El derecho de habitacin para el cnyuge suprtstite, en el Cdigo

civil peruano
Ocner Crdova Lpez (*)

I.

INTRODUCCIN

El presente trabajo tiene por finalidad estudiar el Derecho de Habitacindel cnyuge

suprstite. Para ello hemos tomado como punto medular del problema los artculos 731 y 732 del
Cdigo Civil, los mismos que tratan especficamente sobre el tema.
En nuestra legislacin nacional, se advierte desde sus inicios que no se consideraba al
cnyuge suprstite como un heredero, haciendo inclusive una discriminacin entre el viudo y la
viuda. Por ejemplo en el Cdigo Civil de 1852 se haca distincin entre la viuda y el viudo. El
cnyuge suprstite fue considerado como un heredero legal, que era llamado a la sucesin slo
despus de los hermanos del causante, tena en ciertos casos el derecho a la cuarta conyugal,
pero estaba severamente condicionada, slo reciba la cuarta parte de la herencia si no tena
como subsistir. Era un derecho condicionado, por ejemplo el artculo 918 de dicho cuerpo legal
estableca que La viuda que carece de los necesario para subsistir, heredar la cuarta parte de
los bienes del marido que ha muerto con testamento o sin l. El viudo tiene el mismo derecho a
la cuarta parte de los bienes de su mujer, cuando, a mas de carecer de lo necesario para vivir,
queda invlido o habitualmente enfermo, o en una edad mayor de sesenta aos
En el Cdigo Civil de 1936, aqu el cnyuge sobreviviente fue considerado como un
heredero legitimario; sin embargo presentaba un grave problema: confunda injustificablemente
los derechos de legtima con los derechos de gananciales haciendo depender el uno del otro para
su obtencin, no correspondiendo de esta manera a una verdadera asignacin hereditaria forzosa
que debe ser autnoma e intangible, perjudicando de sta manera al cnyuge suprstite. En este
cdigo el cnyuge sobreviviente era considerado un heredero de cuarto orden, despus de los
ascendientes y hermanos del cnyuge premuerto (artculo 760).
El actual cdigo de 1984 tratando de superar los problemas advertidos en los cdigos
anteriores, legisl en lo referente a la legtima y a la sociedad de gananciales, estableciendo
especficamente que son dos derechos independientes (Art. 730). Asimismo el artculo 822 de
nuestro Cdigo Civil precisa que el cnyuge suprstite que concurre con hijos o con otros
descendientes del causante, hereda una parte igual a la de un hijo, artculo que para nosotros no
representa controversia alguna.
Sin embargo siguiendo con la tendencia, del derecho comparado, de fortalecer cada vez ms
los derechos hereditarios del cnyuge superviviente, nuestro actual cdigo otorga al viudo un
derecho opcional y especial, el derecho de habitacin vitalicio y gratuito sobre la casa en que
existi el hogar conyugal, es decir donde vivi el matrimonio, previstos en los artculos 731 y 732;
este derecho de habitacin no tena antecedente alguno en nuestra legislacin, pero si con
antecedentes en el Cdigo Civil argentino (por primera vez en 1974) y en el Cdigo Civil italiano
(por primera vez en 1975).
Sin embargo consideramos que en el actual Cdigo Civil existe un gran problema en lo que
se refiere al derecho de habitacin del cnyuge suprstite. Del artculo 731 se observa que el
objetivo no es otorgar el derecho de habitacin (sobre la casa habitacin que fue el hogar de los
cnyuges) sino, y esto es exacto, es adjudicar a favor del cnyuge dicha casa-habitacin pero a

cambio de sus derechos que le corresponden por legtima y por gananciales. Del artculo se
observa que el viudo podr ejercer su derecho de habitacin nicamente cuando el monto de sus
derechos por legtima y gananciales sean menores al valor de la casa-habitacin. Dicho derecho
recae sobre la diferencia que existe entre dichos derechos (legtima y gananciales) y la casa
habitacin. Lo que quiere decir que si el cnyuge sobreviviente desea continuar viviendo en la
casa habitacin (que fue el hogar conyugal donde comparti muchos aos con el premuerto y
que posiblemente compr o construy) tendr que invertir necesariamente todo lo que le
corresponde por legtima y todo lo que le corresponde por gananciales y con esto comprar dicho
inmueble. Resulta evidente que al haber agotado el cnyuge sobreviviente toda su legtima,
deber ser excluido de la reparticin de los dems bienes dejados por el causante, como as lo
precisa el ltimo prrafo del controvertido artculo 731.
Se advierte muy claramente que el objetivo, la finalidad y la ratio legis del artculo 731 no
es el de otorgar un derecho de habitacin al cnyuge suprstite sino el de transferir en propiedad
la casa-habitacin a cambio de todos sus derechos de legtima ms sus derechos por gananciales.
Quiere decir que el viudo ser propietario de la casa hasta donde alcancen sus derechos por
concepto de legitima y gananciales, y sobre la diferencia, aparentemente, sern nudos
propietarios los dems herederos. Este objetivo de la norma dista mucho y es diferente de la
finalidad que encontramos en el cdigo civil italiano y en el argentino (los mismos que sirvieron
de inspiracin al ponente) en cuanto el derecho de habitacin por que en stas legislaciones el
objetivo si es otorgar un derecho de habitacin (y no el de transferir la propiedad) al cnyuge
suprstite.
Tengamos en cuenta que es muy probable que el cnyuge quede viudo a una edad harto
avanzada, en donde por su propia naturaleza, ste requiere de mayores cuidados y una seguridad
emocional equilibrada, advirtindose adems la escasa probabilidad de que pueda trabajar.
Entonces estando sus derechos de legtima y gananciales agotados, al haberse invertido en la
casa habitacin, resulta necesario absolver las siguientes interrogantes Cmo va alimentarse el
cnyuge suprstite estando sus derechos de gananciales y legtima agotados? Deber demandar
por alimentos a los hijos? Qu sucede cuando el viudo no tiene hijos y concurre nicamente a la
herencia con los hijos extramatrimoniales? Recurdese que se entiende por alimentos lo que es
indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica. Inclusive si el cnyuge
viudo es joven necesitara continuar viviendo en la casa habitacin y adems concurrir con los
dems herederos por su legtima; por que existe la posibilidad de que los dems herederos no
sean precisamente hijos comunes (ART. 731 "Cuando el cnyuge sobreviviente concurra con
otros herederos...") entre el cnyuge viudo y el cnyuge premuerto, sino que estos herederos
podran ser hijos extramatrimoniales del cnyuge premuerto o pueden ser que concurra con los
ascendientes.
Si la legtima y los gananciales son derechos independientes de naturaleza y origen distinto
entre s Por qu se deben calcular juntos para otorgarle el derecho de habitacin del cnyuge
suprstite Debe, necesariamente, recaer el derecho de habitacin sobre la diferencia existente
entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legtima y gananciales? Si los
derechos de legtima y de gananciales del sobreviviente son tomados a cuenta para concederle el
derecho de habitacin de tal manera que no le permiten un disfrute instantneo de estos derechos
sino que quedan suspendidos hasta la extincin del derecho y la correspondiente particin del
bien Tendr el cnyuge sobreviviente los medios econmicos para poder subsistir, esto es,
alimentarse? Que sucede si el causante era el nico que con su trabajo sostena a toda la
familia? Dnde est la funcin alimentaria de la Legitima? Si el cnyuge suprstite desea
continuar viviendo en la casa habitacin donde habit por largos aos con el fallecido, con quien
posiblemente compr o construy dicho inmueble a costa de largos y penosos esfuerzos Tendr
ste que seguir viviendo en dicho inmueble, pero a cambio no recibir ningn bien del caudal
relicto? Por qu tiene que ser excluido de los dems bienes?
El artculo 732 del Cdigo Civil pretende resolver estos problemas que se generan, dndole
al cnyuge suprstite la posibilidad de dar la casa habitacin en arrendamiento (... si en el caso

del artculo 731 del cnyuge no estuviere en situacin econmica que le permita sostener los
gastos de la casa habitacin...), con autorizacin judicial, y percibir para s la renta. Lo previsto
en el artculo 732 resulta ser contradictorio con el propio fundamento del derecho de habitacin
(esto es, satisfacer la necesidad de albergue del viudo); por que si al cnyuge suprstite se le
otorga un derecho de habitacin es por que dicho cnyuge no tiene donde vivir o por que no
tiene donde albergarse. Entonces como va arrendar su propia casa dnde vivira? Resulta lgico
que si una persona da en arrendamiento su propia casa es por que tiene adems otra casa o por
que no la necesita. Esto resultara ser hasta un abuso del derecho por parte del viudo contra los
dems sucesores, en el sentido de que si el cnyuge tuviera otro inmueble como bien propio y
que no fue la casa habitacin, en virtud de este artculo dar en arrendamiento la casa habitacin
y podr irse a vivir a otro inmueble. Lo que resulta ser contrario a la ley. Se observa del mismo
artculo 732 la carencia de medios econmicos del cnyuge sobreviviente, resulta evidente que si
el cnyuge ya invirti sus derechos de legtima y gananciales en la casa habitacin, no le quedar
nada para sostener los gastos de la casa habitacin; entonces si no tiene cmo sostener los gastos
de la casa habitacin menos va tener medios econmicos para alimentarse.
De otro lado podemos advertir que ninguno de los dos artculos (731 y 732) prevn la
posibilidad en el supuesto de que los cnyuges, al momento del fallecimiento, se encuentran
separados de hecho (se entiende que en este caso contina vigente el vinculo matrimonial)
Tendrn los cnyuges un derecho de habitacin cuando existe separacin de hecho? Es claro y
conforme a la reiterada jurisprudencia que despus de la separacin de hecho no existe hogar
conyugal, no existe casa-habitacin, en consecuencia no existe derecho de habitacin. Parece
lgico el argumento, pero Qu sucede si quien falleci fue el que dio motivo de la
separacin de hecho? En este caso no es justo que el cnyuge abandonado sin culpa no tenga
derecho a la habitacin. Debe reconocrsele a este cnyuge quien no dio motivos de separacin,
el derecho de habitacin vitalicio y gratuito sobre la casa que fuera el hogar conyugal.
Por qu no otorgarle su derecho de habitacin sobre la totalidad de la casa y a su vez permitirle que
concurra por su legtima a la reparticin de los dems bienes de la herencia? Precisamos que no
estamos proponiendo que el cnyuge invierta su derecho de legtima en la casa habitacin y a su vez
concurra por su legtima en la divisin de los dems bienes de la herencia, esto s sera un abuso del
derecho.
II.

DEFINICIN DELPROBLEMA

2.1

PROBLEMA GENERAL:

a)

Si la legtima y los gananciales son derechos independientes de naturaleza y origen

distinto entre s porqu se deben calcular juntos para otorgarle el derecho de habitacin al
cnyuge suprstite?

b)

Ser verdad que el derecho de habitacin del cnyuge suprstite recae sobre la diferencia
existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legtima y
gananciales?

c)

Debe recaer el Derecho de habitacin sobre la diferencia existente entre el valor del bien
y el de sus derechos por concepto de legtima y gananciales?

2.2

PROBLEMA ESPECFICO:

a)

Si los derechos de legtima y de gananciales del cnyuge sobreviviente son tomados a

cuenta para concederle el derecho de habitacin tendr el cnyuge sobreviviente los
medios econmicos para poder subsistir, esto es, para alimentarse?

b)

Conforme con la redaccin actual del artculo 731 de nuestro cdigo, si el cnyuge
suprstite opta por el derecho de habitacin vitalicio y gratuito, deber ser excluido de los
dems bienes de la herencia porqu tiene que ser excluido de los dems bienes al optar
por el derecho de habitacin?

c)

Por qu no puede el cnyuge suprstite ejercer el derecho de habitacin, sobre la

totalidad de la casa que fuera el hogar conyugal, y a su vez concurrir por su legtima a la
reparticin de los dems bienes de la herencia? constituira ello un abuso del derecho?
III.
3.1

DESARROLLO DEL PROBLEMA

DEFINICIONES PREVIAS

3.1.1
DIFERENCIAS ENTRE LA CUOTA LEGITIMARIA Y LA CUOTA DE
HERENCIA.- Significa lo mismo recibir una cuota legitimara o recibir una cuota de
herencia? En principio ya sabemos que para calcular la legtima no se considera nicamente la
herencia, es decir, el patrimonio dejado al fallecer, sino tambin se toman en cuenta los bienes
donados en vida del causante. Una vez precisada esta suma (herencia ms donaciones) podremos
calcular la legtima y la porcin disponible.
Recibir una cuota de herencia es diferente que recibir una cuota legitimaria. La cuota de
herencia que le corresponder a cada uno de los herederos se calcular sobre la base del
patrimonio existente. Ejemplo de una masa hereditaria de 100 unidades y dos herederos, la cuota
de herencia para cada uno se calcula del total, correspondindole a cada uno 50 unidades. Si
hubieran cuatro herederos a cada uno le correspondera 25 unidades. En consecuencia su porcin
disminuye. La cuota legitimaria en cambio siempre ser un tercio o un medio de todo el
patrimonio, sin importar el nmero de legitimarios.
La cuota legitimaria que le corresponder a cada un de los legitimarios se calcular
siempre de la porcin indisponible (de la que no es de libre disposicin, es decir, los 2/3 si el
causante tuvo cnyuge y descendientes y de la mitad si solamente tuvo ascendientes) Por
ejemplo de una masa de 100 unidades (donde no hubo donaciones) la porcin sobre la cual se
calcular la legtima global ser siempre de los 2/3 de 100 que equivale a 66.66 % . La legtima
global equivale a 66.66%. de la masa, no importando el nmero de herederos concurrentes. Esto
no quiere decir que es mejor recibir en herencia que recibir en legtima, la legtima es slo para
efectos de asegurar una porcin determinada, slo que la forma de computo de la legtima es
distinta. El ejemplo que proponemos es slo para efectos de aclaracin y de definicin de
trminos. Porque necesariamente despus de haberse calculado la legtima (2/3 o 1/2) que
le corresponder por ley a los legitimarios quedar una parte correspondiente a la libre
disposicin (1/3 o1/2) la misma que se le atribuir a los mismos legitimarios (estamos
suponiendo que el causante no lo dispuso).
Cabe sealar que ms de la veces o casi siempre los herederos resultan ser legitimarios.
Pero no siempre un heredero resulta ser legitimario, y viceversa no siempre un legitimario
resulta ser heredero. Cmo explicamos esto?
Existe una diferencia entre legitimario y heredero. Esta diferencia est en la forma como se
reciben los bienes. Por ejemplo nuestro Cdigo Civil en su artculo 724 seala que son herederos
forzosos (legitimarios) del causante los descendientes, los ascendientes y el cnyuge, es decir,
que nicamente a sta clase de personas les est reservada obligatoriamente UNA PARTE (1/3
1/2) del patrimonio del causante. Si el causante en vida hubiera dispuesto de su patrimonio a
ttulo gratuito ms del tercio permitido, estaramos ante un caso de lesin de la
legtima (porque se ha sobrepasado en perjuicio del legitimario, el lmite de disposicin fijado
por la ley). Contra la lesin de la legtima los legitimarios tienen una accin, la accin de
reduccin que le permitira hacer entrar en la masa hereditaria el valor de los bienes donados
hasta completar la legtima. Ejemplo si tenemos que el valor de los bienes dejados por el
causante al momento de fallecer (despus de pagadas la cargas y deudas de la herencia) tienen un
valor de 50 unidades y que ste dispuso en vida mediante donaciones bienes por un valor de 40
unidades, tendramos que 50+40 es igual a 90 unidades, sobre esta suma total calculamos la
legtima de los legitimarios (forzosos), en este caso los legitimarios (descendientes y cnyuge)
deben recibir necesariamente los dos tercios de noventa, es decir 2/3 de (90) = 60 unidades.
Quiere decir que la masa a repartirse entre los legitimarios ser obligatoriamente 60 unidades, y
como la masa dejada al momento de fallecer slo era de 50 unidades, lo cual evidencia que la
legtima se ha lesionado con 10 unidades. Ante esto los legitimarios podrn accionar con la

colacin si el beneficiado es un heredero forzoso, y con la reduccin si el beneficiado es un

tercero. En este caso, se reduce la donacin a las 10 unidades que falta para completar la
legtima. Siendo as nos encontramos frente a un heredero legitimario. Es un heredero que si
tiene derecho a la legtima.
Existen acaso herederos no legitimarios? La respuesta es s. El artculo 828 del Cdigo
Civil[1] dispone que cuando el causante no tiene descendientes, ascendientes, ni cnyuge (nicos
que tiene derecho a la legitima) entonces la herencia corresponde a los parientes colaterales
hasta el cuarto grado de consanguinidad. Por ejemplo si el causante slo tena dos hermanos al
momento de fallecer (en virtud del articulo 816 los hermanos son herederos del cuarto orden)
stos heredarn nicamente la masa existente al momento de fallecer, no tiene derecho a la
legitima, es decir que no tendrn derecho a reducir las donaciones de que haya dispuesto el
causante en testamento o en vida, porque para ellos no le est reservada ninguna parte de la
herencia, no teniendo derecho a los bienes anteriores al momento de la muerte. El simple
heredero recibe la herencia como la encuentre le guste o no.
Es exactamente el derecho que se tiene sobre los bienes anteriores al momento de la
muerte el que distingue la figura del legitimario, de la del heredero.
3.1.2
LA CUOTA DE LIBRE DISPOSICIN.- Cundo sabemos realmente si la
donacin que realiza una persona que tiene herederos legitimarios es mayor a la cuota de libre
disposicin? Es solamente en el momento del fallecimiento del causante en que se podr
determinar con exactitud si la donacin efectuada por ste en vida es mayor la cuota de libre
disposicin. Quiere decir que una persona que tiene herederos forzosos puede disponer a ttulo
de liberalidad cualquier parte de su patrimonio? Una persona aunque tenga herederos forzosos
tiene la libre disposicin de todos sus bienes, puede disponer de todos ellos (ms del tercio y
ms dela mitad) y no se le podr pedir judicialmente la nulidad de los actos jurdicos gratuitos
que halla realizado. En que se sustenta sta afirmacin? Ejemplo suponga que una persona x
que tiene solo hijos tiene actualmente un patrimonio que asciende a 90 unidades (la porcin
disponible sera de 1/3 es decir de30 unidades) Esta persona x decide donar a un tercero 50
unidades. Entonces nos damos cuenta que est donando ms del tercio de libre disposicin
(seguramente los herederos se apresuraran a interponer la nulidad de dicho acto, basndose en
que dicha donacin es mayor al tercio de la libre disposicin) Sin embargo aun no se puede
determinar si lo que don es mayor del tercio de libre disposicin, por que puede suceder que la
persona x (que aun no ha fallecido) aumente su patrimonio (puede que reciba una herencia, se
gano la lotera, sus negocios aumentaron, etc.) entonces su patrimonio ya no sera de 90 unidades
si no que podra ser de 250 unidades consecuentemente lo donado, 50 unidades, ahora ya no
sera mayor del tercio de su patrimonio. Por eso nicamente al momento del fallecimiento del
causante se podr determinar si lo que se dispuso en vida fue mayor a la cuota de libre
disposicin.
Lo antes expuesto no es contradictorio con lo sealado en el articulo 584 del Cdigo Civil,
el mismo seala que puede ser declarado prdigo el que teniendo cnyuge o herederos forzosos
dilapida sus bienes que exceden de su porcin de libre disposicin. Tampoco con lo prescrito en
el artculo 585:puede ser declarado incapaz por mala gestin el que por esta causa ha perdido
ms de la mitad de sus bienes, teniendo cnyuge o herederos forzosos. Por que no es
contradictorio? Por que estos actos son vlidos mientras no se ha declarado judicial la
interdiccin por prdigo o mas gestor. Conforme se establece en el artculo 593 los actos del
prdigo y del mal gestor anteriores al pedido de interdiccin no pueden ser impugnados por
esta causa.
Cuando una persona tiene slo ascendientes, de su patrimonio puede disponer a ttulo
gratuito la mitad de ella (artculo 726 cc). Pero cuando tiene cnyuge y/o hijo slo puede
disponer gratuitamente de un tercio de su patrimonio, articulo 725. Quiere decir que de sta parte
la persona puede transferir a un tercero mediante una donacin, puede donarla a uno de sus hijos
(quien ser futuro legitimario), puede donarlo a su cnyuge (si son bienes propios), o puede
otorgarlo mediante testamento a quien crea conveniente, a un legatario o incluso al mismo

legitimario. Es que se trata de una porcin de su patrimonio, libre de disponer como le plazca.
Entonces si el causante no hace uso de derecho de libre disposicin de ninguna forma, o en todo
caso slo dispuso de una parte A quin corresponder la cuota de libre disposicin del
causante? como ya la legtima de los legitimarios est satisfecha y an quedan los bienes que
corresponden al tercio de libre disposicin, en consecuencia la cuota de libre disposicin ser
repartida entre los mismos legitimarios. Ejemplo Decio al morir dej esposa y tres hijos y un
patrimonio la que despus de pagar las deudas y cargas de la herencia tiene un valor de 90
unidades, Decio, dentro de su derecho a la libre disposicin no hizo ninguna donacin nter
vivos nimortis causa (puede que ser que el testador haya dejado un legado pero que ste ha
caducado o no tiene efecto por alguna razn). Entonces la legtima de los legitimarios, sin
importar el nmero de stos, ser necesariamente los 2/3 de 90 unidades, es decir, 60 unidades
los que divididos entre los cuatro, la cuota legitimaria ser de 15 unidades a cada uno. Entonces
como quedan 30 unidades que pertenecieron a la libre disposicin del causante sta tambin ser
distribuida a cada uno de los legitimarios en forma equitativa.
Es necesario concluir que la cuota de libre disposicin del causante pertenecer
necesariamente en forma equitativa a los legitimarios si no fue dispuesta de ninguna forma
o si ha sido dispuesta mediante legado y ste no tuvo efecto. Por que? Conforme con el
artculo 776 del Cdigo Civil el legado se reintegra a la masa hereditaria cuando no tiene
efecto por cualquier causa, o cuando el legatario no puede o no quiere recibirlo.
Consecuentemente al no existir donaciones todo el patrimonio (que constituye la herencia) se
transmite a sus sucesores de acuerdo con el artculo 660 del Cdigo Civil.
3.2

ES IMPORTANTE
SUPRSTITE?

UN

DERECHO

DE

HABITACIN

DE

CNYUGE

Existe la necesidad de otorgarle un derecho de habitacin al cnyuge suprstite? Por qu la

doctrina y la ley le otorgan un derecho de habitacin al cnyuge sobreviviente? Por qu es
necesario regular el derecho de habitacin el cnyuge suprstite? Planteamos un ejemplo: Segn
el artculo 822 del cc el cnyuge que concurre con hijos o con otros descendientes, hereda una
parte igual a la de un hijo. Supongamos que fallecido uno de los cnyuges, de entre los bienes
que constituyen la herencia se encuentra la casa habitacin donde vivieron juntos los cnyuges y
donde se constituy el hogar conyugal. Entonces los descendientes amparados en dicho artculo
solicitarn de manera inmediata, la divisin y particin de dicho inmueble a efectos de cobrar su
cuota hereditaria. Entonces si esta casa fuera partida y dividida dnde vivir el cnyuge
suprstite? Es por esta razn que el legislador, previniendo quizs a esta minora que anteponen
el inters patrimonial al familiar, ha querido proteger al viudo otorgndole un derecho de
habitacin sobre la casa que en que existi el hogar conyugal. Con este derecho se pretende
impedir que el cnyuge suprstite quede sin habitacin al producirse el fallecimiento de su
consorte en virtud de su concurrencia con otros herederos con quienes deba compartir el
inmueble, los que en la mayora de los casos exigen la venta del mismo para percibir su legtima
o alcuota, o bien para pagar las costas, quedando el cnyuge suprstite sin
habitacin [2] Definitivamente con el derecho de habitacin del cnyuge suprstite Se busc
poner fin a una situacin crtica y angustiosa que se les presentaba a los cnyuges suprstites
que luego de haber compartido aos de vida con el causante, entregando sus energas en
procura de formar ambos un pequeo patrimonio que les asegurara en la vejez la habitacin
indispensable, se hallaban que el ocurrir la muerte de su compaero y en virtud del rgimen de
sucesiones que establece el Cdigo Civil deban compartir el nico bien con los dems
herederos o legatarios, los cuales en mayora de los casos exigan la venta del inmueble para
percibir sus legitimas o legados[3]
3.3

DEFINIENDO AL DERECHO DE HABITACIN DEL CNYUGE SUPRSTITE.-

Para definirlo con precisin debemos primero responder a una interrogante Se trata del mismo
derecho de habitacin consagrado en el artculo 1027 del Cdigo Civil? La respuesta es que no

se trata del mismo derecho que all se consagra, sin embargo tampoco se trata de un derecho
totalmente diferente.
El derecho de habitacin del cnyuge suprstite consagrado en el artculo 731 es un derecho
particular con caractersticas realmente propias al que le son aplicables en cuanto le fuere posible
las normas relativas al derecho real de habitacin que se encuentra en la seccin tercera del libro
V del Cdigo Civil. Como dijera Barbero se trata de un derecho de habitacin especial,
anlogo pero no idntico[4] Consideramos que no se trata del mismo derecho real por los
siguientes fundamentos:
a) El derecho de habitacin otorgado al cnyuge suprstite tiene un carcter personalsimo,
slo a l y no a otra persona se le puede otorgar este derecho. En cambio el derecho de
habitacin del Libro V es un derecho real que puede ser otorgado a cualquier persona,
podemos confirmarlo con lo expresado por ALBALADEJO[5], refirindose al derecho real de
habitacin seala que El titular del uso o de la habitacin lo pueden ser, desde luego
personas fsicas, pero entendemos que tambin las jurdicas. Si bien, sin duda,
ordinariamente dichos derechos surgieron slo pensando en aquellas, parece que hoy en da
nada impide que correspondan a stas el mismo autor agrega luego que no hay usos y
habitaciones legales; por tanto, slo se constituyen por usucapin o por negocio jurdico o
por adquisicin a non domino
b) Dice Barbero que el derecho de habitacin del cnyuge suprstite es siempre gratuito y
vitalicio; mientras que el derecho real de habitacin puede ser gratuito u oneroso[6].
c) Actualmente slo existe una forma y un momento especial de constituir el derecho de
habitacin del cnyuge suprstite: que sus derechos de legtima y gananciales sean menores
al valor de la casa habitacin, y ste derecho se ejerce siempre al fallecimiento de uno de los
cnyuges. El derecho real de habitacin, para constituirse, no es requisito el fallecimiento de
nadie y se puede ejercer en cualquier momento. Conforme lo seala Fernndez El usufructo
al igual que el uso y la habitacin son limitaciones al dominio, se constituyen por ley, por la
voluntad de los particulares dictada por actos intervivos o de ltima voluntad, o por
prescripcin[7]
d) En cuanto a la extincin del derecho de habitacin del cnyuge suprstite, en el Libro de
Sucesiones el tiempo de duracin lo indica la misma ley como por ejemplo: se extinguen por
nuevo matrimonio, por vivir en concubinato, o por renunciar al derecho (artculo 732 del
Cdigo Civil). A diferencia de lo que ocurre en el derecho real de habitacin del libro de los
derechos reales el tiempo de duracin est determinado por las partes. ALTERINI, cuando se
refiere al derecho real de habitacin, seala que la extincin del derecho de usufructo se
aplica igualmente al uso y al derecho de habitacin en este sentido precisa que se extingue
tambin por expirar el termino por el cual fue constituido[8] Por su parte CUADROS
VILLENA nos indica que Los derechos de uso y habitacin se extinguirn al vencimiento
de su plazo, por caducidad del derecho debido al no uso durante cinco aos, por la
consolidacin, por muerte de usuario, por destruccin total del bien objeto de uso o de la
habitacin(...)[9]
e) Conforme con el artculo 732 del Cdigo Civil si en el caso del artculo 731 el cnyuge
sobreviviente no estuviere en situacin econmica que le permita sostener los gastos de la
casa-habitacin, podr, con autorizacin judicial darla en
arrendamiento(...) contrariamente observamos en el artculo 1029 del Cdigo establece que
los derechos de uso y habitacin no pueden ser materia de ningn acto jurdico, salvo la
consolidacin es decir que segn este artculo el habitacionista est prohibido de celebrar un
acto jurdico tales como el arrendamiento, que si puede celebrarlo el cnyuge suprstite,
conforme lo hemos visto Existe, una contradiccin en las normas? o se trata de derechos
similares pero no iguales?

Concluimos con de que el derecho de habitacin del cnyuge suprstite, es un derecho nuevo,
particular, solamente otorgado al cnyuge suprstite. Podemos definirlo como el derecho que la ley
otorga al cnyuge suprstite a continuar viviendo en su propia casa si as lo desea, es el derecho a
seguir habitando el hogar conyugal en donde antes lo haca con el causante. El derecho de
habitacin es un derecho que nace solamente como consecuencia de la muerte de uno de los
cnyuges.
IV.

ANTECEDENTES DEL DERECHO DE HABITACIN DEL CNYUGE

4.1 EL DERECHO CIVIL PERUANO.- Si revisamos nuestros cdigos anteriores (1852 y

1936 ) en la parte referente a los derechos hereditarios del cnyuge suprstite nos daremos
cuenta de que no existe un derecho de habitacin similar al derecho de habitacin del cnyuge
legislado en Argentina e Italia. En el cdigo de 1936, anterior al vigente, no existe el ms
mnimo antecedente de este particular derecho del viudo
El ponente del Libro IV Derecho de Sucesiones, Rmulo Lanatta refiere que para la creacin
del derecho de habitacin otorgado al cnyuge suprstite se INSPIR en el Cdigo Civil
argentino y en el Cdigo Civil italiano[10]. Quiere decir que LANATTA tuvo como fuente el
artculo 3573 Bis del Cdigo Civil Argentino y el artculo 540 del Cdigo civil italiano. Cuando
el ponente elabor el anteproyecto de reforma del libro de Sucesiones al referirse al artculo que
consagraba el derecho de habitacin reconoci que: La reforma propuesta en este artculo y en
el siguiente est inspirada en las citadas leyes de Argentina e Italia y se limita a la proteccin al
cnyuge (...)[11]. Por ello, el artculo que redactara el ponente para el nuevo Cdigo Civil de
1984 tena el siguiente texto:
Cuando el cnyuge sobreviviente concurra con otros herederos, y los derechos de ste
por concepto de legitima y gananciales no lleguen al valor necesario para que le sea
adjudicada en pago de ellos la casa-habitacin en que existi el hogar conyugal, sea bien
comn o de propiedad del causante, el cnyuge tendr sobre la referida casa el derecho real de
habitacin, en forma vitalicia y gratuita.
La diferencia de valor que resultare, gravar la parte de libre disposicin del causante y,
si fuere necesario, la cuota reservada a los dems herederos concurrentes
Se advierte claramente que lo que aqu pretende el Ponente es en realidad no otorgar un
derecho de habitacin al viudo sino que ste compre la casa (en pago de ellos) con el valor total
de los gananciales y la legtima y solo en caso de que estos sean insuficientes se le otorgue el
derecho de habitacin por la diferencia.
De esta forma pasa a la Comisin Reformadora en 1981, la que lo aprueba sin hacerle
ningn cambio, excepto el pronombre de ste por el de aqul; seguidamente llega a la
Comisin Revisora en 1984 la misma que tampoco hace modificacin alguna. Pero de manera
sorpresiva dicho artculo apareci redactado con ciertas modificaciones y con aadiduras. Sin
embargo el fondo era el mismo. Igual mantena la condicin de adjudicar la casa-habitacin en
pago de todos los derechos que recibiere el cnyuge suprstite por legtimas y gananciales.
4.2
EN EL DERECHO CIVIL ARGENTINO.- El creador del derecho de habitacin a
favor del cnyuge suprstite fue un diputado de la provincia Argentina de Entre Ros, Edgar
Cossi Isasi, quien presentara su proyecto al Congreso en septiembre de 1974. El proyecto
textualmente deca:
Artculo 3573 BIS. Si a la muerte del causante, ste dejare un slo inmueble como
integrante del haber hereditario, cuyo valor no sobrepase el indicado como lmite a las
viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieran a la sucesin otras personas con
vocacin hereditaria o como legatarios, el cnyuge suprstite detentar el usufructo vitalicio de
la totalidad del inmueble, sin perjuicio de la legtima o cuota de la sociedad conyugal que por
derecho le corresponde[12]

Este fue el texto original redactado por su autor y resulta clara la idea del otorgamiento de
este derecho en usufructo de la habitacin haciendo, la salvedad que dicho derecho se otorgaba
al cnyuge sin perjuicio de la legtima o cuota de la sociedad conyugal que por derecho le
corresponde.Despus de acalorados debates en el seno del congreso sobre el proyecto
presentado, se produjeron algunos cambios quizs no importantes que dieron al artculo una
connotacin definitiva, que hasta hoy aparece en su artculo 3573 Bis.
El Poder Ejecutivo lo promulg el 11 de octubre de 1974, y se public en el Boletn Oficial
el 18 de octubre, entrando en vigencia el 27 de octubre de 1974.[13]
Entonces el artculo 3573 Bis del Cdigo Civil Argentino qued incorporado mediante la Ley
20.798 de la siguiente manera:
Si a la muerte del causante, ste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber
hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimacin no sobrepasare el
indicado como lmite mximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia y
concurrieran otras personas con vocacin hereditaria o como legatarios, el cnyuge suprstite
tendr derecho real de habitacin en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perder si el
cnyuge suprstite contrajere nuevas nupcias
4.2.1 CUL FUE SU FUNDAMENTO? Cuando se le pregunt al autor argentino sobre el
nuevo derecho creado, acerca de los antecedentes que haba tenido en cuenta y de los criterios
que lo haban inspirado, dijo lo siguiente:
Para proyectar tal artculo slo he tenido en cuenta un solo criterio:concebir la
propiedad privada en funcin social, criterio que he extrado de nuestra Doctrina Justicialista,
la que a su vez refleja los principios sustanciales que en materia enuncian las conocidas
Encclicas Papales. Principio este que estimo deber encontrar mayor eco en nuestra
legislacin positiva, conforme a lo que he podido apreciar en los ltimos 20 aos de profesin y
ejercicio de la magistratura. Si bien el artculo no soluciona un problema de un sector social,
sino un problema de personas determinadas, no es menos cierto que el mismo limita el sentido
liberal de la propiedad privada que pudieran invocar las personas que ostentan vocacin
hereditaria o derechos de legatario, para dar paso a un derecho que est sobre ese criterio: el
del cnyuge suprstite que antes se encontraba desprotegido y sin derecho a una habitacin en
sus ltimos aos de vida, no obstante que tal habitacin haba sido levantada con el trabajo y
el sacrificio de l y del cnyuge extinto,con lo que en forma indirecta la sociedad encuentra
solucionado tal problema vital de un sector pasivo de ella [14]
Se puede observar de la norma que la finalidad fue proteger al cnyuge suprstite,
protegerlo de una quizs minora de herederos que al concurrir a la masa hereditaria solicitan la
inmediata particin de los bienes dejados por el causante entre ellos el bien inmueble en donde
existi el hogar conyugal, el cual al ser partido dejara al viudo sin ninguna proteccin de
vivienda quien muy probablemente se encuentre ya en edad avanzada. En el mismo sentido
BARBERO afirma O sea la nueva ley sirve para proteger al viudo o viuda frente a hijos
ingratos que pediran la divisin de la herencia sin interesarles el desamparo de su padre o
madre.[15] Afirmando luego que hay que tener en cuenta el fin de la ley: asegurar al cnyuge
suprstite su casa, su habitacin, la satisfaccin de esa necesidad tan primaria como es la de
albergarse[16] Lo que se pretende con esta ley es impedir que el cnyuge suprstite quede sin
habitacin al producirse el fallecimiento del causante. ZANNONI aclara que la inspiracin del
legislador, pareciera que reconoce motivaciones asistenciales para proteger la vivienda del
cnyuge suprstite[17]
En conclusin el fundamento nico de este derecho radica en la proteccin de la habitacin
al cnyuge suprstite. Lo que quiso, o el objetivo, del legislador es otorgar no la propiedad del
inmueble donde existi el hogar conyugal, sino un derecho de habitacin sobre dicho
inmueble, esto se deduce palmariamente si revisamos el artculo en su forma original tal como
fue presentado en proyecto al congreso el cnyuge suprstite detentar[18] EL USUFRUCTO
VITALICIO DE LA TOTALIDAD DEL INMUEBLE...Acaso otorgar en usufructo es igual

que otorgar en propiedad? (El artculo 999 de nuestro Cdigo seala con claridad que el
usufructo confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente un bien ajeno) Un
usufructuario no es propietario, por lo tanto Edgar Cossy Isasi no tuvo la intencin
de adjudicarle la propiedad del inmueble, su intencin fue asegurarle el derecho de habitar
el inmueble en donde antes existi el hogar conyugal. El objetivo fue no desamparar al
cnyuge suprstite de una habitacin. Una cosa es querer otorgar la vivienda como un derecho
de habitacin y la otra es querer otorgarla en propiedad.
Otro punto que debemos dejar en claro aqu es que el derecho de habitacin se otorga
sobre la totalidad del inmueble y no sobre una parte especfica. El derecho de habitacin
recae sobre todo el bien inmueble en donde vivi el matrimonio, esto se puede inferir del mismo
artculo 3573 Bis, que, ste refiere que si a la muerte dejare un slo inmueble habitable como
integrante del haber hereditario el cnyuge tendr derecho real de habitacin.
4.3
EN EL DERECHO CIVIL ITALIANO.- Recordemos que hasta antes de 1975 el
cnyuge suprstite, en el derecho italiano, no era considerado como un legtimo heredero, slo
era un usufructuario. Le daba esta calidad de usufructuario cuando el cnyuge suprstite
concurra solamente con hijos legtimos o con hijos legtimos y naturales a la vez. El usufructo
que se le otorgaba era la mitad de la herencia cuando concurra con un solo descendiente, y de un
tercio en los otros casos. El cnyuge suprstite no era heredero. MESSINEO en aquella poca
deca: La principal razn de la negacin de la cualidad de coheredero al cnyuge y de la
atribucin de la cualidad de legatario, depende, aqu, del hecho de que suceder en el usufructo
equivale a recibir un derecho nuevo, inexistente en el patrimonio del difunto, mientras que es
necesario suceder en una cuota aritmtica para adquirir la cualidad de coheredero[19].
Definitivamente el viudo se encontraba en desventaja frente a los descendientes quienes siempre
heredaban en propiedad.
En aquel entonces el artculo 198 en su tercer y cuarto apartado, -el que posiblemente sera
el antecedente del actual derecho de habitacin otorgado al viudo- deca lo
siguiente: independientemente de sus derechos de legitimaria,la mujer suprstite tiene derecho
a los alimentos, a la habitacin por un ao a cargo de la herencia del marido. (subrayado
nuestro) Se otorgaba ya un derecho de habitacin aunque se dejaba notar la discriminacin
contra el cnyuge suprstite varn. Resultaba evidente pues que en este artculo se determinan
claramente tres derechos distintos e independientes: 1) El derecho de legitimaria, 2) el derecho
a los alimentos, y 3) A la habitacin por un ao. Se otorgaba ya un derecho de habitacin. La
cnyuge reciba su derecho de habitacin independientemente de la legitima y los alimentos.
Esta habitacin otorgada a la suprstite mujer no era a cambio de su legtima o de sus
gananciales que por ley le correspondan al viudo, sino ms bien que recaa sobre toda la
herencia del marido, aunque el tiempo que permaneca en la habitacin era un tiempo demasiado
corto, de un ao que posteriormente sera corregido.
4.3.1 CMO SE OTORG EL DERECHO DE HABITACIN AL CNYUGE
SUPRSTITE?.- No fue sino hasta que el 19 de mayo 1975 cuando aparece sancionado
mediante Ley N 151, publicado oficialmente el 23 de mayo del mismo ao. Sorprendentemente
mediante esta ley se eliminaba el usufructo a que tena derecho el cnyuge suprstite, y lo
converta ya en heredero en plena propiedad; adems de ello le confiere el Derecho de
Habitacin, aadido al artculo 540 del Cdigo Civil italiano de 1942, el que a la letra dice:
Al cnyuge, aun cuando concurra con otros llamados, estn reservados el derecho de
habitacin sobre la casa destinada a residencia familiar, y de uso sobre los muebles que la
equipan, sean de propiedad del difunto o comunes. Tales derechos gravan sobre la porcin
disponible, en caso de que esta no sea suficiente, por el remanente sobre la cuota de reserva del
cnyuge y eventualmente sobre la cuota reservada a los hijos
Como podemos observar el derecho de habitacin previsto en este artculo es parecido al
derecho de habitacin que se sanciona en el Cdigo Civil Argentino, Se copiaron entonces los

italianos o fue simple coincidencia? opinamos en el mismo sentido que BARBERO- quien
manifiesta que solamente se trata de una coincidencia, que no hace sino confirmar el acierto
legislativo[20]
Qu significa el derecho de habitacin en este artculo?
En principio el derecho de habitacin est reservada sobre la toda casa destinada a residencia
familiar.

El derecho recae sobre la casa destinada a la residencia familiar, es decir el bien inmueble
en donde existi el hogar conyugal, donde el cnyuge vivi con el causante, sobre todo este
inmueble se reserva el derecho de habitacin a favor del cnyuge. El cnyuge podr
habitarla. Dice el artculo sobre una parte de la casa? por ningn extremo. Adems se puede
leer del mismo artculo que no slo le otorga al viudo el derecho de habitacin sino que se
reservar tambin todos lo muebles que la equipan.Inclusive los bienes propios del
causante. Sean de propiedad del difunto o comunes.

El cnyuge al concurrir con cualquier llamado a la sucesin del causante tiene reservados
siempre tales derechos de habitacin y de uso de los bienes muebles.

Tales derechos habitacin y muebles que la equipan- gravan la porcin disponible, y en

caso de que esta no fuera suficiente por el remanente sobre la cuota de reserva del
cnyuge primero se agota a favor de la vivienda toda la porcin de libre disposicin del
causante y slo en caso de que sta nos sea suficiente, por el remanente sobre la cuota de
reserva del cnyuge. Nos atreveramos a decir que el cnyuge suprstite invierte sus
gananciales en la casa habitacin? o Invierte sus legtima en dicho inmueble? Ni lo uno ni
lo otro no existe la necesidad de sumar la legtima ms sus gananciales y compararlos con el
valor del inmueble que fue la residencia familiar. En esta legislacin el derecho de habitacin
no depende de cuanto sumen los derechos de legitima y gananciales del cnyuge. Es ms por
ninguna parte del artculo se menciona los gananciales o la cuota legitimaria.

Del mismo artculo se descarta la posibilidad de que para otorgar este derecho de habitacin
al cnyuge suprstite italiano tenga primero que sumar la legtima a sus gananciales, por que
el mismo artculo dice Tales derechos gravan sobre la porcin disponible (...) porque si
hubiese invertido en el inmueble inicialmente toda su legtima entonces no tendra sentido
decir (...) por el remanente sobre la cuota de reserva del cnyuge(...) porque en el supuesto
negado de que haya invertido sus gananciales y legtima, entonces no quedara ninguna
reserva en su patrimonio. Primero se agota toda la porcin disponible. Puede darse el caso de
que la porcin disponible sea suficiente para cubrir el valor de la casa habitacin. No se
habla en este artculo de adjudicacin del inmueble en propiedad. Tampoco se hace mencin
deque al cnyuge deba exclursele de los dems bienes de la herencia.

Debe tomarse en cuenta adems que en el derecho civil italiano como en el Per- el
cnyuge tiene derecho a su legtima y adems tiene derecho a la participacin en sus
gananciales. En el Cdigo Civil italiano existen hasta cuatro regmenes patrimoniales entre
los esposos. Ellos son el de separacin, el de comunidad de utilidades y adquisiciones
(parecido al nuestro rgimen de comunidad), el dotal y llamado patrimonio familiar[21] En el
Rgimen de Comunidad (muy similar al nuestro) a la disolucin el activo y el pasivo, se
dividen entre los cnyuges en la proporcin establecida por las convenciones matrimoniales,
o si stas no disponen, en partes iguales.

En conclusin Cul fue el objetivo del derecho de habitacin en Italia? Fue acaso
adjudicarle la casa habitacin (La residencia familiar) en propiedad al cnyuge? Un rotundo
no es la respuesta. Una lnea del texto es suficiente para desechar esta posibilidad (...)estn
reservados el derecho de habitacin sobre la casa destinada a residencia familiar, y
de uso(...)tales derechos gravarn sobre la porcin disponible(...) Tiene necesidad el
cnyuge sobreviviente de invertir sus gananciales en la casa habitacin? se mencionan por

algn lado los gananciales? consecuentemente elobjetivo fue nicamente el otorgar un

derecho de habitacin y no el adjudicarle la propiedad. Concluimos tambin, que dicho
derecho de habitacin es sobre toda la casa y no sobre una parte de ella.
V.

ANLISIS E INTERPRETACIN DEL ARTCULO 731 DE NUESTRO CDIGO

CIVIL

Fue as entonces que al ser promulgado el nuevo Cdigo Civil en julio 1984, apareci el
derecho de habitacin redactado en el articulo 731 y su complemento en los trminos siguientes:
Artculo 731.- Cuando el cnyuge sobreviviente concurra con otros herederos y sus derechos
por concepto de legtima y gananciales no alcanzaren el valor necesario para que le sea
adjudicada la casa-habitacin en que existi el hogar conyugal, dicho cnyuge podr optar
por el derecho de habitacin en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa. Este derecho
recae sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de
legtima y gananciales .
La diferencia de valor afectar la cuota de libre disposicin del causante y, si fuere necesario,
la reservada a los dems herederos en proporcin a los derechos hereditarios de stos.
En su caso los otros bienes de dividen entre los dems herederos con exclusin del cnyuge
sobreviviente.
No hay duda que se trata de un artculo de difcil comprensin, para llegar a una
comprensin exitosa del mismo, es necesario que lo analicemos en forma secuencial cada una de
sus partes:
a)

Quin es el cnyuge sobreviviente? En realidad es aqul cnyuge que sobrevive a su

cnyuge que premuri. Cuando uno de los cnyuges ha fallecido o ha sido declarado
muerto presunto y el otro an vive, a ste ltimo se le denomina sobreviviente. Se dice
sobreviviente por que ambos cnyuges vivieron juntos hasta que uno de ellos desapareci
o muri. Sobreviviente es sinnimo de suprstite o viudo.

b) (..)Concurra con otros herederos(...) Con qu herederos puede concurrir el

cnyuge suprstite?
El cnyuge suprstite puede concurrir a la herencia dejada por su cnyuge con los hijos
comunes: que son aquellos hijos pertenecientes del causante como del cnyuge
sobreviviente.
El cnyuge suprstite puede concurrir a la herencia dejada por su cnyuge con los
ascendientes: estos ascendientes son los padres del causante o los abuelos del causante en
ausencia de los primeros. Lgicamente estos sucedern cuando no existan descendientes
del causante en virtud de lo establecido en el artculo 817 del Cdigo Civil.
El cnyuge suprstite puede concurrir a la herencia dejada por su cnyuge con hijos no
comunes: los hijos no comunes son aquellos hijos que pertenecen solamente al causante.
Hijos que el causante tuvo de otra relacin que resultan extraos al cnyuge suprstite,
llamados hijos extramatrimoniales[22]. Por su parte el artculo 387 de la norma antes acotada
seala que el reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad
son los nicos medios de prueba de la filiacin extramatrimonial. Es decir que si los hijos
extramatrimoniales pueden probar la filiacin extramatrimonial mediante el
reconocimiento o mediante sentencia declaratoria de paternidad, tendrn derechos
hereditarios. Tal vez mientras el cnyuge suprstite jams se enter de la existencia de
stos porque fue engaada como en muchos casos sucede, pero sin embargo en virtud de la
ley vienen a compartir la herencia con el cnyuge suprstite. Puede suceder el caso en que
el matrimonio no tuvo hijos, pero el causante en forma extramatrimonial tena tres hijos.
Estos tendrn una porcin igual a la del cnyuge suprstite. La que sumadas todas sus
porciones recibirn tres veces mas que l.

El cnyuge suprstite tambin puede concurrir a la herencia dejada por su cnyuge

premuerto con los hijos comunes e hijos no comunes.
Pero existe la posibilidad de que en la sucesin testamentaria, el causante en virtud del
tercio de su libre disposicin haya dispuesto a favor de una tercera persona quien vendra a
la sucesin en calidad de legatario. El artculo 756 del cdigo le permite disponer al
testador de uno o ms de sus bienes dentro de su facultad de libre disposicin[23]. En
consecuencia tenemos que el cnyuge suprstite pueden concurrir con dos clases de
sucesores, por un lado estn los herederos y por otro lado el legatario quien sucede en uno
o ms bienes. No existe inconveniente alguno para que el viudo pueda concurrir a la
herencia con un legatario. El cnyuge premuerto puede dejar el tercio de libre disposicin a
un legatario. Entonces la primera lnea del artculo en comentario debi decir as: cuando
el cnyuge sobreviviente concurra con otros sucesores.. en reemplazo de cuando el
cnyuge sobreviviente concurra con otrosherederos... A caso cuando el viudo
concurra con legatarios y herederos no podr ejercer el derecho de habitacin? Porqu
slo cuando concurra con herederos? Consideramos en principio que en una futura reforma
deber modificarse en el sentido que indicamos.
c) (...)Sus derechos por concepto de legtima y gananciales(...)
Qu significa esto? Supongamos que al morir uno de los cnyuges, al cnyuge suprstite le
correspondi por derecho de gananciales (despus de pagadas la deudas de la sociedad) una
cantidad de bienes que en valor son 50 unidades, y que por derecho a su legtima al concurrir
con los hijos del causante le correspondi bienes por un valor de 15 unidades. Entonces
tendremos que sus derechos por concepto de legitima y gananciales equivalen a 50 u.+15 u.
= 65 unidades.

d)

(...)no alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casahabitacin en que existi el hogar conyugal (...)

CasaHabitacin: Se entiende por sta al inmueble, propio o ganancial, donde vivi el

matrimonio hasta su extincin por muerte de uno de los cnyuges. Es la vivienda en donde, de
consuno, decidieron los cnyuges hacer vida en comn. Fueron los cnyuges los que
decidieron fijar el domicilio conyugal en la casa-habitacin. Conforme con el segundo prrafo
del artculo 291 del Cdigo Civil, a ambos cnyuges compete, fijar y mudar el domicilio
conyugal. Este bien inmueble, que es la casa habitacin, puede pertenecer a la sociedad
conyugal o puede ser un bien propio del cnyuge premuerto. Slo en estos dos casos podr
ejercerse el derecho de habitacin. Si el bien inmueble, que fue la casa habitacin, es un bien
propio perteneciente al cnyuge suprstite, ste no tendra necesidad de ejercer el derecho de
habitacin por lo que es propietario de su vivienda. Sera jurdicamente imposible ejercer el
derecho de habitacin en su propia casa.
Hogar Conyugal: Concepto muy ligado al de casa habitacin, porque sin la existencia de la
casa habitacin no hay existencia de hogar conyugal. Mientras la casa-habitacin es la
existencia fsica y material de un bien inmueble en donde hacen vida en comn los esposos,
pasible de transmisin. El hogar conyugal, es la existencia misma del matrimonio, de la familia
en dicho inmueble el hogar simboliza las relaciones familiares basadas en los afectos,
porque expresa algo ms que un sitio donde se vive (cun vivere), para representar la morada
comn en la cual se hacen realidad los ideales ms sublimes de los seres humanos, para que
stos puedan alcanzar los fines propios de su existencia[24] cabe resaltar que del hogar
conyugal una de sus caractersticas esenciales es su unidad y exclusividad (no pueden existir
legalmente dos hogares conyugales) La casa habitacin es lo material, mientras que el hogar
conyugal es lo intangible.
Adjudicar la Casa: Adjudicar en esta parte del artculo significa transferir en propiedad,
otorgar la propiedad de la casa, en este caso al cnyuge suprstite. Pero esta adjudicacin no es
a ttulo gratuito, como analizaremos ms adelante, sino a cambio de los gananciales y legtima

que corresponden al viudo.

Habiendo definido brevemente los conceptos que comprende la frase (..)no alcanzaren el
valor necesario para que le sea adjudicada la casa- habitacin en que existi el hogar
conyugal(...) entonces, estamos aptos para entender sta parte del artculo, lo que haremos
mediante un ejemplo: supongamos que la casa-habitacin, en donde existi el hogar
conyugal, se le hizo una tasacin y esta arroja un valor de 100 unidades; asimismo
tomamos como ejemplo el arriba mencionado en donde la legtima ms gananciales suman
65 unidades. Entonces tendremos que: por derecho de legitima ms gananciales: 65
unidades (15 +50 ) La casa-habitacin tiene un valor de 100 unidades. En consecuencia 65
unidades no alcanzan al valor necesario de la casa habitacin que vale 100 unidades. Al no
alcanzar sus derechos de legtima y gananciales al valor de la casa-habitacin: no se le
puede adjudicar dicha casa en propiedad.
De esta lnea del artculo se advierte claramente que la finalidad de la norma es
adjudicar la casa habitacin en propiedad. Slo en la posibilidad que sus derechos por
legitima y gananciales no alcanzaren, podr otorgarse el derecho de habitacin. No
perdamos de vista que, el objetivo de nuestra norma es adjudicar la casa en propiedad. El
objetivo no es otorgar un derecho de habitacin, este es excepcional.

e) (...)dicho cnyuge podr optar por el derecho de habitacin en forma vitalicia y

gratuita sobre la referida casa.
Dicho cnyuge podr optar? Si optar significa elegir, preferir o seleccionar una alternativa
entre varias A qu opcin se refiere el artculo? Existe otro derecho diferente al de
habitacin para que el cnyuge pueda elegir? Puede el viudo elegir el derecho de habitacin o
el derecho de legitima y gananciales? En realidad no existe ninguna opcin no hay posibilidad
de que el cnyuge suprstite pueda elegir entre ejercer el derecho de habitacin y ejercer otro
derecho distinto al de habitacin, porque si al cnyuge sobreviviente no le alcanzan sus
derechos de legtima y gananciales para que le sea adjudicada en propiedad la casa habitacin
no le queda otra alternativa que ejercer el derecho de habitacin. Corresponde aclarar aqu que
la palabra optar no exista en artculo 73 del Anteproyecto de la Comisin Reformadora,
tampoco exista en el proyecto de la Comisin Revisora, en reemplazo de sta exista el
trmino tendr, pero sorpresivamente apareci en nuestro cdigo. En dichos proyectos en
reemplazo de esta palabra se encontraba el trmino tendr, que a nuestro parecer es ms
exacta. Es de la misma posicin FERRERO cuando afirma que creemos que la utilizacin de
esta voz optar es un error del legislador, que se advierte por los antecedentes y de la segunda
parte del artculo. Si fuera opcin de acuerdo a ese concepto el cnyuge perdera sus
gananciales y su cuota hereditaria, lo cual contradira lo dispuesto en el artculo 730(...)[25] El
cnyuge suprstite no puede optar entre elegir el derecho de habitacin o el elegir los derechos
de legitima y gananciales.
El Derecho de Habitacin: Adelantamos aqu que el derecho de habitacin conforme se ha
redactado en nuestro artculo 731 y 732 del Cdigo Civil, es un derecho excepcional y
extraordinario que slo se ejerce, a voluntad del cnyuge sobreviviente, si no opta por el
usufructo de la tercera parte de la herencia[26] (artculo 823). El viudo slo podr ejercer el
derecho de habitacin, nicamente si los derechos de legtima y gananciales son menores que
el valor de la casa-habitacin. Porque el propsito y la finalidad del artculo bajo anlisis no
es otorgar el derecho de habitacin al cnyuge suprstite sino ms bien el propsito es
adjudicarle, la casa en propiedad en pago de sus derechos. Este propsito resulta contrario
a la propuesta de los cdigos civiles de Argentina e Italia, segn hemos visto ya. Es como si le
dijeran al cnyuge quieres la casa?, entonces cmprala con lo que tienes de gananciales y de
legtima y olvdate del resto que es nuestro. Si la casa fue construida o comprada con
esfuerzo de ambos cnyuges, por qu exigirle que la compre nuevamente con su legtima?
Por qu no conferirle un derecho de habitacin, sobre la totalidad de la casa y no sobre la

diferencia?
Debemos sealar que cuando el artculo hace referencia al derecho de habitacin no precisa
qu es lo que comprende ste derecho. Se refiere nicamente a una casa vaca sin muebles?
Debemos entender que la casa habitacin comprende a todos los muebles que la equipan y
hacen posible su permanencia en ella? Se advierte la evidente falta de precisin en el artculo,
siendo as resulta necesario que en una futura modificatoria se precise tambin al respecto a
efectos de eliminar incertidumbres.
Vitalicia: Que, el derecho de habitacin sea vitalicio significa que perdura desde que se
adquiere hasta el fin de la vida. Es decir, que dura hasta que muere el beneficiario. Pero este
carcter de vitalicio desaparece automticamente cuando el cnyuge suprstite contrae nuevas
nupcias, vive en concubinato o cuando renuncia a dicho derecho. As lo establece el artculo
732, in fine, del cdigo. Debemos agregar que tambin se extinguira tal derecho cuando
ocurre la prdida total del bien o cuando se pierde parcialmente de tal forma que lo hace
impropio para su finalidad.
Gratuito: La gratuidad radica en que el cnyuge suprstite al ejercer este derecho no tendra
que pagar por ello a los nudos propietarios. Por que as lo ha determinado la ley. Pero s tendra
que pagar los impuestos y contribuciones, alumbrado, barrido y limpieza, o expensas comunes
a la propiedad horizontal, as como realizar las reparaciones ordinarias y extraordinarias. Por
que como es lgico el beneficiario del derecho de habitacin tiene las mismas exigencias y la
misma responsabilidad que un usufructuario respecto de la conservacin y reparacin de la
casa. A decir de BARBERO: el cnyuge est obligado a la guarda y conservacin de la casa a
fin de que el nudo propietario, a la muerte del viudo o cuando termine la habitacin pueda
recuperarla sin inconvenientes[27]
Dice el artculo que dicho cnyuge podr optar por el derecho de habitacin en forma vitalicia
y gratuita sobre la referida casa, pero que este prrafo no nos lleve a la confusin de pensar que
el derecho de habitacin recae sobre la totalidad de la referida casa. Por que como sabemos el
cnyuge suprstite ya compr (invirti) con su legtima y gananciales gran parte de la casa, es
sobre la diferencia, que se ejerce el de derecho de habitacin gratuita, como veremos ms
adelante.
Retomando el mismo ejemplo planteado lneas arriba, en que tenamos por derecho de
legitima ms gananciales: 65 unidades (15+50), y la casa-habitacin tiene un valor de 100
unidades. En consecuencia 65 unidades no alcanzan al valor necesario de la casa
habitacin que vale 100 unidades. Como todo su patrimonio slo llega hasta 65
unidades, entonces el viudo ejercer el derecho de habitacin en forma vitalicia y
gratuita. sobre toda la casa?
f)

(...) Este derecho recae sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de
sus derechos por concepto de legtima y gananciales.

En estas lneas del artculo nos damos cuenta que el derecho de habitacin no se ejerce
sobre la totalidad de la casa, como si se ejerce en Argentina e Italia, sino sobre una nfima parte.
El derecho de habitacin solo se ejerce sobre la diferencia existente. En el mismo ejemplo antes
mencionado: tenemos que legtima ms gananciales: 65 unidades (15 +50 ), La casa-habitacin
tiene un valor de 100 unidades. En consecuencia 65 unidades no alcanzan al valor necesario de
la casa habitacin que vale 100 unidades. La diferencia existente ser de 35 unidades, es sobre
las 35 unidades que recae el derecho de habitacin. En consecuencia el derecho de habitacin
recae no sobre la totalidad del inmueble sino sobre las treinta y cinco unidades (diferencia
existente). Las 65 unidades que suman la legtima ms los gananciales se invierten en el valor de
la casa habitacin, quiere decir que el cnyuge suprstite ser propietario del 65% de dicha casa.
Las 35 unidades restantes slo pertenecern a los dems sucesores si y solo s el cnyuge
dispuso de su libre disposicin. Sobre este 35 unidades el cnyuge ejercer el derecho de
habitacin.

g) La diferencia de valor afectar la cuota de libre disposicin del causante y, si

fuere necesario, la reservada a los dems herederos en proporcin a los derechos

hereditarios de stos
Quien tiene cnyuge y descendientes puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes
(artculo 725). Es decir, que la cuota de libre disposicinser de un tercio, la misma que cubrir
la diferencia existente (la diferencia de valor). Proponemos el siguiente Ejemplo: si el
causante, cnyuge premuerto, deja una herencia neta de 90 unidades. La cuota de libre
disposicin ser 30 unidades (1/3) y la legtima reservada a los herederos (2/3) ser de 60
unidades[28].
Entonces tenemos por legtima 60 unidades; y por porcin disponible tenemos 30 unidades. Si
el cnyuge suprstite concurriera con tres hijos entonces tenemos que los 4 herederos tendran
derecho a 15 unidades cada uno por ser legitimarios (en virtud de los artculo 725 y 729).
Graficando:

HERENCIA NETA: 90 UNIDADES

LEGTIMA

60 UNIDADES

LEGITIMARIOS

CUOTA LEGITIMARIA

CNYUGE

15 Unidades

HIJO N 1

15 Unidades

HIJO N 2

15 Unidades

HIJO N 3

15 Unidades

PORCIN DISPONIBLE

30 UNIDADES

(HIJOS Y CNYUGE) 1/3

En nuestro ejemplo graficado se observa que los derechos por legtima de cada uno asciende a
15 unidades. (Cabe precisar que conforme con el artculo 731 seran estas 15 unidades las que
el cnyuge sobreviviente deber sumar a su gananciales). Supongamos que el cnyuge
suprstite obtuvo por derecho de gananciales 50 unidades, entonces de acuerdo al artculo
731 sus derechos por concepto de legtima y gananciales, (50 +15=65) suman 65 unidades. Si
el inmueble (casa-habitacin) tiene un valor de 100 unidades. Cul ser la diferencia de valor
existente? Esta ser de 35 unidades. Hemos determinado en nuestro ejemplo que la porcin
disponible o cuota de libre disposicin del causante es de 30 unidades.
Para cubrir la diferencia de valor (35 unidades) cogeremos 30 unidades quecorresponden a
la cuota de libre disposicin 1/3. Resulta que la diferencia de valor ahora es de cinco

unidades. Ahora que ya se invirti toda la parte correspondiente a su libre disposicin (porcin
disponible), 30 unidades, y como es necesario 5 unidades ms, entonces se cumplir
necesariamente ..si fuere necesario, la reservada los dems herederos... entonces
tericamente tomamos cinco unidades de la cuota legitimaria reservada los dems herederos.
Lo que quiere decir entonces que lo dems herederos (los tres hijos), excepto el cnyuge,
tienen un crdito ms a su favor de 5 unidades en dicho inmueble.
Sin embargo, A quin pertenecen los bienes (o el valor que representa) del tercio del
libre disposicin? En nuestro ejemplo A quin pertenecen las 30 unidades? Si el causante
mediante disposicin testamentaria dej en legado el tercio de sus bienes entonces, el tercio,
las 30 unidades, pertenecer en propiedad al legatario[29], pero al que le ser oponible en todo
caso el derecho de habitacin.
Si el cnyuge premuerto no dispuso del tercio de su libre disposicin ni mediante donaciones
ni mediante testamento, y ya todos recibieron su cuota legitimaria[30], lgicamente dicho tercio
(las 30 unidades) pertenecer en propiedad a todos los legitimarios sin excepcin. Lo que
quiere decir que el cnyuge suprstite adems de su legtima y gananciales, que le sirvi para
comprar parte de la casa, tendr conjuntamente con los dems herederos un crdito a su
favor en la parte de libre disposicin. Porque como ya hemos visto la cuota de legitima es
diferente que la cuota por herencia.
En un ejemplo distinto: si tenemos que la legtima y gananciales del cnyuge suprstite
llegan a 70 unidades y la casa equivale a 100 unidades; la diferencia existente afectar la cuota
de libre disposicin (la que es de 30 unidades) A quin pertenecen las 30 unidades restantes?
Slo a los dems herederos con exclusin de cnyuge? La respuesta es no. Porque ya dijimos
que si el cnyuge no dispuso de su tercio -libre disposicin- esta parte pertenecer a todos los
legitimarios por igual sin excepcin. Porque recurdese que el causante de su tercio de libre
disposicin puede donarlo en vida, disponerlo mediante testamento a un tercero llamado
legatario o incluso darlo mediante disposicin testamentaria al cnyuge suprstite u otro
legitimario. si el legatario renuncia a su legado, a quin corresponder dicho legado?
Es necesario concluir que la cuota de libre disposicin del causante pertenecer necesariamente
en forma equitativa a los legitimarios si no fue dispuesta de ninguna forma o si ha sido dispuesta
mediante legado y ste no tuvo efecto.Por qu? Conforme con el artculo 776 del Cdigo
Civil el legado se reintegra a la masa hereditaria cuando no tiene efecto por cualquier causa, o
cuando el legatario no puede o no quiere recibirlo. Consecuentemente al no existir
donaciones todo el patrimonio (que constituye la herencia) se transmite a sus sucesores de
acuerdo con el artculo 660 del Cdigo Civil.
Entonces Ser verdad que el derecho de habitacin recae sobre la diferencia existente entre el
valor de la casa y el valor de su legtima mas gananciales?Una vez ms se observa la deficiencia
de la redaccin del artculo 731 del Cdigo Civil, el mismo que deber ser modificado.
Proponemos tambin el siguiente ejemplo: Existe una familia de dos cnyuges, quienes
celebraron el acto jurdico del matrimonio dentro del rgimen de sociedad de gananciales, y tres
hijos. Feneci la sociedad por muerte de uno los cnyuges, y despus de pagarse las deudas
quedan comobienes sociales 100 unidades. (incluida la casa-habitacin que equivale a 70
unidades, por ejemplo)
Entonces tenemos que:

Bienes Sociales

Gananciales del Cnyuge Sup.= 50. Unid.

(100 unidades)

Herencia[31].=50.Unid.

En el supuesto caso de que el cnyuge premuerto no tuvo bienes propios, entonces slo los
gananciales que le hubiesen correspondido constituyen la herencia, es decir, cincuenta
unidades (50 U.) Si el causante no hizo donacin en vida y existen cero deudas; entonces sobre
esta parte se calcula la legitima, ha menos de que el tercio de la misma se haya dispuesto a
favor de un legatario.
Si tenemos que el causante mediante testamento dispuso del tercio de su libre disposicin 1/3
de 50, que equivale a 16.66 unidades. Entonces queda como legtima de todos lo herederos
33.34 (que resulta de restar a 50 unidades los 16.66 unidades)
Si existen cuatro legitimarios: los tres hijos y el cnyuge suprstite. Entonces tenemos que a
cada heredero legitimario le corresponder como cuota legitimaria, de conformidad con el
artculo 822 del Cdigo Civil[32]:
Cnyuge suprstite

8.335 u.

Primer Hijo

8.335 u

Segundo Hijo

8.335 u.

Tercer Hijo

8.335 u.

TOTAL

33.34 u

Entonces tenemos que:

Legtima del Cnyuge

8.335 u.

Gananciales del Cnyuge

50 u.

Legtima ms gananciales

58.335 u.

Casa habitacin

70 u.

Diferencia de valor

11.665 u.

Legatario (Porcin disponible)

16.66 u.

Continuando con el mismo ejemplo, si la casa habitacin es un bien social, y que equivale a 70
unidades, entonces tenemos que: 35 unidades de dicha casa le pertenece al viudo como
ganancial y las otras 35 unidades (de las 50 u.) corresponden a la herencia que dej el
causante.
La diferencia de valor afectar la cuota de libre disposicin del causante(...) lo que quiere
decir que de los 16.66 unidades que corresponden al legatario estarn afectados por 11.665
unidades que viene hacer la diferencia de valor. Lo que significa que el legatario slo recibir
en propiedad 4.995 unidades y el resto ( 11.665 unidades) en nuda propiedad[33] porque estar
afectado con el derecho de habitacin.
h) En su caso, los otros bienes se dividen entre los dems herederos, con exclusin
del cnyuge sobreviviente.

Esta parte del artculo resulta innecesaria. Es lgico suponer que si el cnyuge sobreviviente
ya invirti su legitima y sus gananciales en la casa habitacin, ya no puede concurrir
nuevamente por su legitima a la reparticin de los dems bienes de la herencia. Lo contraria
significara un evidente abuso del derecho por parte del viudo.
Sin embargo resulta necesario precisar que De qu bienes est excluido el cnyuge suprstite?
si nos atenemos a que la masa sobre la cual se calcula la legtima est compuesta por la suma
de los bienes propios y los gananciales pertenecientes al premuerto (que quedaren a la
liquidacin) ms las donaciones (si las hubiere), entonces ser excluido de todos lo bienes
muebles e inmuebles determinados comprendidos en esta masa siempre que no constituyan
parte de la casa habitacin. De los bienes determinados que el cnyuge suprstite adquiera a la
disolucin de la sociedad por muerte, mslos bienes determinados que le correspondan como
legitimario que no formen parte de la casa habitacin tambin ser excluido. Porque como se
infiere del artculo precedente al cnyuge sobreviviente se le adjudicar[34] la casa
habitacin siempre que le alcancen el valor de sus legtima ms gananciales.Si contabilizamos
todo lo que le corresponda al viudo por gananciales a este valor le sumamos todo lo que le
correspondi por su legtima resultando con ello un valor x, ste valor x se comparar con el
valor del inmueble y slo en caso de que este valor x sea menor, se le otorgar el derecho de
habitacin. El suprstite tendr el x parte en propiedad de dicho inmueble. Por qu?
Porque simplemente ya invirti todo sus gananciales y todo el valor de su legtima, no
quedndole absolutamente nada en la reparticin de los dems bienes. Es como si el cnyuge
reuniera todos sus bienes que conforman su legtima y sus gananciales y los vende para que
con ese dinero compre su casa habitacin (donde vivi por muchsimo tiempo y posiblemente
compr o construy). Acaso No est comprando el cnyuge suprstite con su legtima y sus
gananciales la casa habitacin?
Hemos analizado hasta ahora el artculo 731, y de lo hasta aqu glosado concluimos que el
referido artculo no es feliz ni en su redaccin ni en su propio fundamento. Pareciera que al
redactarse ste artculo no se tom en cuenta sobre cul es el verdadero fundamento del
derecho de habitacin.
En este artculo encontramos que:
a)

Su objetivo no es otorgar el derecho de habitacin al cnyuge suprstite, sino el de

adjudicarle la casa en propiedad a cambio de sus derechos de legtima y sus gananciales.
El derecho de habitacin resulta ser excepcional.

b)

No es verdad que el derecho de habitacin recaiga siempre sobre la diferencia existente

entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legtima y gananciales (si el
cnyuge no dispuso de su tercio de libre disposicin).

c)

No existe inconveniente para que el cnyuge suprstite opte por el derecho de habitacin
cuando concurra con legatarios. El derecho de habitacin debe existir aunque concurra con
legatarios.

d)

Talvez el ponente al redactar el artculo no ha evaluado la posibilidad (que siempre se

presenta en tiempos actuales) de que al pagar las deudas de la sociedad, el viudo se quede
sin gananciales.

e)

Una de las diferencias fundamentales con el artculo 540[35] del Cdigo Civil Italiano es
que en ste adems del derecho de habitacin, el cnyuge suprstite tendr derecho a usar
todos los muebles que equipan la casa, a diferencia de nuestro cdigo que establece la
exclusin del cnyuge de la divisin de los otros bienes (muebles e inmuebles) conforme al
artculo 731 infine.

f)

No se precisa en el artculo 731 si el cnyuge sobreviviente puede ejercer su derecho de

habitacin, an cuando el matrimonio estuvo bajo el rgimen de separacin de
patrimonios. Consideremos que en este rgimen no existen gananciales a su liquidacin.

VI.

NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO DE HABITACIN

Determinar cul es su naturaleza jurdica significa saber cmo es que recibe el cnyuge
suprstite ste derecho, cmo lo adquiere?, si lo recibe como un derecho hereditario, como un
legado, como un derecho propio o como un derecho ganancial.
Formar parte, el derecho de habitacin, de la herencia dejada por el causante (cnyuge)? Si
entendemos por herencia al conjunto universal de bienes, derechos y obligaciones que el
causante transmite a sus sucesores, entonces llegamos a la conclusin que el derecho de
habitacin no forma parte de la herencia, Se puede decir que el causante (cnyuge premuerto)
puede disponer de este derecho mediante testamento? Es un derecho que se pueda trasmitir o es
intransferible? Independientemente de la voluntad del causante, el sobreviviente siempre podr
ejercer el derecho de habitacin a su sola voluntad. Este derecho es otorgado por la ley en forma
opcional al viudo que cumpla con los presupuestos que la misma ley seala (que no haya optado
por el usufructo del tercio de la herencia y que sus derechos de legitima y gananciales no
alcancen al valor de la casa habitacin para que le sea adjudicada esta). Es un derecho que no
existe dentro del haber hereditario dejado por el causante. El cnyuge suprstite no adquiere un
derecho existente en el patrimonio del causante sino un derecho distinto.
Dice el artculo 732, in fine que el derecho de habitacin se extingue cuando el cnyuge
suprstite renuncia a este derecho, lo que quiere decir que el cnyuge puede renunciar al derecho
de habitacin que le ha sido conferido y a su vez recibir su porcin legitimara como heredero
del causante. Acaso si renuncia al derecho de habitacin pierde su legtima y gananciales que
habra invertido en la casa? Sera ilgico. Si considerramos que el cnyuge suprstite recibe el
derecho de habitacin como parte de la herencia, entonces no cabra la posibilidad que el viudo
pueda renunciar a la habitacin y a su vez recibir su cuota como heredero legitimario desde que
la renuncia de la herencia no puede ser parcial, ni condicional (artculo 677)[36].
Si se puede renunciar al derecho de habitacin y recibir la legtima, entonces Por qu no
poder renunciar a la legtima y recibir el derecho de habitacin? es posible esto? Claro que es
posible que el cnyuge suprstite pueda renunciar a su legtima y a su vez exigir solamente el
derecho de habitacin. Puede darse el caso de que el viudo slo quiere ejercer su derecho de
habitacin y no le interese la legtima, no existe norma que se oponga a ello. De lo cual
concluimos que el cnyuge puede obtener el derecho de habitacin independientemente de su
calidad de heredero o legitimario. Resulta tambin procedente otorgar al cnyuge suprstite el
derecho de habitacin y a su vez permitirle concurrir por su legtima con los dems herederos.
Con esto estamos demostrando una vez ms que la legtima es independiente del derecho de
habitacin.
Concluimos que el cnyuge suprstite no recibe este derecho como parte de los bienes de la
herencia. El derecho de habitacin no es iure hereditatis[37]. La Adquisicin iure
hereditatis supone un causante que tena un derecho y que en virtud de su fallecimiento de
conformidad con su ltima voluntad o de la ley viene un sucesor a adquirir ese mismo derecho.
La muerte de uno de los cnyuges es slo el presupuesto necesario para que pueda existir el
derecho de habitacin a favor del suprstite. Confirma esta hiptesis ZANNONI Existen
derechos y obligaciones que nacen desvinculados del llamamiento como son: el derecho real de
habitacin establecido a favor del cnyuge suprstite agregando luego que el derecho real de
habitacin del cnyuge suprstite es un derecho que nace como consecuencia de la muerte del
causante, pero nace desvinculado del llamamiento hereditario[38] BORDA por su parte
sostiene que El cnyuge suprstite goza del derecho de habitacin jure propio y no iure
hereditatis, es decir, no lo recibe por herencia sino a ttulo personal[39]
Por su parte Omar Babero sostiene que el derecho de habitacin se adquiere no como un
derecho hereditario ni como un derecho propio sino que el viudo la adquiere como legatario
legal particular forzoso, independientemente de lo que pueda recibir a titulo de herencia y de
disolucin de la sociedad conyugal[40] agregando luego que la consecuencia de concebir la
habitacin del viudo como un legado legal es su independencia de la herencia y, por tanto la

posibilidad de aceptar la primera y repudiar la segunda, y viceversa, Al no estar considerada en

nuestra legislacin el legado legal no es posible aceptar esta posicin (sin embargo de lo dicho
por Barbero cabe resaltar que el derecho de habitacin se ejerce desvinculado de la herencia y de
los gananciales) Por otro lado una persona puede disponer voluntariamente de sus bienes a ttulo
de legado slo hasta donde alcance su parte de libre disposicin, ir ms all sera inoficioso.
Existen algunos, como Molinario, que sustentan que el derecho de habitacin lo adquiere el
cnyuge suprstite a ttulo de gananciales. Esto es imposible no slo en nuestra normatividad.
Nosotros consideramos que el cnyuge suprstite adquiere el derecho de habitacin no como un
derecho hereditario ni como parte del derecho de gananciales sino como un derecho propio, iure
propio, a ttulo personal, no por herencia sino como un derecho otorgado por la ley por sus
propios fundamentos. Es claro que el derecho de habitacin no est en la herencia porque no es
un acervo patrimonial existente en el causante, tampoco forma parte de la legtima debido a que
no es parte de la herencia (pues la legtima se expresa normalmente en una participacin
determinada de la herencia). En definitiva no es un derecho que se transmita por herencia.
Sostienen la tesis de que el cnyuge suprstite adquiere el derecho de habitacin por derecho
propio: Messineo; entre los argentinos: Borda, Garca Coni, Vidal Taquini, Mndez Costa; la
novena Jornada Notarial Bonaerense lleg a la conclusin de que se trataba de un derecho
propio; entre los peruanos encontramos a Ferrero y a Lohmann quienes sostienen que se trata de
un derecho propio, los dems autores no se pronuncian al respecto.
El derecho de habitacin del cnyuge suprstite es un derecho de a ttulo personal. No se
adquiere por herencia. No es producto de los gananciales. Es un derecho que se origina
indistintamente si el viudo tiene o no gananciales o si renuncia a la herencia. Hemos demostrado
ya, que el derecho de habitacin no se adquiere con la herencia ni forma parte de los gananciales.
Entonces concluimos: Si el cnyuge suprstite adquiere el derecho de habitacin no como un
derecho hereditario, ni como un derecho de gananciales sino por derecho propio otorgado por la
propia ley (la ley se lo otorga por fundamentos propios), Por qu no otorgarle este derecho
sobre la totalidad de la casa habitacin y no sobre la diferencia existente ente los gananciales
mas legitima y el valor del casa? Por qu no otorgarle este derecho sin la necesidad de calcular
juntos sus derecho de legtima y gananciales? Por qu condicionarle su derecho de habitacin a
sus derechos de legtima y gananciales como lo hace actualmente el artculo 731? Por qu no
decir que el cnyuge suprstite adquiera el derecho de habitacin sobra la totalidad de la casa y
adems su derecho a la legtima?
Con lo que hasta aqu estudiado llegamos a la conclusin de que como consecuencia de la
muerte de uno de los cnyuges, el cnyuge viudo debe adquirir necesariamente tres derechos
fundamentales: 1) Un derecho propio, oneroso: el de gananciales; 2) Un derecho a ttulo gratuito:
su legtima; y 3) Un derecho particular: el derecho de habitacin gratuito sobre toda la casa. Los
tres derechos mencionados tienen naturaleza y origen distintos entre s. Cualquiera de estos tres
derechos puede ser otorgado al cnyuge suprstite en forma independiente.
Demostraremos que para recibir uno de estos tres derechos no es necesario recibir los otros.
Por ejemplo: si en la liquidacin de la sociedad conyugal slo quedaron bienes propios de cada
uno debido a que con los gananciales se pagaron las deudas de la sociedad, entonces el cnyuge
recibir solamente su legtima y ejercer su derecho a la habitacin; de otro lado el cnyuge
suprstite puede renunciar a la legtima que le correspondiere y al mismo tiempo ejercer el
derecho de habitacin. Podr el viudo ejercer el derecho de habitacin, si no tiene gananciales
y renuncia a su legtima? Sobre que diferencia existente ejercer el derecho de habitacin?
Negarle al viudo en este caso, en que no existe gananciales ni legitima, el derecho de habitacin
no sera razonable. Como ya hemos visto anteriormente si el cnyuge puede renunciar al derecho
de habitacin y adquirir la legtima entonces tambin pude renunciar a la legtima y ejercer su
derecho de habitacin (en esto estn de acuerdo Ferrero, Zannoni y Barbero).
Otra posibilidad es que el cnyuge puede ejercer solamente la legtima y renunciar al derecho
de habitacin (como lo permite el artculo 732 in fine, el derecho de habitacin se extingue por

renuncia, entonces queda expedita la particin del bien). Por lo tanto si el cnyuge puede
adquirir cualquiera de sus derechos (legtima, gananciales y habitacin) en forma independiente
o separada, por una cuestin de razonamiento lgico puede adquirirlos en forma conjunta sin que
intervenga un derecho para otorgarle el otro. Es decir, sin condicionar un derecho a otro, como lo
hace actualmente el articulo 731 del cdigo al sealar, nicamente cuando los derechos por
legtima y gananciales no alcanzaren.
Qu tiene que ver la legtima con los gananciales, para el otorgamiento del derecho de
habitacin? Nada, No hemos visto a caso que los tres derechos se originan en forma distinta?
Qu nos interesa que la legtima y gananciales no alcancen? Qu tienen que ver los
gananciales con el derecho de habitacin? Qu tiene que ver la legtima con el derecho de
habitacin? acaso Para originar cualquiera de estos tres derechos se necesita uno del otro? No,
cada derecho se origina en forma independiente el uno del otro, uno nace por la propia ley (la
legtima), otro nace por derecho propio (los gananciales) otro nace como un derecho particular
otorgado por la ley (el derecho de habitacin). Porqu no otorgar el derecho de habitacin sobre
la totalidad de la casa habitacin?
Ningn derecho depende de otro para su otorgamiento. El cnyuge suprstite sera un sujeto
de facultad de tres derechos capaz de exigir el cumplimiento de cada uno de ellos por que estn
regulados en la norma.
Ahora corresponde hacer otra pregunta, Por qu el cnyuge suprstite tiene necesariamente
que invertir su legtima y sus gananciales sobre la casa, para obtener el derecho de habitacin
sobre la diferencia? Por qu no otorgarle al cnyuge un verdadero derecho de habitacin
gratuito? Al considerar la posibilidad de que el cnyuge suprstite invierta sus legtima ms sus
gananciales, es como si le dijramos al cnyuge t slo qudate con la casa que todo el resto es
nuestro

VII.

EL SUPUESTO ABUSO DEL DERECHO DEL CNYUGE SUPRSTITE

Algunos autores afirman equivocadamente y sin fundamento convincente (Zannoni y

Ferrero) que el cnyuge suprstite al ejercer el derecho de habitacin sobre la casa, la misma que
fuera el hogar conyugal y adems de ejercer su derecho a la legtima sobre los dems bienes,
constituira un abuso del derecho por parte del viudo.
Nosotros afirmamos contundentemente que no existe tal abuso. Existira abuso cuando el
viudo despus de comprar la casa habitacin con su legtima concurriera a la reparticin de los
dems bienes de la herencia. Eso no estamos proponiendo. No es acaso lgico que el viudo en
estas condiciones adems de obtener un derecho de habitacin (en la casa que el mismo
compr[41] o construy) concurra con los dems herederos por su derecho de legtima? Sino
Cmo va subsistir estando sus derechos de gananciales y legitimarios agotados? Dnde est el
abuso del derecho?
Siguiendo a Marcial Rubio la figura del abuso del derecho tiene las siguientes
caractersticas: Es aplicable ante el ejercicio de los derechos subjetivos por los sujetos. El abuso
ocurre cuando el sujeto ejercita su derecho de manera no prohibida por la legislacin positiva,
pero agraviando principios del derecho que pueden resumirse en convivencia social. El abuso
tiene as conexin con el reconocimiento de las lagunas del derecho en nuestra legislacin
positiva[42].
En principio no habra abuso del derecho por parte del cnyuge suprstite porque el
ejercicio de los derechos de legtima y habitacin, estn delimitados especficamente por la ley,
la ley misma establece los presupuestos necesarios para que puedan ejercerse estos derechos (no
existencia de lagunas del derecho), como por ejemplo por contraer nuevo matrimonio o vivir en
concubinato, el cnyuge ya no podr ejercer el derecho de habitacin.

No existe agravio a los principios del derecho, ni contradiccin a las normas generales que
perturben la sana convivencia social, por las siguientes razones:
a)

En principio el inmueble permanece indiviso, sin saber an las porciones que a cada
quien le corresponder (el inmueble -casa habitacin- ser divido y partido una vez
extinguido el derecho de habitacin).

b)

No existe la posibilidad de que el sobreviviente pueda apropiarse de la casa habitacin.

Porque el derecho que se le otorga en la totalidad de la casa slo es de habitacin. No es de
propiedad.

c)

El derecho de habitacin es muy fcil de extinguirse, no es que dure mucho. Porque si el

cnyuge sobreviviente es joven, tendr necesidad de formar un nuevo hogar, entonces
inmediatamente se extingue el derecho (por matrimonio o por vivir en concubinato), si el
cnyuge sobreviviente es ya anciano (el derecho se extingue por la muerte, si tenemos en
cuenta los estndares de la vida promedio en el Per ). De repente renuncia al derecho de
habitacin. Recurdese que el derecho que se le otorga es slo es de habitacin, y este es
fcil, como hemos visto, de perderlo.

d)

Si el cnyuge suprstite concurriera con su sus hijos menores Existe temor que estos
queden desamparados? No, porque como es natural un padre o una madre tiene en sus hijos
el objetivo primordial. Pero si esto no fuera as la misma ley los obliga a dar alimentos a
sus hijos y entre ellos se encuentra obligado a darles habitacin. Podr casarse el viudo,
inmediatamente siendo sus hijos menores de edad? La respuesta es no. De conformidad
con el artculo 243 inciso 2 del Cdigo Civil: No se permite el matrimonio Del viudo o la
viuda que no acredite haber hecho inventario judicial con intervencin del ministerio
pblico de los bienes que est administrando pertenecientes a sus hijos. La infraccin a
esta norma acarrea la prdida del usufructo legal sobre los bienes de dicho hijos(...)

e)

Si el cnyuge suprstite concurriera con hijos mayores, tampoco existira abuso del
derecho, porque como dira Santos Cifuentes: En casi todos los casos los descendientes
no tienen porqu preocuparse, pues en ltima instancia les pertenecer todo: lo del
muerto, lo del viudo, y lo que el muerto dej por herencia al viudo[43] En todos los casos
los hijos sern herederos del cnyuge suprstite desde el momento de su fallecimiento, a
menos que sean excluido por desheredacin o indignidad.

f)

No existe abuso de derecho alguno el otrgale el derecho de habitacin al viudo y adems

permitirle que concurra por su derecho de legtima a la reparticin de los dems bienes que
dej el causante.

VIII.

CONSIDERACIONES IMPORTANTES

Las Primera Jornadas Cientficas de la Magistratura de Argentinarealizado en

Tucumn en mayo de 1975 recomendaron De lege ferenda:Que en una prxima reforma
civil es conveniente mantener un texto que acuerde al cnyuge suprstite un derecho a
continuar en la habitacin del inmueble en que estaba constituido el hogar conyugal, sin
limitacin en cuanto al valor del mismo y hacindolo extensivo a los muebles de uso
indispensable pero acordando a los jueces la facultad de reducir la extensin del derecho
cuando en aplicacin de la norma condujera a una injusticia [44]

En nuestro Cdigo Civil en el correspondiente Libro de Familia por ejemplo, existe un

artculo especial que concuerda con nuestra hiptesis, el artculo 323 en su tercer prrafo
dice: Cuando la sociedad de gananciales ha fenecido por muerte o declaracin de
ausencia de uno de los cnyuges, el otro tiene preferencia para la adjudicacin de la casa
en que habita la familia y del establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial
de carcter familiar, con la obligacin de reintegrar el exceso de valor, si lo hubiera Este

artculo parece coincidir con el artculo 731 estudiado, pero el objetivo es ms amplio que
este, porque no slo le adjudica en propiedad al cnyuge la casa habitacin sino
que adems de sta le otorga el establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial de
carcter familiar, con lo cual no hay abuso del derecho. La redaccin obedece a razones de
carcter social, normalmente cuando fenece la sociedad por muerte de uno de los cnyuges el
otro queda en una edad muy avanzada sin posibilidades fsicas de poder desarrollarse,
entonces el legislador ha previsto esta posibilidad, y no slo le otorga la casa sino que dems
le permite seguir administrando el negocio, por que como es lgico con el podr subsistir.
Podr subsistir solamente con la casa? la redaccin y fundamento del artculo es lgica y se
semeja mucho a lo que nosotros proponemos. En forma similar nosotros proponemos que
adems de dejarle continuar viviendo en su casa (en derecho de uso y habitacin), deber
concurrir por su legtima a la reparticin de los dems bienes de la herencia para que con esto
pueda subsistir. El artculo 323 propone que adems de adjudicarse la casa-habitacin, debe
drsele el negocio que tiene la familia. (...)Tiene preferencia para la adjudicacin de la
casa en que habita la familia y del establecimiento agrcola, industrial o comercial(...)
ALTERINI comentando este beneficio otorgado en la misma forma al viudo en el Cdigo
Civil argentino seala que con este derecho Se trata de evitar que la muerte del cnyuge
desbarate el esfuerzo comn en la constitucin de una unidad econmica, o en la
adquisicin de techo. Se veda, que en tal manera, que un apresurado pedido de divisin de
la herencia formulado por los hijos prive al cnyuge sobreviviente de sus medios de
ingresos, o de su hogar[45]
Sin embargo nuestra propuesta de proteger al cnyuge suprstite nos parece ms completa
que el artculo 323, por que el artculo referido le adjudica la casa y adems el negocio
familiar, Qu sucede cuando no existe un negocio familiar? Puede suceder que la familia no
tuviera un negocio familiar, en est caso slo se quedara con la casa y entonces Cmo
subsistira? Para salvar este problema est nuestra propuesta la misma que adems de dejarle
vivir al cnyuge en la casa habitacin (en su ejercicio de derecho de habitacin) le permite
recibir bienes por su legtima.

Mario Castillo Freyre en su libro Tentaciones acadmicas, influenciado por Ferrero, propone
una modificacin al artculo 731 de la siguiente manera: Cuando el cnyuge sobreviviente
concurra con otros sucesores y sus derechos por concepto de gananciales, si los tuviere, y de
legtima no alcancen el valor necesario para que le sea adjudicada la casa-habitacin en
que existi el hogar conyugal, podr ejercer el derecho de habitacin en forma vitalicia y
gratuita sobre la referida casa, an cuando est judicialmente separado, siempre que sea
por hecho imputable al causante.Este derecho recae sobre todo el bien y no afecta la
particin de la propiedad del mismo de los sucesores, quienes estarn sujetos a dicho
derecho real [46] sin estar de acuerdo en su totalidad con la propuesta, sin embargo lo
citamos para rescatar la palabra este derecho recae sobre todo el bien(...) apartndose de
lo que dice el artculo 731 este derecho recae sobre la diferencia existente entre el valor del
bien y el de sus derechos por concepto de legtima y gananciales. S, es posible que el
derecho de habitacin recaiga sobre la totalidad del inmueble. En lo que no estamos de
acuerdo, con los autores citados, es que siguen manteniendo aun la posibilidad que el
derecho de habitacin existe slo cuando no alcancen sus derechos de legtima y gananciales
para que lesea adjudicada en propiedad la casa habitacin.
Los autores anteriormente mencionados, proponen un cambio al artculo 731, que no es
sustancial sino ms bien un cambio gramatical (con excepcin de la habitacin que recae
sobre toda la casa) pero sin llegar a cambiar el fondo del derecho mismo.
Debemos contar en nuestro Cdigo Civil con un artculo singular que tenga por objetivo
especifico otorgar a favor del cnyuge suprstite un derecho de habitacin independiente de

la legtima y los gananciales. Que el objetivo no sea transferir dicho bien en propiedad como
lo es ahora, sino principalmente otorgar el derecho de habitacin. por qu siempre esperar
que primero suceda en otros pases?
El gran problema del actual artculo 731 es que no permite otorgarle un derecho de
habitacin al cnyuge suprstite sino lo nico que permite (y es el objetivo) darle en propiedad
la casa habitacin a cambio de sus derechos por concepto de legitima y gananciales. Porque si
sus derechos por concepto de legtima y gananciales equivalen al valor de la casa habitacin slo
recibir la casa, y cmo va a alimentarse el cnyuge suprstite a la edad de setenta aos, por
ejemplo? Actualmente si el cnyuge suprstite optara por el derecho de habitacin el cnyuge
suprstite quedara casi en un total desamparo econmico, toda vez estara agotando o
consumiendo sus derechos de legitima y gananciales.
LANATTA quien se inspir de los Cdigos Civiles de Argentina y de Italia no avizor
quizs este problema, o talvez lo avizor pero lo hizo errneamente, por eso que tambin tuvo la
necesidad de crear el artculo 732. Sobre este artculo el ponente dijo: en su primera parte, este
artculo permite resolver una situacin que no est prevista en las frmulas argentinas e
italianas, y que puede ocurrir si el cnyuge suprstite carece de la renta suficiente para sostener
la casa sobre la cual le concede el artculo anterior el derecho real de habitacin, o si le
sobreviene tal situacin por el progresivo aumento de los gastos domsticos, debido al perodo
de inflacin por el que atraviesa la economa mundial. Para tal caso, la ley le permite dar en
arrendamiento la referida casa[47] dice el autor citado, este artculo permite resolver una
situacin que no est prevista en las frmulas argentinas e italianas. Claro que esta situacin no
est prevista, por una razn muy simple, porque tal como est redactado en dichos cdigos no
haba necesidad de preverlo, porque en esos cdigos no se compra la casa invirtiendo toda su
legtima y todos sus gananciales. Normalmente los gananciales no se invierten,el objetivo de
esos cdigos es otorgar un derecho de habitacin y no de transferir en propiedad la casa
habitacin. En los cdigos referidos que sirvieron de inspiracin al ponente, no se computaba a
los gananciales para el derecho de habitacin. Por otro lado el argumento sealado por
LANATTA es contradictorio. Se contradice con el propio fundamento del derecho de
habitacin Para qu fue creado el derecho de habitacin? Precisamente el derecho de
habitacin fue creado para otorgarle un techo, una vivienda al cnyuge suprstite Si esto es el
fundamento, darle una habitacin especial a quien no lo tiene, entonces Porqu va arrendar una
vivienda que la est necesitando? Si una persona arrienda una casa es por que tiene otra donde
vivir, no la necesita, y si el cnyuge sobreviviente arrienda la casa es por que no la necesita para
vivir, por lo tanto al permitirle arrendar al viudo la casa se estara desnaturalizando el derecho de
habitacin.
Por otro lado, dice el ponente que la renta que adquiera es para sostener la casa por los
excesivos gastos que pueda ocasionar su mantenimiento. Si el cnyuge arrienda Dnde vivir
luego? Por su propia lgica jurdica, si el cnyuge no puede sostener los gastos de la casa Cmo va
a sostener los gastos de su alimentacin (vestido, alimento, salud, recreacin)? Si no puede sostener
los gastos de la casa peor an no podr sostener los gastos de su alimentacin o enfermedad.
IX.

CMO DEBE EJERCER EL DERECHO DE HABITACIN EL CNYUGE

SUPRSTITE?

Habiendo establecido ya que el derecho de habitacin no es un derecho hereditario ni

transmisible por herencia sino que es un derecho adquirido como efecto jurdico del matrimonio
y que se ejerce despus de la muerte de uno de los cnyuges; sabiendo adems que el derecho a
los gananciales, es un derecho autnomo y vlido por s solo, correspondiente al cnyuge como
socio de la sociedad conyugal, y que rige desde la celebracin del matrimonio; y que el derecho

a la legtima es un derecho hereditario que se origina por la muerte de uno de los cnyuges por
ser el suprstite un heredero legitimario, (son tres derechos distintos que adquiere el cnyuge
sobreviviente como consecuencia de la muerte de uno de los cnyuges), y si son tres derechos
diferentes Por qu no los ejerce independientemente estos tres derechos? Es decir que al
ejercer su el derecho de habitacin pueda adems concurrir por la legtima a la particin de los
dems bienes dela herencia. Supuestamente con el artculo 731 el cnyuge suprstite adquiere su
legtima, sus gananciales, y adems (en forma excepcional) el derecho de habitacin. Pero en
realidad esto no es verdad, es una ficcin, porque el cnyuge tendr que valorizar
necesariamente sus bienes que le correspondieron en gananciales y luego imputarlos al valor de
casa habitacin, de igual manera con la legtima. En puridad los bienes determinados que se
adquirieron como gananciales no los recibe fsicamente sino que los valoriza y conjuntamente
con la legtima se imputan al valor de la casa habitacin, y si y solo este monto es menor al de la
casa habitacin, entonces tendr el derecho de habitacin. Lo que quiere decir que si sumados
los gananciales a la legtima, estos alcanzan al valor de la casa habitacin, entonces no podr
ejercer el derecho de habitacin por que ya estara comprando la casa. Si el cnyuge suprstite
desea (es obvio que en la mayora de los casos el cnyuge suprstite va a desear continuar
viviendo en la casa habitacin donde vivi por muchsimos aos) continuar viviendo en la casa
habitacin, la ley le obliga a comprar la casa con su legtima y gananciales.
No estamos proponiendo que el viudo despus de invertir su legitima en la casa habitacin
pueda adems concurrir por su legitima a la reparticin de los dems bienes de la herencia, pues
esto sera una evidente abuso del derecho. Lo que nosotros proponemos es que el viudo ejerza
solo el derecho de habitacin sobre toda la casa y luego concurra por su legtima con los dems
herederos. La casa habitacin debe permanecer indivisa mientras subsista el derecho de
habitacin.
El cnyuge suprstite debe ejercer en forma independiente y conjunta sus tres derechos. Es
decir, que el cnyuge suprstite adems de ejercer el derecho de habitacin pueda concurrir por
su legtima a la reparticin de los dems bienes de la herencia. Existe incompatibilidad en esto?
Existe en esto un evidente abuso del derecho por parte del cnyuge suprstite? No creemos que
el cnyuge suprstite al ejercer sus derechos otorgados por la ley incurra en un abuso del
derecho. No creemos que el cnyuge suprstite al ejercer independientemente sus tres
derechos[48] reconocidos por la ley incurra en incompatibilidad. Quin al ejercer debidamente
sus derechos reconocidos por la ley estara cometiendo un abuso del derecho?
Existir abuso del derecho si el cnyuge ejerce su derecho de habitacin y adems
concurre por legitima (que no la invirti en la casa habitacin por que el derecho ahora sera
sobre la totalidad de la casa habitacin) a la reparticin de los dems bienes de la herencia?
Seala MARCIAL RUBIO que el abuso del derecho consistira en un acto en principio lcito,
pero que por una laguna especifica del Derecho es tratado como no lcito al atentar contra la
armona de la vida social.[49] Se atentara contra la armona de la vida social al ejercer el
cnyuge sus derechos de legitima, gananciales y habitacin en forma conjunta, a efectos de tener
una vida ms digna.
Es la legtima un derecho independiente de los gananciales? Si, ya lo hemos demostrado.
Son los gananciales y la legtima derechos independientes del derecho de habitacin? Si,
conforme lo hemos demostrado Puede el viudo renunciar a la legitima y ejercer el derecho de
habitacin? Ninguna norma lo prohbe. Si todo esto es verdad Qu interesa entonces que la
legtima y los gananciales no alcancen al valor de la casa habitacin?
Ya hemos estudiado las posibilidades que se pueden presentar en la concurrencia del viudo
con otros herederos. Por ejemplo: supongamos que un cnyuge suprstite de setenta aos de
edad concurre a la herencia con tres hijos del causante, pero no suyos. Supongamos tambin que
al cnyuge suprstite nole alcanzan sus derechos de legtima y gananciales para comprar la casa
habitacin con tales derechos, entonces en esta hiptesis, como el viudo desea continuar en la

casa-habitacin no le queda ms alternativa que ejercer el derecho de habitacin sobre la

diferencia, pero a cambio de este grandioso derecho ser excluido necesariamente de los
dems bienes que quedaren, porque stos bienes que quedaren pertenecern a otras personas que
no son hijos suyos, hijos que tuvo el cnyuge premuerto vienen a reclamar lo suyo. Estos hijos
extramatrimoniales que nunca participaron en la formacin del patrimonio, vienen a llevarse casi
todos los bienes. Entonces como el cnyuge suprstite ya tiene 70 aos (ejemplo) lo nico que le
quedar es la casa (hasta donde alcancen su legtima y gananciales porque de la diferencia sern
propietarios los hijos extramatrimoniales, si el cnyuge dispuso de su porcin de libre
disposicin) entonces el pobre viudo, Cmo va a subsistir?
Ante el ejemplo planteado, que son hechos de la vida real, proponemos la siguiente solucin:
1. Que el derecho de habitacin, por ser un derecho peculiar, recaiga sobre latotalidad de la casa
habitacin, y no sobre la diferencia existente entre el valor del bien y de sus derechos por
concepto de legtima y gananciales. Sin hacer depender en absoluto de sus derechos legtima
y gananciales.
2. Que, una vez dividido los gananciales entre el cnyuge suprstite y los herederos, ya sea que
la casa habitacin donde viva la familia sea un bien propio del causante o un bien social, el
viudo tendr el derecho de habitacin sobre la totalidad de la casa. Quedando su derecho
expedito para concurrir con los dems sucesores por su legtima a la reparticin de los bienes
dejados por el causante. Por qu sacrificar la legtima sobre la otra mitad de la casa?
3. Que, sin importar si el bien inmueble sea ganancial o bien propio del causante se proceda
como la ley lo ordena. Al finalizar la sociedad de gananciales por muerte de uno de los
socios: se realiza el inventario, se pagan las deudas y se reintegra a cada cnyuge los bienes
propios que quedaren y sus gananciales. Que sin importar cunto recibi por gananciales o
cunto le corresponde por legtima el cnyuge suprstite tendr a su sola voluntad el derecho
de habitacin gratuito sobre la totalidad de la referida casa.
En conclusin consideramos que el cnyuge suprstite, desde la muerte del causante,
debera adquirir tres derechos independientes y concurrentes: primero su derecho a
GANANCIALES por ser este derecho proveniente de la liquidacin de la sociedad de
gananciales; segundo su derecho a la LEGTIMA por ser un heredero legitimario (forzoso);
y tercero su derecho de HABITACIN vitalicio y gratuito por ser un derecho particular que
se otorga al cnyuge por su calidad de tal, con las restricciones del artculo 732, lgicamente
este ltimo derecho es opcional.
IX. CMO DEBERA LEGISLARSE EL DERECHO DE HABITACIN DEL VIUDO EN
NUESTRO CDIGO CIVIL?
En principio el nuevo artculo referente al derecho de habitacin, debe:
1. Tener como objetivo principal el otorgar un derecho de habitacin al cnyuge suprstite sobre
la totalidad de la casa.
2. Establecer que el derecho de habitacin no dependa, de lo que reciba el cnyuge suprstite,
por su legtima o por gananciales.
3. Sealar que adems de su derecho a la habitacin el cnyuge sobreviviente pueda concurrir
por su derecho a la legtima en los dems bienes de la herencia.
Tomando en cuenta las consideraciones precedentes, el nuevo artculo tendra el siguiente
texto:
Artculo 731.Cuando el cnyuge suprstite concurra a la herencia con otros sucesores,
ste tendr el derecho real de habitacin vitalicio y gratuito sobre la totalidad de la casa en
que existi el hogar conyugal, cuando esta sea un bien propio o social. Los otros sucesores
tendrn sobre la referida casa, lo que de ella les correspondiere, la nuda propiedad hasta

que se extinga el derecho de habitacin. El derecho de habitacin se extingue si el cnyuge

contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato, muere o renuncia a l.
El cnyuge suprstite podr concurrir por su legtima a la reparticin de los dems bienes
de la herencia.
Artculo 732.- Una vez liquidados los gananciales entre el cnyuge suprstite, el viudo
independiente de su derecho de uso y habitacin, tendr derecho a concurrir con los dems
herederos por su legtima a la reparticin de los dems bienes dejados por el causante En
ambos casos el bien inmueble ,materia de uso y habitacin, permanece indiviso, hasta la
extincin del derecho de habitacin.
Artculo 732-A El viudo separado de hecho por culpa suya pierde el derecho de habitacin.
Artculo 732-B- El derecho de habitacin a favor del cnyuge comprende los bienes
muebles de uso domstico que en ella se encuentren.

CONCLUSIONES
1. El cnyuge suprstite, a la muerte de su consorte, adquiere los siguientes derechos: su
derecho por gananciales, su derecho por legtima y el derecho de habitacin; estos tres
derechos tiene origen y naturaleza distinta, son independientes y concurrentes.
2. Segn la actual redaccin del artculo 731 del Cdigo Civil, slo se otorgar el derecho de
habitacin al cnyuge suprstite si al sumar los derechos por legtima y gananciales stos
resultan ser menores al valor de la casa habitacin.
3. El derecho de habitacin no es un derecho hereditario tampoco forma parte del derecho a los
gananciales sino un derecho otorgado por la ley en forma personal al cnyuge suprstite. El
derecho de habitacin existe aunque no existan gananciales o el viudo renuncie e la legtima.
4. El derecho de habitacin debe recaer sobre toda la casa habitacin y no sobre la diferencia
existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legtima y gananciales,
que es lo que actualmente se da, segn el artculo 731 del Cdigo Civil.
5. Una vez dividido los gananciales entre el cnyuge suprstite y los herederos, ya sea que la
casa habitacin donde viva la familia sea un bien propio del causante o bien social, el viudo
tendr el derecho de habitacin sobre la totalidad de la casa. Pudiendo concurrir con los
dems herederos por su legtima a la reparticin de los dems bienes dejados por el causante
En ambos casos el bien inmueble permanece indiviso, hasta la extincin del derecho de
habitacin.
6. Mientras la casa-habitacin este gravada por el derecho de habitacin sta permanece
indivisa. Los dems sucesores que tengan derecho a ella conservarn la nuda propiedad.
7. Independientemente del rgimen patrimonial matrimonial en que se encuentren los
cnyuges, estos conservan su derecho de habitacin vitalicio y gratuito al fallecimiento de
uno de ellos.
8. Una nueva norma sobre el derecho de habitacin del cnyuge suprstite, debe tener por
finalidad otorgar ese mismo derecho independientemente de sus gananciales y legtima que
le corresponden.
En ese sentido proponemos el siguiente texto:
Artculo 731.- Cuando el cnyuge suprstite concurra a la herencia con otros sucesores,
ste tendr el derecho real de habitacin vitalicio y gratuito sobre la totalidad de la casa en que
existi el hogar conyugal, cuando esta sea un bien propio o social. Los otros sucesores tendrn
sobre la referida casa, lo que de ella les correspondiere, la nuda propiedad hasta que se extinga
el derecho de habitacin. El derecho de habitacin se extingue si el cnyuge contrae nuevo

matrimonio, vive en concubinato, muere o renuncia a l.

El cnyuge suprstite podr concurrir por su legtima a la reparticin de los dems bienes de la
herencia.
Artculo 732.- Una vez liquidados los gananciales entre el cnyuge suprstite, el viudo
independiente de su derecho de uso y habitacin, tendr derecho a concurrir con los dems
herederos por su legtima a la reparticin de los dems bienes dejados por el causante En
ambos casos el bien inmueble, materia de uso y habitacin, permanece indiviso, hasta la
extincin del derecho de habitacin.
Artculo 732-A El viudo separado de hecho por culpa suya pierde el derecho de habitacin.
Artculo 732-B- El derecho de habitacin a favor del cnyuge comprende los bienes muebles de
uso domstico que en ella se encuentren.

NOTAS:
[1]

Artculo 828.- Si no hay descendientes, ni ascendientes, ni cnyuge con derecho a heredar, la herencia corresponde
a los parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad inclusive, excluyendo los ms prximos a los ms
remotos...
[2]

ZANNONI, Eduardo: Derecho de sucesiones. 3da Edicin, Buenos Aires Editorial: ASTREA. 1982. T. I Pg. 630

[3]

BORDA, Guillermo: Manual de sucesiones. Editorial Perrot. Novena Edicin. Buenos Aires. Pg. 210

[4]

BARBERO, Omar: El derecho de habitacin del cnyuge suprstite. Buenos Aires 1977, Editorial Astrea. Pg. 58

[5]

ALBALADEJO, Manuel: Derecho civil, Octava Edicin, Barcelona 1994, Editorial Jos Mara Bosch S.A. Tomo
III, volumen Segundo Pgs. 95-97.
[6]

BARBERO, Domnico: Ob. Cit. Tomo II, Pg. 373

[7]

FERNNDEZ de Len: Diccionario jurdico. 2 edicin. Buenos Aires 1961. Editorial ABCE SRL. Tomo IV. Pg.

659.
[8]

ALTERINI, Atilio: Derecho privado, derechos reales, derecho de familia y sucesorio, Tercera Edicin 1989,
Buenos Aires-Argentina. Editorial ABELEDO PERROT S.A. Pgs. 93-95.
[9]

CUADROS, Ferdinand: Derecho reales, Primera Edicin, Lima 1995, Tomo III, Pg. 119

[10]

LANATTA, Rmulo: La Sucesin del cnyuge. En Libro Homenaje a Ulises Manfredi. Pg. 22

[11]

LANATTA, Rmulo: Anteproyecto de reforma de libro de sucesiones del Cdigo Civil. Pg.87 Editorial Desarrollo
1981. El subrayado es nuestro.
[12]

Este fue el proyecto en original presentado al congreso en 1974. El subrayado es nuestro

[13]

BARBERO, Omar: Ob. Cit. Pg. 5.

[14]

BARBERO, Omar: Ob. Cit. Pg.6 y 7 el subrayado es nuestro

[15]

Ibd. Pg. 3

[16]

Ibd. Pg. 3

[17]

ZANNONI, Eduardo. Ob. Cit. . Tomo I. Pg. 631 El subrayado es nuestro.

[18]

Si bien es cierto que el verbo detentar significa el poseer o tener algo ilegtimamente, sin embargo atendiendo al
sentido teleolgico de la norma el autor lo utiliza para referirse a que el cnyuge suprstite adquiere la casa habitacin a
condicin de devolverla cuando termine su derecho de usufructo.
[19]

MESSINEO, Francesco: Manual de derecho civil y comercial. Ediciones Jurdicas. Buenos Aires 1977. Tomo VII.
Pg. 65.
[20]

BARBERO, Omar: Ob. Cit. Pg. 9

[21] AVENDAO Valdez, Jorge: Los bienes en el matrimonio. En La Familia en el Derecho Peruano. En Libro
Homenaje al Doctor Hctor Cornejo Chvez. Pg. 258. PUCP. 1992
[22]

El artculo 386 del Cdigo Civil seala que son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del
matrimonio

[23]

Artculo 756.- El testador puede disponer como acto de liberalidad y a ttulo de legado, de uno o mas de sus bienes,
o de una parte de ellos, dentro de su facultad de libre disposicin.
[24]

SALERMO, Marcelo: El hogar . En Enciclopedia de Derecho de Familia. Editorial Universidad. Buenos Aires
1991. Tomo II. Pg.469-470
[25]

FERRERO, Augusto: Derecho de sucesiones. Pg.509. Cuarta Edicin. Editorial Cusco S.A. 1993.

[26]

Artculo 823.- En los caso del artculo 822 el cnyuge puede optar por el usufructo de la tercera parte de la
herencia, salvo que hubiere obtenido los derecho que le conceden los artculos 731 y 732.
[27]

BARBERO, Omar: Ob. Cit. Pg. 96

[28]

ARTCULO 725 El que tiene hijos u otros descendientes, cnyuge, puede disponer libremente hasta el tercio de
sus bienes.
[29]

Artculo 756.- El testador puede disponer como acto de liberalidad y a ttulo de legado, de uno o ms de sus
bienes, o de una parte de ellos, dentro e su facultad de libre disposicin.
[30]

Es necesario precisar, que no es lo mismo cuota legitimaria que cuota de herencia.

[31]

Esta cantidad seran los gananciales del causante, si se hubiese disuelto la sociedad por otra causal distinta al de la
muerte (artculo 323).
[32]

Artculo 822: El cnyuge que concurre con hijos o con otros descendientes del causante, hereda una parte igual a la
de un hijo.
[33]

NUDA PROPIEDAD: Cuando el dueo slo tiene la disposicin del bien y accin para reivindicarla de un extrao
que la detenta , cuando pesa sobre la cosa el usufructo de otro. La nuda propiedad son las a0tribuciones que hacen
relacin al dominio, pero no la goce de la cosa, y una expectativa: la de reunir en su mano el pleno dominio, una vez
cumplido el plazo de usufructo.CABANELLAS. Diccionario de derecho usual. Pg. 215
[34]

Hemos determinado que el la palabra adjudicar significa otorgar en propiedad

[35]

Articulo 540.- Al cnyuge, aun cuando concurra con otros llamados, estn reservados el derecho de habitacin
sobre la casa destinada a residencia familiar, y de uso sobre los muebles que la equipan, sean de propiedad del difunto
o comunes. Tales derechos gravan sobre la porcin disponible, en caso de que esta no sea suficiente, por el remanente
sobre la cuota de reserva del cnyuge y eventualmente sobre la cuota reservada a los hijos.
[36]

Artculo 677.-La aceptacin y la renuncia de la herencia no pueden ser parciales, condicionales, ni ha trmino.

[37] Hereditatis, proviene de hereditas que proviene de heres tambin usado para designar el modo de adquirir el
patrimonio a titulo universal.
[38]

ZANNONI Eduardo: Ob. Cit. Pg. 115 El subrayado es nuestro.

[39]

BORDA Guillermo: Ob. Cit. Pg. 430-431

[40]

BARBERO, Omar: Ob. Cit. Pg. 36

[41]

presuncin iuris tantun

[42]

RUBIO CORREA, Marcial: Ttulo preliminar. Stima Edicin. Lima 1996. Editorial PUCP. Pg. 45.

[43]

CIFUENTES Santos: Sucesin entre cnyuges. En Enciclopedia Jurdica OMEBA. Buenos Aires 1979. Tomo
XXV Ob. Cit. Pg. 888
[44]

BARBERO, Omar. Ob. Cit. Pg. 162

[45]

ALTERINI, Atilio: Ob. Cit. Pg. 174

[46]

CASTILLO Freyre, Mario. Tentaciones acadmicas . Pg. 533. el Subrayado es nuestro

[47]

LANATTA, Rmulo. Ob. Cit. Pg. 88 . El subrayado es nuestro.

[48]

1) Derecho a los gananciales (artculo segundo prrafo del artculo 323); 2) Derecho a laLegtima (artculo 729 y
730) y ) Derecho de habitacin (artculo 822, 731, 732).
[49]

RUBIO CORREA, Marcial: Ob. Cit. Pg. 42. El subrayado es nuestro.

(*) Abogado egresado de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Conciliador extrajudicial. Ha obtenido el ttulo de
Abogado con la sustentacin de la tesis La legtima y los gananciales en el derecho de habitacin del cnyuge
suprstite
E-mail: ocner75@hotmail.com

Derecho de Sucesiones en el Cdigo Civil Peruano de 1984 entrevista al maestro Guillermo Lohmann Luca de Tena

1. Que comentario se merece las concordancias y discrepancias entre el libro de sucesiones y

familia en pleno siglo XXI.

En general, me parece que el Libro de Sucesiones del Cdigo Civil de 1984 no est adecuado a las
realidades econmicas, sociales, familiares y jurdicas actuales.

La regulacin nacional sobre el Derecho de Sucesiones en el Cdigo Civil no fue ajena a ello.
Adems es, posiblemente, la que menos cambios sustanciales ha tenido desde 1936. Incluso es
menos permisiva. Dir ms: dejando al margen sus defectos, sin duda la normativa del Cdigo del
36 en esta materia era ms amplia, ms liberal. Salvo en muy contadas excepciones, la reforma de
1984 no fue tal pues puede decirse que repiti lo que ya exista. No fue, en estricto, una reforma
de la legislacin sucesoria, con las mejoras o adaptaciones consiguientes para corregir los errores
que ya eran clamorosos. Casi todo sigui igual. Las excepciones ms significativas fueron la
supresin (inconveniente, por cierto) de las mejoras dentro de la legtima y los nuevos derechos
del cnyuge sobreviviente (derecho a heredar como hijo con prescindencia de gananciales y
derechos de usufructo y habitacin).

En casi todo lo dems se han mantenido los mismos principios, se han reproducido sin importantes

variaciones las mismas reglas, se ha conservado la misma sistemtica dispositiva en el tratamiento

secuencial de los temas.

En mi opinin, la legislacin sucesoria de 1984 acusa tres defectos destacables. Los tres heredados
del Cdigo de 1936.

El primero es de orden sistemtico, es decir, de ubicacin de las instituciones, de lo que son

paradigma las regulaciones sobre responsabilidad de los herederos y la legtima. La responsabilidad
por los pasivos del causante o los que surjan durante el perodo de indivisin ha sido regulada en el
segundo y tercer artculos del Libro, cuando debera estar disciplinada en la parte final, sobre
deudas y cargas de la herencia. La legtima, a su vez, ha sido regulada en sede testamentaria,
pese a ser sabido que se tiene derecho a ella y que puede ser lesionada aunque el causante
fallezca intestado, cuando ha dispuesto en vida con liberalidades que afectan la porcin
establecida a favor de los legitimarios. La actual legislacin ha identificado legtima con
prohibicin de designar herederos a personas distintas de los legitimarios (aunque ya hayan
recibido toda su legtima por liberalidades en vida), y con cierto porcentaje del patrimonio del
autor del testamento existente a la fecha de la muerte. Y ninguna de estas dos identificaciones es
correcta.

El segundo defecto que encuentro es de carcter conceptual. El legislador del Cdigo de 1936 sin
cambios importantes en 1984 se inspir bsicamente en tres cuerpos legales (el espaol, el
francs y el alemn), pero sin armonizar las incompatibilidades que tienen entre s y, por lo tanto,
creando incoherencias o dejando vacos. Muestras claras de ello se tienen en los temas de
aceptacin y renuncia de la herencia, de la situacin del heredero antes de la aceptacin, del
beneficio de inventario, de la herencia yacente, la confusin entre heredero y legitimario, etc. Por
otra parte, ya para 1936 (y ni qu decir en 1984) el ordenamiento sucesorio no estaba actualizado
social o econmicamente, recogiendo necesidades sobrevenidas. Se puede comprobar, en una
mano, que han cambiado sensiblemente el concepto, tamao y la organizacin de las familias. En
otra mano, el tipo de propiedad ha pasado de ser mayoritariamente rstica e inmobiliaria a urbana
y mobiliaria; las organizaciones y composiciones patrimoniales divergen sustancialmente, etc. Y
desde el punto de vista jurdico, hasta cierto punto puede decirse que a principios del siglo XXI
seguimos teniendo parte del sistema francs de 1800, del espaol de 1890 y del alemn de 1900
(sin haber aprovechado sus respectivas experiencias y consiguientes reformas); un siglo en el
mejor de los casos y dos en el peor. Lo ms llamativo es que en 1984 ya existan los Cdigos
italiano de 1942 y portugus de 1967, que tanto fueron tenidos en cuenta para otros temas, pero
apenas considerados en materia sucesoria. El autor de estas lneas no considera que lo antiguo, por
el slo hecho de serlo, sea malo o deba desecharse, pero s sufraga por la necesidad de revisarlo a
fondo para, si es necesario, adecuarlo a las nuevas circunstancias.
El tercer defecto destacable respecta a la insuficiencia de contenido, de lo que se deriva falta de
claridad; ausencia normativa. Deficiencia que, por cierto, el Dr. Rmulo E. Lanatta, ponente de
esta parte de la reforma de 1984, tambin haba reprochado al Cdigo de 1936, calificndolo de
tratamiento exiguo, y que, sin embargo, no fue superado en 1984. Nuestro actual ordenamiento
tiene 221 artculos (algunos de ellos increblemente escuetos, y en algn que otro caso
duplicados). En comparacin, y como botones de muestra, pueden citarse: el argentino, que tiene
596; el colombiano y los dems cdigos de Andrs Bello, con casi 400; el mexicano para el Distrito
Federal, 511; el portugus posee 310, subdivididos en epgrafes; el espaol tiene 432; el italiano
356, bastantes de ellos muy extensos; y el ms reciente paraguayo suma 373. En materia de
legislacin, adems de la calidad de contenido, son necesarios preceptos de la mayor claridad

posible en la redaccin para impedir dudas del usuario, y regulacin lo ms completa posible para
evitar vacos que, usualmente, son fuente de conflictos.

Bien es cierto que en nuestro ordenamiento sucesorio no existen actualmente instituciones o

figuras de las que s tratan los cuerpos legales de otros pases, como por ejemplo las sustituciones
fideicomisarias o las reservas troncales o viudales. Pero a pesar de esto, la muy notoria diferencia
en cantidad de preceptos revela sin dificultad que nuestro legislador omiti regular muchas
situaciones reales o potenciales que, sin duda, exigen ser disciplinadas para evitar lagunas que no
siempre pueden ser cubiertas por los jueces, o por simples razones didcticas. Por citar slo un
ejemplo se comprueba que no existe una disposicin sobre interpretacin de testamentos, pese a
que toda la doctrina ha puesto de relieve la necesidad de un tratamiento diferenciado de otros
actos jurdicos, y as lo han recogido otras legislaciones. A ello se agrega que en los cinco decenios
transcurridos entre el Cdigo de 1936 y su sustituto que este ao cumple los 25, la doctrina
jurdica en el pas en materia de Derecho de Sucesiones no solamente no fue prolfica (en realidad
debe decirse escasa), sino que fue exegtica y descriptiva; no creadora, no crtica. Las tres obras
buenas que existieron sobre Sucesiones en el Cdigo de 1936 (de Echecopar, Lanatta y Valverde)
ms estuvieron destinadas a explicar lo existente que a analizarlo desde el punto de vista
dogmtico y a completar sus vacos.

Vistas as las cosas, soy del parecer que es necesaria una modificacin de la actual disciplina legal
sucesoria del Cdigo Civil, pues una parcial no aportara sino meros zurcidos de visible remiendo y
sin que constituyera efectivo remedio. Eso sin considerar, adems, que la modificacin inorgnica
no solucionara los problemas de orden sistemtico y de las omisiones e insuficiencia ya explicadas.

Juzgo, por tanto, que es recomendable una reconstruccin completa del actual Libro Cuarto del
Cdigo (ciertamente acomodado a lo que se apruebe en materia de Derecho de las Personas y
Derecho de Familia), que a su vez causar otras modificaciones en materia de inoficiosidad de
donaciones (arts. 1629 y 1645 C.C.) y que tambin requiere la creacin dentro del Registro de
Personas Naturales de un Registro de Sucesiones coherente, moderno y completo, del que
actualmente se carece, pues todava est regulado por unas incompletas y anacrnicas reglas
dictadas en 1970 por la Corte Suprema.

Este cambio total no slo debe rectificar los errores arrastrados desde 1936, sino tambin, entre
otros aspectos, legislar sobre lo siguiente:
a) Supresin de los actuales artculos 678. No tiene sentido que est prohibida la renuncia a
herencia an no causada.
b) Supresin del artculo 1405. No hay razn para que sean invlidos los pactos sucesorios entre
sucesibles.
c) Debe regularse de manera orgnica y unitaria lo concerniente a aptitud sucesoria, ahora
dispersa e incompletamente regulada. Lo lgico es que la indignidad y la desheredacin tengan
armona entre s y de preferencia que sean normadas de manera conjunta.
d) Debiera permitirse, con ciertas exigencias, el llamamiento testamentario incluso para los que
no hubieran sido concebidos a la fecha de la muerte del causante. Adems, las tcnicas de
reproduccin asistida abren la puerta a posibilidades que ahora no estn consideradas.

e) En materia de representacin debe ser ampliada para incluir a los legatarios; suprimir la
representacin en caso de renuncia; precisar y mejorar la redaccin de la norma actual de
representacin en la lnea colateral y corregir la contradiccin entre los actuales numerales 682 y
819. Basta comprobar que segn el 682 siempre hay representacin en la lnea descendente, pero
segn el 819 se hereda por cabeza si no hay descendiente intermedio llamado a la sucesin.
f) Hay que regular la herencia yacente y su administracin.
g) Es imprescindible disciplinar con ms detalle la aceptacin de la herencia, la limitacin de
responsabilidad del heredero y el beneficio de inventario. En ese mismo contexto debe suprimirse
el sistema de aceptacin presunta contemplado en el actual artculo 673, que tantos conflictos de
interpretacin y aplicacin origina, tanto porque establece un discutible e innecesario supuesto de
plazo de caducidad, como porque no dice desde cundo se cuenta el plazo. Respecto de la
impugnacin de la renuncia, hay que corregir el actual artculo 676, plagado de vacos y
contradicciones.
h) En materia de legtima se imponen importantes cambios. En primer lugar, debe normarse con
propiedad la naturaleza de la legtima, distinguindola del concepto de heredero forzoso,
porque el legitimario puede no llegar a ser heredero y viceversa. Ciertamente, conviene establecer
con claridad que la legtima es una cuota de valor, y no cuota de la herencia relicta, ni cuota de
bienes activos relictos. Tambin parece sensato reducir los porcentajes actuales. Lo ms
conveniente sera que el porcentaje dependiera del nmero de legitimarios. Convendra
reintroducir las mejoras, que fueron suprimidas en 1984. Hay que corregir, desde luego, los
defectos que la prctica ha puesto de manifiesto respecto de los derechos de habitacin y de
usufructo inmobiliario a favor del cnyuge suprstite. Finalmente, conviene establecer un sistema
ordenado para la reduccin de donaciones inoficiosas y legados.
i) En sede testamentaria son imprescindibles cambios de fondo. Pueden mencionarse los
siguientes: (a) incluir normas sobre interpretacin, de las que se carece, y precisar la referencia
genrica al arbitrio de un tercero en la ejecucin de las disposiciones testamentarias; (b) incluir
normas sobre modalidades y precisar que no se permite la calidad de heredero sujeto a plazo; (c)
aclarar las normas sobre nulidad, hoy muy censurables; (d) reducir las formalidades testamentarias
(por ejemplo, no tiene sentido que los testamentos notariales deban ser manuscritos por el
notario) y permitir testamento ante funcionario pblico no notario por ejemplo Juez de Paz, en
casos excepcionales y donde no haya notario; (e) aumenta de las facultades dispositivas del
testador, entre ellas una especial sustitucin fideicomisaria; (f) ampliar la normativa sobre
legados, para cubrir vacos y solucionar dudas existentes; (g) corregir lo tocante a retribucin del
albacea, cuyo artculo actual es de complicada y discutible interpretacin.
j) En sucesin legal (intestada o con testamento nulo o incompleto) hay que corregir abundantes
imprecisiones y vacos de la actual legislacin y mejorar el tratamiento sucesorio para el cnyuge
de buena fe.
k) Con carcter general, se debe regular la prescripcin de pretensiones y precisar lo tocante a los
procedimientos sucesorios. Por supuesto, hay que rectificar la regla, del todo recusable, segn la
cual no prescribe la peticin de herencia.
En definitiva, se requiere rectificar, ampliar y actualizar el rgimen del Derecho de Sucesiones.
2. El plazo que tiene el desheredado o sus sucesores para contradecir la desheredacin, es
prescriptorio o de caducidad.

A mi juicio el plazo a que se refiere el art. 750 es de prescripcin.o Admito, no obstante, que la
cuestin es discutible.
3. Cul es el amparo jurdico para los sucesores del legatario, cuando este premuere al causante.
Para reclamar lo formalmente lo que le corresponda padre, sin que el causante haya modificado
su testamento.
Conforme al artculo 772, inciso 1, caduca el legado si el legatario premuere al testador. Es decir,
los descendientes o sucesores de quien estaba designado como legatario, no tienen derecho a
recibir el legado, salvo que el testador los haya establecido como sustitutos (art. 740).
4. Los convivientes no deben heredar como herederos forzosos, deben de casarse, para tener
tambin todos estos derechos y obligaciones. Empero, si la ley no les permite casarce como en
el caso de los homosexuales, como queda o debera quedar su situacin jurdica en ese
sentido. Cual es su opinin frente a ello.
Los convivientes, sean heterosexuales u homosexuales, no tienen derecho sucesorio por ttulo
legal. Adems, personalmente estoy en contra de que las parejas homosexuales puedan contraer
una relacin legal equivalente al matrimonio de hombre y mujer. Nada impide, por supuesto, que
dentro de porcentaje de libre disposicin los homosexuales designen testamentariamente como
heredero o legatario a su pareja.
5. Cul es su opinin acerca del marco normativo que regula hoy la legtima.
Ya lo dije previamente en el literal 1.H)
Preguntas elaboradas por:
Ricardo Len, Teresa Santilln y Jorge Romero
Centro de Estudios del Desarrollo Iuris Albus
CEDEIA CAJAMARCA

No obstante, y esto dentro del segundo aspecto, nos aventuramos a afirmar que existe en el precepto
legal un error de fondo (de concepcin) que es verdaderamente alarmante, y que la practica jurdica se
encarga de resaltar; pues, introduce en nuestra legislacin civil una figura jurdica que carece de
fundamento slido y consistente: el "Anticipo de Herencia".
Es comn observar en Notaras, Estudios Jurdicos, etc., realizar minutas y Escrituras Pblicas de
Anticipo de Herencia con las cuales se transmite la propiedad de bienes muebles e inmuebles, las
mismas que al ser presentadas a los Registros Pblicos, logran su inscripcin. Asimismo, es frecuente
encontrar personas que empleando el Anticipo de Herencia evaden obligaciones contradas con
anterioridad frustrando toda posibilidad de ejecucin forzada, y dando pie a la interposicin de Terceras
de Propiedad.
Sin desmedro de la eficacia jurdica, que logra el Anticipo de Herencia en la praxis, nos ha sido negada la
posibilidad de encontrar el fundamento legal con el que los Funcionarios y Profesionales del Derecho
emplean esta figura jurdica, otorgndole plena validez y eficacia; puesto que el Cdigo Civil no la ha
incluido entre alguna de las formas de adquirir la propiedad, mucho menos la concepta o la limita. Algo
similar ocurre con la Doctrina, y a pesar de que el artculo 831 del Cdigo Civil de 1984 es fiel copia del
artculo 775 del Cdigo Civil de 1936, no ha sido tema de especial relevancia para los estudiosos
del derecho civil peruano.

Motivados en esta problemtica que comprende temas cotidianos, y considerando que el Cdigo Civil
Peruano parece no contar con disposiciones legales que abarquen de algn modo el tema de las
liberalidades otorgadas, en vida, por el causante a sus herederos forzosos, emprendemos nuestra labor,
que pretende propiciar el debate acadmico sobre el particular.
CAPTULO I

Teora general de los actos de disposicin

Antes de desarrollar la teora general de los actos de disposicin, parece conveniente esbozar, al menos
en trminos generales, un concepto del derecho de propiedad; estableciendo los alcances dentro de los
que va a ser empleado en la presente investigacin.
Para Manuel Albaladejo([2]), el derecho de propiedad es el mximo derecho patrimonial que se puede
tener sobre los bienes, y es definido como el poder jurdico pleno sobre una cosa; poder en cuya virtud
sta queda sometida directa y totalmente a nuestro seoro exclusivo.
Eleodoro Romero de Romaa([3]), conceptualizando la propiedad en base a sus atributos, nos dice que
el derecho de propiedad es el derecho de usar, gozar y disponer de las cosas; que, adems, cuenta con
los siguientes caracteres: es un derecho absoluto, exclusivo, perpetuo e inviolable.
Eugenio Mara Ramrez Cruz, al tratar la propiedad en sentido jurdico, manifiesta: "Subjetivamente, el
derecho de propiedad se da en dos sentidos: en abstracto, que consiste en la mera posibilidad de entrar
en relacin con la naturaleza, para buscar los elementos tiles y aprovecharlos en la satisfaccin de sus
necesidades; y en concreto, que es la actuacin de esa posibilidad, el poder que sobre ciertos objetos de
la naturaleza tiene el hombre para aprovecharlos en sus necesidades".([4])
Consideramos que el derecho de propiedad comprende una situacin jurdica de podero de las personas
sobre los bienes, sean estos muebles o inmuebles; y puede ser definida como la facultad que tienen las
personas de usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien.
En contraposicin a las posturas comunistas que propugnan la desaparicin de la propiedad privada, o en
el mejor de los casos, su existencia con una serie de restricciones; dejamos sentada nuestra posicin en
favor de su vigencia dentro de nuestro sistema jurdico, motivados, no slo por su trascendencia histrica,
sino por su importancia como aliciente para el trabajo, la acumulacin de riqueza y el trfico comercial.
Reconocer y respetar el derecho a la propiedad privada dentro de nuestro Sistema Jurdico, es el primer
corolario del que parte nuestra investigacin, toda vez que constituye uno de los pilares fundamentales,
sino acaso el principal, que sostiene nuestra construccin terica sobre los actos de disposicin
celebrados entre una persona y sus potenciales herederos forzosos.
Ahora bien, el derecho de propiedad sobre un determinado bien, mueble o inmueble, otorga, a quien lo
detenta, la facultad de usar, disfrutar, disponer y reivindicar el bien; en lo que el derecho romano clsico
conoce como: ius utendi, ius fruendi, ius abutendi([5]) y ius vindicandi.
No obstante, tal gama de atributos que otorga el derecho de propiedad, nos avocaremos exclusivamente
a la "facultad de disponer o ius disponendi" (ius abutendi, segn Ignacio Morales), eximindonos de
mayores comentarios sobre el resto.
I. Teoras sobre el fundamento y alcances de los Actos de Disposicin:
1. Teora de la Autonoma de la Voluntad: Origen y fundamento: Segn el Dr. Hugo Charny([6]), la
teora de la autonoma de la voluntad encuentra su origen en el Cdigo de Napolen y en las enseanzas
de los tratadistas franceses Pothier y Domat, y de all ha sido tomada por la mayora de legislaciones
modernas, entre ellas la nuestra.
La teora de la autonoma de la voluntad sostiene esencialmente la soberana de los individuos para reglar
sus derechos mediante un acuerdo de voluntades (convenio o contrato), acuerdo que
tiene fuerza de ley entre las partes([7]).

La base de la teora de la autonoma de la voluntad la constituyen dos principios esenciales: a) las partes
son soberanas, mediante el acuerdo de voluntades, para crear un vnculo jurdico, con plena libertad para
fijar su contenido y sus efectos; b) esta convencin tiene fuerza de ley entre las partes contratantes,
debiendo respetarlas y ser respetadas por los jueces llamados a resolver sus diferencias".([8])
En consecuencia, debe ser entendida como la libertad de las partes para contratar en la forma y
condiciones que consideren pertinentes sin limitacin alguna. La voluntad de las partes es autnoma y
omnmoda, esta autonoma se basa en la libertad para manifestar su consentimiento.
Castaeda([9]) nos dice: "la autonoma de la voluntad es la libre facultad de los particulares para celebrar
el contrato que les plazca y determinar su contenido, efectos y duracin, estuvieren o no previstos y
legislados".
En materia contractual, las normas positivas vigentes, tienen por eso el carcter de supletorias([10]), debe
primar la voluntad de las partes y el respeto a la palabra empeada, mucho ms, cuando en la relacin
contractual nadie puede ser vinculado sin su previa autorizacin o consentimiento. El contrato comprende
derechos y obligaciones, casi siempre recprocas; y la obligacin constituye en definitiva un recorte en la
libertad de disposicin patrimonial; consecuentemente a nadie se le puede obligar en su persona ni en
su patrimonio si voluntariamente el mismo no se ha obligado.
El concepto de autonoma de la voluntad debe enfatizarse con una nota que tiene una especial
relevancia, como es la libertad, porque la vigencia del principio implica un reconocimiento a la libertad
individual y a su tutela jurdica. La autonoma de la voluntad debe entenderse, por eso, como la libertad
humana y el poder jurdico que el Derecho objetivo reconoce a los sujetos para la regulacin de sus
propios intereses; aunque habra que aclarar que los intereses deben ser entendidos en un sentido muy
lato, como todo aquello susceptible de recibir la tutela del Derecho, y no con un significado
necesariamente pecuniario o patrimonial.
En suma, esta teora preconiza la libertad individual de la persona, su capacidad para obligarse manifestar su consentimiento y respetar y hacer respetar sus pactos o convenios, como nicos y
suficientes elementos para la celebracin del contrato.
2. Teora del Intervencionismo Estatal o Dirigismo Contractual:Origen y Fundamento: Uno de los
principales impulsores del dirigismo contractual es Duguit, quien enuncia las cuatro reglas siguientes: "a)
Todo sujeto de derecho debe ser un sujeto de voluntad, b) Todo acto de voluntad de un sujeto de
Derecho, est socialmente protegido como tal; c) Est protegido a condicin de que tenga un objeto lcito;
d) Toda situacin jurdica es una relacin entre dos sujetos de Derecho, de los cuales uno es el sujeto
activo y el otro el pasivo"([11]). En base a estas reglas se han elaborado diversos trabajos que descubren
en la doctrina de la autonoma de la voluntad la mentalidad del "contrato social", del liberalismo que llev
a un exagerado individualismo y a una elevacin de los intereses privados por encima de los superiores
intereses de la sociedad. En esa forma queda el ms dbil sujeto a las pretensiones del ms fuerte.([12])
Siendo tan amplio el principio de la autonoma de la voluntad, no es sin embargo, absoluto; y el
Estado puede intervenir por razones de inters social. El orden pblico, la moral y las buenas costumbres
constituyen limitaciones insalvables al principio de la autonoma de la voluntad.
Existe, pues, una reaccin de los poderes pblicos frente a la autonoma de la voluntad, que se manifiesta
por el dirigismo contractual; que al decir de algunos estudiosos asume dos formas: dirigismo
jurisprudencial y legislativo. La primera de ellas, se expresa en los fallos jurisprudenciales que determinan
la nulidad de ciertas clusulas, y an de todo el contrato, cuando se ha pactado en contra de las normas
de la moral, el orden pblico([13]) y las buenas costumbres; y la segunda, se expresa en las normas
contenidas en la legislacin civil prescribiendo sanciones para los contratos celebrados en contra de los
preceptos antes descritos([14]).
Lo que no escapa a nuestra observacin es que en lo poltico se ha operado una fundamental
transformacin en el Estado moderno. Ha dejado de ser un simple espectador, cuya nica misin era
preservar el orden, para intervenir en todas las manifestaciones de la actividad diaria, regulando las
mismas en defensa de los superiores intereses de la sociedad.
El Estado moderno al intervenir en dichas relaciones privadas ha practicado lo que en la doctrina se
conoce con el nombre de Socialismo de Estado. Ha sustituido el principio de libertad como base del

contrato por el principio de igualdad real, limitando la voluntad de los que por diversas razones estn en
condiciones de imponer la suya a los otros.
Tal intervencin del Estado, o dirigismo legislativo, no implica atentar contra la autonoma de la voluntad,
sino afirmar aquellos intereses colectivos que las convenciones particulares no podran dejar sin efecto
como no fueran por resultado de una libertad mal entendida.
En otros trminos, habiendo desaparecido la igualdad entre los contratantes por la imposicin que uno de
ellos ejerce sobre el otro, imponiendo condiciones que a veces son verdaderamente leoninas, no queda
mas remedio que la inmediata intervencin del Estado, imponiendo reglas de juego claras y terminantes
para impedir el imperio del abuso.
Pese a ello, el contrato celebrado con respeto pleno a la moral, las buenas costumbres y el orden pblico,
obliga, indiscutiblemente, a las partes que han intervenido en su concertacin; esto es, genera derechos y
obligaciones recprocas, que deben ejecutarse necesariamente, so pena de caer en responsabilidad por
incumplimiento. Ni el dirigismo contractual ni las nuevas formas de contrato han debilitado la fuerza
obligatoria del contrato. En base a ello es que pensamos que no existe el derrumbe que se pretende de
la economa contractual, por el hecho de las restricciones a la autonoma de la voluntad. Antes bien,
existe una regulacin de la actividad contractual dentro de cuyos lmites las partes tienen libertad para
reglar sus derechos segn su voluntad libremente expresada, evitando de esta manera, y merced a la
intervencin del Estado, la legitimacin de abusos en la contratacin por la parte econmicamente mas
fuerte, en perjuicio de la contraparte con menores posibilidades de imponer su voluntad.
II. Los Actos de Disposicin:
1. Concepto: Para desarrollar el concepto de "Acto de Disposicin" nos tenemos que remitir, de
manera ineludible, a la Teora General del Acto Jurdico. Por ello, nos apoyaremos en las definiciones de
acto jurdico, de mayor difusin en nuestro medio.
Doctrinariamente hablando, existe consenso cuando se manifiesta que "el acto jurdico es todo hecho
jurdico, voluntario, lcito y de efecto querido por el autor, que va a crear situaciones jurdicas: declarar,
modificar, constituir y extinguir derechos, generando las correspondientes obligaciones([15]). De acuerdo
a ello, el acto de disposicin vendra a ser un hecho jurdico, voluntario, lcito y de efecto querido por el
autor, cuyo principal objeto ser extinguir y constituir un derecho. Extinguir el derecho de propiedad sobre
el bien, para el disponente, y constituir el mismo derecho a favor del adquirente. El Cdigo Civil Peruano,
sin embargo, apartndose de las definiciones doctrinarias define al acto jurdico en el artculo 140,
prescribiendo que es un "acuerdo de voluntades destinado a crear, regular, modificar y extinguir
relaciones jurdicas"([16]). De acuerdo a sta definicin, el acto de disposicin, viene marcado por su
objeto, crear, regular, modificar y extinguir el derecho de propiedad que se tiene sobre determinado bien;
consecuentemente, y de acuerdo al artculo 1351 del Cdigo Civil, el acto de disposicin es a la vez un
contrato, por comprender relaciones jurdicas de carcter patrimonial.
Finalmente, y apoyndonos en el Dr. Vidal Ramrez([17]), diremos que el acto de disposicin es aquel que
transmite la propiedad de un bien, mueble o inmueble, extinguiendo el derecho para el disponente, y a su
vez, constituyndolo para el adquirente.
2. Clasificacin de los actos de disposicin: Existen diversas formas de clasificar el acto jurdico,
empero nicamente vamos a abordar aquellas clasificaciones que revistan especial relevancia para el
presente estudio. De igual modo, y por razones de orden interno, sern tratadas especficamente dentro
del rubro "actos de disposicin", como subespecie del acto jurdico; buscando, en todo momento delimitar
el campo de estudio al que se circunscribe nuestra investigacin.
Por lo pronto, atenderemos la siguiente clasificacin: actos de disposicin del derecho de propiedad por
su contenido patrimonial, actos a titulo gratuito y a titulo oneroso; y actos de disposicin por el tiempo en
que surtirn sus efectos: inter vivos y mortis causa.

Actos de disposicin del derecho de propiedad por su contenido patrimonial:

Actos de disposicin a Titulo Gratuito: La principal caracterstica de los actos jurdicos a titulo
gratuito viene dada por la ausencia de onerosidad para el beneficiario; es decir, y a diferencia de los
denominados contratos sinalagmticos, una de las partes realiza una prestacin en favor de otra sin

recibir nada a cambio, y por su lado, la persona que se beneficia no queda obligada a cumplir prestacin
alguna.
Colin y Capitant([18]) afirman que "los actos a titulo gratuito (liberalidades entre vivos) son acuerdos de
voluntades, en virtud de los que una parte, inspirada en ideas de beneficencia respecto del otro
contratante, disminuye su patrimonio para enriquecer al de ste ultimo". Puede decirse entonces que la
causa fin de estos actos es la de realizar una liberalidad.
A los actos gratuitos se les llama tambin actos de liberalidad, pues la parte que asume la prestacin
libera a la otra de la contraprestacin que pudiera corresponderle. Se les distingue en actos de
beneficencia, cuando se trata de un desplazamiento patrimonial que implica empobrecimiento para una de
las partes y enriquecimiento para la otra; y actos simplemente desinteresados, cuando se trata de una
prestacin consistente en un servicio o de la ejecucin de una prestacin que, sin disminuir el patrimonio
a la parte que la hace, la otra se favorece([19]).
En un acto de disposicin a titulo gratuito, la prestacin consiste en la transmisin de la propiedad de un
bien determinado, sin recibir contraprestacin alguna. En base a ello procedemos a determinar los
elementos que determinan la gratuidad de un acto de disposicin; entre ellos tenemos, los de ndole
objetiva y subjetiva. Son elementos objetivos la efectiva transmisin del derecho de propiedad, expresada
en el pleno ejercicio de los atributos que confiere, y la ausencia de contraprestacin; mientras que los
elementos subjetivos son esencialmente la intencin y voluntad de las partes.
En esta acepcin se incluye el concepto de causa, atendiendo a la esencia del acto y su naturaleza
jurdica; ya que en l juegan un papel preponderante los conceptos bsicos de voluntad, intencin y mvil
de los actos jurdicos en general y de los actos de disposicin en especial.
Este tipo de actos, con la particularidad de los sujetos intervinientes, ser materia del presente estudio.

Actos de Disposicin a Titulo Oneroso: A diferencia de los actos a titulo gratuito, la intencin
de un acto jurdico a titulo oneroso, es otorgar determinada prestacin para recibir a cambio una
contraprestacin; esto es, cada una de las partes tiene como finalidad principal obtener un beneficio o
ventaja patrimonial, a cambio de su prestacin, aunque la contraprestacin sea simultanea o posterior.
Como dira el Dr. Tefilo Idrogo([20]), la persona titular de un derecho que obtiene una ventaja queda
sujeta a una carga; es decir, (los actos a titulo oneroso) son aquellos que
generan prestaciones recprocas.
Los actos de disposicin a titulo oneroso, tendrn como prestacin, a cargo del disponente, la transmisin
de la propiedad de un bien; a cambio de una contraprestacin, a cargo del adquirente, que la mayor de
las veces se expresa en dinero.

Actos de disposicin por el tiempo en que surtirn sus efectos:

Los actos de disposicin intervivos: Los actos jurdicos inter vivos tiene como principal
caracterstica la concurrencia de los sujetos en la celebracin del acto, o dicho de otro modo se realizan
entre personas activas y pasivas de la relacin jurdica, es decir, estos actos jurdicos se realizan entre
sujetos presentes en forma personal o en representacin de otra. Y de igual modo los efectos que deriven
debern producirse en vida de los intervinientes.
En los actos de disposicin intervivos, la transmisin de la propiedad del bien objeto del acto, deber
materializarse en vida de los contratantes; en si, no puede quedar sujeta al fallecimiento de alguno de
ellos. De acuerdo a nuestra legislacin civil, entonces, si se trata de la transmisin de un bien mueble,
la traditio deber realizarse en vida de los contratantes (artculo 947 del Cdigo Civil) y si se trata de un
inmueble, es an mas sencillo, pues con el slo consenso de las partes se produce la transmisin del
bien (artculo 949 del Cdigo Civil), auque esto no releva al disponente de otorgar
los documentos necesarios para perfeccionar dicha transmisin.

Los actos de disposicin mortis causa: En este tipo de actos jurdicos los efectos se producen
despus de la muerte de la persona, aunque nos parece acertada la observacin del Dr. Vidal Ramrez,
para quien "slo debe entenderse como acto mortis causa cuando la muerte es generadora de todos los
efectos jurdicos, es decir, cuando estos se producen como consecuencia de tal acontecimiento"([21]).

Los actos de disposicin mortis causa, sern aquellos en los que la transmisin de la propiedad de un
bien quedar sujeta al fallecimiento del disponente. Entonces, de manera general nos introducimos en el
mundo del Derecho Sucesorio, ya que es el acto testamentario el nico acto mortis causa que reconoce
nuestra legislacin, y a travs de ste el testador dispone de sus bienes y ordena su propia sucesin
dentro de los lmites de la ley (Artculo 686 del Cdigo Civil).
Ahora bien, cabe aclarar que el mbito de estudio de la presente investigacin comprende a los actos de
disposicin a titulo gratuito e intervivos celebrados entre una persona y sus potenciales herederos
forzosos.
CAPTULO II

El Derecho de sucesiones en el Cdigo Civil peruano de 1984 y los actos de

disposicin a ttulo gratuito, otorgados por una persona a sus herederos
forzosos

I. Derecho de Sucesiones:
1. Fundamento del Derecho de Sucesiones: El derecho de sucesiones est ntimamente relacionado
con el derecho a la propiedad privada, de modo tal que dicha propiedad no desarrolla toda su eficacia
sino cuando es transmitida a los herederos. En ese sentido, Kipr([22]), sostiene que: "sin el derecho de
sucesin no llegaramos a ser mas que usufructuarios vitalicios de los bienes por nosotros adquiridos";
ergo, si la propiedad estuviera limitada a la duracin de la vida de un hombre, no cumplira
la funcin social que le es propia. Por ello, se dice que la sucesin tiene un sentido trascendente, importa
la afirmacin de que no todo termina con la muerte. Tiene razn, entonces, UNGER([23]) al decir que "el
derecho sucesorio es un triunfo de la especie y no del individuo".
En efecto, a la muerte de una persona el derecho se halla en la disyuntiva de disponer lo conducente al
patrimonio del muerto, a fin de que el patrimonio privado no quede desprovisto de su titular. Entonces
surgen tres posibilidades tericas([24]), a saber: reconocer que los bienes ya no tienen propietario y son
res nullius, abiertos a que cualquiera pueda apoderarse de ellos; declararlos bienes del Estado y
conceder al titular la posibilidad de disponer de sus bienes despus de la muerte, prolongando su
voluntad ms all de su propia existencia; y reconociendo a los herederos el derecho de asumir la
titularidad de los bienes del causante.
Aunque tericamente la tercera posibilidad es la ms dbil, es la que ha prevalecido en
los sistemas jurdicos occidentales, basado en dos conceptos([25]): primero, el concepto de propiedad
privada, de origen romano, que considera a la propiedad como un derecho perpetuo; y por tanto, al
fallecer el propietario, los bienes, derechos y obligaciones por ste dejados, sern susceptibles de
transmitirse a sus herederos; y segundo, la voluntad del titular, ya que si en vida puede disponer
libremente de sus bienes, tambin puede hacerlo para luego de su muerte.
Sintetizamos el fundamento jurdico del derecho sucesorio en cuatro aspectos confluyentes entre si: a) el
reconocimiento del derecho a la propiedad privada, b) la vigencia del principio de la autonoma de la
voluntad, c) la necesidad social que exige seguridad jurdica en las relaciones patrimoniales y
d)la utilidad del derecho de sucesiones en la sociedad.
En cuanto al primer aspecto, y en concordancia con lo expuesto en el capitulo I de la presente
investigacin, es importante reconocer la trascendencia histrica del derecho a la propiedad privada en
el desarrollo de los pueblos, pero es ms significativo destacar su importancia como aliciente para
el trabajo, la acumulacin de riqueza y el trfico comercial dentro de la sociedad.
Reconocer el derecho a la propiedad privada constituye el principal sustento, y a la vez el punto de
partida, de gran parte de las teoras positivas del Derecho de Sucesiones([26]); sin el reconocimiento
y adopcin, dentro de un Sistema Jurdico, del derecho a la propiedad privada y los atributos que sta
confiere, el derecho sucesorio sera simplemente una construccin terica carente de efectos prcticos.
En cuanto al principio de la autonoma de la voluntad, entendido como la libertad humana y el poder
jurdico que el Derecho Objetivo reconoce a los sujetos para la regulacin de sus propios intereses;

debemos decir que constituye el complemento ideal para el derecho a la propiedad privada. En efecto, no
basta con reconocer un derecho si no se garantiza su pleno ejercicio. Una vez reconocido el derecho de
propiedad sobre determinado bien, la autonoma de la voluntad permitir regular los intereses y derechos
que se tiene sobre aquel bien; esto es, usar, disfrutar, disponer y reivindicar el mismo (en cuanto a la
sucesin disponer del bien en vida, para luego de la muerte, etc). Pero, y esto debe quedar bien claro, el
ejercicio de tales atributos, por estar enmarcados dentro de las potestades que el Derecho Objetivo
reconoce, tambin deber respetar las limitaciones por l impuestas.
El derecho a la propiedad privada, sin embargo, no es absoluto, y est sujeto al cumplimiento de una
funcin social([27]); inclusive se ha regulado normativamente en ese sentido, por ejemplo, en el artculo
70 de la Constitucin Poltica del Per y el artculo 923 del Cdigo Civil vigente.

La necesidad social que exige Seguridad Jurdica en las relaciones patrimoniales viene a ser otro
elemento que sirve de sustento al derecho sucesorio. Al margen de toda ideologa poltica, la sucesin por
causa de muerte responde a una necesidad social que exige la continuidad de las relaciones jurdicas que
tena el difunto, pues si la muerte supusiera su extincin se producira una
grave inseguridad jurdica([28]), ya que, los bienes se haran nullius, se extinguiran loscrditos y las
deudas, beneficiando as, a los propietarios y deudores; y perjudicando a los acreedores. Situacin que
conllevara a que todas las transferencias se realicen en efectivo, por ser la muerte un hecho imprevisible.

En tales circunstancias interviene el derecho de sucesiones, facultando las disposiciones testamentarias,

o en su defecto, estableciendo la sucesin legal; y garantizando en ambos casos el cumplimiento de las
obligaciones asumidas, en vida, por el causante; claro est, hasta donde alcancen los bienes dejados por
ste al fallecer.
El fin del derecho es, entre otros aspectos, lograr la paz social en justicia y la seguridad jurdica, ergo, el
derecho de sucesiones busca mantener la paz social y la seguridad jurdica entre los acreedores de la
sucesin y los sucesores de sta.
Finalmente, consideramos un elemento de utilidad, como sustento del derecho sucesorio. Apoyados en
Rbora([29]), sostenemos que la idea del derecho sucesorio se asocia a la utilidad social, que una
experiencia de siglos nos permite atribuir al hecho de que el individuo trabaje, prospere, organice y
acumule riqueza sostenido por la persuasin de que la obra que realiza se perpetuar en los seres de su
afeccin o en fundaciones de su voluntad; utilidad social que se liga a las actividades individuales,
expresin de libertad, y al tesn con que se las despliega aun en el ocaso de la vida, o sea, en das en
que ellas no pueden estar dirigidas por el afn de gozar sus frutos. Utilidad social que resulta del ejercicio
de deberes de familia y del cumplimiento de obligaciones morales.
En conclusin, el derecho de sucesiones se apoya en la concurrencia de los cuatro elementos
anteriormente descritos, ya que tal afluencia logra lo que por separado, cada uno de ellos, no podra
obtener: dar sustento a la transmisin de los bienes del causante a sus sucesores; que al final
de cuentas viene a ser el objeto del derecho sucesorio.
2. Definicin y Criterios Orientadores del Derecho de Sucesiones dentro del Cdigo Civil Peruano
de 1984:

Definicin del Derecho de Sucesiones: Al decir de Augusto Ferrero([30]),

"esta disciplina jurdica autnoma trata la sucesin entendida como la transmisin patrimonial por causa
de muerte". Y citando a Cicu agrega, que es "aquella parte del derecho privado que regula la situacin
jurdica consiguiente a la muerte de una persona fsica". Bevilaquia([31]), a su turno, la define como el
"conjunto de principios segn los cuales se realiza la transmisin del patrimonio de alguien, que deja de
existir".
Para Diez Picazo el derecho sucesorio es "la parte del derecho privado constituido por el conjunto de
normas que regulan el destino de las relaciones jurdicas de una persona cuando muere, y de las que con
este motivo se producen"([32]).

Para nosotros, el derecho de sucesiones viene a ser el conjunto ordenado y sistematizado de principios,
normas y valores encargados de regular la situacin jurdica sobreviniente a la muerte de una persona,
con especial nfasis en el patrimonio del fallecido y en relacin a sus sucesores."

Criterios que orientan el Derecho de Sucesiones en el Cdigo Civil Peruano de 1984: Es

importante para nuestra investigacin determinar y explicar las lneas directrices que ha considerado el
legislador para orientar el derecho de sucesiones en nuestro pas; por ello, y de acuerdo a la sistemtica
empleada por el libro IV del Cdigo Civil de 1984, describiremos brevemente, lo que a nuestro parecer,
vienen a ser los criterios orientadores de la legislacin civil peruana, en materia de Derecho de
Sucesiones.

Transmisin automtica del patrimonio del causante: El Artculo 660 del Cdigo Civil
prescribe que "desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones
que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores" (el subrayado es nuestro), consagrando de
ste modo la transmisin automtica del patrimonio del causante, desde su fallecimiento y sin
requerir la aceptacin del sucesor para su eficacia. En este sistema, denominado germnico, no hay
solucin de continuidad, la adquisicin de la herencia tiene lugar automticamente, y a la voluntad del
llamado solamente se le reconoce la facultad de renunciarla. Esta formula tiene la virtualidad de conferir al
(o los) sucesores un derecho de propiedad que queda bajo el imperio de las normas vigentes al momento
de la muerte del causante e impide que se de el caso de la herencia yacente, y evita, a su vez, que los
bienes de una sucesin abierta se consideren res nullius.

Responsabilidad intra vires hereditatis: La regla general, contenida en el artculo 661 del
Cdigo Civil, es que el "heredero responde de las deudas y cargas de la herencia slo hasta donde
alcancen los bienes de sta...". Por tanto, las obligaciones contradas en vida por el causante, sern
satisfechas hasta cubrir el importe de los bienes dejados a su muerte. En este caso, y a falta de albacea
en la sucesin testamentaria, los herederos se convierten en administradores del patrimonio del causante,
a efectos de cumplir con las obligaciones adquiridas por ste, en vida; pero nicamente hasta donde
alcance la totalidad de los bienes dejados al momento de producirse el deceso.
Ahora bien, el artculo 662 del Cdigo Civil sanciona al heredero que dolosamente oculta los bienes
hereditarios o que simula deudas o dispone de los bienes del causante en perjuicio de los acreedores de
la sucesin, con la atribucin de responsabilidad ultra vires hereditatis.
En este caso, adems de obligar a recibir la herencia, se obliga al heredero a satisfacer las deudas y
cargas de la herencia incluso con su patrimonio personal, situacin que, segn la doctrina mayoritaria,
deviene en una sancin demasiado drstica y hasta injusta([33]). En ese extremo se pronuncia el maestro
Len Barandiaran, para quien "resulta injusto que se pueda demandar y que prospere una pretensin que
signifique una herencia onerosa y que, en ningn caso, debiera operar la responsabilidad ultra vires"([34]).
A titulo personal, nos adherimos a la posicin antes descrita, por considerar que una herencia jams debe
resultar onerosa para quien la recibe, y si bien la mala fe debe ser sancionada, existen medios legales
alternos que pueden lograr con igual eficacia la satisfaccin de las deudas y cargas de la herencia; como
por ejemplo las ya mencionadas accin pauliana y accin oblicua.

Prohibicin de Herencia Futura: El Artculo 678 del Cdigo Civil prescribe: "No hay
aceptacin ni renuncia de herencia futura", norma que adems de estar motivada en consideraciones
de orden moral([35]) y en la necesidad de impedir la afectacin de la legtima, guarda estricta coherencia
en cuanto a tcnica legislativa, por cuanto la herencia es un concepto que emerge tras la muerte de una
persona, y antes de ello no existe; y al no existir, no est sujeta a ningn tipo de aceptacin o renuncia. La
herencia futura est fuera del comercio de los hombres, puesto que el llamado a suceder no tiene todava
ningn derecho sobre los bienes y derechos que la conforman, en atencin al hecho de que vive el
propietario de los bienes. En consecuencia, dentro de nuestra legislacin en materia de derecho de
sucesiones, slo pueden aceptarse las herencias abiertas mas no las futuras; esto no es ms que una
aplicacin del principio que reputa inmoral y nulo todo pacto sobre herencia futura. Al comentar el artculo
1405 del Cdigo Civil, el Dr. Manuel La Puente y Lavalle([36]) manifiesta que en la exposicin de motivos
de este artculo se indica que dado el contenido tico del mismo, resulta evidente que se trata de una
norma de orden pblico o de carcter imperativo y no puede, por consiguiente, ser superada por la
voluntad de las partes([37]). Al ser una norma de orden pblico, su incumplimiento origina inevitablemente
la nulidad del acto trasgresor.

Prioridad de la Autonoma de la Voluntad y Funcin Supletoria de la ley: Ya hemos dicho

que el principio de la autonoma de la voluntad es uno de los elementos que da sustento al derecho de
sucesiones, y esto queda claramente establecido en el Derecho Sucesorio Peruano.
Por la ubicacin, en el Libro de Derecho de Sucesiones, de la seccin correspondiente a la Sucesin
Testamentaria, se puede colegir que la intencin del legislador fue la de otorgar prioridad a las
disposiciones testamentarias del causante; y a falta de sta entrar a tallar la sucesin legal o intestada,
en la cual la ley cumplir una funcin supletoria a la voluntad del causante.
En virtud de la autonoma de la voluntad, una persona podr decidir el destino y destinatario de los bienes
y derechos que conforman su patrimonio, para luego de su muerte, expresando su voluntad a travs del
testamento. Sin embargo, y como una restriccin a dicha autonoma, el sujeto deber respetar las lmites
que impone la ley, entre ellas la legtima. Por ello, podemos manifestar que la ley adems de cumplir una
funcin supletoria de la voluntad del causante, cumple una funcin netamente reguladora, y acaso sea
sta la funcin de mayor trascendencia en el Derecho Sucesorio, por ser de aplicacin tanto en la
sucesin testamentaria como en la intestada.

Funcin social del derecho de propiedad: A partir de la Segunda Guerra Mundial se empez a
emplear el trmino "funcin social de la propiedad", para indicar un lmite al ejercicio, contenido y
extensin de la propiedad orientado al bien comn y al respeto del derecho ajeno.
Modernamente, la funcin social del derecho de propiedad se expresa en las limitaciones impuestas por
la ley a los actos de disposicin del patrimonio. Entre aquellas limitaciones se encuentra la denominada
"legitima" que busca proteger el derecho de los herederos forzosos contra los actos de liberalidad del
causante.
La accin petitoria de herencia, contenida en el artculo 664 del Cdigo Civil, y la accin reivindicatoria,
regulada en el artculo 665 del mismo cuerpo normativo; tambin pueden ser consideradas como
expresin de la funcin social del derecho de propiedad, en la medida en que buscan en general evitar la
pretericin de derechos de los herederos. Y finalmente, el mismo derecho sucesorio es una expresin de
la funcin social del derecho de propiedad, al permitir que los bienes de una persona fallecida se
transmitan a las personas que de un modo u otro, coadyuvaron a forjar dicho patrimonio.

Aplicacin del principio de equidad entre los coherederos: Cuando a la particin de la masa
hereditaria concurren dos o ms herederos, cabe la posibilidad de que alguno de ellos haya recibido
alguna liberalidad en vida del causante a cuenta de su legtima. En tal circunstancia, el Artculo 831 del
Cdigo Civil vigente permite que "las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier titulo hayan
recibido del causante sus herederos forzosos, se consideraran como anticipo de herencia para el efecto
de colacionarse, salvo dispensa de aquel". Este precepto busca que en lo posible todos los herederos
reciban su legtima, y ante la desigualdad que pueda causar el otorgamiento de una liberalidad,
excediendo el tercio de libre disposicin, pueda lograrse la igualdad equidad entre coherederos a travs
de la colacin.

Respeto a las obligaciones adquiridas por el causante: su relacin con terceros

acreedores: Por ltimo, se ha previsto la responsabilidad por las obligaciones asumidas en vida por el
causante, estableciendo que la obligacin de pagar dichas deudas gravita sobre la masa hereditaria
(artculo 871 del Cdigo Civil); precepto que consideramos garantiza las obligaciones de los terceros
acreedores que contrataron en funcin del patrimonio de la persona y de las posibilidades de pago que
ste les ofreca.
3. La Sucesin:

Concepto: Dada la existencia de un derecho, es posible que el mismo se extinga o, si continua

existiendo, cambie de titular. En este ultimo caso, se habla, en sentido lato, de sucesin([38]).
Una persona sustituye a otra en un determinado derecho o relacin y se tiene la llamada sucesin
particular o a titulo particular. Ej. Compra venta, donacin, etc.; o bien una persona sustituye a otra en la
totalidad de sus relaciones patrimoniales consideradas como una entidad compleja y se tiene la llamada
sucesin universal o a titulo universal.

En su sentido gramatical y jurdico, la voz sucesin, indica transmisin, que viene a ser la subrogacin o
sustitucin de una persona por otra, como titular de derechos y obligaciones y, la transmisin misma de
estos derechos y obligaciones, de una persona a otra([39]).
El Dr. Hinostroza Minguez([40]), citando a Domenico Barbero, ensea que sucesin es el subingreso de
un sujeto a otro en la titularidad de una relacin jurdica, la cual queda inalterada, en sus datos objetivos,
mediante un nexo de derivacin de la relacin misma del titular anterior. Firme la relacin, cambia el
titular.
La palabra sucesin ha ido adquiriendo su connotacin jurdica estrictamente restringida a la transmisin
como consecuencia del fallecimiento de una persona, y es en este sentido que ser empleado en el
presente trabajo.
Para Diez Picazo([41]), "la sucesin por causa de muerte no es mas que una aplicacin del concepto de
sucesin, que es, como sabemos, la sustitucin de un sujeto por otro en una relacin jurdica que
permanece inmutada en los dems elementos, este fenmeno tiene por causa la muerte de la persona";
mientras que para Ferrero([42]) sucesin es el hecho jurdico por el cual los derechos y las obligaciones
pasan de unas personas a otras. Aquellas a quienes se les transmite estos conceptos suceden a los
anteriores titulares. As, pues, existe identidad en el derecho y cambio en el sujeto.
Nosotros consideramos a la sucesin como la transmisin de los activos y pasivos que componen el
patrimonio de una persona muerta, a otra que le sobrevive, la cual es llamada por voluntad del testador o
por imperio de la ley. Concepto que implica el cambio de titular de los derechos y obligaciones
susceptibles de ser transmitidos.

Elementos de la sucesin: Los elementos que componen la sucesin son clasificados en tres
rubros: elementos personales, elementos reales y elementos formales.

Elementos Personales: Los elementos personales de la sucesin son el causante y los

sucesores.
El causante es el actor de la sucesin, por ser quien la origina. Se le denomina tambin de cujus, por la
frase latina de cujus succesione agitur, que significa aquel de cuya sucesin se trata; es la persona fsica
que muere o de la cual se ha declarado judicialmente su muerte presunta, es el titular del patrimonio
materia de la transmisin sucesoria.
Los sucesores o causahabientes, son las personas llamadas a recibir la herencia, o dicho de otro modo,
son las personas a quienes pasan los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia.
Pueden ser herederos o legatarios, segn sucedan a titulo universal o a titulo particular, respectivamente.

Elementos Reales: Constituido por la herencia o masa hereditaria, y viene a ser, de acuerdo al
artculo 660 del Cdigo Civil peruano, aquel conjunto de bienes, derechos y obligaciones que no se
extinguen con la muerte del causante; y por tanto, son susceptibles de transmisin. La herencia est
constituida por el patrimonio dejado por el causante, entendindose por tal el activo y pasivo del cual es
titular el de cujus al momento de su fallecimiento.

Elementos Formales: Hinostroza Minguez([43]) considera como elementos formales de la

sucesin: la muerte del causante, por que no hay transmisin sucesoria de una persona viva; la
supervivencia del sucesor, si el pretendido sucesor muriera antes que el causante, evidentemente no
cabe hablar de sucesin y la capacidad de ste para ser declarado heredero, que se refiere bsicamente
a la capacidad de goce.
c) Apertura de la Sucesin: La apertura de la sucesin, al decir del Dr. Diez-Picazo([44]), es la iniciacin
de todo el complejo mecanismo que el derecho establece para lograr que las relaciones jurdicas que han
quedado sin titular, por muerte de ste, sean asumidas por otra u otras persona (sus sucesores).
La apertura de la sucesin es el inicio del proceso de la transmisin sucesoria, que permitir conocer
dnde, cundo y para quienes debe procederse a la sucesin. Est referida a los siguientes aspectos:

Al momento de la apertura: La apertura de la sucesin se produce en el momento de la muerte

(natural o presunta) del causante de la herencia; pues como dira Trabucci([45]) "la apertura de la
sucesin es un efecto jurdico enlazado con un evento natural: la muerte de la persona". Su determinacin
es de gran trascendencia en el fenmeno sucesorio por que es precisamente al abrirse la sucesin
cuando se establece, por un lado, quienes son los llamados a la herencia; y por otro lado, cuales son los
bienes objeto de la transmisin.
Justamente, al momento de la apertura de la sucesin se determinar si los llamados a heredar se
encontraban aptos para suceder, o si por el contrario, se hallaban inmersos en causal de desheredacin
y/o de incompatibilidad. Y en cuanto a los bienes, es sabido que todos los bienes en general derechos y
obligaciones - de los que el difunto era titular hasta el da de su muerte han de ser considerados en la
transmisin sucesoria.
Nos parece oportuno establecer la siguiente diferenciacin: mientras la apertura de la sucesin se
produce, por el hecho biolgico muerte (natural o presunta); la apertura del proceso judicial sucesorio
tiene lugar por el ejercicio de la accin de los que estn legitimados y exige como cuestin previa el hecho
de la muerte y la concurrencia de los requisitos exigidos por ley. Como bien alerta Ferrero([46]): no debe
confundirse la apertura de la sucesin con una serie de actos realizados despus del fallecimiento de una
persona, como son los procedimientos no contenciosos de apertura de testamentos cerrados,
protocolizacin de los olgrafos o declaracin de herederos.
De acuerdo a nuestra legislacin, la apertura de la sucesin se encuentra estrictamente vinculada con el
fallecimiento del causante, en directa relacin con el Artculo 61 del Cdigo Civil, el cual prescribe que la
muerte pone fin a la persona; y el Artculo 660 del mismo cuerpo normativo, que precepta que desde el
momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia
se transmiten a sus sucesores.

Al lugar donde se produce la apertura: Interesa saber el lugar donde se produce la apertura
para efectos de establecer procesalmente una sola jurisdiccin, o en otras palabras determinar
la competencia judicial. Este tema guarda especial relevancia en asuntos relacionados al Derecho
Internacional Privado, dentro del cual se han elaborado teoras que pretenden dar solucin a
los problemas planteados. A nivel interno el Cdigo Civil ha prescrito en su Artculo 663 que asume
competencia el juez del lugar donde el causante tuvo su ltimo domicilio.

A cual es la ley aplicable: En trminos generales, la ley aplicable a la sucesin es la ley vigente
al momento de producido el deceso del causante, en mrito a lo prescrito por el Artculo III del Titulo
Preliminar del Cdigo Civil, que prescribe: "la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurdicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en
la Constitucin Poltica del Per".
Por tanto, el efecto fundamental de la apertura de la sucesin es la transmisin ipso iure de la herencia,
ya que se juzga que los herederos han sucedido inmediatamente al difunto, sin ningn intervalo de tiempo
y con efecto retroactivo al da de la muerte del autor de la sucesin. Todo el proceso tiene como
consecuencia la transmisin de los bienes materia de la herencia a aquellos que deben recibirla.
4. La legtima y la porcin disponible dentro del Cdigo Civil de 1984:
a) Definicin de la Legtima: La legtima es una institucin del Derecho de Sucesiones, cuya definicin
ha venido determinada por la concepcin clsica del Derecho Romano. En esa lnea se han esbozado
definiciones como la del Dr. Rmulo Lanatta([47]), quien afirma que "la legtima es la parte intangible de
los bienes del testador de la que ste no puede disponer libremente, por que est reservada a ciertos
herederos, quienes en virtud del derecho imperativo que la ley les acuerda en la sucesin, son
denominados forzosos, legtimos o necesarios". Guillermo Cabanellas([48]), expresa que la legtima es "la
porcin de la herencia que corresponde a determinados parientes, llamados herederos legitimarios,
forzosos o necesarios, y de la cual no puede disponer el testador"; Zarate del Pino([49]), a su momento,
"denomina legtima o reserva hereditaria a la parte de los bienes de la herencia que el testador no puede
disponer libremente por estar reservada por ley a determinados herederos, llamados por eso herederos
forzosos, legitimarios o necesarios". Manuel Osorio([50]) define a la legtima como la "porcin de la
herencia que corresponde a determinados parientes, llamados herederos legitimarios, forzosos o
necesarios, y de la cual no puede disponer el testador" y agrega que "en consecuencia, la legtima
supone una limitacin de la facultad del testador para disponer libremente de sus bienes cuando existen

parientes as protegidos en sus derechos hereditarios. A falta de ellos, puede el causante distribuir la
herencia en la forma que le acomode". Igual parecer, aunque ampliando su alcance a la sucesin
intestada, tienen los doctores Augusto Ferrero([51]), Zavaleta Carruitero([52]), Cordoba Levy, Solari y
Wagmaister([53]), entre otros, quienes se adscriben a la definicin tradicional proveniente del Derecho
Romano.
Destacamos de estas definiciones los siguientes elementos:

La legtima es parte de los bienes del causante: Segn esta concepcin, la legtima viene a
estar constituida por un porcentaje de los bienes que conforman el patrimonio de la persona (que al
fallecer se convertir en el causante), segn los criterios establecidos por la legislacin para cada caso
concreto.

ste no puede disponer libremente de dichos bienes: La legtima importa un lmite a la

imposibilidad de disposicin de los bienes que conforman la masa hereditaria. Segn esta corriente, no se
limitan los actos de disposicin a titulo oneroso, y slo se imponen lmites a los actos de disposicin a
titulo gratuito, en cuanto excedan el porcentaje de libre disposicin.

Los bienes estn reservados a sus herederos forzosos: Esta limitacin impuesta a la
transmisin de bienes a titulo gratuito esta dirigida a salvaguardar el derecho, nicamente, de los
herederos forzosos o necesarios. Esto quiere decir que los legatarios no tienen derecho a la legtima.

Es una restriccin legal a la libertad de disposicin del causante: Esta restriccin a la libre
disposicin de los bienes, sus matices y porcentajes est regulada por un precepto legal que la incorpora
al ordenamiento civil respectivo([54]).
Contemporneamente, sin embargo, viene cobrando fuerza una novedosa concepcin de la legtima, que
la considera como un derecho de los legitimarios sobre los bienes del causante. As tenemos que para el
Dr. Luis Ovsejevich([55]) la legtima "es el derecho de ciertos parientes prximos denominados
legitimarios sobre determinada porcin del patrimonio del causante a cubierto frente a las
disposiciones liberales de ste, sin justa causa de desheredacin" (el subrayado es nuestro),
explicando su definicin, el citado autor expresa: Derecho, por estar protegido por la ley de diversas
maneras; legitimario, por que el derecho a la legtima slo lo tienen ciertos parientes unidos muy
estrechamente al causante, sea por lazo de parentesco sanguneo, sea por vnculo
matrimonial; determinada porcin, en vista de que segn el grado de parentesco la ley establece
diversos porcentajes, que son mayores en forma directamente proporcional a la
vinculacin; patrimonio, y no de la herencia, ya que en la legtima no slo se comprenden los bienes que
jurdicamente se entienden por herencia, es decir, los dejados al momento del fallecimiento, sino tambin
los que haya donado en vida el causante; a cubierto frente a las disposiciones liberales del
causante, en caso de que se exceda, sea con legados, sea con donaciones, la porcin disponible,
vulnerando la legtima, los legitimarios gozarn de diversos medios para defenderse; sin justa causa de
desheredacin, puesto que el derecho del legitimario no puede ser afectado en ningn caso, salvo
cuando est incurso en alguna justa causa de desheredacin([56]).
En nuestro medio el impulsor de esta corriente es el Dr. Guillermo Lohman Luca de Tena, quien sostiene
que "legtima es el derecho a recibir del causante una parte de su fortuna, que se expresa en el
derecho de participar en un monto proporcional a la suma del valor del patrimonio relicto y del
valor del patrimonio donado. Este monto proporcional es una cierta cantidad ideal que la ley
considera que debe concretarse preferentemente en bienes hereditarios cuando la legtima no
haya sido satisfecha de otra manera."([57])
Destacamos de estas definiciones los siguientes elementos:

La legtima es un derecho de los herederos: A diferencia de la anterior, para sta concepcin,

la legtima viene a ser un derecho que le asiste a los herederos forzosos dentro de la gama de derechos
hereditarios. Empero, debemos agregar que se trata de un derecho expectaticio, por la simple razn de
que se ver concretizada al momento de fallecer el causante.

Se expresa en el derecho a participar de una porcin del patrimonio del causante: La

legtima es, segn esta concepcin, un derecho de los herederos forzosos, pero el contenido de este
derecho viene a estar determinado en la participacin de cierto porcentaje ideal del patrimonio del

causante. Sin duda alguna, la teora de la copropiedad familiar, como fundamento de la sucesin, ha
influenciado en esta concepcin de la legtima.

El patrimonio del causante lo constituye la sumatoria del patrimonio relicto ms el valor

de lo donado: Quienes promueven esta concepcin, se esfuerzan en aclarar que el patrimonio del
causante, a efectos de calcular la legtima, est constituido por el patrimonio relicto ms el valor de lo
donado en vida por el causante (actos de disposicin a titulo gratuito).

La porcin de los bienes es una cantidad ideal que debe concretizarse si no ha sido
satisfecha de otra manera: La legtima es un derecho a participar en una porcin ideal del patrimonio del
causante, pero esa porcin ideal puede y no necesariamente debe concretizarse en bienes que
constituyen la masa hereditaria; esto por que la legtima bien puede ser satisfecha a titulo distinto de la
herencia.
Las diferencias entre uno y otro bloque son saltantes. No es lo mismo decir que la legtima es "parte de
los bienes" del causante, que considerarla como un "derecho de los herederos forzosos", pues en uno u
otro caso la naturaleza jurdica que se les atribuye es distinta. En cuanto a este punto, se analizar
detalladamente cuando abordemos la naturaleza jurdica de la legtima.
Por nuestra parte, consideramos, aunndonos a la concepcin moderna, que la legtima es el derecho
expectaticio e incierto de los herederos forzosos sobre determinada porcin ideal de los bienes
del causante, derecho que podr ser exigido al fallecimiento de ste. Entendemos al
trmino "derecho" como la facultad de participar en una porcin ideal, del patrimonio del causante, el
mismo que se concretizar en la apertura de la sucesin. Es expectaticio([58])e incierto, en relacin a
los herederos, bsicamente por no ser actual y encontrarse supeditado al fallecimiento del causante. La
porcin ideal de los bienes del causante se explica por que mientras no se produzca la apertura de la
sucesin no ser posible determinar con exactitud cuales son los bienes que les corresponde a titulo de
legtima, y an mas, no ser posible determinar si stos existen; por tanto mientras ello la apertura de la
sucesin no ocurra, la legtima se expresa en la participacin sobre una cuota ideal de los bienes del
causante. Claro est que esa cuota ideal viene determinada por ley. Finalmente, el derecho a la legtima,
expectante e incierto en vida del causante, se concretiza al fallecimiento de ste, y tras la apertura de la
sucesin asume un contenido patrimonial especfico.
El artculo 723 del vigente cdigo civil peruano prescribe que "la legtima es la parte de la herencia de
la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene derechos forzosos"([59]) (El
subrayado es nuestro). De esta definicin legal se desprende lo siguiente:

Colinda ms con la definicin clsica, proveniente del Derecho Romano, que con la definicin
moderna, al equiparar la legitima con la herencia indisponible.

Se enmarca a la legtima dentro de la sucesin testamentaria, auque ello no es bice para su

invocacin en la sucesin intestada, en todo lo referente a los actos de disposicin a titulo gratuito
realizados en vida por el causante.
b) Fundamento de la Legtima: Al indagar acerca del fundamento de la legtima nos encontramos con
una nocin al parecer antagnica a sta: la libertad de testar, o en trminos generales la libertad de
disposicin de los bienes del causante.([60])
En este punto, se superpone la disyuntiva de establecer si es ms justo gozar del derecho de disponer
libre y completamente del patrimonio, o, si por el contrario, lo es el conservar obligatoriamente todo o
parte del mismo para los parientes ms cercanos. Al respecto se han esbozado argumentos a favor y en
contra que describimos a continuacin:

Argumentos a favor de la libertad de disposicin:

Argumento Jurdico: Est asentado sobre el carcter absoluto del derecho de propiedad y de
su principal atributo: el ius disponendi. No obstante, y tal como se dijo en su oportunidad, el derecho de
propiedad no es absoluto sino que adems de cumplir una funcin social, debe ser ejercido en armona
con el bien comn.

Argumento Moral: Se sustenta sobre la autoridad paterna. Es un rezago del Derecho Romano
en donde la autoridad del pater famili era absoluta.

Argumento Econmico: Se dice que la libertad de disposicin impide la subdivisin excesiva de

la propiedad, remedia la crisis de la natalidad, favorece la estabilidad y cohesin de la familia, impulsa
la distribucin de la herencia en proporcin a las aptitudes de cada hijo e incentiva el trabajo. Sin
embargo, no se ha logrado explicar claramente la relacin de estos temas con la libertad de disposicin,
toda vez que la mayora de ellos son problemas sociales ajenos al derecho de sucesiones.

Argumentos en favor de la Legtima:

Argumento Moral: El lazo de sangre existente entre personas de estrecho parentesco hace
nacer obligaciones de tipo patrimonial, sancionadas por ley, cuyo objeto es proteger la familia. Si ellas
existen en vida con la prestacin de alimentos, por ejemplo, por qu dejarla de cumplir al fallecer, si el
patrimonio del causante se conserva intacto?. A esta obligacin se llama legtima.

Argumento Social: Esta institucin jurdica del Derecho de Sucesiones, aparece en el Derecho
Romano, como una manifestacin de solidaridad y como una prolongacin del deber de asistencia; toma
en cuenta que la familia es la clula bsica de la sociedad, y que la agrupacin de ellas forma la nacin.
Entonces es imprescindible mantenerla y garantizar su prosperidad, y para ello una de
las instituciones ms eficaces es la legtima, que asegura la buenaorganizacin de la familia y su
estabilidad.
En ese sentido, la legtima constituye una excepcin que la ley establece al derecho de libre disposicin
de sus bienes por el causante; y la ley la impone para favorecer a la familia, en virtud de las obligaciones
que, por razones naturales existe entre el padre y sus descendientes y dems familiares prximos,
impidiendo el abuso y garantizando la subsistencia, estabilidad y desarrollo de la familia que constituye
la clula bsica de la sociedad. La legtima tiene por fundamento adems, afirmar la solidaridad familiar,
garantizando su propiedad y evitando que el patrimonio familiar sufra atomizacin excesiva.([61])

Argumento Poltico: Parte de la base de que una justa distribucin de la riqueza influye en
forma extraordinaria en la organizacin poltica de una nacin. Esa igualdad que crea la legtima est de
acuerdo con los principios de la democracia y se conforma con las instituciones republicanas en mucho
mayor grado que la libertad de testar.
c) Caracteres de la legtima: La legtima es de carcter inalienable e irrenunciable, y las normas que la
regulan son de orden pblico, tal como veremos a continuacin.

Inalienable: La legtima debe ser entregada a los legitimarios, libre e intacta, no puede ser
afectada ni sufrir menoscabo o disminucin alguna. Cualquier condicin o gravamen que se imponga se
tiene por no escrito. La inalienabilidad de la legtima deriva de la ley y est por encima de la voluntad del
causante. El Cdigo Civil Peruano, contiene esta caracterstica de la legtima en su Artculo 733([62]).

Irrenunciable: Los sostenedores del sistema de la pars hereditatis, al asimilar la legtima a la

herencia, la consideran una consecuencia lgica de la prohibicin de los pactos sobre herencia futura. En
cambio los partidarios de la teora de la pars bonorum fundan el texto del artculo en la naturaleza
alimentaria de la legtima([63]).
De acuerdo al primer criterio pars hereditatis -, el fundamento de la prohibicin de aceptacin o renuncia
de la herencia futura, sustenta tambin el carcter irrenunciable de la legtima, afirmacin que nos parece
acertada, sobre todo por que la legtima es considerada como parte de la herencia que se origina tras la
muerte del causante. Por tanto, los impedimentos de orden moral y legal que impiden la aceptacin o
renuncia de la herencia futura, servirn para sustentar el carcter irrenunciable de la legtima.
Discrepamos, sin embargo, con el segundo criterio pars bonorum cuando se afirma que la
irrenunciabilidad de la legtima estara fundada en la naturaleza alimentaria de sta. Desde nuestra ptica,
el fundamento radica en su naturaleza de ser un derecho "expectaticio e incierto", que no se encuentra
an dentro del comercio de los hombres y, por ende, no es susceptible de aceptacin o renuncia hasta
que no concurran los supuestos requeridos para su materializacin (apertura de la sucesin).

De orden pblico: La normativa respecto a la legtima tiene un sentido de proteccin a favor de

los herederos forzosos y est formada por normas imperativas, sustradas a la libre disponibilidad de los
interesados; de modo que la legtima no queda librada al arbitrio del titular del patrimonio([64]). Las reglas
que rigen la legtima son de orden pblico([65]), por tanto, su inobservancia deviene en la nulidad del acto
jurdico que la afecta.
d) Naturaleza Jurdica de la legtima: Las mismas observaciones que se hicieran para la definicin de la
legtima, se harn para determinar su naturaleza jurdica.
Recordemos que existen dos bloques bien marcados: el primero que asemeja la legtima con parte de la
herencia, y el segundo, que la considera como un derecho de los herederos forzosos.
Si se atribuye a la legtima ser parte de cierta cantidad de bienes, entonces, le corresponde una
naturaleza jurdica de carcter real (pars hereditatis); pero si se la considera como un derecho
expectaticio e incierto de los legitimarios como nosotros lo hacemos - le asistir una naturaleza jurdica
de carcter personal (pars bonorum).
Al determinar la naturaleza jurdica de la legtima, podramos afirmar como Ferrero que la respuesta en un
sentido u otro depender de la forma como est tratada la institucin jurdica en cada legislacin, y que en
nuestro ordenamiento jurdico, la legtima es pars hereditatis([66]); sin embargo, las salidas mas cmodas
no siempre son las ms acertadas.
Cierto es que el artculo 723 del vigente Cdigo Civil, prescribe que "la legtima es la parte de la herencia
de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene derechos forzosos" y que con ello le
atribuye una naturaleza jurdica real, pero tambin lo es, que la misin de trabajos como el presente es
descubrir los puntos flojos de la legislacin para proponer su mejora.
Por cuestiones de coherencia y convencimiento en nuestro discurso, consideramos que la legtima goza
de naturaleza jurdica de carcter personal, est o no contemplada dicha naturaleza jurdica en la
legislacin vigente. Sustentamos nuestra posicin en los siguientes postulados:

De las definiciones de la legtima brindada por los doctores Luis Ovsejevich y Guillermo
Lohmann Luca de Tena([67]), se obtiene un nuevo elemento y una nueva concepcin, la legtima deja de
ser parte de los bienes que conforman la herencia, para convertirse en un derecho del legitimario, al cual
le atribuimos la calidad de "expectaticio e incierto".

Como lgica consecuencia, la legtima no es ms sinnimo de herencia. El concepto de legtima

es ms amplio que el de herencia, por que aquella no se calcula exclusivamente en base a sta, sino
grosso modo sobre el valor de la herencia neta (activos menos pasivos) mas el valor de las liberalidades
otorgadas a legitimarios y terceros([68]). Sin embargo, cuando en una sucesin no existen liberalidades
otorgadas en vida por el causante, los conceptos de herencia y legtima tendrn el mismo contenido.

De igual modo, hay que tomar en cuenta un detalle que en ocasiones pasa inadvertido: la masa
hereditaria herencia se genera recin al fallecimiento del causante, mientras que la legtima es un
derecho que protege los intereses de los potenciales herederos forzosos, de aquellos actos lesivos
realizados en vida por el causante; no obstante, para pretender la ineficacia de aquellos actos deba
esperarse el fallecimiento del causante.
Asimismo, se ha resuelto que la legtima le viene al heredero de la ley, no de la voluntad del causante,
contra la cual precisamente ha sido creada; y que ella es un derecho personal del heredero, en ejercicio
del cual est autorizado para atacar los actos del causante que la comprometan, aunque por otra parte
sea el continuador y representante de su persona([69]).

Pero no debemos pensar que la legtima impone lmites al causante para la disposicin de sus
bienes, sino, por el contrario debemos considerar como regla de principio, que el causante puede
perfectamente disponer de sus bienes sin limitacin alguna y si es a titulo oneroso con mayor razn ,
pues, la esencia de la legtima no est en la restriccin dispositiva; sino, ms bien, en la atribucin legal
de un quantum mnimo del que los legitimarios no pueden quedar desprovistos. Como nadie es heredero
ni hereda hasta que su causante muera, ste puede disponer libremente de sus bienes siempre que con
los efectos de la disposicin no se lesione la legtima. Lo que quiere la ley no es tanto prohibir actos de
disposicin, sino actos cuyo resultado econmico final sea la afectacin lesiva de la legtima([70]).

En consecuencia, la legtima no est compuesta necesariamente por bienes concretos, que son
parte de la herencia, sino simplemente por el derecho de los legitimarios a "participar" en el patrimonio del
causante, midindose este patrimonio con criterios distintos al del caudal relicto por herencia, por que
tiene en cuenta adems el valor de los bienes, el de las liberalidades y de los legados. La legtima no
siempre es parte del conjunto universal que el causante transmite, ni siempre tiene que ser satisfecha a
titulo de herencia, por que de hecho el ordenamiento permite que pueda satisfacerse a titulo diferente que
el de heredero, y no necesariamente se paga con bienes incluidos en la herencia que el causante deja al
fallecer([71]). La legtima no se calcula sobre el patrimonio del testador al momento de hacer el
testamento, que sera el momento de aplicar la limitacin a la capacidad dispositiva, sino sobre un acervo
patrimonial imaginario que exista al momento de la muerte, instante en el cual el testamento, si lo hubo,
adquiere eficacia jurdica. Y se considera como patrimonio calculable para la legtima no slo el que el
causante deje, sino todo aquello que hubiera transferido a titulo de liberalidad (salvo las expresas
excepciones legales).

En base a lo esgrimido, estamos en condiciones de afirmar que la legtima es "un derecho

expectaticio e incierto del legitimario" antes que parte de la herencia legalmente restringida al causante.

La porcin disponible: La porcin disponible es el anverso de la legtima. Sobre ella el

causante ejerce su soberana y puede disponer tanto a favor de extraos como de los propios legitimarios
para favorecerlos([72]). Las cuotas de legtima y libre disposicin se nutren del mismo concepto: el
patrimonio hereditario existente al momento de la apertura de la sucesin.
Por ello, ms que instituciones complementarias son excluyentes, en el sentido que en la misma
proporcin en que crece la primera disminuye la segunda, y viceversa([73]).
El carcter de cuota disponible y no disponible es, pues, meramente tcnico y referencial, para efectos de
realizar el clculo correspondiente al momento del fallecimiento de una persona. El patrimonio del
causante, en consecuencia, queda dividido en dos porciones: una que la ley reserva para los herederos, y
que constituye la legtima; y otra de libre disposicin.
Para Guzmn Ferrer([74]), la porcin o cuota disponible es el trmino medio entre dos principios que
parecen antagnicos: el derecho de propiedad del padre y el derecho hereditario de los hijos. Por ello, se
dice que es en la porcin disponible que se concilian las prerrogativas del derecho de propiedad con los
deberes que imponen la paternidad y la filiacin.
En el Cdigo Civil peruano, la cuota de libre disposicin vara segn el grado de parentesco de los
legitimarios. As tenemos, que el Artculo 725 prescribe: "El que tiene hijos u otros descendientes, o
cnyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes", contrario sensu, la legtima esta
constituida por el derecho de los herederos forzosos a participar en una cuota ideal de los restantes dos
tercios (2/3) del patrimonio del causante. El Artculo 726 del Cdigo Civil prescribe: "El que tiene slo
padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta de la mitad de sus bienes"; en este
supuesto, la legtima abarcara la mitad (1/2) del patrimonio del causante. Y por ltimo el Artculo 727
precepta: " El que no tiene cnyuge ni parientes de los indicados en los artculos 725 y 726, tiene la
libre disposicin de la totalidad de sus bienes", vale decir, no hay legitima que resguardar.
f) Determinacin de la legtima: Para la determinacin de la legtima se tienen en cuenta los siguientes
conceptos: masa hereditaria neta, liquida o partible y liberalidades otorgadas por el causante.

Masa hereditaria neta o relicta: El conjunto de bienes y obligaciones de las que el causante es
titular al momento de su fallecimiento, constituye lo que se denomina Masa Hereditaria Total, Acervo
Bruto, Comn o Ilquido. En otros trminos, la masa hereditaria est conformada por todos los bienes que
se hallaron en el patrimonio del causante en el momento en que se produjo el deceso; y abarca de
manera general a todos los bienes: muebles o inmuebles, corporales o incorporales, fungibles o no
fungibles, cualquiera sea su origen, de un valor apreciable en dinero, y sin distinguir si son parte de
disposiciones testamentarias o no([75]). Pero para la determinacin de la legitima no basta con determinar
el acervo bruto, sino que es imperioso, adems, establecer el contenido de la masa hereditaria neta,
tambin denominada acervo liquido o partible.
El acervo liquido o partible se obtiene tras deducir, de la masa hereditaria total, las obligaciones asumidas
por el causante. Por regla general, son deducibles todas las obligaciones que gravasen el patrimonio del
causante al momento de su fallecimiento y que hayan sido fehacientemente probadas. El simple

reconocimiento que hagan de ellas los herederos no es admisible por que se prestara a maniobras
dolosas para reducir la porcin disponible y de ese modo disminuir los legados o donaciones, al reconocer
deudas, que no han existido, a favor de terceros.
De acuerdo al Cdigo Civil Peruano, la herencia neta se obtendr una vez deducidas las cargas y deudas
de la herencia descritas en el titulo III de la Seccin Cuarta del Libro de Derecho de Sucesiones; entre
ellas, los gastos de funeral, los gastos de la ultima enfermedad y los gastos de administracin como
cargas y las deudas que por cualquier titulo haya adquirido el causante antes de su fallecimiento.

Liberalidades otorgadas por el causante: Determinada que sea la herencia neta o caudal
relicto, el siguiente paso consistir en comprobar la existencia de liberalidades, especialmente donaciones
y anticipos de legtima. De la sumatoria de ambos conceptos herencia neta y liberalidades , se obtiene
el denominado Acervo Imaginario. Dems esta decir que no se toman en cuenta las enajenaciones a titulo
oneroso, por que la legtima es una institucin destinada a defender la familia atacando las liberalidades
que la puedan afectar.
En base al acervo imaginario y el monto de la porcin disponible se determina la legtima de cada
heredero forzoso. Obviamente, en aquellos casos en que las obligaciones del causante sean mayores
que sus activos, la legtima de los herederos forzosos tendr que ser satisfecha con las liberalidades
otorgadas por el causante, para lo cual se tendr que recurrir a la colacin o reduccin, segn se ver
oportunamente.
g) Los herederos legitimarios y el periodo en el que hace efectivo su derecho a la legtima: Los
herederos legitimarios son los titulares de la porcin legtima y por serlo no pueden ser privados de dicha
porcin sin justa causa de desheredacin. En nuestro medio, son los herederos forzosos quienes asumen
la calidad de legitimarios.
El concepto de heredero forzoso no deriva de la obligacin del llamado de aceptar la herencia, sino de la
limitacin que tiene el causante para disponer de aquello que forzosamente le corresponde a
determinados herederos([76]).
De acuerdo a nuestra concepcin, la legtima es un derecho expectaticio e incierto, que tiene
como presupuesto para su materializacin la apertura de la sucesin, o lo que es lo mismo, el
fallecimiento del causante. En consecuencia, los herederos legitimarios tendrn que aguardar el deceso
del de cujus para exigir su derecho a la legtima e interponer, de ser el caso, las acciones correctivas
contra los actos que lesionen su derecho.
h) La legtima y la mejora: La mejora es un beneficio que el testador puede otorgar a sus
descendientes([77]), empleando para ello parte de la masa hereditaria existente al momento de la
elaboracin del testamento. De acuerdo al espritu de la legislacin civil peruana la mejora puede hacerse
dentro de la porcin de libre disposicin, sin afectar el porcentaje reservado a la legtima.
Las liberalidades que otorga el causante a sus potenciales herederos forzosos, por actos intervivos, son
denominados "anticipo de legtima", por tanto, no podrn imputarse como mejora.
Como puede observarse, la mejora es un beneficio que tiene su origen en la voluntad del causante,
mientras la legtima es una imposicin legal. La similitud entre ambas radica en que son estipuladas en
beneficio de los herederos forzosos y en funcin a la porcin de libre disposicin del causante.
II. La Donacin como Acto de Disposicin dentro del Marco Legal del Cdigo Civil Peruano de
1984:

Las liberalidades en general: Es ampliamente conocido que la donacin viene a ser una
subespecie de las liberalidades, ergo, resulta ineludible abarcar, auque sea someramente, las
caractersticas mas resaltantes de los actos de liberalidad.
El Diccionario Escriche: "al definir la liberalidad la hace comprensiva de cualquier ddiva o beneficio que
se hace a otro" y la Enciclopedia Jurdica Espaola al tratar el vocablo liberalidad, la define como: "ddiva
de bienes propios en beneficio de un semejante. El principio legal de liberalidad, concluye, estriba en que
el beneficio no sea perjudicial para que sea objeto del mismo"([78]).

Entendemos por liberalidad aquel acto por el cual una persona dispone de sus bienes, en uso, dominio o
cualquier otra forma, y aun de sus actividades, a favor de otro y sin retribucin alguna([79]). Existe aqu el
desprendimiento, el acto de generosidad, sin compensacin, pudiendo no mediar la transferencia de
dominio actual e irrevocable. En palabras de Albaladejo([80]) la liberalidad es "aquel acto por el cual una
persona, sin estar obligada a ello, proporciona a otra alguna ventaja o beneficio sin recibir nada a
cambio".
La liberalidad presupone, entonces, adems de la intencin del agente como factor subjetivo, la objetiva
ausencia de un deber jurdico por parte de quien la ejecuta. Ahora bien, el objeto de la liberalidad estar
representado por la ventaja patrimonial que recibe el beneficiario sin requerir nada a cambio ausencia
de contraprestacin([81]).

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos72/seguridad-juridica-anticipo-herencia/seguridad-juridicaanticipo-herencia2.shtml#ixzz3ZxvFbdr1

INTRODUCCIN
Una sucesin es la rama del derecho, que se le llama hereditario, sucesorio simplemente sucesiones la
cual se encarga de regular las consecuencias que se producen con la muerte; tambin se ve la
designacin de herederos, la transmisin del patrimonio y la manera en que sta puede hacerse.
Esto es porque los derechos y deberes de las personas no terminan con la muerte, slo por unas
excepciones como:
No se transmiten los derechos polticos.
Ni aquellos derivados del derecho de familia, como los que provienen del matrimonio, la patria potestad
la tutela, todos los patrimoniales son transmisibles por la herencia.
En Roma se podan transmitir los derechos, salvo los de usufructo, uso y habitacin y casi todos los
derechos personales y de crdito, con la excepcin de los que hubieran nacido de los contratos de
mandato, sociedad y locatio, conductio operarum, as como las obligaciones derivadas del delito.

CONCEPTOS GENERALES
SUCESIN

Sucesin deriva del latn succesio y significa "entrar una persona o cosa en lugar
de otra" otros autores dicen que el termino sucesin deriva de succesio "accin de
suceder". Es la transmisin de los bienes, derechos y obligaciones que constituye
la herencia, los cuales son heredados a los sucesores desde el momento de la
muerte de una persona.Para savigny sucesin es "el cambio subjetivo en una
relacin de derecho "en este concepto se comprende tanto a la sucesin mortis
causa como tambin a toda aquella en que una persona sustituye a otra en un
derecho.
SUCESIN EN LA PERSONA Y EN LOS BIENES

SUCESIN EN LA PERSONA

En la sucesin en la persona hay confusin de patrimonios del causante y del

sucesor, porque se basa en la teora patrimonio-personalidad, generando
la responsabilidad ultra vires hereditatis (el heredero sucesor debe pagar las
deudas del causante con su patrimonio) en el sucesor.
SUCESIN EN LOS BIENES
En la sucesin en los bienes no hay confusin de patrimonios, es decir el sucesor paga las deudas del
causante con los bienes dejados y hasta donde alcance, jams pagara con el sucesor no subentra por lo
tanto el continuador de la personalidad en la relacin jurdica del causante. Permanece ajeno a ella, una
vez liquidadas las cargas, recibe los bienes relictos (sobrantes).
ELEMENTOS DE LA SUCESIN
PERSONALES.Son los sucesores o herederos, que pueden ser llamados por ley (herederos forzosos) o aquellos que el
causante ha designado antes de su muerte, a estos herederos se llama causa-habientes, eje: hijos o
conviviente.
REALES.Es la herencia o patrimonio que se transmite del causante; la masa o conjunto de bienes objeto de la
sucesin (activo o pasivo).el heredero adquiere el patrimonio del causante tal cual est al momento del
fallecimiento de este ultimo.
FORMALES.Es el vnculo que une al causante y al sucesor a travs de la ley, contrato o testamento. Estn
constituidos por: Apertura de la sucesin, vocacin del sucesor y la capacidad de este para poder ser
declarado heredero.
NECESARIOS.Causante es la persona fallecida es importante porque sin ella no hay transmisin sucesoria.
CLASES DE SUCESIN:
POR LA FUENTE DE SU LLAMAMIENTO
Muy conocida es la clasificacin de la sucesin atendiendo a la fuente de llamamiento. Si se origina en la
ley recibe el nombre de sucesin legal; si proviene del testamento se la denomina sucesin testamentaria
y cuando procede del acuerdo de dos o ms voluntades se la llama sucesin contractual o contratos de
sucesin futura, de esta clasificacin provienen las clases de herederos: .Legales .Testamentarios
.Contractuales
SUCESIN LEGAL
Llamada tambin intestada. Transmisin de todos los derechos y obligaciones del causante a favor de
parientes, por el solo mandato de la ley sin que para ello medie la voluntad del difundo.
SUCESIN TESTAMENTARIA
Aquella en que la vocacin sucesoria es determinada por la voluntad del causante, manteniendo siempre
el respeto a la legtima

SUCESIN CONTRACTUAL
Acuerdo de voluntades por el cual una persona se obliga a transmitir a otra, a su fallecimiento, parte de su
patrimonio o la totalidad de este, si no tiene herederos forzosos.
MODOS DE SUCEDER
Reales o de atribucin troncal.Tiene en cuenta el parentesco como la raz familiar de los bienes. Ejemplo: Los de los Lpez vuelve a los
lopes y los de gamarra a los de gamarra. Personales o subjetivos.- Se ordenan nicamente segn la
proximidad del parentesco con el causante. Por Derecho Propio.- O por cabezas, cuando una persona
sucede a otra de manera inmediata y directa Por Representacin.- Los hijos y descendientes
representan al modo a recoger la herencia cuando stos han fallecido con anterioridad al causante, o han
renunciado o han sido excluidos de ella por estar incursos en alguna de las causales de indignidad o
desheredacin. Impedimento natural Impedimento Jurdico.
SUCESIN: A TITULO SINGULAR A TITULO UNIVERSAL

Los modos de adquirir a titulo universal son aquellos que permiten la adquisicin de
una universalidad jurdica o de una cuota de ellos.
Se encuentran en esta categora la tradicin de derecho, la sucesin por causa de
muerte y la prescripcin adquisitiva, siempre y cuando operen respecto del derecho
real de herencia. La ocupacin y la accesin NUNCA operan como modo de
adquirir a titulo universal. Los modos de adquirir a titulo singular son aquellos en
virtud del cual se adquiere un bien determinado. Tienen esta caracterstica singular
SIEMPRE la ocupacin y la accesin.
HERENCIA

La herencia es un derecho constitucional, regulado por el cdigo civil que

constituye el patrimonio que se transmite a causa de la muerte de una persona.
Est constituida por el conjunto de bienes derechos y obligaciones que esa persona
llamada (causante) tena al momento de su fallecimiento.Mientras la sucesin es
propiamente un acto jurdico, la herencia es un patrimonio.
SUCESORES

El artculo 3262 dice: las personas a las cuales se transmitan los derechos de otras
personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos a su propio nombre, se
llaman sucesores. Ellas tienen ese carcter, o por ley o por voluntad
del individuo en cuyos casos suceden.
HEREDEROS Y LEGATARIOS

Los beneficiarios de una sucesin son los herederos forzosos y pueden serlo los
legatarios. El cdigo civil seala que los herederos forzosos son los hijos y los
dems descendientes, los padres y los dems ascendientes, y el cnyuge.
Mientras que el legatario es aquella persona a quien por testamento se le deja un
legado es decir, uno o ms bienes o derechos determinados. Ahora bien, la persona
que tiene hijos (u otros descendientes) o cnyuge puede disponer libremente hasta
de un tercio de su patrimonio a favor de terceros (legatarios). Si solo tiene padres (u
otros ascendientes), puede disponer libremente de la mitad de su patrimonio a favor
de terceros. Si no hay padres (o ascendientes), ni hijos (o descendientes) ni
cnyuge, pueden disponer a favor de terceros de la integridad de su patrimonio.
ACREEDORES HEREDITARIOS O TESTAMENTARIOS

Segn el artculo 1378, pueden votar por la separacin de patrimonios para que no
se confundan los bienes del difunto con los de los herederos, con el objeto de
hacerse pago con preferencia a los acreedores de los herederos.
* Sujeto activo.- pueden solicitarlo los acreedores hereditarios o
testamentarios.Acreedores hereditarios son aquellos que lo eran en vida del
causante; y testamentarios, aquellos cuyo crdito arranca del testamento.
* Sujeto pasivo.- el legitimado pasivo es el heredero.
LA COMUNIDAD HEREDITARIO

Es la situacin de cotitularidad hereditaria que se crea con la posibilidad de una

delacin (denuncia annima) conjunta y simultanea a varios herederos que aceptan
la herencia diferida a su favor.
En virtud de esta comunidad y puesto que el llamamiento a la herencia tiene
carcter universal, el derecho sobre los bienes que la constituyen pertenece al
conjunto de los coherederos designados. Luego la comunidad hereditaria es una
peculiar situacin jurdica en que se encuentran los herederos frente al acervo
hereditario.
DONATARIOS

Ninguno de los cnyuges puede renunciar a una herencia o legado o dejar de

aceptar una donacin sin el consentimiento del otro.
Por la donacin el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario
la propiedad de un bien, nadie puede dar por va de donacin, ms de lo que
puede disponer por testamento .caduca la donacin si el donatario ocasiona
intencionalmente la muerte del causante.
APERTURA DE LA SUCESIN
CONCEPTO

La apertura de la sucesin se produce por:

-- Muerte del causante. -- Declaracin de muerte presunta.
MOMENTO DE LA APERTURA
As el artculo 3282 dice que "la sucesin o el derecho hereditario se abren tanto en las sucesiones
legitimas como en las testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesin o por la presuncin de
muerte en los casos prescriptos por la ley". Por la nota del art.3282 tanto la muerte como la apertura y la
transmisin de la herencia se producen en el mismo instante. No hay entre ellas el menor intervalo
de tiempo; son indivisibles. El fallecimiento de una persona es fundamental, porque constituye el evento
principal de esta etapa; la muerte puede ser: a) Real.- por causas naturales (enfermedad o accidentes) b)
Acto Declarativo Judicial.- muerte presunta.El certificado de defuncin es emitido por un oficial
de registro civil y constituye la prueba del fallecimiento del causante. La sucesin se abre en la hora, da,
mes, ao de la muerte, lo que permite esclarecer quienes sern las personas llamadas causahabientes .el
art.1000 del cdigo civil, establece que la sucesin de una persona se abre con la muerte real o presunta.
EFECTOS DE LA APERTURA.1) El heredero es propietario de la herencia desde la muerte del causante, aun cuando fuese incapaz o
ignorase que se ha deferido la herencia. 2) El heredero que sobrevive slo un instante al difunto,
transmite la herencia a sus propios herederos, que gozan como l la facultad de aceptarla o
repudiarla. 3) Si hay pluralidad de herederos, desde el mismo instante de la muerte se forma la masa
hereditaria o acervo sucesorio, que implica un estado de indivisin hereditaria, y cada una de ellos tiene,
en cuanto a la propiedad y posesin, los mismos derechos que el causante. Estos derechos cesan con la
particin. 4) Los herederos responden las demandas interpuestas contra el causante, siempre y cuando
se hubiese dado la posesin judicial de la herencia, ya que, en caso contrario, por el art. 3414 se dispone
que Mientras no est dada la posesin judicial de la herencia, los herederos que deben pedirla no
pueden ejercer ninguna de lasacciones que dependen de la sucesin, ni demandar a los deudores, ni a
los detentadores de los bienes hereditarios. No pueden ser demandados por los acreedores hereditarios u
otros interesados en las sucesin.
CONMORENCIA

Si dos o ms personas hubiesen fallecido en un desastre comn o en cualquier otra

circunstancia, de modo que no se pueda saber cul de ellas falleci primero, se
presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar
transmisin alguna de derechos entre ellas, art. (109).
LUGAR DE APERTURA DE LA SUCESIN

El juez competente para conocer los juicios sucesorios del lugar del ltimo domicilio
el autor de la herencia,
constituyendo el lugar de apertura de la sucesin sin tomar en cuenta
la nacionalidad de los derechos, en caso de que el causante fallezca en el
extranjero, se tendra como su domicilio el ultimo domicilio que el causante tenia
dentro de la republica.
TRANSMISIN SUCESORIA

Desde el momento de la muerte de una persona los bienes, derechos obligaciones

que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores.
Responsabilidad "intra vires hereditatis".- El heredero responde de las deudas y cargas de la herencia
solo hasta donde los bienes de esta. Incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo cuando
exista inventario final. Responsabilidad "ultra vires hereditatis".- Pierde el beneficio otorgado en el

articulo 661 el heredero que: .Oculta dolosamente bienes hereditarios .Simula deudas o dispone de los
dejados por el causante, en perjuicio de los derechos de los acreedores de la sucesin.
VOCACIN HEREDITARIA.La herencia se atribuye a quienes son llamados a la adquisicin, el llamado puede provenir de la ley
(sucesin legtima) o por el testamento del causante (sucesin testamentaria), lo que los coloca en la
condicin de aceptarla o renunciarla , ya que la calidad de heredero no se impone y es potestativo
renunciar o aceptar esa calidad , si el heredero renuncia se considera que nuca hubo heredero y si es
aceptada queda fija la propiedad en la persona del aceptante desde el da de la apertura de la sucesin.
Las condiciones de eficacia de la vocacin hereditaria se refieren a los requisitos impuestos por la ley
para que el llamamiento no est en contradiccin con una norma legal imperativa que prohba el llamado.
Que la vocacin no est sujeta a una resolucin por disposicin de la ley o del causante, lo que somete la
eficacia a una condicin resolutiva por voluntad del causante.La vocacin puede ser:
* Directa:
Cuando supone el llamamiento actual y con delacin al primer grado del sucesor.
* Indirecta:
Supone un llamamiento virtual y que se concretar con la delacin as que no hayan podido heredar los
sucesores de primer o preferente grado. Se da cuando el primer llamado no ha podido o no ha querido
heredar, de tal modo que le sucede otro, la figura es conocida con el nombre de sustitucin hereditaria o
testamentaria. Es una clusula de previsin. Adems de dicha figura, la vocacin indirecta tambin se
consigue por el derecho de representacin, se regula en las normas de sucesin intestada,
art. 924: "llamase derecho de representacin el que tienen los parientes de una persona para sucederle
en todos los derechos que tendra si viviera o hubiera podido heredar". Supone, por tanto, una excepcin
a la forma de suceder intestada, en el sentido de que el pariente ms prximo en grado excluye al ms
remoto.
* Solidaria:
Como ya se ha expuesto, la vocacin solidaria se da cuando se hace un llamamiento conjunto a una
pluralidad de sucesores del mismo grado, en forma tal que todos resultan llamados potencialmente al todo
la falta de alguno/s de los designados provoca la expansin de la participacin de los restantes en el as
hereditario o en la parte de ste que haba sido objeto del llamamiento conjunto. A dicho efecto se le
denomina acrecimiento o derecho de acrecer
DELACIN DE LA HERENCIA
De acuerdo con el art.1006, por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia, pasar a los
suyos el mismo derecho que l tena. El derecho que corresponde a un llamado al que se ha hecho el
ofrecimiento y puede aceptar (o repudiar), pero an no lo ha hecho, no es un derecho sobre la herencia
adquirida (la adquisicin presupone precisamente la aceptacin), sino el derecho a adquirirla . ste se
encuentra en el patrimonio del heredero, que, en consecuencia, tiene el derecho de transmitirlo. Si el
heredero/s lo ejercita, adquiere la herencia a que estaba llamado el causante.

EXISTENCIA
La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto, es separarse completamente de su madre.
La ley protege la vida del que esta por nacer. El juez por consecuencia, tomara, a peticin de cualquiera
persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del
no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra.
Los derechos que se deferiran a la criatura que esta en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese,
estarn suspensos hasta que el nacimiento se efectu .y si el nacimiento constituye un principio de
existencia, entrara el recin nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en
que se defirieron.

ACCIN PETITORIA DE HERENCIA

Esta normada en el artculo 664, que de acuerdo a la redaccin modificada por el vigente Cdigo Procesal
Civil, prescribe que el derecho de peticin de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes
que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en todo o en parte a titulo sucesorio,
para excluirlo o para concurrir con l.
Agrega que dicha pretensin puede acumularse la de declarar heredero al peticionante si, habindose
pronunciado declaracin judicial de herederos, considera que con ella se han preterido sus derechos; as
como la imprescriptibilidad de la accin y su tramitacin como proceso de conocimiento.
Es aquella accin que el heredero dirige contra otro heredero para concurrir con l, en este supuesto, el
demandado podra tratarse de un coheredero; o para excluirlo, si tuviese mejor derecho, aqu se tratara
de un heredero aparente.
La accin petitoria es una accin que se dirige contra los herederos aunque haya una resolucin judicial
de declaratoria de herederos que no comprenda al peticionante, y est referida a todo el patrimonio
hereditario. Por lo tanto, tanto el demandante como el demandado deben ser herederos.
Para que la accin de peticin de herencia pueda tener como fin la exclusin del heredero poseedor de
los bienes de la herencia, el peticionante debe tener mejor ttulo para heredar que el demandado.
Entonces, en este caso no habra una situacin de copropiedad ya que las partes no seran coherederos,
sino mas bien el demandante sera el verdadero sucesor, y el demandado el sucesor aparente.
Por otro lado cabe resaltar que a la accin de peticin de herencia es aplicable tambin lo dispuesto por el
artculo 666 del Cdigo Civil, referida a la enajenacin de un bien hereditario, que expresa: "El poseedor
de buena fe que hubiere enajenado un bien hereditario est obligado a restituir su precio al heredero y si
se le adeudara, se transmitir a este ltimo el derecho de cobrarlo.
En todos los casos, el poseedor de mala fe est obligado a resarcir al heredero el valor del bien y de sus
frutos y a indemnizarle el perjuicio que le hubiere ocasionado".
Naturaleza jurdica
Esencialmente es una accin real basada en los derechos de propiedad y posesin de bienes, los cuales
constituyen su objeto. Es inherente a la condicin de heredero y se tramita como proceso de
conocimiento, siendo imprescriptible
Caractersticas de la accin petitoria
Existe una peticin de herencia, a diferencia de la accin reivindicatoria que es res singula, la petitoria se
refiere a todos los bienes de la herencia. Por ello, es una accin sui generis que no encaja propiamente
dentro del concepto estricto de la accin real, dado que no tiene como sustrato un bien corporal
determinado. Es una accin universal que persigue el reconocimiento de la condicin de heredero y, como
consecuencia de ello, reivindicar los derechos hereditarios.
Corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, contra quien los
posea en todo o en parte a ttulo sucesorio, esta ltima expresin difiere de la del texto original del Cdigo
Civil, que se refera al ttulo de heredero. La actual es mas propia pues incluye a los legatarios, pudiendo
darse el caso, como se ha sealado, de una persona que disponga de sus bienes en legados, afectando a
sus herederos forzosos. Ambas partes deben ser sucesores del causante: demandante y demandado.
Esta es la nota distintiva fundamental con la accin reivindicatoria.
Puede haber exclusin o concurrencia, en este caso como se trata de los dos supuestos:
Que el actor concurra con el reo en la herencia, por tener igual derecho a suceder, o porque la ley
determina su participacin conjunta. En este caso, es de aplicacin lo dispuesto en el articulom844, que
determina que si hay varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia, en
proporcin a la cuota que tenga derecho a heredar. Por lo tanto, tienen la condicin de copropietarios, y
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 985, ninguno de ellos ni sus sucesores pueden adquirir los

bienes comunes, siendo imprescriptible la accin de participacin. A este respecto, hay

una innovacin importante en el actual Cdigo, pues el derogado estableca una excepcin en su artculo
874, sealando que los herederos del condominio (copropietario) podan adquirir por prescripcin los
bienes comunes cuando los posean por un plazo de veinte aos desde la muerte del causante.
Que el demandante tenga mejor derecho para heredar que el demandado, excluyndolo. En este caso, el
primero es el heredero verdadero y el segundo el sucesor aparente. No son, coherederos y, por ende,
tampoco copropietarios.
Acumulacin de acciones, la nueva redaccin del artculo 664 menciona expresamente algo que estaba
implcito: la facultad del accionante de demandar acumulativamente que se declare heredero, en caso que
medie una declaracin de herederos que no lo incluya. Inclusive para que proceda la peticin de herencia,
el actor debe necesariamente solicitar, que se le declare heredero; pues es solamente si procede esta
segunda peticin que podr declararse fundada la primera.
Esta accin es imprescriptible, este enunciado es innecesario, en el primer supuesto, al ser los herederos
copropietarios, no pueden adquirir por prescripcin los bienes comunes,
siendo la accin de participacin imprescriptible. En el segundo supuesto, si bien no tienen esta
condicin, el heredero verdadero esta reivindicando la herencia de su propiedad frente al heredero
aparente, y la accin reivindicatoria es imprescriptible, por disposicin del artculo 927.
Se le aplica lo sealado en el artculo 666, se analiza al tratar la accin reivindicatoria, y que a la letra
dice: "El poseedor de buena fe que hubiese enajenado un bien hereditario est obligado a restituir su
precio al heredero y si se le adeudara, se transmitir a este ultimo el derecho de cobrarlo. En todos los
casos, el poseedor de mala fe est obligado a resarcir al heredero el valor del bien y de sus frutos y a
indemnizarle el perjuicio que le hubiere ocasionado".

ACCIN REIVINDICATORIA DE HERENCIA

Es aquella accin que ejercita el heredero contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes
hereditarios por efecto de contratos a ttulo particular oneroso celebrados por el heredero aparente que
entr en posesin de ellos.
Est referida a la accin reivindicatoria de bienes hereditarios, que es tratada en el artculo 665 del
Cdigo, que seala: " La accin reivindicatoria procede contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los
bienes hereditarios por efecto de contratos a ttulo oneroso celebrados por el heredero aparente que entr
en posesin de ellos. Si se trata de bienes registrados, la buena fe del adquirente se presume si, antes de
la celebracin del contrato, hubiera estado debidamente inscrito, en el registro respectivo, el ttulo que
amparaba al heredero aparente y la transmisin de dominio a su favor, y no hubiera anotada demanda ni
medida precautoria que afecte los derechos inscritos.
En los dems casos, el heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar el bien heredado contra quien
lo posea a ttulo gratuito o sin ttulo".
La accin de reivindicacin de herencia puede referirse a todo el patrimonio dejado por el causante, o slo
a una cuota del mismo. en la accin reivindicatoria el actor alega y deber probar su derecho de
propiedad y que, por tanto, le corresponde la posesin del bien materia de la reivindicacin; posesin que
la tiene indebidamente el demandado, partiendo de lo dispuesto en el artculo 880 del Cdigo Civil que
seala que a todo propietario le corresponde poseer.
Esta accin reivindicatoria se refiere a los terceros adquirentes del sucesor aparente o del coheredero o
de un tercero. En este caso se norma el supuesto del adquirente de mala fe y a ttulo oneroso y, el del
adquirente a ttulo gratuito, con buena o mala fe. El caso del adquiriente de buena fe, no se encuentra
normado, ya que no procede contra l la accin, que en realidad debera dirigirse contra el vendedor.
Entonces vemos que lo dispuesto por el artculo 665 concuerda con lo expresado en el artculo 666 y
observamos los siguientes presupuestos:
El adquiriente a ttulo oneroso de mala fe queda obligado a entregar al heredero verdadero el bien y los
frutos percibidos, as como a indemnizarlo.

El adquiriente a ttulo gratuito de buena fe queda obligado slo a restituir el bien.

El adquiriente a ttulo gratuito de mala fe queda obligado a la restitucin del bien, a la devolucin de los
frutos percibidos y a pagar una indemnizacin.
El adquiriente a ttulo oneroso de buena fe mantiene sus derechos, quedando obligado slo a pagar el
saldo del precio, si hubiere, al heredero verdadero.
El articulo 665 agrega que, si se trata de bienes registrados, la buena fe del adquiriente se presume si
antes de la celebracin del contrato hubiera estado debidamente inscrito, en el registro respectivo,
el titulo que amparaba al heredero aparente y la transmisin de dominio en su favor, y no hubiera anotada
demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos. Estas condiciones a favor de la
presuncin de buena fe no significan que de no presentarse se establezcan la existencia de mala fe. No
solo en ese3 caso se presume la buena fe. Esta es una presuncin general que opera siempre, salvo
prueba en contrario, o cuando el bien se encuentra inscrito a nombre de otra persona, tal como lo dispone
el artculo 914. Mientras la buena fe se presume, la mala fe debe probarse. En todo caso, debi legislarse
cuando, excepcionalmente en la situacin planteada, no puede presumirse la buena fe, conforme a la
regla citada establecida en el Libro de los Derechos Reales. El enunciado de la segunda parte del artculo
666, que dice que en todos los caso el poseedor de mala fe est obligado a resarcir al heredero el valor
del bien y de sus frutos y a indemnizarle el perjuicio que le hubiere ocasionado, redunda lo expresado en
el articulo 910 y el articulo 1969, siendo, por lo tanto, superfluo.
Corrientes que ayudaron a la sistematizacin de la accin petitoria y reivindicatoria en nuestro
ordenamiento civil.
Existen dos corrientes en relacin a la forma como debe estar legislada la accin para recuperar bienes
hereditarios, dichas corrientes son:
a. La Teora de la Unidad
Consiste en que genricamente existe una accin de reivindicacin sucesoria, por la cual el heredero pide
lo que le corresponde. sta es la tesis que fue recogida por nuestro Cdigo Civil anterior, ya derogado.
b. La Teora de la Dualidad
Teora reconocida por la doctrina nacional y los tratadistas modernos, que fue adoptada por los
legisladores de 1984 para la elaboracin de nuestro actual Cdigo Civil.
Esta teora se refiere a la recuperacin del patrimonio hereditario, en razn al vnculo, conexin con la
sucesin que tienen los sujetos que participan en la accin petitoria y el carcter ajeno a la misma por
parte de una de las partes que participa en el proceso de accin reivindicatoria.
Se podra decir que se tratan de dos acciones distintas pero con afinidades en ciertos aspectos.

SUCESION TESTAMENTARIA
EL TESTAMENTO
En el testamento si dispone a quin debe pasar su patrimonio, ste pasa al tercero a quien el causante
design como sucesor, al que instituy por testamento, a diferencia de caso en que no hay testamento en
que inevitablemente la mayor parte de la herencia pasa a los herederos forzosos y slo la parte de libre
disposicin puede ser deferida a la persona designada por el testador.
La ley defiende pues, la parte que pasa a los herederos forzosos., el causante tiene libre disposicin
sobre el total de los bienes, lo que indica que el Cdigo concilia el principio de la libre disposicin con el
de la herencia deferida por ley, la herencia de libre disposicin limitada en la primera hiptesis con la
disposicin total en la segunda, que se defiere nicamente por actos de voluntad, sucesin testamentaria,
que es lo que vamos a estudiar.

No hay otras formas de deferir la herencia sino por ley o por testamento; no se le puede deferir por otro
acto jurdico como el contrato por ejemplo,
porque el Cdigo excluye esta posibilidad en el artculo 1338 cuando dice:
"Se prohbe todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha fallecido o
cuyo fallecimiento se ignora" [Art. 1405 del C.C. de 1984].
El Cdigo peruano como todos los Cdigos modernos dijimos, concilia los dos principios: el de la sucesin
legal y el de la libre disposicin.
Ahora bien, por un acto de la voluntad del testador, en nuestros das, se puede deferir la herencia a un
tercero. Anteriormente en el Derecho Romano slo exista la herencia legal, basada en relaciones
familiares, pues los vnculos de sangre creaban la herencia y no se consenta que el causante la diera a
otro que no estuviera relacionado por vnculos de sangre. Pero ms tarde se establece el principio de que
deba respetarse la voluntad del causante y permitir que dispusiera libremente de sus bienes. Ya desde
las Siete Partidas se consideraban ambos principios, que son los consolidados tambin, en el Cdigo Civil
peruano.
FORMALIDADES DEL TESTAMENTO POR ESCRITURA PBLICA
Las formalidades esenciales del testamento otorgado en escritura publica son:
1.- Que esten reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos
habiles.
2.- Que el testador exprese por si mismo su voluntad, dictando su testamento al notario o dandole
personalmente por escrito las disposiciones que debe contener.
3.- Que el notario escriba el testamento de su puo y letra, en su registro de escrituras pblicas.
4.- Que cada una de las paginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el notario.
5.- Que el testamento sea leido clara y distintamente por el notario, el testador o el testigo testamentario
que este elija.
6.- Que durante la lectura, al fin de cada clausula, se verifique, viendo y oyendo al testador, si lo contenido
en ella es la expresion de su voluntad.
7.- Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura, pueda hacer el testador, y
salve cualquier error en que se hubiera incurrido.
8.- Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto.
TESTAMENTO CERRADO
Es el que el testador presenta al escribano en pliego cerrado, en presencia de testigos, manifestando que
ste contiene su testamento, redactndose en su cubierta un acta que hace constar esa expresin.
Constituye un instrumento pblico. Es tambin llamado mstico, es tambin secreto ya que la voluntad del
testador se encierra bajo la cubierta que ha de abrirse a su muerte. En cuanto a la capacidad para otorgar
el testamento cerrado, existen ciertas limitaciones. Es necesario que el testador sepa leer y que tenga la
plena seguridad de que el contenido del pliego constituye su genuina voluntad.
El sordo puede otorgar testamento cerrado. El ciego, siempre y cuando lea y se redacte en escritura
Braile. En cuanto a los mudos, el art. 3668 dispone: "El que sepa escribir aunque no pueda hablar, puede
otorgar testamento cerrado".
En este supuesto, su incapacidad la reemplaza con la aptitud de escribir, debiendo redactar el testamento
de puo y letra como lo establece el precepto mentado.

El testamento cerrado puede quedar en poder del escribano o del testador, ya que no se establece en
ninguna norma. En el caso de que el testador dejase en depsito o custodia el testamento en poder del
escribano, ste est obligado cuando muera el testador, a ponerlo en noticias de
las personas interesadas, siendo responsable de los daos y perjuicios que su omisin les ocasione (art.
3671).
El testamento se entrega ya cerrado al escribano en presencia de testigos, por lo que el acta no da fe
acerca del contenido del sobre o pliego, sino slo de las declaraciones del testador que afirma que dicho
sobre o pliego contiene su testamento. Una vez abierto deber ser protocolizado para adquirir el carcter
de instrumento pblico
PERSONAS IMPEDIDAS DE SER TESTIGOS TESTAMENTARIOS
1.- Los que son incapaces de otorgar testamento.
2.- Los sordos, los ciegos y los mudos.
3.- Los analfabetos.
4.- Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos y sus conyuges, ascendientes,
descendientes y hermanos.
5.- Los que tienen con el testador los vinculos de relacion familiar indicados en el inciso anterior.
6.- Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su credito sino con la declaracion
testamentaria.
7.- El conyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, y los dependientes del notario o de otros notarios.
8.- Los conyuges en un mismo testamento.
TESTAMENTO OLGRAFO
Art. 3639: "el testamento olgrafo para ser vlido en cuanto a sus formas, debe ser escrito todo entero,
fechado y firmado por la mano misma del testador.
La falta de alguna de estas formalidades lo anula en todo su sentido".Constituye la forma ms simple de
testar, ya que el otorgante puede redactarlo en el momento ms conveniente, y sus previsiones
permanecen en secreto. Puede ser redactado en cualquier idioma. De acuerdo a los artculos 3639 y
3640, no debe haber intervencin de extraos en el acto.El testamento olgrafo debe ser un acto
separado de otros escritos y en que el testador acostumbra escribir por expresas que sean con respecto a
la disposicin de los bienes, no pueden formar un testamento olgrafo (art. 3648).
TESTAMENTO MILITAR
En el derecho romano, los milites gozaban de un fuero particular que les permita testar bajo
determinadas formas. En el derecho moderno, el testamento militar no conserva ese carcter, y slo se
autoriza esa forma testamentaria en caso de guerra (art. 3672).Se requiere que el militar integre una
expedicin militar, o en una plaza sitiada, o en un cuartel o guarnicin fuera del territorio de la Repblica, y
asimismo, los voluntarios, rehenes o prisioneros, los cirujanos militares, el cuerpo de intendencia, los
capellanes,
los vivanderos, los hombres de cienciaagregados a la expedicin, y los dems individuos que van
acompaando o sirviendo a dichas personas, podrn testar ante un oficial que tenga a lo menos el grado
de capitn, o ante un intendente del ejrcito, o ante el auditor general y dos testigos.
Si el testador estuviese enfermo o herido, podr testar ante el capelln o mdico o cirujano que lo asista,
y, hallndose en un destacamento, ante el oficial del que depende, aunque sea de grado inferior al de

capitn. El testamento debe designar lugar y fecha en que se hace. Contempla las hostilidades con el
extranjero y guerra civil.
El testamento militar otorgado en cualquiera de las circunstancias que autorizan a testar de esta forma,
caduca de pleno derecho si el testador sobrevive despus de los noventa das siguientes a aquel en que
hubiesen cesado, a su respecto, las circunstancias del art. 3672. En caso contrario, el testamento valdr
como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria.
Los prisioneros que se encuentren en poder del enemigo tienen el mismo derecho, conforme a las
Convenciones Internacionales.
TESTAMENTO MARTIMO
Es el que se permite otorgar a bordo de un barco, sea de guerra o mercante bajo la bandera Argentina,
navegue por mar o fluvialmente, y sin que el embarcado deba pertenecer a su dotacin. Debe otorgarse
durante la navegacin, ya que no se reputar hecho en el mar, si en la poca que se otorg se hallaba el
buque en puerto en donde hubiese cnsul de la Repblica (art. 3685).
En buque de guerra actuar como autorizante el comandante, en buque mercante, se har ante el
capitn, su segundo o el piloto. Requiere la presencia de tres testigos. El testamento ser custodiado
entre los papeles ms importantes del buque, y se har mencin de l en el diario de navegacin (art.
3680).
El art. 3681 dispone: "Si el buque, antes de volver a la Repblica, arribare a un puerto extranjero en que
haya un agente diplomtico o un cnsul argentino, el comandante entregar a este agente un ejemplar del
testamento, y el agente lo remitir al Ministerio de Marina, para los efectos que se ha dispuesto respecto
al testamento militar. Si el buque volviese a la Repblica, lo entregar al capitn del puerto, para que lo
remita a iguales efectos al Ministerio de Marina.".
Tendr validez slo cuando el testador hubiese fallecido antes de desembarcar o dentro de los noventa
das siguientes al desembarco, el cual no se considerar el bajar a tierra por corto tiempopara
reembarcarse en el mismo buque.
FORMALIDADES DEL TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO
Los peruanos que residen o se hallen en el extranjero pueden otorgar testamento ante el agente consular
del Per, por escritura pblica o cerrado, segn lo dispuesto en los artculos 696 a 703 respectivamente.
En estos casos aquel cumplir la funcin de notario pblico.Puede tambin otorgar testamento olgrafo,
que ser valido en el Per, aunque la ley del respectivo pas no admite esta clase de testamento.

EL DERECHO DE HABITACIN PARA EL CNYUGE

En nuestra legislacin nacional, se advierte desde sus inicios que no se consideraba al cnyuge
suprstite como un heredero, haciendo inclusive una discriminacin entre el viudo y la viuda. Por ejemplo
en el Cdigo Civil de 1852 se haca distincin entre la viuda y el viudo. El cnyuge suprstite fue
considerado como un heredero legal, que era llamado a la sucesin slo despus de los hermanos del
causante, tena en ciertos casos el derecho a la cuarta conyugal, pero estaba severamente condicionada,
slo reciba la cuarta parte de la herencia si no tena como subsistir. Era un derecho condicionado, por
ejemplo el artculo 918 de dicho cuerpo legal estableca que "La viuda que carece de los necesario para
subsistir, heredar la cuarta parte de los bienes del marido que ha muerto con testamento o sin l. El
viudo tiene el mismo derecho a la cuarta parte de los bienes de su mujer, cuando, a mas de carecer de lo
necesario para vivir, queda invlido o habitualmente enfermo, o en una edad mayor de sesenta aos"
En el Cdigo Civil de 1936, aqu el cnyuge sobreviviente fue considerado como un heredero legitimario;
sin embargo presentaba un grave problema: confunda injustificablemente los derechos de legtima con
los derechos de gananciales haciendo depender el uno del otro para su obtencin, no correspondiendo de
esta manera a una verdadera asignacin hereditaria forzosa que debe ser autnoma e intangible,
perjudicando de sta manera al cnyuge suprstite. En este cdigo el cnyuge sobreviviente era

considerado un heredero de cuarto orden, despus de los ascendientes y hermanos del cnyuge
premuerto (artculo 760).
El actual cdigo de 1984 tratando de superar los problemas advertidos en los cdigos anteriores, legisl
en lo referente a la legtima y a la sociedad de gananciales,
estableciendo especficamente que son dos derechos independientes (Art. 730). Asimismo el artculo 822
de nuestro Cdigo Civil precisa que el cnyuge suprstite que concurre con hijos o con otros
descendientes del causante, hereda una parte igual a la de un hijo, artculo que para nosotros no
representa controversia alguna.
Sin embargo siguiendo con la tendencia, del derecho comparado, de fortalecer cada vez ms los
derechos hereditarios del cnyuge superviviente,
nuestro actual cdigo otorga al viudo un derecho opcional y especial, el derecho de habitacin vitalicio y
gratuito sobre la casa en que existi el hogar conyugal, es decir donde vivi el matrimonio, previstos en
los artculos 731 y 732; este derecho de habitacin no tena antecedente alguno en nuestra legislacin,
pero si con antecedentes en el Cdigo Civil argentino (por primera vez en 1974) y en el Cdigo Civil
italiano (por primera vez en 1975).

Sin embargo consideramos que en el actual Cdigo Civil existe un gran problema en lo que se refiere al
derecho de habitacin del cnyuge suprstite. Del artculo 731 se observa que el objetivo no es otorgar el
derecho de habitacin (sobre la casa habitacin que fue el hogar de los cnyuges) sino, y esto es exacto,
es adjudicar a favor del cnyuge dicha casa-habitacin pero a cambio de sus derechos que le
corresponden por legtima y por gananciales. Del artculo se observa que el viudo podr ejercer su
derecho de habitacin nicamente cuando el monto de sus derechos por legtima y gananciales sean
menores al valor de la casa-habitacin. Dicho derecho recae sobre la diferencia que existe entre dichos
derechos (legtimos y gananciales) y la casa habitacin. Lo que quiere decir que si el cnyuge
sobreviviente desea continuar viviendo en la casa habitacin (que fue el hogar conyugal donde comparti
muchos aos con el premuerto y que posiblemente compr o construy)
tendr que invertir necesariamente todo lo que le corresponde por legtima y todo lo que le corresponde
por gananciales y con esto comprar dicho inmueble. Resulta evidente que al haber agotado el cnyuge
sobreviviente toda su legtima, deber ser excluida de la reparticin de los dems bienes dejados por el
causante, como as lo precisa el ltimo prrafo del controvertido artculo 731.
Se advierte muy claramente que el objetivo, la finalidad y la ratio legis del artculo 731 no es el de otorgar
un derecho de habitacin al cnyuge suprstite sino el de transferir en propiedad la casa-habitacin a
cambio de todos sus derechos de legtima ms sus derechos por gananciales. Quiere decir que el viudo
ser propietario de la casa hasta donde alcancen sus derechos por concepto de legitima y gananciales, y
sobre la diferencia, aparentemente, sern nudos propietarios los dems herederos. Este objetivo de la
norma dista mucho y es diferente de la finalidad que encontramos en el cdigo civil italiano y en el
argentino (los mismos que sirvieron de inspiracin al ponente) en cuanto el derecho de habitacin por que
en stas legislaciones el objetivo si es otorgar un derecho de habitacin (y no el de transferir la propiedad)
al cnyuge suprstite.

INSTITUCION Y SUSTITUCION DE HEREDEROS Y LEGATARIOS

La institucin de henderos es el nombramiento que hace el testador para designar a sus herederos o
legatarios. Para cual se exige dos requisitos, que recaiga en persona cierta y hecha nicamente por
testamento de forma clara y precisa, en el caso que no revista en estos requisitos ser declarada nula.

A diferencia de herederos forzosos se har en forma simple y absoluta, donde el testador no puede poner
condiciones ni modalidades, es mas no se requiere de la exposicin de mximos motivos ya que su
asignacin es por mandato legal y no a la voluntad del testador .En caso que el causante no tenga
herederos forzosos tiene la eleccin de instituir uno o mas herederos voluntarios, sealando la parte de
la herencia que asigna a cada uno de no ser as sucedern en partes iguales.
La institucin de legatarios.- debe ser hecha solo en testamento, recae en persona cierta y a titulo
particular, se limita a determinados bienes o a una parte de ellos, el derecho de los legatarios es con
cargo a la cuota de libre disposicin.
Es decir podr recaer sobre la tercera parte o la mitad de la herencia segn sea el caso depender de la
existencia de sus herederos forzosos
Designacin de herederos ha recado en personas jurdicas o sobre el concebido a condicin que nazca
vivo.
Herederos legales.- Es el caso que el testador carezca de herederos forzosos y herederos voluntarios y
dispone en legado de solo parte de sus bienes, siendo una sucesin mixta parte testada y parte intestada.
Los herederos forzosos son aquellos herederos legales que la ley ampara con derecho a legitima
mientras que los herederos voluntarios son los que suceden por institucin expresa del testador y puede
estar sujeto a condiciones y cargos no contrarios a la ley y a las buenas costumbres.
Sustitucin de herederos y legatarios.-Es la facultad que tiene el testador de nombrar a una persona para
que reciba lo que deja a un heredero voluntario o legatario sustituto para evitar que el instituto muera
antes del testador o que renuncie. A la herencia o legado o que los pierda pro indignidad.
Quedan sujetos a las mismas condiciones y cargos Pero a diferencia de los voluntarios los legatarios
sustitutos estn sujetos a condiciones o amenos que el testador disponga lo contrario.

DESHEREDACIN
La desheredacin consiste en excluir de la herencia a un heredero forzoso, hecha en el testamento por el
causante, en virtud de haber incurrido aquel en alguna causal taxativamente enunciada en la ley. Sus
requisitos son:
Las nicas causales aptas para desheredar son las que indica ley; otras causales -por mas graves que
sean- no permiten desheredar (ver el art. 3744).
El fundamento de la deheredacin mantener la organizacin de la familia. La desheredacin recae slo
sobre herederos forzosos (ascendientes y descendientes). No opera de pleno derecho, por lo cual es
indispensable probar en juicio la existencia de la causal por la que se deshereda, para que el juez dicte
sentencia de desheredacin. Mientras no exista dicha sentencia, seguir siendo heredero y sern vlidos
los acto que lleve a cabo, pero si luego se dicta sentencia desheredndolo deber devolver los bienes.
Las causas o motivos por el cual un ascendiente puede desheredar a un descendiente son los siguientes
(conforme al art. 3647):
1) El padre puede desheredar a su hijo, cuando ste pone las manos sobre su ascendiente. Talel caso de
la persona que le pega a su pagre o a sus abuelos.
2) Cuando existi tentativa de homicidio.
La tentativa debe haber sido dolosa; se incluye al cmplice y al instigador. El perdn otorgado al ofendido
en sede penal no justifica la liberacin de desheredacin.
3) Acusacin de delito que pueda infligir al causante una pena de reclusin o prisin mayor de 5 aos. La
causal se refiere al caso de que el descendiente acuse al ascendiente por un delito que lleve 5 aos de
prisin o ms, o de trabajos forzados. Se requiere acusacin, no bastando una simple denuncia.

El Cdigo establece que pueden ser desheredados los herederos forzosos (art. 3744). No se hace
mencin a si puede ser desheredado el cnyuge. Parte de la doctrina dice que ello se debe a un olvido de
Vlez; otros dicen que no fue un olvido ya que el cnyuge pierde la vocacin sucesoria por causales
propias. De cualquier manera, los autores se enrolan en alguna de estas soluciones:
a) el cnyuge puede ser desheredado, y las causas son aquellas por las que un ascendiente puede
desheredar a un descendiente.
b) el cnyuge no puede ser desheredado, porque el Cdigo Civil no lo enuncia como sujeto pasivo de la
causal de desheredacin.
3) Se debe mantener el criterio de interpretacin restrictiva, o sea que, no se puede desheredar al
cnyuge por las causales en que el escendiente puede desheredar al descendiente.

LEGADOS
Facultad de disponer por legado
El testador puede disponer como acto de liberalidad y a titulo de legado, de uno o ms de sus bienes, o
de una parte de ellos, dentro de su facultad de libre disposicin.
Invalidez del legado
No es valido el legado de un bien determinado, si no se halla en el dominio del testador al tiempo de
su muerte.
Legado de bien parcialmente ajeno
El legado de un bien que pertenece al testador solo en parte o sobre el cual este tiene otro derecho, es
vlido en cuanto a la parte o al derecho que corresponde al testador.
Legado de crdito y condonacin de deuda
El legado de un crdito tiene efecto solo en cuanto a la parte del mismo que subsiste en el momento de la
muerte del testador.
El legado de liberacin de una deuda comprende lo adeudado a la fecha de apertura de la sucesion.
Legado de predio
Si el bien legado es un predio, los terrenos y las nuevas construcciones que el testador haya agregado
despues del testamento no forman parte del legado, salvo las mejoras introducidas en el inmueble,
cualquiera que fuese su clase.
Legado en dinero
El legado en dinero debe ser pagado en esta especie, aunque no lo haya en la herencia.
Reduccin del legado
Si el valor de los legados excede de la parte disponible de la herencia, estos se reducen a prorrata, a
menos que el testador haya establecido el orden en que deben ser pagados.
Cuarta falcidia
Es el derecho que tiene el heredero de quedarse con la cuarta parte de la masa hereditaria, por ejemplo
cuando una propiedad esta est desmedidamente gravada (hipoteca, prenda, fianza).

Es decir que el causante que en vida hipoteco su propiedad por un valor superior al que realmente vale, al
sucederle su heredero, este ya no tendr la posibilidad de tomar posesin de la herencia para su uso ya
que el acreedor del causante la tomara en pago de la deuda, la cuarta falcidia le permite al heredero
quedarse con la cuarta parte de la herencia que est desmedidamente grabada.
Caducidad del legado
1.- Si el legatario muere antes que el testador.
2.- Si el legatario se divorcia o se separa judicialmente del testador por su culpa.
3.- Si el testador enajena el bien legado o este perece sin culpa del heredero.

DERECHO DE ACRECER
Derecho de acrecer entre coherederos: Si varios herederos son instituidos en la totalidad de los bienes sin
determinacion de partes o en partes iguales y alguno de ellos no quiere o no puede recibir la suya, esta
acrece las de los demas, salvo el derecho de representacion.
Derecho de acrecer entre colegatarios: Cuando un mismo bien es legado a varias personas, sin
determinacion de partes y alguna de ellas no quiera o no pueda recibir la que le corresponde, esta
acrecera las partes de los demas.
Reintegro del legado a la masa hereditaria: El legado se reintegra a la masa hereditaria cuando no tiene
efecto por cualquier causa, o cuando el legatario no puede o no quiere recibirlo.
Improcedencia del derecho a acrecer
El derecho de acrecer no tiene lugar cuando del testamento resulta una voluntad diversa del testador.

ALBACEAS
Nombramiento de albacea: El testador puede encomendar a una o varias personas,
a quienes se denomina albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de sus disposiciones de
ltima voluntad.
Formalidad del nombramiento
El nombramiento de albacea debe constar en testamento.
Pluralidad de albaceas
Cuando hay varios albaceas testamentarios nombrados para que ejerzan el cargo conjuntamente, vale lo
que todos hagan o lo que haga uno de ellos autorizado por los demas. En caso de desacuerdo vale lo que
decide la mayora.
Ejercicio concurrente o sucesivo del albacea
Si el testador no dispone que los albaceas actuen conjuntamente, ni les atribuye funciones especificas a
cada uno de ellos, desempearan el cargo sucesivamente, unos a falta de otros, en el orden en que se
les ha designado.
Albaceazgo por personas juridicas
Pueden ser albaceas las personas juridicas autorizadas por ley o por su estatuto.
Excusa y renuncia del albacea

El albacea puede excusarse de aceptar el cargo, pero si lo hubiera aceptado, no podra renunciarlo sino
por justa causa, a juicio del juez.
Plazo para aceptacion del cargo
Mientras el albacea no acepte el cargo o no se excuse, el juez al que corresponda conocer de la
sucesion, a solicitud de parte interesada, le sealara un plazo prudencial para la aceptacion, transcurrido
el cual se tendra por rehusado.
Obligaciones del albacea
Son obligaciones del albacea:
1.- Atender a la inhumacion del cadaver del testador o a su incineracion si este lo hubiera dispuesto asi.
2.- Ejercitar las acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los bienes hereditarios.
3.- Hacer inventario judicial de los bienes que constituyen la herencia, con citacion de los herederos,
legatarios y acreedores de quienes tenga conocimiento.
4.- Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados por el testador, hasta que sean
entregados a los herederos o legatarios, salvo disposicin diversa del testador.
5. Pagar las deudas y cargas de la herencia, con conocimiento de los herederos.
6.- Pagar o entregar los legados.
7.- Vender los bienes hereditarios con autorizacion expresa del testador, o de los herederos, o del juez, en
cuanto sea indispensable para pagar las deudas de la herencia y los legados.
8.- Procurar la division y particion de la herencia.
9.- Cumplir los encargos especiales del testador.
10.- Sostener la validez del testamento en el juicio de impugnacin que se promueva, sin perjuicio del
apersonamiento que, en tal caso, corresponde a los herederos.
Carcter personal del cargo
El albaceazgo es indelegable; pero pueden ejercerse en casos justificados algunas funciones mediante
representantes, bajo las rdenes y responsabilidad del albacea.
Albacea dativo
Si el testador no hubiera designado albacea o si el nombrado no puede o no quiere desempear el cargo,
sus atribuciones seran ejercidas por los herederos, y si no estan de acuerdo, deberan pedir al juez el
nombramiento de albacea dativo.
Remuneracion del albacea
El cargo de albacea es remunerado, salvo que el testador disponga su gratuidad.
La remuneracion no sera mayor del cuatro por ciento de la masa liquida.
En defecto de la determinacion de la remuneracion por el testador, lo hara el juez, quien tambien sealara
la del albacea dativo.
Rendicin de cuenta del albacea

Aunque el testador le hubiera eximido de este deber, dentro de los sesenta dias de terminado el
albaceazgo, el albacea debe presentar a los sucesores un informe escrito de su gestin
Tambien cumplira este deber durante el ejercicio del cargo, con frecuencia no inferior a seis meses,
cuando lo ordene el Juez Civil a pedido de cualquier sucesor.
El informe y las cuentas se entienden aprobados si dentro del plazo de caducidad de sesenta dias de
presentados no se solicita judicialmente su desaprobacion, como proceso de conocimiento.
Remocion del albacea
Puede solicitarse, como proceso sumarsimo, la remocion del albacea que no ha empezado la faccion
de inventarios dentro de los noventa dias de la muerte del testador, o de protocolizado el testamento, o de
su nombramiento judicial, lo que corresponda, o dentro de los treinta dias de haber sido requerido
notarialmente con tal objeto por los sucesores.
Cese del cargo del albacea
El cargo de albacea termina:
1.- Por haber transcurrido dos aos desde su aceptacin, salvo el mayor plazo que seale el testador, o
que conceda el juez con acuerdo de la mayoria de los herederos.
2.- Por haber concluido sus funciones.
3.- Por renuncia con aprobacion judicial.
4.- Por incapacidad legal o fisica que impida el desempeo de la funcion.
5.- Por remocion judicial, a peticion de parte debidamente fundamentada.
6.- Por muerte, desaparicion o declaracion de ausencia.
Obligacion de albacea de cumplir con la voluntad del testador
El albacea est facultado durante el ejercicio de su cargo y en cualquier tiempo despus de haberlo
ejercido, para exigir que se cumpla la voluntad del testador. Carece de esta facultad el que ceso por
renuncia o por haber sido removido del cargo.

REVOCACION DE TESTAMENTOS
El testador tiene el derecho de revocar, en cualquier tiempo, sus disposiciones testamentarias.
Forma de revocar
La revocacion expresa del testamento, total o parcial, o de algunas de sus disposiciones, solo puede ser
hecha por otro testamento, cualquiera que sea su forma.
Reviviscencia de testamento anterior
Si el testamento que revoca uno anterior es revocado a su vez por otro posterior, reviven las disposiciones
del primero, a menos que el testador exprese su voluntad contraria.
Revocacin parcial de testamento
El testamento que no es revocado total y expresamente por otro posterior, subsiste en las disposiciones
compatibles con las de este ultimo.

Revocacin del testamento cerrado

El testamento cerrado queda revocado si el testador lo retira de la custodia del notario.
Validez del testamento cerrado como olografo
El testamento cerrado vale como olografo si se conserva el pliego interior y este reune las formalidades
sealadas.
Revocacion de testamento olografo
El testamento olografo queda revocado si el testador lo rompe, destruye o inutiliza de cualquier otra
manera.

CADUCIDAD DE TESTAMENTOS
El testamento caduca, en cuanto a la institucion de heredero:
1.- Si el testador deja herederos forzosos que no tena cuando otorgo el testamento y que vivan; o que
esten concebidos al momento de su muerte, a condicion de que nazcan vivos.
2.- Si el heredero renuncia a la herencia o muere antes que el testador sin dejar representacion sucesoria,
o cuando el heredero es el conyuge y se declara la separacion judicial por culpa propia o el divorcio.
3.- Si el heredero pierde la herencia por declaracion de indignidad o por desheredacion, sin dejar
descendientes que puedan representarlo.
Pretericion de heredero forzoso
La pretericion de uno o mas herederos forzosos, invalida la institucion de herederos en cuanto resulte
afectada la legtima que corresponde a los preteridos.
Luego de haber sido pagada esta, la porcion disponible pertenece a quienes hubieren sido instituidos
indebidamente herederos, cuya condicion legal es la de legatarios.

NULIDAD DE TESTAMENTOS
Es nulo el testamento otorgado por incapaces menores de edad y por los mayores enfermos mentales
cuya interdiccin ha sido declarada.
Nulidad de testamento por vicios de voluntad
Es anulable el testamento obtenido por la violencia, la intimidacion o el dolo. Tambien son anulables las
disposiciones testamentarias debidas a error esencial de hecho o de derecho del testador, cuando el error
aparece en el testamento y es el unico motivo que ha determinado al testador a disponer.
Nulidad por falsa muerte de heredero
Cuando un testamento ha sido otorgado expresando como causa la muerte del heredero instituido en uno
anterior, valdra este y se tendra por no otorgado aquel, si resulta falsa la noticia de la muerte.
Nulidad y anulabilidad de testamentos especiales
Los testamentos especiales son nulos de pleno derecho cuando falta la forma escrita, la firma del testador
o de la persona autorizada para recibirlos.
Nulidad de testamento comn

Es nulo el testamento otorgado en comun por dos o ms personas.

SUCESIN INTESTADA
GENERALIDADES
Esta figura se manifiesta cuando una persona fallece sin dejar un testamento y los bienes, derechos y
obligaciones del causante son transferidos a sus sucesores.
Tambin se le conoce como declaratoria de herederos o sucesin ab intestato.
Parentesco
Herederos del primer orden: los hijos y dems descendientes;
Del segundo orden, los padres y dems ascendientes;
Del tercer orden, el cnyuge;
Del cuarto, quinto y sexto orden respectivamente, los parientes colaterales del segundo, tercero y cuarto
grado de consanguinidad.
El cnyuge tambin es heredero en concurrencia con los herederos de los dos primeros rdenes
indicados anteriormente.
Casos de sucesion intestada
La herencia corresponde a los herederos legales cuando:
1.- El causante muere sin dejar testamento; el que otorgo ha sido declarado nulo total o parcialmente; ha
caducado por falta de comprobacion judicial; o se declara invalida la desheredacion.
2.- El testamento no contiene institucion de heredero, o se ha declarado la caducidad o invalidez de la
disposicion que lo instituye.
3.- El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la pierde por indignidad o
desheredacion y no tiene descendientes.
4.- El heredero voluntario o el legatario muere antes que el testador; o por no haberse cumplido la
condicion establecida por este; o por renuncia, o por haberse declarado indignos a estos sucesores sin
sustitutos designados.
5.- El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en testamento, no ha dispuesto de
todos sus bienes en legados, en cuyo caso la sucesion legal solo funciona con respecto a los bienes de
que no dispuso.

ORDEN SUCESORIO
Determinacin de los herederos a falta de testamento
Si el fallecido tiene hijos, su herencia se divide entre todos sus hijos por partes iguales. Si alguno de los
hijos ha muerto antes que el padre, hay que diferenciar:
* Si este hijo tena a su vez hijos, les corresponde a estos por partes iguales la parte que le tocaba a su
padre o madre.
* Si el hijo muerto no tena hijos, la herencia se divide slo entre los hijos que viven a la muerte del padre.
Si el fallecido estaba casado: a su cnyuge le corresponde slo el usufructo de un tercio de la herencia,

adems, como es natural, de mitad de los bienes que sean gananciales, porque esos bienes son por
partes iguales del marido y de la mujer, ya en vida de los dos.
Si no tiene hijos, el orden es el siguiente:
* A sus padres, por partes iguales si viven los dos, o si slo vive uno, todo a l. Si no hay padres pero s
abuelos o ascendientes ms lejanos, a stos. En este caso al viudo le corresponde el usufructo de la
mitad de la herencia
* Si no viven sus padres ni tiene ascendientes de ningn tipo, el viudo o viuda ser el nico heredero.
* Si ni viven sus padres ni tiene cnyuge al momento de su muerte: a sus hermanos e hijos de sus
hermanos, y a falta de stos a sus tos, y si no tiene hermanos ni tos, a sus primos carnales.
Slo si no tiene ninguno de los parientes antes citados, en definitiva, si muere sin testamento y sin
parientes, hereda el Estado o las Comunidades Autnomas segn tienen previsto muchas de ellas.

MASA HEREDITARIA
COLACION
Colacin es el acto por el cual un heredero forzoso que concurre a la herencia con otros legitimarios
agrega a la masa hereditaria los bienes o el valor de ellos que ha recibido del causante por titulo distinto a
la herencia (donaciones o liberalidades) para establecer la parte que a cada heredero le corresponde
recibir como herencia. Ejemplo:
El 20 de mayo del 2010, para celebrar un hecho extraordinario que le colma de alegra, don Mariano
Chucas hace un costoso regalo a cada uno de sus tres hijos: a Jose le regala un apartamento, a
Fernando, un BMV 520 Deportivo,
y a Santiago una oficina en el centro de Chiclayo. Todos los regalos valorados en s/330,000, todos
con valores iguales.
La noche del 15 de junio del 2012 don Lorenzo fallece, instituyendo herederos de todos sus bienes una
vivienda en propiedad libre de cargas y una cuenta bancaria con 15.000 a sus 3 hijos y a su socio,
don Ramn, por partes iguales.
Cunto le corresponde a cada heredero?
Don Lorenzo no deja ni cnyuge ni deuda alguna; dado que todos los instituidos herederos disponen de
vivienda propia deciden vender la casa dejada por el causante, obteniendo, s/ 285,000.00
A este importe es al que se le agrega el de las donaciones colacionables para determinar la legtima,
sealando que el heredero forzoso que concurra, con otros que tambin lo sean, a una sucesin, deber
traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida
de ste, por dote, donacin u otro ttulo lucrativo, para computarlo en la regulacin de las legtimas y en la
cuenta de particin.
Pero antes de efectuar la colacin, al ser sta una institucin referida a los herederos forzosos, la cuota
correspondiente al socioque no tiene tal carcter debe calcularse ya sobre ese valor que es
s/300,000.00, por lo que le correspondera s/75,000.00
Hay que sealar que los donatarios no deben incluir en la herencia los mismos bienes que en su da les
regal el causante, sino que deben traer a colacin su valor al tiempo en que se evalen los bienes
hereditarios. Esos tres regalos valorados en s/330,000 pueden tener muy distinto valor en el momento de
la valoracin de la herencia.
Para fijar cuanto corresponde efectivamente a cada uno de los herederos forzosos el donatario tomar de
menos en la masa hereditaria tanto como ya hubiese recibido.

*Valor de la Herencia menos parte del socio: s/225,000.00

*Valor de los regalos efectuados por el donante en vida a la hora de abrir la sucesin:
-Apartamento en Las Musas : s/ 110,000.00
-BMV 520 Deportivo : s/ 55,000.00
-Oficina : s/ 110,000.00
Por lo tanto a cada uno le correspondera en la Herencia:
Jose : s/ 110,000.00 + s/ 75,000 = 185,000.00
Fernando : s/ 55,000.00 + s/ 75,000 = 130,000.00
Santiago : s/ 110,000.00 + s/ 75,000 = 185,000.00
Colacion de bienes
La colacion de los bienes se hace a eleccion de quien colaciona, devolviendo el bien a la masa hereditaria
o reintegrando a esta su valor. Si el bien hubiese sido enajenado o hipotecado, la colacion se hara
tambien por su valor. En ambos casos, el valor del bien es el que tenga en el momento de la apertura de
la sucesion.
Bienes no colacionables
No son colacionables los bienes que por causas no imputables al heredero, hubieren perecido antes de la
apertura de la sucesion.
Gastos no colacionables
No es colacionable lo que se hubiese gastado en alimentos del heredero, o en darle alguna
profesion, arte u oficio. Tampoco son colacionables los demas gastos hechos en favor de el, mientras
esten de acuerdo con la condicion de quien los hace y con la costumbre.
Inexigibilidad de colaciones, seguro y primas pagadas
No es colacionable el importe del seguro de vida contratado en favor de heredero, ni las primas pagadas
al asegurador.
Colacion del heredero por representacion
En los casos de representacion el heredero colacionara lo recibido por su representado.
Beneficios exclusivos de la colacion
La colacion es solo en favor de los herederos y no aprovecha a los legatarios ni a los acreedores de la
sucesion.
INDIVISIN SUCESORIA
Copropiedad de herederos
Si hay varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia, en proporcion a
la cuota que tenga derecho a heredar.
Plazo de indivisin de la empresa

El testador puede establecer la indivision de cualquier empresa comprendida en la herencia, hasta por un
plazo de cuatro aos, sin perjuicio de que los herederos se distribuyan normalmente las utilidades.
Indivision pactada entre herederos
Los herederos pueden pactar la indivision total o parcial de la herencia por un plazo de cuatro aos y
tambien renovarla.
Inscripcion y efectos de la indivision
La indivision surte efectos contra terceros, solo desde que es inscrita en el registro correspondiente.
Pago a herederos en desacuerdo con indivision
En los casos de indivision se pagara la porcion de los herederos que no la acepten.
Particion judicial antes del plazo
El juez puede ordenar, a peticion de cualquiera de los herederos, la particion total o parcial de los bienes
hereditarios antes del vencimiento del plazo de la indivision, si sobrevienen circunstancias graves que la
justifiquen.
Administracion de herencia indivisa
Mientras la herencia permanezca indivisa sera administrada por el albacea, o por el apoderado comun
nombrado por todos los herederos o por un administrador judicial.
PARTICIN SUCESORIA
Particin testamentaria
No hay lugar a particin cuando el testador la ha dejado hecha en el testamento.
Formalidad de la particion
Cuando todos los herederos son capaces y estan de acuerdo en la particion, se hara por escritura publica
tratandose de bienes inscritos en registros publicos.
Titulares de la accion de particion
Si no existe regimen de indivision, la particion judicial de la herencia puede ser solicitada:
1.- Por cualquier heredero.
2.- Por cualquier acreedor de la sucesion o de cualquiera de los herederos.
Causales de particion judicial
La particion judicial es obligatoria en los siguientes casos:
1.- Cuando hay heredero incapaz, a solicitud de su representante.
2.- Cuando hay heredero declarado ausente, a solicitud de las personas a quienes se haya dado posesion
temporal de sus bienes.
Suspension de la participacion por heredero concebido

La particion que comprende los derechos de un heredero concebido, sera suspendida hasta su
nacimiento. En el intervalo la madre disfruta de la correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad de
alimentos.
Suspension de la particion por acuerdo o resolucion judicial
Puede tambien diferirse o suspenderse la particion respecto de todos los bienes o de parte de ellos,
por acuerdo de todos los herederos o por resolucion judicial y por un plazo no mayor de dos aos, cuando
la ejecucion inmediata pueda ocasionar notable perjuicio al patrimonio hereditario, o si es preciso para
asegurar el pago de deudas o legados.
Particion con garantias
Si hay desacuerdo entre los herederos sobre los derechos de alguno de ellos, sobre la obligacion de
colacionar o acerca del valor de los bienes colacionables, se hara la particion prestando garantia para los
resultados del juicio que se promoviere.
Forma de adjudicar los bienes hereditarios
Los bienes se adjudicaran en especie a cada uno de los herederos. De no ser posible, el valor de sus
cuotas le sera pagado en dinero.
Venta de bienes hereditarios para pago de adjudicacion
Si no hubiera el dinero necesario para el pago a cada uno de los herederos, se procedera a la venta de
los bienes hereditarios que sea menester, previo acuerdo mayoritario de los herederos y con aprobacion
judicial.
Reduccion a prorrateo del exceso en la particion
Las porciones asignadas por el testador que reunidas exceden del total de la herencia se reduciran, a
prorrata, salvo lo dispuesto por aquel.
Particion de bienes omitidos
La omision de algunos bienes en la particion no es motivo para que esta no continue, para dejarla sin
efecto, ni para pedir la nulidad de la practicada.
Los bienes omitidos deben ser partidos complementariamente.
Saneamiento por eviccin (privacin total o parcial de una cosa) en la particion
Vencido el heredero en un juicio sobre los bienes que se le adjudicaron, sus coherederos le indemnizaran,
a prorrata (Distribucin que de un todo se realiza entre varios), el valor que ellos tenian al momento de la
eviccion. Si alguno resulta insolvente, la responsabilidad la asumen los solventes y el que la pide.
Improcedencia del saneamiento por eviccion
No hay saneamiento por eviccion cuando el juicio proviene de causa expresamente excluida de la
particion, es posterior a esta o se debe a culpa exclusiva del heredero.
CARGAS Y DEUDAS DE LA HERENCIA
*Cargas
Cargas de la masa hereditaria
Son de cargo de la masa hereditaria:

1.- Los gastos del funeral, y en su caso, los de incineracion, que se pagan preferentemente.
2.- Los gastos provenientes de la ltima enfermedad del causante.
3.- Los gastos de administracin.
Plazo de beneficio a personas que vivieron con causante
Las personas que hayan vivido en la casa del causante o alimentado por cuenta de este,
pueden exigir al albacea o a los herederos que continuen la atencion de estos beneficios con cargo a la
masa hereditaria, durante tres meses.
*Deudas
Deudas que recaen sobre masa hereditaria
Mientras la herencia permanece indivisa, la obligacion de pagar las deudas del causante gravita sobre la
masa hereditaria; pero hecha la particion, cada uno de los herederos responde de esas deudas en
proporcion a su cuota hereditaria.
Preferencia de pago de acreedores del causante
Los acreedores del causante tienen preferencia respecto a los acreedores de los herederos para ser
pagados con cargo a la masa hereditaria.
Pago de deudas antes de la particion
El heredero puede pedir que las deudas de la herencia, debidamente acreditadas y que carezcan de
garantia real, sean pagadas o se asegure su pago antes de la particion.
Pago de deuda alimentaria
La pension alimenticia a que se refiere el artculo 728 es deuda hereditaria que grava en lo que fuere
necesario la parte de libre disposicion de la herencia en favor del alimentista y se pagara, segun los
casos:
1.- Asumiendo uno de los herederos la obligacion alimentaria por disposicion del testador o por acuerdo
entre ellos. Puede asegurarse su pago mediante hipoteca u otra garantia.
2.- Calculando el monto de la pension alimenticia durante el tiempo que falta para su extincion, y
entregando al alimentista o a su representante legal, el capital representativo de la renta.
La eleccion de las indicadas alternativas corresponde a los herederos; si hubiere desacuerdo entre ellos,
el juez decidira su forma de pago.
Oposicion del acreedor a la particion
El acreedor de la herencia puede oponerse a la particion y al pago o entrega de los legados, mientras no
se le satisfaga su deuda o se le asegure el pago.
Ineficacia de la particion respecto del acreedor
Si no obstante la oposicion prevista en el artculo 875 se procede a la particion, sin pagar la deuda ni
asegurar su pago, la particion se reputara no hecha en cuanto se refiere a los derechos del oponente.
Resarcimiento a heredero por pago de deuda

El heredero que hubiere pagado una deuda de la herencia debidamente acreditada, o que hubiere sido
ejecutado por ella, tiene derecho a ser resarcido por sus coherederos en la parte proporcional que a cada
uno de ellos corresponda.
Perjuicio de los coherederos por insolvencia
La insolvencia de cualquiera de los coherederos obligados a resarcir al que pago una deuda hereditaria, o
que sufrio un embargo por ella, perjudica a prorrata al que la pago y a los demas coherederos
responsables, cuando la insolvencia existia en el momento del pago.
Inexigibilidad del legatario de pagar deuda de la herencia
El legatario no est obligado a pagar las deudas de la herencia, salvo disposicion contraria del testador. Si
hubiera pagado alguna deuda debidamente acreditada y que grave especificamente el bien legado,
debera resarcirsele por los herederos lo que hubiere pagado.

Bibliografa:
Codigo Civil comentado Diez Tomos, comentado por los mejores especialistas
Gaceta Juridica (2009).

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos93/sucesiones-peru/sucesionesperu2.shtml#ixzz3ZxvhoCuo

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos93/sucesiones-peru/sucesiones-peru.shtml#ixzz3ZxvQji1x

http://derechocivilperuano.blogspot.com/
http://www.prociuk.com/Derecho%20Civil%20-%20Sucesiones.pdf
http://www.aliatuniversidades.com.mx/bibliotecasdigitales/pdf/Derecho_y_ci
encias_sociales/Derecho_civil_I.pdf
http://www.fcjs.urjc.es/geap/Web_Alumnos/Informaci%C3%B3n
%20Alumnos/Homologacion/DCHO/CIVIL/Derecho%20Civil%20VII.pdf
http://www.derechoycambiosocial.com/revista030/herencia_yacente.pdf
http://www.laley.com.ar/product/files/41296457/41296457.pdf
http://aulavirtual.upsjb.edu.pe/Downloadfile/Docente/MATERIAL%20DE
%20ESTUDIO%20SUCESION%20EN%20GENERAL_3.pdf
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/746/30.pdf

PROPUESTA DE REFORMA DE ALGUNOS ARTICULOS

DEL LIBRO DE SUCESIONES DEL CODIGO CIVIL,
CON SU CORRESPONDIENTE EXPOSICION DE MOTIVOS

Augusto Ferrero

Artculo 662.- El heredero que oculta dolosamente bienes

hereditarios o simula deudas en perjuicio de los
acreedores de la sucesin, pierde el derecho a que se
refiere el artculo 661, asumiendo el exceso de las deudas
y cargas de la herencia en proporcin a su cuota
hereditaria.

El Cdigo Civil de 1984, si bien consagra como regla la

responsabilidad intra vires hereditatis al expresar en su
artculo 661 que "el heredero responde de las deudas y
cargas de la herencia slo hasta donde alcancen los bienes
de sta", establece excepcionalmente la responsabilidad
ultra vires hereditatis en los casos de ocultacin dolosa
de bienes hereditarios, simulacin de deudas o disposicin
de bienes dejados por el causante, en perjuicio de los
derechos de los acreedores de la sucesin, a que se refiere
el artculo 662. Como dice De Gsperi, stos no slo son
delitos civiles, por su manifiesta ilicitud y la evidente
intencin de causar dao a los derechos de otro, sino que
adems pueden revestir los caracteres de delitos penales,
sea como substraccin o abuso de confianza.

Las situaciones a las que se refiere la norma convierten al

heredero en forzoso desde el punto de vista del sucesor, en
vista de que no puede sustraerse del proceso sucesoral.
Barbero explica que es un caso de decadencia del derecho a
renunciar as como de adquisicin independiente de
aceptacin. Es ms, de haber formulado el heredero la
renuncia, sta quedar sin efecto. Pero adems de forzosa,
la herencia resulta en este caso onerosa. Se trata de una
"damnosa hereditas, donde el sucesor no adquiere nada, y
donde es posible incluso que reciba un dao patrimonial",
anota acertadamente Messineo.

Por su carcter ilimitado, la sancin de suceder ultra

vires hereditatis constituye un castigo de insospechados
efectos, razn por la cual opinamos que debe optarse por
restringir sus consecuencias. As, el Cdigo Civil de
Venezuela, reiterando el texto del artculo 1002 del Cdigo
Civil espaol, expresa en su artculo 1021 que los
herederos que hayan sustrado u ocultado bienes
pertenecientes a la herencia perdern el derecho de
repudiarla y quedarn constituidos en herederos puros y
simples. Para los herederos que sustraen bienes que
pertenecen a una sucesin, el Cdigo Civil de Chile tiene
un castigo restringido que resulta interesante: se pierde
la facultad de renunciar a la herencia y el sucesor
permanece como heredero, pero no tiene parte alguna en los
objetos sustrados (artculo 1231). Asimismo, el legatario
que cometa estos actos, segn el mismo artculo, pierde su
derecho sobre dichos objetos, y si ya no tiene el dominio
sobre ellos, deber restituir el duplo. Adems, ambos
quedan, agrega el acotado, sujetos criminalmente a las
penas que por el delito correspondan.

En la forma como est actualmente planteado en nuestro

ordenamiento, qu ocurre cuando unos herederos suceden
intra vires hereditatis y otros ultra vires hereditatis por
haber realizado estos actos? Un sentido de equidad nos
impulsa a pensar que stos debieran ser responsables por
las obligaciones del causante nicamente en proporcin a su
participacin en la herencia; no as por la totalidad. No
obstante, la ley no dilucida el problema, y podra
temerariamente interpretarse que el responsable ultra
vires hereditatis debe obligarse por todas las deudas del
causante. Podemos imaginarnos un heredero a quien le
corresponde el 10% de la herencia que se vea obligado a

pagar el 100% de las obligaciones del causante?

Evidentemente que no.

Las razones expuestas obligan a considerar la modificacin

que se propone. Adems, se ha formulado la norma slo para
la ocultacin de bienes y para la simulacin de deudas,
debiendo darse en ambos casos el perjuicio de los
acreedores de la sucesin. Se ha eliminado la figura de la
disposicin de bienes, por estar sta legislada en el
artculo 1540 como venta parcial de lo ajeno, con su
sancin correspondiente.

Artculo 664.- El que se considere heredero puede

solicitar el reconocimiento de su calidad de heredero, y,
en su caso, demandar acumulativamente la consecuente
restitucin de todos o parte de los bienes o derechos que
conforman la herencia y los frutos respectivos que
considera que le pertenecen. La accin petitoria se dirige
contra el coheredero o contra el heredero aparente, para
concurrir con l o excluirlo, respectivamente.

El demandante deber solicitar, adicionalmente, que se le

declare heredero cuando exista una previa declaracin
judicial de herederos en cuyo proceso no ha participado,
y, si fuera el caso, deber demandar la caducidad de la
institucin de heredero cuando exista un testamento en el
cual se le ha preterido.

Cualquiera de los acreedores del heredero est legitimado

para ejercer la accin petitoria de herencia si requerido
su deudor para que ejerza su derecho, ste no cumple con
hacerlo dentro de los treinta das de notificado
fehacientemente con el requerimiento.

Las acciones a que se refieren los dos primeros prrafos

del presente artculo son imprescriptibles y se trasmitan
como proceso de conocimiento.

El texto modificatorio de este artculo recoge los

siguientes elementos:

1.- El reconocimiento de la calidad de heredero lo

solicitar quien fue instituido heredero testamentario y
opone su derecho contra otro heredero testamentario, se
trate de un mismo testamento o de dos o mas testamentos.

2.- El que se considere heredero demandar la peticin de

herencia si no ha participado previamente en el proceso de
Sucesin Intestada. Si hubiera participado y su derecho fue
negado, est sujeto al proceso establecido.

3.- El que ha sido preterido en un testamento demandar la

caducidad de la institucin de heredero.

4.- La peticin de herencia, como su nombre lo indica,

corresponde al heredero y slo puede ser dirigida contra
quien ostente ttulo de heredero, para excluirlo o
concurrir con l.

En efecto, no es dable pedir la herencia al albacea, en

razn de que no se le puede excluir ni concurrir con l en
la herencia. As tampoco al legatario, con quien no se
puede concurrir y mucho menos excluir de la herencia, ya
que contra ste nicamente caben acciones de reduccin del
legado cuando la liberalidad excede los lmites
establecidos por la ley.

5.- La peticin de herencia debe conservar su calidad de

imprescriptible en razn a que las relaciones entre
coherederos se rigen por las reglas de la copropiedad, y
entre copropietarios ni sus sucesores pueden adquirirse por
prescripcin adquisitiva los bienes comunes.

Artculo 667.- Son excluidos de la sucesin de determinada

persona, por indignidad, como herederos o legatarios :

1. Los condenados como autores o cmplices de delito

doloso o de su tentativa, cometidos contra el causante,
sus ascendientes, descendientes, cnyuge o hermanos. Esta
causal de indignidad no desaparece por el indulto ni por
la prescripcin de la pena.

2. Los que, de una u otra forma, alteren con sus actos la

voluntad testamentaria del causante.

En la primera causal, hemos consignado la que actualmente

es la segunda; la cual, por su latitud, comprende a las que
hoy son primera y tercera, pues se refiere a todos los
delitos dolosos. Se ha agregado a los hermanos del
causante, por considerarse afectivamente muy cercanos a
ste. Por otra parte, la voz condenados es para enfatizar
que se requiere necesariamente de un proceso penal y de una
condena. Finalmente, se mantiene la redaccin existente de
que esta causal no desaparece por el indulto ni por la
prescripcin de la pena.

La segunda causal ha sido redactada en forma absolutamente

genrica, incluyendo las actuales cuarta y quinta,
refirindose a cualquier acto que constituya una alteracin
de la voluntad testamentaria del causante.

Artculo 668.- La exclusin por indignidad del heredero o

legatario debe ser declarada por sentencia, en proceso que
pueden promover contra el indigno solamente los llamados a
suceder a falta o en concurrencia con l.

Si la institucin de heredero o de legatario estuviera

sujeta a condicin suspensiva, la declaracin de
indignidad procede incluso por causal ocurrida antes de la
verificacin de la condicin.

La accin prescribe a los dos aos de la muerte del

causante.

El segundo prrafo es nuevo y es la excepcin a la regla

que establece que la causal debe estar configurada al
momento de la apertura de la sucesin. Se explica
claramente por cuanto la condicin de heredero o legatario
no est determinada en ese instante sino despus.

El tercer prrafo establece un plazo ms cierto que el

actual al computarse desde la apertura de la sucesin.
Pensamos que debe ser de prescripcin y no de caducidad
para que opere slo a instancia de parte y no de oficio.

Artculo 669.- El causante puede perdonar al indigno por

testamento o por escritura pblica.

Se ha eliminado la primera parte del artculo por cuanto se

refera a la desheradacin y ya est en este ttulo. Se ha
reducido al enunciado planteado que concuerda con el
relativo a la revocacin de la desheredacin.

Artculo 670.- La indignidad es personal. Los derechos

sucesorios que hubieran correspondido al indigno pasan a
quienes deban recibirlos. El indigno no tiene derecho al
usufructo ni a la administracin de los bienes que por
esta causa reciban sus descendientes menores de edad ni a
la administracin de los que reciban sus descendientes
incapaces mayores de edad.

El Cdigo declara en su artculo 670 que la indignidad es

personal, principio que reitera el ttulo de representacin
al reconocer sta cuando hay indignidad. Agrega que los
derechos sucesorios que pierde el heredero indigno pasan a
sus descendientes, quienes los heredan por representacin;

indicando, adems, que el indigno no tendr derecho al

usufructo ni a la administracin de los bienes que por esta
causa reciban sus descendientes menores de edad.
Igualmente, el artculo 436, inciso 3, excepta del
usufructo legal a la herencia que ha pasado a los hijos por
indignidad de los padres o por haber sido stos
desheredados. Y es que estos bienes forman parte del
peculio adventicio extraordinario, compuesto por aquellos
bienes del hijo sobre los cuales el padre carece del
derecho de usufructo. Este principio aparece expresado en
el artculo 465 del Cdigo italiano y en la Ley 17.711 de
Argentina, extendindose como lo hizo nuestro Cdigo al
caso del heredero desheredado. Su bondad estriba en impedir
que los padres reciban indirectamente bienes de los cuales
la ley ha querido privarlos, como nos hacen ver Garrido y
Andorno. El Cdigo hace referencia a los descendientes
menores de edad en relacin al usufructo y a la
administracin de los bienes, debiendo remitirse tambin a
los descendientes incapaces mayores de edad respecto a la
administracin.

Asimismo, discrepamos con la redaccin de la primera parte

del artculo 670 citado, que creemos es necesario aclarar.
Es cierto que la indignidad es personal. Pero no siempre
los derechos sucesorios del indigno deben pasar a sus
descendientes. Interpretando literalmente el artculo del
Cdigo, si el heredero indigno es un primo hermano,
heredero del ltimo orden, terminaran heredando sus hijos
que, conforme al Cdigo, no son herederos. En conclusin:
el prrafo pasan a sus descendientes, quienes los heredan
por representacin, debe sustituirse por el de pasan a
quienes deban recibirlos.

Artcuo 672.- Hay aceptacin tcita si el heredero entra

con posesin de cualquiera de los bienes de la herencia o
practica otros actos que demuestren de manera indubitable
su voluntad de aceptar.

El artculo 672 designa especficamente que la aceptacin

de la herencia puede constar en instrumento pblico o
privado, repitiendo, as, la frmula consignada en el
artculo 475 del Cdigo Civil italiano. Interpretando esta
norma, Luigi Ferri seala que la aceptacin expresa es un

acto formal, para el cual la ley prescribe una forma

determinada: debe revestir necesariamente la forma escrita.
No obstante, a la luz de nuestro ordenamiento, nosotros
creemos que si se hiciera verbalmente, tambin tendra
valor, pues nuestro artculo 144 declara que cuando la ley
impone una forma y no sanciona con nulidad su
inobservancia, constituye slo un medio de prueba de la
existencia del acto. En todo caso, como bien destaca
Albaladejo, aqul a quien interese la aceptacin habr de
preocuparse de que conste de algn modo, pues si cuando se
hizo, por ejemplo, verbalmente, podr haber dificultad para
probar que efectivamente se acept. Es por ello que debe
considerarse la eliminacin de la parte correspondiente a
la aceptacin expresa.

Artculo 673.- Se considera aceptada la herencia cuando ha

transcurrido el plazo de tres meses, si el heredero est
en el territorio de la Repblica, o de seis, si se
encuentra en el extranjero, y no hubiera renunciado a
ella.

Cuando el causahabiente no acepta la herencia expresamente

ni se comporta como heredero, pero deja transcurrir el
plazo a que se refiere el artculo 673 para renunciar a la
herencia, nos encontramos ante el caso del silencio; que
importa manifestacin de voluntad cuando la ley le atribuye
ese significado, tal como seala el artculo 142. Por ello,
a esta clase de aceptacin se le puede dar la denominacin
de coactiva.

El Cdigo derogado dispona que la manifestacin de la

voluntad poda ser expresa, tcita o presunta (artculo
1076), siendo esta ltima denominacin criticada por la
doctrina. Messineo la rechaza por impropia, pues no puede
fingirse una voluntad que no existe. Igualmente, Barbero
indica que se acostumbra hablar con poca propiedad de
aceptacin presunta, cuando en realidad es un caso de
adquisicin sin aceptacin. Len Barandiarn la calific de
"ficcional"; a diferencia de la manifestacin real de
voluntad.

Utilizando la terminologa empleada por Lanatta en su obra,

el artculo 673 seala que la herencia se presume aceptada,
expresin que resultara ahora impropia por no existir la
aceptacin presunta. Lo que hay es un silencio al cual la
ley le otorga carcter de manifestacin de voluntad, por lo
que preferimos denominarla legal o coactiva. Dicho artculo
debera decir que el silencio importar la aceptacin de la
herencia cuando ha transcurrido el plazo, o simplemente
fijar el plazo para renunciar como lo haca el Cdigo
anterior. En aras de simplificar, puede sencillamente
sustituirse la voz presume por considera.

Asimismo, debe eliminarse el ltimo prrafo de dicho

artculo que expresa que estos plazos no se interrumpen por
ninguna causa. Este enunciado estaba en el Cdigo de 1936 y
Lanatta lo suprimi en su Anteproyecto, siendo agregado
despus por la Comisin Revisora. La exclusin se plantea
porque resulta innecesario, pues tratndose claramente de
un plazo de caducidad, no admite interrupcin ni suspensin
(artculo 2005).

Artculo 674.- Los incapaces pueden renunciar herencias y

legados por intermedio de sus representantes legales.

De acuerdo al artculo 674, pueden renunciar herencias y

legados quienes tengan la libre disposicin de sus bienes.
La redaccin de este artculo induce a error al comn de
los abogados, pudindose pensar que el concepto de la norma
est ligado al de legtima y la porcin disponible, en el
sentido que slo podra renunciar a la herencia quien no
tenga herederos forzosos. Este sentido equvoco ha sido
tomado del Cdigo Civil espaol (artculo 992). Ms
apropiado hubiera sido consagrar una disposicin como la
del Cdigo Civil de Venezuela (artculo 999) en relacin a
la aceptacin de los inhabilitados, disponindose que los
incapaces podrn renunciar herencias y legados a travs de
sus representantes; texto que proponemos.

Las personas capaces pueden renunciar personalmente o por

intermedio de sus apoderados; los incapaces necesariamente
a travs de sus representantes, mediante autorizacin

judicial, de conformidad con lo dispuesto en los artculos

448, inciso 4, 532 y 668, trtese de patria potestad,
tutela o curatela, respectivamente.

Artculo 677.- La aceptacin y la renuncia de la herencia

no pueden ser parciales, ni estar sujetas a modalidad
alguna. Ambas son irrevocables y sus efectos se retrotraen
al momento de la apertura de la sucesin.

Se ha sustituido la expresin condicionales, ni a trmino,

por ni estar sujetas a modalidad alguna, incluyndose as
al cargo.

Artculo 679.- El derecho de aceptar o renunciar la

herencia o legado se trasmite a los herederos. En tal
caso, el plazo del artculo 673 corre a partir de la fecha
de la muerte del primer llamado. Este derecho se pierde si
los herederos renuncian a la herencia dejada por el primer
llamado.

El artculo 679 prev el caso del fallecimiento del

heredero dentro del plazo para renunciar a la herencia,
expresando que el derecho de aceptar o renunciar a sta se
trasmite a los herederos, corriendo el plazo, en tal caso,
a partir de la fecha de la muerte del primer llamado. En
otras palabras, se extiende el trmino, corriendo juntos
los plazos para renunciar a las herencias del primer
causante y del primer llamado.

Como nos dice Pontes de Miranda, este derecho de opcin

tiene como regla la heredabilidad, pertenezca al heredero o
al legatario. "En el Derecho Romano, antes de Justiniano,
no era as: la opcin era personalsima, de modo que,
muerto el que deba optar, el derecho no pasaba a los
herederos", nos ensea dicho jurista.

Los herederos del primer llamado no ocupan su lugar sino

que heredan el derecho que ste tena de aceptar o
renunciar. Ferri expresa que cuando el legislador habla de
derecho de aceptar no pretende referirse a la facultad de
aceptacin, sino al poder de aceptacin. Por ello, agrega,
se trasmite a los herederos, mientras la libertad de
aceptar, siendo una extensin del derecho de libertad
negocial, es, como tal, absolutamente intrasmisible, aun a
travs de la sucesin a ttulo universal.

La doctrina denomina este caso sucesin por trasmisin, en

contraposicin a la sucesin por derecho propio y a la
sucesin por representacin. Ferri prefiere llamarla
sucesin en la delacin, destacando que la trasmisin es
obra de la actividad y voluntad de quien trasmite, mientras
la delacin pasa a los herederos independientemente de la
voluntad y del conocimiento del causante. Explica que "si
el llamado trasmitiese el derecho de aceptar o la delacin
mediante contrato o testamento, no habra transferencia de
la delacin, sino una transferencia de la herencia ya
adquirida". Debe tenerse presente que el derecho que se
trasmite a aceptar la herencia forma parte del acervo del
primer llamado, pudiendo sus herederos, en consecuencia,
aceptar su herencia y renunciar a la que no acept. No
podrn hacer lo inverso; o sea, renunciar a la herencia del
trasmitente y aceptar la herencia del primer causante, dado
que su derecho a sta emana de su carcter de heredero del
primero. En el mismo sentido, Albaladejo seala que cabe
repudiar la herencia del primer causante despus de haber
aceptado la del trasmitente, pero no al revs, porque si
repudi sta, no lleg a adquirir el ius delationis que
formaba parte de la misma. En este caso, como seala
Trabucchi, la renuncia a la herencia propia del trasmitente
incluye tambin la renuncia a la herencia deferida en favor
de aqul. As lo estableci Andrs Bello en el artculo 957
del Cdigo Civil de Chile, al declarar que "no se puede
ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona
que lo transmite". En el mismo sentido, el artculo 479 del
Cdigo Civil italiano prescribe que "la renuncia a la
herencia propia del trasmitente incluye la renuncia a la
herencia que sea deferida al mismo". Somarriva anota que
"es lgico que sea as porque el fundamento del derecho de
transmisin es que la facultad de pronunciarse sobre la
asignacin va incluida en la universalidad de la herencia,
y si sta no es aceptada, tampoco puede adquirirse aquel
derecho". Agrega que "a la inversa, no hay inconveniente

alguno para llevar la asignacin propia y repudiar la que

se defiere por transmisin", opinin con la que
concordamos. Al respecto, el Cdigo venezolano contiene una
norma de claridad meridiana en su artculo 1009, que a la
letra dice: "Los herederos que hayan aceptado la herencia
del heredero fallecido, podrn renunciar a la herencia que
se haba deferido a este ltimo y que no haba aceptado
todava; pero la renuncia de la herencia del heredero
fallecido envuelve la de aqulla que se le haba deferido".
Igualmente, el artculo 2033 del Cdigo Civil portugus
derogado determinaba que el heredero que aceptaba la
herencia del fallecido, poda repudiar la herencia que ste
no hubiese aceptado al tiempo de su muerte; pero, que el
repudio de la herencia del fallecido traa consigo el
repudio de toda o cualquier herencia que le fuese
conferida. El Cdigo actual dispone igualmente que la
trasmisin slo se verifica si los herederos aceptan la
herencia del fallecido, los que pueden aceptar o renunciar
la herencia a la que ste fuera llamado (artculo 2058).

Siendo la aceptacin y la renuncia derechos que les asiste

no slo a los herederos sino tambin a los legatarios, debe
entenderse que el plazo tambin se interrumpe cuando
fallece el legatario dentro del plazo para renunciar,
pudiendo sus herederos, por trasmisin, ejercer el derecho
al que se refiere el artculo 679.

Consecuentemente, se propone la modificacin del artculo

679 en la manera expuesta.

Artculo 681.- Por la representacin sucesoria los

descendientes tienen derecho de entrar en el lugar y en el
grado de su ascendiente, a recibir la herencia que a ste
correspondera si viviese, o la que hubiera renunciado o
sido excluido por indignidad o desheredacin.

Se ha sustituido el vocablo perdido por exluido, pues tanto

en caso del indigno como del desheredado se considera que
nunca tuvo el derecho sucesoral.

Artculo 682.- La representacin es ilimitada en la lnea

de los descendientes, dndose inclusive cuando hay una
sola estirpe.

Debe plantearse que hay representacin aun cuando hay una

sola estirpe. La omisin de esta declaracin significa,
como debe interpretarse con el actual texto, que cuando hay
una sola estirpe no hay representacin y la sucesin es por
derecho propio.

Hemos credo que debe haber representacin cuando se da una

sola estirpe, pues de no reconocerse ella, ocurren las
siguientes situaciones:

1.- La sucesin es por derecho propio y los nietos de una

rama excluyen a los bisnietos de otra, por el principio de
que los parientes ms prximos excluyen a los ms remotos.

2.- Se da el derecho de acrecer entre todos los herederos

del mismo grado de parentesco, y no entre los herederos de
la misma rama.

3.- Se limita la capacidad de libre disposicin del

causante.

Analizando las dos soluciones, Borda se inclina porque

prevalezca la idea de la representacin de existir una sola
estirpe, por mostrarse ms fecunda, aun en la hiptesis de
que se trate de un solo nieto o de varios nietos hijos de
un mismo padre. Califica la solucin contraria como
injustsima, expresando que se priva al causante de
disponer libremente de su cuota de libre disposicin, y se
despoja al donatario o legatario, "por un artilugio lgicojurdico, de bienes cuya propiedad le corresponda, no
solamente en justicia, sino tambin por aplicacin de los
principios normales que rigen la sucesin de los bienes".
De igual manera, interpretando el Derecho argentino,

Zannoni expresa que no se puede arribar a la misma

conclusin que en Francia, procediendo la representacin
"en todos los casos, aun cuando los descendientes que
actualizan su llamamiento por premuerte del titular de la
vocacin directa pertenezcan a una nica estirpe". Maffa
es de la misma opinin, manifestando que un examen
superficial del tema podra llevar a la afirmacin
contraria; y, Fornieles, igualmente, expresa que es la
solucin ms justa.

En este mismo sentido, el artculo 469 del Cdigo Civil

italiano dispone que tambin hay representacin cuando hay
unidad de estirpe, al igual que el Cdigo portugus
(artculo 2045).

Interpretando el Derecho espaol, Vattier opina de que a

pesar del silencio del Cdigo debe haber representacin
cuando hay una sola estirpe, porque el artculo 925 indica
que la representacin tiene lugar en la lnea recta
"siempre". Igual opinin expresa Albaladejo, sealando que
suceder "no en atencin a que por su relacin con el
causante le toca el turno despus de aqul, sino en
atencin a que, por su relacin con ste se le quiere para
el puesto que l no ocup".
Resulta interesante apreciar que el sistema que niega la
representacin en una sola estirpe, como el francs, tiene
opiniones respetuosas por la tesis opuesta, como la de
Planiol y Ripert.

En la idea de que la representacin debe operar siempre,

trtese de varias estirpes o de una sola, se propone el
enunciado correspondiente.

Artculo 683.- En la lnea colateral, los descendientes de

los hermanos tienen derecho de entrar en su lugar y grado
a recibir la herencia que a stos correspondera si
viviesen o la que hubieran renunciado o sido excluidos por
indignidad. Esta representacin operar hasta los
parientes del cuarto grado de consanguinidad.

Pensamos que la representacin en la lnea colateral

debera estar imbuida de la misma caracterstica de la
representacin en la lnea descendente, que es infinita.
Claro est que en esta lnea el parentesco es ilimitado, lo
que no ocurre en la lnea colateral en que est limitado al
cuarto grado. Precisamente, en esta situacin estn los
sobrinos nietos, a quienes debera extendrseles el derecho
de representacin.

Sera ms conveniente abandonar el sistema espaol (que

limita la representacin en la lnea colateral al caso de
los hijos de hermanos del causante cuando concurren con sus
tos), para afiliarse a la frmula que rige en Francia,
Italia, Argentina y Chile (en que el derecho de
representacin se extiende a los hijos de los hermanos y
sobrinos del causante).

Como nos dice Somarriva para destacar la extensin de la

representacin en la va colateral, "la importancia estriba
en que como consecuencia de esto, los sobrinos, sobrinosnietos, etc., excluyen a todos los otros colaterales aunque
sean de grado ms cercano". En realidad, los sobrinos
nietos, que son parientes del cuarto grado, excluiran as
a los tos, que son del tercero. Y as como los sobrinos,
que son del tercer grado, excluyen a los tos que son del
mismo grado, excluiran a los tos abuelos, que son del
mismo grado. As, el cuarto orden sucesorio sera siempre
para los parientes colaterales del segundo grado (hermanos)
y sus descendientes de tercer grado (sobrinos) y cuarto
grado (sobrinos nietos); el quinto orden, para los
parientes colaterales del tercer grado (tos); y el sexto
orden, para los parientes del cuarto grado (tos abuelos y
primos hermanos).

Por otro lado, se propone que no se exija la concurrencia

de un hermano, corrigiendo a la vez el error del actual
artculo que se refiere a los hijos de los hermanos
premuertos, extendindose claramente a los descendientes de
los hermanos renunciantes e indignos.

Artculo 689.- Las normas del Acto Jurdico son aplicables

al testamento, salvo aquellas incompatibles con su
naturaleza.

El testamento es un acto jurdico sui gneris. Por ello,

como dice Echecopar, est regido por todas las normas
relativas a los actos jurdicos, salvo aquellas que estn
en contradiccin con las reglas especficas que establece
el Cdigo para el testamento. Mejor dicho, algunas
disposiciones del Libro del Acto Jurdico son aplicables al
testamento. Al efecto, el artculo 689 prescribe que las
normas generales sobre las modalidades de los actos
jurdicos se aplican a las disposiciones testamentarias,
tenindose por no puestas las condiciones y los cargos
contrarios a las normas imperativas de la ley. Nosotros
preferimos una redaccin ms genrica, pues no slo las
modalidades de los actos jurdicos son aplicables al
testamento. Tambin es pertinente el Ttulo sobre Vicios de
la Voluntad. Por tanto, la disposicin debe sealar que las
normas del acto jurdico son aplicables a los testamentos,
en lo pertinente.

Artculo 704.- El notario que sea cnyuge o pariente del

testador dentro del cuarto grado de consaguinidad o
segundo de afinidad est impedido de intervenir en el
otorgamiento del testamento por escritura pblica o de
autorizar el cerrado.

El artculo 704 dispone que "el notario que sea pariente

del testador dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad est impedido de intervenir en el
otorgamiento del testamento por escritura pblica o de
autorizar el cerrado". Este precepto extiende el parentesco
consanguneo hasta el cuarto grado, a diferencia del Cdigo
derogado que lo limitaba al tercero. Dicha restriccin
denotaba una falta de concordancia con la norma que impide
al notario, al cnyuge y a sus parientes ser beneficiados
con disposiciones testamentarias, la cual extiende el
parentesco consanguneo hasta el cuarto grado (artculo
688).

En su Tratado de Derecho de Sucesiones, Lanatta advirti

que el vnculo matrimonial, que no constituye parentesco,
es tambin causal obvia de impedimento; y que, por lo
tanto, debi ser mencionado como tal. No obstante, en su
Anteproyecto omiti expresarlo, adoleciendo el nuevo Cdigo
del mismo defecto que el anterior al no sealar esta causa
como impedimento. Pensamos que al no haberlo hecho, el
cnyuge del notario podr otorgar testamento ante l, pues
los impedimentos no se presumen. Como anota el mismo
Lanatta, stos deben ser expresamente sealados por la ley.
Adems, la hermenutica jurdica aconseja que las leyes que
establecen excepciones o restringen derechos deben
interprertase de manera restringida.

En consecuencia, la reforma debe sealar expresamente este

impedimento.

Artculo 720.- El testamento martimo caduca a los tres

meses de haber desembarcado definitivamente el testador.
Si muere antes del vencimiento de este plazo, sus
presuntos herederos o legatarios pedirn al juez en cuyo
poder se encuentre, su comprobacin judicial y
protocolizacin notarial, conforme a las disposiciones de
los artculos 707, segundo prrafo, a 711.

Si el testamento otorgado en las circunstancias a que se

refiere el artculo 716 tuviera los requisitos del
testamento olgrafo, caduca al ao de la muerte del
testador.

Las disposiciones del testamento martimo se aplican al

testamento otorgado en las aeronaves durante la travesa
area.

Nuestro ordenamiento ha previsto el testamento areo en la

Ley 24882, de Aeronutica Civil, cuyo artculo 55 otorga al
comandante de la aeronave funciones notariales, disponiendo
su obligacin de inscribir en el libro correspondiente los
testamentos in extremis y responsabilizndolo de remitir

oportunamente copia autenticada del registro llevado a cabo

a la autoridad competente del Estado de matrcula de la
aeronave. El Reglamento de la Ley, aprobado por el Decreto
Supremo 054-88-TC, reitera simplemente en su artculo 102,
que el comandante deber registrar el acto en el registro
de a bordo.

Finalmente, el nuevo Cdigo Procesal Civil seala en su

artculo 817 que este testamento, al igual que el cerrado,
olgrafo, militar o martimo, debe ser protocolizado
notarialmente. Pensamos que este enunciado se contradice
con las funciones notariales que le otorga la Ley de
Aeronutica Civil al comandante de la aeronave, pues stas,
precisamente, implican que ejerce las atribuciones del
notario.

En ese caso, sus potestades son las mismas que las del
cnsul cuando el testamento es otorgado en el extranjero.
Es decir, podr otorgarse ante l tanto el testamento en
escritura pblica como el cerrado, debiendo cumplirse en
cada caso con los requisitos y formalidades exigidos en el
Cdigo Civil.

En realidad, tal como est concebido en la Ley, no es un

testamento especial como el militar y el martimo,
asimilndose ms bien al testamento consular, pues al igual
que el cnsul el comandante de la nave hace las veces del
notario. En nuestro concepto, este testamento debe ser
incluido en el Cdigo, tal como lo establece el Cdigo
italiano en su artculo 616. Debe constituir una forma ms
de testamento especial, debiendo estar sujeto a plazo de
caducidad, saliendo de la esfera notarial.

Artculo 721.- Los extranjeros que residan en el Per y

los peruanos que se hallen en el extranjero pueden otorgar
testamento ante el agente consular del Per, por escritura
pblica o cerrado, segn lo dispuesto en los artculos 696
a 703, respectivamente. En estos casos aqul cumplir la
funcin de notario pblico.

Pueden tambin otorgar testamento olgrafo, que ser vlido

en el Per, aunque la ley del respectivo pas no admita
esta clase de testamento.

En relacin a este testamento, encontramos un solo defecto

en el artculo 721, el cual viene del Cdigo derogado
(artculo 699). Es la referencia nicamente a los peruanos
que se encuentren fuera del pas. Se excluye
injustificadamente a los extranjeros cuando, de acuerdo a
nuestro Cdigo, los derechos civiles son comunes a peruanos
y extranjeros (artculo 2046). Si por otra parte el
artculo 2100 seala que la sucesin se rige, cualquiera
que sea el lugar de ubicacin de los bienes, por la ley del
ltimo domicilio del causante, y entre los derechos civiles
est el de testar no hay razn para no incluir a los
extranjeros residentes, cuya sucesin se regir por la ley
peruana.

Artculo 725.- El que tiene hijos u otros descendientes, o

cnyuge, puede disponer libremente hasta de la mitad de
sus bienes.

Artculo 726.- El que tiene slo padres u otros

ascendientes, puede disponer libremente hasta de las dos
terceras partes de sus bienes.

Los conceptos de legtima y cuota disponible son

correlativos, respectivamente, a los de familia y
propiedad. En ese sentido, a mayor legtima, ms se afecta
el derecho de propiedad; a mayor porcin de libre
disposicin, ms se perjudica a la familia. Y en el fondo,
el caudal relicto no es un patrimonio familiar?

Nosotros creemos firmemente en la institucin de la reserva

legitimaria. Empero, en aras de reivindicar la sucesin
testamentaria, que ha quedado relegada al estudio terico,
somos de opinin que se deben conciliar ambos criterios,
debiendo ampliarse de una tercera parte a la mitad la
capacidad de disponer libremente cuando el testador tenga

cnyuge, hijos y descendientes; y de la mitad a las dos

terceras partes cuando tenga slo ascendientes. Recordemos
que Josserand citaba que en el ao 1928, de las sucesiones
declaradas en Francia, las cuatro quintas partes eran
intestadas, siendo slo una quinta parte testada. Esa
proporcin, que al ilustre tratadista galo le pareca
apabullante a favor de la sucesin abintestato, es hoy da
muchsimo mayor, al extremo que no tememos equivocarnos si
afirmamos que ms del 99% de las sucesiones son intestadas.

Esta frmula releva la autonoma de la voluntad, no

restringe la libertad individual y toma una posicin
equidistante entre la tesis que destaca la propiedad
privada y aqulla que sostiene la del patrimonio familiar.

Artculo 729.- Las disposiciones de la sucesin intestada

rigen la participacin, concurrencia o exclusin de los
herederos forzosos.

Es necesario no confundir estos conceptos como actualmente

lo hace el artculo 729, que a la letra dice: "La legtima
de cada uno de los herederos forzosos es una cuota igual a
la que les corresponde en la sucesin intestada, cuyas
disposiciones rigen, asimismo, su concurrencia,
participacin o exclusin".

Como deca Troplong, la legtima es de Derecho natural y la

cuota hereditaria de Derecho civil. La legtima de cada
heredero necesario nada tiene que ver con la cuota que le
corresponde en la sucesin abintestato. Para comenzar, la
cuota en sta se calcula sobre la totalidad del patrimonio
del causante, mientras la legtima es slo la parte
intangible de sta; o sea, la que no es de libre
disposicin. En segundo lugar, la legtima no vara segn
sean uno o varios los herederos forzosos de la misma clase.
Pensamos que el error de identificar la legtima con una
cuota de la herencia viene del Cdigo anterior, cuando el
artculo 704 sealaba que la legtima del cnyuge era una
cuota igual a la que le correspondera como heredero legal.
Por las razones explicadas, ello no es as. En la
Exposicin de Motivos, Lanatta explica que la norma

proyectada tena por objeto cubrir un vaco, determinando

que las disposiciones sobre la legtima tienen como
complementarias o supletorias a las contenidas en la
sucesin intestada. Seala que otros cdigos tienen una
solucin anloga. Ello es cierto, pero slo en cuanto a la
frmula remisiva, no mencionndose en otros ordenamientos
la equivalencia entre la legtima y la cuota del heredero
legal. As, el artculo 3592 del Cdigo argentino declara
que "tienen una porcin legtima todos los llamados a la
sucesin intestada en el orden y modo determinado"; y el
artculo 1183 del Cdigo chileno prescribe que "los
legitimarios concurren y son excluidos y representados
segn el orden y reglas de la sucesin intestada". Por
ello, pensamos que la primera parte del artculo 729 es
equivocada y no tiene sentido. No as la segunda, que est
de acuerdo con las legislaciones citadas y otras, y que
persigue que los legitimarios resuelvan su participacin,
concurrencia y exclusin, de acuerdo a las normas de la
sucesin intestada. En Luces y Sombras del Cdigo Civil,
Max Arias-Schreiber Pezet ha expresado que est de acuerdo
con nuestra crtica, sealando que deber ser tenida en
cuenta al momento en que se modifique el Cdigo Civil o se
dicte uno nuevo.

Artculo 731.- Cuando el cnyuge sobreviviente concurra

con otros sucesores y sus derechos por concepto de
gananciales, si los tuviere, y de legtima no alcanzaren
el valor necesario para que le sea adjudicada la cosahabitacin en que existi el hogar conyugal, podr ejercer
el derecho de habitacin en forma vitalicia y gratuita
sobre la referida casa, aun cuando est judicialmente
separado siempre que sea por hecho imputable al causante,
y que en todo caso el valor del inmueble no supere un
monto equivalente a cien unidades impositivas tributarias.
Este derecho recae sobre todo el bien, y no afecta la
participacin en la propiedad del mismo de los sucesores,
quienes estarn sujetos a dicho derecho real.

Artculo 732.- Si el cnyuge sobreviviente contrae nuevo

matrimonio, vive en unin de hecho o muere, el derecho
concedido en el artculo 731 se extingue, al igual que
cuando renuncia a l.

El artculo 731 del Cdigo no ha tenido una redaccin feliz

ni clara, habindose apartado del texto original sugerido
por Lanatta. Holgado Valer ha llegado a sostener que el
cnyuge que solicita la posesin de la casa que le sirvi
de hogar conyugal pierde su legtima hereditaria, lo cual
no es correcto. En efecto, debe entenderse que el cnyuge
no pierde sus gananciales, ni tampoco su cuota hereditaria.
Resulta as copropietario con los herederos con los que
concurre, por la parte de sus gananciales y de su cuota. La
circunstancia que plantea la norma est referida al caso de
que los derechos mencionados que le corresponden al cnyuge
no alcancen el valor necesario para que le sea adjudicada
la casa- habitacin en que existi el hogar conyugal. El
Anteproyecto Lanatta (artculo 73) expresaba que producida
dicha situacin, el cnyuge tendra sobre la referida casa
el derecho real de habitacin, en forma vitalicia y
gratuita, texto que fue reproducido en los proyectos de las
Comisiones Redactora y Revisora (artculos 779 y 731,
respectivamente). Sin embargo, el Cdigo emplea la
expresin podr optar, creando la confusin, pues no
expresa claramente si se trata de un derecho independiente
como fue formulado en su origen, es decir, copulativo a los
gananciales y a la herencia, o de un derecho alternativo,
como deja entrever el vocablo optar, que significa escoger
entre dos o ms posibilidades. Creemos que la utilizacin
de esta voz es un error del legislador, que se advierte por
los antecedentes y por la segunda parte del artculo. Si
fuera opcin de acuerdo a ese concepto, el cnyuge perdera
sus gananciales y su cuota hereditaria, lo cual contradira
lo dispuesto en el artculo 730 y el ordenamiento en
general. En todo caso, la correcta interpretacin del
trmino optar podra ser en el sentido de que el cnyuge
puede elegir (optar) entre ejercer el derecho o no
ejercerlo. Pero de acuerdo a ello, todos los derechos son
optativos. Por lo expuesto, insistimos en que la norma
induce innecesariamente a confusin, no debindose haber
apartado el legislador de la clara orientacin de Lanatta.

Asimismo, el artculo 731 debi referirse a la concurrencia

del cnyuge con otros sucesores, y no mencionar slo a los
herederos. En efecto, de concurrir con legatarios, el
derecho de habitacin subsistir igual. Debi seguir la
redaccin argentina, que se refiere a "otras personas con
vocacin hereditaria o como legatarios", o la italiana, que
habla de la concurrencia "con otros llamados". No obstante
la omisin de los legatarios en nuestro artculo, pensamos

que obviamente se aplica el instituto cuando el cnyuge

concurra con ellos; inclusive, con mayor razn. Ms an,
cuando el mismo dispositivo seala que "la diferencia de
valor afectar la cuota de libre disposicin", que es sobre
la cual se pagan los legados.

Por otra parte, consideramos que es fundamental precisar un

valor lmite al inmueble, del cual no podr exceder. Si lo
excede, deber procederse a su realizacin para que con el
producto de sta el cnyuge pueda adquirir, como apunta
Borda, una casa o departamento ms modesto, pero
suficiente, con la parte que le toque en la divisin.

Encontramos inicuo que este derecho, que ofrece ventajas

evidentes y que est inspirado en un principio de justicia,
pueda ejercerse sin limitacin alguna. En efecto, pensamos
que debieron establecerse las restricciones del Derecho
argentino, que inspir a nuestro legislador para plasmar
este instituto. Sobre todo, en lo relativo al valor del
inmueble, pues si ste es excesivo y la casa-habitacin del
hogar conyugal fuera toda la herencia, los dems herederos
recibirn su parte en copropiedad afectada con una carga a
favor del cnyuge; y se producira una notoria
desproporcin que la equidad rechaza. Ms justo sera, en
ese caso, que se autorizara la particin, y de efectuarse
una venta, el cnyuge sobreviviente pudiera adquirir un
inmueble de menor valor con la parte del producto que le
corresponda. El legislador debi contemplar esta situacin
y darle una solucin adecuada. Arias Schreiber ha
coincidido con nuestra crtica, indicando que en el futuro
debera drsele una solucin semejante a la propuesta.

Adems, pensamos que este artculo debi prever dos

excepciones; a saber:

1.- Caso del cnyuge separado sin culpa: como en el caso de

separacin de cuerpos el cnyuge suprstite no pierde sus
derechos hereditarios en la medida que no sea culpable
(artculo 343), debera tambin tener acceso al derecho de
habitacin, el cual no podr referirse al hogar conyugal

que no existe, sino al que fue el hogar conyugal, dejado

por el culpable o por el inocente.

2.- Caso del matrimonio en extremo de muerte cuando se

trata de regularizar una situacin de hecho. Si en este
caso los contrayentes viven en domicilios separados, no
habra hogar conyugal al momento del fallecimiento,
debiendo otorgrsele el derecho de habitacin al cnyuge
suprstite sobre el inmueble donde habit el causante.

El mismo artculo 731 seala que este derecho recae sobre

la diferencia existente entre el valor del bien y el de los
derechos del cnyuge por concepto de legtima y
gananciales, con lo cual se entiende que en ningn caso los
pierde. El artculo aade que "la diferencia del valor
afectar la cuota de libre disposicin del causante y, si
fuere necesario, la reservada a los dems herederos en
proporcin a los derechos hereditarios de stos". En
nuestro concepto, esta redaccin no es lo suficientemente
clara, habiendo sido tomada de la ley italiana. Y no lo es
porque si el causante ha dispuesto de su porcin disponible
otorgando otros bienes en legados, no comprendemos cmo el
derecho de habitacin puede recaer sobre esos legatarios. Y
si la ha dispuesto a favor de un legatario dejndole una
cuota parte de la herencia, se entiende que ste resulta
copropiedad de todos los bienes de la herencia, despus de
pagadas las deudas. Tampoco entendemos cmo lo debe afectar
a l, en primer lugar, el derecho de habitacin a favor del
cnyuge. Sera as slo si el legislador hubiera dictado
normas sobre una particin forzosa, en la cual los
beneficiados con la cuota de libre disposicin debieran
recibir la nuda propiedad del inmueble sobre el cual se
constituy el hogar conyugal, de tal manera que los dems
herederos tomen los otros bienes libres de toda carga.

No obstante, de considerarse esta afectacin, de una u otra

forma, como carga al beneficiado con la porcin disponible
y, asimismo, a los herederos legitimarios, ello no
significa un obstculo o un recorte para que sucedan al
causante como propietarios. Quiere decir que, de acuerdo al
Cdigo y con la salvedad que hemos sealado, el derecho de
habitacin ser primero carga de la cuota de libre

disposicin; y, slo en caso necesario, de las hijuelas

hereditarias, proporcionalmente.

Adems, el artculo 731 agrega que, "en su caso, los otros

bienes se dividen entre los dems herederos con exclusin
del cnyuge sobreviviente". Este ltimo enunciado no figur
en el Anteproyecto Lanatta, ni en los proyectos de las
Comisiones Redactora y Revisora, apareciendo
sorpresivamente en el Cdigo. Nosotros no le encontramos
sentido, pues si el cnyuge no ejerce el derecho de
habitacin, participa en la divisin de los dems bienes de
la herencia. Y si lo ejerce, es porque la parte que le
corresponde por concepto de gananciales y su cuota
hereditaria no alcanzan el valor necesario para que le sea
adjudicada la casa-habitacin en la que existi el hogar
conyugal, en cuyo caso no puede participar en la divisin
de los dems bienes.

Por otro lado, nuestro Cdigo contempla en el artculo 732

una situacin no prevista en otros ordenamientos, al
permitirle al cnyuge suprstite arrendar el inmueble con
autorizacin judicial y percibir para s la renta, cuando
su situacin econmica no le permita sostener los gastos de
la casa-habitacin. Este beneficio puede ser excesivo y
est ligado a la falta de lmite en cuanto al valor del
inmueble. En efecto, puede darse el caso de un inmueble de
mucho valor cuyo mantenimiento requiera tambin de muchos
gastos. De ser as, resultara ms injusto aun que el
cnyuge perciba la renta de un inmueble que excede las
necesidades de la habitacin.

Esta transferencia del derecho resulta contraria a la

esencia del derecho de habitacin, que por su naturaleza es
intrasmisible. Adems, se tratara de un derecho de
habitacin convertido en usufructo.

Finalmente, creemos que en lugar de hacerse referencia al

concubinato como causal de extincin de este derecho, debe
utilizarse la expresin convivencia o unin de hecho, pues
la primera figura slo se refiere a quienes no tienen
impedimento alguno para contraer matrimonio.

Artculo 733.- El testador no puede privar de la legtima

a sus herederos forzosos, sino en los casos expresamente
determinados por la ley, ni imponer sobre aqulla
modalidad ni sustitucin alguna. Tampoco puede privar a su
cnyuge del derecho que le concede el artculo 731, salvo
en los referidos casos, ni renunciar el cnyuge a ste
antes del fallecimiento del causante.

El artculo 733 agrega que sobre la legtima el testador no

puede imponer gravamen, modalidad, ni sustitucin alguna.
La modalidad est referida a la condicin, el plazo y el
cargo, que son las modalidades del acto jurdico. La
negacin de la sustitucin significa que el testador est
impedido a imponer otro heredero como sustituto, sobre esa
parte. En cuanto al gravamen, no nos parece que el
legislador ha utilizado el trmino apropiado, pues si el
testador puede disponer a ttulo oneroso de todos sus
bienes, igualmente puede gravarlos. Esta terminologa viene
del Cdigo derogado (artculo 705), el cual la tom del
Cdigo espaol (artculo 813), y probablemente se refiere
al cargo, pero al ser ste una modalidad del acto jurdico,
se incurre en redundancia por estar ya mencionada ella. El
Cdigo de 1852 era ms preciso cuando en su artculo 713
expresaba que el testador no tena facultad de imponer
condiciones sino sobre la porcin disponible. Finalmente,
el artculo 733 comentado indica que tampoco podr el
testador privar a su cnyuge del derecho de habitacin
vitalicio y gratuito, salvo en los casos de desheredacin e
indignidad. Se ha agregado que no cabe la renuncia
anticipada de este derecho, pues al no formar parte de la
herencia, debe consignarse expresamente la probicin, pues
de lo contrario sera posible.

Artculo 746.- Son causales de desheredacin del cnyuge

las previstas en el artculo 333, incisos 1 al 10, a
excepcin del inciso 8.

No existe razn alguna para limitar la desheredacin a las

cusales de divorcio previstas en los incisos 1 al 6 del
artculo 333, considerando que las de los incisos 7 al 10
de dicho artculo, salvo el inciso 8, son igualmente

aplicables. El inciso 8 se excepta pues se refiere a la

enfermedad venrea grave contrada despus de la
celebracin del matrimonio, y si la misma hubiera sido por
una relacin adltera, ser por adulterio que proceda la
causal. Las causales a las que se refiere la ampliacin
son:
1.- El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas
o de sustancias que puedan generar toxicomana.

2.- La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.

3.- La condena por delito doloso a pena privativa de la

libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la
celebracin del matrimonio.

Analizando cada una de ellas, nos parece que s ameritan

ser consideradas como causales de desheredacin. Nos
complace que una voz autorizada como la de Arias-Schreiber
haya opinado en el mismo sentido.

Artculo 754.- Revocada la desheredacin, no puede ser

renovada sino por otros hechos desconocidos por el
testador al momento de efectuar la revocacin.

La expresin contenida en el artculo 754 en el sentido que

revocada la desheredacin sta no puede ser renovada sino
por hechos posteriores, debe cambiarse por otros hechos.
Por un lado, podra pensarse que es justo que al perdonar
el testador un hecho est rehabilitando al desheredado por
cualquier otro que haya cometido; pero por otro lado,
podra desconocer el testador uno anterior, y en aplicacin
literal de la norma, quedara tambin perdonado. Ejemplo:
el testador perdona al cnyuge por un hecho y descubre que
anterior a l su consorte cometi adulterio. En
consecuencia, somos de opinin que la expresin hechos
posteriores debe interpretarse en relacin al conocimiento
de los mismos y no a su ejecucin. Empero, para mayor
claridad, deben sustituirse los vocablos sealados.

Artculo 758.- Es vlido el legado de un bien incierto,

aunque no lo haya en la herencia. La eleccin, salvo
disposicin diversa del testador, corresponde al encargado
de pagar el legado, quien cumplir con dar un bien que no
sea de calidad inferior ni superior a aqul, debiendo
tener en consideracin la parte disponible de la herencia
y las necesidades del legatario.

El artculo 758 prescribe que es vlido el legado de un

bien mueble indeterminado aunque no lo haya en la herencia;
agregando que la eleccin, salvo disposicin diversa del
testador, corresponde al encargado de pagar el legado,
quien cumplir con dar un bien que no sea de calidad
inferior ni superior a aqul, debiendo tener en
consideracin la parte disponible de la herencia y las
necesidades del legatario. Esencialmente, la norma repite
el enunciado del artculo 721 del Cdigo derogado,
circunscribiendo su aplicacin al caso de los bienes
muebles y negndola para los inmuebles. El Anteproyecto
Lanatta y el Proyecto de la Comisin Reformadora incluan
ambas clases de bienes (artculos 100 y 806,
respectivamente), habindose modificado su redaccin por la
Comisin Revisora (artculo 758 del Proyecto). Ms propia
nos parece la solucin formulada por el ponente, pues
tambin un bien inmueble puede tener la condicin de
incierto, como podra ser si se indican solamente sus
caractersticas. Arias-Schreiber ha considerado justa
nuestra crtica. La voz empleada obedece a que nuestro
Cdigo divide los bienes en ciertos e inciertos y no en
determinados e indeterminados.

Artculo 762.- El legado de un crdito tiene efecto slo

en cuanto a la parte del mismo que subsiste en el momento
de la muerte del testador. El heredero est obligado a
entregar al legatario el ttulo del crdito que le ha sido
legado. El legado de liberacin de una deuda comprende lo
adeudado a la fecha en que se otorg el testamento.

Es el caso del causante como acreedor y el legatario como

deudor. El Cdigo lo denomina legado de liberacin de
deuda, indicando que comprende lo adeudado a la fecha de

apertura de la sucesin. Consideramos que resultara ms

propia una declaracin como la existente en el Cdigo de
1936, en el sentido que la condonacin no comprende los
crditos contrados despus de la fecha del testamento.

Artculo 771.- El testador que tenga la libre

disponibilidad de sus bienes puede instituir herederos
voluntarios y legatarios, o designar unos u otros, sin
reserva ni limitacin alguna.

La institucin de la cuarta falcidia, que establece que los

herederos voluntarios no heredern menos de la cuarta parte
de la herencia, establecida en el artculo 771, debe su
nombre al tribuno romano Cayo Falcidio, quien inspir en el
Derecho romano la Ley Falcidia, por la cual se otorgaba el
derecho a la cuarta parte de la herencia al heredero
voluntario instituido junto a legatarios. En tal virtud, se
limitaba al testador a dar en legados no ms de las tres
cuartas partes de su patrimonio cuando institua heredero
voluntario.

Esta institucin ya estaba plasmada en el Cdigo de 1852, y

as pas al Cdigo de 1936, en su artculo 728. En su
Tratado de Derecho de Sucesiones, Lanatta explicaba que la
finalidad de esta institucin fue de que el heredero
instituido que concurriera con legatarios tuviera el
aliciente necesario para aceptar la herencia, pues si no lo
haca el testamento respectivo dejaba de producir sus
efectos, segn el rgimen sucesorio de aquella poca. Pero
agregaba que, en el Derecho actual, esta figura careca de
la importancia que tuvo en el Derecho romano, no teniendo
razn de ser; pues es contraria al principio segn el cual
no teniendo el testador herederos forzosos y pudiendo, en
consecuencia, instituir los herederos voluntarios o los
legatarios que desee, o unos y otros, nada debe impedirle
sealarles en su herencia la participacin que desee, pues
tiene la libre disposicin del total de sus bienes; parecer
con el que concordamos.

Por tanto, opinamos que esta institucin debe desaparecer

del ordenamiento, y as ha sido propuesta la redaccin del
artculo.

Artculo 800.- Si el testamento que revoca uno anterior es

revocado a su vez por otro posterior, las disposiciones
del primero no reviven a menos que el testador exprese lo
contrario en el ltimo testamento.

El artculo 800 del Cdigo actual establece la regla de que

si el testamento que revoca uno anterior es revocado a su
vez por otro posterior, reviven las disposiciones del
primero, a menos que el testador exprese su voluntad
contraria. Como explica Cicu, en este caso puede
interpretarse que el testamento vuelve a existir tal cual
era o bien que el acto de revocacin de la revocacin da
nueva vida a sus disposiciones, inclinndose por la primera
tesis. Igualmente, Messineo opina que en este caso, el
testamento vuelve a ser como era antes de la revocacin,
siendo vlido ab origine, toda vez que le es restituida la
validez. Estamos de acuerdo con el criterio expuesto.
Precisamente, ello es posible por ser el testamento un acto
mortis causa. Tratndose de un acto intervivos, o del caso
de la ley que se deroga que se explica ms adelante, ello
no es posible pues significara admitir la vigencia de dos
instrumentos incompatibles simultneamente. As, las
disposiciones del testamento revivido no tendrn eficacia a
partir de su reviviscencia sino, por el contrario, desde su
otorgamiento. Lo expuesto es importante para tener en
cuenta la capacidad del testador as como la prioridad
entre el testamento revivido y otros que puedan existir.

Se trata, como seala el ponente, de una presuncin juris

tantum. En el Cdigo Bello, la presuncin es a la inversa:
"no revive por esta revocacin el primer testamento, a
menos que el testador manifieste voluntad contraria"
(artculos 1214 del Cdigo Civil de Chile y 1272 del Cdigo
Civil de Colombia). Con la misma sabidura, el artculo
1758 del Cdigo portugus derogado consagraba el principio
de que el testamento anterior recobraba su fuerza si el
testador, revocando el posterior, declaraba que era su
voluntad que el primero subsistiera.

Nuestra norma expone en cierta forma un sentido contrario

al principio que informa el tercer prrafo del artculo I
del Ttulo Preliminar, el cual seala que por la derogacin
de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere
derogado. Lo expuesto en este ltimo artculo resulta
lgico. La derogatoria de una norma no implica la
revivificacin de la primera ley, como nos ensea Len
Barandiarn en la Exposicin de Motivos. Simplemente,
agrega el Maestro, la materia respectiva deja de ser
normada. Ello quiere decir que la regla es que la primera
ley no revive. La excepcin, que se permite, es que la
tercera ley exprese que la primera recobra vigencia, lo
cual equivale, en realidad, a promulgarla de nuevo.

Pensamos que el legislador debi guardar concordancia con

este principio al tratar la revocacin del testamento, pues
aqulla es a ste como la derogatoria a una ley. Y es que
en Derecho las vinculaciones jurdicas nacen en virtud de
una voluntad; que es legal cuando proviene del legislador
expresada en una norma; y que es particular cuando es
manifestada por una persona con el deseo de crear una
consecuencia jurdica. Por ello, somos de opinin que la
solucin legislativa en uno u otro caso debi ser la misma.
Mxime, an, cuando la disposicin referida a la voluntad
de la ley se encuentra en el Ttulo Preliminar, en el cual
se enuncian los principios generales en los que se inspira
nuestro ordenamiento. La regla respecto a la voluntad legal
es que derogada sta no recobra vigencia aunque la norma
derogatoria sea derogada, a su vez. Ello no obsta para que
ocurra lo contrario, es decir, para que recobre vigencia la
ley primigenia. Pero para ello la tercera ley debe
declararlo,como seala Len Barandiarn. Resulta pues, en
este caso, la excepcin a la regla. El artculo 800, que
comentamos, enuncia una disposicin al contrario; o sea,
que si un testamento es revocado por otro, renace el
anterior a aqul. Es la regla. La excepcin es que no
reviva. Cundo? Cuando el testador exprese su voluntad
contraria. Ello implica que el legislador est reconociendo
que el silencio importa, en este caso, manifestacin de
voluntad, caso al que se refiere el artculo 142 respecto a
la teora general del acto jurdico. Pero siendo esta
imputacin ms endeble que la manifestacin tcita -ni qu
decir de la expresa-

no resulta lgico aplicarla al testamento, en el cual la

voluntad no slo debe ser escrita sino solemne. Por ello,
concluimos en que es un error del legislador reactualizar,
mediante el silencio, una voluntad testamentaria revocada.

La fuente de la nueva norma la encontramos en el Cdigo

Civil argentino, que en su artculo 3831 seala que la
retractacin del testamento hace revivir las primeras
disposiciones; y en el Cdigo Civil italiano, cuyo artculo
681 destaca que si se revoca total o parcialmente un
testamento, reviven, a su vez, las disposiciones antes
revocadas.

En resumen, hacemos la invocacin para que la solucin

respecto a la reviviscencia del testamento guarde
concordancia con la norma sobre la recuperacin de vigencia
de la ley contenida en el Ttulo Preliminar.

Artculo 808.- Es nulo el testamento otorgado por persona

absolutamente incapaz. Es anulable el otorgado por persona
relativamente incapaz a que se refieren los incisos 1, 2,
3, 6 y 7 del artculo 44, as como por los que carecen, en
el momento de testar, por cualquier causa, aunque sea
transitoria, de la lucidez mental y de la libertad
necesarias para el otorgamiento de este acto.

Segn el artculo 808, segunda parte, el testamento es

anulable cuando es otorgado por los siguientes incapaces:

1.- Los menores de edad, a excepcin de los varones mayores

de diecisis aos o las mujeres mayores de catorce aos que
contraigan matrimonio, o de los menores de dieciocho aos
que obtengan ttulo oficial que les autorice para ejercer
una profesin u oficio.

2.- Los que por cualquier causa se encuentren privados de

discernimiento.

3.- Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no

pueden expresar su voluntad de manera indubitable.

4.- Los retardados mentales.

5.- Los que adolecen de deterioro mental que les impide

expresar su libre voluntad.

6.- Los ebrios habituales.

7.- Los toxicmanos.

8.- Los que, en el momento de testar, carecen por cualquier

causa, aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de la
libertad necesarias para el otorgamiento de este acto.

Como puede apreciarse, los tres primeros casos citados se

refieren a causales de nulidad absoluta, las cuales
acarrean la nulidad del acto y no su anulabilidad,
existiendo notoria contradiccin entre el Libro del Acto
Jurdico y el Libro de Sucesiones. Nosotros pensamos que
las normas de este ltimo Libro pueden ser ms limitativas
que las del primero respecto a la capacidad para testar y
la validez del acto, pero de ninguna forma ms extensivas.
Si la incapacidad absoluta del agente produce la nulidad
absoluta de acuerdo a las normas del acto jurdico, lo
mismo tiene que ocurrir en el orden sucesorio, el cual
podr incluir otras causales de nulidad, mas no restringir
las existentes. Adems, resulta contradictorio que mientras
la primera parte del artculo 808 seala que es nulo el
testamento otorgado por menores de edad y por los mayores
enfermos mentales cuya interdiccin ha sido declarada, la
segunda parte del mismo artculo diga que es anulable el de
las dems personas comprendidas en el artculo 687, entre
las que se encuentran, entre otras, precisamente los mismos

menores de edad, los privados de discernimiento, los

retardados mentales y los que adolecen de deterioro mental
que les impide expresar su libre voluntad.

Los dems casos son circunstancias que acarrean la

incapacidad relativa y que significan, por tanto, causas de
nulidad relativa; o sea, de anulabilidad.

La regla resulta as la siguiente: el testamento es nulo si

le es de aplicacin cualquiera de las causales de nulidad
absoluta determinadas en el Libro del Acto Jurdico, as
como cualquiera de las sealadas en el Libro de Sucesiones.
Igualmente, el testamento es anulable si le es de
aplicacin cualquiera de las causales de nulidad relativa
especificadas en el Libro del Acto Jurdico, as como
cualquiera de las expresadas en el Libro de Sucesiones. A
este respecto, Pontes de Miranda nos dice que "las
nulidades derivadas de forma pueden, como las otras, ser de
derecho civil y de derecho sucesorio, esto es, especficas;
porque el testamento antes de ser de derecho de sucesiones,
es acto jurdico, ms precisamente negocio jurdico
unilateral". Como sealaba con propiedad Corvetto, la
nulidad de un acto jurdico est sometida al captulo
correspondiente del Acto Jurdico, pero hay caracteres
naturales del acto que lo hacen nulo por disposicin
expresa de la ley en cada especie de acto, que son
nulidades especficas como en el caso de los testamentos.

La segunda parte del artculo 808 est errada y su defecto

no fue advertido por el ponente, ni por la Comisin
Redactora, ni por la Comisin Revisora. En nuestro
concepto, la interpretacin que debe drsele es que la
intervencin de las personas que menciona no produce la
anulabilidad del testamento como lo expone. Producir la
nulidad o anulabilidad de acuerdo a la regla explicada.
Creemos que la redaccin planteada corrige el defecto
explicado.

Artculo 811.- El testamento es nulo de pleno derecho por

inobservancia de sus formalidades esenciales cuando falta

la forma escrita, la fecha del acto o la firma del

testador, salvo lo dispuesto en el artculo 697. Tambin
lo es cuando falta la escritura autgrafa del notario en
el testamento por escritura pblica o en el acta extendida
en la cubierta del cerrado, o la firma del notario en uno
y otro caso, o cuando falta la escritura autgrafa del
testador en el testamento olgrafo.

Conforme a lo dispuesto en el artculo 811, el testamento

es nulo cuando se deja de cumplir con cualquiera de los
requisitos esenciales que la ley seala para cada uno de
los testamentos ordinarios.

En la Exposicin de Motivos, Lanatta critica el cambio de

redaccin por la Comisin Revisora de la norma original
formulada por l en el Anteproyecto (artculo 152), por
cuanto sta slo se refera a algunas formalidades
esenciales y no a todos los requisitos sustanciales de los
testamentos ordinarios; como lo hace la disposicin del
Cdigo. El ponente expresa que la solucin del Anteproyecto
y del Proyecto, al mencionar slo las formalidades ms
importantes, declarando que su infraccin produca la
nulidad de pleno derecho, permita que en el artculo
seguiente se pudiera sealar como anulables los testamentos
en que no se hubiera cumplido con alguna de las dems
formalidades. Pero, al haberse incluido en el artculo 811
todas las formalidades, agrega, ocurre que no queda ninguna
susceptible de anulabilidad, resultando as el artculo 812
sin efecto para los testamentos ordinarios.

Estamos de acuerdo con la crtica citada, conviniendo en

que el legislador debi cincunscribir la nulidad por
defecto de forma a los requisitos ms importantes, debiendo
ser las dems circunstancias causas de anulabilidad. Y es
que no todas las formalidades esenciales tienen la misma
importancia.

Artculo 816.- Son herederos del primer orden, los hijos y

dems descendientes; del segundo orden, los padres y dems
ascendientes ; del tercer orden, el cnyuge; del cuarto
orden, los hermanos y sus descendientes; del quinto y

sexto rdenes, respectivamente, los dems parientes

colaterales del tercero y cuarto grado de consaguinidad.

El cnyuge tambin es heredero en concurrencia con los

herederos de los dos primeros rdenes indicados en este
artculo.

El cambio del cuarto orden sucesorio es una concordancia

indispensable con el texto que se propone para el artculo
683.

Artculo 819.- La misma igualdad de derechos rige la

sucesin de los dems descendientes. Estos heredan a sus
ascendientes por cabeza o por estirpe, cuando se da la
representacin.

El cambio de relacin es necesario al no haber optado el

legislador -lo cual nos parece correcto- por la frmula
ideada por Lanatta segn la cual no operaba la
representacin sucesoria cuando los descendientes tuvieran
el mismo grado de parentesco. La nueva redaccin es
coherente con lo establecido en el artculo 682, en el
sentido de que la representacin es ilimitada en la lnea
de los decendientes.

Artculo 824.- El cnyuge que concurra con los padres

hereda una parte igual a la de uno de ellos, y si concurre
con otros ascendientes hereda la mitad de la herencia.

El artculo 824 expresa que el cnyuge que concurre con los

padres o con otros ascendientes del causante hereda una
parte igual a la de uno de ellos.

Nosotros nos permitimos criticar esta disposicin desde que

conocimos su formulacin en los Proyectos, pues no
encontramos lgico ni equitativo que cuando el cnyuge

concurra con dos padres, herede la tercera parte, y que

cuando concurra con cuatro abuelos herede la quinta parte.
Efectivamente, cuanto ms lejano es el parentesco de los
ascendientes con el causante, menor debera ser la
participacin que les corresponda cuando concurran con el
cnyuge, siguiendo toda la sistemtica del Derecho
Sucesorio. El legislador ha optado por lo contrario. En el
hipottico caso de concurrencia con ocho bisabuelos, la
herencia del cnyuge se reducira a la novena parte de la
herencia.

En este sentido, ms congruencia guardaba el ordenamiento

anterior, el cual declaraba que si haba padres, el cnyuge
heredaba una parte igual a uno de ellos (artculo 767), y
que si haba otros ascendientes solos o con hermanos, o
stos solos, la porcin del cnyuge era igual a la mitad de
la herencia (artculo 768).

La solucin dada por el nuevo Cdigo est inspirada en la

que formul Vlez Sarsfield en el artculo 3571 del Cdigo
argentino, disponiendo que el cnyuge viudo concurra con
los ascendientes por cabeza. Lafaille critic la notoria
falta de equidad de la norma, expresando que con ella se
llega "a esta conclusin inaceptable: a medida que se aleja
el grado de los otros candidatos, se reduce la porcin del
esposo, lo que no est ni dentro del orden de la familia,
ni dentro del afecto presunto, ni dentro de la lgica". En
razn de ello, la reforma de la Ley 17.711 plasm una
solucin ms justa -siguiendo la expresin de Maffa- igual
a la que plante nuestro Cdigo de 1936 en su artculo 768
para el caso de concurrencia del cnyuge con hermanos y los
dems ascendientes distintos a los padres, por la cual el
viudo recibe la mitad de la herencia cuando concurre con
otros ascendientes distintos a los padres.

Comprendemos que se trata de una remota posibilidad, pero

abogamos para que las disposiciones tengan una lgica
irreductible, como formulacin consecuente del legislador,
que deben guardar relacin con todo el ordenamiento.

Artculo 832.- La dispensa est permitida dentro de la

porcin disponible y debe establecerla expresamente quien
hace la liberalidad, en el ttulo de sta o en su
testamento.

La dispensa debe ser expresa, siendo su ttulo, por

disposicin del artculo 832, el testamento u otro
instrumento pblico.

Si bien la donacin de inmuebles debe hacerse por escritura

pblica (artculo 1625), la de cosas muebles puede
verificarse verbalmente cuando verse sobre objetos de
pequeo valor, que el Cdigo fija hasta en un monto
equivalente al 25% de la Unidad Impositiva Tributaria
(artculo 1623, modificado por la Ley 26189). Si excede
este lmite, la donacin se har por escrito de fecha
cierta, bajo pena de nulidad (artculo 1624). El Cdigo
expresa que, en este caso, en el instrumento deben
especificarse y valorizarse los bienes que se donan.

Lo expuesto indica que si el acto de liberalidad comprende

una cosa mueble cuya donacin no requiere instrumento
pblico, ste tendr que otorgarse obligadamente en el acto
de la donacin o con posterioridad para que opere la
dispensa. Esta exigencia no tiene sentido si comprobamos,
por otro lado, que la dispensa puede otorgarse simplemente
por testamento; vale decir, no slo por el de escritura
pblica sino tambin por el cerrado e inclusive por el
olgrafo.

En conclusin; pensamos que si puede dispensarse la

colacin mediante un testamento olgrafo, igualmente
debera poder hacerse en el acto en que se otorga la
liberalidad sin necesidad de que constituya instrumento
pblico. As lo estableci el ponente en su Anteproyecto,
al expresar el artculo 173 del mismo que la dispensa deba
establecerla quien haca la liberalidad, en el ttulo de
sta o en su testamento; texto que fue recogido del
artculo 737 del Cdigo italiano, que, con ms propiedad
an, indica que la dispensa puede otorgarse por testamento
o en el mismo acto de donacin. En efecto, al hablar de

acto en lugar de ttulo incluye la donacin verbal, que no

consta fsicamente. Por ello, Forchielli ha anotado que no
es improbable que cualquier intrprete se sienta alarmado
por la posibilidad de una dispensa meramente verbal. El
texto propuesto por Lanatta fue ratificado por el Proyecto
de la Comisin Reformadora, en su artculo 879.

Este fundado criterio, que en nuestro concepto la reforma

debe consagrar, fue modificado por la Comisin Revisora,
estableciendo en su Proyecto la misma exigencia del Cdigo
derogado (artculo 832), siendo recogida as por el Cdigo
vigente (artculo 832).

Artculo 833.- La colacin de los bienes se hace a

eleccin de quien colaciona, devolviendo el bien a la masa
hereditaria o reintegrando a sta su valor. El valor del
bien es el que tenga en el momento de la apertura de la
sucesin. Si el bien hubiese sido enajenado, la colacin
se har al valor real de la enajenacin, actualizado al
momento de la apertura de la sucesin.
En cuanto a los bienes anticipados y transferidos por el
donatario, pensamos que el legislador debi optar por una
solucin distinta a la plasmada en el artculo 833, la cual
recoge la consagrada en el Cdigo venezolano y en
Argentina. En efecto, creemos que la solucin del Cdigo de
valorizar el bien enajenado al valor que tenga en el
momento de la apertura de la sucesin, resulta en este caso
injusta. Ya sea cuando el acto de disposicin se haga a
ttulo gratuito como a ttulo oneroso, lo lgico es que lo
colacionable sea el valor del bien al momento de la
transferencia, actualizado en todo caso por el ndice de
inflacin u otro reajuste de valor. De otra forma, como lo
ha formulado el legislador, el anticipado que enajena el
bien puede verse beneficiado o perjudicado en forma inicua.
Por ejemplo, podra tratarse de un inmueble que tenga un
gran valor por su ubicacin al momento en que el anticipado
lo enajena, disminuyendo considerablemente al momento de la
apertura de la sucesin por no tener el lugar donde est
situado la misma consideracin, en cuyo caso el anticipado
saldra beneficiado. De producirse el caso a la inversa, se
vera perjudicado. En ese sentido, Colin y Capitant opinan
que sera preferible adoptar la solucin del Cdigo Civil
suizo, cuyo artculo 630 establece que la colacin se
efecta segn el valor de las donaciones en el da de la

apertura de la sucesin, si el donatario ha conservado en

su poder las cosas donadas, o con arreglo al precio real de
la venta, si las ha enajenado. Los ilustres juristas
apuntan, con razn, que de esta manera el donatario
colaciona exactamente lo que se ha enriquecido por la
donacin. En caso de expropiacin, el valor recibido puede
resultar diminuto -en trminos constantes- en relacin al
que pueda tener
el bien al momento de la apertura de la sucesin.

La modificacin de este instituto, de acuerdo a lo

explicado, constituir un logro importante de la reforma.

La referencia del artculo 833 al bien hipotecado es un

tanto ambigua. En efecto, la hipoteca es un derecho real de
garanta, al igual que la prenda, la anticresis y el
derecho de retencin, y los bienes pueden estar afectos a
derechos reales principales distintos a la propiedad como
la posesin, el usufructo, el uso y habitacin, la
superficie y la servidumbre. Todos estos derechos inciden
en el valor del bien, disminuyndolo cuando recaen en l,
lo cual no debe tenerse en cuenta para efectos de la
colacin cuando dichos derechos han sido otorgados por el
colacionante. Pero la disposicin no dice quin hipotec el
bien, aunque debe entenderse que se refiere a quien
colaciona. Por otro lado, la hipoteca est referida
nicamente a inmuebles, y por ser accesoria, est
condicionada a una obligacin principal. En realidad, el
valor de un bien prendado o hipotecado es el mismo que el
de uno realengo, salvo que el adquiriente asuma la
obligacin que garantizan. Nosotros creemos que el valor de
un bien para efectos de la colacin debe tomarse
independientemente de los derechos otorgados sobre el mismo
por el anticipado, a excepcin del caso de disposicin del
mismo que hemos comentado.

Artculo 839.- Cuando el causante haya celebrado contratos

a ttulo oneroso con el heredero, se colacionarn los
beneficios que se consideren actos de liberalidad a favor
de ste.

El Cdigo agrega un concepto ms que no contena el de

1936, al declarar en su artculo 839 que "no son
colacionables las utilidades obtenidas por el heredero como
consecuencia de contratos celebrados con el causante,
siempre que stos, al tiempo de su celebracin, no afecten
el derecho de los dems herederos".

En nuestro concepto, esta inclusin era innecesaria, pues

rompe el esquema de la colacin, referida a actos a ttulo
gratuito otorgados por el causante antes de su
fallecimiento. El trmino "utilidades", adems de
parecernos impropio (no se sabe si se refiere a la
contraprestacin patrimonial o al beneficio que excede
sta), denuncia un contrato a ttulo oneroso. Y de ste
slo deber colacionarse la parte que tenga la calidad de
liberalidad otorgada por el de cujus. La norma se remite a
la donacin remuneratoria u onerosa, las cuales como nos
dicen Planiol y Ripert, son colacionables "pero slo en la
medida en que ostenten un carcter verdaderamente gratuito,
o sea, en cuanto al exceso neto del valor del bien donado
sobre el valor del servicio prestado o de la carga
impuesta". En el mismo sentido y refirindose a la donacin
remunerativa, Echecopar expresaba que deba ser materia de
colacin con la reserva de tener en cuenta, en favor del
donatario, el monto de la remuneracin que corresponda a
sus servicios.

La intencin de la norma es expresar que los beneficios

sern colacionables en la medida en que un contrato
celebrado por el heredero con el causante perjudique a los
dems herederos. Es decir, la excesiva onerosidad del
causante en beneficio de un heredero afectando a los dems
se considera como una liberalidad a favor de aqul.

Troplong manifesta que esta clase de donacin no es

novedad, narrando que los corintios, deseando gratificar a
los atenienses con veinte naves, no podan hacerlo en
virtud de una ley que impeda la donacin, optando por
convertir sta en una venta a cinco dracmas la pieza.

Artculo 840.- Los intereses y los frutos que produzcan el

dinero y dems bienes colacionables pertenecen a los
herederos como copropietarios desde la apertura de la
sucesin.

El artculo 840 indica que "los intereses legales y los

frutos que produzcan el dinero y dems bienes colacionables
integran la masa hereditaria desde la apertura de la
sucesin", es decir, desde la muerte del causante. En
nuestra opinin, la redaccin de este artculo es errada.
Si bien se entiende que la intencin del legislador es
colacionar el bien y no los frutos percibidos por el
heredero anticipado antes de la muerte del causante,
debemos aclarar que los que se devenguen o produzcan a
partir de la apertura de la sucesin mal pueden integrar la
masa hereditaria, la cual deja de incrementarse a la muerte
del causante. A partir de ese instante, dichos frutos sern
percibidos directamente por los herederos, en copropiedad.
Este error viene del Cdigo de 1936, cuyo artculo 783
contena la misma regla. Su antecedente es el artculo 1049
del Cdigo Civil espaol. Tal como recalcan Planiol y
Ripert, solamente deben comprenderse en el caudal los
frutos civiles ya vencidos y los frutos naturales o
industriales ya percibidos al tiempo de la muerte, pues los
frutos percibidos despus del fallecimiento, civiles o
naturales, posteriores a la muerte, nunca han entrado en el
patrimonio del de cujus, perteneciendo a los herederos en
su carcter de copropietarios y no a ttulo de herederos
legtimos. Por tanto, no han de incluirse en el caudal.
Como el bien donado constituye el objeto principal siendo
los frutos los accesorios, es importante determinar desde
qu momento estos ltimos aumentan la masa hereditaria. La
respuesta la da el artculo en comentario.

Al haberse referido el Cdigo a los frutos, no debi

remitirse a los intereses legales, pues el inters es
fruto. Esta reiteracin es repeticin del artculo del
Cdigo espaol citado, la cual fue criticada por De Buen
por considerar ambos conceptos como dos cosas distintas,
cuando la palabra intereses es equivalente a frutos
civiles. En todo caso, la referencia deber ser nicamente
a los intereses, por cuanto la parte de los mismos que
exceda la tasa legal tambin debe pasar a los herederos
desde el fallecimiento del actor.

Artculo 866.- Vencido el heredero en un proceso sobre los

bienes que se le adjudicaron, tendr derecho de solicitar
a sus coherederos en forma proporcional los pagos que
corresponden de conformidad con el artculo 1495. Si
alguno resulta insolvente, la responsabilidad la asumen
los solventes y el que la pide.

Es principio reconocido que cuando el adquiriente de un

bien pierde la propiedad del mismo, en forma total o
parcial, por un derecho de un tercero anterior a la
transferencia, en virtud de una resolucin judicial, el
transferente est obligado a responder por la eviccin.

Por ello, en el subcaptulo de los derechos y obligaciones

de los copropietarios en el Libro de los Derechos Reales,
el artculo 982 establece la responsabilidad mancomunada de
los propietarios, al declarar que estn recprocamente
obligados al saneamiento en caso de eviccin, en proporcin
a la parte de cada uno. Quiere decir que no tienen
responsabilidad solidaria frente al adquiriente si enajenan
el bien, respondiendo en todo caso proporcionalmente. Este
artculo corrige la equivocada redaccin del artculo 921
del Cdigo derogado, que declaraba que los condminos
estaban recprocamente obligados a la eviccin y
saneamiento, en proporcin a la parte de cada uno.

Es en base a este principio que el artculo 866 dice a la

letra: "Vencido el heredero en un juicio sobre los bienes
que se le adjudicaron, sus coherederos le indemnizarn, a
prorrata, el valor que ellos tenan al momento de la
eviccin. Si alguno resulta insolvente, la responsabilidad
la asumen los solventes y el que la pide". Es decir, el
heredero propietario puede repetir contra cada coheredero
proporcionalmente, para que respondan por el valor de los
bienes al momento de la prdida del mismo. Si uno resulta
insolvente, la indemnizacin que a ste le corresponda
ser repartida proporcionalmente entre los dems, incluido
el adjudicatario perjudicado.

En nuestra opinin, esta disposicin adolece de dos

defectos. En primer lugar, se refiere nicamente a la
indemnizacin, cuando sta es slo uno de los siete
conceptos -y el ltimo- que el adquiriente puede pedirle al
transferente en virtud del saneamiento, conforme lo dispone
el artculo 1495; y solamente en el caso de que el
transferente haya incurrido en dolo o culpa al celebrar el
contrato. Los otros son el valor del bien al momento de la
eviccin, teniendo en cuenta la finalidad para la que fue
adquirido; los intereses legales desde que se produce la
eviccin; los frutos devengados por el bien durante el
tiempo que lo posey de buena fe o su valor, si fue
obligado a devolverlos con el mismo bien; las costas del
juicio de eviccin, en caso de haber sido obligado a
pagarlas; los tributos y gastos del contrato que hayan sido
de cargo del adquiriente; y las mejoras hechas de buena fe
por el adquirente, no abonadas por el evincente. As, podr
apreciarse que en el caso de la particin sucesoria a que
se refiere el artculo 866 citado, lo que procede es que el
transferente entregue al adquiriente el valor del bien y
los dems conceptos sealados; mas no as una
indemnizacin. Indudablemente, el trmino "indemnizarn" ha
sido usado impropiamente por el legislador en lugar de la
voz "pagarn" o "entregarn".

En segundo lugar, aunque la disposicin no lo dice, debe

interpretarse que el heredero vencido puede exigir a sus
coherederos el saneamiento, a prorrata, con exclusin de su
parte, y no la totalidad. Por ejemplo, si la particin se
hizo sobre 100 y eran cinco herederos con igual derecho y
cinco bienes de igual valor, cada uno recibi un bien por
valor de 20. Si uno pierde el bien, los otros cuatro
debern compensarlo no por el valor de 20, que sera la
totalidad, sino slo por 16; es decir, descontando del pago
la parte del heredero vencido, pues la prdida del bien
implica una disminucin de la masa hereditaria, que debe
afectar a todos por igual. De esta manera cada uno recibe
igual valor;en el ejemplo, 16. De otra forma, si el
saneamiento se entendiera por el total, el afectado
recibira 20, o sea toda su cuota hereditaria, y los dems
veran reducida la suya a 15. La norma comentada yerra al
no aclarar tan importante asunto. Dice slo, a
continuacin, que el heredero vencido tambin asume la
responsabilidad del insolvente, junto con los dems. Pero
no solamente participa en la parte del saneamiento que no
puede cubrir el insolvente, sino tambin en la proporcin

en que ha participado l mismo en la particin, por el pago

que le toca recibir. El error de tcnica de redaccin viene
del artculo 793 del Cdigo anterior, del cual es
transcripcin literal.

Si el bien se pierde en juicio por causa expresamente

excluida de la particin, o posterior a sta o por culpa
exclusiva del heredero, no hay saneamiento por eviccin
(artculo 867); y, en consecuencia, el heredero propietario
no recibir compensacin alguna.

Consideramos importante tomar en cuenta estos aspectos en

la reforma que estn recogidos en el artculo planteado.

Artculo 869.- Son de cargo de la masa hereditaria:

1.- Los gastos del funeral, y en su caso, los de
incineracin, que se pagan preferentemente.
2.- La retribucin de los albaceas, los honorarios de los
abogados y los gastos judiciales en que fuese necesario
incurrir con respecto a la sucesin.

El concepto de los gastos provenientes de la ltima

enfermedad del causante como carga de la herencia -a que se
contrae el inciso 2 del texto actual de este artculo-,
rompe el esquema de que slo las obligaciones posteriores a
la muerte constituyen las cargas, siendo nuevo en nuestro
ordenamiento. Y en realidad, debera haber sido considerado
como deuda; es ms, como obligacin de la sociedad de
gananciales, en vista de que el artculo 316, inciso 1,
expresa que es de cargo de sta el sostenimiento de la
familia.

Este error conceptual puede provenir de la legislacin

chilena posterior al Cdigo Civil, pues las Leyes 5427 y
16271 consideran entre las bajas generales de la herencia a
los gastos de ltima enfermedad. En relacin a este
concepto, el profesor Somarriva se inclina por la norma

primigenia del Cdigo, que no consideraba como tales a

estos gastos, expresando que en el fondo stos no son sino
deudas hereditarias, a diferencia de los gastos de
entierro, que se producen una vez fallecido el causante. El
Anteproyecto Lanatta constrea este enunciado a un perodo
cierto, refirindose a la enfermedad hasta por seis meses
anteriores al fallecimiento, lapso que elimin la Comisin
Revisora.

Debe observarse que el Cdigo no distingue entre gastos

efectuados y pendientes a la fecha del fallecimiento del
causante, por lo que debemos entender que se refiere a
ambos. Esto complica ms la figura, pues se trata de
deducir como carga de la herencia un concepto que no se
encuentra en ella: los gastos realizados. Para que la
deduccin sea posible, tenemos que agregarla antes
idealmente a la masa, para despus hacer la imputacin del
cargo como corresponde. Es decir, afectar la herencia
despus de deducidos los gananciales del cnyuge
suprstite.

Adems, llama la atencin que se haya eliminado el plazo

prudencial de seis meses que, en todo caso, estableci el
Anteproyecto Lanatta, pues al no existir ste, la ltima
enfermedad puede tener una duracin de veinte aos, en cuyo
caso los gastos incurridos en ella pueden superar
ampliamente el patrimonio del causante al momento de su
fallecimiento.

Por todas estas razones, pensamos que esta carga debe ser
eliminada de nuestro ordenamiento, debiendo constituir una
deuda de la sociedad conyugal.

Respecto al inciso 3 -gastos de administracin-,

consideramos que es un enunciado demasiado lato. No
especifica a qu administracin se refiere. Ms apropiada
nos parece la redaccin empleada por Lanatta en su
Anteproyecto, remitindose a la retribucin de los
albaceas, los honorarios de los abogados y los gastos
judiciales en que fuere necesario incurrir con respecto a
la sucesin. Al respecto, los honorarios de los abogados

pueden considerarse como cargas de la herencia siempre que

sean en inters de todos los herederos o haya manifestacin
expresa de stos respecto a la actuacin de aquellos; no
as si se trata de trabajos realizados en inters de un
heredero determinado.

Atendiendo estos conceptos es que hemos planteado la

modificacin del artculo.