhritier daccepter mais simplement celle
dassurer la conservation du patrimoine successoral.
Il en va ainsi de linscription dune hypothque, de linterruption dune prescription,
du fait de dfendre une action intente par les cranciers de la
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succession ou encore de la vente par officier public, et autorise en justice, dobjets
susceptibles de dprir ou dispendieux conserver (art. 796 C. Civ.).
2) Les actes prtant discussion, ce sont les actes dadministration. Le code marque
une place part aux actes dadministration provisoire pour lesquels leur
accomplissement nimplique pas intention daccepter. Mais il est des actes
dadministration qui nont jamais t considrs comme provisoire, il sagit par
exemple de donner un immeuble bail.
Il faut donc faire preuve dune grande prudence et lhritier est un peu protger par
les rgles relatives la preuve. Lacceptation dune succession ne se prsume pas,
cest donc celui qui en allgue lexistence de la prouver.
Pour les successions ouvertes compter du 1er janvier 2007, la loi de 2006 prcise
que la facult dacceptation tacite nest opposable quaux seuls hritiers saisis, cest-dire ceux dont la reconnaissance du titre ne ncessite aucune formalit
particulire.
Le rgime des actes conservatoires, de surveillance et dadministration provisoire est
maintenu (art. 784 al. 1) mais la loi en numre expressment un certain nombre
dans le but de limiter les contentieux lis lexistence dune acceptation tacite.
Larticle 784 al. 3 rpute conservatoires et nemportant donc pas acceptation de la
succession sauf si le successible a agi en prenant le titre ou la qualit dhritier
acceptant :
* Le paiement des frais funraires et de dernire maladie, les impts dus par le
dfunt, les loyers et autres dettes successorales dont le rglement est urgent,

* Le recouvrement des fruits et revenus des biens successoraux ou la vente de biens


prissables, charge de justifier que les fonds ont t employs teindre les dettes
invoques prcdemment,
* Lacte destin viter laggravation du passif successoral
Le lgislateur a galement tenu compte des difficults qui pouvaient survenir en cas
de dcs du dirigeant dune entreprise dans lexploitation de cette dernire De
cette manire :
* Sont galement rputs tre des actes dadministration provisoire les oprations
courantes ncessaires la continuation court terme de lactivit de lentreprise
dpendant de la succession (art. 784 al. 4 C. Civ.).
* Sont galement rputs pouvoir tre accomplis sans emporter acceptation de la
succession le renouvellement en tant que bailleur ou locataire, des baux qui, dfaut
donneraient lieu indemnit, ainsi que la mise en oeuvre de dcisions
dadministration ou de disposition engages par le dfunt et ncessaires au bon
fonctionnement de lentreprise (art. 784 al. 5 C. Civ.).
La loi de 2006, larticle 784 al. 2 donne la possibilit lhritier de se faire autoriser
par le juge passer tel ou tel acte que requiert lintrt de la succession sans
prendre la qualit ou le titre dhritier. Cette possibilit lui vite de ne pas pouvoir
effectuer des actes qui ne sont pas conservatoires, de surveillance et
dadministration mais qui peuvent savrer ncessaires parce quil risquerait dy avoir
acceptation automatique.
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Pour autant, les juges du fond doivent toujours apprcier les faits qui peuvent tre
constitutifs dune acceptation tacite dune succession. Ce sont donc toujours les
juges du fond qui oprent la distinction entre les actes qui valent acceptation tacite
et les actes qui seront considrs comme de simples actes conservatoires ou de
surveillance ou encore dadministration provisoire26.
C/ Les effets de lacceptation pure et simple
Lacceptation pure et simple permet la transmission du patrimoine du dfunt.
Lacceptation pure et simple rend parfaite la continuation du patrimoine du dfunt,
ce qui induit des consquences activement et passivement.
Activement
Leffet de lacceptation se traduit par larrive dans le patrimoine du successible de
tous les biens et droits qui, avant le dcs, dpendaient du patrimoine du de cujus.

Passivement
Lacceptation pure et simple emporte une obligation indfinie aux dettes de la
succession (art. 723 C. Civ.), le successeur est tenu ultra vires hereditatis. Larticle
873 C. Civ. prvoit que les hritiers sont tenus des dettes et charges de la
succession personnellement pour leur part . Le mot part dsigne la portion de
droits successoraux laquelle le successeur est appel, dailleurs, larticle 1220 C.
Civ. permet de traduire concrtement la charge des successeurs une portion du
passif proportionnellement leur vocation.
Pour les successions ouvertes compter du 1er janvier 2007
Larticle 786 al. 1 maintient le caractre irrvocable de lacceptation et larticle 785
al. 1, lobligation corrlative de lobligation ultra vires hereditatis de lhritier
universel ou titre universel, mais elle apporte deux amnagements cette rgle
pour protger lhritier acceptant :
Ainsi lhritier ne sera tenu des legs de sommes dargent qu concurrence de lactif
successoral net (art. 785 al. 2 C. Civ.).
De mme, lhritier acceptant sera protg en cas de dcouverte tardive dun passif
important. Larticle 786 al. 2 C. Civ. prvoit quil pourra demander en justice tre
dcharg en tout ou partie de son obligation certaines conditions :
- au moment o il a accept la succession, il avait des motifs lgitimes dignorer la
dette,
- le paiement de cette dette aurait pour effet dobrer gravement son patrimoine
personnel
Le juge dispose ici dun large pouvoir dapprciation. Laction en dcharge de la dette
devra tre exerce dans les 5 mois du jour o lhritier aura eu connaissance de
lexistence et de limportance de la dette (art. 786 al. C. Civ.)
26 Chronique successions et libralits Raymond LE GUIDEC JCP janvier 2008 I
108 1)
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Le fait que lhritier acceptant soit tenu au paiement des dettes ne signifie pas quil y
a confusion totale des patrimoines du dfunt et de lhritier. Il faut encore tenir
compte de deux rgles particulires :
1) sil y a plusieurs successibles universels ou titre universel, et par consquent
indivision, seuls les cranciers successoraux peuvent saisir les biens indivis (art. 81517 al. 1 C. Civ.)

2) le privilge de sparation des patrimoines permet aux cranciers du dfunt et aux


lgataires de sommes dargent de se faire payer sur les biens successoraux avant les
cranciers personnels de lhritier (art. 878 C. Civ.). Cette rgle est bilatralise pour
les successions ouvertes compter du 1er janvier 2007 (art. 878 al. 2) : les
cranciers personnels de lhritier pourront demander tre pays sur les biens de
lhritier (autres que ceux recueillis au titre de la succession) avant les cranciers du
dfunt. Pour les meubles, la sparation des patrimoines doit tre demande
rapidement en raison des risques de confusion, le dlai de prescription a t rduit
deux ans par la loi de 2006. Pour les immeubles, la sparation peut tre demande
tant quils sont entre les mains de lhritier (art. 881 C. Civ.)
II/ Lacceptation concurrence de lactif net
Accepter concurrence de lactif net, cest se soustraire lobligation dacquitter le
passif hrditaire sur son patrimoine propre, lactif successoral restant le seul gage
des cranciers successoraux. Encore faut-il que ces cranciers soient avertis et que la
consistance du patrimoine soit prcise. Cest donc ce double objet que tendent les
conditions de lacceptation concurrence de lactif net : la dclaration au greffe du
TGI du lieu douverture de la succession et la rdaction dun inventaire.
A/ Les conditions de lacceptation concurrence de lactif net
Lacceptation sous bnfice dinventaire est ncessairement expresse, elle se
concrtise par une dclaration faite au greffe du TGI du lieu douverture de la
succession (art. 793 C. Civ.). Cette formalit obligatoire peut galement tre faite par
un avocat.
Aucune formule spciale nest requise, mais le parti pris par lhritier doit tre
clairement indiqu.
La rdaction dun inventaire tablissant la consistance de lactif successoral est
galement ncessaire. Il y est procd par acte notari, peu importe que linventaire
ait t dress la demande du successible ou dune autre personne, il suffit quil soit
exact et fidle.
Il ny a pas de dlai obligatoire pour la rdaction dun inventaire, lexpiration du dlai
de 3 mois et 40 jours prive simplement le successible de son exception dilatoire (elle
permet de suspendre provisoirement les poursuites des cranciers du dfunt sans
indiquer sil accepte ou sil renonce art. 797 C. Civ.). De plus dresser un inventaire
peut devenir impossible sil sest coul un laps de temps trop important depuis
louverture de la succession.
Une fois linventaire dress, la facult daccepter bnficiairement la succession
steint par la prescription trentenaire de larticle 789. Elle se perd galement par
lacceptation pure et simple de la succession ainsi que par le fait dtre condamn
sur les poursuites dun crancier comme hritier
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acceptant pur et simple. En revanche, une renonciation, suivie dune rtractation ny
met pas en principe obstacle.
Pour les successions ouvertes compter du 1er janvier 2007
Larticle 788 al. 1 prvoit que cette acceptation doit tre faite au greffe du tribunal de
grande instance dans le ressort duquel la succession est ouverte. (C. civ., art. 788).
Une dclaration faite au greffe d'un autre tribunal tribunal de grande instance du
lieu de rsidence de l'hritier par exemple ne produirait aucun effet. L'hritier serait
alors rput acceptant pur et simple.
Lalina 2 de larticle 788 prvoit que cette dclaration doit faire lobjet dune
publicit nationale pour assurer parfaitement linformation des cranciers. Cette
publicit doit tre faite au BODACC.
Larticle 789 prvoit que lacceptation concurrence de lactif net doit tre
accompagne ou suivie dun inventaire de la succession qui comporte une estimation
article par article des lments de lactif et du passif. Cette estimation peut tre le
fait dun notaire ou, et la disposition est nouvelle, par un commissaire-priseur ou par
un huissier de justice. Lintrt de lestimation est surtout orient vers les cranciers
successoraux et les lgataires de sommes dargent puisquils ont la possibilit de
consulter linventaire et den obtenir une copie (art. 790 al. 5 du code civil).
La dclaration au greffe doit dsormais comporter une lection de domicile, qui sera
le lieu de dclaration des crances successorales (C. civ., art. 792).
Cette lection de domicile est soumise trois conditions.
La premire condition concerne le lieu de l'lection de domicile. Si l'article 788 du
Code civil laisse l'hritier un certain choix, l'alternative est toutefois limite deux
possibilits. Il peut choisir :
soit le domicile de l'un des acceptants concurrence de l'actif net : les hritiers
choisiront un tel domicile s'ils dcident de rgler par eux-mmes la succession, sans
faire appel un professionnel ;
soit le domicile de la personne charge du rglement de la succession : il s'agira le
plus souvent du notaire.
Seconde condition : le domicile lu doit tre situ en France (C. civ., art. 788, al.
1er). Ainsi, si l'un des hritiers qui acceptent concurrence de l'actif net rside
l'tranger, il n'est pas possible d'lire domicile chez lui.
Enfin, les hritiers ne peuvent lire qu'un unique domicile (C. civ., art. 788, al. 1er ).
Ainsi, si plusieurs notaires sont chargs de rgler la succession, l'lection de domicile

doit tre uniquement faite chez l'un d'entre eux. Il en est de mme si l'lection de
domicile est faite au domicile d'un acceptant concurrence de l'actif net. Les
hritiers et leurs notaires doivent donc choisir ensemble o ils souhaitent lire
domicile afin d'viter toute difficult ultrieure.
La loi ne prvoit pas de sanction en cas d'lection de plusieurs domiciles. Mais cette
formalit ayant pour objectif de permettre aux cranciers de dclarer leur crance, il
est probable qu'en cas d'insuffisance d'actif ou d'omission de dclaration, les
cranciers pourront invoquer l'absence de domicile unique pour rendre l'acceptation
concurrence de l'actif net inopposable leur gard.
L'inventaire doit tre fait le plus rapidement possible. tabli ds le dcs, il permet
aux hritiers d'apprcier la situation patrimoniale du dfunt avant d'opter.
L'article 1329 du Nouveau code de procdure civile numre les personnes qui
doivent tre appeles l'inventaire :
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le conjoint survivant ou le partenaire d'un pacte civil de solidarit ;
tous ceux qui prtendent avoir une vocation successorale ;
l'excuteur testamentaire si le testament est connu ;
le mandataire dsign pour l'administration de la succession.
Le dlai pour dposer linventaire au TGI est de deux mois compter de la
dclaration, mais un dlai supplmentaire peut tre demand au juge si lhritier
justifie de motifs srieux et lgitimes qui retardent le dpt (art. 790 C. Civ.). Si
linventaire nest pas dpos dans les dlais lhritier est rput avoir accept
purement et simplement (art. 790 al. 2 C. Civ.). Le dpt de linventaire doit faire
lobjet des mmes mesures de publicit que la dclaration.
Dans les 15 mois de la publicit de la dclaration de lacceptation au greffe, les
cranciers de la succession doivent dclarer leurs crances, mme celles qui sont
assorties de surets, par une notification adresse au domicile lu de la succession.
A dfaut, les crances non assorties de suret sont teintes lgard de la
succession, la solution tant la mme pour les cautions (art. 792 C. Civ.).
Pendant ce dlai de 15 mois, les poursuites sont suspendues.
Le paiement des crances seffectue en respectant les dispositions de larticle 796 du
code civil :
L'hritier rgle le passif de la succession.

Il paye les cranciers inscrits selon le rang de la sret assortissant leur crance.
Les autres cranciers qui ont dclar leur crance sont dsintresss dans l'ordre des
dclarations.
Les legs de sommes d'argent sont dlivrs aprs paiement des cranciers.
B/ Les effets de lacceptation concurrence de lactif net
Lacceptation concurrence de lactif net, est irrvocable en tant quacceptation,
mais rvocable en tant quacceptation bnficiaire. Lhritier qui accepte la
succession concurrence de lactif net ne peut plus la rpudier, en revanche, il peut
renoncer au bnfice dinventaire pourvu quil soit majeur et matre de ses droits,
cette renonciation peut tre expresse ou tacite.
Lhritier qui accepte concurrence de lactif net est charg dadministrer les biens
quil reoit dans la succession27.
L'hritier acceptant concurrence de l'actif net a l'obligation d'administrer les biens
qu'il recueille dans la succession (C. civ., art. 800). Il n'a pas le droit de demeurer
inactif ; en cas d'inaction, il engagerait sa responsabilit et, ventuellement, il
pourrait tre remplac par un administrateur dsign la demande de tout intress
(C. civ., art. 813-1).
Toutefois, depuis l'entre en vigueur de la loi du 23 juin 2006, l'hritier qui ne
souhaite pas administrer la succession a la possibilit de demander en justice la
dsignation d'un mandataire successoral qui se substituera lui (C. civ., art. 814-1)
sans avoir justifier de circonstances particulires. S'il ne fait pas cette demande, il
demeure responsable des actes qui auraient t accomplis par un tiers ayant agi en
son nom ou des consquences des actes accomplis par le cessionnaire de ses droits
successifs.
27 Article 800 du code civil
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En cas d'inertie, de carence ou de faute d'un ou plusieurs hritiers dans
l'administration de la succession, tout intress cohritier, crancier, personne
charge de l'administration de tout ou partie du patrimoine du dfunt avant son
dcs, toute autre personne intresse ou le ministre public (C. civ., art. 813-1, al.
2) peut demander au juge de dsigner un mandataire successoral l'effet
d'administrer provisoirement la succession.
Dans tous les cas, le mandataire dsign en justice ne peut alors tre un cohritier :
il s'agit obligatoirement d'une personne qualifie (notaire, administrateur

judiciaire...). Sa mission est d'administrer la succession. Le mandataire doit


galement la liquider en cas de demande manant de l'hritier acceptant
concurrence de l'actif net (C. civ., art. 814-1) ou bien si son mandat prvoit
expressment la facult de liquider, dans les autres cas. Le mandataire successoral a
une obligation de transparence l'gard des hritiers, la loi l'obligeant produire
tout moment les documents relatifs l'excution de sa mission, la demande de tout
hritier (C. civ., art. 813-8). Il est aussi tenu annuellement et la fin de sa mission, de
rdiger un rapport sur l'excution de sa mission qu'il remet au juge et chaque
hritier qui en fait la demande (C. civ., art. 813-8, al. 2).
Afin d'informer les tiers, la dcision de nomination du mandataire successoral
dsign en justice est enregistre et publie (C. civ., art. 813-3). L'enregistrement est
fait au greffe du tribunal de grande instance du lieu d'ouverture de la succession
dans le mois qui suit la nomination, sur le mme registre que la dclaration
concurrence de l'actif net. La nomination est galement publie la requte du
mandataire au Bulletin d'annonces civiles et commerciales (CPC, art. 1355, al. 1er).
Si le prsident du tribunal de grande instance le juge ncessaire, il peut ordonner la
publication de la nomination dans un journal d'annonces lgales diffus dans le
ressort du tribunal (CPC, art. 1355, al. 2). L'ensemble des frais de publicit est la
charge de la succession (CPC, art. 1355, al. 3).
Lhritier qui accepte concurrence de lactif net peut, aux termes de larticle 793 du
code civil, dclarer quil conserve en nature un ou plusieurs biens de la succession
dans les 15 mois de la publicit de la dclaration dacceptation de la succession
concurrence de lactif net au greffe.
Alternative la vente des biens successoraux, la conservation permet un hritier
de conserver un lment d'actif moyennant le versement d'une indemnit (C. civ.,
art. 793).
L'exercice de la facult de conservation d'un bien est soumis trois conditions
Premire condition : qui peut conserver un bien ? Seul l'hritier acceptant
concurrence de l'actif net peut conserver un bien successoral. Notons que lorsque
plusieurs hritiers ont accept la succession concurrence de l'actif net, il ne semble
pas que l'un d'entre eux puisse exercer seul la facult de conservation, mme avec
l'accord de ses cohritiers, car l'opration constitue alors un partage partiel. En
revanche, les hritiers acceptant concurrence de l'actif net devraient pouvoir
ensemble conserver un bien, au nom et pour le compte de l'indivision. Les sanctions
prvues par les articles 794 et 800 s'appliqueraient alors tous les hritiers.
Seconde condition : quels biens peut-on conserver ? Tous les biens appartenant
l'actif successoral peuvent tre conservs, l'exclusion des biens lgus titre
particulier, ces biens appartenant au lgataire ds le dcs mme si la mise en
possession est retarde au jour de la dlivrance du legs (C. civ., art. 1014). Lorsque le
patrimoine du dfunt comprend des biens indivis biens qui dpendaient d'une
communaut par exemple la facult de conservation ne peut porter que sur la
fraction indivise dpendant de la succession et non pas sur la totalit du bien.

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Troisime condition : quel moment l'hritier peut-il exercer son droit ? La facult de
conservation d'un bien successoral ne peut tre exerce que pendant le dlai prvu
par l'article 792 (C. civ., art. 793). Le point de dpart de ce dlai est le jour o
l'hritier a dclar opter pour l'acceptation concurrence de l'actif net et que cette
option est devenue opposable aux tiers. Ainsi en thorie, le dlai court compter de
l'accomplissement de la publicit de la dclaration d'acceptation concurrence de
l'actif net (C. civ., art. 793) renvoyant l'article 792 lequel, dans son second alina,
renvoie l'article 788). Toutefois, tant que l'hritier n'a pas dpos l'inventaire, il
n'est pas certain de pouvoir maintenir son option. En effet, en cas de dpt tardif de
l'inventaire, l'hritier est rtroactivement rput acceptant pur et simple (C. civ., art.
790, al. 4).
Conseil pratique : En pratique, on attendra que l'hritier ait accompli l'ensemble des
formalits requises pour que l'acceptation concurrence de l'actif net soit dfinitive,
et en particulier le dpt de l'inventaire dans les dlais, avant de procder une
dclaration de conservation portant sur un bien successoral.
La facult de conservation ne peut par ailleurs tre exerce jusqu' la clture des
oprations de liquidation et partage, elle s'teint lorsque la procdure de rglement
des cranciers prend fin. L'hritier ne peut donc dclarer conserver un bien que
pendant le dlai de dclaration des crances, c'est--dire pendant les quinze mois
suivant la publicit de la dclaration d'option. Pass ce dlai, il devra attendre
l'apurement du passif. S'il est seul hritier, il recevra le bien qu'il souhaitait
conserver, s'il n'a pas t vendu pour acquitter le passif successoral. S'il existe
d'autres hritiers et que le bien se retrouve en nature dans la succession aprs
apurement du passif, il devra en demander l'attribution lors du partage de la
succession.
Quelles formalits accomplir en cas de conservation d'un bien ?
Pour conserver un bien dans les conditions prvues par les articles 793 et suivants du
Code civil, l'acceptant concurrence de l'actif net est tenu de faire une dclaration.
Une manifestation de volont expresse est donc requise. Il n'est pas possible de
dduire des circonstances, mme si l'hritier agit comme propritaire apparent, une
volont tacite de conserver un bien.
Cette dclaration n'a pas respecter une forme particulire. Il suffit que l'hritier ait
manifest explicitement sa volont de conserver un ou plusieurs biens dtermins. Si
une manifestation de volont verbale peut en thorie suffire, on prfrera en
pratique un crit afin de se mnager la preuve de la volont de l'hritier ainsi que de
la date laquelle l'hritier a fait sa dclaration. En effet, c'est compter de cette

date que commence courir le dlai de quinze jours pour effectuer les formalits au
tribunal (cf. C. civ., art. 794).
Lorsque la dclaration de conservation porte sur des biens de nature mobilire, on
peut se contenter d'un crit sous seing priv. En revanche, pour conserver un bien
immobilier, il est ncessaire d'tablir un acte authentique afin de pouvoir effectuer
les formalits de publicit foncire.
Une fois sa volont de conserver manifeste, l'hritier dispose d'un dlai de quinze
jours (C. civ., art. 794) pour effectuer une dclaration de conservation au tribunal de
grande instance dans le ressort duquel la succession est ouverte (C. civ., art. 788). Le
tribunal assure alors la publicit de la dclaration de conservation au Bulletin officiel
des annonces civiles et commerciales (CPC, art. 1335). C'est compter de cette
publicit que la conservation devient opposable aux cranciers (C. civ., art. 795, al.
1er). En l'absence d'une telle publicit, le bien est rput appartenir l'actif
successoral, nonobstant le paiement de la valeur du bien conserv par l'hritier.
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Conseil pratique : Les formalits de publicit foncire ne devront tre effectues
qu'aprs l'expiration du dlai de trois mois accord aux cranciers, par l'article 794,
alina 2, du Code civil, pour contester la valeur du bien conserv. L'hritier peut en
effet renoncer conserver le bien en cas de contestation, s'il ne souhaite pas verser
un complment sur ses biens personnels (C. civ., art. 794, al. 3).
Quelles sont les consquences de la conservation d'un bien successoral ?
La conservation d'un bien successoral a trois consquences.
En premier lieu, le bien conserv quitte le patrimoine de la succession pour entrer
dans le patrimoine de l'hritier. S'il s'agit d'un bien meuble, le transfert de proprit
est opposable aux tiers compter de la publicit de la dclaration de conservation. Si
en revanche le bien conserv est un bien immobilier, le transfert de proprit est
opposable aux cranciers ds la dclaration de conservation mais il ne sera
opposable aux autres tiers qu' compter de l'accomplissement des formalits de
publicit foncire, comme pour toute mutation de biens immobiliers. Le bien
conserv appartient l'hritier qui peut en disposer librement. Il fait galement
partie du gage de ses cranciers personnels.
Seconde consquence de la conservation : l'hritier doit verser une indemnit
gale la valeur d'inventaire du bien conserv (C. civ., art. 793, al. 1er), la
conservation du bien ne faisant bien videmment pas sans contrepartie. Le paiement
de cette indemnit doit intervenir dans les deux mois suivant la dclaration de
conserver le bien (C. civ., art. 797). La loi ne prvoit aucun dlai supplmentaire pour

payer. Il faut donc que l'hritier qui souhaite conserver un bien s'assure qu'il dispose
de fonds suffisants pour verser la valeur d'inventaire du bien conserv. Il n'est pas
possible assortir la dclaration de conservation d'une condition suspensive
d'obtention d'un prt, cette dclaration ne pouvant tre soumise aucune condition.
Dernire consquence : la somme d'argent correspondant la valeur d'inventaire
du bien conserv doit tre affecte au paiement des cranciers successoraux (C. civ.,
art. 797). Ce paiement se fait selon l'ordre prescrit par l'article 796 du Code civil.
L'hritier qui mconnat cette obligation est svrement sanctionn. L'article 800,
alina 4, du Code civil prvoit en effet, qu'il est dchu du bnfice de l'acceptation
concurrence de l'actif net. Il est alors rput acceptant pur et simple rtroactivement
compter de l'ouverture de la succession.
Que se passe-t-il en cas de contestation de la valeur du bien conserv ?
La valeur du bien conserv peut avoir augment entre le jour de l'inventaire et la
dclaration de conservation. C'est pourquoi la loi autorise tout crancier successoral
contester devant le juge la valeur du bien conserv en prouvant que la valeur relle
du bien est suprieure (C. civ., art. 794, al. 2) Cette action n'est ouverte qu'aux
cranciers successoraux auxquels sont assimils les cranciers de charges
successorales, l'exclusion des cranciers personnels de l'hritier. La contestation
doit intervenir dans un dlai de trois mois aprs la publicit de la dclaration de
conservation.
Lorsqu'il y a contestation, le juge peut soit la rejeter, soit l'accueillir. S'il l'accueille,
l'hritier acceptant concurrence de l'actif net qui a conserv le bien dispose de
deux options (C. civ., art. 794, al. 3).
Premire option : il souhaite conserver le bien. Il doit alors verser la diffrence
entre la valeur d'inventaire et la valeur relle du bien, telle que fixe par le juge. Ce
paiement a bien sr lieu au moyen de deniers personnels, puisqu'il s'agit d'une dette
personnelle de l'hritier. Le complment
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ainsi vers est affect au paiement des cranciers successoraux dans les mmes
conditions que le paiement initial.
Seconde option : il prfre ne pas conserver le bien. Dans cette hypothse, il n'a
pas verser de complment d'indemnit mais a l'obligation de restituer le bien
conserv. Cette restitution peut en pratique poser problme. En effet, l'acceptant
concurrence de l'actif net est tenu de payer les cranciers successoraux dans les
deux mois suivant sa dclaration de conservation (C. civ., art. 797). Il se dessaisit
alors des fonds. Or les cranciers successoraux disposent d'un dlai de trois mois

compter de la publicit de la dclaration de conservation du bien et non de la


dclaration pour contester la valeur du bien conserv. Ainsi une contestation peut
intervenir aprs le dsintressement des cranciers au moyen de l'indemnit verse
par l'hritier pour conserver le bien. Si la succession est dficitaire, il est probable
que cet hritier ne puisse pas reprendre les deniers verss pour la conservation du
bien s'il souhaite le restituer.
Conseil pratique : Lorsqu'il existe un risque de contestation notamment pour les
biens dont la valeur est sujette de rapides fluctuations (valeurs mobilires par
exemple) le notaire conseillera son client de consigner les fonds verss pour la
conservation du bien jusqu' l'expiration du dlai de contestation des cranciers
successoraux, ainsi que l'y autorise l'article 797, alina 2, du Code civil. Cette
pratique permet l'hritier de conserver de faon effective la facult de restitution
du bien conserv dans l'ventualit o la contestation des cranciers successoraux
est accueillie par le juge.
Lhritier qui accepte concurrence de lactif net peut de mme et dans les mmes
conditions, dclarer procder la vente de certains autres biens. Dans ce cas,
lhritier est tenu non plus sur les biens mais sur leur valeur.
L'hritier acceptant concurrence de l'actif net peut vendre les biens qu'il n'entend
pas conserver (C. civ., art. 793, al. 2). Le prix de vente est ensuite affect au
paiement des cranciers.
Selon quelles modalits les biens successoraux peuvent-ils tre vendus ?
L'hritier peut vendre les biens successoraux l'amiable, quelle que soit leur nature ;
il lui suffit de respecter une procdure comparable celle prvue en cas de
conservation d'un bien. Toutefois, s'il le prfre, l'hritier peut vendre les biens
successoraux par adjudication : il n'a alors pas respecter la procdure dcrite ciaprs et le prix de vente ne peut tre contest par les cranciers, mme s'il est
infrieur la valeur d'inventaire.
Qui peut vendre les biens successoraux ?
Seul l'hritier qui accepte la succession concurrence de l'actif net peut aliner un
bien successoral, car lui seul est sanctionn en cas de mauvaise gestion (C. civ., art.
800).
En cas de pluralit d'acceptants concurrence de l'actif, il semble, dans le silence de
la loi, qu'il faille appliquer les rgles de l'indivision :
dcision de vendre prise la majorit des deux tiers, si le bien vendu est un bien
meuble et que la vente est faite en vue de payer les dettes et charges de l'indivision
(C. civ., art. 815-3 3) ;
unanimit pour vendre un immeuble indivis (C. civ., art. 815-3, al. 3).
Quels biens peut-on vendre ?
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Seuls les biens dpendant de la succession peuvent tre vendus. Lorsque la
succession comprend des droits indivis dans un bien (biens de communaut, par
exemple), la cession ne peut porter que sur ces droits et non sur la totalit du bien. Il
convient alors de respecter les rgles propres la cession de droits indivis, en
particulier le droit de premption des condivisaires (C. civ., art. 815-14).
En principe, la cession ne peut porter sur les biens lgus titre particulier, ces biens
appartenant aux lgataires ds l'ouverture de la succession. Toutefois, si l'actif brut
non lgu n'est pas suffisant pour acquitter le passif, les biens lgus devront tre
vendus car les legs ne peuvent tre dlivrs qu'aprs apurement du passif. Le
lgataire recevra alors ce qu'il reste des biens lgus aprs paiement des cranciers.
Ainsi, l'hritier doit tout d'abord vendre tous les biens non lgus pour acquitter le
passif successoral et ce n'est que si ces biens ne sont pas suffisants qu'il vendra les
biens lgus.
Quelles formalits accomplir en cas d'alination dans les quinze mois suivant la
publicit de la dclaration d'acceptation concurrence de l'actif net ?
Chaque alination doit faire l'objet d'une dclaration au tribunal de grande instance
dans le ressort duquel la succession est ouverte, dans les quinze jours de la signature
de l'acte ou de la transaction (C. civ., art. 794, al. 1er).
Le greffe assure alors la publicit de la dclaration de conservation au Bulletin officiel
des annonces civiles et commerciales (CPC, art. 1335). La loi prvoit la possibilit
d'une publicit par voie lectronique dont les modalits restent ce jour prciser.
Aucune autre formalit de publicit n'est requise.
Cette mesure de publicit permet d'informer les cranciers afin qu'ils puissent
demander le paiement de leur crance et ventuellement contester le prix de vente.
Si l'hritier acceptant concurrence de l'actif net ne dclare pas l'alination d'un bien
successoral dans les quinze jours de la signature de l'acte ou de la transaction, il
engage ses biens personnels hauteur du prix de l'alination (C. civ., art. 795, al. 2).
Il est par ailleurs prcis que cette sanction s'ajoute celle prvue par l'article 800
du Code civil qui prvoit la transformation d'office de l'option de l'hritier en
acceptation pure et simple.
Que faire en cas de contestation du prix de vente ?
Il faut attendre la dcision du juge. Celui-ci n'est pas oblig d'accueillir la demande
du crancier. En premier lieu il doit vrifier que la demande est recevable :

le prix de vente ne peut tre contest qu'en cas de vente amiable. S'il y a eu
vente aux enchres publiques, la loi exclut toute possibilit de contestation (C. civ.,
art. 794, al. 2) ;
la contestation doit maner d'un crancier successoral (crancier de dettes ou de
charges successorales) et non pas d'un crancier personnel de l'hritier ;
la contestation est faite dans le dlai de trois mois compter de la publicit de la
dclaration d'alination.
Puis le juge vrifie les arguments du crancier qui doit prouver que la valeur relle du
bien est suprieure au prix de l'alination (C. civ., art. 794, al. 2).
Si le juge rejette la demande du crancier, la vente est maintenue et l'hritier n'a
aucun complment verser. Si en revanche il l'accueille, l'hritier qui a vendu le bien
doit verser la succession le complment du prix de vente en prlevant sur ses
deniers personnels (C. civ., art. 794, al. 2).
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Dans cette hypothse, le complment de prix est rparti entre les cranciers en
respectant l'ordre prescrit par l'article 796 du Code civil, comme cela avait t fait
pour le prix de vente : paiement des cranciers inscrits selon le rang de la sret
assortissant leur crance, puis paiement des cranciers chirographaires dans l'ordre
des dclarations. Si le prix de vente avait t consign, par exemple en raison d'une
contestation portant sur l'ordre ou la nature des crances, le complment sera
galement consign tant que la contestation subsiste (C. civ., art. 797).
Procdure de rglement du passif
La loi du 23 juin 2006 organise le paiement des cranciers dans le cadre d'une
procdure comparable celle existant en matire de procdures collectives. La
premire tape de cette procdure pour les cranciers est la dclaration des
crances (C. civ., art. 792), dont l'objectif comme pour les entreprises en difficults,
est de recenser les crances du dfunt et les charges successorales et de savoir si
elles sont chirographaires ou privilgies (cf. C. com., art. L. 621-43). Une fois le
passif connu, l'hritier acceptant concurrence de l'actif net peut rgler le passif
selon l'ordre lgal.
Il est noter qu' compter de la publication de la dclaration d'acceptation
concurrence de l'actif net, les cranciers successoraux ne peuvent plus recourir aux
voies d'excution ni procder de nouvelles inscriptions sur les biens successoraux,
sauf s'il s'agit de privilges spciaux immobiliers inscrits dans les dlais lgaux.
Quelles sont les crances qui doivent tre dclares ?

L'obligation de dclaration des crances pse en principe sur tous les cranciers de la
succession (C. civ., art. 792). Doivent ainsi dclarer leur crance :
les cranciers de dettes successorales, c'est--dire ceux dont la crance a une
origine antrieure l'ouverture de la succession ;
les cranciers de charges successorales, lesquelles bien que nes aprs le dcs,
sont assimiles quant leur rgime juridique aux dettes successorales, car elles sont
une consquence directe et immdiate du dcs.
L'obligation de dclaration incombe galement l'hritier acceptant concurrence
de l'actif net qui dtient une crance contre la succession. Son option empche en
effet la confusion de son patrimoine personnel et du patrimoine de la succession. Les
relations juridiques que l'hritier avait avec le dfunt ne s'teignent donc pas.
Bien videmment, seules les crances non teintes au jour de l'ouverture de la
succession sont dclarer.
Seules les crances de sommes d'argent sont dclarer.
Les crances dont le principe est certain mais le montant n'est pas dtermin au jour
de l'ouverture de la succession doivent galement tre dclares afin de ne pas se
trouver teintes. Le crancier qui dclare une crance titre provisionnel doit fournir
une valuation du montant de sa crance (C. civ., art. 792, al. 1er, 2e phrase).
Enfin, il est fortement conseill aux cranciers dont la crance est assortie d'une
sret de dclarer leur crance. Certes, celle-ci ne se trouve pas teinte en l'absence
de dclaration (C. civ., art. 792, al. 2). La dclaration de leur crance n'est toutefois
pas inutile. Elle permet de prendre rang sur les autres biens de la succession, dans
l'ventualit o la valeur du bien affect en garantie s'avre insuffisante pour les
dsintresser.
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Ainsi, tous les cranciers privilgis ou chirographaires sont tenus de dclarer mais
seuls ces derniers encourent la sanction de l'extinction de leur crance. Ne sont en
revanche pas concerns par l'obligation de dclaration, les cranciers personnels des
hritiers, mme si certains hritiers ont accept la succession purement et
simplement.
Comment dclarer une crance ?
Les modalits de la dclaration des crances sont fixes par l'article 792, alina 1er,
du Code civil. Cet article prvoit que les cranciers doivent notifier leur crance au
domicile lu de la succession. La loi ne donne aucune autre prcision. S'il est certain

que cette dclaration doit se faire par crit afin d'en conserver la preuve, le mode de
notification semble libre. La notification peut donc tre faite par lettre recommande
avec demande d'avis de rception ou par acte d'huissier. La remise en main propre
d'un courrier contre rcpiss est galement envisageable, notamment pour l'hritier
crancier. Il suffit que le crancier puisse prouver la date laquelle la dclaration est
intervenue.
Quand dclarer une crance ?
Afin d'avoir plus de chances de voir sa crance honore, un crancier doit dclarer sa
crance le plus rapidement possible, c'est--dire ds qu'il sait que la succession a t
accepte concurrence de l'actif net.
Le point de dpart du dlai de dclaration des crances est la date de la publicit de
la dclaration d'acceptation concurrence de l'actif net (C. civ., art. 792, al. 2). Le
texte ne prcise pas s'il s'agit de la publicit faite au BODACC par le greffe ou de la
publicit faite dans un journal d'annonces lgales par l'hritier. Si on raisonne par
analogie avec les procdures collectives dont s'est inspir le lgislateur le jugement
d'ouverture fait galement l'objet d'une publicit au BODACC et dans un journal
d'annonces lgales , le dlai devrait commencer courir compter de la publication
au BODACC (cf. C. com., art. R. 622-24).
On notera que le lgislateur n'a pas attendu le dlai de deux mois pour dposer
l'inventaire. Les dclarations de crances commencent donc alors que l'option de
l'hritier peut tre remise en cause s'il ne dpose pas l'inventaire dans le dlai prvu
par l'article 790 du Code civil.
Le dlai de dclaration des crances prend fin quinze mois aprs la publicit de la
dclaration d'acceptation concurrence de l'actif net. L encore, il n'est pas prcis
s'il s'agit de la publicit au BODACC ou de la publicit faite par l'hritier dans un
journal d'annonces lgales.
Conseil pratique : On ne saurait trop recommander aux cranciers de dclarer leur
crance le plus tt possible, d'une part car les cranciers chirographaires sont pays
selon l'ordre des dclarations, d'autre part car le dernier jour du dlai est incertain.
Par ailleurs, le notaire peut informer les cranciers dont il a connaissance de la
ncessit de dclarer dans les plus brefs dlais leur crance.
Que se passe-t-il si un crancier a omis de dclarer sa crance dans les dlais ?
Faute de dclaration dans un dlai de quinze mois compter de la publicit prvue
l'article 788, les crances non assorties de srets sur les biens de la succession
sont teintes l'gard de celle-ci (C. civ., art. 792, al. 2). La crance se trouve donc
teinte sauf si elle est garantie par une sret relle. La solution est plus svre que
celle qui existe dsormais en matire de procdures collectives exclusion de la
rpartition des dividendes (C. com., art. L. 622-26).
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L'accessoire suivant le principal, lorsque la crance non dclare est assortie d'une
sret personnelle, la sret se trouve teinte par suite de l'extinction de l'obligation
principale, qu'il s'agisse d'une caution ou d'une garantie autonome (C. civ., art. 792,
al. 2, 2e phrase). La loi ne fait ici que reprendre les rgles de droit commun. Le
crancier ngligent ne peut donc rclamer le paiement de sa crance au garant.
Selon quel ordre l'hritier doit-il rgler les crances ?
L'article 796 du Code civil confie l'hritier qui a accept la succession
concurrence de l'actif net la mission de rgler le passif et nonce l'ordre dans lequel il
doit payer les cranciers.
Ainsi les cranciers inscrits sont pays en priorit et selon le rang de leur sret (C.
civ., art. 796, al 2), sur le prix de vente du bien sur lequel est inscrite la sret. Si le
prix de vente du bien grev ne suffit pas dsintresser certains cranciers inscrits,
ceux qui n'ont pu tre dsintresss totalement seront pays au moyen du prix de
vente des autres biens successoraux, condition toutefois qu'ils aient pris la
prcaution de dclarer leur crance. Ce paiement complmentaire interviendra en
fonction de la date de dclaration de leur crance, car ils n'ont aucun droit
prfrentiel sur les autres biens successoraux. Pour ce complment, les cranciers
inscrits sont donc traits comme des cranciers chirographaires.
Sont ensuite pays les cranciers chirographaires qui ont dclar leur crance, le
paiement se faisant dans l'ordre des dclarations et non plus comme avant au marc
l'euro (C. civ., art. 796, al 3). S'y ajoutent les cranciers inscrits dont la crance n'a
pu tre totalement honore au moyen du prix de vente des biens grevs.
Enfin, les legs de sommes d'argent sont dlivrs aprs paiement des cranciers (C.
civ., art. 796, al. 4). Avant la rforme, les lgataires de sommes d'argent taient
assimils aux cranciers successoraux, ils pouvaient donc rclamer la dlivrance de
leur legs, mme si tout le passif n'avait pas t liquid. Dsormais, la dlivrance des
legs de sommes d'argent n'intervient qu'aprs paiement des cranciers (C. civ., art.
796, al. 4). L'hritier doit donc en pratique attendre l'expiration du dlai de
dclaration des crances avant de les dlivrer.
L'hritier qui ne respecte pas l'ordre lgal de paiement des cranciers commet une
faute grave susceptible d'engager sa responsabilit (cf. C. civ., art. 800, al. 2).
L'hritier peut-il payer ses dettes personnelles pendant le dlai de quinze mois ?
Oui, mais uniquement au moyen de ses biens personnels qui peuvent le cas chant
comprendre des biens successoraux acquis en respectant la procdure de
conservation

En revanche, les cranciers personnels ne peuvent poursuivre leurs paiements sur les
biens successoraux qui n'ont t ni alins ni conservs tant que la procdure de
rglement des cranciers n'est pas termine. Ils doivent donc attendre pour exercer
des poursuites sur les biens successoraux d'une part l'expiration du dlai de quinze
mois prvu par l'article 792 du Code civil, d'autre part le dsintressement intgral
des cranciers successoraux et des lgataires de sommes d'argent.
Quels sont les recours des cranciers en cas d'insuffisance d'actif ?
Les cranciers successoraux dont la crance ne peut tre honore en raison d'une
insuffisance d'actif disposent d'un recours contre les lgataires qui ont t remplis de
leurs droits (C. civ., art. 799). Cette rgle, reprenant les dispositions de l'ancien
article 809 du Code civil, traduit l'adage nemo liberalis nisi liberatus (qui a des dettes
ne peut faire des libralits) : les lgataires ne peuvent recevoir leurs libralits que
sur l'actif net.
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Le recours contre les lgataires n'est toutefois pas ouvert tous les cranciers. Il est
rserv aux cranciers qui ont rgulirement dclar leur crance dans le dlai de
quinze mois prvu par l'article 792 du Code civil. Les cranciers qui n'ont pas dclar
leur crance ou l'ont dclare tardivement ne peuvent donc exercer des poursuites
contre les lgataires, leur crance est en effet teinte l'gard de la succession en
raison de leur ngligence (C. civ., art. 792, al. 2). Le recours n'est pas non plus ouvert
aux lgataires de sommes d'argent.
Lorsque le recours leur est ouvert, les cranciers ne peuvent agir que contre les
lgataires remplis de leurs droits. Il n'est en effet pas possible d'exercer un
quelconque recours contre un lgataire dont le legs n'a pas t dlivr. Aussi, en
principe, le recours ne pourra pas tre exerc contre les lgataires de sommes
d'argent : leur legs ne peut en effet tre dlivr qu'aprs paiement de tous les
cranciers (C. civ., art. 796, al. 4 ; V. supra 4, E). Si l'hritier ne respectait pas cette
rgle, il engagerait sa responsabilit. Seuls sont concerns par le recours les legs
universels et titre universel ainsi que les legs particuliers portant sur un corps
certain. Il est probable qu'en pratique, le recours ne se rencontre que contre un
lgataire titre particulier, car les droits des lgataires universels et titre universel
ncessitent des calculs effectus sur l'actif net de succession qui interviendront aprs
apurement du passif.
Le bnfice dinventaire disparat galement en raison de la dchance qui frappe
lhritier.

Alors que la renonciation a effet de plein droit et lgard de toute personne, la


dchance doit tre prononce par une dcision de justice dont profitent seulement
ceux qui lont provoque. La dchance opre rtroactivement, lhritier est cens
avoir accept purement et simplement depuis le jour de louverture de la succession.
Lacceptation sous bnfice dinventaire donne lhritier lavantage :
* de ntre tenu du paiement des dettes de la succession que jusqu concurrence de
la valeur des biens quil a recueillis
* ou encore de pouvoir se dcharger du paiement des dettes de la succession en
abandonnant tous les biens de la succession aux cranciers et ou aux lgataires
* de ne pas confondre ses biens personnels avec ceux de la succession et de
conserver contre elle le droit de rclamer le paiement de ses propres crances.
III/ La renonciation
Tout hritier qui na pas accept expressment ou tacitement une succession peut y
renoncer, il devient alors tranger la succession, il perd tout droit sur lactif et est
libr de toute obligation au passif.
A/ Les conditions de la renonciation
La renonciation se fait sous forme de dclaration au greffe du TGI du lieu douverture
de la succession (art. 804 C. Civ.).
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la suite de la loi n 2006-728 du 23 juin 2006, la formalit de dclaration de
renonciation succession au tribunal dans le ressort duquel la succession s'est
ouverte, n'est plus requise qu' peine d'inopposabilit aux tiers. Depuis, l'alina 2 de
l'article 804 du Code civil a t modifi la suite d'un amendement du
gouvernement dpos lors des discussions parlementaires prcdant l'adoption de la
loi n 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et
d'allgement des procdures. Il s'agit de permettre d'adresser ou de dposer la
renonciation au tribunal dans le ressort duquel la succession s'est ouverte.
Antrieurement, le texte prvoyait qu'elle devait tre faite au tribunal dans le ressort
duquel la succession s'est ouverte, tout comme la dclaration d'acceptation de la
succession concurrence de l'actif net. Par voie de consquence, le renonant devait
obligatoirement se dplacer jusqu'au tribunal ou donner procuration crite spciale,
laquelle, cependant, n'a jamais d tre ncessairement authentique.
Avec la modification lgislative, uniquement relative la renonciation, il s'agit, selon
le gouvernement, de mettre fin un archasme procdural en permettant l'envoi

des dclarations de renonciation succession par voie postale, sous la forme d'un
courrier avec avis de rception .
Malheureusement, le dcret n 2009-1366 se contente d'adapter l'article 1339 du
Code de procdure civile en remplaant le participe pass faite par adresse ou
dpose. L'alina 2 du texte prcise dornavant la dclaration de renonciation
une succession adresse ou dpose au greffe du tribunal de grande instance
indique les nom, prnoms, profession et domicile du successible, ainsi que la qualit
en vertu de laquelle il est appel la succession. Il n'apporte pas les prcisions
attendues quant aux modalits concrtes de la renonciation adresse au greffe du
tribunal de grande instance. On admettra, la suite des travaux parlementaires, que
l'envoi des dclarations de renonciation succession ait lieu par voie postale, sous la
forme d'un courrier avec avis de rception.
En tout cas, la dclaration au greffe de la renonciation succession est d'application
immdiate.
Le greffier qui reoit le courrier recommand adresse un rcpiss au dclarant (CPC,
art. 1339, al. 2), qui pourrait alors immdiatement contester une dclaration
frauduleuse, mais le risque de contentieux n'en demeure pas moins vident. On peut
craindre des pressions exerces contre l'hritier rdigeant son courrier de
renonciation. De plus, la lettre recommande est loin d'tre un instrument
parfaitement fiable, bien qu'elle ait ordinairement les faveurs du lgislateur. D'autant
qu'on pourrait imaginer un renonant malhonnte soutenant que sa signature a t
usurpe alors mme qu'il s'agirait de sa propre dclaration de renonciation adresse
au greffe ! Pour limiter les risques de contentieux, va-t-on devoir faire certifier la
signature du renonant avant d'envoyer la lettre recommande... ?28
B/ Les consquences de la renonciation
Il importe de les prciser tant lgard du renonant que des autres successibles.
1) Les consquences lgard du renonant
28 Dclaration de renonciation succession et mandataire successoral dsign en
justice modalits procdurales et de publicit (D. N 2009-1366 ; A. 9 novembre
2009) David BOULANGER JCP N 2009, act. 739
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La renonciation a un effet absolu mais non dfinitif.
- un effet absolu

Aux termes de larticle 805, lhritier qui renonce est cens navoir jamais t
hritier. Etranger la succession, le renonant ne peut rien prendre des biens qui la
compose et doit conserver intact son patrimoine.
De ce fait, il nest pas tenu du passif et les rapports qui existent entre lui et le dfunt
subsistent, il chappe alors au rapport des libralits quil avait reues du dfunt et il
ne doit pas les droits de mutation.
- un effet non dfinitif
La renonciation est susceptible de rtractation. Cela sexplique par le dsir dviter la
vacance de la succession, mais la loi de 2006 modifie ce droit de repentir (art. 807 C.
Civ.) :
Lhritier ne pourra rvoquer sa renonciation quen faveur dune acceptation pure et
simple de la succession,
Lhritier ne pourra pas rvoquer sa renonciation si lEtat a dj t envoy en
possession
Mais lacceptation dun seul des cohritiers suffit empcher la rvocation de la
renonciation.
La facult de se rtracter appartient tous les successeurs universels ou titre
universel.
2) Les consquences lgard des tiers
Par qui et comment la part du renonant est-elle recueillie ?
Les bnficiaires de laccroissement
Larticle 805 al. 2 pose les nouvelles rgles :
La part du renonant va dabord ses reprsentants. Si le renonant na pas de
reprsentant, sa part accrot celle de ses cohritiers.
En ce qui concerne la rserve, la loi de 2006 a apport des modifications que nous
avons dj envisages.
- Le principe
La dvolution sopre comme si le renonant navait jamais exist, la part du
renonant profite soit ses cohritiers, sil en est de mme rang, soit aux hritiers du
degr ou de lordre subsquent sil est seul de son rang. En prsence dune pluralit
dhritier, sa part se partage galit entre eux.
- Les drogations
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Dans certaines hypothses, la rpartition de la succession se fixe daprs ltat des
vocations hrditaires au jour du dcs, nonobstant toute renonciation ultrieure.
Quil sagisse de la dtermination de la rserve ou des rapports de lenfant adultrin
et du conjoint protg, la solution sexplique par le souci dviter que ne soit rompu
lquilibre voulu par le lgislateur.
Les modalits de laccroissement
La renonciation est, sous rserve dune exception, abdicative et non translative.
en principe, lhritier qui recueille la part du renonant nest pas layant-cause du
renonant, mais celui du dfunt, do les corollaires suivants :
- la part du renonant est acquise mme par les hritiers qui sont morts entre
louverture de la succession et la renonciation ; le profit en sera pour leurs propres
successeurs ;
- laccroissement a un caractre forc, lhritier qui en bnficie ne peut y renoncer
sil avait dj accept, loption est indivisible ;
- les hritiers qui profitent de la renonciation sont tenus pour leur part, du passif
successoral, mais non des obligations personnelles du renonant, on ne pourrait donc
pas leur demander de rapporter les libralits faites au renonant.
Lexception, tient en labsence dune vritable renonciation, il en va ainsi en cas de
renonciation au profit de certains cohritiers ou de renonciation titre onreux au
profit de tous les cohritiers. Celles-ci emportent en effet acceptation, le prtendu
renonant est en ralit acceptant et cde sa part aux bnficiaires (art. 780 al. 2).
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CHAPITRE QUATRE
LE MODE DADMINISTRATION DE LA SUCCESSION :
LINDIVISION
Lorsque le dfunt laisse sa survivance un seul hritier, celui-ci accde par leffet de
son acceptation lensemble des droits et obligations du dfunt.
Si en revanche, plusieurs hritiers viennent la succession, leurs droits ne consistent
pas immdiatement en une attribution privative, car tant que le partage nest pas
effectu, chacun exerce un droit concurrent de celui de lautre indivisaire. Ce qui veut
dire que leur part dans la succession nest pas individualise. Lindivision est une
situation durant laquelle les droits des cohritiers consistent en une quote-part

abstraite de la succession. Les rgles de lindivision successorale sont envisages


aux articles 815 et suivants du code civil.
Mais lindivision ne peut exister quentre des droits de mme nature (pleine
proprit, nue-proprit, usufruit).
Les rgles dadministration de lindivision ont t assouplies par la loi du 23 juin
2006. La modification la plus importante concernant lindivision qui a t apporte
par la loi de 2006 concerne la suppression de la rgle de lunanimit pour les actes
dadministration qui peuvent aujourdhui tre effectus la majorit des deux tiers
des indivisaires (art. 815-3 C. Civ.). Les rgles de la loi nouvelle sappliqueront aux
indivisions existantes au 1er janvier 2007 sous rserve des conventions dindivision
conclues avant le 1er janvier 2007 qui restent parfaitement valables, de mme, les
instances introduites avant le 1er janvier 2007 seront poursuivies et juges
conformment la loi ancienne mme devant la cour dappel ou la cour de cassation.
La loi du 23 juin 2006 maintient la rgle de la prcarit de lindivision larticle 815
du code civil ainsi que les deux tempraments que sont le maintien judiciaire et le
maintien conventionnel de lindivision. Mais elle apporte des modifications de fond
qui, outre la nouveaut insre larticle 815-10 du code civil concernant lactif de
lindivision, sont essentiellement axes sur les rgles de gestion de lindivision.
La loi de simplification du droit du 12 mai 2009 a encore assoupli ces rgles en
insrant dans le code civil un nouvel article 815-5-1 qui rompt avec le principe de
lunanimit pour les actes de disposition29.
1 : contenu de lindivision successorale
Lindivision successorale est une situation transitoire mais qui peut avoir une certaine
dure. Cest pourquoi, le contenu de lindivision est volutif.
29 Le nouvel article 815-5-1 du code civil : indivision acclre ou indigestion
avre ? Jrme CASEY Revue Juridique Personnes et famille octobre 2009 Les
nouvelles modalits de sortie de lindivision L. N 2009-526 du 12 mai 2009, art. 6,
JO 13 mai Revue Lamy Droit des Affaires juin 2009 N 39 La vente dun bien
indivis contre la volont dun indivisaire (commentaire du nouvel article 815-5-1 du
code civil, issu de larticle 6 de la loi N2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et
de clarification du droit et dallgement des procdures) Nathalie PIERRE Petites
Affiches 22 septembre 2009 p. 3
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Lindivision successorale se compose lorigine des biens existants au jour du
dcs dont il faut retirer les legs particuliers non rductibles en nature puisque leur

objet est dlimit et leur acceptation rtroactive, ils sortent de lindivision au plus
tard compter de leur dlivrance sils ne sont pas rductibles en nature ; les legs
universels et titre universels non rductibles en nature et confrant des droits
distincts (car il ny a dindivision quentre des droits de mme nature) ; et enfin, les
crances et les dettes du dfunt que le notaire, en pratique, se charge de liquider sur
les liquidits contenues dans lindivision (art. 825 C. Civ.).
Lindivision se compose galement des rapports et rductions restitues la masse
indivise, soit par quivalent, soit en nature.
De nouveaux biens peuvent venir sajouter lindivision successorale, il sagit de
biens subrogs aux droits successoraux (qui prennent la place dun bien dorigine luimme sorti de lindivision) ainsi que des fruits et revenus des biens indivis.
Larticle 815-10 al. 1 prcise :
Sont de plein droit indivis, par l'effet d'une subrogation relle, les crances et
indemnits qui remplacent des biens indivis, ainsi que les biens acquis, avec le
consentement de l'ensemble des indivisaires, en emploi ou remploi des biens indivis.

Cette rgle de la subrogation relle rsulte de lintgration de la jurisprudence dans


la lgislation. Le texte prcise galement que la subrogation joue de plein droit de
tous les indivisaires en cas de biens acquis en emploi ou remploi.
2 : le rgime de lindivision successorale
Il y a deux rgimes possibles, soit le rgime lgal, soit le rgime conventionnel.
Le rgime lgal est celui qui est applicable en labsence de convention prvue
entre les indivisaires.
- Usage et jouissance des biens indivis
Dans ce rgime, larticle 815-9 al. 1 C. Civ. prvoit que chaque indivisaire peut user
et jouir des biens indivis conformment leur destination, dans la mesure compatible
avec le droit des autres indivisaires et avec leffet des actes rgulirement passs au
cours de lindivision . Cette rgle na pas t modifie par la loi de 2006.
Ainsi, comme ils doivent jouir et user des biens conformment leur destination, lun
dentre eux ne pourrait pas faire dune rsidence principale une rsidence
secondaire. En cas dutilisation non conforme la destination du bien ou portant
atteinte aux droits des autres indivisaires, ces derniers peuvent faire cesser le trouble
et obtenir ventuellement des dommages et intrts en rparation du prjudice quils
ont subi.
Larticle 815-9 al. 2 C. Civ. prvoit que lindivisaire qui use et jouit privativement de
la chose indivise est, sauf convention contraire, redevable dune indemnit . Cette
indemnit est due sauf si les indivisaires ont renonc leur droit et ont accept que
la jouissance soit gratuite, ou si lindivisaire bnficie dun droit de jouissance
exclusive sur le bien, ou encore si loccupation nest pas privative,

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cest--dire quelle nempche pas celle des autres indivisaires. Lindemnit est due
pour toute la priode de la jouissance privative. Elle est considre comme un fruit
de lindivision et doit donc revenir lindivision (art. 815-10 al. 2 C. Civ.). Les
demandes concernant les fruits et revenus de lindivision doivent tre exerces dans
les 5 ans de la date laquelle ils ont t perus ou auraient pu ltre (art. 815-10 al.
3 C. Civ.).
Chaque indivisaire a droit aux bnfices provenant des biens indivis et peut
demander percevoir sa part annuelle, dduction faire des dpenses entranes par
les actes auxquels il a consenti ou qui lui sont opposables (art. 815-11 al. 1 C. Civ.).
La demande de distribution peut maner dun seul des indivisaires et ne peut porter
que sur des revenus nets. Larticle 815-11 al. 2 C. Civ. prvoit que la rpartition des
bnfices se fait selon les droits de chacun dans lindivision tels quils rsultent
de lacte de notorit ou de lintitul dinventaire tabli par le notaire .
- Cession de droits indivis
Chaque indivisaire est libre de cder ses droits un autre indivisaire ou un tiers en
tout ou en partie (art. 815-14 C. Civ.), toutefois, pour viter lintrusion dune
personne trangre dans lindivision, les coindivisaires disposent dun droit de
premption.
Droit de premption = art. 815-14 al. 1 C. Civ.
Les coindivisaires peuvent faire valoir leur droit de premption certaines
conditions : la cession doit tre effectue titre onreux, une personne trangre
lindivision, et porter sur des droits indivis.
Ce droit de premption est mis en oeuvre en trois tapes :
Le cdant doit notifier son projet de cession ses coindivisaires (par acte
dhuissier le prix et les conditions de la cession envisage doivent tre prciss
ainsi que les nom, domicile et profession de lacqureur potentiel A dfaut de
notification ou si la notification est incomplte, la sanction est la nullit de la cession
= art. 815-16 C. Civ.) ;
Les bnficiaires du droit de premption disposent dun dlai dun mois
compter de la notification pour faire connatre leur volont de prempter (le
silence des coindivisaires vaut renonciation prempter. La rponse dun indivisaire
doit prendre la forme dun acte dhuissier de justice adress au cdant. La
premption se fait ncessairement aux prix et conditions notifies) ;

Lindivisaire qui exerce son droit de premption doit raliser la vente dans les 2 mois
de la date denvoi de sa rponse au vendeur (larticle 815-14 al. 3 C. Civ. prvoit qu
dfaut sa dclaration de premption est nulle de plein droit quinze jour aprs une
mise en demeure reste sans effet - lalina 4 du mme article prvoit que si
plusieurs indivisaires exercent leur droit de premption, ils sont rputs acqurir
ensemble la portion mise en vente en proportion de leur part respective dans
lindivision ).
- Fonctionnement de lindivision
Les rgles dadministration de lindivision sont assouplies par la loi du 23 juin 2006.
Avant la loi, toute dcision concernant un bien indivis devait, en principe, tre prise
lunanimit des indivisaires, ce qui tait souvent difficile atteindre. Aujourdhui
devront tre distingus les actes ou les dcisions qui
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peuvent tre pris par un seul indivisaire, ceux ne demandant que la majorit des
deux tiers et enfin, ceux requrant lunanimit.
Les actes pouvant tre faits par un indivisaire seul
Tout indivisaire peut prendre les mesures ncessaires la conservation des biens
indivis mme si elles ne prsentent pas un caractre durgence (art. 815-2 al. 1
C. Civ.), il sagit donc dactes conservatoires, mais lurgence ne dfinit plus cette
mesure conservatoire. Les autres conditions sont maintenues, savoir que cet acte
ne doit pas remettre en cause les droits des indivisaires et avoir une porte
raisonnable (notamment le cot doit tre proportionn aux enjeux et la valeur des
biens concerns) et la mesure doit toujours tre au service de lindivision et pas
seulement dun seul indivisaire.
Lobjectif recherch est de dynamiser la gestion de lindivision pour en sauvegarder
la substance. Toutefois, certains auteurs soulvent une nouvelle difficult, le critre
de lurgence ayant disparu, la tche du juge dans la qualification de lacte que
lindivisaire peut accomplir seul peut devenir complique. Certains auteurs proposent
de prendre comme critre (de dtermination des mesures ncessaires la
conservation des biens indivis) la volont de prserver la valeur du bien30. Cest
effectivement un critre qui permet de distinguer une mesure conservatoire dune
mesure dadministration courante.
Les actes qui ne ncessitent que la majorit des deux tiers

Ici, les rgles ont t modifies pour faciliter la gestion des indivisions. Larticle 815-3
C. Civ. prvoit que le ou les indivisaires titulaires dau moins deux tiers des droits
indivis peuvent, cette majorit :
- effectuer des actes dadministration relatifs aux biens indivis,
- donner un mandat gnral dadministration un ou plusieurs indivisaires ou un
tiers,
Dans ce cas, le mandat doit ncessairement tre limit aux actes soumis la
majorit qualifie. Pour les actes soumis la rgle de lunanimit, seul un mandat
spcial donn par tous les indivisaires permettra daccomplir lacte.
- vendre des meubles indivis pour payer les dettes et charges de lindivision,
Cette mesure est importante lorsque les meubles sont des valeurs mobilires comme
par exemple des parts sociales de socit civile immobilire. A priori, elles pourraient
tre vendues la majorit des 2/3 conditions quil sagisse de payer les dettes et
les charges de lindivision.
- conclure ou renouveler les baux autres que ceux portant sur un immeuble usage
agricole, commercial, industriel ou artisanal
Le texte prvoit une information des indivisaires minoritaires. Lobjectif poursuivi est
de vrifier que les dcisions prises ne nuiront pas aux indivisaires minoritaires31.
La loi du 12 mai 2009 a modifi les rgles de fonctionnement de lindivision en cas
de vente dun bien indivis. Aux termes du nouvel article 815-5-1 du Code civil,
l'alination d'un bien indivis pourra tre autorise par le tribunal de grande instance,
la demande de l'un ou des indivisaires titulaires d'au moins deux tiers des droits
indivis, suivant les conditions et modalits dfinies aux alinas suivants...
30 Les nouvelles rgles de gestion de lindivision successorale issues de la loi du 23
juin 2006 Jrme LEPROVAUX JCP N 2006, 1381
31 Ladministration de lindivision Thomas SEMERE AJ Famille 2010 p. 304
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Cet article met en place une procdure stricte dans le but de protger les droits des
indivisaires minoritaires32.
Lacte doit obligatoirement concerner une alination. Il ny a donc pas lieu
appliquer ce texte en cas de partage.
La demande dalination doit maner dun ou de plusieurs indivisaires dtenant au
moins les deux tiers des droits dans lindivision. Cette demande ne peut cependant

pas tre faite lorsque le bien sur lequel porte la demande fait lobjet dun
dmembrement de proprit, ni lorsque lun des indivisaires est prsum absent ou,
par suite dun loignement, hors dtat de manifester sa volont, ou encore fait
lobjet dune mesure de protection.
La procdure se passera en trois temps :
- Une phase prjudiciaire
Larticle 815-5-1 al. 2 C. Civ. prvoit que les indivisaires majoritaires doivent dclarer
leur intention de procder lalination devant un notaire.
Le notaire dispose alors dun dlai dun mois pour signifier cette intention aux autres
indivisaires. Une fois informs, les indivisaires minoritaires disposent dun dlai de 3
mois pour se manifester.
La loi est muette que le rceptionnaire de la rponse des minoritaires. Il pourrait donc
sagir soit du notaire qui a procd linformation, soit des majoritaires directement.
Mais si leur manifestation est une opposition, la seconde phase senclenche
obligatoirement
- Une phase judiciaire
Larticle 815-5-1 al. 5 du Code civil prvoit que le tribunal de grande instance
peut autoriser lalination du bien indivis si celle-ci ne porte pas une atteinte
excessive aux droits des autres indivisaires .
Le recours au juge a pour objectif de protger les droits des indivisaires minoritaires
- La licitation
Une fois lautorisation du tribunal de grande instance obtenue, la vente se fera sur
licitation
Le rgime conventionnel permet aux indivisaires dorganiser par convention
lexercice de leurs droits indivis. La convention doit tre conclue lunanimit. Un
grant peut tre dsign pour reprsenter les indivisaires et administrer lindivision, il
est investi de pouvoirs ceux des poux en rgime de communaut lgale et les
indivisaires prennent lunanimit les dcisions excdant les pouvoirs du grant.
32 La vente dun bien indivis contre la volont dun indivisaire (comment le nouvel
article 815-5-1 du Code civil, issus de larticle 6 de la loi N 2009-526 du 12 mai 2009
de simplification et de clarification du droit et dallgement des procdures Nathalie
PIERRE Les Petites Affiches 22 septembre 2009 p. 3
Le nouvel article 815-5-1 du Code civil : indivision acclre ou indigestion avre
Jrme CASEY Revue juridique personnes et famille septembre 2009
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CHAPITRE CINQ :
LA DISTRIBUTION DE LA SUCCESSION
Les personnes appeles recueillir la succession tant dsignes et ltendue de leur
vocation fixe, il reste distribuer entre eux la masse active ainsi que les lments
de passif qui demeurent.
Lexistence de dispositions titre gratuit complique la rpartition de la succession.
Sil ny en a pas, la succession se partage entre les hritiers appels en fonction de
lordre prsent. Sil y a libralits, deux situations doivent alors tre distingues :
- ou bien aucun des hritiers appels la succession na la qualit de rservataire, la
rpartition de la succession est alors commande par deux principes :
1) Lgalit des cohritiers : en consquence, les biens donns lun ou plusieurs
dentre eux seront runis la masse de biens existant dans le patrimoine du dfunt
au jour du dcs pour tre partags entre tous les cohritiers conformment leur
vocation hrditaire. Il sagit de linstitution du rapport des donations. Mais cette
galit nest pas dordre public, le dfunt peut toujours dispenser lhritier gratifi du
rapport.
2) Labsence de protection des hritiers dans leurs rapports avec les tiers, gratifis
par le dfunt.
- ou bien le ou les hritiers appels recueillir la succession ont la qualit de
rservataires. Dans ce cas, le patrimoine du dfunt se scinde en deux parties : la
rserve et la quotit disponible. Sagissant de mettre en oeuvre le droit la rserve,
les principes sont loppos de ceux qui viennent dtre noncs :
1) La protection des hritiers contre les tiers gratifis. Les libralits consenties des
tiers seront rduites dans la mesure o elles empitent sur la rserve. Les hritiers
ont la certitude que leur vocation trouvera sexercer sur une fraction dtermine de
lhrdit. A condition quil ny ait pas eu de renonciation anticipe laction en
rduction.
2) Lgalit entre les cohritiers est dans la limite de la rserve, dordre public.
En revanche, sagissant de procder la rpartition de la quotit disponible, il est fait
retour au droit commun. Tenant compte du particularisme du droit la rserve, nous
tudierons premirement le droit commun de la rpartition de la succession et
deuximement la mise en oeuvre du droit la rserve.
Section 1 : le droit commun de la rpartition de la succession
A la quote-part abstraite sur lensemble du patrimoine hrditaire, il convient de
substituer des droits divis pesant sur des biens dtermins. Tel est lobjet du partage.

Mais rpartir suppose que lon ait dans un premier temps recens lensemble des
lments partager, ce qui oblige former la masse
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partager. Mais il importe auparavant de dterminer les personnes qui ont la qualit
pour provoquer le partage.
1 : Qui peut provoquer le partage ?
Le droit de demander le partage appartient au premier chef aux coindivisaires euxmmes33.
Lorsque lhrdit est dmembre il ne saurait y avoir de partage puisquil nexiste
aucune indivision.
Le droit de demander le partage appartient galement aux cranciers personnels des
coindivisaires lorsque ces derniers restent inactifs. Cest une application de laction
oblique prvue larticle 1166 C. Civ.
Le droit de provoquer le partage est traditionnellement prsent comme un droit
discrtionnaire. Cette action est galement imprescriptible, elle dure aussi longtemps
que lindivision34.
2 : Les oprations pralables au partage
Elles sont comme le partage, domines par lide dgalit. Procder une
rpartition galitaire de la masse hrditaire perdrait toute signification si la mme
galit ntait pas observe dans sa composition. Il est donc important de recenser
et dvaluer aussi exactement que possible lensemble des lments partager.
On ne peut donc pas prendre en compte les seuls biens existant dans le patrimoine
du dfunt au jour de son dcs car une opration antrieure qui aurait rduit le
volume des valeurs partager pourrait nuire lgalit des hritiers35. Parmi ces
facteurs, dont le jeu peut diminuer ou accrotre la masse partager, les libralits
consenties par le dfunt tiennent une place particulire.
Il conviendra donc dtudier la composition de la masse partageable en labsence
puis en prsence de libralits rapportables. Mais afin dtablir aussi exactement que
possible la consistance de la masse partageable, il faut galement tre assur que
certains hritiers nomettent pas de dclarer des biens qui doivent y figurer, pour
sanctionner un tel comportement, le lgislateur utilise les peines de recel
successoral.
33 Hritiers ab intestat, lgataire universel ou titre universel, cessionnaire de droits
successoraux.

34 Cass. 1ere Civ. 12 dcembre 2007 N 06-20830 JCP G 16 janvier 2008 IV 1100
Lors des oprations liquidatives de la succession de sa grand-mre dcde en 1995,
la petite-fille a rclam l'ouverture de la succession de son grand-pre dcd en
1932. C'est en violation de l'article 815, alina 1er, du Code civil, que cette demande
en partage a t dclare prescrite. En effet, nul ne peut tre contraint demeurer
dans l'indivision et le droit de demander le partage tant imprescriptible, celui-ci peut
toujours tre provoqu, moins qu'il n'y ait t sursis par jugement ou convention.
35 Cass. 1ere civ. 25 juin 2008 N 07-17766 Revue de droit civil Lamy 2008 La cour
dappel qui constate, loccasion dun partage successoral, que la croissance du
march de limmobilier tait de nature affecter les valuations des biens
composant la masse partager proposes par lexpert judiciaire quatre ans
auparavant, peut majorer ces estimations en fonction de la valeur de lindice
trimestriel du cot de la construction, les caractristiques particulires de ces biens
nayant pas t modifies par ailleurs. la Cour de cassation approuve la cour
dappel davoir dcid que ces valuations seraient majores en fonction de lindice
trimestriel du cot de la construction.
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I/ La composition de la masse partageable
A/ La composition de la masse partageable en labsence de libralits rapportables
Dterminer la masse partageable, cest tout la fois en recenser les lments
constitutifs et en fixer la valeur.
La masse indivise nest pas cristallise au jour de louverture de la succession, les
biens qui la composent peuvent varier et leur valeur voluer.
En cas dalination dun bien, la jurisprudence fait jouer le mcanisme de la
subrogation relle. Quant aux revenus de la masse indivise, ils viennent en principe
laccrotre une condition toutefois, quils naient fait lobjet ni dun partage
provisionnel, ni dune attribution anticipe et sous une dduction ventuelle :
lindemnisation du coindivisaire qui les aurait produits.
A quelle date doit-on se placer pour valuer les biens composant la masse
partageable ? Les biens doivent tre estims au jour du partage et dans leur tat au
jour de la jouissance divise.
B/ La composition de la masse partageable en prsence de libralits rapportables
La subrogation relle, la date dvaluation, . sont des institutions qui visent
assurer lgalit de tous les copartageants quel que soit leur titre.

Le rapport des dons est d uniquement par les hritiers ab intestat et il a pour seule
fin de respecter scrupuleusement les vocations lgales. Car si on ne faisait pas
attention aux donations consenties par le dfunt ses successeurs lgaux, ces
derniers recueilleraient en plus de leur part dans les biens existant la libralit qui
leur aurait t consentie antrieurement, ce qui aurait pour effet de rompre lgalit
voulue par le lgislateur.
Certes le disposant a toujours la possibilit dintroduire une distorsion entre ses
successeurs et den favoriser certains par rapport dautres en dcidant que la
libralit nest pas rapportable ou rapportable seulement forfaitairement, mais il ne
peut le faire que dans la limite de la quotit disponible ordinaire (sous rserve
aujourdhui de la renonciation anticipe laction en rduction).
Dans tous les autres cas, la libralit est faite en avance de part successorale, cest-dire quelle est rapportable : au jour du dcs, elle fera retour la masse et on
partagera la totalit du patrimoine ainsi reconstitu. Lgalit sera donc rtablie.
Encore faut-il dfinir avec prcision le mode de ralisation du rapport. Les impratifs
conomiques et le souci de favoriser une gestion dynamique des biens ont conduit
lorganisation dun rapport en valeur par le lgislateur de 2006.
Nous tudierons donc lobligation au rapport puis lexcution du rapport.
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1) Lobligation au rapport
a) Les sujets de lobligation au rapport
Les dbiteurs du rapport
Est tenu au rapport lhritier ab intestat gratifi par le de cujus, seul ce cumul de
qualit peut conduire une ingalit entre cohritiers36. Destin rquilibrer les
droits des hritiers ab intestat, le rapport des donations ne sapplique qu eux, mais
ces deux conditions doivent tre remplies.
Exiger la qualit dhritier semble logique puisque le rapport tend au respect des
vocations que la loi reconnat chaque hritier.
La rgle est trs gnrale, elle vise tous ceux qui viennent la succession en tant
que successeurs lgaux37. Le rapport est admis dans tous les ordres de successibles,
il est d dune ligne lautre. Mais cest dans lordre des descendants que le rapport
se rencontre le plus souvent. Peu importe que lhritier accepte purement et
simplement ou concurrence de lactif net (art. 843 al. 1 C. Civ.). En principe, le
rapport nest pas du par lhritier renonant qui a reu des libralits, mais pour les

successions ouvertes compter du 1er janvier 2007, le donateur pourra imposer le


rapport au renonant (art. 845 al.1 C. Civ.). Dans ce cas, sil na pas dhritier pour le
reprsenter, il sera pris en compte pour le calcul de la rserve et sa donation
simputera comme toutes les donations faites en avance de part successorale (art.
913 al. 2 in fine C. Civ. tel quil rsulte de la loi du 23 juin 2006).
De plus, pour les successions ouvertes compter du 1er janvier 2007, les petits
enfants qui navaient pas la qualit dhritiers prsomptifs au moment de la donation
et qui viendraient la succession de lascendant de leur ascendant par
reprsentation (soit du fait du prdcs de leur ascendant, soit du fait de la
renonciation de ce dernier) ne devront le rapport que si le donateur la expressment
exig (art. 846 C. Civ.) Comme le soulignent certains auteurs, on voit mal comment
ces derniers pourraient, sur le fondement de la reprsentation, tre soumis un
rapport si le reprsent renonant nest pas
36 Rgle encore rappele par une dcision de la premire chambre civile de la cour
de cassation en date du 4 juillet 2007 Gaz. Pal. 10 avril 2008 p. 21 - Le rapport n'est
d que par le cohritier son cohritier. La Cour d'appel ayant relev que des agios
avaient t facturs la dfunte en raison de l'utilisation de son compte bancaire par
sa petite fille et son conjoint, qui n'taient pas hritiers de la dfunte, il en rsulte
que ceux-ci ne pouvaient tre tenus de rapporter sa succession le montant des
agios. Cass. 1ere Civ. 12 dcembre 2007 Revue de droit civil Lamy 2008 N 46
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Le droit de demander le partage tant imprescriptible, celui-ci peut toujours tre
provoqu, moins quil ny ait t sursis par jugement ou convention.
Le maintien de lindivision successorale entre le conjoint survivant et les enfants
aprs le dcs du premier des deux parents est une hypothse frquente. Lindivision
est alors maintenue jusquau dcs du second et ce nest que pour procder aux
oprations de comptes, liquidation et partage de la succession du second que les
enfants demandent louverture de la succession du premier. Dans laffaire juge le 12
dcembre 2007 par la premire chambre civile, telle tait la situation qui prsentait
toutefois la particularit que lpoux tait dcd en 1932 et sa femme en 1995. La
demande de partage de la premire indivision successorale a alors t forme en
2005, par la petite-fille du de cujus. La cour dappel a cru pouvoir se fonder sur
lcoulement des quelque 73 annes sparant le dcs de la demande douverture
de la succession pour rejeter celle-ci en retenant quelle tait prescrite. La dcision
est censure sans faiblesse par la premire chambre civile qui dclare, au visa de
larticle 815, alina 1er, du Code civil, que le droit de demander le partage tant
imprescriptible, celui-ci peut toujours tre provoqu, moins quil ny ait t sursis
par jugement ou convention . La solution est conforme aux enseignements de la
doctrine (v. Grimaldi M., Les successions, Litec, 6e d., 2001, n 834, p. 809) et de la
jurisprudence (Cass. req., 13 dc. 1937, S. 1938, 1, p. 84). On prcisera cependant
que, comme pour laction en revendication, qui est galement imprescriptible (Cass.
req., 12 juill. 1905, DP 1907, 1, p. 141, obs. Potier, S. 1907, 1, p. 273, note Wahl), la

demande de partage peut se heurter aux effets de la prescription acquisitive sur les
biens qui en sont lobjet (C. civ., art. 816).
37 Ds lors quils nen sont pas indignes et quils lacceptent
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lui-mme tenu au rapport 38. Dans ce cas, le rapport se fait en valeur. Lorsque la
valeur rapporte excde les droits quil aurait dus avoir dans le partage sil y avait
accept, lhritier renonant indemnise les hritiers acceptants concurrence de
lexcdent.
Les lgataires ne sont en principe pas tenus au rapport, sauf disposition contraire du
disposant.
Lhritier doit en principe le rapport des libralits dont il a t personnellement
gratifi. Ainsi, lhritier du donateur nest pas tenu au rapport des libralits faites
par le donateur son descendant (ex : son fils) (art. 847 C. Civ.). De la mme
manire, le descendant (ex : son fils) venant de son propre chef la succession du
donateur nest pas tenu de rapporter le don fait son ascendant, mme sil a
accept la succession de ce dernier (art. 848 C. Civ.). Cependant, le descendant (ex :
son fils) est tenu au rapport des donations faites son auteur par le dfunt sil vient
la succession du donateur par reprsentation de son auteur (soit du fait du
prdcs de ce dernier, soit du fait de sa renonciation depuis le 1er janvier 2007).
Larticle 848 du code civil prvoit que cette rgle joue mme si le descendant (ex : le
fils) venant par reprsentation, a renonc la succession de son ascendant. Ici
encore, tous les auteurs ne semblent pas daccord avec le texte il ne parat pas
justifi dappliquer larticle 848 en cas de reprsentation dun donataire renonant
par hypothse vivant. Si ce dernier est donc tenu personnellement au rapport de
larticle 845, il doit en rester en principe seul dbiteur 39
Les bnficiaires du rapport
Le rapport doit permettre de rtablir lgalit entre les cohritiers dune mme
succession, le dbiteur du rapport remet la valeur reue par libralit dans la
succession et y prend ensuite ce que la loi lui attribue.
Le rapport ne se fait qu la succession du donateur (art. 850 C. Civ.)
Une fois dtermine la succession laquelle le rapport doit tre fait, il faut identifier
parmi les ayants droit cette succession, ceux qui sont cranciers du rapport. Le
rapport nest d que par lhritier ses cohritiers venant la succession. Larticle
857 C. Civ. formule deux rgles :
1) le rapport est d aux cohritiers qui viennent effectivement la succession.

2) Le rapport nest d ni aux lgataires, ni aux cranciers de la succession (art. 857


C. Civ.). Les lgataires ne peuvent pas demander le rapport des libralits car les legs
ne sont excutoires que sur les biens laisss par le dfunt lors de son dcs. Les
cranciers successoraux ne peuvent ni demander le rapport des donations en
avancement de part successorale, ni se faire payer sur les biens rapports, ils
doivent subir les consquences des actes entre vifs accomplis sans fraude leurs
droits, leur seule ressource rside dans laction paulienne.
Le rapport nest d ni au renonant, ni lindigne.
38 Les rapports des articles 845 et 848 du code civil en cas de reprsentation dun
donataire renonant un rapport de donation peut-il en cacher un autre ? Daniel
VIGNEAU JCP N 2008, 1193
39 Ibid Daniel VIGNEAU JCP N 2008, 1193
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b) Lobjet de lobligation rapport
Le code civil distingue entre les legs et les donations (art. 843 C. Civ.).
Les legs sont prsums fait hors part successorale, mais le testateur conserve la
facult dexprimer une volont contraire (art. 843 al. 2 C. Civ.).
Les donations faites des hritiers sont prsumes rapportables. La solution semble
raisonnable : lorsquune personne donne un bien lun de ses hritiers, on peut
supposer quelle nentend lui consentir quune simple avance sur la succession
laquelle il sera appel un jour.
La rgle est gnrale, peu importe la forme de la donation, le don manuel, la
donation dguise, la donation indirecte ou la donation solennelle sont prsumes
rapportables. La cour de cassation na jamais admis quune prsomption de prciput
soit attache au seul fait que le formalisme lgal ait t cart40. En outre, cest
celui des hritiers qui exige le rapport de prouver lexistence de la donation, la
preuve est libre puisque lhritier est tiers la libralit.
Le lgislateur est intervenu pour assujettir certains actes au rapport ou pour les en
dispenser.
- assujettissements lgaux
Aux termes de larticle 851, le rapport est d de ce qui a t employ pour
ltablissement dun de ses hritiers. Aux termes du mme article, le rapport est d
de ce qui a t employ au paiement des dettes dun des cohritiers. La loi du 23
juin 2006 a codifi une solution jurisprudentielle en ajoutant un second alina

larticle 851 : le rapport est galement d en cas de donation de fruits et de revenus,


moins que la libralit nait t faite expressment hors part successorale .
- les exemptions lgales
La loi numre un certain nombre davantages quelle exempte du rapport, cette
solution est justifie par le fait quil ny aurait pas dappauvrissement vritable du
patrimoine du dfunt. Les cas de dispense lgale sont au nombre de 2 :
1/ Larticle L 132-13 du Code des Assurances dispense lhritier de rapporter le
capital quil reoit du fait de lexistence dune assurance-vie souscrite par le de cujus
son profit.
2/ Pour lessentiel, les cas de dispense figurent larticle 852 C. Civ., ce sont les frais
de nourriture, dentretien, dducation, dapprentissage et dquipement, les frais de
noce et les prsents dusage. La loi du 23 juin 2006 prvoit que le caractre de
prsent dusage sapprcie la date o il est consenti et compte tenu de la fortune
du disposant, ici encore, il sagit dune codification de la jurisprudence (Art. 852 al.2
C. Civ.).
La jurisprudence est galement venue apporter des prcisions :
40 Req. 5 aot 1878 D. 1878, 1, 253 le don manuel soumis dailleurs toutes les
dispositions qui rgissent les donations entre vifs, hormis celles qui sont relatives la
forme de lacte
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- les droits de mutation titre gratuit pris en charge par lauteur de la donation sont
rapportables la succession41. Le montant du rapport est du montant nominal de
la somme paye ce titre par le donateur en application de larticle 860-1 C. Civ.,
sans rvaluation concurrence de la valeur du bien donn car elle na pas servi
lacqurir au sens de ce texte L'article 919 du Code civil permet cependant de
stipuler, dans l'acte de donation ou ultrieurement par acte notari ou testamentaire,
que la prise en charge des frais et droits de la donation par le donateur est consentie
hors part successorale, si les parties souhaitent la soustraire l'galit successorale
la prise en charge des frais et droits par le donateur doit tre runie fictivement
aux biens de la succession pour le calcul de la quotit disponible et de la rserve
c) Le pouvoir de la volont
Le rgime lgal de lobligation au rapport est-il susceptible damnagements
volontaires ?

Larticle 843 C. Civ. oblige le donataire au rapport des dons moins quils ne lui
aient t faits expressment hors part successorale , il en dispense le lgataire
moins que le testateur nait exprim la volont contraire . Les deux dispositions sont
donc suppltives de volont. Ces dispositions noncent des solutions que le
lgislateur estime les meilleures, sans pour autant les considrer dintrt gnral.
La question du pouvoir de la volont peut se poser deux moments : avant le dcs
et aprs le dcs.
- Avant le dcs
Le droit commun du partage prvoit que lgalit nest que suppltive, il repose sur la
volont tacite du dfunt. Le rapport est donc pour le dfunt une institution
facultative, il peut toujours en dispenser lhritier gratifi en stipulant que la libralit
sera faite hors part successorale.
Mais la dispense de rapport ne produira ses effets que si elle remplit certaines
conditions. Les articles 843 al.1 et 919 al.1 C. Civ. ne prvoient de dispense de
rapport que faite expressment . Mais cette exigence de volont expresse nest
pas une exigence formaliste, la dispense ne suppose lemploi daucun terme
sacramentel et peut mme tre tacite ; simplement, elle suppose une volont
certaine et peut mme tre carte en cas de doute.
Conditions de la dispense de rapport : la dispense de rapport est normalement
contenue dans lacte mme de donation, mais rien ne soppose ce que le dfunt
accorde cette dispense postrieurement. Il sera par exemple possible de stipuler
dans un second testament le rapport dun legs antrieurement consenti
Effet de la dispense de rapport : la clause de dispense de rapport produit un double
effet :
1/ le donataire est exempt du rapport, il nest pas comptable envers la succession
de ce quil a reu, mais sil existe des hritiers rservataires, le donataire reste
comptable de ce quil aurait reu au del de la quotit disponible (art. 844 C. Civ.)
Donc si la clause de dispense de rapport exclut toute restitution au titre du rapport,
elle reste sans effet sur celle qui peut tre due au titre de la rduction
41 Civ. 1ere, 25 fvrier 2009 N de pourvoi 07-20010 JCP N 2009, 1303 note
Franois SAUVAGE Le rapport succession des droits de mutation pris en charge
par le donateur Revue Lamy Droit Civil mai 2009, 3438, RTD Civ. 2009, p. 559 obs.
M. GRIMALDI, Defrnois 2009, art. 38987 obs. B. VAREILLE
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2/ la donation simputera sur la quotit disponible.

Non seulement le donateur peut balayer la prsomption de rapport par une clause de
dispense de rapport, mais il peut aussi en nuancer les effets par une clause
drogatoire aux rgles dvaluation, sans dispenser le donataire de tout rapport, il
peut ne le soumettre qu un rapport moindre. Les parties peuvent droger plus ou
moins profondment au rgime lgal. Elles peuvent amnager lobligation du
donataire sans lui retirer sa nature de dette de valeur : stipuler par exemple que le
rapport sera d de la valeur du bien au jour du dcs, ou, dans le cas o il serait
alin, de sa valeur au jour de son alination (ce qui revient exclure le mcanisme
de la subrogation relle). Elles peuvent encore fixer le rapport une somme
invariable : la valeur du bien au jour de la donation ou une somme forfaitaire.
Toutes ces clauses sont valides par la formule trs large de larticle 860 al.3 C. Civ.
le tout sauf stipulation contraire dans lacte de donation . Larticle 860 nenvisage
ces clauses drogatoires que dans lacte de donation. La jurisprudence a dj admis
quelles soient stipules dans un acte ultrieur.
Quant la porte de ces clauses, on peut distinguer deux cas de figure, selon que le
rapport convenu savre suprieur ou infrieur celui auquel la loi obligerait le
donataire.
Cas o la clause augmente le rapport : cest lhypothse o le montant forfaitaire
dpasse la valeur du bien au partage. La clause doit sexcuter, lala a tourn au
prjudice du donataire.
Cas o la clause diminue le rapport : cette clause revient affranchir le donataire
du rapport pour la diffrence entre le montant forfaitaire et la valeur au jour le plus
proche du partage. Dans ce cas, la libralit revt un caractre mixte : elle est
rapportable hauteur du montant conventionnellement stipul et elle est dispense
de rapport pour le surplus. Ce qui fait quelle donne lieu deux imputations
distinctes : sa partie rapportable simpute principalement sur la part de rserve du
gratifi et subsidiairement sur la quotit disponible (art. 919-1 C. Civ.) et sa partie
prciputaire sur la seule quotit disponible et peut ventuellement donner lieu
rduction (art. 919-2 C. Civ.).
- Aprs le dcs
Lhritier dispose dun moyen de saffranchir de lobligation au rapport : renoncer la
succession du donateur. Dans ce cas, il devient tranger la succession et sera trait
comme tel, sa libralit devient alors considre faite hors part successorale. Mais
cette renonciation nest efficace que dans les limites de la quotit disponible.
Toutefois larticle 845 al. 1 C. Civ. prvoit que le disposant peut exiger du renonant
quil rapporte la libralit la succession.
2) Lexcution du rapport
Deux modes dexcution du rapport sont possibles : le rapport en nature et le rapport
en valeur, encore nomm rapport en moins prenant. Entre les deux, le choix se fait
selon lgalit recherche. Le lgislateur de 2006 a fait le choix du rapport en moins
prenant (ou rapport en valeur), suivant ainsi la pratique notariale.

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Depuis la rforme de 1971, la scurit du gratifi et des tiers est assure par le
recours au rapport en moins prenant, lgalit des cohritiers par la dtermination de
la valeur rapportable au jour du partage. Les rgles concernant lexcution du rapport
nont quun caractre suppltif, le dfunt peut donc modifier le mode de ralisation
ou la dtermination de la valeur rapportable. Nous verrons donc dans un premier
temps le rgime lgal puis les amnagements volontaires qui peuvent lui tre
apports.
a) Le rgime lgal
Le rapport en moins prenant est aujourdhui la rgle, de ce fait la masse successorale
nest pas reconstitue dans son identit physique mais dans sa valeur densemble.
Reste donc chiffrer cette valeur et la rgler.
- Dtermination du montant de la valeur rapportable
Le mode de calcul du montant de la valeur rapportable est command par la finalit
de linstitution, savoir faire rgner lgalit entre les cohritiers. Il faut donc
reconstituer la masse partageable telle quelle aurait t lheure du partage si le de
cujus avait gard tous ses biens.
Le rapport en moins prenant doit permettre de rincorporer la masse la valeur
exacte des biens qui auraient fait partie du patrimoine du dfunt. Le rapport est donc
d de la valeur du bien lpoque du partage, mais dans ltat o le bien se trouvait
lors de la donation (art. 860 C. Civ.)
Cette double directive connat certaines adaptations :
Date dvaluation
Le choix de la date dvaluation est important car entre le moment de la donation et
du partage, la diffrence destimation peut tre considrable.
Le lgislateur a prfr retenir lpoque du partage, parce que seule cette date
permet de rincorporer la masse la valeur exacte du bien qui, en labsence de
libralit, aurait fait partie du patrimoine du dfunt. Et en visant lpoque du partage,
le lgislateur a permis que les biens ne soient pas valus proprement parler au
jour du partage, mais celui de la jouissance divise, ce qui facilite le travail dans la
pratique.
La rgle rsulte de larticle 860 al.1 C. Civ. et elle a une porte gnrale. Peu importe
lobjet de la libralit : meubles ou immeubles, biens corporels ou biens incorporels.
Mais sil sagit dune donation de deniers, le rapport reste gal son montant art.

860-1 C. Civ., la technique de la dette de valeur ne permet pas de rvaluer une


dette de deniers, elle ne peut jouer que si les deniers donns ont t investis.
Si le bien a t alin avant le partage, on tiendra compte de la valeur quil avait
lpoque de lalination (art. 860 al.2 C. Civ.),
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Si un bien nouveau lui a t subrog, on tiendra compte de la valeur de ce bien
nouveau lpoque du partage (art. 860 al.2 C. Civ.),
Le tout sauf stipulation contraire dans lacte de donation (art. 860 al.3 C. Civ.).
Sil rsulte dune telle stipulation que la valeur sujette rapport est infrieure la
valeur du bien dtermin selon les rgles dvaluation de larticle 922 C. Civ., cette
diffrence forme un avantage indirect acquis au donataire hors part successorale
(art. 860 al.4 C. Civ.).
Etat du bien
Remettre la masse partageable dans ltat dans lequel elle se serait trouve sans la
donation suppose que le bien soit rvalu dans ltat o il se serait trouv ce
moment sil navait pas quitt le patrimoine du dfunt.
Cette double directive connat des adaptations :
Les adaptations
Que se passe-t-il en matire de rapport lorsque la donation portait sur une somme
dargent ultrieurement employe par lhritier donataire ? Le donataire dune
somme dargent est comptable la succession de la somme reue moins quune
indexation nait t convenue entre lui et le donateur. Mais si la somme dargent a
t utilise par le donataire lacquisition dun bien, la valeur rapporter est celle du
bien acquis dans les conditions prvues larticle 860 prcise larticle 860-1 C.
Civ, il sera donc tenu compte de la valeur du bien acquis au jour du partage selon
son tat au jour de lacquisition.
Que se passe-t-il en matire de rapport lorsque le bien donn a t alin avant le
partage ? Dans ce cas, la valeur rapportable est celle du bien lpoque de
lalination, abstraction faite des modifications dues au gratifi
- Le rglement de la valeur rapportable
Une fois fixe le montant de la valeur rapportable, il reste la rgler.
Lorsque les droits de lhritier gratifi sont suprieurs sa dette de rapport, il reoit
une part hrditaire ampute du montant de son rapport, le rapport seffectue alors

en moins prenant, cest--dire que lhritier au lieu de verser dans la masse


partageable la somme quil doit, prend moins que les cohritiers sur les autres biens
(art. 845 C. Civ.). Lorsque le montant du rapport en valeur excde la part de lhritier
dbiteur, le rapport sopre sous forme de soulte destine compenser lingalit
des lots.
Le rapport en moins prenant simplifie les oprations de partage et les cohritiers du
dbiteur (du rapport) ne courent pas le risque de linsolvabilit de celui-ci.
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Lindemnit dont lhritier est redevable au titre du rapport ne peut, en principe, se
compenser avec les crances dont il peut tre titulaire envers la succession.
La crance est rgle en limputant sur la part de lhritier dbiteur, il est alloti par
lattribution de la crance dont il est redevable vis--vis de la succession.
En cas de partage judiciaire, limputation nest plus praticable, on procde donc par
prlvement, chacun des hritiers prlvera sur la masse avant partage les biens de
mme valeur et, si possible, de mme nature que celui dont leur cohritier a t
gratifi, le partage nintervenant que pour le surplus.
b) Le pouvoir de la volont
Le rapport nest pas un mcanisme dordre public, les parties lacte peuvent donc
modifier non seulement les rgles dvaluation du rapport en moins prenant, mais
aussi lui substituer le rapport en nature.
- la substitution du rapport en nature au rapport en moins prenant
Cette substitution peut tre soit convenue entre le disposant et le gratifi
(conventionnelle), soit dcide par le seul gratifi (unilatrale).
La substitution conventionnelle
Cette substitution ne peut concerner que le rapport des donations lexclusion des
legs. Cette substitution est prvue larticle 858 al. 2 C. Civ. : le rapport ne peut tre
exig en nature sauf stipulation contraire lacte de donation.
Le rapport en nature vise reconstituer la masse non plus dans sa valeur
densemble, mais dans son identit physique. Lhritier gratifi restituera donc la
succession, non seulement le bien qui lui a t donn, mais galement les fruits quil
a produits depuis louverture de la succession. Il faudra galement tenir compte des
dgradations ou des amliorations qui ne se seraient pas produites si le bien ne lui
avait pas t donn.

Le rapport en nature opre comme une condition rsolutoire. Le bien qui y est soumis
doit tre replac dans la masse commune pour y suivre le sort de tous les autres
biens, il peut donc tre attribu un autre que le donataire.
La substitution du rapport en nature au rapport en moins prenant ayant une origine
conventionnelle, les parties peuvent toujours en limiter les effets
Le substitution unilatrale
Larticle 859 C. Civ autorise le gratifi indiquer, par une manifestation de volont
antrieure au partage, quil entend rapporter en nature le bien donn.
Cette facult de substitution ne peut pas tre tendue au legs.
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Mme lorsque le rapport est prvu en moins prenant, la facult de larticle 859 peut
sexercer. Le donataire ne peut toutefois exercer la facult prvue que si le bien est
libre de toute charge ou occupation dont il naurait pas t grev lpoque de la
donation. De plus, il faut que le bien donn appartienne encore au donataire au
moment o il entend faire usage de la facult de rapport en nature.
Mais la facult de substitution ne peut plus tre exerce ds lors que le gratifi a
opt pour le rapport en valeur et que ce choix a t accept par ses cohritiers.
- Amnagement volontaire du rapport en moins prenant
Cet amnagement est admis par larticle 860 al. 3 C. Civ., il sagit du rapport
forfaitaire.
Bien que lalina 3 de larticle 860 prvoit les drogations stipules dans lacte de
donation, les interprtes sont daccord pour admettre la validit dune modification
par acte spar pourvu que cet acte soit dress en la forme authentique.
Mais la modification du mode de calcul du rapport en moins prenant pourrait rsulter
dun testament, si elle en allgeait la charge, parce quelle sanalyse alors en une
dispense particulire de rapport qui peut se faire en la forme aussi bien des
libralits cause de morts quentre vifs.
Toutefois, lorsquen raison dune clause drogatoire au rgime lgal du rapport, la
valeur rapporte est infrieure celle pour laquelle le bien donn est compt pour le
calcul de la rserve, la libralit considre constitue un avancement dhoirie
concurrence du rapport et un avantage prciputaire pour le surplus. La portion non
rapportable obit au rgime des libralits non rapportables : elle demeure acquise
au gratifi sauf tre rduite si elle empite sur la rserve. La portion rapportable
suit le sort des avancements dhoirie.

II/ La protection de la masse partageable : le recel successoral


Le recel successoral est dfini comme tant toute manoeuvre dolosive, toute
fraude commise sciemment et qui a pour but de rompre lgalit du partage, quels
que soient les moyens employs pour y parvenir . Il est prvu larticle 778 C. Civ.
Pour que le recel existe, il faut donc un lment matriel et un lment intentionnel.
Llment matriel
Constitue un recel successoral le fait pour un hritier de dtourner les biens qui se
trouveraient chez le dfunt ou chez un tiers ou de dissimuler des biens qui
appartenaient au dfunt et dont il se trouve avoir la dtention. Mais la jurisprudence
interprte largement la notion de recel comme toute fraude rompant lgalit dans le
partage, quels que soient les moyens employs pour y parvenir.
Peu importe quil y ait eu agissement positif ou simple omission ds lors que celle-ci
procde dune intention frauduleuse. Peu importe que les actes soient antrieurs ou
postrieurs au dcs ds lors
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que leurs effets se sont produits ou poursuivis aprs louverture de la succession. Peu
importe que les actes aient t accomplis par le successeur lui-mme ou quil nen
soit que le complice.
Llment psychologique
Ces actes ne sont constitutifs dun recel qu la condition quune intention
frauduleuse les sous-tende.
Depuis le 1er janvier 2007 la dissimulation dun hritier entrane la peine du recel
successoral avec une peine spcifique : les droits revenant lhritier dissimul et
qui ont ou auraient pu augmenter ceux de lauteur de la dissimulation sont rputs
avoir t recls par ce dernier (art. 778 C. Civ.). Cette solution avait toujours t
refuse par la jurisprudence en labsence dun texte.
Laction en restitution des objets divertis ou recels se prescrit par 30 ans. Elle
appartient aux personnes contre lesquelles la fraude tait dirige, la preuve du recel
leur incombe.
Lhritier receleur est considr comme acceptant pur et simple. Il est dchu de la
facult daccepter concurrence de lactif net.
Le receleur est priv de sa part dans les objets quil a cherch sapproprier, mais il
reste tenu du passif au prorata de sa vocation normale.

Par leffet de la dchance, lhritier peut tre priv de tout ou partie de la rserve
malgr son caractre dordre public.
3 : Le partage
Le partage est linstrument qui permet chaque successeur de raliser son droit
une portion de la succession. Puisque lon a reconstitu la masse partageable, on
peut procder son fractionnement pour substituer aux droits indivis de chaque
hritier des droits privatifs sur un lot dtermin.
Le partage amiable requiert laccord de tous les copartageants.
Le principe dgalit prside llaboration du partage et la dfinition de ses effets.
La rgle de leffet dclaratif qui fait remonter au jour de louverture de la succession
lattribution de la proprit permet chaque successeur de recueillir un lot exempt
de toutes charges du chef de ses cohritiers afin de maintenir une stricte galit
entre eux. Mais la rgle de lgalit ne sous-tend pas elle seule toute la matire, le
besoin de scurit juridique se fait aussi sentir car le partage ralise une srie
dattribution sur lesquelles les tiers vont ventuellement acqurir des droits. La prise
en compte de cet impratif de scurit inflchit les rgles gouvernant llaboration
du partage plus que les rgles concernant les effets.
I/ Les conditions du partage
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La ralisation du partage, pour satisfaire lobligation dgalit, obit une
rglementation rigoureuse. Mais si cette rglementation ntait pas respecte, les
sanctions viteraient dans la mesure du possible lanantissement du partage pour
prserver la scurit des oprations.
A/ Les rgles concernant la ralisation du partage
Sil doit satisfaire les intrts rivaux des copartageants en ralisant un allotissement
aussi exact que possible, le partage ne doit pas mconnatre les droits des tiers et
spcialement ceux des cranciers personnels des copartageants.
1) Les rgles assurant lgalit des copartageants
Ou bien les copartageants sont daccord pour procder entre eux telle ou telle
rpartition, le lgislateur les laisse alors libres de constater cet accord dans les
formes quils dsirent ( la restriction prs de lexistence dun incapable ou dun
absent qui justifierait le recours certaines formes protectrices), cest le partage
amiable.

Ou bien laccord ne se ralise pas, il faut alors mettre en oeuvre une procdure
judiciaire, cest le partage judiciaire, il y a constitution de lots et tirage au sort. Mais
cette rigidit dans la rpartition peut conduire des rsultats fcheux. Pour y
remdier, le lgislateur autorise le juge dcider que certains biens seront attribus
tel ou tel hritier, cest lattribution prfrentielle par voie de partage qui tempre
le partage judiciaire.
a) Le partage amiable
Il est aujourdhui prvu aux articles 835 839 du code civil.
Cest la convention par laquelle les copartageants se rpartissent, dun commun
accord, la succession. Il sagit dun contrat consensuel qui nobit aucune exigence
autre que celle du droit commun et le respect de lgalit des copartageants.
En matire de partage amiable, le principe est la libert pour les parties de faire ce
quelles veulent partir du moment o tous les successeurs sont daccord et que
chacun dentre eux reoit une part correspondant ses droits.
Les parties sont libres de composer les lots comme elles lentendent.
Le partage amiable nobit aucune exigence de forme particulire. Le partage peut
tre constat par un acte sous seing priv, il semble quil pourrait mme tre
purement verbal. Mais la presque totalit des partages se fait par acte notari. De
plus, ds quil y a des immeubles, cette forme est impose en raison de la ncessit
de publier le partage.
Nanmoins, ce libralisme cde lorsquun des successeurs est incapable ou absent
ou, depuis la loi du 23 juin 2006 si lun dentre eux est dfaillant.
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Pour les successions ouvertes compter du 1er janv