2016

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Practicum Social 2016. 1 ed., febrero 2016

Captulo 4. Contrato de trabajo y contratacin laboral
1. Contrato de trabajo
1.1. Concepto y notas caractersticas

Captulo 4 Contrato de trabajo y contratacin laboral

Sumario:
1. Contrato de trabajo
1.1. Concepto y notas caractersticas
1.2. Relaciones excluidas
Caso prctico
Caso prctico
1.3. Supuestos dudosos
Caso prctico
1.4. Trabajo autnomo: rgimen jurdico
1.5. Trabajo autnomo econmicamente dependiente
Contrato de prestacin de servicios del trabajador autnomo econmicamente dependiente
2. Relaciones especiales de trabajo
2.1. Personal de alta direccin
Caso prctico
Contrato de trabajo especial de alta direccin
Caso prctico
2.2. Servicio del hogar familiar
Caso prctico
Contrato de trabajo especial del servicio del hogar familiar
2.3. Penados en las instituciones penitenciarias y menores sometidos a medidas de internamiento
2.4. Deportistas profesionales
Contrato de trabajo especial de deportistas profesionales
2.5. Artistas en espectculos pblicos
Solicitud de autorizacin para la intervencin de menores de 16 aos en espectculos pblicos
Contrato de trabajo especial de artistas en espectculos pblicos
2.6. Representantes de comercio
Caso prctico
Contrato de trabajo especial de representante de comercio
2.7. Minusvlidos en centros especiales de empleo
2.8. Estibadores portuarios
2.9. Facultativos residentes
2.10. Abogados que prestan sus servicios profesionales en despachos individuales o colectivos de abogados
2.11. Otras especialidades
3. Contratacin laboral
3.1. Partes del contrato: la capacidad del empresario
3.2. Capacidad del trabajador: el trabajo de los menores
3.3. Eficacia e ineficacia del contrato de trabajo
3.4. Precontrato de trabajo
3.5. Forma del contrato de trabajo
3.6. Copia bsica de los contratos
3.7. Informacin al trabajador de las condiciones de trabajo
3.8. Perodo de prueba
Caso prctico

4. Contratos indefinidos y contratos temporales: supuestos

4.1. La contratacin indefinida
4.2. El contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores
4.3. La contratacin temporal
4.4. Contrato para obra o servicio determinado
4.5. Contrato eventual por circunstancias de la produccin
Caso prctico
4.6. Contrato de interinidad
4.7. El contrato temporal de fomento del empleo
5. Reglas generales en materia de contratacin de duracin determinada
5.1. Forma
5.2. Igualdad de trato
5.3. Extincin de los contratos temporales: denuncia, preaviso e indemnizacin
5.4. Control de la contratacin temporal y fomento de la conversin de los contratos temporales en indefinidos
5.5. Presunciones del carcter indefinido del contrato
5.6. El fraude de ley en la contratacin temporal
Caso prctico
5.7. Lmites legales al encadenamiento de contratos
5.8. Contratacin temporal en las Administraciones Pblicas
6. Modalidades del contrato de trabajo
6.1. El contrato en prcticas
6.2. El contrato para la formacin y el aprendizaje
6.3. Las prestaciones de servicios discontinuas
6.4. Contrato fijo discontinuo
Comunicacin al trabajador fijo discontinuo de la interrupcin del contrato de trabajo
6.5. Contrato fijo peridico
6.6. Contratacin a tiempo parcial
Caso prctico
6.7. Contrato a tiempo parcial con vinculacin formativa
6.8. Jubilacin parcial y contratacin a tiempo parcial
6.9. Contrato de trabajo a distancia
Contrato de trabajo a distancia o teletrabajo
6.10. Modalidades plurisubjetivas del contrato de trabajo

1. CONTRATO DE TRABAJO
1.1. CONCEPTO Y NOTAS CARACTERSTICAS
4/5

Concepto. La nocin de contrato de trabajo ha de construirse a partir del artculo 1 del Estatuto de los Trabajadores. El
legislador (cuya labor siempre ha sido completada por la jurisprudencia) ha utilizado una doble tcnica. En primer lugar,
realiza una delimitacin del en positivo, precisando las notas caractersticas que concurren en la relacin individual de
trabajo. Desde esta perspectiva, el Estatuto de los Trabajadores, al delimitar su mbito de aplicacin, nos indica que los
asalariados son aquellos trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del
mbito de organizacin y direccin de otra persona, fsica o jurdica, denominada empleador o empresario (
A continuacin, la Ley delimita la figura en negativo, estableciendo un catlogo de exclusiones legales expresas.

art. 1 ET).

4/10

Criterios de calificacin. Las notas caractersticas del trabajo asalariado son, adems del carcter personal, las
siguientes: la voluntariedad, la ajenidad, la subordinacin (o dependencia jurdica), y la retribucin ( art. 1.1 ET). Quedan
fuera del mbito regulado por la normativa laboral las prestaciones de servicios en las que falta una o varias de dichas

notas esenciales, como la propia Ley seala al enumerar varias exclusiones legales expresas, indicando adems que la
exclusin afecta en general, (a) todo trabajo que se efecte en desarrollo de relacin distinta de la que define el apartado 1
de este artculo [

art. 1.3.g) ET].

Son los tribunales los encargados de delimitar el contenido de las notas del trabajo asalariado, adaptndolo a los cambios que se van
produciendo en el seno de las relaciones laborales y productivas. Para determinar si la relacin controvertida es un supuesto de trabajo
asalariado, los rganos del orden social de la jurisdiccin han seguido un mtodo indiciario, fijndose en la presencia de seales que
pongan de manifiesto que el trabajo se realiza en una situacin de subordinacin. Como se ha sealado reiteradamente por el TS tanto
la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstraccin bastante elevado, que guardan entre s una estrecha relacin,
y que se pueden manifestar de distinta manera segn las actividades y los modos de produccin, por lo que para su identificacin se
suele recurrir con frecuencia a indicios o hechos indiciarios, algunos comunes a la generalidad de las actividades y otros especficos de
algunos trabajos ( SSTS 9 de diciembre de 2004 [RJ 2005, 875] y 10 de julio de 2007 [RJ 2007, 7296] ). Este mtodo es emprico y,
como tal, no resulta infalible. Pero la suma de ciertos indicios sirve para establecer una conviccin sobre el tipo de vnculo existente
entre las partes y para probar el tipo de relacin que el trabajador tiene con una organizacin productiva.
Empresarios y trabajadores deben tener presente que lo determinante para la decisin final del juzgador no ser el nomen iuris del
contrato, esto es, la denominacin que le hayan dado las partes contratantes, sino la autntica naturaleza del vnculo que las une.
Naturaleza jurdica que se infiere de las prestaciones efectivamente realizadas por ellas, de los derechos ejercitados y de las obligaciones
asumidas (

STS 23 de octubre de 1989 [RJ 1989, 7310] ,

STS 17 de junio de 1993 [RJ 1993, 4762] ).

Esa naturaleza tampoco puede ser alterada por un pacto colectivo. Que una clusula excluya a determinadas categoras de
trabajadores del mbito de aplicacin del convenio colectivo no basta para descartar el carcter laboral de la relacin de
prestacin de servicios cuando sta, por sus caractersticas, deba subsumirse en las previsiones del artculo 1.1 del Estatuto
de los Trabajadores (

STS 19 de julio de 2002 [RJ 2002, 9518] ).

4/15

Carcter personal. El
personal .

art. 1.1 ET presupone que la prestacin de servicios propia del contrato de trabajo es de carcter

Esta nota caracterstica del trabajo asalariado implica dos cosas:

a) Trabajador asalariado slo puede serlo la persona fsica, nunca la persona jurdica. Quedan, pues, excluidos del
mbito de aplicacin de las normas laborales aquellos supuestos en los que los servicios se realizan mediante una
organizacin productiva y, en general, el trabajo realizado a travs de personas jurdicas.
b) No se admite la sustitucin novatoria de la persona del trabajador. Los conocimientos, aptitudes, experiencia, la
propia identidad del trabajador, constituyen elementos esenciales en su contratacin, absolutamente relevantes para el
empresario. Por ello podra decirse que el compromiso asumido por el trabajador asalariado al celebrar el contrato de
trabajo no es slo personal, sino personalsimo.
El criterio sentado por nuestros tribunales es que no corresponde calificar como trabajadores asalariados a quienes pueden hacerse
sustituir por otras personas sin recibir autorizacin del empresario (
STS 17 de junio de 2010 [RJ 2010, 2707] ). As pues, no se
considera realizada en virtud de un contrato de trabajo la actividad de quien, gestionando intereses de otro, tiene la facultad de
nombrar terceras personas que coadyuven en su gestin, supuesto que encaja mejor con la figura del mandato (
STS 16 de
octubre de 1990 [RJ 1990, 7690] ) o la actividad de maquilladora realizada para una televisin autonmica cuando, sin necesidad de
solicitar permiso o licencia, puede dejar de asistir al trabajo enviando a una persona de su confianza (
2010, 2707] ).

STS 17 de junio de 2010 [RJ

Un juicio diferente merece el supuesto en que la limpiadora slo se ha auxiliado de algn familiar de modo ocasional para el
desarrollo de sus tareas, en cuyo caso esa sustitucin espordica no es un bice para afirmar el carcter laboral de la relacin (
STSJ Catalua 25 de junio de 2002 [AS 2002, 2593] ). Tambin se admite que sea el propio trabajador asalariado quien proceda a
designar a su sustituto, siempre que dicha designacin constituya una mera propuesta, aceptada luego por el empresario o sea
consecuencia de su posicin profesional. As se ha determinado para el caso de la sustitucin de la Directora de un centro mdico (
STS 20 de septiembre de 1995 [RJ 1995, 6784] ).

4/20

Voluntariedad. El trabajador asalariado presta sus servicios de forma voluntaria ( art. 1.1 ET). La voluntariedad
implica que la prestacin del trabajo se desarrolla basndose en el consentimiento y aceptacin del trabajador, en una
declaracin de voluntad conforme con el compromiso de trabajo contrado, aunque dicha voluntad haya podido estar
condicionada desde un punto de vista econmico y/o social.
La nota de voluntariedad es compatible con la existencia de una obligacin de trabajar, jurdicamente exigible, siempre que
esa obligacin sea consecuencia de un contrato o vnculo que ha nacido del consentimiento libremente prestado por el
propio trabajador.
4/25

Retribucin, Las normas laborales tienen por destinatario al trabajador que realiza una prestacin de servicios a cambio
de una retribucin ( art. 1.1 ET). La amplitud del concepto legal del salario (
mltiples formas, incluidas las comisiones y la remuneracin por acto.

art. 26.1 ET) permite su clculo y abono en

En cuanto a la remuneracin por acto, de cuanta diferente para cada tipo de tarea realizada, conviene fijarse en el procedimiento
utilizado para calcularla. Se considerarn como honorarios, propios del ejercicio libre de la profesin, cuando el profesional se atiene
para fijarlas a las indicaciones del colegio de que se trate, valorando dentro de ese lmite los servicios prestados. Por el contrario, ser
una tarifa, establecida en el marco de una relacin laboral, la fijada unilateralmente por la empresa, o de comn acuerdo con el
profesional, sin referencia a indicaciones corporativas (
STS 11 de abril de 1990 [RJ 1990, 3460] ). No existe un contrato de trabajo,
sino un arrendamiento de servicios, entre el aparejador colegiado y el estudio de arquitectura para el que prest servicios profesionales
como colaborador cuando aqul aporta al sostenimiento de los gastos comunes un porcentaje de sus honorarios, conforme a las
indicaciones propias de ese colegio (

STS 3 de abril de 1992 [RJ 1992, 2593] ).

Por lo que se refiere al pago de los servicios efectuados mediante la modalidad conocida como retribucin a la pieza, corriente en el
sector de la prensa escrita, sta se encuadra en el amplio concepto que se da del salario en el artculo 26 del Estatuto de los Trabajadores
( STS 19 de julio de 2002 [RJ 2002, 9518] ). No obstante, a veces la forma retributiva excluye la relacin laboral y confirma el contrato
de arrendamiento de servicios, como en el caso de un mdico cuya retribucin, pese a ser una cantidad fija mensual, lo era en concepto
de renta-canon o iguala, correspondiente a las consultas realizadas y acreditadas, en documento que era redactado por la empresa y
asumido y suscrito por dicho profesional. ( STS 22 de enero de 2001 [RJ 2001, 784] ). Ahora bien, no se est ante una iguala, cuando la
retribucin se ha pactado en funcin del tiempo de trabajo, sin la aleatoriedad propia de la iguala, y, de acuerdo con una previa
determinacin de ese tiempo que vincula a las partes (

STS 12 de junio de 2012 [JUR 2012, 238358] ).

Cuando el trabajo se realiza a cambio de un salario la relacin se considera laboral, con independencia del carcter econmico o no de la
actividad en la que se emplea al trabajador, as como de la finalidad altruista o lucrativa perseguida por el empresario.

4/30

Ajenidad. La ajenidad constituye uno de los elementos esenciales de la relacin laboral. La existencia de trabajo por
cuenta ajena, realizado en el contexto de un contrato de trabajo, puede apreciarse desde tres perspectivas:
a) Ajenidad en los frutos o en el resultado del trabajo. Se entender por frutos no slo los productos tangibles, sino, en
general, toda clase de aprovechamiento y utilidades econmicas generadas por el trabajo. Existir ajenidad cuando la
propiedad del fruto del trabajo se atribuye a otra persona, fsica o jurdica, distinta de quien lo realiza, de forma
originaria y automtica; esto es, sin necesidad de que se realice un acto particular de transmisin del bien o servicio
producido. Cuando el resultado sea un servicio inmaterial, no susceptible de apropiacin, la ajenidad se manifestar en
la ejecucin del trabajo, si ste se desarrolla de manera que satisfaga las necesidades o conveniencias no del trabajador,
sino de la persona a favor de la cual se presta.
b) Ajenidad en los riesgos que comporta la actividad productiva en el marco de la cual se desarrolla la prestacin del
trabajador. Significa que ste no participa econmicamente en los beneficios o prdidas derivados de la explotacin,
siendo el empresario quien debe soportar la incertidumbre derivada del funcionamiento de la empresa. Una acepcin
ms depurada desde el punto de vista jurdico sera la de que el trabajador es ajeno a los riesgos de prdida del salario
cuando el trabajo resulte de imposible ejecucin.
c) Ajenidad en el mercado. El producto del trabajo no pasa directamente del trabajador al mercado, sino nica y
exclusivamente a travs de otra persona, concretamente, del empleador o empresario, que adopta todas las decisiones
relativas a ese mbito (precio de venta, clientela, etc.).
4/35

Indicios de ajenidad. Son indicios que ponen de manifiesto la ajenidad en la prestacin de servicios:
- La ausencia de responsabilidad por impagos y, consecuentemente, la retribucin garantizada. Como regla general, no
existe ajenidad cuando se haga responsable al trabajador del buen fin de las operaciones o del resultado obtenido con
su prestacin de servicios. No hay contrato de trabajo cuando al trabajador se le retribuye por comisiones y stas se
hacen efectivas slo respecto a cantidades que hayan sido recaudadas, en cuyo caso no concurrira la mencionada nota
( STS 23 de octubre de 1989 [RJ 1989, 7310] ). Ahora bien, en el caso de los encuestadores se ha sealado que no es
obstculo para la laboralidad de su relacin el hecho de que se les pague por entrevista realizada y que su salario se
devengue nicamente cuando la entrevista est terminada y bien hecha, una vez controlada y supervisada por la
empresa por cuenta de quien trabajan (

STS 27 de mayo de 1992 [RJ 1992, 3678] ).

- La entrega o puesta a disposicin del empresario de los productos elaborados o de los servicios realizados por el
trabajador. Una manifestacin de este indicio es la cesin de los principales derechos de autor. Cuando el resultado del
trabajo es una obra de autor debe tenerse en cuenta que la cesin de dicho resultado, para que pueda predicarse la
ajenidad en el trabajo, no tiene por qu abarcar a la integridad de los derechos de propiedad intelectual, sino slo a los

principales o ms relevantes, que son, en general, los de explotacin (

ocurre, por ejemplo, con las obras de profesionales de la informacin.

STS 31 de marzo de 1997 [RJ 1997, 3578] ). As

- La adopcin por el empresario y no por el trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de
las relaciones con el pblico, como fijacin de precios o tarifas, seleccin de clientela, indicacin de personas a atender (
STS de 11 de abril de 1990 [RJ 1990, 3060] y

STS de 29 de diciembre de 1999 [RJ 2000, 1427] ); el carcter fijo o

peridico de la remuneracin del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 [RJ 1995, 6784] ); y el clculo de la
retribucin o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporcin con
la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio
libre de las profesiones (

STS de 23 de octubre de 1989 [RJ 1989, 7310] ).

4/40

Dependencia. La subordinacin (o dependencia jurdica) debe entenderse como el sometimiento del trabajador a los
poderes empresariales (se trata, pues, de dependencia en sentido funcional, alusiva al modo de realizacin del trabajo).
Trabajador asalariado es aquel que presta servicios dentro del mbito de organizacin y direccin de otra persona fsica o
jurdica, que ser su empleador o empresario [ art. 1.1) ET].
En la actualidad, entienden los tribunales que para que exista dependencia no es necesaria una subordinacin absoluta,
sino nicamente la inclusin del trabajador en el mbito organicista de la empresa; o, en otras palabras, la integracin en el
crculo rector y disciplinario del empresario (
2005, 4175] ).

STS 27 de mayo de 1992 [RJ 1992, 3678] ;

STS 14 de marzo de 2005 [RJ

Esta flexibilizacin de la nota de dependencia ha permitido extender la consideracin de trabajo asalariado a prestaciones
de servicios en las que aparece muy atenuada, como en el caso de las relaciones laborales especiales (

art. 2 ET).

El contenido y alcance de la subordinacin (o dependencia) ser distinto en funcin del tipo de trabajo. Deber graduarse
en atencin a factores como la cualificacin del trabajador, el lugar o la clase del trabajo realizado. En funcin de esos
factores la jurisprudencia determinar los indicios que pueden tenerse en cuenta para declarar la concurrencia de dicha
nota en una prestacin de servicios.
4/45

Indicios de dependencia. Los indicios comunes de dependencia ms habituales en la doctrina jurisprudencial son: la
asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por ste y el sometimiento a horario, si bien
este dato no es significativo cuando la actividad se realiza sin recibir orden alguna acerca de la forma de desarrollar su
trabajo y sin ste se coordine, supervise o controle por el empleador (
desempeo personal del trabajo (

STS 17 de junio de 2010 [RJ 2010, 2707] ); el

STS de 23 de octubre de 1989 [RJ 1989, 7310] ), aunque se considera compatible en

determinados servicios con un rgimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 [RJ
1995, 6784] ); la insercin del trabajador en la organizacin de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de
programar su actividad, es decir quien determina el lugar, horario, los medios y el modo de trabajo (
de 1996 [RJ 1996, 3334] y

SSTS de 22 de abril

12 de diciembre de 2007 [RJ 2008, 524] ), as como de la imposibilidad de rechazar los asuntos

propuestos por una determinada persona o empresa ( STS 8 de octubre de 1992 [RJ 1992, 7622] ; STS 10 de julio de
2000 [RJ 2000, 8326] ); y su reverso, la falta de una organizacin empresarial por parte del trabajadora y de medios de
produccin; el seguimiento de unas determinadas directrices uniformadoras y el ulterior control del trabajo encomendado,
la penalizacin en el retraso de su conclusin y la asignacin de zonas geogrficas para su desarrollo, as como la amplitud
del tiempo efectivo ocupado por cuenta de otro, esto es, de la permanencia, habitualidad y prctica exclusividad en la
dedicacin (

STS 22 de abril de 1996 [RJ 1996, 3334] ;

STS 29 de diciembre de 1999 [RJ 2000, 1427] ).

En el caso de las profesiones liberales no cabe exigir una dependencia tcnica, entendida como el sometimiento del
trabajador a rdenes sobre el modo de ejecucin del trabajo. En ellas la nota de la dependencia se encuentra muy atenuada
e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontolgicas y profesionales de independencia tcnica que
caracterizan el ejercicio de las mismas (

STS de 11 de diciembre de 1989 [RJ 1989, 8947] ). Como sealan las

SSTS 9 de

diciembre de 2004 (RJ 2005, 875) y 19 de junio de 2007 (RJ 2007, 6828) , en estas profesiones son indicios contrarios a la
existencia de laboralidad la percepcin de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones
corporativas, o la percepcin de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes, y son favorables, en
cambio, la percepcin de una retribucin garantizada a cargo no del paciente sino de la entidad de empleadora en funcin
de una tarifa predeterminada por actos mdicos realizados o de un coeficiente por el nmero de asegurados atendidos o
atendibles. Se considera que el trabajo se inserta en el crculo rector y organizativo de la empresa cuando se ejecuta en los
locales de la misma y con los medios de sta, con aplicacin de vacaciones y con una retribucin fijada en un importe anual
sin tener en cuenta los resultados concretos de la actividad profesional, sino la dedicacin pactada ( STS 12 de junio de
2012 [RJ 2012, 8336] , en relacin con el trabajo realizado por un arquitecto para una administracin local).
Estos indicios de dependencia priman sobre ciertas circunstancias formales como el alta en el Rgimen de Autnomos, la

licencia fiscal o pago del Impuesto de Actividades Econmicas, o la colegiacin, que, por s solas, no excluyen la laboralidad
de la relacin (

SSTS 10 de abril de 1995 [RJ 1995, 3040] y

12 de junio de 2012 [RJ 2012, 8336]) .

4/50

Presuncin de laboralidad. El ordenamiento jurdico reacciona frente posibles fraudes por utilizacin indebida de
contratos civiles o mercantiles con la intencin de evitar la aplicacin de la normativa laboral a prestaciones de servicios
que renen las notas caractersticas del trabajo asalariado. En esa prevencin de posibles fraudes juega un relevante papel
la presuncin de laboralidad recogida en el Estatuto de los Trabajadores, que dice as: el contrato de trabajo se
presumir existente (...) entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del mbito de organizacin y direccin de
otro y el que lo recibe a cambio de una retribucin a aqul (

art. 8.1 ET).

La presuncin de laboralidad del contrato habilita a los Tribunales a calificar su autntica naturaleza jurdica, con independencia de la
denominacin que le hayan dado las partes contratantes. As, la existencia del contrato de trabajo no va a depender de la voluntad
expresada por ellas, ni de la denominacin formal dada al vnculo que las une, sino de las circunstancias reales en que se desarrolla la
actividad que tiene su base en el mismo.
Los Tribunales, al aplicar esta presuncin, no siempre le han dado el mismo valor, ni coinciden en la interpretacin de los requisitos
exigibles para su aplicacin. En algunos casos, para que la presuncin surta efectos se exige la concurrencia de todas las notas que
identifican a la relacin de trabajo asalariado y, consecuentemente, al contrato de trabajo. Resultando, de contrario, que si no se prueba
su existencia no puede aplicarse el
1894] ).

art. 8.1 ET (

STS 15 de febrero de 1988 [RJ 1988, 621] ;

STS 25 de marzo de 1991 [RJ 1991,

En otros casos, los Tribunales han determinado que, dado que el contrato de trabajo se encuentra dotado de fuerza expansiva y se ha
establecido una presuncin iuris tantum favorable a su existencia, incumbe a quien la niega la carga de probar su inexistencia, o la
existencia de una relacin contractual distinta (
de 2000 [AS 2000, 3735] ;

STSJ Asturias 14 de abril de 2000 [AS 2000, 1003] ;

STSJ Galicia 22 de noviembre

STSJ Navarra 1 de septiembre de 2000 [AS 2000, 2820] ).

1.2. RELACIONES EXCLUIDAS

4/55

Relaciones excluidas. El art. 1.3 ET excluye de la legislacin laboral todas las actividades en las que falte alguna nota
caracterstica de la relacin laboral, aunque recoge algunas exclusiones expresas . La mayora de esas exclusiones
resultan declarativas (prestaciones personales obligatorias, trabajos amistosos, etc.), puesto que no concurre en ellas la
voluntariedad, la ajenidad, la dependencia o la retribucin, aunque tambin se encuentra alguna exclusin constitutiva
(funcionarios pblicos).
4/60

Funcionarios pblicos. Se excluye del mbito regulado por el Estatuto de los Trabajadores la relacin de servicio de los
funcionarios pblicos, que se regir por las correspondientes normas legales y reglamentarias, as como la del personal al
servicio de las Administraciones Pblicas y dems entes, organismos y entidades del sector pblico, cuando, al amparo de
una ley, dicha relacin se regule por normas administrativas o estatutarias [

art. 1.3.a) ET].

Esta exclusin afecta a todas las personas que, en virtud de una norma de rango legal, estn sometidas a un rgimen
administrativo o estatutario, y en ellas se comprenden los siguientes supuestos:
a) Funcionarios pblicos del Estado (civiles y militares), de las Comunidades Autnomas o de las Corporaciones locales,
as como a quienes sean funcionarios en los organismos autnomos de cualquiera de esas Administraciones.
b) Quienes, sin tener plaza en propiedad, ocupan un puesto de funcionario en rgimen de interinidad, prcticas o
expectativa de destino.
c) Personal eventual, nombrado con carcter no permanente para realizar las funciones expresamente calificadas como
de confianza o asesoramiento especial, a los que les resulta aplicable el rgimen general de los funcionarios de carrera,
en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condicin.
d) Quienes tengan un contrato administrativo, incluidos los contratos de servicios, actualmente contemplados en el
texto refundido de la Ley de contratos del sector pblico (aprobado por RDLeg. 3/2011). Tambin cabe la contratacin
de militares profesionales de tropa y marinera con ese rgimen ( arts. 4 Ley 8/2006, de 24 de abril).
La contratacin administrativa se ha admitido tambin en el mbito de la enseanza, si bien ha ido siendo
paulatinamente sustituida por la de carcter laboral.
- Por lo que se refiere a la enseanza universitaria, la contratacin temporal de profesores por parte de las

Universidades debe realizarse en rgimen laboral en los trminos que se indican en el art. 48 de la LO 6/2001, de 21 de
diciembre, modificada por LO 4/2007, de 12 de abril , estando sujetos a un rgimen transitorio los contratos
administrativos que se formalizaron conforme a la normativa anteriormente vigente ( disposicin transitoria quinta
LO 6/2001, de 21 de diciembre).
- En el mbito de la formacin profesional especfica u otras enseanzas artsticas, se admita tambin la existencia de
vinculaciones administrativa para los los profesores especialistas que simultaneaban esta funcin con su trabajo
profesional (cfr. RD 1560/1995 y STS 13 de julio de 2010 [RJ 2010, 6807]). A raz de la aprobacin de la Ley Orgnica
de Educacin (LO 2/2006), se ha descartado que se mantenga este tipo de contratacin, entendindose que el vnculo
entre estos profesores y las Administraciones educativas es de carcter laboral
1255/2013 (RJ 2014, 2971))

(STS de 26 de marzo de 2014, rec.

e) Personal estatutario de las instituciones sanitarias del sistema nacional de la salud. Por previsin de la legislacin de
Seguridad Social, la regulacin de este personal se recoga en estatutos especiales, muy influidos todos ellos por la
legislacin laboral, aunque progresivamente afectados por la legislacin de la funcin pblica, que fue asumiendo el
papel de normativa supletoria, por declaracin jurisprudencial ( STS 17 de octubre de 1991 [RJ 1991, 7221] ) y por
indicacin de algunas normas posteriores. Cumpliendo lo previsto en el art. 84 de la Ley General de Sanidad, tales
estatutos han sido derogados y sustituidos por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , que aprueba el Estatuto Marco
del personal estatutario de los servicios de salud, tanto de las Comunidades Autnomas como de la Administracin
General del Estado, utiliza expresamente la calificacin de relacin funcionarial especial para referirse al mismo, y
declara el carcter supletorio de las disposiciones y principios generales sobre funcin pblica de la Administracin
correspondiente ( arts. 1 y 2 ).
La exclusin no afecta, por el contrario, a los empleados de Cmaras de Comercio, industria y navegacin ( STS 10 de
diciembre de 1991 [RJ 1991, 9045] ), cuya relacin de trabajo es de rgimen laboral. Tambin son personal laboral los
empleados de Cmaras de la propiedad urbana (

STS 26 de mayo de 1987 [RJ 1987, 3876] ), los empleados de Registros y

Notaras, y los empleados de la ONCE ( STS 20 de mayo de 1994 [RJ 1994, 4438] ) y el personal del Consorcio de
Compensacin de Seguros ( art. 22 del RDLeg 7/2004, de 29 de octubre.
La preferencia porque el personal al servicio de las Administraciones pblicas est vinculado a ellas por una relacin de
carcter administrativo no excluye que en determinados supuestos puedan recurrir a la contratacin laboral, sujeta al
Derecho del Trabajo, aunque con notables particularidades.
4/65

Contratacin administrativa. La distincin entre los contratos administrativos de consulta y asistencia, o de

servicios y los contratos laborales ha sido una cuestin debatida reiteradamente por el TS analizando la normativa
anterior a la vigente Ley 30/2007 , de contratos del sector pblico. Las resoluciones dictadas en este sentido reiteran que
la naturaleza materialmente laboral de una prestacin de servicios no puede desvirtuarse por la calificacin meramente
formal del contrato, pues la contratacin administrativa slo es admisible para la obtencin de un producto delimitado de
la actividad humana y no esa actividad en s misma (

SSTS 25 de mayo de 2006 [RJ 2006, 3720] y

20 de junio de 2007

[RJ 2007, 6829] ; en el mismo sentido, SSTS 30 de abril de 2007 [RJ 2007, 3992] y 11 de febrero de 2008 [RJ 2008,
2896] . Siguiendo esta doctrina, cuando los servicios prestados para una Administracin Pblica, al amparo de un contrato
administrativo, presentan los caracteres propios de las prestaciones laborales, han de ser considerados constitutivos de
relacin laboral (entre otras muchas,

SSTS 16 de diciembre de 2013 (RJ 2014, 1234) [rec. 3265/2012]

2014 (RJ 2014, 2971) [rec. 1255/2013],

21 de julio de 2014 (RJ 2014, 4588) [rec. 2676/2013]).

26 de marzo de

4/70

Prestaciones personales obligatorias. Aunque las normas internacionales prohben el trabajo forzoso, exceptan
determinados supuestos (servicio militar o servicio sustitutivo, el servicio exigido en caso de emergencia o calamidad
cuando amenacen la vida o el bienestar de la comunidad, y el trabajo o servicio que formen parte de las obligaciones cvicas
normales) siempre que se den las garantas que las propias normas establecen (cfr.

arts. 4 y

5 CEDH; convenios OIT

29[1930] y
105 [1957]). Con este fundamento remoto, el
art. 1.3.b) ET excluye las prestaciones personales
obligatorias , precisamente porque en ellas no concurre la nota de voluntariedad. As pues, no les afectan las normas
laborales, sin perjuicio de que quienes las realizan gocen de algn tipo de aseguramiento frente a enfermedades o
accidentes acontecidos con ocasin del trabajo. Se trata de prestaciones de servicios que han sido reguladas como un deber
de los ciudadanos, establecido con independencia de su voluntad, como por ejemplo:
1. Deberes de los ciudadanos en los casos de grave riesgo, catstrofe o calamidad pblica ( art. 30.4 CE). Para ellos
deber tenerse en cuenta lo establecido en su normativa especfica (
Legislativo 2/2004, de 5 marzo. TRLHL; art. 18.1.d) LBRL).

Ley 4/1981 ; art. 4 Ley 2/1985; arts. 128 y 129 RD

2. Prestaciones personales de los penados en el establecimiento penitenciario [ arts. 26 , 27.1.e) y 29 LO 1/1979; art.

5.2.f) y 78 RD 190/1996], as como las establecidas para los menores internados ( art. 57.g) LO 5/2000, 12 enero). Se trata
de trabajos impuestos por la Administracin penitenciaria para el buen orden y limpieza de los servicios auxiliares
comunes, no equiparables a trabajos forzados. de carcter punitivo. ( STC 116/2002, de 20 de mayo [RTC 2002, 116] ).
No obstante, los reclusos que disfrutan de un rgimen abierto pueden realizar otros trabajos, en rgimen productivo,
fuera de dicho establecimiento, a los que se aplicar la legislacin laboral comn. Existen tambin supuestos de trabajo
productivo en los propios talleres del penal, que son objeto de una relacin laboral de carcter especial [
ET;

art. 2.1.c)

RD 782/2001 ; arts. 132 y 133 RD 190/1996; art. 39 Ley 53/2002].

Cabra tambin hacer referencia a los trabajos en beneficio de la comunidad, regulados por el RD 840/2011, de 17
junio . Se trata de trabajos en determinadas actividades de utilidad pblica que pueden tener relacin con los hechos
cometidos por el penado, como labores de reparacin de los daos causados o de apoyo o asistencia a las vctimas, y
que son facilitados por la Administracin Penitenciaria al amparo de convenios que pueda suscribir con otras
Administraciones pblicas o entidades pblicas o privadas que desarrollen actividades de utilidad pblica ( art. 2.1 y 4
RD 840/2011). En el marco de estas normas se puede realizar como mximo una jornada de trabajo de ocho horas; para
determinar su duracin as como el plazo en el que deben ejecutarse los trabajos se tienen en cuenta las cargas
personales, familiares as como las circunstancias laborales del penado. No obstante, en el cumplimiento de esta pena
rige el principio de flexibilidad, con la finalidad de hacerlo compatible con el desarrollo normal de la actividad diaria
del penado ( art. 6 RD 840/2011). La realizacin de estos trabajos no es retribuida ni da derecho a indemnizacin por los
gastos de transporte y manutencin. En esta modalidad de cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la
comunidad, los penados estn incluidos en la accin protectora de la Seguridad Social de acuerdo con los artculos los
art. 22 y art. 23 del RD 782/2001, de 6 de julio, modificados por RD 2131/2008, de 26 diciembre y art. 11 RD 840/2011,
es decir, nicamente estn protegidos por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales,
dentro del mbito del Rgimen General de la Seguridad; la cotizacin se efecta aplicando al tope mnimo de la tarifa
de primas vigentes que corresponde a la actividad econmica de prestacin de servicios a la comunidad en general
(CNAE-09.84.2). Tambin estn protegidos por la normativa laboral en materia de prevencin de riesgos laborales ( art.
11 RD 840/2011).
4/73

Trabajos de colaboracin social. Un supuesto peculiar de prestacin obligatoria son los trabajos de colaboracin,
previstos en la normativa que regula las prestaciones por desempleo ( art. 213.3 LGSS). De acuerdo con ella, la entidad
gestora puede suscribir convenios con Administraciones Pblicas y entidades sin nimo de lucro, a fin de que los
perceptores de prestaciones por desempleo puedan prestar en ellas servicios de utilidad social que redunden en beneficio
de la comunidad. Para los desempleados, este tipo de prestaciones resultan obligatorias (

art. 231.1.c] LGSS).

[ Vase Accin protectora de la Seguridad Social. Desempleo: trabajos de colaboracin social (16/2580) ]

Al tratarse de prestaciones obligatorias, no implicarn la existencia de relacin laboral entre el desempleado y la entidad
en que se presten dichos trabajos. Ello no obstante, la jurisprudencia ha considerado que, en los casos en los que la
prestacin concretamente desarrollada por el perceptor de prestaciones de desempleo, no se acomoda a las previsiones
establecidas para los trabajadores de colaboracin social por corresponder a actividades normales y permanentes de la
entidad contratante, ha de ser considerada laboral siendo de aplicacin las reglas propias del contrato de trabajo (
de diciembre de 2013 (RJ 2014, 1257) y

STS 27

STS 11 de junio de 2014 (RJ 2014\3943)) . Debe tenerse en cuenta que, de

acuerdo con la DF 2 RDL 17/2014. los trabajos de colaboracin social que hubieran iniciado la realizacin de dichos
trabajos antes de 27 de diciembre de 2013, podrn seguir desarrollndolos hasta la finalizacin de sus prestaciones con
sujecin a su rgimen, cualquiera que sea las actividades que desarrollen para la Administracin correspondiente.
4/75

Consejeros societarios. El art. 1.3.c) ET excluye de la legislacin laboral la actividad que se limite, pura y simplemente,
al mero desempeo del cargo de consejero o miembro de los rganos de administracin en las empresas que revistan la
forma jurdica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa slo comporte la realizacin de cometidos inherentes
a tal cargo.
La relacin entre el administrador y la sociedad no nace de un contrato de trabajo sino de su designacin o nombramiento
por el rgano de gobierno de la sociedad. Responden ante la sociedad y los accionistas.
Sus funciones son de carcter meramente consultivo pero pueden tener carcter ejecutivo (consejeros delegados) y no por
ello dejan de estar excluidos del mbito laboral. Las funciones desempeadas por un consejero delegado y un alto cargo son
las mismas. Por ello no pueden concurrir ambas funciones y prevalece la de administrador. Esta doctrina, conocida como
teora del vnculo, est firmemente asentada en la doctrina social (por todas, STS de 12 de marzo de 2014, rec. 3316/2012
(RJ 2014, 1905), con cita de otras muchas anteriores), si bien pudiera ser objeto de replanteamiento a la luz de la reforma del
derecho de sociedades que impone la celebracin de un contrato con el consejero delegado ( art. 249 TR Ley de sociedades
de capital). La teora slo se aplica, en todo caso, respecto de las relaciones especiales de alta direccin. Si se admite, sin

embargo, que concurran las condiciones de trabajador ordinario y administrador.

4/80

Trabajos amistosos, benvolos y de buena vecindad. La ausencia de retribucin es la causa de la exclusin de los
trabajos amistosos, benvolos o de buena vecindad (

art. 1.3.d) ET].

Existe trabajo oneroso, al que aplicar normas laborales, cuando se produce un intercambio de servicios entre dos o ms personas que
tienen el nimo de obtener un aprovechamiento, una utilidad susceptible de ser evaluada econmicamente, aunque no adopte la forma
tpica del salario. En cambio, los trabajos amistosos, benvolos o de buena vecindad se caracterizan, precisamente, por la ausencia de
onerosidad, y pueden ser realizados en el mbito de las relaciones vecinales (
STSJ de Castilla y Len/Valladolid de 11 de junio de
2001 [JUR 2001, 247690] ), que declara amistoso el cuidado de una anciana por una vecina], o en el contexto de una actividad productiva
( STSJ de Castilla y Len/Burgos de 10 de julio de 2000 [JUR 2000, 277678] ) que declar la no laboralidad en un supuesto en el que el
trabajo amistoso deriv en el fallecimiento, pero se declara probado que la actividad se haba desarrollado por la relacin de ntima
amistad que una a las partes]. A efectos de calificacin, el carcter habitual o espordico de la ayuda puede ser un indicio relevante (
STSJ del Pas Vasco de 28 de enero de 2003 [AS 2003, 1495] ).

4/85

Voluntariado. Una modalidad de trabajo benvolo es el voluntariado social , que se encuentra regulado
fundamentalmente por la

Ley 45/2015, de 14 de octubre, de Voluntariado . Esta norma ser de aplicacin a los

voluntarios, y a las correspondientes organizaciones, que participen en programas de mbito estatal o supraautonmico (
art. 2 Ley 45/2015).
El voluntariado es un supuesto especial de trabajo benvolo, expresamente excluido del mbito de aplicacin de las normas
laborales [ art. 1.3.d) ET], debido a la ausencia en esta prestacin de servicios de la nota de retribucin salarial,
caracterstica del trabajo asalariado.
Por voluntariado se entiende un conjunto de actividades de inters general, desarrolladas por personas fsicas, que tienen
carcter solidario, se realizan libremente, se llevan a cabo sin contraprestacin econmica o material, sin perjuicio de la
retribucin de los gastos, y se desarrollan a travs de entidades de voluntariado (

art. 3 Ley 45/2015). .

Se consideran actividades de inters general las que pueden constituir mbitos de voluntariado, conforme a las previsiones
del art. 6 Ley 45/2015 (

art. 3.2).

No son actividades de voluntariado las que se desarrollan al margen de las entidades de voluntariado, las ejecutadas por
razones familiares, de amistad o de buena vecindad, las que se realicen en virtud de una relacin laboral, funcionarial,
mercantil o de cualquier otra mediante contraprestacin de orden econmico o material, los trabajos de colaboracin
social, las becas con o sin prestacin de servicios o cualquier otra actividad anloga cuyo objetivo principal sea la
formacin, o las prcticas no laborales en empresas o grupos empresariales y las prcticas acadmicas externas (
Ley 45/2015).
No es posible que el voluntariado sustituya contratos de trabajo ni la prestacin de servicios pblicos por las AAPP (
Ley 45/2015)
Los derechos y deberes de los voluntarios se encuentran establecidos a nivel legal (arts.

10 y

art. 3.3

art. 4

11 Ley 45/2015, debiendo

ser concretados en el acuerdo de incorporacin que constituye el instrumento principal de su definicin y regulacin (
art. 12). Pese a no ser trabajadores asalariados, tienen reconocidos algunos derechos caractersticos del trabajo en rgimen
laboral [

art. 10.c), e) y f) Ley 45/2015]:

1. A ser tratados sin discriminacin, respetando su libertad, dignidad, intimidad y creencias.

2. A ser asegurados contra los riesgos de accidente y enfermedad derivados directamente del ejercicio de la actividad de
voluntariado.
3. A ser reembolsadas por la entidad de voluntariado de los gastos realizados en el desempeo de sus actividades, de
acuerdo con lo previsto en el acuerdo de incorporacin y teniendo en cuenta el mbito de actuacin de voluntariado
que desarrollen.
Una modalidad de voluntariado la constituyen los trabajos de cooperacin para el desarrollo, regulados en el artculo 37 de
la Ley 23/1998, propios de quienes participan en la gestin o ejecucin de programas y proyectos de cooperacin para el
desarrollo a cargo de entidades pblicas o privadas espaolas, sin nimo de lucro con las que se encuentran vinculados por
un contrato no laboral que les garantiza, como mnimo, los siguientes derechos: a) Los recursos necesarios para hacer
frente a sus necesidades bsicas en el pas de destino; b) Un seguro de asistencia en favor del voluntario que en todo caso
cubra los riesgos de enfermedad y accidente durante el perodo de su estancia en el extranjero y gastos de repatriacin y c)
un perodo de formacin, si fuera necesario. Adems, deben ser informados, por la organizacin a la que estn vinculados,
de los objetivos de su actuacin, el marco en que se produce, sus derechos y deberes contractuales y legales en el

extranjero, su derecho a la acreditacin oportuna, as como su obligacin de respetar las leyes del pas de destino.
4/90

Trabajos familiares. Estn excluidos del mbito regulado por el Estatuto de los Trabajadores los trabajos familiares ,
salvo que se demuestre la condicin de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarn familiares, a estos efectos,
siempre que convivan con el empresario, el cnyuge, los descendientes, ascendientes y dems parientes por
consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopcin [
algunas precisiones:

art. 1.3.e) ET]. Conviene hacer

1. La prueba de que se han prestado servicios, percibiendo el salario segn convenio, impide la efectividad de la
presuncin iuris tantum de no laboralidad establecida por la norma (
STS 27 de abril de 2000 [RJ 2000, 4254] ).
En el mismo sentido

SSTS 5 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 129) y

STS 19 de abril de 2000 [RJ 2000, 4247] ;

13 de junio de 2012 (RJ 2012, 8544) , en las que se establece

que no cabe realizar una interpretacin del

art. 1.3.e) ET que desnaturalice su esencia de presuncin susceptible de prueba en
contrario, para transformarla en presuncin iuris et de iure, de manera que si se constata la prestacin de servicios y el percibo de
una retribucin de 722,790 euros mensuales, superior a la que comnmente se conoce como dinero de bolsillo, o paga semanal
nombres con los que se designa a las cantidades proporcionadas a los hijos dependientes para los pequeos gastos fuera de casa,
queda acreditada la condicin de asalariado del demandante rompiendo as la presuncin de no laboralidad de la relacin de quien
trabaja, convive y est a cargo del familiar titular de la empresa.

2. A los efectos de esta exclusin, se consideran parientes a los que tienen su origen en uniones matrimoniales, sin
comprender a las uniones estables de hecho (
2005 [RJ 2005, 3867] ).

STS 24 de febrero de 2000 [RJ 2000, 2236] ) y (

STS 11 de marzo de

[ Vase Trabajos familiares. Exclusin de la Seguridad Social (13/275) ]

3. No cabe hablar de parientes del empresario, en puridad de concepto, cuando el empleador es una persona jurdica,
pero las relaciones de parentesco entre los propietarios del capital pueden desvirtuar la condicin de laboralidad
STS 30 de abril de 2001 [RJ 2001, 4614] . En este ltimo supuesto, aun cuando se tomase en consideracin la realidad
de las personas fsicas que la integran, tampoco podran considerarse como trabajos familiares los del pariente de un
socio cuando la participacin que tiene ste no alcanza el 50% del capital social (
4247] ;

STS 19 de abril de 2000 [RJ 2000,

STS 27 de abril de 2000 [RJ 2000, 4254] ).

CASO PRCTICO
Planteamiento:

Miguel F., titular de un comercio de prendas de vestir en Vigo, utilizaba los servicios de las personas siguientes para
atender el negocio:
a) Isabel, quien haba formalizado un contrato de trabajo con el empresario.
b) Ana, esposa de Miguel F., quien haba celebrado un contrato de trabajo escrito, expidiendo mensualmente la
empresa los pertinentes recibos de salarios abonados a Ana. El matrimonio se rega por el rgimen econmico
matrimonial de gananciales y resida en un chalet de una urbanizacin a las afueras de Vigo.
c) Ral, nieto de Miguel, el cual conviva maritalmente sin estar casado con Isabel en un piso cntrico de Vigo. Ral
haba celebrado por escrito el pertinente contrato de trabajo.
d) Carmen, hermana de la esposa del empresario, la cual conviva con su cuado y hermana en el chalet de stos en
las afueras de Vigo, participando en los beneficios o prdidas de la actividad empresarial, en virtud de acuerdo
pertinente.
Cuestiones:
1. Qu nota calificadora del contrato de trabajo se halla ausente en los trabajos familiares excluidos del mbito del
Estatuto de los Trabajadores?
2. Existe relacin jurdico laboral entre el empresario y su esposa Ana?
3. Existe relacin laboral entre el empresario y Ral?
4. Existe relacin laboral entre el empresario y Isabel?
5. Existe relacin laboral entre el empresario y Carmen?
Soluciones:
1. El artculo 1.3.e), del Estatuto de los Trabajadores, excluye de su mbito de aplicacin, mediante una presuncin
iuris tantum, a los trabajos familiares en las condiciones all establecidas.
Presuncin legal que siendo iuris tantum, admite prueba en contrario mediante la acreditacin de la condicin de
asalariado del familiar. Prueba esta extraordinariamente difcil, segn SALA FRANCO, y que en palabras de ALONSO
OLEA:
[...] la demostracin de la condicin de asalariado puede consistir, no exactamente en que se percibe un salario, sino

en que el salario, pese a no ser percibido, es debido en Derecho, porque no haya realmente una integracin de la
persona de que se trate en la comunidad familiar.
El Estatuto de los Trabajadores tan slo establece dos requisitos para la exclusin de la laboralidad: a) ser
esposa, o pariente por consanguinidad, afinidad o por adopcin, hasta el segundo grado, y b) no ser asalariado
(SALA FRANCO). El Tribunal Supremo considera que para que la prestacin de servicios entre familiares quede
excluida del Derecho del Trabajo , es necesario que concurran conjuntamente dos requisitos , por un lado, que
entre el titular de la actividad productiva y el prestador de los servicios personales, haya relacin de parentesco
dentro del segundo grado o se sea cnyuge y, por otra parte, que exista convivencia. Para la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo, la presuncin de exclusin de laboralidad del Estatuto de los Trabajadores exige tres
requisitos: a) relacin del parentesco; b) convivencia con el empresario, y c) hallarse el empleado a cargo del
titular de la empresa, entendindose que concurre este tercer requisito si slo se perciben salarios de la empresa,
sin ningn otro ingreso externo, ya que difcilmente puede apreciarse la nota de ajenidad que exige independencia
econmica del trabajador respecto del empresario, de modo que la actividad del trabajador no redunde en
beneficio de un patrimonio comn. Por el contrario, se estima la existencia de relacin laboral entre el empresario y
su hijo aunque concurra convivencia, al quedar probada la percepcin de una retribucin. En funcin de esas dos
circunstancias el Tribunal Supremo, considera que se halla sujeta al Estatuto de los Trabajadores la prestacin
de servicios personales de la hija de la mujer de hecho del empresario , ya que entre ste y la trabajadora no
existe la relacin de parentesco exigida en el artculo 1, apartado 3.e), del Estatuto de los Trabajadores. No siendo
cnyuge la pareja de hecho (conviviente more uxorio ), no es aplicable la presuncin de extralaboralidad del
artculo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores. Ello no obstante, se ha negado la existencia de relacin laboral entre
convivientes more uxorio , cuando en la prestacin de servicios no concurren las notas de dependencia y ajenidad,
ya que no se perciba salario. De igual modo, no es subsumible en la exclusin legal de los trabajadores
familiares, a la pareja de hecho del empresario con hijos comunes.
El Estatuto de los Trabajadores, al delimitar el crculo familiar, exige paralelamente, que se conviva con el
empresario , requisito ste de la convivencia que ha sido interpretado de modo diverso en la doctrina. La
convivencia exigida sera la fsica (interpretacin restrictiva, seguida por LPEZ GANDA), y para un segundo
sector doctrinal, la convivencia exigida sera la econmica o alimentaria.
Por ltimo, y concluyendo, la doctrina considera que en el trabajo familiar excluido en el Estatuto de los
Trabajadores, la exclusin tiene naturaleza declarativa , por cuanto falta la nota de ajenidad y en palabras de
MONTOYA MELGAR, la verdadera razn de la exclusin se encuentra en la ausencia de remuneracin.
El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 29 de octubre de 1990 , Sala de lo Social, seala expresamente:
[...] la exclusin del trabajo familiar en el artculo 1.3 del estatuto de los Trabajadores, es una mera declaracin o
constatacin de que en este tipo de prestacin de trabajo falta una de las notas caractersticas del trabajo asalariado.
Esta nota es la ajenidad.
Sealar que en la disposicin adicional dcima de la Ley 20/2007, de 11 de julio, se prev que los trabajadores
autnomos puedan contratar como cuenta ajena a hijos menores de treinta aos, aunque convivan con l. Pero
incluso en estos supuestos deben concurrir todas las notas tpicas del contrato de trabajo, entre ellas, la de ajenidad.
Concurriendo todas las notas de la relacin jurdico-laboral, el contrato de trabajo celebrado entre familiares
produce plenos efectos jurdicos. En este sentido el Tribunal Constitucional, en Sentencia 146/1994, de 12 de mayo,
ha considerado que la existencia de vnculo matrimonial o familiar no obsta a que el contrato de trabajo
genere sus efectos. En esa Sentencia el Tribunal Constitucional seala que los contratos de trabajo celebrados
entre el empresario y su cnyuge o hijos carecen de peculiaridades que pudieran fundamentar un trato
sustancialmente diverso, de modo que el vnculo familiar no sita al cnyugue o hijos en situacin especial en
la empresa.
2. Al percibir Ana los salarios por sus servicios, el hecho de ser cnyuge del empresario y de convivir con l no es
bice para excluir el carcter laboral de la relacin jurdica, por cuanto que, concurriendo en la prestacin de
servicios los requisitos de voluntariedad, intuitu personae , remunerabilidad, ajenidad y dependencia, la relacin
jurdica ha de ser calificada como laboral.
Frente a ello, es intrascendente el rgimen econmico matrimonial que rige las relaciones econmicas entre los
cnyuges y la de stos con sus acreedores, ya que si los salarios se perciben, y se tiene derecho a percibir, concurre
la ajenidad en los riesgos, en la medida en que el salario ha de ser garantizado en los trminos establecidos en el
Estatuto de los Trabajadores, no excluyndose esa nota por el hecho de que una vez percibidos los salarios, e
integrndose en la comunidad de gananciales, puedan estar sujetos a las resultas del comercio (arts. 6 y 7 RD 22-81885. Cdigo de comercio y arts. 1365, 1373 del Cdigo Civil) ya que, tras esa percepcin, el salario pierde su
naturaleza jurdica de tal y se transforma en bien dinerario o mueble que se confunde con los dems bienes
muebles o dinerarios de la sociedad ganancial.
Cuestin distinta es la posible deduccin de salarios percibidos a efectos fiscales o la posible aplicacin de
beneficios de reducciones de cuotas (legalmente excluida esa posibilidad), entendiendo el Tribunal Constitucional
en la Sentencia de 12 de mayo de 1994, que para ello puede el legislador exigir que quede acreditada la seriedad
de los contratos, imponiendo medios de prueba especiales que demuestren su existencia real y realizacin
prctica de las recprocas prestaciones estipuladas, siempre que se trate de requisitos razonables que guarden la
adecuada relacin de proporcionalidad con la finalidad perseguida.
3. La relacin existente entre Ral y la empresa es laboral, pese a ser aqul familiar por consanguinidad en segundo
grado nieto con el empresario (art. 915 a 919 Cdigo Civil) ya que no hay convivencia y, por otro lado, en esa
relacin jurdica concurren todas las notas del contrato de trabajo: prestacin personal, voluntaria, retribuida, por
cuenta ajena y dependiente.
4. Concurriendo las notas configuradoras del contrato de trabajo, que por las circunstancias del supuesto planteado,

no consta estn ausentes, la relacin entre doa Isabel y el empresario es laboral, sin que a ello se oponga el hecho
de la convivencia more uxorio con el nieto del empresario.
5. Siendo Carmen familiar por afinidad en segundo grado del empresario (art. 915 a 919 Cdigo Civil), y al convivir
con el mismo integrndose en una misma comunidad econmica familiar de carcter fctico, al no constar la
percepcin de salarios, ni constar que preste servicios en condiciones tales que los salarios sean debidos, ha de
entenderse que, no concurriendo ajenidad, la relacin jurdica no ser de naturaleza laboral.
Excluyen la laboralidad, la ausencia de ajenidad y remunerabilidad, acompaado ello de un pacto fctico de tipo
societario.

4/95

Mediadores mercantiles autnomos. La prestacin libre de servicios como mediador que promueve o concluye para
otros actos u operaciones de comercio (ventas, etc.) puede realizarse en virtud de un contrato de trabajo o de un contrato
mercantil. El empresario interesado en que alguien realice por su cuenta dicha actividad optar, pues, entre dos posibles
sistemas de distribucin de sus mercancas o servicios.
La normativa laboral se aplica a las personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o ms
empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aqullas. En unos casos tendrn una relacin laboral especial con los
empresarios para los que promueven o conciertan las operaciones [ art. 2.3.f) ET; RD 1438/1985 ]. En otros casos,
cuando la actividad descrita se desarrolle en los locales de la empresa por cuenta de quien se promueven o conciertan las
operaciones, teniendo en ellos su puesto de trabajo y sujetos al horario laboral de la misma, sern sujetos de una relacin
laboral comn, a la que se aplicarn todas las disposiciones del Estatuto de los Trabajadores [ art. 1.2.a) RD 1438/1985].
El Derecho del Trabajo no se aplicar:
1. A la actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o ms empresarios
cuando queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operacin, asumiendo el riesgo y ventura de la
misma [

art. 1.3.f) ET].

2. A los que sean titulares de una organizacin empresarial autnoma, entendiendo por tal la que cuenta con
instalaciones y personal propio [ art. 1.2.b) RD 1438/1985], que estarn normalmente vinculados por un contrato de
agencia ( Ley 12/1992 ). Cuando el representante es empresario, especialmente si cuenta con personal propio para el
desarrollo de su industria, queda excluida su consideracin como trabajador, y en este supuesto es irrelevante que
responda o no del buen fin de las operaciones en que intervenga.
3. A las personas naturales incluidas en el mbito de la normativa especfica sobre produccin de seguros ( Ley
26/2006, de 17 julio , de mediacin de seguros y reaseguros privados, derogadora de la Ley 9/1992). Esta normativa
contempla dos grandes supuestos, que en todo caso conforman relaciones de carcter mercantil, sustradas, por lo
tanto, a la legislacin laboral y al orden jurisdiccional social:
- los mediadores de seguros, que se clasifican en agentes de seguros (que a su vez pueden ser exclusivos o
vinculados) y corredores de seguros ( art. 6 Ley 26/2006), y cuya funcin es la de mediar entre los tomadores de
seguros y las entidades aseguradoras, llevando a cabo, concretamente, la tarea de emprender o realizar actividades
consistentes en la presentacin, propuesta o realizacin de trabajos previos a la celebracin e un contrato de seguro o
reaseguro, o de celebracin de estos contratos, as como la asistencia en la gestin y ejecucin de tales contratos, a
cambio de una remuneracin ( art. 2 Ley 26/2006). El agente se relaciona con la entidad aseguradora a travs de un
contrato de agencia ( art. 10 Ley 26/2006), mientras que el corredor de seguros acta como profesional independiente (
art. 26 Ley 26/2006). Cabe sealar que la inscripcin de estos agentes en el Registro de la Direccin General de Seguros y
Fondos de Pensiones mediante al abono de la tasa de inscripcin
de su carcter de profesional autnomo o independiente.

O. 1171/2007, de 24 abril constituye un indicador

- los auxiliares externos de los medidores de seguros ( art. 8 Ley 26/2006, modificado por Ley 2/2011, de 4 marzo ),
con los que stos pueden celebrar contratos mercantiles para colaborar en la distribucin de productos de seguros por
cuenta de dichos mediadores, pudiendo realizar trabajos de captacin de la clientela, as como funciones auxiliares de
tramitacin administrativa, sin que impliquen asuncin de obligaciones. Los auxiliares externos no tienen la condicin
de mediadores de seguros ni pueden asumir las funciones que stos tienen reservadas por ley, debiendo desarrollar su
actividad bajo la direccin, responsabilidad y rgimen de capacidad financiera del mediador de seguros para el que
acten. Junto a esta figura la Ley contempla, como una subespecie de la misma, la de los auxiliares-asesores, que
adems de las actividades propias de los auxiliares externos pueden prestar por cuenta del mediador con quien hayan
suscrito un contrato de auxiliar-asesor asistencia en la gestin, ejecucin y formalizacin de los contratos de seguro, o
en caso de siniestro. Estos deben acreditar estar en posesin de los conocimientos adecuados, y no incurrir en ninguna
de las incompatibilidades establecidas en el art. 8.5 Ley 26/2006. Antes del inicio de la actividad debern inscribirse en
el Registro administrativo de auxiliares-asesores.
La jurisprudencia, por otra parte, ha admitido una duplicidad de relaciones, mercantil y laboral, del agente con la
misma empresa ( TS 27 de octubre de 2004 [RJ 2004, 7350] , que admite la compatibilidad de la actividad de agente
de seguros con el cargo de director de sucursal). Tambin ha calificado como laboral la relacin de los cobradores de

primas de plizas de seguros que, teniendo una zona asignada por la agencia para la que trabajan, reciben
mensualmente de la misma la relacin de cobros a efectuar, siendo su trabajo controlado por un Inspector de la agencia
que puede hacer visitas a los clientes acompaado de los reclamantes o por su cuenta (

STS 9 de abril de 2002 [RJ

2002, 5286] ). En el mismo sentido STS 21 de junio de 2011 [RJ 2011, 5429] en la que el trabajador tiene como
actividad fundamental el cobro de primas que se completa con otras labores secundarias, entre las que ocasionalmente
puede darse la suscripcin de algn producto en el crculo de los afectados por el cobro y otras personas relacionadas
con ellos.
La
Ley 26/2006 excluye expresamente de su mbito tanto a los empleados de entidades aseguradoras o
reaseguradoras que acten bajo responsabilidad de las mismas en actividades de presentacin, propuesta o realizacin
de trabajos previos a la celebracin de contratos, de celebracin de dichos contratos o de asistencia en su gestin y
ejecucin ( art. 3.1.b ), como a las personas que realicen las siguientes actividades ( art. 3.2 ):
- que la actividad de mediacin no constituya su actividad principal;
- que el contrato de seguro slo exija que se conozca la cobertura del seguro que se ofrece;
- que se trate de un contrato de seguro que no sea contrato de seguro de vida ni cubra ningn riesgo de responsabilidad
civil, y que el seguro sea complementario de un bien o servicio prestado por algn proveedor cuando dicho seguro
cubra el riesgo de avera, prdida o dao a las mercancas suministradas por aqul, o los daos de equipaje, prdida y
dems riesgos relacionados con un viaje siempre que la cobertura sea accesoria a la principal relativa a los riesgos
relacionados con el mismo;
- que el importe de la prima anual no sea superior a 500 euros y que la duracin total del contrato, incluidas las
prrrogas, no sea superior a cinco aos.
La calificacin jurdica de todos estos trabajos (laboral o no) depender de las circunstancias que concurran encada
caso y, en particular, de la existencia o no de las notas del art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores.
4. A los corresponsales no banqueros [ art. 1.2.c) RD 1438/1985], siempre que, de acuerdo con su normativa ( OM 17
de noviembre de 1981 ), se configuren como sujetos de una relacin mercantil por limitarse sus funciones a las
descritas en una OM 5 de mayo de 1965 (RCL 1965, 895) (a la que se remite la
bsicamente, a la cobranza de letras y efectos de giro (
1991 [RJ 1991, 3930] ).

OM 17 de noviembre de 1981 ); esto es,

TS 24 de abril de 1987 [RJ 1987, 4753] ;

STS 31 de mayo de

La delimitacin entre la relacin laboral del representante y la del agente mercantil ser compleja cuando la labor de
mediacin haya sido desarrollada por una persona fsica, sin ningn personal a su servicio. Mxime porque el agente
mercantil tampoco asume, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de las operaciones ( art. 1 Ley 12/1992), por lo que
no basta para afirmar la laboralidad la nota de ajenidad en los riesgos. Algunas manifestaciones de la dependencia tampoco
servirn para establecer una diferencia, ya que entre las obligaciones de los agentes mercantiles se encuentra la de
desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que no afecten a su
independencia [ art. 9.2.c) Ley 12/1992], en tanto la relacin laboral especial de los representantes se caracteriza porque
desarrollan su prestacin de servicios con ciertas dosis de autonoma.
En la prctica habr que utilizar como distintivo el criterio de la organizacin. Lo determinante para diferenciar un
contrato de agencia de un contrato de trabajo ser averiguar si el agente tiene capacidad para organizar su actividad y el
tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios ( arts. 1 y 2 Ley 12/1992).
Dadas las coincidencias entre ambas relaciones, la nota que sirve para diferenciar al agente mercantil del representante de comercio en
rgimen laboral ser la dependencia de este ltimo en su relacin con la empresa ( STS 2 de julio de 1996 [RJ 1996, 5631] ;
STS 21
de octubre de 1996 [RJ 1996, 8177] ). No es incardinable en la relacin especial, sino en el contrato de agencia, el trabajador que
desarrolla su actividad con total independencia de la empresa, que slo le imparte criterios generales en cuanto a los precios, pero
decidiendo l mismo los clientes que visita, las rutas que hace, cundo las hace y el horario que realiza (
2000, 3964] ).

STS 17 de abril de 2000 [RJ

4/100

Transporte por cuenta propia. Las actividades de transporte y distribucin de personas y/o mercancas pueden
realizarse en virtud, fundamentalmente, de un contrato de trabajo o de un contrato mercantil de transporte. Se entender
excluida del mbito laboral la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte, a cambio del
correspondiente precio, cuando se desarrolle en las siguientes condiciones [

art. 1.3.g) ET]:

a) Con un vehculo comercial de servicio pblico esto es, ofrecido en el mercado y con posibilidades de ser utilizado
por quien lo requiera cuya propiedad o poder directo de disposicin ostente tambin el transportista. No importa que
esos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador.
b) Al amparo de una autorizacin administrativa de la que sea titular el transportista. Para conocer cundo se califica
al transporte como pblico, siendo necesaria la posesin de una autorizacin o tarjeta de transporte, debe
consultarse la legislacin estatal ordenadora del transporte terrestre. Resulta as que se excluye de la obligacin de

obtener la correspondiente autorizacin administrativa a los transportes pblicos o privados complementarios

realizados en vehculos de hasta 2 toneladas de peso mximo autorizado inclusive [
Transporte Terrestre ; art. 41 RD 1211/1990; art. 2.1.a) OM 3 de febrero de 1993].

Ley 16/1987, de Ordenacin del

El intrprete que se enfrente con el problema de calificar la naturaleza de los servicios de los transportistas deber
proceder en primer lugar a comprobar si concurre o no en el caso controvertido la realizacin del transporte al amparo de
una autorizacin administrativa. Si se dan las condiciones del

art. 1.3.g) ET queda liberado de la apreciacin

pormenorizada de la concurrencia de las notas generales del contrato de trabajo (

;

STS 5 de junio de 1996 [RJ 1996, 4994]

STS 23 de noviembre de 1998 [RJ 1998, 10018] ).

Conviene realizar algunas precisiones:
1. La exclusin que afecta a determinados transportistas responde a un criterio objetivo y ajustado a la Constitucin, como es el de la
consideracin como empresario autnomo del transporte de quien presta el servicio con la habilitacin requerida por las normas
administrativas (

STC 227/1998, 26 de noviembre de 1998 [RTC 1998, 227] ;

STC 9/1999, 8 de febrero de 1999 [RTC 1999, 9] ).

2. La autorizacin administrativa que excluye el carcter laboral de la relacin de servicios es aquella a la que se refieren la Ley y el
Reglamento de Ordenacin de los Transportes Terrestres, y no cualquier otro tipo o modalidad de autorizacin o licencia
administrativa para conducir o circular con vehculos susceptibles de servir como medio de transporte que pudieran requerir otras
normas administrativas de nivel estatal o autonmico (

STS 23 de noviembre de 1998 [RJ 1998, 10018] ).

3. El tonelaje determinante de la autorizacin administrativa es el existente en la legislacin del Estado en el momento de la

aprobacin de la
Ley 11/1994 , y que slo puede ser modificado por el propio legislador estatal. El criterio determinante de la
exclusin de laboralidad ha quedado por tanto congelado en el precepto legal citado, sin que pueda ser modificado por la potestad
reglamentaria o por los organismos legislativos de las Comunidades Autnomas (

STS 5 de junio de 1996 [RJ 1996, 4994] ).

4. La exclusin del mbito laboral alcanza a los contratos de transporte con vehculo propio celebrados despus de la entrada en
vigor de la reforma del Estatuto de los Trabajadores , y tambin a los efectos producidos a partir del 12 de junio de 1994 por los
contratos de servicios de transportistas autorizados con vehculo propio anteriores a dicha fecha. La declaracin con base en la
misma del carcter mercantil del transporte no alcanza, por contra, a los efectos de la relacin que hayan tenido lugar cuando estaba
vigente la norma precedente (
junio de 1999 [RJ 1999, 6735] ).

STS 5 de junio de 1996 [RJ 1996, 4994] ;

STS 16 de marzo de 1999 [RJ 1999, 2998] ;

STS 8 de

5. Los contratos formalizados antes del 12 de junio de 1994 estn afectados por la exclusin incluso en los supuestos en los que el
conductor-repartidor hubiera conseguido con anterioridad el reconocimiento judicial del carcter laboral de su vnculo. Si el
legislador establece, para determinadas relaciones de servicios localizadas en una zona fronteriza, criterios especficos de inclusin o
exclusin del rgimen laboral, el respeto a la cosa juzgada no puede ir ms all de la vigencia de la legislacin con base en la cual la
calificacin se haya producido (

STS 5 de junio de 1996 [RJ 1996, 4994] ).

No toda la actividad de transporte queda al margen del Derecho del Trabajo. Siempre que concurran en su prestacin de
servicios las notas del

art. 1.1 ET , sern trabajadores asalariados, a los que aplicar las normas laborales:

1. Los repartidores que no utilizan vehculo, llamados andarines, as como aquellos que utilizan transportes pblicos
conducidos por otros.
2. Los que realizan tareas de transporte privado complementario ( art. 102 Ley 16/1987) para empresas o
establecimientos cuyas finalidades principales no son de transporte de mercancas o viajeros, como complemento
necesario o adecuado para el correcto desarrollo de sus actividades principales, por precisar stas la movilizacin de
materiales o mercancas entre los distintos centros de trabajo o hasta el domicilio de los clientes, o porque los usuarios
son los propios trabajadores asalariados de los respectivos centros.
3. Los repartidores que conduzcan un vehculo de transporte que no supere las 2 TM de peso ( STS 15 de junio de
1998 [RJ 1998, 5262] ). En funcin de las circunstancias en que se desarrolle la actividad, su relacin podr ser la
laboral especial de representantes de comercio.
CASO PRCTICO
Ttulo: Servicio de transporte
Planteamiento:
1. MV haba celebrado un contrato de transporte con la empresa X, SL, dedicada a la actividad de transporte de
mercancas por carretera. Aqul, no siendo titular de la pertinente autorizacin administrativa para efectuar portes,
se comprometa a aportar una pequea furgoneta para realizar los mismos, pactndose las siguientes condiciones
de ejecucin del contrato:
a) MV percibira por sus servicios una cuanta fija por hora de servicio de 4 euros y otra cuanta variable de 18 euros
por kilmetro recorrido.
b) MV se obligaba a acudir diariamente a las 8 horas a las oficinas de la empresa X, SL para retirar la mercanca y
los albaranes y recibir las instrucciones para ejecutar los portes, en una zona previamente fijada por aqulla.
c) MV se comprometa a no realizar transportes para otras empresas.
d) El transportista soportaba los gastos de mantenimiento del vehculo.
e) El precio del transporte a abonar por el cliente lo fijaba la empresa X, SL, encargndose de la gestin de cobro

MV.
f) Se pact la posibilidad de que MV pudiera ser sustituido en la realizacin del transporte por las personas que ste
designase. Clusula sta que, en el perodo de vigencia del contrato, no ha tenido efectividad.
g) El transportista se comprometa a colocar en el vehculo el anagrama de la empresa, a darse de alta en el Rgimen
Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autnomos y en el Impuesto de Actividades Econmicas.
2. RIJ haba contratado con la empresa HZ, dedicada a la fabricacin de carpintera metlica, el transporte
peridico de productos elaborados en el centro de trabajo de Alicante. En el contrato se haban pactado las
siguientes condiciones:
a) RIJ utilizara para la ejecucin del transporte dos vehculos de su propiedad, uno de ellos de tonelaje industrial, y
con calificacin administrativa de servicio pblico.
b) El precio del transporte fue fijado por RIJ en funcin del valor de la mercanca transportada. En el ltimo ao el
transportista percibi por los portes realizados 48 euros.
c) RIJ responda en los casos de deterioro y prdida de la mercanca transportada.
d) RIJ en el ltimo ao haba realizado transportes de mercancas para otras dos empresas de Alicante.
e) RIJ se comprometa a llamar por telfono todos los lunes, a primera hora de la maana, para recibir rdenes de
posibles portes a efectuar a la empresa HZ.
f) RIJ era titular de la pertinente autorizacin administrativa para realizar los portes.
Cuestiones:
1. Determnese la naturaleza jurdica de la relacin existente entre la empresa X, SL y el transportista.
2. Determnese la naturaleza jurdica de la relacin existente entre RIJ y la empresa HZ.
Soluciones:
1. Con carcter general, para calificar la naturaleza jurdica de todo tipo de prestacin de servicios, la jurisprudencia
a la hora de determinar si nos hallamos ante un contrato de trabajo, o ante otro tipo de relacin jurdica, ha venido
considerando que no habr de estarse tanto al nomen iuris, o denominacin atribuida por las partes al contrato,
sino a su verdadero contenido, para, partiendo de las prestaciones y contraprestaciones a que se obligan las partes,
determinar su autntica esencia (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 22 de septiembre de 1997; de
15 de junio de 1998; de 20 de julio y de 29 de diciembre de 19999 de diciembre de 2004, y de 3 de mayo de 2005,
entre otras)
Coherentemente con esa prescripcin general, y con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, de 19 de
mayo , que modific el anterior Estatuto de los Trabajadores de 1980, la jurisprudencia, a la hora de calificar como
laboral o mercantil una relacin jurdica como la descrita, en una primera etapa de evolucin doctrinal, haba
considerado que era elemento decisorio para excluir la naturaleza laboral de la relacin, la aportacin por el
transportista de un vehculo propio, ya que con ello se pona de manifiesto la capacidad de autoorganizacin,
incompatible con la dependencia predicable del contrato de trabajo. En una segunda fase de evolucin
jurisprudencial, a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de fecha 26 de febrero de 1986, se
consider que el elemento decisorio para calificar la relacin jurdica, no era nicamente el hecho de la aportacin
de un vehculo, sino la entidad que tena el trabajo personal de quien prestaba el servicio, de modo que cuando el
vehculo aportado fuese un elemento secundario o auxiliar de la prestacin personal, la relacin jurdica se
calificara de laboral, y cuando el objeto principal del contrato lo constituyese, ms que el trabajo personal del
conductor, la obtencin de un rendimiento a una importante inversin econmica del transportista, la relacin
jurdica se calificara como mercantil y, por ende, extralaboral (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social,
de 28 de octubre de 1988; de 20 de octubre y de 14 de noviembre de 1989; de 29 de enero, de 15 de septiembre y de 3
de diciembre de 1991, y de 24 de julio de 1992, entre otras muchas)
Todas esas consideraciones jurdicas, para calificar este tipo de prestacin de servicios en el mbito del transporte,
han quedado parcialmente afectadas a partir de la disposicin final sptima de la Ley 11/1994, de 19 de mayo, que
aadi un nuevo apartado g) al artculo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores. Con este nuevo apartado, se excluye ex
lege , la naturaleza de relacin laboral a la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte,
cuando concurran acumulativamente las siguientes circunstancias:
a) Que quien preste el servicio sea titular de una autorizacin administrativa que habilite para el ejercicio de esa
actividad.
En la medida en que la exigencia de la autorizacin administrativa se ha convertido en requisito esencial para
excluirse la laboralidad de la relacin jurdica, al tener actualmente las comunidades autnomas competencias en
materia de transporte, con la finalidad de que stas no puedan predeterminar la existencia de una relacin laboral
fijando tonelajes diversos para la procedencia de la autorizacin administrativa, lo que pudiera lesionar la
competencia exclusiva del Estado en materia de legislacin laboral, el Tribunal Supremo ha salvado la
constitucionalidad del artculo 1, apartado 3.g), del Estatuto de los Trabajadores, considerando que el tonelaje
determinante de las autorizaciones administrativas a efectos laborales ser el existente en la legislacin del Estado
en el momento de la aprobacin de la Ley 11/1994, que aadi al antiguo Estatuto de los Trabajadores el precitado
apartado (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 5 de junio y de 22 de diciembre de 1997). Esto es,
dos toneladas de peso mximo, que fijaba como requisito la normativa ordenadora del transporte terrestre
vigente a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, y que actualmente se sigue manteniendo, en trminos generales, con
alguna matizacin, en la normativa actual en la materia de transportes (Artculo 41 del Real Decreto 1211/1990, de
28 de septiembre).
Cuando el vehculo afecto a la actividad tenga menos de dos toneladas de peso mximo (lmite de tonelaje para
el que no era necesaria la autorizacin administrativa, segn la legislacin de ordenacin del transporte del ao

1994 , y que, contina en la actual normativa) existir relacin laboral siempre y cuando concurran las notas del
artculo 1 del Estatuto de los Trabajadores (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 15 de junio, 23 de
noviembre de 1998, y de 18 de octubre de 2006).
b) Que la actividad se preste mediante un vehculo comercial que tenga la condicin de servicio pblico.
c) Que quien preste el servicio ostente, bien la propiedad, o bien el poder directo de disposicin sobre el vehculo.
d) Que es jurdicamente irrelevante el hecho de que esos servicios se presten de forma continuada para un mismo
cargador o comercializador.
En iguales trminos, se excluye la existencia de una relacin laboral, de concurrir esos cuatro requisitos, en la
disposicin adicional undcima de la Ley 20/2007, de 11 de julio, sobre el Estatuto del Trabajador Autnomo.
No concurriendo todas y cada una de las circunstancias enumeradas por el legislador en el artculo 1, apartado
3.g), del Estatuto de los Trabajadores, y disposicin adicional undcima de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto
del Trabajador Autnomo, al no ser titular el trabajador de la autorizacin administrativa que le habilite para la
realizacin de los portes, hemos de entender que nos hallamos ante una relacin laboral, en la que prima la
prestacin personal del trabajador y no una explotacin de un servicio de transportes por cuenta propia. A
ello no se opone la clusula de sustitucin pactada, ya que no ha tenido virtualidad. De las propias circunstancias en
que se presta el servicio hemos de concluir que concurren las notas de dependencia, ya que el trabajador haba de
pasarse diariamente por las oficinas de la empresa, y ajenidad , al percibir una cuanta fija y otra variable por
portes realizados, sin asumir el riesgo en la ejecucin del servicio , no desvirtuando esta nota la asuncin de los
gastos de mantenimiento, amortizacin y combustible del vehculo (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo
Social, de 23 de noviembre de 1998 y de 18 de octubre de 2006).
Con relacin a la exclusin de laboralidad del artculo 1.3.g) del Estatuto de los Trabajadores, hemos de sealar
con el Tribunal Constitucional, que el legislador no ostenta plena libertad a la hora de calificar una relacin
urdica como laboral , ya que si en la misma concurren las notas del contrato de trabajo previstas en el
artculo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores (dependencia, ajenidad, voluntariedad, remunerabilidad, etc.), aquella
delimitacin legal que extrajese esa relacin del mbito laboral sera inconstitucional por vulnerarse los
artculos 14 y 35.2 de la Constitucin Espaola (STC 227/1998, de 26 de noviembre). Partiendo del supuesto
normativo del artculo 1.3.g) del Estatuto de los Trabajadores, de concurrir acumulativamente todos y cada uno de
los requisitos all establecidos, nos hallaremos ante una prestacin profesional por cuenta propia de la actividad de
transporte, en la que no concurren las notas de ajenidad ni dependencia, lo que motiva que la exclusin del
supuesto normativo del mbito del contrato de trabajo sea constitucional, por no ser una exclusin arbitraria
(Sentencias del Tribunal Constitucional 227/1998, de 26 de noviembre 5/1999, de 8 de febrero; 59/1999, de 12 de abril;
102/1999, de 31 de mayo; 158/1999, de 14 de septiembre, y 227/1999 de 13 de diciembre).
Resolviendo el supuesto sobre la aplicacin retroactiva de la nueva redaccin del artculo 1.3.g), partiendo del
aforismo latino tempus regit factum , el Tribunal Supremo considera que no tendran naturaleza laboral , de
concurrir todos los elementos normativos del precepto, las prestaciones de servicios concertadas tras la entrada
en vigor de la Ley 11/1994 (a partir del 12 de junio de 1994), as como desde esa misma fecha, los contratos
anteriores se novaran ope legis en mercantiles efectos ex post facto (Entre otras, Sentencias del Tribunal
Supremo, Sala de lo Social, de 12 de abril de 1996 de 5 de junio, de 18 de julio y de 23 de diciembre de 1996y de 3 de
marzo de 1997)
2. De las circunstancias del caso ha de excluirse la existencia de relacin laboral entre RIJ y la empresa HZ, por
cuanto que no concurren las notas de ajenidad y dependencia propias de todo contrato de trabajo, y por
concurrir todos los requisitos del artculo 1. 3.g) del Estatuto de los Trabajadores.
En primer lugar, no concurre la nota de ajenidad en los riesgos , por cuanto es el propio transportista el que
soporta el riesgo de la prdida o deterioro de la mercanca transportada.
Nos hallamos ante una obligacin de resultado asumida por el transportista (llevar a buen trmino el servicio
encomendado), y no ante una obligacin de actividad, propia del contrato de trabajo.
Por otro lado, tampoco concurre la ajenidad, entendida como ajenidad en la utilidad patrimonial, ya que,
entienden nuestros Tribunales que se excluye la laboralidad de la relacin jurdica si en la fijacin del precio
interviene el transportista (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 15 de septiembre de 1986), o si las
percepciones econmicas del transportista exceden con mucho lo que se hubiere abonado a un conductor en
rgimen laboral, envolviendo esas percepciones econmicas un lucro o beneficio especial, a una importante
inversin empresarial (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 7 de mayo de 1975 y de 15 de
septiembre de 1986).
En segundo lugar, por las circunstancias del caso (disponer de dos vehculos, uno de ellos de tonelaje industrial, as
como por realizar portes para otras dos empresas) cabe concluir que no se encuentra el transportista en el
crculo rector y disciplinario de la empresa HZ, de modo que su actividad se realiza en rgimen de
autoorganizacin, explotando una actividad empresarial propia. En esa medida cabe considerar que el factor
esencial y delimitador de la relacin jurdica no es el trabajo personal, sino la obtencin de un rendimiento a una
importante inversin econmica, en este sentido, el Tribunal Supremo excluye la laboralidad, cuando el vehculo
aportado es un vehculo de tonelaje industrial o un camin.
Ante estas consideraciones, no es defendible que el transportista quede incluido en el crculo rector o disciplinario
de la empresa al tener obligacin de llamar todos los lunes para recibir rdenes de los transportes a realizar, ya que
ello era consecuencia del contrato de transportes que vinculaba a las partes, obligacin esta asumida por una de
ellas, y cuyo contenido es muy distinto al propio de la dependencia laboral.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha delimitado la nota de dependencia laboral en el sector profesional de
reparto y distribucin de mercancas, sealando que esa nota de la relacin laboral adquiere particulares
connotaciones, ya que su concurrencia puede apreciarse en la determinacin, en el control o en el cambio

unilateral por la empresa de las zonas, rutas y clientelas, ms que en una estricta sujecin a rdenes e
instrucciones directas (14) Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 23 de abril de 1991 y de 18 de
noviembre de 1997.
A todo lo anterior ha de indicarse que en el artculo 1.3.g), del Estatuto de los Trabajadores, y en la disposicin
adicional undcima de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autnomo , se excluye del mbito
laboral la actividad de prestacin de servicios de transporte siempre que:
a) Quien preste el servicio sea titular de una autorizacin administrativa que habilite para el ejercicio de esa
actividad.
b) La actividad se preste mediante un vehculo comercial que tenga la condicin de servicio pblico.
c) Quien preste el servicio ostente la propiedad o el poder directo de disposicin sobre el vehculo.

4/105

Trabajo autnomo. El art. 1.3.g) ET concluye advirtiendo que estar excluido de la legislacin laboral todo trabajo que
se efecte en desarrollo de relacin distinta de la que define el apartado 1 de este artculo. La ausencia de uno de los
rasgos configuradores del contrato de trabajo es causa de esta exclusin, que en trminos generales a la actividad que se
desarrolle a travs de contratos de ndole civil o mercantil cuyo objeto consista en una prestacin personal (arrendamiento
de servicios, contrato de agencia, mandato, etc.), a las relaciones amparadas por una beca, y a los trabajos de colaboracin
social que pueden exigirse a los beneficiarios de la proteccin por desempleo ( art. 213.3 LGSS). Tambin est excluido el
trabajo autnomo, excepto en aquellos preceptos legales que expresamente dispongan otra cosa (

D.A.1 ET).

[ Vase Contrato de trabajo y contratacin laboral. Trabajo autnomo: rgimen jurdico (4/140 ss.) ]

1.3. SUPUESTOS DUDOSOS

4/110

Zonas fronterizas. Existen formas de prestacin de servicios en rgimen de autonoma que presentan zonas fronterizas
con el trabajo en rgimen de contratacin laboral. Determinados oficios y profesiones, as como nuevas actividades
empresariales y formas de organizar el trabajo, plantean dudas a la hora de decidir si corresponde calificarlas como trabajo
asalariado. Adems, determinadas tareas pueden ser desarrolladas por las empresas indistintamente mediante la
incorporacin a su plantilla de trabajadores asalariados o a travs de la colaboracin de trabajadores autnomos.
Sin nimo exhaustivo se ofrece a continuacin un listado con algunos de estos supuestos dudosos .
4/115

Becas. La prestacin de servicios dependientes y por cuenta ajena se ampara muy frecuentemente en una beca , que es una
subvencin para realizar estudios o investigaciones, segn el diccionario de la RAE. La distincin entre la beca y la relacin
laboral es compleja, pues, de un lado, no existe una regulacin sobre la figura del becario posgraduado en entidades
privadas, y, de otro, el Estatuto del Becario de Investigacin en el mbito pblico ofrece una solucin parcial, como
demuestra el hecho de que la mayor parte de los litigios sobre la delimitacin de ambas figuras surgen en relacin con
entidades pblicas.
La jurisprudencia ha considerado que la distincin entre la beca y el contrato de trabajo ha de sustentarse en un anlisis
sobre la parte que obtiene el beneficio predominante, y, en particular, sobre el carcter formativo o productivo de la
prestacin de servicios. Si el becario obtiene de esa prctica profesional un beneficio formativo predominante no basado
exclusivamente en la adquisicin de experiencia, sino en una mayor capacitacin, la beca ser legtima. En cambio, si la
empresa obtiene el beneficio principal de la relacin, porque el supuesto becario desarrolla un trabajo productivo, habr
nacido una verdadera relacin laboral.
El rasgo diferencial de la beca como percepcin es su finalidad primaria de facilitar el estudio y formacin del becario, y no
la de incorporar los resultados o frutos del estudio o trabajo de formacin realizado al patrimonio de la persona que la
otorga (

STS 26 de junio de 1995 [RJ 1995, 5365] ).

La solucin ser necesariamente casustica, basada en indicios como el horario ( STS de 13 de junio de 1988 [RJ 1988,
5270] ) y las funciones desempeadas, sobre todo en comparacin con quienes desarrollan esas tareas para la misma
empresa mediante contrato de trabajo (
STSJ Madrid 5 de junio de 2003 [AS 2003, 3525] ). Es doctrina judicial
prcticamente unnime que la realizacin de una labor netamente administrativa no tiene un componente formativo, y por
tanto no legitima una beca, mxime cuando de no desarrollarse por el becario, tendra que realizarse por personal laboral
propio o ajeno ( STS de 29 de marzo de 2007 [RJ 2007, 3191] ). En el mismo sentido STS 29 de mayo de 2008 (RJ 2008,
5130 ), referida a labores de mantenimiento y supervisin de la informtica del Centro y del laboratorio de idiomas,
respecto de las que la sentencia seala que se trata de tareas indispensables y necesarias para el desarrollo de una

actividad normal y propia de un Centro docente.

La persona o entidad que otorga la beca no espera conseguir ningn beneficio directo de esa actividad, porque su concesin
es un acto de liberalidad conectado al objetivo bsico de carcter formativo ( STS 13 de abril de 1989 [RJ 1989, 2967] ). Si
existe trabajo productivo, debe concluirse que bajo la beca subyace una relacin laboral, a la que habr que aplicar las
normas laborales. Tampoco se justifican las becas para la realizacin de tareas de carcter meramente tcnico que no
aporten una formacin, como sucede con los becarios destinados al asesoramiento y a la solucin de problemas
relacionados con equipos informticos o audiovisuales (SSTS de
abril de 2006 [RJ 2006, 2325] ).

22 de noviembre de 2005 [RJ 2005, 10049] y de

4 de

Por lo dems se excluyen expresamente del rgimen laboral, como se desarrolla en el captulo correspondiente a la
formacin profesional, determinados tipos de becas y de prcticas profesionales en empresas.
4/120

Profesiones liberales. Los servicios de profesionales liberales se caracterizan porque no se materializan en una obra u
objeto determinados. As ocurre, entre otros casos, con el asesoramiento o asistencia de abogados, graduados sociales,
mdicos, economistas, asesores fiscales, arquitectos, peritos-tasadores de seguros, etc. Todos ellos pueden estar provistos de
una organizacin propia que ponen a disposicin del cliente, incluida su propia actividad, a cambio del precio que fijen.
Si las tareas se desarrollan con autonoma, las partes estarn vinculadas por un arrendamiento de servicios ( art. 1588 y ss.
CC). Si, por el contrario, existe dependencia o subordinacin de la una a la otra, estarn vinculadas por un contrato de
trabajo. Es perfectamente posible que exista el ejercicio libre de la profesin con unos clientes y simultneamente, por las
circunstancias en que se desarrolla la actividad, se tenga con determinada persona fsica o jurdica una relacin que deba
calificarse como laboral.
Para valorar adecuadamente estas actividades debe entenderse que la dependencia se concibe con flexibilidad
especialmente en los trabajos intelectuales, en los que no cabe pensar en una dependencia tcnica. El servicio prestado en
profesiones que requieren una titulacin superior ha de desarrollarse por el profesional de acuerdo con sus conocimientos,
sin tolerar injerencias injustificadas (

STS 11 de diciembre de 1989 [RJ 1989, 8947] ).

La dependencia en la contratacin laboral de esos servicios profesionales no se manifiesta en la sujecin estricta a rdenes
sobre la ejecucin de la prestacin sino en el hecho de que las decisiones sobre la programacin del trabajo las adopte la
persona o entidad a la que se presta el servicio. En el caso de las profesiones liberales son indicios de dependencia, y por
tanto, de la existencia de una relacin laboral (
[RJ 2005, 4175] ):

STS 8 de octubre de 1992 [RJ 1992, 7622] ;

STS 14 de marzo de 2005

1. La amplitud del tiempo efectivo ocupado por cuenta de una determinada persona fsica o jurdica. Esto es, que el
trabajo no se efecte espordicamente (por actos singulares de defensa jurdica, asesora, asistencia o peritacin), sino
con habitualidad, permanencia y prctica exclusividad.
2. El sometimiento al plan de trabajo encargado.
3. La realizacin personal de los encargos, sin posibilidad de sustitucin.
4. La imposibilidad de aceptar o rechazar libremente los encargos de un determinado cliente.
Las circunstancias descritas primarn sobre otras que reflejan una realidad meramente formal, como son el alta en el
Rgimen de Autnomos, la licencia fiscal o el Impuesto de Actividades Econmicas, y la colegiacin ( STS 10 de abril de
1995 [RJ 1995, 3040] ), que no influirn decisivamente en caso de controversia en la decisin que adopten los Tribunales.
Del mismo modo, la facultad confiada al trabajador de designar persona idnea que le sustituya en vacaciones se considera
como una consecuencia de su titulacin profesional, que le capacita para hallar quien fuera idneo, sin que destruya el
carcter laboral de la relacin (
875] ).

STS 20 de septiembre de 1995 [RJ 1995, 6784] y

STS 9 de diciembre de 2004 [RJ 2005,

El trabajo de un grupo de profesionales colegiados, cuando no existe dependencia laboral con uno de ellos, sino trabajo en
comn, en que cada uno aporta su propia clientela cobrando un porcentaje sobre las minutas, debe calificarse como
sociedad civil particular ( art. 1678 CC). Y ello aunque la organizacin del trabajo del grupo determine que un miembro
caracterizado asuma el sealamiento de horario, tareas de minutacin y gastos generales ( STS 23 de enero de 1990 [RJ
1990, 197] ).
Tambin puede ser til examinar la forma en que se retribuyen los servicios. Si el profesional se atiene a las indicaciones de
su colegio, valorando dentro de ese lmite los servicios prestados, estaremos ante un supuesto de honorarios propios de
quien es autnomo. Si la tarifa o precio del acto se fijase unilateralmente por la empresa cliente, o de comn acuerdo con el
profesional, sin referencia a indicaciones corporativas, podr presumirse que la relacin es laboral ( STS 11 de abril de
1990 [RJ 1990, 3460] ). As pues, no existe un contrato de trabajo entre el aparejador colegiado y el estudio de arquitectura
para el que prest servicios profesionales como colaborador, sino un arrendamiento de servicios con sus clientes, cuando
aqul aporta al sostenimiento de los gastos comunes un porcentaje de sus honorarios, fijados conforme a la tarifa de ese

colegio (

STS 3 de abril de 1992 [RJ 1992, 2593] ).

[ Vase, en relacin con los abogados, Relaciones especiales. Abogados que presten sus servicios en despachos individuales o colectivos de
abogados (4/685 ss.) ]

CASO PRCTICO
Ttulo: Arrendamiento de servicios. Mdico
Planteamiento:
1. Jess, inscrito en el Colegio Oficial de Mdicos de Navarra, viene prestando servicios de Medicina General y
Pediatra atendiendo a los asegurados del igualatorio mdico N, SA, en virtud de un acuerdo verbal, bajo las
siguientes condiciones:
a) Jess atenda a los asegurados del igualatorio mdico en un local facilitado por ste, sin ser de su propiedad el
instrumental, perteneciendo al centro hospitalario.
b) Don Jess perciba sus honorarios del igualatorio mensualmente, mediante una cuanta fija asignada a cada
iguala y otra variable consistente en el 19 por ciento de la facturacin mensual del igualatorio, por los servicios de
Medicina General y Pediatra.
c) La direccin del igualatorio haba fijado el horario de atencin a los asegurados, siendo el mismo de 8 a 14 horas,
de lunes a viernes, y de 9 a 12 horas los sbados.
d) Jess se serva de la colaboracin del personal auxiliar sanitario del igualatorio.
2. La clnica M celebra con el Doctor en Traumatologa, Lorenzo, un contrato escrito en virtud del cual ste
atendera a todos los pacientes que acudiesen a esa especialidad mdica, pactndose las siguientes condiciones:
a) Lorenzo deba comunicar a la direccin de la clnica el horario establecido para atender a los enfermos de su
especialidad.
b) Para atender a los pacientes el doctor se serva de instrumental propio y contaba con la colaboracin de su
esposa, diplomada en Enfermera.
c) Lorenzo se comprometa a designar a otro doctor de la especialidad para que le sustituyese ante ausencias de
aqul. Prctica esta que, en el ltimo ao, ha tenido lugar durante un perodo intermitente de 30 das.
d) Lorenzo perciba como ingresos la totalidad de lo facturado trimestralmente por la clnica, por el servicio de
Traumatologa, comprometindose a pagar a la misma el 10 por ciento de los gastos trimestrales de aqulla.
Cuestiones:
1. Determnese la naturaleza jurdica de la relacin existente entre el igualatorio mdico N, SA y Jess.
2. Determnese la naturaleza jurdica de la relacin existente entre la clnica M y Lorenzo.
3. Existe relacin jurdica laboral entre la clnica M y la esposa de Lorenzo?
Soluciones:
1. Es criterio jurisprudencial reiterado, para distinguir el contrato de trabajo del arrendamiento civil de
servicios, la insercin o no del trabajador en el mbito de organizacin y direccin de la empresa
(dependencia), ya que las notas de ajenidad y retribucin estn presentes tambin en el arrendamiento de servicios
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 16 de julio de 1984).
Partiendo de esa afirmacin jurisprudencial, en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, de 31 de mayo de 1990, puede leerse textualmente
la separacin entre el contrato de trabajo y el de arrendamiento de servicios, es muchas veces borrosa y difcil,
pero tambin lo es que este Tribunal (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 26
de febrero de 1986 y 26 de junio de 1986, entre otras),
viene ensanchando el mbito de lo laboral integrando en l, supuestos antes excluidos, por lo que debe atenderse,
para sealar las diferencias entre uno y otro contrato, a las circunstancias del caso concreto, partiendo de que el
trabajo requiere la integracin libre y voluntaria en una empresa en que se trabaja recibiendo de sta el salario,
integrndose dentro de la esfera orgnica, rectora y disciplinaria de aqulla [...].
Se vuelve a insistir en la nota de dependencia, como criterio ltimo de diferenciacin.
Dentro del orden jurisdiccional social, el Tribunal Supremo seala que las notas delimitadoras del contrato de
trabajo del arrendamiento civil de servicios mdicos, son los de dependencia y ajenidad presentes en toda relacin
laboral.
Al hallarnos ante unos conceptos abstractos, la jurisprudencia para identificar la concurrencia de esas notas de
ajenidad y dependencia parte de indicios, que unas veces sern comunes a la generalidad de los trabajos, y otras
veces sern especficos de ciertas actividades laborales.
Son indicios comunes de dependencia:
a) La asistencia al centro de trabajo del empleador,
b) el sometimiento al horario,
c) el desempeo personal del trabajo, que es compatible en ciertos servicios con un rgimen excepcional de
suplencias o sustituciones, y
d) la programacin del trabajo o servicio por el empleador.
Seran, por otro lado, notas o indicios comunes de ajenidad:
a) La adopcin por la empresa y no por el trabajador de las decisiones relativas a las relaciones de mercado o de
relacin con los clientes, como es la fijacin de precios o tarifas, la seleccin de la clientela (Sentencias del Tribunal

Supremo, Sala de lo Social, de 15 de abril de 1990 y 29 de diciembre de 1999).

b) el carcter fijo o peridico de la remuneracin por el trabajo (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social,
de 20 de septiembre de 1995 y 9 de diciembre de 2004).
c) el clculo de la retribucin o de sus principales conceptos salariales, que guarde ms relacin con la actividad
prestada, sin tener en cuenta el riesgo y el lucro que es propio de una actividad libre profesional (Sentencias del
Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 23 de octubre de 1989 y 9 de diciembre de 2004).
Finalmente, seran indicios de dependencia y ajenidad especficos de la profesin mdica, o en general, de los
profesionales laborales:
a) La percepcin de una retribucin garantizada a cargo, no del paciente, sino de la empresa en funcin de la tarifa
predeterminada por otros mdicos (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 7 de junio de 1986 y 9 de
diciembre de 2004).
b) Fijacin de la retribucin en funcin del nmero de pacientes atendidos o atendibles (Sentencias del Tribunal
Supremo, Sala de lo Social, de 20 de septiembre de 1995 y 9 de diciembre de 2004). En los profesionales liberales y
mdicos, la nota de dependencia, se encuentra muy atenuada, por la forma de prestacin de servicios (Sentencia del
Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 9 de diciembre de 2004).
Pues bien, partiendo de las circunstancias del caso, vamos a entrar a analizar la posible concurrencia de la nota de
dependencia en la prestacin de servicios, para ello, nos servimos de signos externos a los que acude la
jurisprudencia para demostrar la concurrencia de la misma.
De las circunstancias del caso hemos de concluir que Jess, se inserta en el crculo rector y organizativo de la
empresa (igualatorio mdico), por cuanto:
La prestacin de servicios se realiza en las dependencias de la empresa (Sentencias del Tribunal Superior de Justicia
de Extremadura, de 6 de mayo de 1992, y del Tribunal Central de Trabajo, Sala Segunda, de 25 de septiembre de 1987
y del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 9 de diciembre de 2004, de 19 de junio y 7 de noviembre de 2007).
Jess no aporta el instrumental mdico, siendo del igualatorio (Sentencia del Tribunal Central de Trabajo, Sala
Segunda, de 25 de septiembre de 1987)
Jess se serva de la colaboracin del personal auxiliar del igualatorio y no de personal propio.
Era la direccin del igualatorio la que haba fijado el horario de atencin a los asegurados (Sentencias del Tribunal
Supremo, Sala de lo Social, de 9 de diciembre de 2004, y de 19 de junio y 7 de noviembre de 2007).
Por ltimo, indicar que por sus servicios perciba un salario, integrado por una cuanta fija por iguala, y un tanto
por ciento de la facturacin, dato este constitutivo de un salario a comisin (Sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Extremadura, de 6 de mayo de 1992 y del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 9 de diciembre de 2004,
de 19 de junio y 7 de noviembre de 2007).
Todo ello permite concluir que Jess era trabajador por cuenta ajena del igualatorio mdico N, SA.
Para el personal sanitario estatutario que preste servicios a jornada completa en los servicios pblicos de salud,
desde el 1 de enero de 2009, se permite que, por sus actividades complementarias privadas, su encuadramiento en el
sistema de la Seguridad Social, ser en Rgimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores, o Mutualidad
alternativa, sin distinguirse que esa actividad privada se preste por cuenta propia o por cuenta ajena en una
empresa (DA 15 Ley 27/2009)Estaremos a la espera de una posible interpretacin judicial al respecto, en el sentido
de si consta nueva previsin legal, se ha afectado a la calificacin de la relacin jurdico-laboral entre el profesional
y el posible centro privado de salud, extremo ste que no se desprende directamente de la misma, ya que se viene a
regular nicamente el rgimen de seguridad social de encuadramiento.
2. Para hallarnos ante una relacin laboral han de concurrir los siguientes requisitos, en la prestacin de los
servicios personales: a) prestacin voluntaria; b) intuitu personae ; c) por cuenta ajena; d) retribuida, y e)
dependiente .
Es conocida la jurisprudencia que sita la distincin ltima , entre las figuras del contrato de trabajo y el
arrendamiento civil de servicios , en la concurrencia o no de dependencia , de insercin en el mbito
organizativo y disciplinario de una empresa, ya que las notas de retribucin y ajenidad tambin suelen presentarse
en el arrendamiento de servicios (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 16 de julio de 1984).
Partiendo de esos claros postulados jurisprudenciales ha de analizarse si, de las circunstancias fcticas del supuesto
planteado, cabe apreciar la existencia de la nota de dependencia laboral en la prestacin de servicios de Lorenzo
para la clnica M.
Para ello vamos a partir de todos los signos externos recogidos en el ejercicio planteado, a travs de los cuales es
defendible entender que Lorenzo prestaba sus servicios con autonoma y libertad, no sujeto, consiguientemente, al
crculo rector y disciplinario de la clnica M.
Pues bien, son factores que exteriorizan el carcter libre e independiente en la prestacin de servicios, por Lorenzo,
excluyendo la naturaleza laboral de la relacin, los siguientes:
a) El horario de atencin de los pacientes fue fijado por Lorenso, y no impuesto por la clnica (Sentencias del
Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 6 de mayo de 1987; 18 de abril de 1988; 9 de diciembre de 2004, de 19 de
junio y 7 de noviembre de 2007).
b) El doctor haba designado un sustituto habiendo tenido efectividad la sustitucin, lo que destruye la nota laboral
de prestacin de servicios intuitu personae.
c) Para sus servicios el doctor se serva de instrumental propio y no de titularidad de la clnica (Sentencias del
Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 9 de diciembre de 2004, de 19 de junio y 7 de noviembre de 2007).
Por otro lado, ha de indicarse que la ajenidad en los riesgos, propia del contrato de trabajo, no concurre en el
ejercicio planteado, por cuanto el doctor perciba sus honorarios en funcin de los ingresos de la clnica por la
especialidad de traumatologa, y se obligaba a sufragar una parte de la cuota de los gastos globales de la misma
(Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 15 de abril de 1990; 3 de abril de 1992; 9 de diciembre de

2004, y de 19 de junio y 7 de noviembre de 2007).

Por todo cuanto antecede hemos de concluir, recogiendo textualmente argumentos del Tribunal Supremo, Sala de lo
Social, quien (STS 18 abril 1988), afirma que el doctor trabajaba con autonoma y no se encontraba sujeto al mbito
de organizacin y direccin de la empresa, de modo que la relacin ha de calificarse como contrato de
arrendamiento de servicios, habitual entre profesionales liberales y personas individuales u organizaciones
empresariales que conciertan con aqullos la asistencia que se corresponde con su titulacin, que la desempean
con libertad e independencia (Continan con esta misma lnea jurisprudencial las Sentencias del Tribunal
Supremo, Sala de lo Social, de 9 de diciembre de 2004de 19 de junio y 7 de noviembre de 2007)
3. No existiendo relacin laboral entre la clnica y Lorenzo con mayor fundamento ha de excluirse la misma en la
prestacin de servicios de la esposa del doctor para la clnica.

4/125

Medios de comunicacin. En el mbito de la prensa escrita y de los medios de comunicacin audiovisuales existe una
amplia serie de posibles colaboraciones entre la empresa y los profesionales.
La calificacin jurdica de estas relaciones resulta muchas veces difcil, sobre todo cuando ste realiza trabajos o encargos
concretos. Son factores importantes para concluir que existe dependencia y, por tanto, un contrato de trabajo:
- La amplia disponibilidad del colaborador.
- La dimensin temporal del compromiso de colaboracin contrado.
- Que el colaborador o reportero grfico no haga los trabajos por propia iniciativa y para s mismo, con el propsito de
ofrecerlos luego en el mercado, sino que los realice atendiendo a precisas indicaciones temticas o de objeto de una
empresa periodstica (

STS 31 de marzo de 1997 [RJ 1997, 3578] ).

- La atencin por parte del colaborador de las normales y ordinarias necesidades productivas, utilizando los medios e
infraestructura de la empresa y habiendo sustituido a trabajadores de plantilla en caso de ausencia (
7 de noviembre de 2003 [AS 2003, 253] ).

STSJ Catalua

La jurisprudencia ha descartado que exista un contrato de trabajo cuando el profesional trabaja con plena libertad para programar
su actividad y elegir los temas (

STS 23 de mayo de 1985 [RJ 1985, 2747] ), o cuando el colaborador literario conserva la

titularidad de los trabajos y los cede a la empresa previo pago de los mismos (
STS 15 de febrero de 1991 [RJ 1991, 839] ). Por el
contrario, no supone un obstculo para la laboralidad de la relacin que la empresa periodstica tenga la facultad de seleccionar a
precio preestablecido las fotografas que ms le interesan de los reportajes realizados, ni que el trabajador aportara su propia
cmara fotogrfica y utilizara su propio vehculo para los desplazamientos (

STS 31 de marzo de 1997 [RJ 1997, 3578] ). Tampoco

que el trabajo se desarrolle en el domicilio del trabajador, mediante las oportunas conexiones telefnicas y medios informticos (
STSJ Asturias 14 de abril de 2000 [AS 2000, 1003] ). Se considera indiferente que al recibir el colaborador los encargos del Jefe de
Fotografa del peridico, ordenndole los reportajes, ste no le transmita instrucciones sobre el modo de realizarlos, pues tal libertad
es la propia y natural de su profesin, en que usualmente se trabaja a distancia del empleador, donde se producen los hechos
noticiables (

STS 19 de julio de 2002 [RJ 2002, 9518] ). Se han visto igualmente las notas propias del contrato de trabajo en la labor

del tertuliano radiofnico, cuando es asidua su participacin, los temas son propuestos por la empresa y la retribucin es fija (
STS de 19 de febrero de 2014 (RJ 2014, 2075)) .
La comprobacin de si concurre o no la nota de ajenidad o cesin anticipada del resultado del trabajo requiere algunas precisiones en
este sector de actividad, donde la materia del contrato es una obra de las que son objeto del derecho de propiedad intelectual (fotografa,
crtica, reportaje, etc.), regulado por el
Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (RDLeg. 1/1996). En una importante
sentencia, el Tribunal Supremo ha puntualizado que la relacin de servicios en virtud de la cual el periodista realiza un trabajo que es
objeto de propiedad intelectual puede ser configurada como relacin laboral, puesto que el supuesto est expresamente previsto y
regulado en la
Ley de Propiedad Intelectual , que habla de transmisin al empresario de los derechos de explotacin de la obra
creada en virtud de una relacin laboral ( art. 51 RDLeg. 1/1996). As pues, la cesin del resultado del trabajo a la entidad empleadora no
tiene por qu abarcar a la integridad de los derechos de propiedad intelectual, sino slo a los principales o ms relevantes, que son,
respecto de las obras de fotografa periodstica, los de explotacin ( arts. 17 y ss. Ley 1/1996) (
STS 31 de marzo de 1997 [RJ 1997,
3578] ). Dndose la referida transmisin de los derechos fundamentales sobre la obra, contribuye al rgimen de ajenidad que el
reportero grfico fuera compensado de los gastos realizados, tales como el importe de los negativos o los gastos de transporte (
de julio de 2002 [RJ 2002, 9518] ).

STS 19

4/130

Actividades complementarias de las empresas. Las actividades complementarias de las empresas , tales como el cobro
de recibos, confeccin de nminas, reparto y distribucin, vigilancia, etc., pueden realizarse individualmente y de forma
descentralizada. La empresa encarga a terceros que realicen alguna parte u operacin singular del ciclo productivo,
contratando con ellos actividades accesorias, que no son sustanciales o esenciales en dicho ciclo productivo, pero que son
indispensables para su marcha ordinaria y su correcto funcionamiento. Debern examinarse las circunstancias
concurrentes para averiguar si hay indicios de dependencia. En caso de confirmarse la presencia de esta nota, la relacin se

regir por la normativa laboral.

Un supuesto particular es el contrato de factoring, por el que una sociedad (denominada factor o sociedad de
factoring) se obliga frente a un empresario a la gestin y el cobro de los crditos que tenga frente a sus clientes. El factor
realiza la facturacin y contabilizacin de los bienes o servicios prestados, haciendo efectivos sus importes, bien de forma
anticipada con el correspondiente descuento, bien cuando sean atendidos por el cliente, pudiendo obligarse tambin a
efectuar actividades complementarias, como las de investigacin, clasificacin de la clientela, contabilizacin de deudores
y, en general, cualquier otra actividad que tienda a favorecer la administracin, evaluacin, seguridad y financiacin de los
crditos nacidos en el trfico mercantil nacional o internacional que le sean cedidos [ art. 1.1.b) RD 692/1996]. De esta
forma, el empresario factorado puede concentrar su actividad en la produccin y venta, desplazando hacia el factor la
responsabilidad de las tareas descritas. El contrato de factoring es atpico, sin que est regulado por nuestro
ordenamiento, salvo algunas cuestiones referidas a la supervisin o vigilancia de la actuacin de este tipo de sociedades. A
las personas que prestan servicios en las empresas de factoring se le aplica el Convenio colectivo marco para los
establecimientos financieros de crdito (

Resolucin 15 de enero de 2003 ).

Debe considerarse realizada en virtud de un mandato ( arts. 1709 y ss. CC) y no de un contrato de trabajo la actividad de quien gestiona
intereses de otro (recaudacin de derechos, reteniendo en depsito las cantidades recaudadas de una retribucin y rindiendo
mensualmente cuentas) con amplio margen de libertad, sin sujecin a horario ni a ningn tipo de incompatibilidad, valindose de la
ayuda de terceras personas, sin que sobre l se establezca ninguna medida disciplinaria en caso de apreciar incumplimientos. Es
jurisprudencia sentada sobre un denominado contrato de representante suscrito con la Sociedad General de Autores de Espaa (
23 de octubre de 1989 [RJ 1989, 7310] ;

STS

STS 16 de octubre de 1990 [RJ 1990, 7690] ).

4/135

En el caso de los encuestadores , la dependencia se manifiesta por la sujecin a pautas, plazo mximo para la realizacin
de las encuestas, circunstancias tcnicas y formularios facilitados por la empresa (
3678] ;

STS 26 de enero de 1994 [RJ 1994, 380] ;

STS 27 de mayo de 1992 [RJ 1992,

STS 14 de febrero de 1994 [RJ 1994, 1035] ).

1.4. TRABAJO AUTNOMO: RGIMEN JURDICO

4/140

Concepto. La definicin ms general de trabajador autnomo se encuentra en la actualidad en la Ley 20/2007, de 11 de

julio, del Estatuto del Trabajo Autnomo (LETA, en adelante), que entiende por tal la persona fsica que realiza de forma
habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del mbito de direccin y organizacin de otra persona, una actividad
econmica o profesional a ttulo lucrativo, con independencia de que d o no ocupacin a trabajadores por cuenta ajena
(art. 1.1).
[ Vase Trabajadores autnomos. Autorizacin de trabajo y residencia (11/275 ss.) ]

- De acuerdo con esta definicin, el trabajo autnomo se caracteriza por cuatro grandes notas. La primera de ellas es su
carcter personal y directo, que implica que slo puede ser trabajador autnomo una persona fsica, por lo que quedan
excluidos del mbito de aplicacin de la LETA los servicios que se prestan a travs de una organizacin productiva y en
general aquellos otros que son prestados por una persona jurdica.
- La segunda es su carcter habitual y a ttulo lucrativo, lo que da idea de sus fines profesionales y econmicos. Las
actividades ocasionales o espordicas no otorgan por s mismas la condicin de autnomo a estos efectos legales, se
hagan o no en concurrencia con otras actividades profesionales. Tampoco la otorgan, naturalmente, las actividades a
ttulo benvolo o gratuito.
- La tercera es la realizacin del trabajo por cuenta propia, lo que entraa la apropiacin de los frutos o productos del
trabajo, directa y automticamente, por el propio trabajador (o, en su caso, por el ncleo familiar o societario en el que
participa), as como la asuncin de los riesgos econmicos o de resultado propios de la actividad que realice. Tambin
significa que el trabajador autnomo trabaja en un negocio que es propio y que ofrece sus servicios o sus productos al
mercado y a los potenciales clientes de manera directa.
- La cuarta nota es la de autonoma, que supone trabajar sin sujecin a las rdenes de otro, sin perjuicio de las
necesidades de coordinacin que suelen presentarse cuando el trabajo se realiza en grupo (y sin perjuicio, desde luego,
de los condicionantes que provengan del mercado o de las preferencias de los clientes). Es propio del trabajo autnomo
no estar inserto en el mbito de organizacin o direccin de otra persona; la organizacin y ejecucin del trabajo se
ajustan a sus propios criterios.
La LETA tambin da la condicin de autnomo a los familiares del titular del negocio que trabajen en el mismo y no tengan
la condicin de trabajadores asalariados conforme a lo dispuesto en el art. 1.3.e) (art. 1.1). Se incluye en la nocin de
trabajo autnomo, as pues, lo que en trminos estadsticos se conoce como ayudas familiares. Es presuncin iuris
tantum, por lo que no se impide la celebracin de un contrato de trabajo entre familiares, como certifica la DA 10 de la
propia LETA al regular la posibilidad de suscribir un contrato de trabajo con los hijos menores de treinta aos o mayores

que presenten una discapacidad que les dificulte especialmente la insercin laboral, aunque convivan con el trabajador
autnomo, si bien quedan excluidos de la prestacin por desempleo.
Se exige en todo caso la edad mnima de 16 aos para realizar actividades econmicas o profesionales de carcter
autnomo (art. 9). La condicin de trabajador autnomo, por lo dems, puede recaer tanto en espaoles como en
extranjeros, que para trabajar legalmente en Espaa requerirn las preceptivas autorizaciones de residencia y trabajo,
salvo que estn exceptuados de las mismas, bien por acuerdo internacional, bien por nuestra propia legislacin de
extranjera. Los ciudadanos comunitarios gozan, a estos efectos, de libertad de circulacin, establecimiento y prestacin de
servicios.
4/145

Inclusiones expresas. La definicin de trabajo autnomo que proporciona la LETA (art. 1.1) prcticamente abarca todas
esas modalidades, con las particularidades que se vern luego para loa TRADE. En todo caso, la propia LETA se ha
encargado de citar algunos supuestos especficos que expresamente, y para despejar posibles dudas, se entienden incluidos
en su mbito de aplicacin, siempre que concurran aquellas notas caractersticas (art. 1.2). Las inclusiones expresas se
refieren a los siguientes supuestos:
- socios industriales de sociedades regulares colectivas y de sociedades comanditarias
- comuneros de las comunidades de bienes y socios de sociedades civiles irregulares, salvo que su actividad se limite a
la mera administracin de los bienes puestos en comn
- personas que ejerzan las funciones de direccin y gerencia que conlleva el desempeo del cargo de consejero o
administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a ttulo lucrativo y de forma habitual,
personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aqulla (en los trminos previstos en la
disposicin adicional vigsima sptima de la LGSS)
- trabajadores autnomos econmicamente dependientes (tal y como se definen en el Captulo III del Ttulo II arts.
11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18 de esa misma Ley).
[ Vase Trabajadores autnomos econmicamente dependientes. Concepto y notas caractersticas (4/180 ss.) ]

Por otra parte, se consideran expresamente incluidos en el campo de aplicacin de la LETA las personas prestadoras del
servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada mediante el
correspondiente precio con vehculos comerciales de servicio pblico cuya propiedad o poder directo de disposicin
ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador (DA 11
LETA). Como se habr apreciado, son los transportistas excluidos de la legislacin laboral [

art. 1.3.g)].

4/150

Exclusiones expresas. En sentido inverso, tambin contiene la LETA algunas exclusiones expresas. Tras declarar la
exclusin de dicha regulacin legal de todas aquellas prestaciones de servicios que no cumplan los requisitos anteriores (los
del art. 1.1 LETA), se excluyen en particular los siguientes supuestos (art. 2 LETA):
- las relaciones de trabajo por cuenta ajena comprendidas en el
someten a la legislacin laboral

art. 1.1 ET, que nacen de un contrato de trabajo y se

- las relaciones laborales de carcter especial a las que se refiere el art. 2 ET, que se regulan por normas laborales
especficas, sin perjuicio del carcter supletorio del ET o de su aplicacin por va de remisin
- la actividad que se limita pura y simplemente al mero desempeo del cargo de consejero o miembro de los rganos de
administracin en las empresas que revistan la forma jurdica de sociedad, de conformidad con lo establecido en el
artculo 1.3.c) ET.
4/155

Fuentes. La LETA se ha encargado, asimismo, de describir el cuadro de fuentes o rgimen profesional del trabajador
autnomo, que se compone de los siguientes estratos (art. 3):
- disposiciones de la LETA, en lo que no se opongan a las leyes especficas aplicables a cada tipo de actividad, as como
al resto de las normas legales y reglamentarias complementarias que sean de aplicacin
- esas mismas normas legales o reglamentarias que sean de aplicacin a una determinada actividad econmica o
profesional (leyes sobre colegiacin, leyes sobre comercio o artesana, leyes sobre transporte terrestre, etc.), que
pueden ser de mbito estatal o, en muchos casos, de mbito autonmico, pues a diferencia de lo dispuesto para la

legislacin laboral, no hay aqu una reserva de competencia exclusiva para el Estado; tambin pueden incidir en esta
materia normas internacionales y comunitarias (como las que se refieren a los agentes comerciales o al transporte)
- normativa comn relativa a la contratacin civil, mercantil o administrativa reguladora de la correspondiente
relacin jurdica del trabajador autnomo (como las leyes sobre contrato de agencia y/o de mediacin en seguros
privados, las leyes sobre transporte terrestre, las leyes sobre contratos de las Administraciones pblicas, etc.)
- pactos establecidos individualmente mediante contrato entre el trabajador autnomo y el cliente para el que
desarrolle su actividad profesional, entendindose nulas y sin efectos las clusulas establecidas en el contrato
individual contrarias a las disposiciones legales de derecho necesario
- usos y costumbres locales y profesionales
- las normas laborales que expresamente dispongan su aplicacin al trabajo autnomo (conforme a la

DF 1 ET).

4/160

Contrato de actividad. El trabajador autnomo puede desarrollar su actividad sin vinculacin contractual previa (en una
tienda, en un taller, etc.), o a resultas de un contrato de actividad o de servicios con un cliente o usuario (que puede ser a
su vez un profesional o una empresa). Naturalmente, ese contrato no es un contrato de trabajo (pues no contiene las
caractersticas del art. 1.1 ET), y no est sometido por lo tanto a la legislacin laboral; es, por el contrario, un contrato de
rgimen comn, sometido a las correspondientes normas civiles, mercantiles o administrativas.
A estos efectos cabe diferenciar entre aquellas modalidades contractuales que presentan un alcance general (como el
arrendamiento de servicios, la ejecucin de obra o el contrato de mandato, todos ellos regulados en el Cdigo Civil) y las que
se utilizan especficamente para determinadas actividades (como el contrato de agencia o el contrato de transporte).
En todo caso, los contratos que concierten los trabajadores autnomos para la ejecucin de su actividad profesional se rigen
por el principio de libertad de forma. Podrn celebrarse por escrito o de palabra, si bien cada una de las partes podr
exigir a la otra, en cualquier momento, la formalizacin del contrato por escrito (art. 7.1 LETA), y todo ello sin perjuicio de
que la normativa especfica de una determinada modalidad contractual exija una forma especial. El contrato podr
celebrarse para la ejecucin de una obra o de un servicio determinado, o para la realizacin de un conjunto o serie de
trabajos, y tendr la duracin que las partes acuerden (art. 7.2 LETA).
4/165

Derechos. La LETA, tras declarar aplicables a los trabajadores autnomos los derechos fundamentales y libertades pblicas
reconocidos con carcter general en la Constitucin y en los tratados internacionales ratificados por Espaa (siempre, se
supone, que se acoplen bien a las caractersticas de ese trabajo), les reconoce especficamente una amplia tabla de
derechos de carcter personal y profesional. Distingue, a estos efectos, entre derechos individuales y derechos colectivos
(relativos a la organizacin y accin colectiva de esos trabajadores). Los derechos individuales, que distribuye en dos
grandes bloques, segn se trate de derechos bsicos o de derechos en el ejercicio de su actividad profesional.
Entre los primeros se reconoce el derecho al trabajo y a la libre eleccin de profesin u oficio, la libertad de iniciativa
econmica y el derecho a la libre competencia, as como el derecho de propiedad intelectual sobre sus obras o prestaciones
protegidas (art. 4.2 LETA).
Entre los segundos se citan el derecho a la igualdad ante la ley y a no ser discriminados, el derecho al respeto de su
intimidad y la consideracin debida a su dignidad, as como a una adecuada proteccin frente al acoso sexual y al acoso por
razn del sexo o por cualquier otra circunstancia o condicin personal o social, el derecho a la formacin y readaptacin
profesionales, el derecho a la integridad fsica y a una adecuada proteccin de su seguridad y salud en el trabajo, el derecho
a la percepcin puntual de la contraprestacin convenida por el ejercicio profesional de su actividad, el derecho a la
conciliacin de su actividad profesional con la vida personal y familiar, el derecho a la asistencia y prestaciones sociales, el
derecho al ejercicio individual de las acciones derivadas de su actividad profesional, el derecho a la tutela judicial efectiva
de sus derechos profesionales, as como al acceso a los medios extrajudiciales de solucin de conflictos, y cualesquiera
otros que se deriven de los contratos por ellos celebrados (art. 4.3 LETA).
Algunos de estos derechos tienen vida por s mismos (como la igualdad, la intimidad o la tutela judicial efectiva), pero en
otros muchos casos requieren una legislacin de apoyo para su ejercicio efectivo (como la formacin profesional, la
seguridad y salud en el trabajo, la conciliacin de la vida laboral y familiar, o la proteccin social), o, en su caso, una
logstica apropiada (como el derecho a utilizar medios extrajudiciales de solucin de conflictos). Buena parte de todos
estos derechos, por otra parte, no se refieren al trabajo en s, sino ms bien a la relacin del autnomo, como persona, con
el cliente o con otros sujetos (como la Administracin pblica).
La prohibicin de discriminacin alcanza, en particular, tanto a los poderes pblicos como a quienes contraten la actividad
profesional del trabajador autnomo, y juega tanto en el contexto de la libre iniciativa econmica y la contratacin como
en lo que se refiere a las condiciones de ejercicio profesional (art. 6 LETA). Cualquier trabajador autnomo, por s mismo o

a travs de las asociaciones o sindicatos que lo representen, puede solicitar la tutela judicial efectiva frente a posibles actos
discriminatorios. Son nulas de pleno derecho las clusulas contractuales y prcticas que vulneren el derecho a la igualdad y
a la no discriminacin, de tal modo que el juez habr de decidir en su caso la integracin del contrato en los trminos
legales que correspondan (art. 1258 CC), la restitucin de la situacin a su estado anterior, y la indemnizacin de los daos
causados (art. 6.4 LETA).
4/170

Deberes. El art. 5 LETA hace referencia a los deberes profesionales bsicos de los trabajadores autnomos. En concreto,
este precepto les atribuye las obligaciones derivadas de los contratos por ellos celebrados (con arreglo a la buena fe, a los
usos y a la ley), las obligaciones de seguridad y salud en el trabajo que se deriven de la ley o de los contratos que hubieran
firmado, las obligaciones de afiliacin, alta, baja y cotizacin al rgimen de seguridad social que corresponda, las
obligaciones fiscales y tributarias establecidas por la ley, y, en su caso, los deberes que se deriven de las normas
deontolgicas aplicables a la profesin. Tendrn, asimismo, todas aquellas obligaciones que se deriven de la legislacin
aplicable a su actividad.
Se trata de un importante conjunto de obligaciones, cada una de las cuales encierra a su vez deberes muy numerosos y
variados. En particular, la obligacin de seguridad y salud en el trabajo afecta no slo a las prescripciones legales sobre el
trabajo autnomo o a los pactos alcanzados a tal fin, sino tambin a las normas de carcter colectivo derivadas del lugar
de prestacin de servicios, esto es, a las reglas vigentes en la materia en el correspondiente mbito de actividad, incluidas
las que se deriven de normas tcnicas o reglamentos internos, siempre que afecten a su trabajo. Es una obligacin que
atae sobre todo a los autnomos que colaboren en la actividad de una empresa.
4/175

Garantas retributivas. La LETA reconoce el derecho del trabajador autnomo a la percepcin puntual de la
contraprestacin econmica convenida por el ejercicio profesional de su actividad [ art. 4.3 f) ]. En este punto el legislador
extiende la aplicacin de las medidas previstas para luchar contra la morosidad en las operaciones mercantiles previstas en
la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, e incluye una garanta adicional de cobro en aquellos casos en los que se presta
servicios en rgimen de subcontratacin, que consiste en la posibilidad de exigir el precio convenido al empresario
principal. As mismo, para garantizar el cobro de los crditos por su trabajo personal se tendr en cuenta lo establecido en
la normativa civil y mercantil sobre privilegios y preferencias.
El art. 91 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, modificado por Ley 38/2011, incluye entre los crditos con privilegio
general los crditos de personas naturales derivados del trabajo personal no dependiente, as como los que correspondan
al autor por la cesin de los derechos de explotacin de su obra intelectual (art. 10.3 LETA). Frente a posibles acciones
ejecutivas y embargos el trabajador autnomo cuenta con la proteccin de las reglas de inembargabilidad de los arts. 605,
606 y 607 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, referidas a bienes y retribuciones (art. 10.4 LETA). La
vivienda que constituya su residencia habitual queda asimismo especialmente protegida frente a posibles decisiones de
embargo (art. 10.5 LETA modificado por la DA5 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre).
1.5. TRABAJO AUTNOMO ECONMICAMENTE DEPENDIENTE
4/180

Concepto. De acuerdo con el art. 11 LETA (desarrollado por los arts. 1 y 2 RD 197/2009, de 23 de febrero), trabajador
autnomo econmicamente dependiente (TRADE) es el autnomo que realiza una actividad econmica o profesional a
ttulo lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona fsica o jurdica, denominada
cliente, del que depende econmicamente por percibir de l, al menos el 75% de sus ingresos por rendimientos de trabajo y
de actividades econmicas o profesionales. Se considera cliente a estos efectos a la persona fsica o jurdica para la que se
realiza la actividad econmica o profesional de referencia (art. 1.2 RD 197/2009).
El precepto legal se refiere, con toda seguridad, al autnomo que presta servicios para una empresa: colabora con la
empresa en el desarrollo de su actividad pero no pertenece a su plantilla, precisamente por realizar su trabajo fuera del
mbito empresarial de organizacin y direccin. Es autnomo en el plano jurdico, pero econmicamente dependiente;
posee autonoma en lo relativo a la organizacin y ejecucin del trabajo, pero siempre dentro del encargo concertado con el
cliente. Sus dos notas caractersticas (frente al trabajador asalariado, y frente al resto de autnomos) son, pues, la
autonoma funcional y la dependencia econmica .
4/185

Dependencia econmica. Un dato clave para la calificacin de TRADE es la dependencia econmica que deriva de los

ingresos que obtiene el trabajador a cargo del cliente de referencia: tienen que llegar al menos al 75% del total de lo que
percibe por su actividad profesional o econmica. Para el clculo de ese porcentaje, el art. 2.1 RD 197/2009 dispone que han
de computarse los rendimientos ntegros, de naturaleza dineraria o en especie, obtenidos del cliente en cuestin (en
funcin de su valor normal de mercado, de acuerdo con el art. 43 de la Ley 35/2006 reguladora del IRPF y otros conceptos
tributarios), y que la cantidad resultante ha de ponerse en relacin con los ingresos totales percibidos por el trabajador
tanto por su actividad por cuenta propia (con cualesquiera clientes, incluido el de referencia) como, en su caso, por el
trabajo asalariado que hubiera podido realizar. Quedan excluidos, no obstante, los ingresos procedentes de los
rendimientos de capital o plusvalas que perciba el trabajador autnomo derivados de la gestin de su propio patrimonio
personal, as como los ingresos procedentes de la transmisin de elementos afectos a actividades econmicas.
4/190

Condiciones de la prestacin del TRADE. En todo caso, para desempear la actividad econmica o profesional
correspondiente con la condicin de TRADE han de reunirse tambin, de modo simultneo, las siguientes condiciones (art.
11.2 y 3 LETA):
- no tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena, esto es, no ser al mismo tiempo empresario laboral (tan slo
puede ser empresario o emprendedor en sentido mercantil o econmico). El contar con un ayudante al que el
autnomo retribuye en especie impide considerar a ste como econmicamente dependiente (
de junio de 2009 [JUR 2009, 431986]).

STSJ de Catalua, de 22

Excepcionalmente, se permite al TRADE contratar un nico trabajador para permitirle la conciliacin de su vida con la
prestacin profesional de servicios. Esto acontece en los siguientes casos:
- Supuestos de riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses.
- Perodos de descanso por maternidad, paternidad, adopcin o acogimiento, preadoptivo o permanente.
- Por cuidado de menores de siete aos que tengan a su cargo.
- Por tener a su cargo un familiar, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, en situacin de
dependencia, debidamente acreditada.
- Por tener a su cargo un familiar, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, con una
discapacidad igual o superior al 33 por ciento, debidamente acreditada.
En todo caso, esta contratacin est sujeta a determinadas reglas para evitar que, al amparo del precepto, la explotacin
del TRADE trascienda el carcter personal que tiene.
- no contratar ni subcontratar con terceros, en todo o en parte, la actividad contratada con sus clientes, dado que se
trata de una obligacin que ha de cumplirse de modo personal y directo, sin posibilidad de sustitucin por decisin del
propio trabajador
- no ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier
modalidad de contratacin laboral por cuenta del cliente, condicin sta que con seguridad se refiere a la manera de
hacer el trabajo, no tanto al lugar donde se realiza, puesto que nada impide que el TRADE comparta centro o instalacin
con trabajadores asalariados de la empresa
- disponer de infraestructura productiva y material propios, que se distingan de los medios del cliente (de la empresa) y
que sean suficientes para el desarrollo de su actividad
- desarrollar su actividad bajo criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones tcnicas de carcter
general que pueda recibir de su cliente; no est sometido a la organizacin, direccin y disciplina de la empresa, pero,
lgicamente, habr de adaptarse a los compromisos derivados del correspondiente encargo o contrato
- recibir del cliente una contraprestacin econmica en funcin del resultado de su actividad (segn lo pactado con el
cliente), y asumir el riesgo y ventura de la misma (nota tpica del emprendedor y de quien trabaja por cuenta propia)
- no ser titular de un establecimiento o local comercial o industrial, ni de oficinas o despachos abiertos al pblico,
puesto que en tal caso se presupone que o bien se ofrecen productos, y no servicios, o bien se ofrecen servicios al
mercado, no a un cliente determinado
- no ejercer su profesin conjuntamente con otros en rgimen societario o bajo cualquier otra forma jurdica admitida
en derecho, pues en tal caso el contrato se concierta con la sociedad o el grupo, no directamente con la persona que
trabaja. No obstante, sera posible que el autnomo celebrara un contrato de TRADE con un cliente distinto de la
sociedad o persona jurdica en la que est inserto; a tales efectos, y para determinar la condicin de TRADE, se
computan los ingresos totales, incluidos los que se perciban de esa sociedad o persona jurdica (DA 8 RD 197/2009).
4/195

Contrato: relaciones preexistentes. El instrumento jurdico que une al TRADE con el cliente es un particular contrato que
est previsto en el art. 12 LETA y desarrollado en el Real Decreto 197/2009, de 23 de febrero. Debe tenerse en cuenta, en
cualquier caso, que tal contrato se regir por estas reglas especiales en tanto no se opongan a la normativa aplicable a la
actividad (art. 1.3 RD 197/2009 y, en general, art. 3.1.a LETA), por lo que el rgimen jurdico de los TRADE seguir
dependiendo de las disposiciones civiles, mercantiles o administrativas que sean aplicables a la actividad econmica o
profesional que efectivamente desempeen. La regulacin que ofrece la LETA y el RD 197/2009 para el contrato de los
TRADE es, pues, una especie de envoltura comn que se aade, en lo que no se oponga, a la regulacin especfica de la
actividad de que se trate, que puede variar y variar de unos TRADE a otros (agencia, transporte, etc.).
La LETA estableci los mecanismos necesarios para adaptar los contratos que pudieran encajar en la nocin de TRADE a la
normativa vigente, salvo que alguna de las partes optara por su rescisin en unos plazos determinados (DT 2 LETA) En los
mismos trminos pero con plazos ms amplios se previ la adaptacin de los contratos de los TRADE en el sector del
transporte y de los agentes de seguros (DT 3 LETA) y DDTT 1 y 2.
En relacin con el perodo transitorio para la adaptacin de los contratos, la doctrina judicial ha precisado que los contratos
originariamente suscritos de naturaleza civil o mercantil no pierden esta condicin por la mera publicacin y entrada en
vigor de la Ley 20/2007, sino que deben adaptarse a lo dispuesto en la misma de conformidad con lo establecido en sus
disposiciones transitorias segunda y tercera. La comunicacin del trabajador a la empresa cliente de tener la condicin de
TRADE se erige en elemento constitutivo de la misma, por tanto, la jurisdiccin social no es competente para conocer de la
rescisin del contrato por la empresa cliente, dentro del perodo de adaptacin previsto por la norma intertemporal si no ha
mediado la previa comunicacin del trabajador (

STS 12 de julio de 2011 [RJ 2011, 6394], en el mismo sentido

Andaluca, 13 de octubre de 2009 [AS 2009, 2937] y

STSJ de

Pas Vasco, 22 de diciembre de 2009 [AS 2010, 911]).

Es requisito esencial para la aplicacin del rgimen jurdico del TRADE, que el cliente d el consentimiento a la
comunicacin que le efecte el trabajador en el perodo transitorio previsto en el Estatuto del Trabajo Autnomo y, al efecto
concierten el correspondiente contrato. Si antes de transcurrir dicho perodo no se logra el acuerdo novatorio y el cliente
opta por la rescisin del contrato, ste queda extinguido y no llega a adquirirse la condicin de TRADE a pesar de reunirse
los requisitos constitutivos del mismo (

STSJ del Pas Vasco 23 de febrero de 2010 [AS 2010, 950]).

4/200

Actos previos a la contratacin. La celebracin del contrato especfico de TRADE est precedida por algunos actos
previos . El art. 2.2 RD 197/2009 exige que el trabajador que considere que rene los requisitos necesarios para ser TRADE
comunique al cliente dicha condicin, de tal modo que no se podr acoger al rgimen jurdico establecido en este real
decreto en el caso de no producirse tal comunicacin. No parece que se obligue al trabajador a realizar tal comunicacin,
pero si quiere celebrar ese tipo de contrato habr de proceder de esa manera. En consecuencia, la condicin de TRADE no
viene impuesta por la norma, sino que depende de un acto voluntario del trabajador interesado (que, obviamente, habr de
cumplir los requisitos materiales necesarios para aspirar a ella).
Distinta parece ser la posicin del cliente, al que slo se le ofrece la posibilidad, una vez recibida la pertinente
comunicacin, de requerir al trabajador para que acredite el cumplimiento de los requisitos necesarios para la calificacin
formal de TRADE (art. 2.3 RD 197/2009). A tales efectos, el trabajador podr presentar todos los medios de prueba
jurdicamente aceptables, y especficamente la ltima declaracin del IRPF o un certificado de rendimientos emitido por la
Agencia Estatal de Administracin Tributaria; en relacin con la particular prueba de los ingresos, se considera
documentacin acreditativa la que acuerden las partes o la declaracin del trabajador que segn el art. 5.2 RD 197/2009
debe ser incluida en el contrato. En todo caso, el cliente puede requerir la acreditacin de esos requisitos no slo en el
momento de celebrar el contrato, sino tambin en cualquier otro momento de la relacin contractual siempre que desde la
ltima acreditacin hayan transcurrido al menos seis meses (y sin perjuicio de las acciones judiciales oportunas en caso
de controversia).
Para las relaciones contractuales que se formalicen a partir del 11 de diciembre de 2011, se prev la intervencin de los
rganos judiciales del orden social para el reconocimiento de la condicin de TRADE cuando el cliente, una vez haya sido
requerido a travs de comunicacin fehaciente, se niega a suscribir el contrato o transcurre un mes desde el requerimiento
sin haberse formalizado. Si se reconoce judicialmente esta condicin sus efectos se retrotraern al momento de la
comunicacin previamente instada por el trabajador sin que produzca efecto alguno sobre la relacin contractual anterior
(el art. 11 bis y disp. adic. 4 LETA, aadido por

Ley 36/2011, de 10 octubre).

El contrato que une al TRADE y al cliente ha de incluir expresamente una referencia a la condicin de TRADE, que, por otra
parte, slo se puede poseer respecto de un cliente. La condicin de TRADE puede pactarse desde el inicio o puede ser
sobrevenida, en cuyo caso se respetar ntegramente el contrato firmado entre ambas partes hasta su extincin, salvo que
stas decidan modificarlo para actualizarlo a las nuevas condiciones que corresponden a un TRADE (art. 12.3 LETA).
4/205

Forma. El contrato de TRADE deber formalizarse siempre por escrito (art. 12.1 LETA y art. 4.1 RD 197/2009), y a tal
efecto puede utilizarse el modelo que figura como Anexo al RD 197/2009, que es meramente indicativo (DA 7 RD 197/2009).
Si no hay constancias escrita el contrato se presumir celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario (art. 12.4
LETA). Dentro del contenido del contrato cabe distinguir entre una parte necesaria y una parte opcional (art. 4 RD
197/2009), pero adems la norma exige que las partes incluyan unas precisiones especficas (art. 5 RD 197/2009), que
lgicamente conectan con alguno de los apartados que necesariamente deben constar en el contrato.
Forman parte del contenido necesario del contrato los siguientes extremos (art. 4.2 RD 197/2009):
a) La identificacin de las partes que lo conciertan.
b) La precisin de los elementos que configuran la condicin de TRADE de ese trabajador respecto del cliente con el
que contrata. Segn el art. 5 RD 197/2009, esta exigencia supone la necesidad de que en el contrato conste
expresamente la condicin de TRADE, a cuyo efecto se exige, por una parte, que las partes asientan sobre la
concurrencia simultnea de las condiciones previstas en el art. 11.2 LETA (clase de actividad del TRADE,
mantenimiento de la autonoma organizativa en su trabajo, y asuncin del riesgo y ventura del mismo, en definitiva), y,
por otra, que en el contrato se incluya una declaracin del TRADE sobre determinados extremos tambin ligados a tal
condicin formal (procedencia de sus ingresos, carencia de la condicin de empleador, compromiso de no
subcontratacin de la actividad contratada, posesin de los medios de produccin necesarios, compromiso de
comunicar las variaciones que experimente durante la vigencia del contrato, no titularidad de establecimientos
abiertos al pblico, y ejercicio individual de su profesin).
c) El objeto y la causa del contrato, con precisin del contenido de la prestacin del TRADE (que asumir el riesgo y
ventura de la actividad) y determinacin de la contraprestacin econmica a cargo del cliente en funcin del resultado,
incluida, en su caso, la periodicidad y el modo de ambas prestaciones.
d) El rgimen de la interrupcin anual de la actividad, del descanso semanal y de los festivos, as como la duracin
mxima de la jornada de la actividad, incluyendo su distribucin semanal si sta se computa por mes o ao. En caso de
vctimas de violencia de gnero, debern especificarse las peculiaridades, en relacin con el tiempo de trabajo,
aparejadas a tal condicin.
e) El acuerdo de inters profesional que, en su caso, sea de aplicacin (siempre, claro est, que el TRADE hubiera dado
su conformidad de forma expresa, en los trminos del art. 13 LETA).
Dentro del contenido voluntario, y sin perjuicio de cualesquiera otra estipulacin que consideren oportuna y sea conforme
a derecho, las partes pueden incluir las siguientes referencias (art. 4.3 RD 197/2009):
a) Fecha de comienzo y duracin del contrato o de las respectivas prestaciones.
b) Duracin del preaviso necesario para la extincin unilateral del contrato al amparo del art. 15.1.d) o f) LETA, as
como posibles causas pactadas de extincin o interrupcin del contrato (al amparo de los arts. 15.1.b y 16.2 LETA).
c) Cuanta de la indemnizacin a que en su caso tenga derecho cualquiera de las partes por extincin del contrato segn
las causas del art. 15 LETA (salvo que venga establecida en acuerdo de inters profesional).
d) Reglas o medidas para mejorar la efectividad de la prevencin de riesgos laborales y la formacin preventiva del
TRADE.
e) Condiciones contractuales aplicables para la hiptesis de que el TRADE deje de cumplir los requisitos necesarios para
tal condicin.
Los contratos de TRADE deben ser objeto de registro oficial (art. 6 RD 197/2009). El trmite debe hacerlo en principio el
propio TRADE en el plazo de los diez das hbiles siguientes a la firma, debiendo comunicar al cliente tal circunstancia en
los cinco das hbiles siguientes, pero si transcurrieran esos quince das sin cumplimentarlo la obligacin se traspasa al
cliente, que deber proceder al registro en los diez das hbiles siguientes. El registro especificar los extremos
obligatorios del contrato, y har constancia expresa de la condicin de TRADE, del contenido de su prestacin y de la
contraprestacin econmica, del rgimen de interrupcin anual y de la jornada, y, en su caso, del acuerdo de inters
profesional aplicable. La operacin de registro se efectuar en la oficina creada al efecto en el SPEE, aunque se admite la
encomienda de gestin a las CCAA. La obligacin puede cumplimentarse mediante presentacin personal o procedimiento
telemtico (Res. 18 de marzo de 2009).
El cliente tiene una obligacin de informacin a los representantes legales de los trabajadores sobre la contratacin de un
TRADE (art. 7 RD 197/2009). Aunque no se exige especficamente la necesidad de remitir una copia bsica del contrato, se
establece el contenido mnimo de la notificacin, que alcanzar la identificacin del TRADE (eludiendo datos personales,
como n DNI, domicilio o estado civil), el objeto y lugar de ejecucin de la actividad, as como la duracin del contrato. Los
representantes habrn de observar las exigencias del sigilo profesional impuestas por el

art. 65 ET.

Pese a la exigencia legal de que el contrato TRADE se formalice por escrito, la doctrina judicial descarta el carcter
constitutivo de la forma escrita del contrato por lo que su ausencia no determina automticamente la incompetencia de la
jurisdiccin social ( STS 12 de junio de 2012 [RJ 2012, 8539]). Ello no implica, sin embargo, que, sin haberlo formalizado
expresamente, sea posible fundamentar pretensiones frente al cliente. En este sentido es sumamente importante la regla
del

art. 11 bis LETA: cuando el trabajador autnomo considera que ostenta la condicin de TRADE puede solicitarle al

cliente la formalizacin; si el cliente se niega o transcurre un mes sin que conteste, podr solicitar el reconocimiento de esta
condicin ante los tribunales del orden social, pero la eventual declaracin de esta condicin por ellos slo extiende sus
efectos hasta el momento de la solicitud.

CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS DEL TRABAJADOR AUTNOMO ECONMICAMENTE DEPENDIENTE

En [...], a [...] de [...] de [...]

REUNIDOS
De una parte, el CLIENTE, empresa [...], domiciliada en [...], calle [...], nmero [...], y con NIF [...], en cuyo nombre y
representacin acta don [...], mayor de edad, vecino de [...], con domicilio en la calle [...], nmero [...], y con DNI/NIE
[...], De otra, el TRABAJADOR AUTNOMO, don [...], mayor de edad, vecino de [...], con domicilio en la calle [...],
nmero [...], y con DNI/NIE [...].
Ambas partes se reconocen mutuamente la capacidad legal necesaria para contratar y a tal efecto
EXPONEN
1. Que el trabajador autnomo, hace constar expresamente la condicin de trabajador autnomo econmicamente
dependiente respecto del cliente.
2. Que el trabajador autnomo declara que su actividad como trabajador autnomo econmicamente dependiente
no se ejecuta de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicio bajo cualquier modalidad de
contratacin laboral por cuenta del cliente y que desarrolla la actividad con criterios organizativos propios sin
perjuicio de las indicaciones tcnicas que pudiera percibir de su cliente, asumiendo el riesgo y ventura de la misma.
3. Que el trabajador autnomo percibe del cliente rendimientos de la actividad econmica o profesional por un
importe de, al menos, el 75 por ciento de los ingresos totales que aquel percibe por rendimientos de trabajo y de
actividades econmicas o profesionales, que no tiene a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni va a subcontratar
parte o toda la actividad contratada con el cliente ni las actividades que pudiera contratar con otros clientes, que
dispone de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e
independientes de los de su cliente, cuando en la actividad a realizar sean relevantes econmicamente, que
comunicar por escrito a su cliente las variaciones en la condicin de dependiente econmicamente que se
produzcan durante la vigencia del contrato, que no es titular de establecimientos o locales comerciales e industriales
y de oficinas y despachos abiertos al pblico y que no ejerce profesin conjuntamente con otros profesionales en
rgimen societario o bajo cualquier otra frmula jurdica admitida en derecho.
4. Que ambas partes acuerdan formalizar el presente contrato de conformidad con las siguientes
CLUSULAS
Primera. El trabajador autnomo econmicamente dependiente prestar sus servicios profesionales de [...] o
realizar el encargo u obra de [...] para el cliente, del que percibir una contraprestacin econmica por la ejecucin
de su actividad profesional o econmica o del encargo u obra por un importe de [...] euros, cuyo abono se producir
en el tiempo y forma convenidos. El pago se efectuar en el plazo de [...] das desde la recepcin de la factura
correspondiente. En defecto de pacto, el plazo de pago ser de 30 das.
Segunda. La duracin del presente contrato ser de [...] das/meses/aos, o por la realizacin de la obra o el servicio
de [...]a contar desde el [...]/[...] hasta el [...]/[...] o por la finalizacin de la obra o servicio.
Tercera. La jornada de la actividad profesional o econmica del trabajador autnomo econmicamente
dependiente podr tener una duracin mxima de [...] horas diarias/semanales/mensuales con la siguiente
distribucin: [...]. El rgimen de descanso semanal y el correspondiente de los festivos aplicable ser [...]
El trabajador autnomo econmicamente dependiente tendr derecho a una interrupcin anual de la actividad de
[...] das.
En los supuestos de violencia de gnero, para adaptar el horario de la trabajadora autnoma econmicamente
dependiente y su distribucin a fin de hacer efectiva su proteccin o su derecho a la asistencia social integral, se
modificar esta clusula para adecuarla a la nueva situacin.
Cuarta. En caso de extincin contractual por desistimiento del trabajador autnomo econmicamente
dependiente, ste deber preavisar al cliente en el plazo de [...] das. En caso de extincin contractual por voluntad
del cliente por causa justificada, el cliente deber preavisar a aqul en el plazo de [...] das.
Quinta. Sern causas de extincin o de interrupcin justificada del contrato, adems de las establecidas en los
artculos 15.1 b) y 16.2 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, las siguientes:
[...]
[...]

[...]
Sexta. La cuanta de la indemnizacin para el trabajador autnomo econmicamente dependiente o para el cliente
en virtud de lo dispuesto en el artculo 15 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, ser de [...].
Sptima. Acuerdo de inters profesional aplicable (en el caso de existir y con la conformidad del trabajador
autnomo econmicamente dependiente):
[...]
Octava. El trabajador autnomo econmicamente dependiente y el cliente se comprometen a mejorar la
efectividad del derecho a la integridad fsica, la proteccin adecuada de su seguridad y salud en el trabajo, as como
formacin preventiva del trabajador autnomo econmicamente dependiente y para ello, acuerdan las siguientes
acciones:
[...]
[...]
Novena. Condiciones contractuales aplicables en caso de que el trabajador autnomo econmicamente
dependiente dejase de cumplir con el requisito de dependencia econmica:
[...]
[...]
Dcima. El presente contrato ser registrado en el Servicio Pblico de Empleo Estatal o en el rgano
correspondiente de la Comunidad Autnoma a la que se haya encomendado la gestin, por el trabajador autnomo
econmicamente dependiente en el plazo de 10 das hbiles desde su perfeccin. El trabajador autnomo
econmicamente dependiente comunicar al cliente que el contrato ha sido registrado en el plazo de 5 das hbiles
siguientes al registro. Transcurrido el plazo de 15 das hbiles desde la celebracin del contrato, sin que se haya
producido la comunicacin de registro por el trabajador autnomo econmicamente, el cliente deber registrarlo en
el Servicio Pblico de Empleo Estatal en el plazo de 10 das hbiles siguientes. Las modificaciones del contrato y su
terminacin sern objeto de comunicacin en los mismos plazos sealados.
CLUSULAS ADICIONALES
[...]
[...]
Y para que conste, se extiende este contrato por triplicado en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento,
firmando las partes interesadas,
Trabajador autnomo
[...]
Cliente
[...]

4/210

Duracin. El objeto del contrato TRADE es la realizacin de la correspondiente actividad econmica o profesional para el
cliente de referencia (art. 1.3 RD 197/2009). Su duracin es variable, pues el contrato tendr la duracin que las partes
acuerden. Puede celebrarse para la ejecucin de una obra o serie de ellas o para la prestacin de uno o ms servicios, y
las partes pueden introducir libremente un plazo o un trmino en el contrato, o condicionar su vigencia a la duracin del
servicio o la obra contratados, aunque, de faltar alguna de esas referencias temporales, se presumir celebrado por tiempo
indefinido, y con efectos desde la fecha de formalizacin (art. 12.4 LETA y art. 3 RD 197/2009); tambin pueden introducir
condiciones suspensivas o resolutorias, conforme a las reglas generales de la contratacin (art. 1113 CC y sig.). El contrato
habr de ser respetado hasta su conclusin, sin perjuicio de las causas de extincin legalmente previstas o admitidas.
4/215

Derechos y deberes. Como trabajador autnomo que es, el TRADE tiene los derechos y deberes de los trabajadores
autnomos, y los que se deriven de la Constitucin y las disposiciones legales de orden general. Tambin tiene los derechos
y obligaciones que se deriven de las distintas fuentes de regulacin del trabajo autnomo (art. 3 LETA y art. 1.3 RD

197/2009) y, en especial, de los acuerdos de inters profesional (AIP). Goza, en particular, de los derechos de seguridad y
salud en el trabajo, y de la garanta econmica que se deriva de la aplicacin de un privilegio general a sus crditos por
trabajo en caso de concurso del cliente (art. 10.3 LETA).
El art. 14 LETA remite al contrato individual y a los AIP (sin dar preferencia a uno u otro) para determinar el rgimen de
descanso semanal y el correspondiente a los das festivos , la cuanta mxima de la jornada de actividad o su distribucin
semanal en aquellos casos en los que la jornada se compute por meses o aos; tambin lo hace para regular el derecho de la
trabajadora, vctima de violencia de gnero, a la adaptacin de su horario con el fin de hacer efectiva su proteccin o su
derecho a la asistencia social integral.
La jornada de trabajo ser la pactada por las partes; cabe incluso jornada a tiempo parcial, siempre y cuando los ingresos
obtenidos permitan mantener la condicin de TRADE. El art. 14.3 LETA permite que con carcter voluntario se realice
actividad por tiempo superior al inicialmente pactado, aunque con el tope establecido en el correspondiente acuerdo de
inters profesional o, de no existir ste, con el tope del 30 % respecto del tiempo ordinario de actividad individualmente
acordado.
Se reconoce al TRADE el derecho a una interrupcin de su actividad anual de 18 das hbiles (art. 14.1 LETA). Se trata de
una especie de perodo vacacional , aunque, en principio no se retribuye. En realidad, sera ms correcto hablar de una
interrupcin justificada de la actividad que no podr acarrear ningn tipo de responsabilidad para el TRADE en el contexto
de su contrato con el cliente. La manera de proceder a esa interrupcin habr de ser prevista en el contrato o en los AIP,
que tambin podrn ampliar la duracin de la interrupcin (art. 14.1 LETA).
El TRADE puede interrumpir el desarrollo de la actividad por las causas legalmente previstas, que pueden ser ampliadas
y mejoradas por acuerdo individual o AIP, y a las que en todo caso se aade el mutuo acuerdo de las partes en un momento
determinado (art. 16 LETA). Son motivos justificados de interrupcin la necesidad de atender responsabilidades familiares
urgentes, sobrevenidas e imprevisibles, el riesgo grave e inminente para la vida o la salud, la incapacidad temporal, la
maternidad o la paternidad, riesgos durante el embarazo o la lactancia de un menor de 9 meses, la situacin de violencia de
gnero y la fuerza mayor, lista de causas que puede ser ampliada mediante contrato o AIP. En principio, el cliente no puede
extinguir el contrato por estas razones, pero s puede hacerlo si se interrumpe dicha interrupcin le ocasiona un perjuicio
importante que paralice o perturbe el normal desarrollo de su actividad excepto en los supuestos de maternidad,
paternidad, adopcin o acogimiento, y riesgo durante el embarazo y la lactancia natural de un menor de 9 meses(art. 16.3
LETA).
4/220

Acuerdos de inters profesional. Los acuerdos de inters profesional (AIP) constituyen una particular fuente de
regulacin de los contratos TRADE. A ellos se refiere en primer trmino el art. 3.2 LETA (para incluirlos entre las fuentes del
rgimen profesional de dichos trabajadores), y de ellos se ocupa ms especficamente el art. 13 LETA (que contiene su
principal y ms detallado rgimen jurdico). Tambin se mencionan en el art. 18 LETA (que alude a la posibilidad de
utilizarlo para implantar sistemas no jurisdiccionales de solucin de conflictos) y en el art. 19.2.d) LETA (que los cita a
propsito de la actividad colectiva que pueden desarrollar las correspondientes asociaciones profesionales). Son una
manifestacin muy peculiar de la negociacin colectiva, aunque no existe un derecho a la negociacin colectiva
propiamente dicho de los trabajadores autnomos (ni siquiera se cita entre sus derechos colectivos), ni los AIP pueden
adscribirse al derecho constitucional del art. 37.1 CE, que se limita al mbito laboral. En todo caso, son resultado de un
proceso de negociacin entre sujetos colectivos, distinto, por otra parte, de los procesos de concertacin social (pese a que
el trmino concertacin se utiliza en los arts. 13.1 y 19.2.b LETA para aludir a esta figura).
Estn legitimados para negociar y firmar los AIP las asociaciones y sindicatos que representen a los TRADE por un lado (sin
necesidad de que acrediten ninguna representatividad o implantacin especial), y la direccin de la correspondiente
empresa por otro; probablemente tambin puedan representar a los TRADE las asociaciones empresariales a los que, en
virtud de las opciones abiertas por el art. 19.1.a) LETA, decidan afiliarse. El mbito funcional y territorial de los AIP parece
ceirse formalmente a la empresa (como un singular acuerdo de empresa), pero no est excluida la posibilidad de que se
celebren con carcter pluriempresarial (por y para varias empresas), o incluso con mbito supraempresarial o sectorial
(firmados por asociaciones empresariales, sin perjuicio de que no se citen expresamente entre los sujetos legitimados, y sin
perjuicio de que en tal caso se necesitara la conformidad de las empresas afectadas). Los AIP pueden ser firmados
conjuntamente por varios de los sujetos legitimados (varios sindicatos, varias asociaciones de autnomos, o unos y otras
conjuntamente), y tambin puede suceder que en el seno de las empresas rijan varios AIP al mismo tiempo, firmados por
distintos sujetos representativos. Es posible asimismo que se produzca concurrencia entre AIP de diverso nivel (sectorial y
empresarial, por ejemplo), en cuyo caso habr que estar a la opcin de los TRADE afectados.
Segn el art. 13.1 LETA, los AIP pueden establecer las condiciones de modo, tiempo y lugar de ejecucin de la actividad de
los TRADE en las correspondientes empresas, as como otras condiciones generales de contratacin. Al amparo de estas
clusulas los AIP podrn ocuparse de todo aquello que interese a la actividad del TRADE y a las empresas que acten como
su cliente, incluidos los trminos del contrato (duracin, por ejemplo), las funciones o tareas que conforman el objeto del
contrato, posibles permisos o interrupciones, condiciones de seguridad y salud en el trabajo o incluso reglas sobre previsin
social voluntaria o complementaria. El tiempo de trabajo y los tiempos de descanso constituyen un importante tema para
estos acuerdos, a la vista de las remisiones que efecta el art. 14 LETA. La referencia a otras condiciones generales de la

contratacin no debe hacerse coincidir exactamente con las condiciones generales de que habla la Ley 7/1998 sobre
condiciones generales de la contratacin, o la legislacin de consumidores y usuarios (que son condiciones establecidas o
impuestas de modo unilateral por una parte del contrato), sino con todas aquellas condiciones que, teniendo un origen
pactado, van a regular de antemano los correspondientes compromisos individuales de los TRADE. Aunque no hay en el art.
13 LETA una mencin expresa al precio del trabajo como objeto posible de los AIP, y aunque se insiste en que estos
acuerdos han de respetar la legislacin de defensa de la competencia (que prohbe todas aquellas prcticas que impidan,
restrinjan o falseen la competencia en el mercado y, en particular, la fijacin, de forma directa o indirecta, de precios o de
otras condiciones comerciales o de servicio, segn el art. 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio), no parece que existan
obstculos para que los AIP establezcan tarifas, aunque una eventual exigencia a las empresas afectadas de no contratar en
ningn caso por debajo de esos niveles podra encajar en aquellas conductas prohibidas (lo mismo que hipotticas clusulas
sobre uso en exclusiva de determinada marca de herramientas o de determinados medios de seguridad, o de limitar la
concertacin de seguros de accidente nicamente con determinadas compaas). Los AIP tambin pueden incluir clusulas
de contenido obligacional, para regir la relacin entre los sujetos firmantes.
Los AIP no son equiparables en su naturaleza jurdica a los convenios colectivos tpicos, y pertenecen ms bien al mbito
general de las obligaciones y contratos (como se desprende del art. 13.4 LETA). Puesto que tratan de regular contratos que
se sitan ms all de la mera relacin entre los sujetos firmantes, podran equipararse a las estipulaciones a favor de
tercero o a los contratos en nombre de otro (arts. 1257 y 1259 Cdigo Civil), pues, al igual que en estos casos, su eficacia
depende de la aceptacin de los afectados. Actan como una especie de clausulado general apto para regular relaciones
individuales pero pendiente de aceptacin expresa e individualizada por parte del trabajador destinatario. En cualquier
caso, el art. 13.4 LETA exige dos condiciones para que los efectos de los AIP puedan llegar a los respectivos TRADE: la
afiliacin a la organizacin firmante del acuerdo por parte del TRADE en cuestin, y su consentimiento expreso de que se
le aplique dicho acuerdo. Tal consentimiento puede prestarse de forma escrita u oral, puede manifestarse como mera
aceptacin de lo dispuesto en el AIP o como incorporacin de sus trminos al correspondiente contrato individual, y puede
acompaarse de las condiciones y trminos que, siendo lcitos, parezcan oportunos a las partes. El consentimiento podr
ser retirado, pero habr que estar en todo caso a los trminos en que se haya plasmado (esto es, al compromiso asumido
por el trabajador frente a la empresa). La prdida de afiliacin, por otra parte, conduce en principio a la retirada del AIP,
pero tambin habr que valorar las condiciones del correspondiente acuerdo individual. Los no afiliados tienen la
posibilidad de ajustar su contrato individual a los trminos del AIP, si la empresa lo consiente. Una vez que se haya optado
por la aplicacin del AIP (afiliacin ms consentimiento), se considerar nula toda clusula del contrato individual que lo
contravenga: tanto el trabajador como el empresario debern respetar lo dispuesto en el AIP. En estas condiciones, una
eventual renuncia del trabajador a las ventajas del AIP se toma como una disposicin de derechos no vlida.
El procedimiento de negociacin de los AIP ser el que las partes acuerden, aunque se exige que se celebren por escrito (no
que se publiquen oficialmente). La revisin judicial de los AIP est atribuida a los rganos de la jurisdiccin social, segn la
clusula general del art. 2.d) LRJS y la ms particular del art. 17.2 LETA, que atribuye a dicho orden jurisdiccional,
concretamente, las cuestiones derivadas de la aplicacin e interpretacin de tales acuerdos (de nuevo, sin perjuicio de lo
dispuesto en la legislacin de defensa de la competencia). Las acciones de carcter colectivo dirigidas a la impugnacin,
aplicacin o interpretacin de los mismos, en tanto afecten a intereses generales, se tramitarn a travs del proceso de
conflicto colectivo (art. 153.1 LRJS). Cabe entender admisibles las acciones de carcter individual a travs del proceso
laboral ordinario (para saber si un determinado AIP es o no de aplicacin al caso, cul es su alcance o cmo se articula con
el correspondiente contrato). Al faltar su publicacin oficial, no rige respecto de estos acuerdos el principio iura novit curia,
con la consiguiente carga de aportar su texto y contenido al correspondiente proceso.
Para el ejercicio de estas acciones procesales parece condicin previa el intento de conciliacin, en los trminos de los arts.
18.1 LETA y 63 LRJS. Los AIP pueden crear rganos a tales efectos, y tambin pueden implantar y regular procedimientos no
jurisdiccionales de solucin de conflictos, basados en los principios de gratuidad, celeridad, agilidad y efectividad (art.
18.2 LETA).
4/225

Extincin. El art. 15 LETA recoge hasta ocho causas de extincin de la relacin contractual entre el TRADE y el cliente, que
se pueden compendiar en tres grupos:
- causas de extincin que rigen en cualquier tipo de contrato, como es el mutuo acuerdo de las partes o las causas
vlidamente consignadas en el contrato, siempre que no constituyan abuso de derecho [ art. 15.1.a) y b) LETA].
- causas de extincin que tambin juegan en el contrato de trabajo, como es la jubilacin o la invalidez del TRADE,
incompatibles con la continuidad de su actividad profesional, por tratarse de trabajo personal y directo [ art. 15.1.c)
LETA].
- causas de extincin del contrato por voluntad unilateral, ya sea del trabajador (por simple desistimiento del contrato o
por incumplimiento del cliente), ya sea del cliente (por causa justificada, debiendo mediar el preaviso estipulado o el
que se derive de los usos y costumbres).
Adems, el contrato puede extinguirse por voluntad de la trabajadora autnoma econmicamente dependiente que se ve
obligada a extinguir el contrato como consecuencia de su condicin de vctima de violencia de gnero [ art. 15.1. g) LETA],
as como, en general, por cualquier otra causa legalmente establecida [ art. 15.1 h) LETA].

La extincin del contrato por desistimiento del TRADE, equiparable a la dimisin en el contrato de trabajo, exige que medie
un preaviso, que ser el estipulado en el contrato o el que corresponda conforme a los usos y costumbres [ art. 15.1.d)
LETA]. Puede dar lugar a indemnizacin a favor del cliente, cuyo reconocimiento y cuantificacin depende de que la
dimisin del TRADE suponga para el cliente un perjuicio importante que paralice o perturbe el normal desarrollo de su
actividad (art. 15.3 LETA).
La extincin por incumplimiento no est tasada en sus causas, por lo que la parte interesada, TRADE o cliente, podrn
aducir a tal efecto los motivos que entiendan jurdicamente fundados. En todo caso, el cliente no podr aducir como causa
la interrupcin lcita de la actividad por parte del TRADE, salvo en los supuestos anteriormente mencionados (art. 16.3
LETA). El TRADE no necesita cumplir requisitos especiales para esta va de extincin, mientras que al cliente se le exige el
respeto del preaviso estipulado, o el que se derive de usos y costumbres.
La extincin por incumplimiento, sea del TRADE o sea del cliente, genera indemnizacin en todo caso, en funcin de los
daos y perjuicios causados. La indemnizacin correspondiente al TRADE tendr la cuanta determinada en el contrato o en
el acuerdo de inters profesional, o, en su defecto, la que fije el juez (o el encargado de resolver la eventual controversia) en
funcin, entre otros factores, del tiempo de contrato pendiente de cumplimiento, de la gravedad del incumplimiento del
cliente, de las inversiones y gastos anticipados por el TRADE vinculados a la ejecucin de la actividad profesional
contratada y del plazo de preaviso observado por el cliente. Si el cliente rompe el contrato sin causa justificada el TRADE
tendr derecho a una indemnizacin en esos mismos trminos (art. 15.2, 3 y 4 LETA).
4/230

Reglas especiales. El rgimen jurdico del trabajador autnomo econmicamente dependiente, como se dijo, no desplaza la
regulacin sectorial aplicable a la relacin que une al TRADE con el cliente, que ha de respetar la normativa civil o
mercantil pertinente. El legislador ha mostrado especial insistencia por garantizar la vigencia y aplicabilidad de esas
normas en los sectores concretos de agentes de seguros (DA 17 y DT 3 LETA) y de transportistas (DA 11 y DT 3 LETA).
Para los agentes comerciales se haba dispuesto especficamente la exclusin del requisito de asumir el riesgo y ventura de
sus operaciones (DA 19 LETA), dispuesto con carcter general para los TRADE (art. 11.2.e LETA).
4/235

Aspectos procesales. El art. 2 d) LRJS, atribuye a la orden jurisdiccional social, la cuestiones que se susciten en relacin
con el rgimen profesional, tanto en su vertiente individual como colectiva, de los trabajadores autnomos
econmicamente dependientes. (TRADE). En trminos no idnticos, el art. 17 LETA atribuye a los rganos jurisdiccionales
del orden social la competencia jurisdiccional para conocer de las pretensiones derivadas del contrato celebrado entre un
trabajador autnomo econmicamente dependiente y su cliente, as como para las solicitudes de reconocimiento de la
condicin de TRADE y de todas las cuestiones derivadas de la aplicacin e interpretacin de los acuerdos de inters
profesional, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislacin de defensa de la competencia.
2. RELACIONES ESPECIALES DE TRABAJO

4/240

Concepto. El art. 2 ET lista una serie de supuestos de relaciones laborales que presentan particularidades respecto a los
trabajadores comunes. Son las relaciones laborales especiales .
No es muy claro el criterio por el que estas relaciones se consideran especiales. En puridad, no es fcil hallar otra
especialidad que la meramente formal, consistente en la existencia de un rgimen especial: aunque existen otros factores
que las explican, ninguno de ellos resulta comn a todas ellas.
4/245

Rgimen jurdico. Nada se nos dice en el art. 2 ET respecto a la fuente que debe establecer la existencia de una relacin
especial y su rgimen jurdico. En la medida en que suponen la separacin del rgimen comn, es claro que requieren un
acto con fuerza de ley para su establecimiento. La prctica adems ha venido mostrando que una ley constitutiva de la
nueva relacin especial habilita al poder reglamentario para establecer su rgimen jurdico. Ello explica que la mayor parte
de las relaciones laborales especiales se encuentren reguladas en un reglamento, en concreto en Real Decreto puesto que
las normas legales habilitan al Gobierno.
En cuanto a los lmites para el ejercicio de la habilitacin reglamentaria el Estatuto apenas los establece. Los reglamentos
slo deben respetar literalmente los derechos bsicos reconocidos por la Constitucin. Es claro que esta expresin no

puede interpretarse en el sentido de que existen normas constitucionales que no resultan de aplicacin en el seno de las
relaciones especiales puesto que una interpretacin de este tipo condenara el precepto a la inconstitucionalidad. Muy
probablemente, lo que quiere decir es que la potestad reglamentaria presupuesta en el art. 2.2 ET no tiene otro lmite que
la Constitucin, sin quedar sujeta a las normas legales contenidas en el Estatuto de los Trabajadores u otros textos laborales.
Las habilitaciones reglamentarias que estamos examinando se ubican con ello en el terreno conceptual de la
deslegalizacin, bien que con el indicado condicionante temporal.
Esta idea subyace en los escasos pronunciamientos que se han ocupado del tema. De un lado, la jurisprudencia constitucional se ha
referido a deslegalizacin para explicar el mecanismo que deriva del indicado precepto ( cfr .STC 26/1984, de 24 de febrero). De otro lado,
se ha admitido por los tribunales ordinarios que las soluciones reglamentarias desplacen las previstas en la legislacin laboral. Las
sentencias ms antiguas sobre este particular (SSTS [cont.] de 15 de noviembre de 1983, 25 de junio de 1985 y [cont.] de 26 de septiembre
de 1988) han sido objeto de confirmacin ms recientemente: la jurisprudencia unificada del TS ha excluido el contraste entre las
normas generales laborales y las reglamentarias dirigidas a las relaciones especiales de trabajo. As, la STS de 5 de mayo de 2006 (Rec.
728/2005) se ocupa de la determinacin del salario de los penados admitiendo la inaplicacin del convenio de la actividad
correspondiente e incluso del salario mnimo interprofesional en atencin a que la regulacin reglamentaria establece un sistema
diferente para su concrecin. Con anterioridad, las SSTS de 5 de mayo, 25 de septiembre y 30 de octubre de 2000 (Rec. 3325/1999,
3983/1999 y 639/2000) haban llegado a una solucin similar respecto a la inaplicacin de la normativa legal sobre despido. Esta misma
idea se encuentra en la STS [cont.] de 16 de diciembre de 2008 (Rec. 7/2007) en relacin con la impugnacin de la regulacin de la
relacin especial de abogados que, sin embargo, se anula parcialmente sobre la base de la normativa comunitaria sobre jornada.

4/250

Relaciones especiales y principio de igualdad. El hecho de que las relaciones especiales supongan un tratamiento
diferente que el establecido para los trabajadores conduce inexorablemente al planteamiento del problema de la igualdad
de trato .
Cuando la primera jurisprudencia constitucional se ha enfrentado a este tema, se ha mostrado contraria a aceptar que pueda siquiera
plantearse un problema de igualdad en estos casos. La idea sera que las relaciones especiales, como creaciones del Derecho, son
necesariamente diferentes de las relaciones comunes y, por tanto, ha de ser infructuoso cualquier intento de comparacin entre ellas. En
palabras de la STC 26/1984, de 24 de febrero, en relacin con el servicio domstico, la consideracin de una relacin de trabajo como
especial, implica, por propia definicin, la diferencia no slo frente a la relacin ordinaria, si que tambin frente a las restantes
relaciones especiales (con anterioridad, 79/1983, de 5 de octubre, y 49/1983, de 1 de junio, para los altos cargos).
Con posterioridad, la jurisprudencia constitucional parece haber evolucionado hacia una postura ms matizada, como muestran las SSTC
103/1990, de 4 de junio, o 20/1994, de 27 de enero. Aunque estos pronunciamientos no se ocupan de relaciones especiales de trabajo, se
refieren a un supuesto prximo las diferencias existentes en algunas relaciones con rgimen especial y, por ello, su doctrina, que exige
la superacin de un juicio de proporcionalidad en las diferencias creadas por el legislador, es fcilmente extensible a aqullas.
Lo bien cierto es, sin embargo, que en la ya citada STS [cont.] de 16 de diciembre de 2008 (Rec. 7/2007), en relacin con la relacin
especial de abogados en despachos profesionales, se ha rechazado plantear cuestin de inconstitucionalidad de la norma habilitante
sobre la base de la aplicacin de la doctrina ms tradicional.

2.1. PERSONAL DE ALTA DIRECCIN

4/255

Concepto. Por lo que se refiere al concepto de personal de alta direccin (PAD), en el RD 1382/1985 se le identifica como el
que ejercita poderes inherentes a la titularidad jurdica de la empresa, de lo que se deduce que se trata de una delegacin
de primer grado, que tiene como superior en la empresa slo al propio empresario, y que lo relevante no es tanto la
asignacin de funciones como su efectivo desempeo. El mbito de accin del PAD es la empresa en su totalidad, o sea, la
afectacin de los objetivos generales, sin que sea suficiente la mera asignacin de un sector, departamento o sucursal (por
todas, SSTS de 12 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 5746) y (RJ 2014, 5549)) . Con todo, alguna excepcin se ha
formulado cuando se ha tratado de un mbito que, si bien limitado, merece el calificativo de vital en la empresa.
Otro principio identificador, derivado del anterior, es que la limitacin en la actividad del PAD viene de los criterios e
instrucciones del empresario o del rgano superior de gobierno y administracin de la entidad empresarial. Palabras las
destacadas que se diferencian expresamente de las habituales en los trabajadores comunes, de rdenes o mandatos.
Para identificar el concepto de PAD no importa tanto el nombre del cargo, de modo que las denominaciones que ambas
partes le den ni lo afirman ni lo niegan. Es el ejercicio de las funciones encomendadas lo que importa.
No es obstculo a la pervivencia en ejecucin de un nico contrato de trabajo, el especial de PAD, aunque el trabajador
aada a las tareas directivas otras de tipo comn y tuviera en suspenso el contrato de trabajo de este tipo (dice la STS de 31
de enero de 1991 que el desempeo simultneo por el empleado de las tareas propias de alto cargo y de otros trabajos
tcnicos por cuenta de las empresas del grupo no supone el desdoblamiento de la relacin de servicios, que permanece
como relacin de alta direccin, con integracin en su contenido de los otros cometidos realizados).
4/260

Diferenciacin de los consejeros societarios. Se ha de dar cuenta de la dificultad que, en ocasiones, se encuentra para
diferenciar el tipo de vnculo jurdico del PAD respecto del propio de los integrantes de rganos colegiados de
administracin de las sociedades .
Se dice reiteradamente en la jurisprudencia que cuando se compatibilizan funciones de consejero delegado y alto cargo, ya algunas
sentencias (21 de enero de 1991, 13 de mayo de 1991, 3 de junio de 1991, 18 de junio de 1991, 27 de enero de 1992 y 11 de marzo de 1994)
han establecido que en supuestos de desempeo simultneo de actividades propias del consejo de administracin de la sociedad, y de
alta direccin o gerencia de la empresa, lo que determina la calificacin de la relacin como mercantil o laboral, no es el contenido de las
funciones sino la naturaleza del vnculo, por lo que si existe una relacin de integracin orgnica, en el campo de la administracin
social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegacin interna, la relacin no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva
que, como regla general, slo en los casos de relaciones de trabajo, en rgimen de dependencia, no calificables de alta direccin, sino
como comunes, cabra admitir el desempeo simultneo de cargos de administracin de la sociedad y de una relacin de carcter laboral
(STS de 20 de noviembre de 2002).

CASO PRCTICO
Ttulo: Alta Direccin y Administradores sociales
Planteamiento:
1. Vicente es socio fundador de la entidad mercantil X, SL, presidente del consejo de administracin y consejero
delegado de la sociedad, asistiendo a la sede social de la misma para ejercer los poderes y funciones propios de esos
cargos.
2. Jacinto viene desempeando en la empresa F, SA los cargos de presidente, consejero delegado y gerente,
poseyendo la condicin de socio de la entidad mercantil F, SA y el 60 por ciento del capital social. En virtud de esos
cargos diriga la empresa, asista con regularidad a la sede social de la misma, normalmente durante la jornada,
aunque sin someterse a un horario.
Cuestiones:
1. Existe relacin jurdico laboral entre la sociedad X, SL y Vicente?
2. Existe relacin jurdico laboral entre la sociedad F, SA y Jacinto?
Soluciones:
1. No existe relacin jurdico laboral entre Vicente y la sociedad X,S.L., ya que aqul se limita en la entidad
mercantil a desempear pura y simplemente los cargos de presidente del consejo de administracin y consejero
delegado. Relacin sta excluida del mbito de aplicacin del Estatuto de los Trabajadores por el artculo 1.3.c),
debido a hallarnos, stricto sensu, ante una relacin mercantil de integracin de Vicente en la sociedad.
2. Con carcter general, ha de indicarse que el rgano de administracin de toda sociedad (y traslaticiamente el
consejero delegado), asume las funciones de administracin en sentido estricto (internas) y las de representacin
(externas), comprendiendo en principio las primeras, la gestin de los intereses sociales y la direccin de la
actividad de la sociedad, sin que en nuestra legislacin se recoja, con carcter general, la separacin existente entre
direccin y gestin (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 15 de mayo de 1991).
Partiendo de esa afirmacin general, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene declarando reiteradamente, a
travs de su Sala de lo Social, que cuando se ejercen las funciones de direccin o administracin stricto sensu y las
de representacin, la inclusin o exclusin del mbito laboral no puede establecerse en atencin al contenido de la
actividad sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vnculo y de la posicin de la persona que las
desarrolla en la organizacin de la sociedad , de modo que si aqul consiste en una relacin orgnica por
integracin del agente en el rgano de administracin social cuyas facultades son las que, en definitiva, se actan
directamente o mediante delegacin interna, la relacin no es laboral (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo
Social, de 13 de mayo de 1991, que cita a las Sentencias de 29 de septiembre de 1988; 25 de julio de 1989, y 21 de
enero de 1991 y Sentencias de la misma Sala de lo Social, de 3 de junio de 1991; 18 de junio de 1991; 27 de enero de
1992; 15 de junio de 1993, 22 de diciembre de 1994; 4, 6 y 12 de junio de 1996; 20 de noviembre de 2002; 26 de
diciembre de 2007, y 9 de diciembre de 2009, as como el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo,
en Sentencias de 15 de junio de 1993, 18 de abril, 20 de abril, 23 de junio y 4 de julio de 1995, entre otras muchas).
No cabe ostentar simultneamente la condicin de consejero (relacin orgnica con la sociedad) y relacin laboral
especial de alta direccin, por cuanto la primera absorbe a la segunda, pero, contrariamente, s cabra simultanear
la condicin de miembro del rgano de administracin con una relacin laboral ordinaria, siempre que concurra la
nota de la dependencia propia de todo contrato de trabajo (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 9 de
diciembre de 2009). Con esta lnea jurisprudencial no nos hallaramos ante una relacin laboral, sino mercantil .
Una reciente lnea jurisprudencial viene matizando esa anterior interpretacin, apuntando que no siempre ha de
primar el vnculo mercantil, por cuanto que, puede ser compatible la doble relacin mercantil (integracin
orgnica con la sociedad al ocupar el rgano de administracin), y laboral , si el socio administrador no ostenta el
control efectivo de la sociedad y no posee el 50 por ciento del capital social (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala
de lo Social de 29 y 30 de enero, 18 de febrero, 4, 5, 14, 20, y 24 de marzo, 14 de abril, y 11 de noviembre de 1997; 20
de octubre de 1998 y 2 de julio de 2001. As como las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, de 10 de septiembre y 11 de noviembre de 1997, y 20 de octubre de 1998).
Admitindose jurisprudencialmente la existencia de relacin laboral del administrador social que no posea el
control directo o indirecto de la sociedad , a nivel legislativo se permite el encuadramiento en el Rgimen

General de la Seguridad Social , de modo, que slo queda obligatoriamente incluido en el campo de aplicacin del
Rgimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos cuando se tenga el control
de la sociedad. Vanse el artculo 97.2, letras a) y k) y la disposicin adicional vigsima sptima de la Ley General de
la Seguridad Social, as como el artculo 21 de la Ley 4/1997, de 24 de marzo.

4/265

Fuentes. Por lo que se refiere a las fuentes aplicables al contrato de alta direccin, a diferencia de lo que ocurre con el
contrato de trabajo comn, la autonoma de la voluntad individual desarrolla un papel fundamental. A ella se remite el RD
1382/1985 en muchas ocasiones, tantas y con tanto relieve que se puede decir que la voluntad contractual de las partes no
slo constituye el vnculo, sino que es la fuente preponderante en la regulacin de los derechos y deberes de las partes. El
RD solamente antepone a dicha voluntad individual las disposiciones del propio RD 1382/1985, aunque no todas, sino las
que sean de orden pblico. La importancia, derivada del documento en que se expresa el contrato, es fundamental en esta
relacin laboral especial, porque consta en el mismo la definicin y precisin de los derechos de las partes y porque sirve
de prueba de su existencia y concrecin.
Se plantea el tema relativo a la posibilidad o no de regulacin de la relacin por aplicacin de algn Convenio colectivo. Al
respecto se debe traer el criterio jurisprudencial que se ha elaborado, segn el cual el carcter especial de la relacin
material trada al proceso debe determinar, normalmente, su exclusin del mbito personal de un convenio general de
empresa, toda vez que el personal de alta direccin, por no participar como elector ni elegible en los rganos de
representacin unitaria del personal artculo 16 del Real Decreto 1382/1985, queda fuera del mbito representativo que a
tal clase de rganos legalmente corresponde, representatividad a la que el ordenamiento estatutario anuda la eficacia
privilegiada de los convenios que regula. Pero es que, adems, el artculo 3 del citado Real Decreto se erige en fuente
principal de la relacin especial que disciplina al contrato que se celebre para su constitucin, y precisa que las normas del
ordenamiento laboral comn y como tal ha de entenderse un Convenio colectivo general, cual es el que se invoca slo
sern aplicables cuando exista remisin en la regulacin especfica que establece el tan citado Decreto o as se haga constar
en el contrato correspondiente; previsin que no slo no contiene el que celebraran las partes, sino que, por el contrario,
contiene clusula que excluye la aplicacin del Convenio colectivo de empresa.
Para suplir las omisiones y lagunas del contrato de trabajo, el RD 1382/1985, se remite a la legislacin civil y mercantil a lo
que segn el propio contrato de PAD va a ser interpretado segn los principios fundamentales del derecho privado, sin que
sea aplicable como legislacin supletoria la LET, ms que en aquellas ocasiones en que se ha producido un reenvo expreso
por la voluntad contractual y en las contadas veces en que lo hace el RD 1382/1985.
4/270

Formalizacin del contrato. Si bien es cierto que el contrato de trabajo existe cuando concurren las voluntades de las
partes sobre el objeto y la causa del mismo, es lo cierto que en ocasiones se exige que el vnculo jurdico se formalice
mediante la escritura, y una de dichas ocasiones es la de este contrato de trabajo especial de PAD.
La exigencia de escritura no aade eficacia alguna al contrato, ni su omisin le hace perder su condicin de contrato especial. Dice la
jurisprudencia al respecto que, tanto en el supuesto de designacin originaria, como en el de promocin interna, el requisito de la forma
por escrito tiene un mero carcter ad probationem y no ad solemnitatem; lo que se evidencia por la remisin que efecta el artculo 9.1 al
4 respecto de la forma, siguiendo as el principio general de nuestro ordenamiento de libertad de forma en la contratacin (STS de 14 de
febrero de 1990, con cita de la STS de 7 de marzo de 1988).

CONTRATO DE TRABAJO ESPECIAL DE ALTA DIRECCIN

En [...], a [...] de [...] de [...]

REUNIDOS:
De una parte D./Da. [...], con DNI [...] en su condicin de [...], en nombre y representacin de la empresa [...] con
NIF[...], cdigo cuenta de cotizacin [...], actividad de [...], con domicilio social en [...], c/ [...]
De otra D./Da. [...], con DNI [...], con domicilio en [...], c/ [...] con plena capacidad de obrar, que acta en nombre
propio.
MANIFIESTAN:
Que reconocindose mutua capacidad de comn acuerdo suscriben por duplicado ejemplar un contrato de trabajo
especial de alta direccin, al amparo de lo establecido en el artculo 2, apartado 1.a) del Estatuto de los Trabajadores
y del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, que se regir por las siguientes
CLUSULAS:

Primera.Que D./Da. [...] prestar servicios en la empresa como [...], asumiendo los poderes inherentes a la
titularidad jurdica de la misma, relativos a los objetivos generales de aqulla, con autonoma y plena
responsabilidad, bajo los criterios y las instrucciones directas del rgano superior de gobierno y administracin de
la empresa.
En ese marco de cometidos asumir las siguientes funciones [...]
Segunda.El perodo de prueba tendr una duracin mxima de [...], dentro del cual las partes podrn rescindir
libremente la relacin laboral.
Tercera.Por sus servicios de alta direccin el/la trabajador/a percibir una retribucin anual de [...] euros, de abono
mensual, cuya estructura salarial se fija en un salario base de [...] euros ao, [...] euros mes, y los siguientes
complementos personales, de puesto de trabajo y de resultados de la empresa: [...]
De esas retribuciones se detraern las cargas fiscales y sociales a cargo del trabajador.
Cuarta.La jornada de trabajo ser de [...] horas semanales, distribuidas de [...] a [...], en horario de [...] a [...] horas.
Quinta.El/la trabajador/a tendr derecho a vacaciones anuales de [...] das, siempre que en el momento de su
disfrute haya prestado servicios previamente durante doce meses, devengando, en otro caso, el pertinente perodo
proporcional de vacaciones
Sexta.El contrato surtir efectos desde el [...], con una duracin de [...].
Sptima.Durante la vigencia de este contrato, el/la trabajador/a se obliga a prestar servicios exclusivos para la
empresa, precisando autorizacin de sta para poder concertar otros contratos de trabajo.
En este acto el/la trabajador/a manifiesta no estar vinculado con ninguna otra empresa.
Octava.Cuando el/la trabajador/a reciba una especializacin profesional con cargo a la empresa, durante un
perodo mnimo de[...] das, deber indemnizar a sta con una cuanta de [...] euros, en concepto de daos y
perjuicios, si abandona el trabajo antes del plazo de[...] meses.
Novena.La relacin laboral se suspender por las siguientes causas [...]
Dcima.El/la trabajador/a habr de preavisar con una antelacin de [...], cuando la relacin laboral se extinga a
instancias del mismo, salvo que la extincin sea debida a incumplimiento contractual grave del empresario.
De no respetarse el plazo de preaviso, el empresario tendr derecho a una indemnizacin equivalente a los salarios
del perodo incumplido.
Undcima.El alto directivo podr extinguir la relacin laboral de modo causal, al amparo de las circunstancias
establecidas en el artculo 10.3 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, devengando una indemnizacin de [...]
Duodcima.El empresario podr desistir libremente de la relacin laboral especial, debiendo preavisar con la
antelacin fijada en la clusula dcima. En caso de incumplimiento del preaviso el/la trabajador/a tendr derecho a
una indemnizacin equivalente a los salarios correspondientes al perodo de preaviso incumplido.
La indemnizacin que tendr derecho a percibir el/la trabajador/a por la extincin de la relacin laboral ser de [...]
Decimotercera.El contrato podr extinguirse por despido disciplinario por alguna de las causas, con las
formalidades y efectos establecidos en los arts 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores.
a) De ser declarado el despido improcedente o nulo, empresario y trabajador acordarn, si se abona la
indemnizacin fijada en el siguiente apartado b), o si se opta por la readmisin, entendindose que, en caso de
desacuerdo, se opta por el abono de la indemnizacin.
b) Que la indemnizacin por despido nulo o improcedente ser [...].
Decimocuarta.Se fija un plazo de no concurrencia del trabajador con la empresa, una vez finalice la relacin
laboral de [...], percibiendo el mismo una indemnizacin de [...].
Para la operatividad del pacto y correlativo devengo de la indemnizacin, el empresario habr de justificar en el
momento de la extincin, que concurre un inters industrial o comercial de no concurrencia laboral.
Decimoquinta.En todo lo no pactado expresamente se estar a lo establecido en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de
agosto y en la legislacin civil o mercantil, as como a lo que resulte de los principios generales del derecho.
El/la trabajador/a,
Fdo.: [...]
Por la empresa,
Fdo.: [...]

4/275

Existencia de una previa relacin comn: tratamiento. Al contrato de trabajo especial se puede acceder desde fuera o
desde dentro de la propia empresa. En el segundo caso se presenta el problema relativo a la situacin en que queda el
contrato de trabajo comn.
Si las partes del contrato de PAD tenan concertado previamente un contrato comn de trabajo, se presume legalmente que
ste se suspende si nada dicen las partes.
Ahora bien, se puede pactar que el contrato de trabajo comn no queda en suspenso, sino que se nova al cabo de dos aos
de haberse concertado el contrato de PAD, mediante expresin que debe constar por escrito.
De esto derivan tres consecuencias. Una es que el contrato de trabajo comn se suspende si nada dicen las partes. La
segunda es que a falta de escritura en contra el contrato de trabajo comn se suspende. La ltima es que durante el tiempo
que media desde que se pact la novacin y hasta la llegada del momento posterior en dos aos, el contrato de trabajo
comn sigue en suspenso, de lo que se ha de deducir que el trabajador podr volver a su contrato comn, aunque haya
pactado su novacin, si la nueva decisin extintiva se produce antes de dos aos siguientes al pacto, cualquiera que sea la
causa de extincin del contrato de PAD, salvo despido disciplinario procedente. La novacin no se presume (STS de 12 de
julio de 1997).
De ello se deriva que si el trabajador hubiera concluido el contrato de trabajo especial de PAD, por causa que conlleva
derecho a indemnizacin, tal es el caso, en concreto, del artculo 10.3 del RD 1382/1985, si se extingue el contrato de trabajo
comn, por causa que conlleva derecho a indemnizacin, como ocurre en el caso del artculo 50.2 LET, se mantiene el
derecho a las dos indemnizaciones.
Tal es el caso que se contempla en la STS de 27 de marzo de 1990, en la que se dice que corresponde al trabajador la indemnizacin ya
percibida, y adems otra indemnizacin calculada en funcin de los aos en que prest servicios administrativos a la Cooperativa, es
decir, desde 1 de enero de 1970 a 18 de junio de 1980, y desde agosto de 1988 a octubre de 1988 (diez aos y nueve meses). El salario que
computa a los efectos de esta indemnizacin adicional no es el sueldo de gerente, sino el salario de las tareas administrativas de la
relacin de trabajo subyacente. Ello es as porque, siguiendo una lnea que ya haba marcado la jurisprudencia Sentencia de 6 de marzo
de 1985, el Real Decreto 1382/1985 quiere mantener separadas, como lo prueba la redaccin de su artculo 9.3, las indemnizaciones que
corresponden a los perodos sucesivos de prestacin de servicios como trabajador de rgimen comn y como alto cargo.

4/280

Las partes pueden pactar una duracin limitada del contrato de trabajo especial, sin que tengan que alegar causa alguna
respecto. Pero, del mismo modo, pueden pactar una duracin por tiempo indefinido.
El tiempo de duracin previsto del contrato puede tener un mnimo si se concierta un pacto de permanencia . El pacto se
condiciona a que el trabajador haya recibido una especializacin profesional con cargo al empresario. Las dems
exigencias que se concretan en el artculo 21 LET para el contrato de trabajo comn, relativas a la escritura y al tope de dos
aos, no se establecen aqu. En consecuencia, se debe decir que se facilita el concierto entre las partes de una cierta
duracin del contrato de PAD. Se trata de una alternativa opcional para las partes al derecho al libre desistimiento del
trabajador del contrato de trabajo. Tambin pueden pactar las partes, aunque no lo diga el RD 1382/1985, una
indemnizacin a cargo del trabajador para el caso de incumplimiento del pacto de permanencia.
Se exige del PAD la dedicacin exclusiva, que slo ceder ante pacto en contrario. La libertad de ocupacin y empleo y su
continuacin excepcionalmente se acepta si el PAD estuviera trabajando para otro empresario de modo pblico y notorio
sin que se hubiese opuesto a ello el nuevo empresario. Tambin cabe mantener la libertad de ocupacin cuando se autorice
posteriormente por el empresario.
Las referidas autorizaciones debern ser expresas, pero no hay duda de que se conceden de modo tcito cuando concurran
elementos suficientes para detectar esa voluntad empresarial. Es el caso del trabajador contratado como PAD que, con
conocimiento empresarial, previo o sobrevenido, sigue trabajando para otro o acta l mismo como empresario, sin
oposicin de su empresario del contrato especial. Pero, en el caso de percepcin efectiva por el PAD del complemento de
dedicacin exclusiva, ello es suficiente para desvirtuar la invocada autorizacin presunta (STS de 30 de enero de 1990).
Se ha de destacar que la exclusividad preferencial a que se refiere este RD no se limita a impedir una competencia desleal, y
ni siquiera a evitar la ejecucin de otro contrato especial, sino que comprende la ejecucin de cualquier contrato comn de
trabajo o el empleo autnomo. Por ello puede decirse que el objetivo de la exclusividad es lograr la plena dedicacin, la
dedicacin exclusiva al desempeo funcione de PAD.
4/285

Condiciones de trabajo. Por lo que se refiere al tiempo de trabajo , el criterio del RD 1382/1985, es el de la libertad de las
partes. La retribucin del PAD es, evidentemente, la pactada, pero se ha de destacar que una gran parte de la
remuneracin se concreta en los bienes en especie no dineraria, tal como ocurre con los derechos a uso y disfrute de
vivienda o viviendas, de vehculos, de libre disposicin de tarjetas de crdito, de uso de telfonos, u otros semejantes. En la
medida en que trate de evitar gastos debidos a la ocupacin profesional sern prestaciones no salariales, pero en el resto de
los casos se tratar de complementos salariales, a todos los efectos. Destacan entre los elementos retributivos los bonus y las
stock options , que han sido objeto de recientes debates jurdicos.
En algunos casos, el RD 1382/1985 se remite a esta clasificacin, para concretar que la indemnizacin reglamentaria toma
en cuenta solamente el salario en metlico.
Para la percepcin de las retribuciones del PAD, disponen los trabajadores de las garantas del salario consistentes en la
inembargabilidad del SMI (artculo 27.2 LET), liquidacin y pago previstas en el artculo 29 LET, garantas del salario
expresadas en el artculo 32 LET y la proteccin del Fondo de Garanta Salarial (artculo 33 LET) (DA 5. LET).
4/290

Rgimen disciplinario. El sistema disciplinario a que queda sujeto el PAD tiene dos singularidades. La primera consiste
en que la identificacin de las faltas, de las sanciones y del procedimiento sancionatorio quedan a la libre decisin de
ambas partes contratantes, de modo que en rigor no es aplicable el artculo 54.2 LET, ms que en aquellos supuestos en que
las partes hagan referencia al mismo o abdiquen de tener un sistema propio. En la prctica se viene aplicando el clausulado
de dicho artculo estatutario, sin ms explicaciones, aunque ha de aplicarse el artculo 54.1 LET, por disposicin del RD
1382/1985, que requiere que para el despido concurra un incumplimiento grave y culpable (artculo 11.2).
La segunda singularidad se refiere al tiempo de prescripcin de las faltas del PAD. El artculo 13 del Real Decreto dice que
prescribirn a los doce meses desde su comisin o desde que el empresario tuviese conocimiento de ellas. Si se interpreta
literalmente la disposicin deber estimarse prescrita la facultad sancionadora ya en el mismo momento de conocer el
empresario la falta. Este modo de operar es contrario a la ratio finalista que debe presidir toda interpretacin normativa,
de modo que se ha de entender que el momento del conocimiento empresarial de la falta es el dies a quo del plazo de doce
meses, en alternativa al de su comisin.
Destaca la uniformidad del plazo de prescripcin, al margen de la naturaleza de la falta, como se hace en el artculo 60.2 LET, y as ha
sido puesto de relieve por la jurisprudencia (STS de 22 de octubre de 2003), que afirma la aplicabilidad del artculo 13 del RD 1382/1985,
frente al estatutario (STS de 26 de enero de 1990).
Falta el plazo de prescripcin larga que existe en la LET (artculo 60.2, in fine ).

4/295

Extincin. La extincin por causas derivadas de la voluntad del empresario incluye, en primer lugar, el desistimiento . El
empresario puede desistir libremente del contrato de trabajo con dos condiciones: la comunicacin por escrito al
trabajador y el preaviso. La decisin de la empresa, producida y comunicada por escrito al trabajador, dando fin a la
relacin contractual que les vinculaba, sin expresin de causa, constituye propiamente el ejercicio de la facultad de desistir,
reconocido y regulado por el artculo 11.1 del RD 1382/1985 (STS de 30 de abril de 1990).
El preaviso tiene un plazo mnimo de tres meses que se puede ampliar a seis meses en caso de pacto. En el RD 1382/1985, se
dice que la ampliacin a seis meses cabe slo si el contrato es indefinido o si la duracin temporal del mismo es superior a
cinco aos, pero no se ve obstculo a que, ejerciendo las partes su autonoma individual de la voluntad, aadan alguna
condicin favorable al trabajador, tal como puede ser un mayor tiempo de preaviso. Y ello a la vista de que los trabajadores
con la cualidad de PAD tienen muchas ms dificultades de acceso a otro empleo similar.
La falta de preaviso no conlleva otro efecto sino la indemnizacin por importe de los salarios correspondientes al tiempo no
preavisado.
Los efectos que derivan del desistimiento son, en lo sustancial:
1. La extincin inmediata de contrato (desde la fecha en que tiene lugar la decisin empresarial, segn la STS de 13 de noviembre de
1991 ). Se afirma la irreversibilidad de la decisin empresarial por la jurisprudencia, cuando se estima que una vez realizado el
desistimiento del contrato, notificada esta declaracin de voluntad al interesado y puesto fin a la relacin laboral existente entre las
partes, no puede la empresa unilateralmente dejar sin efecto este desistimiento y obligar a la parte trabajadora a reanudar el
contrato y privarla de los derechos que su decisin ha originado ( STS de 12 de junio de 1991 , y antes la STS de 4 de junio de 1990).
No obstante ello, se debe reconsiderar esta tesis a la vista del contenido del artculo 56.2 LET y de su ratio eliminadora de esperas a
decisiones jurisdiccionales y de demoras en la recomposicin de los intereses de las partes.
2. El derecho a una indemnizacin por fin de contrato, que ser la que tengan pactada las partes, o la que pacten en el momento
extintivo, que en ningn caso ser inferior al importe del salario en metlico de siete das por cada ao de actividad con el tope
mximo del salario de seis mensualidades. Para contabilizar la antigedad del trabajador a este objeto no va a tenerse en cuenta el
tiempo de ejecucin de un contrato comn previo (STS de 20 de noviembre de 2002) , sino slo su antigedad como PAD. Segn la
STS de 20 de noviembre de 2002 (con cita de las SSTS de 21 de enero de 1991, 13 de mayo de 1991, 3 de junio de 1991, 18 de junio de
1991, 27 de enero de 1992 y 11 de marzo de 1994). Con la excepcin del supuesto en que el contrato comn se hubiere novado,

porque en ese caso la antigedad del contrato no admite diferenciaciones. Tampoco se computar el tiempo en que se hayan
simultaneado funciones de consejero delegado de la empresa y de alta direccin. No se admite pactar que en caso de desistimiento no
procede indemnizacin, debiendo entenderse que la norma subsidiaria que establece el mnimo de siete das resulta indisponible (
STS de 22 de abril de 2014 (RJ 2014, 3599)).
El derecho a la indemnizacin pactada se estima que existe, en vez de la dispuesta en el RD 1382/1985, cuando se ha previsto una
indemnizacin para el caso del despido improcedente. Se dice en la jurisprudencia que el desistimiento del empresario, que se contempla
como causa extintiva en el artculo 11.1 del Real Decreto 1382/1985, debe entenderse comprendido en la clusula, que establece una
indemnizacin para los supuestos en que el directivo es despedido o cesado improcedentemente, pues el trmino improcedentemente no
puede ser interpretado como una remisin o referencia exclusiva al despido improcedente de los artculos 55 y 56 del Estatuto de los
Trabajadores, sino que debe ser entendida la frase comentada como alusiva a cualquier extincin o rescisin de la relacin laboral que se
haya efectuado sin contar con la voluntad del empleado y que no haya sido causada por un incumplimiento grave de ste (SSTS de 27 de
julio de 1990 y 6 de junio de 1996) .

En la concrecin de las indemnizaciones pactadas en el contrato de trabajo de PAD se ha abusado en exceso y se ha incidido
en los denominados blindajes de los contratos , que han venido a enriquecer a los trabajadores con contrato especial,
sin causa para ello, o mantener contratos con supresin material de la posibilidad legal de su extincin. Sobre el sistema
seguido para limitar su importe o sencillamente prohibirlo, en el sector pblico, se va a tratar a continuacin.
La jurisprudencia se ha planteado la posibilidad de moderar esas cantidades, con resultado negativo. Se dice que tal indemnizacin tiene
su regulacin especfica en el artculo 11 del Real Decreto 1382/1985, en el que no se habla para nada de facultades moderadoras (STS de
12 de marzo de 1997) . Y tambin se ha planteado el problema de la falta de bilateralidad en la previsin de indemnizacin para las
causas extintivas del empresario y no, en cambio, para las provenientes del trabajador. Y se dice que no se desprende en qu modo y
manera el hecho de una indemnizacin pactada para los supuestos de resolucin de la relacin laboral por parte del empleador y otra,
no pactada, y fijada por la ley en cantidad notoriamente inferior a la convenida, puede afectar al principio de equidad (STS 30 de enero
de 1991) .
El plazo para reclamar el abono de esta indemnizacin es el propio de cualquier cantidad de fin de contrato, al que se estima subsumible
en el artculo 59.1.b) LET, y as se afirma por la jurisprudencia, cuando se dice que la accin de reclamacin de indemnizacin por
desistimiento hay que calificarla como de una accin de mera reclamacin de cantidad por fin de contrato y no como una accin de
despido (SSTS de 27 de diciembre de 2002 y 20 de octubre de 1998) . Con ello se rectifica parece la doctrina preexistente, segn la
cual el desistimiento empresarial era una modalidad de despido y, en consecuencia, la reclamacin tena el plazo de caducidad de 20 das
del artculo 59.3 LET. Se deca en la anterior doctrina, en relacin con el derecho del actor a percibir 250.000 pesetas como indemnizacin
pactada en el contrato por desistimiento de ste por parte de la demandada, que la clusula octava del contrato que pacta la
indemnizacin es una transcripcin casi literal del apartado primero del art. 11 del Real Decreto 1382/1985. Es evidente se aade que la
accin de despido ha caducado y por otra parte el apartado primero del artculo 11 del Real Decreto 1382/1985 es una regulacin no de
despido disciplinario, pero s de despido libre, y es doctrina constante de esta Sala que el despido es un gnero en el que el disciplinario
es una mera modalidad; por ende, ni el principio de la buena fe subrayado en el art. 2 del Decreto citado, en armona con la recproca
confianza en que ha de basarse la relacin entre alto cargo y empresa, ni el hecho de que haya existido una relacin laboral ordinaria
previa a la especial y que se prev y regula en el artculo 9 inciden en la naturaleza de la accin que nace del artculo 11.1 del Decreto y
de la clusula octava del contrato (STS de 25 de abril de 1990) .
La accin referida es acumulable, facultativamente, de modo que segn la jurisprudencia, el reconocimiento de la facultad de acumular
reconocida en el artculo 27.1 de la ya derogada LPL no comporta para el demandante obligacin de acumulacin. El tenor literal del
precepto sobre el particular (El actor podr acumular en su demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque
procedan de diferentes ttulos) es inequvoco al respecto. Debe tenerse en cuenta, adems, que no cabe ejercitar la accin
indemnizatoria del artculo 11.1 del RD 1382/1985 en los supuestos en que el empresario ha reconocido o no se opone al pago de dichas
indemnizaciones de desistimiento o fin de contrato (STS de 20 de octubre de 1998) .
El salario a computar va a ser slo el recibido en metlico.
Si el contrato de trabajo comn se hubiera suspendido, el trabajador tiene derecho a volver a su ejecucin. Esta circunstancia de que se
reanude la ejecucin del contrato de trabajo comn no interrumpe el plazo de prescripcin para solicitar la indemnizacin por el
desistimiento empresarial a favor del trabajador (STS de 28 de junio de 2002). Dice la STS de 31 de enero de 1991 que el desistimiento de
la relacin laboral de alta direccin ha generado el derecho de opcin del actor a reanudar la relacin laboral de origen que se
encontraba suspendida.

CASO PRCTICO
Ttulo: El desistimiento empresarial
Planteamiento:
1. Don Enrique S. tena suscrito un contrato de trabajo de personal de alta direccin con la empresa Laminados
RM desde haca tres aos.
La empresa, el 12 de mayo, comunica por escrito al trabajador que el 30 del mismo mes dar por resuelta la relacin
laboral, desistiendo de la misma.
2. El trabajador don Miguel X. vena prestando servicios como oficial administrativo desde haca ocho aos. En el
ltimo ao haba promocionado a director general en dependencia directa del Consejo de Administracin. El 8 de
agosto el Consejo de Administracin decreta su cese en el cargo y la baja del trabajador en la empresa, alegando
prdida de confianza en el mismo.
3. La empleada del hogar doa Angelines I., que vena cuidando el hogar y atendiendo a los hijos del matrimonio CR
desde 1989, recibi el 11 de mayo, una comunicacin escrita del matrimonio, en virtud de la cual le comunicaban
que, con fecha 20 de mayo, desistan unilateralmente de la relacin laboral.
Cuestiones:

1. Cul ha sido la causa de extincin de la relacin laboral de don Enrique S.?

2. En qu forma y plazo debi comunicarse por la empresa la extincin? Qu efectos tiene el incumplimiento del
plazo y la forma?
3. Tiene derecho don Enrique S. a alguna indemnizacin por extincin del contrato?
4. Cesara en la empresa el director general don Miguel X. tras decretarse su cese por el Consejo de Administracin?
5. Cul ha sido la causa de extincin de la relacin laboral de doa Angelines I.?
6. En qu plazo ha de comunicar el matrimonio CR la extincin del contrato?
7. Derechos de la trabajadora derivados de esa extincin contractual.
Soluciones:
1. En la relacin laboral del personal de alta direccin, debido a la peculiar insercin del trabajador en el
organigrama de la empresa, viniendo a constituirse en el alter ego del empresario, la relacin jurdica se
fundamenta en una relacin de confianza entre los sujetos del contrato de trabajo, segn establece el artculo 2 del
Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto.
Es esa relacin recproca de confianza, la que ha justificado que se prevea el desistimiento unilateral de la empresa,
sin necesidad de alegar causa, como supuesto lcito de extincin de la relacin laboral, tal como establece el artculo
11.1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto.
El reconocimiento legal del desistimiento empresarial permite pensar que, de hecho, la extincin por despido
disciplinario tendr poca virtualidad, al recoger el Real Decreto 1382/1985, citado, indemnizaciones superiores.
2. El desistimiento empresarial, en cuanto declaracin de voluntad recepticia, deber ponerse en conocimiento del
trabajador.
Para garantizarse que el trabajador conozca la voluntad empresarial de desistir de la relacin laboral, impone
nuestro ordenamiento jurdico una forma, la escrita, a la comunicacin del desistimiento que no tiene efectos ad
solemnitatem , sino que, en virtud del principio espiritualista de nuestro ordenamiento jurdico, posee valor o
eficacia ad probationem , es decir, si falta la forma escrita, ello no afecta a la validez del desistimiento, sino que
nicamente, tendra efectos de dificultar la prueba a la empresa, de justificar que comunic el desistimiento al
trabajador en plazo reglamentario.
Declaracin escrita del desistimiento impuesta en el artculo 11.1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, que
deber ser comunicada con un plazo de preaviso mnimo de tres meses, salvo que por escrito se hubiere pactado
otro plazo de hasta seis meses en los contratos celebrados por tiempo indefinido, o de duracin superior a cinco
aos (Artculos 2, 10.1 y 11.1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto).
En el supuesto analizado no se ha respetado el preaviso mnimo de tres meses. Incumplimiento que, al amparo del
artculo 11.1, prrafo segundo, generara para el trabajador el derecho a percibir una indemnizacin equivalente a
los salarios correspondientes a la duracin del perodo incumplido.
3. Don Enrique S., al amparo del artculo 11.1, ltimo inciso, tendr derecho a las indemnizaciones que se hubieren
pactado en el contrato de trabajo para los supuestos de extincin de la relacin laboral por desistimiento, y en
defecto de pacto, a una indemnizacin reglamentaria equivalente a siete das de salario en metlico por ao de
servicio, con el lmite de seis mensualidades (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 24 de noviembre
de 2011).
La clusula contractual en la que se fija una indemnizacin superior para los supuestos de despido o cese
improcedente del trabajador, son aplicables tambin en los supuestos de desistimiento empresarial (
Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 2 de julio de 1990, 6 de junio de 1996 y 17 de enero de 1997).
Ante el desistimiento empresarial del artculo 11 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, el trabajador podr
presentar reclamacin judicial, que tendr la naturaleza de accin de reclamacin de cantidad por fin de contrato,
no siendo equiparable a una accin por despido o de extincin del contrato de trabajo, ya que en esa reclamacin no
se discute el derecho a ocupar un puesto de trabajo y la posible readmisin, sino nicamente la percepcin de
cantidades por terminacin de la relacin laboral (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 20 de
octubre de 1998).
4. El trabajador don Miguel X. a la fecha de su cese por el Consejo de Administracin tena la condicin de personal
de alta direccin, sujeto a una relacin laboral especial que se rega por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, en
cuyo artculo se contempla la promocin del trabajador de una relacin laboral comn a la especial de alto cargo,
permitindose que en tal supuesto, se pacte o bien la suspensin de la relacin laboral comn o bien su novacin
por la relacin especial. A falta de pacto expreso se entender suspendida la relacin comn.
En virtud de esas prescripciones normativas, as como de los artculos 10 y 11 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de
agosto, la decisin del Consejo de Administracin de cesar a don Miguel X. en su nuevo cargo, deber articularse
bien a travs de la figura del desistimiento o bien a travs de un despido disciplinario, devengndose en ambos
supuestos la pertinente indemnizacin legal.
No obstante lo anterior, la extincin de la relacin laboral especial, no conlleva la paralela extincin de la relacin
laboral comn precedente, ya que sta ha de entenderse suspendida (Artculo 9 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de
agosto y Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 15 de marzo de 1985, 12 de marzo de 1993 y 4 de
enero y 4 de mayo de 1999).
5. La relacin de servicio entre doa Angelines I. y el matrimonio CR es constitutiva de una relacin laboral especial
del servicio del hogar familiar, segn establece el artculo 1 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, al tener
por objeto servicios o actividades prestados en, y para, el hogar familiar.
El rgimen extintivo de esa relacin laboral, se explicita en el artculo 11 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de
noviembre, el cual, contempla en el prrafo segundo el desistimiento empresarial, para permitir que esa relacin
laboral se asiente en la mutua confianza de ambas partes, teniendo en consideracin el objeto y el mbito de

prestacin de servicios (en el propio hogar familiar).

Nos hallamos, pues, ante una extincin de la relacin laboral especial, por libre desistimiento del titular del hogar
familiar.
6. Como quiera que la prestacin de servicios de doa Angelines I. ha tenido una duracin superior al ao, al
amparo del artculo 11.3 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, el empleador ha de comunicar a la
trabajadora su decisin extintiva con un plazo de preaviso de 20 das como mnimo, a la fecha en que surtir efectos
la extincin.
7. Ante el desistimiento empresarial, la trabajadora, al amparo del artculo 11.3 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de
noviembre, tendr los siguientes derechos:
a) A disfrutar, en el plazo de preaviso, de una licencia o permiso retribuido de seis horas semanales, con el fin de
buscar nuevo empleo.
b) A percibir, o tener a su disposicin, simultneamente con la comunicacin de extincin, una indemnizacin
equivalente al salario en metlico correspondiente a doce das naturales por ao de servicio, con el lmite de seis
mensualidades.
c) Al no respetarse el plazo de preaviso, doa Angelines I. tiene derecho a una indemnizacin equivalente a los
salarios en metlico del perodo no respetado.
No son requisitos ad solemnitatem el plazo de preaviso y el error excusable en el clculo de la indemnizacin.
Ahora bien, la puesta a disposicin del empleado de hogar de la indemnizacin de doce das de salario por ao de
servicio, con el tope de seis mensualidades, es requisito esencial con la nueva regulacin de la relacin laboral
especial, ya que, salvo error excusable en la puesta a disposicin de la indemnizacin, la falta de entrega o puesta a
disposicin de esa indemnizacin correcta, transforma la extincin por desistimiento en extincin por despido, con
los efectos indemnizatorios previstos para el mismo, esto es, derecho a una indemnizacin en metlico de veinte
das de salario por ao de servicio con un mximo de doce mensualidades, salvo pacto ms favorable para el
trabajador (artculo 11, apartados 2, 3 y 4 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre). Para que la extincin por
desistimiento prevalezca sobre una posible extincin por despido disciplinario, ha de constar de modo claro que la
voluntad de la empresa es desistir del contrato, y no acudir al despido, sea a travs de acto expreso (comunicacin
escrita), o de actos tcitos concluyentes facta conclutentia (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 27
de junio de 2008)

4/300

Despido. Aunque no existen en el RD 1382/1985 causas por las que se venga a legitimar el despido del trabajador sino que
las mismas son las que pacten las partes, se expresa en el RD 1382/1985, que se ha de tratar de un incumplimiento grave y
culpable del alto directivo, igual a la referencia que se contiene el artculo 54.1 LET, y que es la que legitima la remisin a
dicho artculo en el quehacer judicial. La confianza reforzada que rige en este contrato tiene aqu una especial aplicacin,
en el sentido de que algunas conductas que se pueden permitir a un trabajador comn, aunque sean incorrectas, no van a
ser aceptadas a un PAD, o pueden no aceptarse.
El despido ha de notificarse mediante escrito, a travs de la carta de despido, y con exposicin de los hechos que lo
justifican.
Los efectos que derivan del despido disciplinario son los siguientes:
1. Se extingue el contrato inmediatamente, al margen de la razonabilidad o no de la actuacin empresarial. Por ello, no
existe obligacin de abono de salarios de tramitacin (SSTS de 15 de marzo de 1989, 26 de febrero de 1990, 15 de marzo
de 1990, 6 de marzo de 1991, 12 de marzo de 1993 y 4 de mayo de 1999).
2. El despido tiene iguales efectos que el declarado improcedente, al margen de los derechos que puedan derivar del
derecho a una indemnizacin por lesin de un derecho fundamental, con base en el artculo 180.1 LPL. nicamente en
caso de acuerdo entre las partes ser posible la readmisin.
3. El PAD tiene derecho a una indemnizacin si el despido se declara nulo o improcedente, que ser la pactada del
contrato de trabajo o durante su vigencia, si bien en su defecto ser igual al importe de veinte das de salario en
metlico por cada ao de servicio, con el tope de doce mensualidades.
Puede haberse condicionado ms o menos claramente el abono de la indemnizacin especial en el contrato y ser de
difcil interpretacin. As en un contrato en que se prev una indemnizacin para el supuesto de que la Compaa
resolviese unilateralmente y sin causa justificada el contrato. La referida expresin, segn su tenor literal (artculo 1281
del Cdigo Civil) y el contexto en que se encuentra (artculo 1284 del mismo Cdigo) ha de interpretarse en el sentido de
que est contemplando el supuesto de decisin unilateral del empresario sin invocacin de causa alguna que pudiera
justificar la extincin. Cuando se esgrime una causa, aunque despus no resulte acreditada, existiendo una evidente
conflictividad con posturas antagnicas merecedoras de toda atencin, al encontrar en su defensa aceptables
argumentaciones jurdicas, no puede decirse que se trate de una decisin unilateral sin causa justificada, pues ello
equivaldra a calificarla de caprichosa o arbitraria y no lo es (STS de 14 de diciembre de 1990).
El tiempo de prestacin de servicios que se tiene en cuenta a efectos de concretar la indemnizacin por la extincin del
contrato de trabajo especial es el de la duracin de ste, no el aadido de la previa relacin laboral comn, si hubiere

existido. Dice la jurisprudencia que la relacin constituida de naturaleza ordinaria o comn no permite ser sumada, en
la duracin que alcanz y a los expresados fines, al tiempo que pervivi dicha posterior relacin laboral especial (STS
de 26 de febrero de 1990).
4. El PAD puede reanudar la ejecucin de su anterior contrato de trabajo si preexista y haba quedado en suspenso, o si
lo haba novado pero no haban transcurrido an 2 aos desde la celebracin del contrato especial. Se excepta de esta
regla el supuesto de extincin del contrato especial de PAD por despido disciplinario declarado procedente, segn se
dice en el artculo 9.3 del Real Decreto 1382/1985. Esta excepcin ha de interpretarse, no slo restrictivamente, sino
especialmente desde una perspectiva funcional, o sea, en el entendimiento de que la privacin del derecho a reanudar
el contrato comn en suspenso tiene lugar cuando la causa del despido disciplinario procedente haya sido alguna de las
que hubieran declarado del mismo modo el despido en el contrato de trabajo comn. No tiene sentido que se hagan
concluir dos contratos por la causa extintiva singularmente prevista para el que requiere una confianza especial y, por
ello, tiene un mayor rigor disciplinario. Dicho de otro modo, es inverosmil que se haga nulo el derecho a mantener en
suspenso el anterior contrato de trabajo comn por una va oblicua, ajena a los proyectos de la regulacin del contrato
especial.
A veces existe discrepancia entre el empresario y el trabajador sobre si aqul ha desistido del contrato o ste ha sido
despedido. Dice la jurisprudencia que la circunstancia de que el juzgador no haya compartido el criterio del demandante en
la calificacin que ste otorg a su cese y asuma en cambio que se trata de un desistimiento empresarial previsto en el
artculo 11.1 del Real Decreto citado no puede determinar, sin ms, la desestimacin de la demanda y no pronunciarse
sobre la referida indemnizacin estipulada en el contrato (STS de 18 de marzo de 1991).
4/305

Dimisin. La dimisin del trabajador es el acto de voluntad de ste por el que pone fin al contrato de trabajo. Este
derecho no lo tiene el PAD si est vigente un pacto de permanencia, pues con l el trabajador ha limitado temporalmente el
derecho a dimitir. Requiere de un preaviso de tres meses, que puede llegar a seis meses. El preaviso no se exige si ha
existido un incumplimiento previo del empresario.
Los efectos que derivan de la dimisin se concretan en la extincin inmediata del contrato de trabajo del PAD y,
eventualmente, el abono por el trabajador al empresario de la indemnizacin equivalente al importe del salario por das no
preavisados.
4/310

Resolucin con justa causa. En cuanto al resolucin por justa causa, el artculo 10.3 del Real Decreto 1382/1985 prev
que el alto directivo podr extinguir el contrato especial fundndose en las causas que seala, teniendo derecho a las
indemnizaciones pactadas, o, en su defecto, fijadas en la norma para el caso de extincin por desistimiento del empresario
(STS de 10 de mayo de 1990).
Las causas que permiten a los PAD esta va extintiva son las siguientes:
1. Modificaciones contractuales adoptadas por el empresario, si bien se aade que debern perjudicar notoriamente
la formacin profesional del PAD o que sean decididas con grave transgresin de la buena fe por parte del empresario.
2. La falta de pago o retraso continuado en el abono del salario. Las diferencias con la terminologa estatutaria parece
que no son relevantes, pese a que algn autor (BORRAJO) estima lo contrario, al afirmar que se requiere en el contrato
especial un comportamiento continuado, habitual, de empresario.
3. Cualquier otro incumplimiento contractual grave del empresario. Se excepta el supuesto de fuerza mayor.
4. Se aade el supuesto en la subrogacin empresarial o el cambio importante en la titularidad del capital, si conlleva la
renovacin de los rganos rectores en la empresa o se altera el planteamiento y el contenido en su actividad principal.
La razn de este supuesto, inexistente para el contrato de trabajo comn, se estima que se encuentra en la confianza
especial bilateral que caracteriza al contrato especial, que el trabajador PAD no tiene por qu mantener con el nuevo
empresario. Pero lo ms relevante es que se protege con esa causa extintiva el derecho del PAD a su propia imagen
profesional. El derecho a mantener su profesionalidad, que es el capital y las herramientas de trabajo del PAD, cuando no se
sintoniza profesionalmente con el nuevo empresario, que es preferente a la exigencia de mantener el contrato.
Para saber si los riesgos de lesin de la recproca e intensa confianza han podido ser apreciados suficientemente por el PAD,
se le conceder un plazo de tres meses a partir del cambio de las personas referidas. Se trata de un tiempo prudencial de
modo que si se demor, el silencio del trabajador pasado dicho plazo implica la aceptacin de la nueva realidad. No puede
computarse aquel plazo sino desde que el actor conoci la realidad y alcance de aquellos cambios (STS de 27 de mayo de
1990).
Los efectos que se derivan de esta causa estimativa, aparte de la finalizacin del contrato, y de la posible vuelta del

trabajador a la ejecucin del contrato de trabajo comn, comprenden el abono por el empresario de una indemnizacin,
que ser la pactada por las partes y, en su defecto, la misma que procedera si se tratase del desistimiento del empresario,
esto es, el importe de una cantidad igual al salario en metlico de siete das por cada ao de servicio como PAD, con el tope
de seis mensualidades. Tambin son de aplicacin las previsiones de carcter subsidiario establecidas en el artculo 10.3 del
RD 1382/1985, conforme al cual las indemnizaciones procedentes sern en su defecto (las) fijadas en esta norma para el
caso de extincin por desistimiento del empresario. Se trata, en definitiva, de las indemnizaciones establecidas en el
artculo 11.1, prrafo primero, in fine , consistentes en siete das del salario en metlico por ao de servicio con el lmite de
seis mensualidades (STS de 3 de abril de 1990).
4/315

Limitacin de indemnizaciones. Existen reglas especiales de limitacin de las indemnizaciones a percibir por los altos
cargos en el sector pblico estatal formado por las entidades previstas en el artculo 2.1 de la Ley 47/2003, de 26 de
noviembre, General Presupuestaria, a excepcin, nicamente, de las entidades gestoras, servicios comunes y las Mutuas
Colaboradoras con la Seguridad Social, as como sus centros y entidades mancomunados a las que se refiere la letra d) del
mismo artculo (vase Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo).
La reforma de 2012 ha introducido tales limitaciones tambin para las entidades financieras participadas
mayoritariamente o apoyadas financieramente por el Fondo de Reestructuracin Ordenada Bancaria
4/320

Prohibicin de competencia. Puede pactarse una prohibicin de competencia postcontractual . Ello busca evitar la
posible competencia leal postcontractual del PAD, a falta de este acuerdo, tanto horizontal (contrato con otro empresario),
como vertical (actuando de empresario o autnomo), en el que se persigue la proteccin del inters empresarial en la
reserva de sus mtodos de produccin, comercializacin y organizacin del trabajo (STS de 29 de octubre de 1990).
En el RD 1382/1985, se exige que el empresario tenga un efectivo inters industrial o comercial en ellos. Este inters es un
inters objetivo, en defensa de la empresa pero que en ningn caso puede estimarse referido a los sectores citados, pues
cabe que tenga lugar en proteccin de un inters en empresa de servicios y otras. Dicho inters objetivo comprende el
lmite funcional y el territorial.
El lmite funcional se expresa en evitar la competencia del trabajador con quienes ofrezcan o demanden los mismos bienes
o servicios que ofrece o demanda la empresa. Se puede llegar a proteger con ella bienes o servicios sucedneos o similares.
El lmite territorial impedir la validez del pacto de no concurrencia en lugares donde no llega la actividad de empresa, ni
est en su rea de influencia, ni actual ni potencial.
Ambos lmites deben quedar bien precisados y concretados, pues de no ser as puede hacerse equivaler a su inexistencia y
la misma significa una obligacin de no concurrencia postcontractual ilimitada, que ser ineficaz.
Un nuevo lmite se exige y es el temporal. La duracin de los efectos del acto no pueden ir ms all de dos aos a partir de la
fecha de la extincin del contrato. Este lmite de tiempo debe constar en el pacto, de manera que su omisin no podr
suplirse, ni fingirse que se quiso por el tiempo mximo previsto en el RD 1382/1985, sino que, al igual que ocurre con los
lmites de objeto y de tiempo, va a llevar a la conclusin de que el pacto era ilimitado y, por ello, ineficaz.
El momento de concertacin del pacto es en el mismo momento en que se perfecciona el contrato de trabajo de PAD, o
durante su ejecucin, o en el mismo momento de su extincin, pero no despus de ocurrida sta.
Finalmente, se ha de decir que el RD 1382/1985 exige que se ofrezca al PAD una compensacin econmica que ha de ser
adecuada, sin ms precisiones, por lo que se deja a la voluntad de las partes su cuanta, el tiempo de su abono, y la
modalidad para su entrega. Es posible una indemnizacin alzada al concluir el contrato de trabajo o una cantidad mensual
durante la ejecucin del pacto, o un incremento del salario durante el tiempo que perdure el contrato de PAD, o cualquier
otra expresin.
[ Vase Concurso. Contratos de alta direccin (20/1365) ]

2.2. SERVICIO DEL HOGAR FAMILIAR

4/325

Concepto. El servicio del hogar familiar es considerado como una relacin laboral de carcter especial por el art. 2.1.b)
ET desde 1980, alcanzando su pleno desarrollo normativo con la aprobacin del Real Decreto 1620/2011, de 14 de
noviembre (en adelante, RDSHF).
[ Vase Sistema Especial de Empleados de Hogar. Trabajadores de menos de 60 horas mensuales: especialidades (18/330 ss.) ]

En el hogar familiar, la prestacin no tiene carcter productivo y, en consecuencia, los derechos y obligaciones derivados de
esta relacin no se encuentran satisfechos con las normas comunes el ET, previstas para regir un proceso productivo. Es
sta una relacin basada en la bsqueda de equilibrio entre la mutua confianza, el respeto a los derechos bsicos de los
trabajadores y la flexibilidad que tanto empleador como trabajador requieren para fijar sus condiciones de trabajo, todo
ello con el trasfondo del respeto debido a los derechos constitucionalmente protegidos de la intimidad familiar y la
inviolabilidad del domicilio.
4/330

mbito de aplicacin. Se define esta relacin como la concertada por el titular del hogar familiar, como empleador, y la
persona que, dependientemente y por cuenta de aqul, presta servicios retribuidos en el mbito del hogar familiar (artculo
1.2 RDSHF). El objeto de esta relacin son los servicios o actividades prestados en o para la casa en cuyo seno se realizan,
pudiendo revestir cualquiera de las modalidades de las tareas domsticas, as como la direccin o cuidado del hogar en su
conjunto o de algunas de sus partes, el cuidado o atencin de los miembros de la familia o de quienes convivan en el
domicilio, as como los trabajos de guardera, jardinera, conduccin de vehculos u otros anlogos, en los supuestos en que
se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domsticas (artculo 1.4 RDSHF).
Para definir al empleado del servicio del hogar, o empleado de hogar, la norma reconoce expresamente la concurrencia de
los presupuestos sustantivos de todo trabajador, esto es, voluntariedad, retribucin, dependencia y ajenidad en la relacin
constituida con su empleador, en este caso, el titular del hogar familiar, quedando excluidos aquellos supuestos en los que
falte alguno de estos presupuestos (artculo 2 RDSHF).
La norma considera como titular del hogar familiar tanto a quien lo sea efectivamente como al simple titular del domicilio
o lugar de residencia en el que presta el servicio domstico (artculo 1.3 RDSHF). Cuando esta prestacin de servicios se
realice para dos o ms personas que, sin constituir una familia ni una persona jurdica, convivan en la misma vivienda,
asumir la condicin de titular del hogar familiar la persona que ostente la titularidad de la vivienda que habite o aquella
que asuma la representacin de tales personas, que podr recaer de forma sucesiva en cada una de ellas.
La titularidad de la familia deja paso a la titularidad del domicilio o de la residencia habitual, con una interpretacin
amplia al considerar que no slo cabe calificar como titular del hogar familiar a efectos de su identificacin como
empleador nicamente a quien reside en el hogar en que presta sus servicios el trabajador. Si este ltimo ha sido
contratado, percibe sus salarios y sigue las instrucciones de un familiar que acta conjuntamente con el titular del hogar en
el que desarrolla su labor el empleado de hogar (por ejemplo, un hijo que contrata a un empleado de hogar para que
atienda a su madre anciana) ha de dirigirse a l como empleador junto al titular del hogar familiar, a quien la norma dota
de forma natural de esta condicin. Con independencia de cules sean las razones de dicha actuacin, ambos obran como
empleadores y han de responder atendiendo a una responsabilidad que, dadas las circunstancias, se considera como
solidaria (STSJ de Catalua de 29 de octubre de 1992). El conflicto no se plantea, en este caso, sobre quin sea titular
efectivo o simple titular del hogar familiar en cuyo caso prima la consideracin como titular de aquel que ostente el
poder de direccin de las tareas domsticas es decir, quien recibe los servicios del empleado de hogar, sino sobre la
condicin dual del empleador, posible en esta relacin.
Por lo dems, el contenido de esta relacin se concreta en la realizacin de las tareas domsticas, esto es, todos los
servicios o actividades prestados en o para la casa en cuyo seno se realizan, pudiendo revestir cualquier modalidad de
tarea domstica (artculo 1.4 RDSHF). Ejemplifica la norma alguna de estas tareas a fin de precisar que se consideran
dentro de esta relacin no slo la direccin o cuidado del hogar en su conjunto o de alguna de sus partes servicios de
mayordomos, amas de llaves, cocineros, mozos de comedor, etc., sino tambin el cuidado o atencin de los miembros de la
familia o de quienes convivan en el domicilio enfermeros, profesores, personas de compaa, cuidadores de nios,
canguros, etc. as como todos aquellos trabajos de guardera, jardinera (salvo que se trate de una finca, esto es, una
importante extensin de terreno en la que se precisa el concurso de varias personas para su explotacin o simple
mantenimiento STSJ de Madrid de 29 de enero de 1998), conduccin de vehculos (si forma parte del conjunto de las tareas
domsticas, STSJ de Andaluca-Mlaga de 30 de diciembre de 1989) y otros anlogos siempre que se desarrollen formando
parte del conjunto de tareas domsticas, bastando con que las concretas tareas desempeadas se inscriban en las que
normalmente se ejercen de dicho modo (STSJ de Catalua de 10 de abril de 1992). De ah que los servicios de
mantenimiento de instalaciones, portera y otras prestaciones para la vivienda no se consideren subsumidos en este
apartado (STSJ de Andaluca-Granada de 10 de enero de 1996) y, por lo tanto, el alcance de cualquiera de las prestaciones
definidas ha de ser estrictamente domstico, por lo que no resulta suficiente con que se trate de trabajos objetivamente
domsticos si no son en y para la casa. De hecho, ha de recordarse que en nuestro ordenamiento laboral juega la
presuncin a favor de la relacin laboral ordinaria. Dicha presuncin solamente se destruira aqu de acreditarse que el
ncleo fundamental de las actividades desarrolladas por el trabajador es el trabajo hogareo y que, adems, lleva a cabo
otros servicios, como los de jardinera (STSJ de Catalua de 4 de septiembre de 1998).
4/335

Exclusiones. Se presume que dichas notas no concurren en, al menos, cinco supuestos.
- En primer lugar, las relaciones concertadas por personas jurdicas, aunque su objeto sea la prestacin de servicios o

tareas domsticas, quedando stas sometidas a la normativa laboral comn.

La privacidad y el entorno convivencial en el que ha de desarrollarse esta prestacin no estn presentes cuando la relacin se
entabla con una persona jurdica, incluso aunque el objeto de la misma sea la prestacin de servicios o tareas domsticas (STS de 27
de mayo de 1981) o se trate de un entorno prximo al concepto de vivienda (residencia de ancianos, STSJ del Pas Vasco de 9 de mayo
de 2000). La relacin especial del servicio domstico se establece nicamente para una persona fsica, restringiendo su actuacin
incluso a aquellos supuestos en los que se carece de personalidad jurdica, como la comunidad de bienes, en los que la relacin
comunal se produce extramuros del hogar familiar (STSJ de Madrid de 4 de junio de 1996) .

- En segundo trmino, en las relaciones concertadas entre familiares para la prestacin de servicios domsticos, cuando
la parte que preste el servicio no tenga la condicin de asalariado en los trminos del artculo 1.3.e) LET [artculo 2.1.b)
LET]. Dicha remisin obliga a considerar, como hace la LET que, a estos efectos, son familiares del titular del hogar
siempre que convivan con l, el cnyuge, los descendientes, ascendientes y dems parientes por consanguinidad o
afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopcin. Y respecto de los mismos el planteamiento habr
de ser coincidente con el que pueda efectuarse con carcter general en torno al artculo 1.3.c) (SSTC 109/1988, de 8 de
junio, BOE del 25, 79/1991, de 15 de abril, BOE de 14 de mayo, 92/1991, de 6 de mayo, BOE del 29 y 59/1992, de 23 de
abril, BOE de 13 de mayo).
- Se excluyen tambin los trabajos realizados a ttulo de amistad, benevolencia o buena vecindad. Aun cuando se
considera difusa la lnea divisoria entre la relacin contractual laboral y la colaboracin amistosa, benevolente o de
buena vecindad, para dirimir tal disyuntiva ha de atenderse al conjunto de elementos de la misma.
Y, as, la inexistencia de remuneracin bajo promesa de un bien o derecho futuro por ejemplo, convertirse en heredero universal
(SSTTSSJ de Andaluca-Mlaga de 31 de diciembre de 1993, y de Catalua de 29 de junio de 1998), la ausencia de todo tipo de
dependencia que se refleja en un amplio poder dispositivo por parte de quien presta sus servicios, sin sujecin a jornada ni horario
(STSJ de Catalua de 29 de junio de 1998) o la inobservancia de ajenidad en la relacin en el sentido de percibir un salario
garantizado con independencia de los medios econmicos de quien recibe los servicios (STSJ de Valencia de 2 de julio de 1998), son
razones todas ellas que excluyen de la calificacin como relacin especial y, ex artculo 1.3.d) LET, de la calificacin como relacin
laboral a este tipo de servicios.

- Tampoco se consideran como especiales las relaciones concertadas por un titular del hogar familiar con la persona
que adems de prestar servicios domsticos en aqul deba realizar, con cualquier periodicidad, otros servicios ajenos al
hogar familiar en actividades o empresas de cualquier carcter del empleador. En este caso se presumir la existencia
de una nica relacin laboral, pero de carcter comn. No obstante, dicha presuncin admite prueba en contrario
siempre que se acredite que la realizacin de estos servicios no domsticos tiene un carcter marginal o espordico con
respecto al servicio puramente domstico.
El problema consiste, en este caso concreto, en deslindar la empresa del hogar familiar cuando ambos entornos coinciden o cuando
la prestacin de servicios se realiza en uno y en otro simultneamente. A tal fin, los tribunales deciden segn que las tareas
realizadas en el negocio del titular familiar sean o no residuales y secundarias respecto a las que constituyen el objeto de la relacin
especial. Y, as, se consideran residuales si se desarrollan en la misma vivienda que constituye el hogar familiar o en dependencias de
la misma que ocupan un espacio notablemente inferior al dedicado propiamente al hogar y consisten exclusivamente en labores
menores (STSJ de Catalua de 20 de septiembre de 1997). Si se comprueba que la prestacin en el negocio de la familia no se efecta
con carcter espordico y adems resulta imprescindible para su funcionamiento destinando una parte importante de la jornada
(ms del 33%, por ejemplo) a la atencin del mismo, la relacin tendr carcter ordinario y no especial (STSJ de Catalua de 7 de
febrero de 1992). En este tipo de relaciones mixtas prevalece, en todo caso, la presuncin de que cualquier actividad ajena al hogar
familiar determina la exclusin del mbito de la relacin especial (SSTSJ de Madrid de 9 de abril de 2002, y de 28 de diciembre de
2003).

- Y, por ltimo, en las relaciones de colaboracin y convivencia familiar, como las denominadas a la par au pair
mediante las que se prestan algunos servicios como cuidados de nios, enseanza de idiomas o cualquiera de los
reconocidos como objeto de esta relacin, siempre y cuando estos trabajos tengan carcter marginal y se realicen a
cambio de comidas, alojamiento o simples compensaciones de gastos.
La diferencia entre la relacin especial y este otro tipo de actividad es que la primera rene los rasgos tpicos de la relacin laboral
mientras que la segunda supone la existencia de una convivencia familiar, asumiendo el conviviente la obligacin de cuidar a los
nios a cambio de recibir alimentacin, alojamiento y la compensacin de sus gastos (STSJ de Castilla-Len/Valladolid de 22 de mayo
de 2000). La presuncin iuris tantum en la que se centra el precepto obliga a observar que los trabajos que se prestan en el mbito
familiar tienen carcter marginal y que se desarrollan a cambio de comidas, alojamiento, compensacin de gastos, etc. (STSJ de
Valencia de 8 de septiembre de 1993), siendo la parte que alega la naturaleza laboral de la relacin la que ha de acreditar que existen
las notas propias de la relacin au pair (STSJ de Madrid de 25 de marzo de 1993). Nada impide, pues, la aplicacin del rgimen
jurdico previsto para esta relacin de carcter especial (STSJ de Castilla y Len/Burgos, 18 de febrero de 1999), si bien algunos
pronunciamientos no dudan en que en este ltimo caso faltan los presupuestos sustantivos y prevalece la convivencia familiar
sobre la relacin laboral (STSJ de Castilla y Len/Valladolid de 22 de mayo de 2000).

CASO PRCTICO
Ttulo: El trabajador. Empleados de hogar
Planteamiento:
Doa Raquel M. presta sus servicios para el matrimonio F.-P. en el hogar de stos, dedicndose al cuidado de dos
hijos del matrimonio, as como al cuidado del jardn del chalet familiar.
Acuda tambin diariamente al domicilio del matrimonio F.-P. don Alberto, quien en vehculo propiedad del

matrimonio llevaba al colegio a los hijos de stos, encargndose tambin de recogerlos a la salida del mismo.
Don Alberto prestaba igualmente sus servicios como dependiente en una confitera propiedad del matrimonio a
jornada completa.
Cuestiones:
1. Ostenta doa Raquel M. la condicin de trabajadora por cuenta ajena? La relacin jurdico-laboral sera comn
o especial?
2. Ostenta don Alberto la condicin de trabajador por cuenta ajena del matrimonio F.-P.? En su caso, qu tipo de
relacin jurdico-laboral existe?
Soluciones:
1. De conformidad con lo establecido en el artculo 1.4 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, el objetivo de
la relacin laboral especial del servicio de hogar familiar consiste en:
servicios o actividades prestados para el hogar familiar, pudiendo revestir cualquiera de las modalidades de las
tareas domsticas, as como la direccin o cuidado del hogar en su conjunto o de algunas de sus partes, el cuidado o
atencin de los miembros de la familia o de las personas que forman parte del mbito domstico o familiar, y otros
trabajos que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domsticas, tales como los de guardera,
jardinera, conduccin de vehculos y otros anlogos.
Pese que por el objeto de los trabajos contratados pudieran quedar comprendidos dentro de esta modalidad de
contratacin laboral especial, se declaran expresamente excluidos, los servicios domsticos prestados a travs de
personas jurdicas, a travs de empresas de trabajo temporal (artculo 2.1 apartados a) y b) del Real Decreto
1620/2011, de 14 de noviembre). Igualmente se declaran expresamente excluidos del mbito de la relacin laboral
especial comentada, las relaciones de servicios de cuidadores profesionales y no profesionales de personas
calificadas como dependientes (artculo 2.1 apartados c) y d) del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre).
Pues bien, siendo los trabajos de doa Raquel M., de cuidado de nios y jardinera en el domicilio familiar del
matrimonio, los mismos se integran funcionalmente en el mbito propio de la relacin laboral especial del servicio
del hogar familiar. Ello, claro est, siempre que doa Raquel M. preste servicios retribuidos por cuenta y
dependencia del matrimonio, el cual ostentara la condicin del titular del hogar familiar (empresario), el otro
sujeto de la relacin laboral.
El contenido de la relacin jurdica habr de regirse por el Real Decreto 1620/2011 citado, y supletoriamente por la
normativa laboral comn, excepto en materia de garantas salariales, a travs del Fondo de Garanta Salarial, que no
es aplicable a esta relacin jurdica-laboral especial (Artculo 3 apartado b) del Real Decreto 1620/2011, de 14 de
noviembre)
La relacin laboral de una trabajadora que realiza l abores domsticas para los sucesivos embajadores de un
concreto pas, retribuida por el Gobierno de ese pas, no es constitutiva de una relacin especial de empleados
de hogar, sino de una relacin laboral ordinaria , ya que el empleador no es una persona fsica, sino jurdica
Gobierno de un pas extranjero (Artculo 21..a) del Real Decreto 1620/2011, de 1 de agosto y Sentencia del Tribunal
Supremo, Sala de lo Social, de 21 de octubre de 2008).
2. En la medida en que don Alberto presta servicios para el matrimonio F.-P., en la confitera de titularidad de stos,
y en mbito familiar de los mismos, al llevar y recoger del colegio a los hijos de aqullos, hemos de determinar si nos
hallamos ante dos vnculos jurdico-laborales, uno comn y otro especial, o nicamente ante un solo vnculo
laboral.
Si en la prestacin de esas dos actividades (en la confitera y en el seno del hogar familiar) concurren las notas de
prestacin de servicios voluntaria, retribuida, dependiente y por cuenta ajena, prima facie , cabra pensar en la
existencia de dos relaciones laborales entre don Alberto y el matrimonio, una comn (la propia de confitera) y otra
especial del servicio del hogar familiar (la de conduccin del vehculo).
Ello no es as, por cuanto slo nos hallamos ante una nica relacin laboral comn, ya que: a) la conduccin del
vehculo, por don Alberto, para recoger y llevar al colegio a los hijos del matrimonio, no forma parte de un conjunto
ms amplio de tareas domsticas (art. 1.4 RD 1620/2011) y b) por existir una presuncin iuris tantum admite prueba
en contrario de que no hay relacin laboral especial cuando el trabajador, adems de prestar servicios domsticos,
presta otros servicios para el titular del hogar, que son ajenos al hogar, en actividades o empresas de ste, tal como
establece el artculo 2.3 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre.

4/340

Contratacin. A diferencia de la relacin laboral comn, el contrato en el servicio del hogar familiar no slo puede
concertarse por escrito o de palabra, independientemente de su modalidad o duracin. Pero, en defecto de pacto escrito, el
contrato de trabajo se presumir concertado por tiempo indefinido y a jornada completa cuando su duracin sea superior a
cuatro semanas, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carcter a tiempo parcial de los
servicios (artculo 5.2 RDSHF).
Podrn, pues, utilizarse las modalidades comunes de contratacin temporal recogidas por el ET, siempre que resulten
compatibles con la prestacin del servicio domstico. No resulta obligatorio que el contrato se celebre por escrito
entendiendo concertada la relacin desde que se constata que alguien presta servicios domsticos por cuenta de otro y que
ste es titular del hogar familiar y se halla obligado a pagar un salario (STSJ Andaluca-Mlaga de 14 de julio de 2000). Cabe

igualmente la contratacin a tiempo parcial, con aplicacin de las reglas generales, excepto las de carcter formal (cfr. 9.3
bis RDSHF, sobre inaplicacin de las reglas en materia de registro de horas complementarias).
Los empleadores podrn contratar a los trabajadores directamente o por intermediacin de los servicios pblicos de
empleo o de las agencias de colocacin debidamente autorizadas. Podr concertarse por escrito un periodo de prueba en los
trminos del artculo 14 del Estatuto de los Trabajadores. Durante dicho periodo, que no podr exceder de dos meses, salvo
lo previsto en convenio colectivo, el empleador y el empleado de hogar estarn obligados a cumplir con sus respectivas
prestaciones, si bien podr producirse la resolucin de la relacin laboral por cualquiera de las partes, con el periodo de
preaviso ajustado a lo que se pacte, sin exceder, en ningn caso, de siete das naturales.

CONTRATO DE TRABAJO ESPECIAL DEL SERVICIO DEL HOGAR FAMILIAR

En [...], a [...] de [...] de [...]

REUNIDOS:
De una parte D./Da. [...], con DNI [...], como titular del hogar familiar, con domicilio en [...], c/ [...]
De otra el/la empleada de hogar D./Da. [...], con DNI [...], domicilio [...]
MANIFIESTAN:
1. Que D./Da. [...] es titular del hogar familiar sito en [...]
2. Que D./Da. [...] prestar servicios para el hogar familiar.
3. Que con tal fin ambas partes conciertan, al amparo de lo establecido en el artculo 2., apartado 1.b) del Estatuto
de los Trabajadores y del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, el presente contrato de trabajo especial, que
se regir por las siguientes
CLUSULAS:
Primera.Que el/la empleado/a prestar servicios en el hogar consistentes en [...].
Segunda.El contrato surtir efectos desde el [...], teniendo una duracin de [...].
Tercera.Se pacta un perodo de prueba de [...]
Cuarta.La jornada de trabajo ser de [...], distribuida de [...], en horario de [...] a [...] y de [...] a [...] horas.
Si/No se pactan perodos de presencia. En su caso, los tiempos de presencia pactados son los siguientes [...], siendo su
sistema de compensacin [...].
Quinta.El/la trabajador/a devengar por sus servicios una retribucin [...] debiendo ser abonada [...]. Se pacta como
sistema de revisin salarial anual [...]
Si/No se pactan retribuciones en especie. En su caso, se pactan las siguientes [...]
Sexta.Se fija un perodo de descanso semanal de treinta y seis horas consecutivas, de las que veinticuatro sern
consecutivas, a disfrutar el [...], siendo disfrutado el resto [...].
Sptima.El perodo de vacaciones ser [...].
Octava.En lo no pactado expresamente se estar a lo establecido en el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre,
siendo aplicable supletoriamente el Estatuto de los Trabajadores, de 24 de marzo, excepto en su artculo 33.
El trabajador,
Fdo.: [...]
El titular del hogar,
Fdo.: [...]

4/345

Suspensin y subrogacin. La subrogacin procede bien por acuerdo de las partes o bien derivando su presuncin del
hecho de que el empleado de hogar siga prestando servicios al menos durante siete das en el mismo domicilio, pese a
haber variado la titularidad de ste o la del hogar familiar (artculo 10.1 RDSHF). Regla asimismo aplicable a los supuestos
de cambio de domicilio por traslado del titular del hogar familiar, deducindose la continuidad de la relacin si el empleado

presta sus servicios durante siete das en el nuevo domicilio. Tan slo se recurrir a la suspensin contractual cuando el
traslado tenga carcter temporal (artculo 10.2 RDSHF). Esta figura de la suspensin contractual ser la que acoja a los
supuestos de suspensin provocados por una incapacidad temporal del empleado de hogar como consecuencia de
enfermedad o accidente. Si este ltimo prestara sus servicios en rgimen interno tendr derecho a permanecer alojado en
el domicilio un mnimo de treinta das, salvo que por prescripcin facultativa se recomiende su hospitalizacin (artculo
10.3 RDSHF).
4/350

Retribucin. Como en la relacin ordinaria, el SMI fija el lmite salarial referido a la jornada completa, percibindose a
prorrata si se realizara una jornada inferior o pudiendo ser objeto de mejora a travs de pacto individual o colectivo
(artculo 8.1 RDSHF). Distingue la norma entre el salario correspondiente al servicio interno, a jornada completa, del que se
devenga por una prestacin por horas, en rgimen externo, en cuyo caso el SMI de referencia ser el de los trabajadores a
tiempo parcial, abonndose en proporcin a las horas efectivamente trabajadas, ex artculo 8.5 RDSHF. En los casos de
prestacin de servicio domstico con derecho a prestaciones en especie, como alojamiento o manutencin, se podr
descontar por tales conceptos el porcentaje que las partes acuerden, sin que de la suma de los diversos conceptos pueda
resultar un porcentaje de descuento superior al 30% del salario total (artculo 8.2 RDSHF). La norma seala asimismo que
los incrementos salariales debern determinarse por acuerdo entre las partes. En defecto de acuerdo se aplicar un
incremento salarial anual igual al incremento salarial medio pactado en los convenios colectivos segn la publicacin de la
Subdireccin General de Estadstica del Ministerio de Trabajo e Inmigracin del mes en que se completen doce consecutivos
de prestacin de servicios (artculo 8.3 RDSHF).
La documentacin del salario se realizar mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago
del mismo, en la forma acordada entre las partes o, en su defecto, conforme a lo sealado en el artculo 29.1 del Estatuto de
los Trabajadores (artculo 8.6 RDHSF).
El empleado de hogar tendr derecho a dos gratificaciones extraordinarias al ao que se percibirn, salvo pacto en
contrario, al finalizar cada uno de los semestres del ao, en proporcin al tiempo trabajado durante el mismo. Su cuanta
ser la que acuerden las partes, debiendo ser suficiente para garantizar, en todo caso, el pago en metlico, al menos, de la
cuanta del salario mnimo interprofesional en cmputo anual (artculo 8.4 RDSHF).
4/355

Tiempo de trabajo. Al igual que en el rgimen ordinario, la jornada mxima semanal de carcter ordinario ser de
cuarenta horas de trabajo efectivo, sin perjuicio de los tiempos de presencia, a disposicin del empleador, que pudieran
acordarse entre las partes. Entre una y otra jornada deber mediar un mnimo de doce horas, si el empleado de hogar no
pernocta en el domicilio y de diez horas si se da el supuesto contrario, compensando el resto hasta doce horas en perodos
de hasta cuatro semanas.
Una vez concluida la jornada de trabajo diaria y, en su caso, el tiempo de presencia pactado, el empleado no est obligado a
permanecer en el hogar familiar (artculo 9.1 RDSHF). De ah que el hecho de pernoctar en el domicilio familiar no
constituya tiempo de trabajo. Pero, de ser as, en supuestos de servicio interno, no resulta fcil deslindar lo que supone la
actividad propia del empleado domstico y la prestacin al servicio del hogar en el que permanece. Respecto de la
realizacin de horas extraordinarias se aplica el rgimen comn, si bien los tribunales requieren una estricta y detallada
prueba de la realizacin del nmero de horas extraordinarias sin que sea suficiente la mera manifestacin de haberlas
trabajado (STSJ de Murcia de 30 marzo de 1998), por lo que la reclamacin del pago de horas extraordinarias supone
acreditar por parte de quien reclama su realizacin una a una o probar la ejecucin de una jornada de la que surjan de
modo indefectible dichas horas extraordinarias (STS de 11 de junio de 1993). La calificacin como tiempo de trabajo
respecto del que se realiza en festivos o en das correspondientes a descansos supone un exceso del tiempo ordinario
semanal de jornada por lo que ha de ser calificado como jornada extraordinaria (STSJ de Galicia 12 de noviembre de 1998).
Los empleados de hogar tienen derecho a un descanso semanal de treinta y seis horas de las que, al menos, veinticuatro
horas sern consecutivas y preferentemente coincidiendo con el da del domingo. Mediante acuerdos entre las partes se
determinar el sistema de disfrute del resto de horas de descanso. Cuando el empleado de hogar no preste servicios en
rgimen de jornada completa, la retribucin correspondiente al perodo de descanso se reducir en proporcin a las horas
efectivamente trabajadas (artculo 9.5 RDSHF). Como en el rgimen ordinario, el empleado de hogar tendr derecho a los
permisos del artculo 37.3 LET, ajustando el disfrute de las fiestas laborales recogidas en el artculo 37.3 LET a las
especialidades dispuestas para el descanso semanal (artculo 9.6 RDSHF). Al igual que en la relacin ordinaria, el perodo de
vacaciones anuales ser de treinta das naturales, de ellos al menos quince das se disfrutarn de forma continuada, siendo
el resto susceptible de fraccionamiento en la forma que se acuerde entre las partes (artculo 9.7 RDSHF).
4/360

Extincin del contrato. La figura de la extincin contractual es, sin duda, la que mayor especificidad presenta. En atencin

al artculo 11 RDSHF, la relacin se extinguir por las mismas causas reconocidas para la relacin ordinaria en el artculo
49 con dos diferencias: una menor indemnizacin veinte das por ao con el tope de doce mensualidades y la eliminacin
de la figura del despido nulo.
4/365

Desistimiento del empleador. El empleador puede recurrir tanto a la figura del desistimiento como a la del despido
dependiendo de si la extincin es consecuencia de un incumplimiento contractual por parte del empleado domstico
(despido) o se basa en la libre voluntad del empleador (desistimiento).
De acuerdo con el artculo 11.3 RDSH, la relacin podr ser extinguida por desistimiento del empleador con anterioridad al
tiempo convenido. En el caso de que la prestacin de servicios hubiera superado la duracin de un ao, el empleador
deber conceder un plazo de preaviso cuya duracin, computada desde que se comunique al trabajador la decisin de
extincin, habr de ser como mnimo de veinte das. En los dems supuestos el preaviso ser de siete das.
Simultneamente a la comunicacin de la extincin, el empleador deber poner a disposicin del trabajador una
indemnizacin en cuanta equivalente a siete das de salario multiplicado por el nmero de aos de duracin del contrato,
incluidas las prrrogas, con el lmite de seis mensualidades. Durante el perodo de preaviso el trabajador tendr derecho,
sin prdida de su retribucin, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar un nuevo empleo. El empleador
podr sustituir el preaviso por una indemnizacin equivalente a los salarios en metlico de dicho perodo, lo que de hecho
supone poder recurrir a un cese inmediato.
4/370

Despido. Por lo que se refiere al despido disciplinario, el rgimen jurdico a aplicar es bien distinto. Y, as, aun cuando el
contrato puede ser celebrado tanto de forma verbal como por escrito, el despido habr de ser efectuado necesariamente
mediante una notificacin por escrito, alegando las causas tipificadas por la ET y asumiendo las consecuencias que la ET
prev para el caso de incumplimiento de la formalizacin del despido. La indemnizacin en caso de despido ser
equivalente al salario en metlico correspondiente a veinte das naturales multiplicados por el nmero de aos naturales
de duracin del contrato, incluidas las prrrogas, con el lmite de doce mensualidades (artculo 11.2 RDSHF).
La distincin entre el desistimiento y el despido en esta relacin, subrayada por los efectos econmicos aparejados a cada
situacin, pasa, a su vez y como consecuencia de lo anterior, por el respeto a los requisitos impuestos por la norma en caso
de desistimiento. De esta forma, la no puesta a disposicin simultnea a la comunicacin de la extincin de la
indemnizacin por parte del empleador puede convertir un desistimiento en un despido, igual que la falta de comunicacin
escrita.
4/375

Inspeccin de trabajo. El control de cumplimiento de la legislacin laboral relativa a esta relacin especial se realizar por
la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, que la ejercer con las facultades y lmites contemplados en la Ley 42/1997, de
14 de noviembre, Ordenadora de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social (artculo 12 RDRHF).
2.3. PENADOS EN LAS INSTITUCIONES PENITENCIARIAS Y MENORES SOMETIDOS A MEDIDAS DE INTERNAMIENTO
4/380

mbito de la relacin especial de trabajo. Los condenados a pena de prisin tienen derecho a un trabajo remunerado y a
los beneficios correspondientes de la Seguridad Social (artculo 25 CE). Este derecho genera una obligacin para la
Administracin penitenciaria, si bien al considerarse un derecho de aplicacin progresiva, no tiene por qu ser
inmediatamente exigible (SSTC 82/1986 y 172/1989).
La relacin existente entre el organismo autnomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias, o el rgano autonmico que
corresponda, y los internos que desarrollan actividades laborales de produccin por cuenta ajena en los talleres
productivos de los centros penitenciarios, es una relacin laboral de carcter especial [
Decreto 782/2001, de 6 de julio.

art. 2.1.c) ET] regulada por Real

Se excluyen de la consideracin de relacin laboral especial:

a) La relacin laboral comn que pueden mantener los internos de rgimen abierto con empresarios en el exterior. Esta
ltima se encuentra sometida a la normativa general del Estatuto de los Trabajadores, sin perjuicio de la supervisin
que se lleve a cabo por la correspondiente autoridad penitenciaria.
b) Diversas actividades que pueden ser desarrolladas por los reclusos en el interior de los establecimientos

penitenciarios que aparecen reflejadas en la Ley General Penitenciaria (artculo 27 Ley 1/1979) y normativa de
desarrollo (RD 190/1996), como son: la formacin profesional ocupacional, el estudio y la formacin acadmica,
ocupaciones que forman parte del tratamiento de rehabilitacin del recluso, trabajos en talleres, trabajos artesanales y
las prestaciones personales en servicios auxiliares comunes del establecimiento penitenciario. Ninguna de estas
ocupaciones tiene naturaleza productiva.
En el art. 2.1.i) ET se establece igualmente como relacin especial la de los menores sometidos a la ejecucin de medidas
de internamiento para el cumplimiento de su responsabilidad penal. Se trata de un trabajo que est dirigido a la obtencin
de una formacin laboral adecuada dentro de las posibilidades de la entidad pblica que puede celebrar un concierto con
otras empresas para la prestacin de este tipo de trabajo por parte de los menores internados. En este ltimo supuesto, la
empresa y la entidad pblica responsable de los menores internados sern responsables solidarios en materia salarial. La
regulacin reglamentaria de esta relacin especial se encuentra en el

art. 53 RD 1774/2004, de 30 de julio, por el que se

aprueba el Reglamento de la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores:
el precepto la remite a las normas de la relacin especial penitenciaria, si bien establece algunas especialidades
relacionadas con la condicin de menores de los reclusos.
4/385

Peculiaridades. La relacin laboral de carcter especial abarca, concretamente, la actividad que llevan a cabo los reclusos
en los talleres productivos que organiza la institucin penitenciaria, directamente o en colaboracin con otras personas
fsicas o jurdicas del exterior. Los rasgos ms destacados que integran el contenido de la regulacin efectuada sobre dicha
relacin laboral especial pueden agruparse en torno a los siguientes ncleos:
a) En el reconocimiento de unos derechos y deberes laborales bsicos, entre los que destaca la posibilidad reconocida a
los reclusos de participar en la organizacin, el control y la evaluacin del trabajo. Dentro de los condicionantes que
impone la convivencia en el interior de una prisin, queda establecido el respeto a la intimidad del recluso y la debida
consideracin a su dignidad frente a posibles ofensas verbales o fsicas. Asimismo, se reconocer y se valorar el
trabajo productivo realizado, no ya slo a efectos, lgicamente, retributivos, sino como criterio informador para la
concesin de beneficios penitenciarios. Entre los deberes sealados por la norma cabe mencionar la obligacin del
penado de contribuir a alcanzar los fines de la relacin laboral, desde el punto de vista de la mejora de sus
posibilidades de insercin laboral y desde la perspectiva del cumplimiento de las obligaciones laborales que le son
encomendadas.
b) La duracin de la relacin laboral (artculo 7 RD 782/2001) coincidir con la de la obra o servicio que se le haya
encomendado al penado.
c) La organizacin y direccin del trabajo corresponde al Organismo Autnomo, aunque ste puede organizar la citada
actividad directamente o mediante concierto con otras personas. Esta ltima posibilidad, sin embargo, no le hace
perder la condicin de empleador en su relacin con los internos trabajadores y, en consecuencia, podr adoptar las
medidas que estime ms oportunas de vigilancia y control as como verificar el cumplimiento por parte de los penados
de sus obligaciones laborales.
d) La retribucin de los internos trabajadores (artculo 15 RD 782/2001) se determinar en funcin del rendimiento
normal de la actividad de que se trate y del horario efectivamente cumplido, para lo cual se utilizar un mdulo, para
cuyo clculo se toma como referencia el SMI vigente en cada momento, de manera que el salario efectivamente
abonado a cada trabajador ser el fijado en proporcin al nmero de horas realmente trabajadas y al rendimiento
conseguido.
4/390

Suspensin. Entre las causas de suspensin de la relacin figuran las relacionadas con sanciones disciplinarias
penitenciarias, de aislamiento, de tratamiento apreciadas por la Junta o debido a traslados por un tiempo inferior a dos
meses. En cuanto a la extincin de la relacin laboral, destaca la ausencia de la figura del despido para las extinciones
producidas por la voluntad unilateral de la empleadora (SSTS de 5 de mayo, de 25 de septiembre y de 30 de octubre de
2000), hecha esta salvedad, la normativa incorpora como causas extintivas algunas que seran verdaderas causas de
despido en una relacin laboral ordinaria, tales como la extincin por falta de adaptacin, ineptitud sobrevenida o conocida
con posterioridad y por razones disciplinarias, entre otras. En todo caso, las cuestiones litigiosas que se susciten sern
competencia de la jurisdiccin laboral (artculo 1.5 del Real Decreto 782/2001).
[ Vase Penados en establecimientos penitenciarios. Cotizacin a la Seguridad Social (14/555) ]

2.4. DEPORTISTAS PROFESIONALES

4/395

Concepto. De acuerdo con el artculo 1.2 del RD 1006/1985, de 26 de junio, BOE del 27 (en adelante, RDDP) se consideran
deportistas profesionales quienes, en virtud de una relacin establecida con carcter regular, se dediquen
voluntariamente a la prctica del deporte por cuenta y dentro del mbito de organizacin y direccin de un club o entidad
deportiva a cambio de una retribucin. Se requiere, por tanto, prueba de la existencia de regularidad, voluntariedad,
ajenidad, dependencia y remuneracin en la relacin que vincula al deportista profesional con el club. Se incluyen
asimismo las relaciones establecidas entre deportistas profesionales y empresas cuyo objeto social consista en la
organizacin de espectculos deportivos, as como la contratacin de deportistas profesionales por empresas o firmas
comerciales para el desarrollo, en uno y otro caso, de las actividades deportivas (artculo 1.3 RDDP).
El deportista profesional no slo se encuentra bajo el mbito de organizacin y direccin empresarial como cualquier otro trabajador,
sino que hasta en los ms mnimos detalles debe estar sujeto permanentemente a las rdenes e instrucciones de los tcnicos y
responsables del equipo, quienes, al amparo de las normas propias del club, deciden y controlan el horario, lugar, forma y sistema de
entrenamientos, las concentraciones y desplazamientos, la indumentaria, las apariciones y manifestaciones en pblico, la alimentacin,
el rgimen de descanso y cada minuto que el jugador se encuentra en el campo disputando los encuentros para los que es alineado. El
concepto de dependencia llega en esta relacin a adquirir una dimensin especial, de intensidad posiblemente mayor que en cualquier
otra relacin, ya sea sta comn o especial. Modulado, en ocasiones, por las circunstancias, como ocurre en el caso del atleta que entrena
libremente, bajo su propia direccin, de forma autnoma e independiente del club pero con consentimiento de ste por el carcter
individualista del deporte que se practica y la naturaleza solitaria de la competicin en que se participa (SJS de Valencia nm. 2, de 6 de
octubre de 2003 y de 6 de julio de 2004).
A partir de la STS de 14 de mayo de 1985 , referida a un preparador fsico, la jurisprudencia y la doctrina de suplicacin vienen
calificando a los entrenadores y tcnicos deportivos como deportistas profesionales. Tambin a los entrenadores de equipos de ftbol
(STS de 28 de mayo de 1990), a los coordinadores tcnicos y segundos entrenadores (STS de 14 de febrero de 1990), a los entrenadores de
categoras inferiores (STSJ de Catalua de 14 de junio de 1999), a los entrenadores de equipos juveniles (STSJ de Castilla y Len de 10 de
abril de 1995), al ojeador para fichajes (STSJ de Cantabria de 2 de julio de 1997), a los entrenadores de nios (STSJ de Madrid de 13 de
marzo de 1996) o al preparador fsico de ftbol sala (STSJ de Galicia de 26 de diciembre de 2003). En todos estos casos se estima que los
sujetos realizan actividades colaborando en la prctica del deporte y desempeando un papel con muchas similitudes a la propia
prctica del deporte.
Hiptesis que no se da en las relaciones pblicas de los equipos (SJS de Pamplona nm. 2, de 27 de abril de 2004) ni en los masajistas
(SJS de Pamplona nm. 1, de 16 de abril de 2004) . Como tambin se excluyen todo tipo de actuaciones aisladas, esto es, espordicas,
sin perjuicio del carcter laboral comn o especial que pueda corresponder a la contratacin y de la competencia de la jurisdiccin
laboral para conocer de los conflictos que surjan en relacin a las mismas (artculo 1.4 RDDP). O la actuacin de aquellas personas que
se dediquen a la prctica del deporte dentro del mbito de un club, percibiendo de ste solamente la compensacin de los gastos
derivados de la prctica deportiva. O la de los directivos tcnicos y entrenadores integrados en federaciones nacionales o autonmicas
para la preparacin de equipos en su participacin en las Olimpiadas (STSJ de Catalua de 13 de noviembre de 2001) .

4/400

Deportistas aficionados. Quedan igualmente excluidos los deportistas aficionados . Como ponen de manifiesto algunas
decisiones judiciales, la calificacin como aficionado o profesional que efecta la federacin o el organismo competente
no es vinculante para los tribunales que pueden llegar a una solucin distinta a la vista de los elementos fcticos (STSJ de
Andaluca-Granada de 17 de septiembre de 2002). Se califica, con carcter general, como aficionado cuando no consta que
pertenezca a la plantilla del club ni que tenga obligacin de asistir a los entrenamientos de modo que no est sujeto el
deportista a direccin o disciplina alguna (STSJ de Andaluca-Sevilla de 10 de abril de 2003). Es ms, se entiende que la
calificacin de un deportista como aficionado por el derecho federativo apenas tiene algo que ver con lo que esa condicin
significa para el ordenamiento laboral, de manera que es habitual que quienes carezcan de la licencia federativa de
profesionales sean para el Derecho del Trabajo y para los tribunales que lo aplican indudablemente trabajadores. La
equivocidad del trmino aficionado, diferente segn se use en el derecho federativo o en el derecho del trabajo, conduce a
disparidades a las que necesariamente han de enfrentarse nuestros tribunales. Existe, incluso, la categora del deportista
semiprofesional, a caballo entre el profesional y el aficionado, y referida a quien se dedica a la prctica deportiva con una
beca no considerada como salario pese a lo cuestionable de tal decisin esgrimindose que el fin que persigue el
deportista en tal caso es el de mejorar su formacin y conseguir el perfeccionamiento tcnico necesario para mejorar su
condicin y aspirar a la prctica profesional del deporte (STSJ de Andaluca-Granada de 23 de enero de 1998).
El artculo 1.2 RDDP elimina el requisito de estar en posesin de la correspondiente licencia federativa para quedar incluido en el mbito
de aplicacin de la normativa laboral reguladora de los deportistas profesionales. Como seala la STSJ de La Rioja de 23 de abril de
1993 , un trabajador lo es con independencia de si a nivel federativo se exigen o no unos determinados requisitos burocrticos para
poder disputar partidos oficiales de competicin. La licencia supone un acto de admisin en la organizacin del que deriva una situacin
cuasiestatutaria, la de deportista federado con evidentes consecuencias en las relaciones jurdicas concernidas. Pero eso no impide
calificar como laboral la relacin entre un deportista y su club pese a la calificacin federativa como aficionado (SSTTSSJ de Castilla-La
Mancha de 18 de abril de 1996, Galicia de 2 de julio de 1998, y Canarias de 25 de septiembre de 1998) . La existencia del contrato de
trabajo del deportista profesional y, por tanto, el sometimiento al mbito de aplicacin de la normativa reguladora especfica de este tipo
de relacin especial no puede en modo alguno condicionarse, como se haca en el Real Decreto anterior, a la posesin o no de la
correspondiente licencia federativa en el sentido contemplado por la normativa deportiva que identifica el concepto de licencia para
practicar un determinado deporte con la inscripcin del deportista en la Federacin pertinente a favor de un club concreto pues ambos
conceptos se refieren a mbitos normativos diversos. En conclusin, la regulacin de la licencia en el sentido de inscripcin que
contempla la normativa federativa es una cuestin que afecta en exclusividad al mbito deportivo, no al mbito laboral. No es de
extraar que la intervencin de las federaciones en la concesin de autorizacin o licencias plantee el problema competencial entre el
orden social y el contencioso-administrativo resuelto, con carcter general, a favor de este ltimo (STS de 6 de octubre de 2003) .

4/405

Selecciones nacionales. Los deportistas profesionales no mantienen una relacin laboral con la Federacin Deportiva ex
artculo 1.6 RDDP, que la excluye cuando los deportistas se integran en equipos, representaciones o selecciones organizadas
por la Federacin. De acuerdo con el artculo 29.1 LD los clubes deportivos o las sociedades annimas deportivas, al objeto
de formar una seleccin nacional , debern poner a disposicin de la Federacin Espaola que corresponda los miembros
de su plantilla deportiva, en las condiciones que se determine. Surge, por tanto, una obligacin entre los clubes o sociedades
y la Federacin y, por ende, la prestacin de servicios de los deportistas para con la Federacin es obligatoria, faltando el
requisito de voluntariedad que caracteriza el mbito laboral. El empresario conservar tal condicin durante todo el
tiempo que el deportista sea cedido para la participacin de competiciones nacionales o internacionales a la Federacin
(artculo 47.2 LD).
4/410

Extranjeros. Tras la Sentencia del caso Bosman (STJCE de 15 de diciembre de 1995, Asunto C-415/1993), existen
limitaciones de alineacin para jugadores profesionales extranjeros en encuentros entre equipos nacionales de los
diferentes pases y para la contratacin de deportistas que no son ciudadanos de la UE, siempre que no se haya firmado un
convenio de reciprocidad con el pas de procedencia. Por su parte, los deportistas extranjeros debern cumplir las normas
establecidas en la Ley Orgnica 4/2000 y en los reglamentos de desarrollo. Ser la jurisdiccin laboral espaola la
competente para conocer de los contratos con extranjeros suscritos en territorio espaol (SJS de Oviedo nm. 2, de 26 de
junio de 2002) como ser el orden contencioso-administrativo y no el socio el competente para conocer de la reclamacin
planteada por un deportista sobre su inscripcin o no como comunitario o asimilado (STS Sala de Conflictos de 14 de
junio de 2001, 18 de septiembre de 2003, y 6 de octubre de 2003).
4/415

Formalizacin. El contrato de trabajo ha de formalizarse por escrito en el que conste, como mnimo, la identificacin de
las partes, el objeto del contrato, la retribucin acordada, con expresin de los distintos conceptos y, en su caso, de las
correspondientes clusulas de revisin y de los das, plazos y lugar en que dichas cantidades deben ser pagadas y la
duracin del contrato (artculos 3.1 y 3.2 del Real Decreto 1006/1985). No existe prcticamente discusin doctrinal sobre el
hecho de que el requisito de la forma escrita tenga efectos meramente probatorios ( ad probationem ) y no efectos
constitutivos ( ad solemnitatem ), por lo que el incumplimiento de lo dispuesto en el precepto anteriormente transcrito tan
slo puede originar sanciones administrativas pero nunca la nulidad o ineficacia del contrato. De esta forma, la existencia
de la relacin laboral tambin en estos supuestos puede nacer de un contrato verbal (STSJ de Murcia de 15 de diciembre de
1998).

CONTRATO DE TRABAJO ESPECIAL DE DEPORTISTAS PROFESIONALES

En [...], a [...] de [...] de [...]

REUNIDOS:
De una parte D./Da. [...], en representacin del club deportivo [...], como se acredita mediante poder otorgado ante
Notario el [...], con domicilio en [...]
De otra D./Da. [...], de nacionalidad [...]
, DNI o nmero de permiso [...], domicilio [...]
MANIFIESTAN:
1. Que el club deportivo se dedica a la prctica del deporte [...]
2. Que D./Da. [...] ostenta la condicin de deportista profesional para la prctica del deporte[...]
3. Que reconocindose mutuamente capacidad suficiente conciertan por triplicado ejemplar, al amparo de lo
establecido en el artculo 2., apartado 1.d) del Estatuto de los Trabajadores y del Real Decreto 1006/1985, de 26 de
junio, el presente contrato de trabajo, que se regir por las siguientes
CLUSULAS:
Primera.El/la deportista D./Da. [...] realizar la actividad de prctica del deporte [...], bajo la direccin del club,
estando obligado a participar en todo tipo de competicin en que tome parte el club, as como en las actividades
preparatorias previas que decida el cuerpo tcnico de la entidad.
Segunda.El club est obligado a dar ocupacin efectiva al/a la deportista, no pudiendo ste/a, salvo en caso de lesin

o sancin, ser excluido de los entrenamientos y dems actividades preparatorias de la actividad deportiva.
Tercera.El perodo de prueba tendr una duracin de [...]
Cuarta.El contrato surtir efectos desde [...], teniendo una duracin de [...]
Quinta.El/la deportista devengar una retribucin global de[...], distribuida en las siguientes partidas salariales [...]
, abonndose cada [...]
, las siguientes cuantas [...]
Sexta.Por la explotacin econmica de la imagen del/de la deportista ste/a percibir [...]
Sptima.La jornada de trabajo ser la pactada en la negociacin colectiva, respetndose los lmites legales en
cmputo anual. Los tiempos de concentracin y desplazamiento no se incluirn en el cmputo de la jornada, sin
perjuicio del tratamiento dado a los mismos en la negociacin colectiva.
Octava.El/la deportista tiene derecho a un descanso semanal mnimo de da y medio, que se disfrutar [...]
. En el supuesto de que existan compromisos de inmediatas actuaciones deportivas, ese descanso semanal mnimo se
podr computar como equivalente a treinta y seis horas.
Si por necesidades deportivas o del club, el descanso no pudiera disfrutarse de modo ininterrumpido, la parte no
disfrutada se trasladar al da de la semana que las partes acuerden.
Novena.El/la trabajador/a tiene derecho a vacaciones anuales retribuidas de treinta das naturales, disfrutndose
[...]
, salvo que se estableciese otro rgimen distinto en el Convenio colectivo.
Dcima.El/la deportista podr ser cedido temporalmente a otro club, durante el presente contrato, percibiendo una
cantidad econmica de [...],
salvo que se pacte otra compensacin en Convenio colectivo y resulte ms favorable para aqul.
Undcima.El contrato se suspender por alguna de las causas establecidas en el artculo 45 del Estatuto de los
Trabajadores.
Duodcima.El contrato se extinguir por las causas establecidas en el artculo 13 del Real Decreto 1006/1985, de 26
de junio.
Decimotercera.Cuando la extincin de la relacin laboral sea como consecuencia del traspaso del/de la deportista a
otro club, aqul percibir como indemnizacin [...]
Decimocuarta.En caso de despido improcedente del/de la deportista, la indemnizacin a percibir por el mismo ser
de [...]
Decimoquinta.Si la relacin laboral se extinguiere por un incumplimiento contractual grave del/de la deportista,
ste abonar al club la indemnizacin [...]
Decimosexta.Si la relacin laboral se extinguiere a instancias del/de la deportista, sin concurrir causa imputable al
club, ste percibir de aqul/lla, en concepto de daos y perjuicios, una indemnizacin de [...]
Decimosptima.En todo lo no establecido expresamente ser aplicable el Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, y
supletoriamente la dems normativa laboral de general aplicacin.
El/la deportista,
Fdo.: [...]
El club deportivo,
Fdo.: [...]

4/420

Precontrato. Mas en el mundo del deporte profesional proliferan, como es sabido, los denominados precontratos o
promesas de contrato entre los clubes o entidades deportivas y los deportistas. Se considera que la diferencia entre el
precontrato y el trato previo o preliminar es que este ltimo, frecuente tambin dentro del mbito deportivo, slo puede
dar lugar a la exigencia de resarcimiento por culpa extra-contractual, sin embargo el precontrato puede provocar no slo al
cumplimiento de su formalizacin escrita, sino el resarcimiento por culpa contractual. Por eso, nada impide aceptar

compromisos por parte de otro club cuando en el borrador de un contrato firmado por el secretario del club, no por el
presidente, no consta la firma del jugador demandado... lo que tan slo puede evidenciar [...] la existencia de contactos o
conversaciones infructuosas, que jams pueden tener el valor de un contrato (STSJ de Madrid de 26 de marzo de 1992).
Cosa distinta es que el deportista no ostente la calificacin de profesional, en cuyo caso la capacidad de obligarse pudiera
considerarse limitada. As lo estim el Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de febrero de 1994, en la que se cuestionaba el
incumplimiento del acuerdo suscrito entre un club de ftbol y un deportista que careca de la calificacin federativa como
profesional. El Tribunal entiende que en este caso no existe un acuerdo de naturaleza laboral, sino de un precontrato de
carcter civil, siendo competente la jurisdiccin civil para el conocimiento de las cuestiones planteadas. No puede
calificarse como un autntico contrato de trabajo, sino ms bien como un compromiso previo o precontrato, como resulta
de que aqul no pudiera ostentar la condicin subjetiva de trabajador, y que en ste no se cumplimentasen determinados
requisitos formales a que se refiere el artculo 3 RDDP. De hecho, la existencia de una autntica clusula penal, reguladora
de la cantidad que como indemnizacin de daos y perjuicios habra de abonar la parte que incumpliese lo estipulado en el
mismo, extraa al mbito de los contratos de trabajo, ya que no es asimilable a la indemnizacin establecida en el artculo
16 RDDP, referida a la extincin del contrato de trabajo por voluntad unilateral del deportista, es decir, a la denominada
compra de libertad o carta de libertad.
No constituye sta una tesis exenta de polmica, pues se considera que cuando el contrato previsto es de trabajo o cuando la relacin que
se entabla entre el club y el deportista profesional es laboral, el precontrato es tambin de trabajo y se le atribuye el pleito a la
jurisdiccin social (SSTS de 15 de marzo de 1979, y de 9 de marzo de 1984). Conclusin que no se aplica si no existiera precontrato de
trabajo, pero s actividad o actitud de la que surgiera la creencia razonable de que iba a haberlo, en cuyo caso se genera una
responsabilidad aquiliana de naturaleza civil del artculo 1902 CC si se cumplen los requisitos previstos a tal efecto (STS de 16 de mayo de
1988).
Los tribunales se plantean, por otra parte, si en determinados casos el denominado precontrato no ha de ser considerado como tal sino
como una verdadera relacin laboral porque, efectivamente, el consentimiento de los contrayentes recae sobre el contenido propio de
ese tipo contractual (SSTTSSJ de Valencia de 24 de febrero de 1998, recurso nm. 422/1998, y de Galicia de 8 de junio de 1999) incluso
aunque el club no est autorizado, en el mbito federativo, para contratar deportistas profesionales (STSJ de Aragn de 24 de mayo de
1995). Cuando adems se entiende que el contrato federativo firmado entre las partes no invalida al anterior puesto que no se produce
una novacin contractual toda vez que la la novacin no puede presumirse y para que exista ha de constar de manera clara y
terminante la voluntad de otorgarla (STS de 12 de julio de 1997).

4/425

Duracin. La relacin ser siempre de duracin determinada , por tiempo cierto o para un nmero de actuaciones
deportivas concretas. Se justifica esta opcin por la duracin temporal en la naturaleza especial de la relacin laboral del
deportista profesional, basada en la propia naturaleza de la actividad deportiva, y en el ejercicio de sus facultades fsicas,
de sus reflejos, de su inteligente habilidad, por lo que es una actividad que nicamente podr desarrollarse durante unos
pocos aos (SSTS de 14 de septiembre de 1981 y de 28 de enero de 1983). Por lo que, aunque exista una sucesin de
contratos temporales, el resultado no puede ser la transformacin en una relacin indefinida (SSTS de 14 de septiembre de
1981, de 19 de octubre de 1982, 28 de enero de 1983 y 14 de mayo de 1985). Nada se opone a que se establezcan una serie de
prrrogas, bien segn lo previsto en el Convenio colectivo de aplicacin bien por una duracin concreta mediante sucesivos
acuerdos al vencimiento del contrato o de cada una de ellas, e incluso la fijacin de una renovacin de contratos sometidos
a condicin (STS de 13 de febrero de 1990). Resulta aplicable la indemnizacin por fin de contrato establecida en el
49.1.c) ET (

art.

STS de 26 de marzo de 2014 (RJ 2014, 1575)) .

4/430

Contenido del contrato. Los derechos y deberes bsicos sern los previstos en los artculos 4 y 5 LET, si bien destaca el
derecho a la participacin en los beneficios que se deriven de la explotacin comercial de la imagen del deportista que se
regir por lo dispuesto en el Convenio colectivo o en el pacto individual de aplicacin y el derecho a la ocupacin efectiva,
lo que impide, salvo sancin o lesin, su exclusin de los entrenamientos y dems actividades instrumentales o
preparatorias para el ejercicio de su actividad (artculo 7 RDDP). No se oculta la existencia de algunas decisiones que basan
en la elevada contraprestacin que reciben algunos deportistas la necesidad de exigir a stos un especial celo en el
cumplimiento de sus deberes y obligaciones laborales (STSJ de Canarias de 30 de septiembre de 1993). Excesivo celo que no
siempre se considera aplicable, como en el supuesto resuelto por la STC 6/1995, de 10 de enero, BOE del 11, en la que se opt
por considerar que las declaraciones del deportista tenan un tono neutro, en ningn caso ofensivo para el club en el que
trabajaba, dado que slo ponan de manifiesto el descontento del actor con el desenvolvimiento de su relacin contractual.
De ah que no se considere limitacin del derecho a la libertad de expresin, sino transgresin de la buena fe contractual,
las declaraciones efectuadas en la prensa por el deportista sobre su relacin con el club deportivo al que pertenece (STSJ de
Andaluca-Sevilla de 31 de enero de 2002).
4/435

Retribucin. Tienen la consideracin legal de salario todas las percepciones que el deportista reciba del club o entidad
deportiva, bien sean en metlico o en especie, como retribucin por la prestacin de sus servicios profesionales (artculo 8.2

RDD). As, por ejemplo, la prima de fichaje no tiene en la prctica naturaleza compensatoria o indemnizatoria derivada
del hecho de la contratacin sino que se abona como cualquier otro concepto salarial a lo largo de la vigencia del contrato
(STS de 13 de febrero de 1990). Idntica consideracin han de tener las primas condicionadas al resultado del equipo al
final de la temporada, entre las que se incluyen no slo las derivadas de la consecucin del ttulo de campen sino los
puestos que permiten la participacin en competiciones internacionales o los ascensos.
No es unnime, sin embargo, la doctrina sobre la consideracin como laboral o extralaboral de la compensacin por derechos de imagen
del deportista (a favor, STSJ del Pas Vasco de 14 de junio de 1993, en contra STSJ de Murcia de 6 de julio de 1995) . Para algunos, los
derechos de imagen no tienen consideracin salarial ya que no se trata de una contraprestacin por el servicio prestado por el deportista
sino de una indemnizacin o compensacin por la cesin de sus derechos de imagen al club, lo que no constituye prestacin de servicio
profesional alguna (STSJ de Extremadura de 24 de julio de 2004). Opinin no compartida por otros Tribunales que admiten que el
importe de estos derechos forme parte del salario regulador a efectos de la indemnizacin por despido (STSJ de Canarias de 25 de junio
de 2004) . No es posible, por otra parte, la absorcin y compensacin de conceptos como las vacaciones o las pagas extras si stos no han
sido abonados al deportista, aunque la ley prevea que dichos conceptos sean absorbibles o compensables (STSJ de Galicia de 23 de enero
de 2004). En todo caso, cuando se establece una contraprestacin notablemente superior a la que pudiera resultar de los gastos
derivados de la prctica deportiva nos encontramos ante una autntica retribucin, indebidamente considerada como compensacin de
gastos (STSJ de Andaluca-Granada de 15 de octubre de 2002) .

4/440

Jornada. En cuanto a la jornada comprende la prestacin efectiva de los servicios del deportista ante el pblico y el tiempo
en que est bajo las rdenes directas del club o entidad deportiva a efectos de entrenamiento o preparacin fsica y tcnica
para la misma (artculo 9.1 RDDP). No se computan, no obstante, los tiempos de concentracin previos a la celebracin de
competiciones o actuaciones deportivas ni los empleados en los desplazamientos, salvo que la negociacin colectiva
disponga otra cosa distinta. El descanso semanal de da y medio o las vacaciones de treinta das habrn de adaptarse a
las exigencias deportivas del club. En todo caso, la duracin de la jornada ser la que se fije en Convenio colectivo o en
contrato individual, con el debido respeto a los lmites legales vigentes, que podrn ser aplicados en cmputo anual.
4/445

Cesin temporal. Una de las instituciones ms caractersticas de esta relacin especial que difiere radicalmente de la
prevista para la relacin comn es la cesin legal temporal del trabajador a la que se dedica el artculo 11 RDDP. A
diferencia del rgimen comn y, por supuesto, sin necesitar la mediacin de una ETT, el deportista puede ser cedido
temporalmente a otro club siempre que exprese su consentimiento para ello. De hecho, el contrato de cesin temporal se
perfecciona exclusivamente con la firma de las tres partes implicadas (deportista, cedente y cesionario)
independientemente de que dicho documento no se registre en las entidades deportivas correspondientes (STSJ de La Rioja
de 23 de abril de 1993). Este carcter voluntario se torna en obligacin para el club cuando a lo largo de toda una
temporada no hayan sido utilizados sus servicios para participar en competicin oficial ante el pblico (artculo 11.2
RDDP). El cesionario quedar subrogado en los derechos y obligaciones del cedente, respondiendo ambos solidariamente
del cumplimiento de las obligaciones laborales y de Seguridad Social. Cuando se produce la cesin temporal el poder
disciplinario y sancionador corresponder al club cesionario (STSJ de Madrid de 4 de diciembre de 2003). En el acuerdo de
cesin se indicar expresamente la duracin de la misma, que no podr exceder del tiempo que reste de vigencia del
contrato del deportista con el club de procedencia (artculo 11.3 RDD). Si la cesin tuviera lugar mediante contraprestacin
econmica, el deportista tendr derecho a percibir la cantidad acordada en pacto individual o colectivo, que no podr ser
inferior al 15% bruto de la cantidad estipulada (artculo 11.4 RDD), siendo el club que compra los derechos el que deber
abonar el porcentaje correspondiente (STSJ de Canarias de 20 de noviembre de 2000). No se considera, sin embargo, cesin
cuando el deportista pasa a prestar servicios en un equipo de inferior categora de un mismo club (STSJ del Pas Vasco de 14
de junio de 1993).
[ Vase Cesin de trabajadores (5/2405 ss.) ]

4/450

Extincin. Como en la relacin comn, la extincin puede producirse por voluntad de las partes o por causa ajena a las
mismas. En relacin al primer apartado, cabe destacar, en primer lugar, la extincin por mutuo acuerdo de las partes, pues
si este acuerdo bilateral conlleva cesin definitiva a otro club se estar a lo que las partes pacten sobre las condiciones
econmicas de la conclusin del contrato, previndose una parte para el trabajador. En ausencia de pacto, la indemnizacin
para el deportista no podr ser inferior al 15% bruto de la cantidad pactada [artculo 13.1.a)] que deber ser abonada por el
club adquirente (STSJ de Asturias de 14 de marzo de 2003). A estos efectos, el deportista habr de manifestar su voluntad de
extinguir el contrato, sin causa imputable al club, en cuyo caso este ltimo tendr derecho a una indemnizacin que habr
de fijar, en ausencia de pacto, la jurisdiccin social. Si el deportista iniciara una relacin laboral con otro club en el plazo de
un ao se considerar a ste responsable subsidiario de la obligacin econmica anterior.
Esta clusula de rescisin ha sido la clave en muchos de los litigios entre clubes y entre deportistas y clubes que, en buena
parte de las ocasiones, no se resuelve por sentencia judicial sino por conciliacin previa de las partes litigantes. Forma parte

del mercado deportivo actual fijar clusulas de rescisin verdaderamente abusivas o leoninas a partir de las cuales se
permita una rebaja por parte del deportista que quiere fichar por otro club y por parte del club que quiere fichar al
deportista. Aunque se considera que no se trata de una clusula penal (en contra la Sentencia del JS de Lugo de 23 de
septiembre de 1998 con motivo del denominado caso Tllez) sino una clusula de extincin sometida a una condicin
suspensiva (SSTTSSJ de Navarra de 30 de marzo de 1998, y de Asturias 18 de diciembre de 1998), lo cierto es que su
estipulacin puede suponer un abuso de posicin dominante graduable por los tribunales, en este caso del orden social, aun
cuando algunos consideran que la mera evaluacin como excesiva por una de las partes no implica necesariamente la
intervencin de los tribunales (STSJ de Asturias de 18 de diciembre de 1998). Se entiende que slo cabe aludir a un
ejercicio abusivo de la clusula de rescisin en casos excepcionales, esto es, cuando, por una parte, el club no vea
satisfecho su derecho a una compensacin econmica adecuada ante la dimisin del deportista o cuando, por otra, al
deportista se le obstaculice o impida el ejercicio de su derecho a dimitir, viendo frustradas sus posibilidades de promocin
profesional (STSJ de Galicia 22 de marzo de 1999). La jurisdiccin civil no ha dudado, cuando ha conocido de estas clusulas,
en condenar al pago ntegro de las mismas (SSTS, Sala Primera, de 15 de febrero de 1994).
4/455

Despido. Cabe asimismo que el contrato se extinga como consecuencia del despido del deportista . En caso de despido
improcedente, sin readmisin, el artculo 15 RDDP establece el derecho del deportista a percibir una indemnizacin que a
falta de pacto se fijar judicialmente, de al menos dos mensualidades de sus retribuciones peridicas, ms la parte
proporcional correspondiente de los complementos de calidad y cantidad de trabajo percibidos durante el ltimo ao,
prorratendose por meses los perodos de tiempo inferiores a un ao, por ao de servicio.
Fija, por tanto, este precepto una indemnizacin automtica, la pactada; otra, mnima las dos mensualidades citadas y otra, superior, a
fijar judicialmente ponderando las circunstancias concurrentes el juzgador de instancia (STS de 6 de febrero de 2002) . En ella se
tendrn en cuenta circunstancias tales como la repercusin negativa que en la relacin laboral producen los perodos de inactividad del
trabajador o las percepciones econmicas que el deportista podra haber percibido durante la vigencia del contrato (SSTTSSJ de
Extremadura de 29 de septiembre de 1993, y de Catalua de 6 de abril de 2000) , sin excluir la posibilidad de establecer los salarios de
tramitacin previstos para la relacin comn (STS de 21 de enero de 1992) .

La expresin en el artculo 15 RDDP del despido improcedente sin readmisin ha agudizado la polmica sobre si en esta
relacin es posible o no dicha institucin, primando una interpretacin formalista del precepto. Si fuera procedente no
existir derecho a indemnizacin alguna por parte del deportista pero s a favor del club si as lo considerasen oportuno los
jueces de lo social en funcin de los perjuicios econmicos causados al mismo. No obstante, la previsin en el artculo 15
RDDP del despido improcedente slo con efectos indemnizatorios excluye la readmisin, salvo que la misma se produzca
por acuerdo entre las partes. Se trata de una exclusin ciertamente coherente con la naturaleza temporal de la relacin
contractual que nos ocupa (STSJ de Galicia de 30 de abril de 2002).
4/460

Otras causas de extincin. La extincin se produce por causas ajenas a la voluntad de las partes cuando el contrato se
extingue por disolucin, liquidacin o crisis econmica del club, en cuyo caso se seguirn los procedimientos establecidos
para la relacin comn.
En el supuesto de que la extincin se derive de la muerte o lesin que provoque en el deportista una invalidez permanente
total, absoluta o gran invalidez, el deportista o sus beneficiarios tendrn derecho a percibir una indemnizacin, cuando
menos de seis mensualidades si la muerte o lesin tuvieran su causa en el ejercicio del deporte [artculo 13.d) RDDP].
La extincin puede provenir asimismo de las causas vlidamente consignadas en el contrato (condicin de que el club
permanezca en primera divisin o la extincin, previa indemnizacin, al finalizar cada temporada). De ah que, por
ejemplo, el descenso de categora del club permita la amortizacin del puesto de trabajo, la calificacin del despido como
improcedente y la imposibilidad de readmisin para con el deportista (SJS de Badajoz nm. 2, de 19 de noviembre de 2003).
Tambin se extingue el contrato por expiracin del tiempo convenido en l, resultando de aplicacin, de acuerdo con la
jurisprudencia, la necesidad de abonar la indemnizacin establecida en el art. 49.1.c) ET (cfr. STS 26 de marzo de 2014, RJ
2014\1575). En este ltimo supuesto, y para el caso de que tras la extincin del contrato el deportista celebrase un nuevo
contrato con otro club, por Convenio colectivo podr pactarse una compensacin por la preparacin o formacin recibida
por el deportista (artculo 14.1 RDDP). Una fijacin no exenta de crtica si se considera que una elevada indemnizacin por
este motivo provocara la retencin del club de origen, un derecho que ya no aparece en el RDDP aunque s lo hiciera en
normas precedentes. Conviene aclarar en este punto que el artculo 14 RDDP condiciona la posibilidad de que exista la
compensacin por la preparacin y formacin entre clubes a la expresa previsin en el Convenio colectivo. Se trata de
evitar, as, que la imposicin en todo caso de una carga econmica al futuro empleador del jugador que ha extinguido su
contrato con el club de procedencia pueda coartar la libertad de contratacin y viciar el principio de libre eleccin del
artculo 35.1 CE, en la medida en que el nuevo club pueda retraerse y decidir no contratar los servicios del jugador por
dicha compensacin. Pero este precepto no resulta de aplicacin cuando el contrato se extingue por voluntad del deportista
sin causa imputable a la entidad deportiva, ya que este derecho de tanteo previsto en el artculo 14.1 RDDP se justifica
cuando, finalizada la vigencia del contrato entre el club y el jugador y habiendo recibido ste la oferta de otro club, aqul

tiene la posibilidad de mantener los servicios del jugador igualando o mejorando la oferta y no en otro caso (STSJ de
Catalua de 2 de febrero de 2004). Con todo, resulta ciertamente cuestionable la compatibilidad de este derecho con el
derecho a la libre circulacin de los deportistas y a la libre competencia de los clubes tipificados, respectivamente, en los
artculos 48 y 85 del Tratado de la UE. De hecho, una de las consecuencias de la sentencia del caso Bosman es precisamente
que los deportistas de los Estados miembros puedan circular libremente sin necesidad de abonar esta indemnizacin.
4/465

Cualquier incumplimiento contractual del deportista podr ser sancionado por el club segn su gravedad, siendo
susceptible de recurso ante la jurisdiccin social la sancin aplicada. Normalmente ser el Convenio colectivo de aplicacin
el que establezca la graduacin de faltas y sanciones, pudiendo comprender entre ellas sanciones pecuniarias a abonar o a
descontar del salario del deportista. Se garantiza, asimismo, los derechos colectivos de los trabajadores deportistas
profesionales en los mismos trminos que para los trabajadores de rgimen comn.
2.5. ARTISTAS EN ESPECTCULOS PBLICOS
4/470

mbito de aplicacin de la relacin especial. El Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, (en adelante, RDA) regula la
relacin laboral especial de los artistas en espectculos pblicos. Se considera como tal la relacin establecida entre un
organizador de espectculos pblicos o empresario y quienes se dediquen voluntariamente a la prestacin de una actividad
artstica por cuenta y dentro del mbito de organizacin y direccin de aqullos a cambio de una retribucin. La expresin
prestacin artstica designa la concreta actividad del artista objeto directo del espectculo pblico, de representacin
pblica, aquella que mueve a contratar al artista y que constituye la obligacin principal que el trabajador se compromete a
cumplir (STSJ de Baleares de 23 de febrero de 2002).
Se mantienen ntegros en esta definicin los rasgos definidores clsicos de la relacin laboral (voluntariedad, retribucin,
dependencia y ajenidad) y el esquema del artculo 1 LET (STSJ de Madrid de 20 de junio de 1995) de manera tal que la
ausencia de alguno de ellos dificulta la calificacin como laboral de esta relacin (STSJ de Aragn de 15 de mayo de 1996).
Pese a la libertad en la actuacin o en la interpretacin que toda actividad artstica requiere se estima que no existe
incompatibilidad entre este rasgo propio de la creacin y la necesaria sujecin a las reglas establecidas por el empresario
en cuanto a fechas, horarios, nmero de miembros que intervienen en la actuacin, puesta en escena, etc. que, en
definitiva, requiere toda actividad laboral, por muy especial que sta sea (STSJ de la Comunidad Valenciana de 31 de julio
de 1995). La peculiar naturaleza de la prestacin, el entorno en el que se desarrolla y el modo en que se ejecuta justifica la
especificidad de esta relacin (STSJ de Andaluca-Mlaga de 27 de enero de 1992).
Se incluyen dentro del RDA todas las relaciones establecidas para la ejecucin de actividades artsticas desarrolladas directamente ante el
pblico o destinadas a la grabacin de cualquier tipo para su difusin en medios como teatro, cine, radio, televisin, plazas de toros,
instalaciones deportivas, circo, salas de fiestas, discotecas y, en general, cualquier local destinado habitual o accidentalmente a
espectculos pblicos o a actuaciones de tipo artstico o de exhibicin (artculos 1.2 y 1.3 RDA). Vis expansiva que lleva incluso a calificar
como relacin especial a la de los docentes que imparten enseanzas en esta actividad (STSJ de Galicia de 9 de marzo de 1998); a la de los
profesionales que ingresan por oposicin en un cuerpo nacional (STS de 24 de julio de 1996); a la de actores que slo prestan su voz como
los actores de doblaje (STSJ de Madrid de 30 de abril de 1996); a los actores respecto de su empresa contratante (STSJ de Madrid de 30 de
marzo de 2001); a los presentadores de un programa de variedades (STS de 16 de julio de 1990). Existe esta relacin cuando un msico
(batera) acuerda la prestacin de servicios para todas las actuaciones del grupo en concierto o en la promocin del disco, as como para
los ensayos, demostrando que no se trata de una vinculacin espordica u ocasional (STSJ de Madrid de 25 de abril de 2002) o entre el
productor de espectculos pblicos y los artistas (STSJ de Madrid de 5 de julio de 2002) o entre el mozo de espadas y el matador, si bien
dicha relacin puede ser tanto indefinida como temporal y, en este ltimo caso, puede darse para una o varias temporadas (obra o
servicio determinado) (STSJ de Andaluca-Sevilla de 13 de febrero de 2003).

4/475

Relaciones excluidas. No se rigen por esta normativa, sin embargo, ni las actuaciones artsticas que se desarrollen en un
mbito privado ni la relacin laboral del personal tcnico y auxiliar que colabora en la produccin de espectculos (artculo
1.4 RDA).
Y, por supuesto, tambin permanecern al margen de este RDA las actividades artsticas prestadas de forma autnoma, esto
es, sin sometimiento al mbito de organizacin y direccin del empresario (SSTTSSJ de Aragn de 15 de mayo de 1996, y de
Madrid de 4 de diciembre de 1997) o aquellas que se ofrecen como resultado de la inspiracin del artista sin permitir el
empresario dar instrucciones, sugerir y mucho menos dirigir ni organizar la actividad (STS de 24 de abril de 1986) o cuando
entre la actuacin artstica y quien la contrata media la participacin de otro sujeto (productor artstico) que es el que dicta
las instrucciones para conseguir el resultado final. Pero no slo el rasgo de la dependencia puede no estar presente en la
relacin, sino que la ajenidad es cuestionada cuando no se fija una cantidad determinada, independiente del resultado
econmico de la explotacin comercial del espectculo o la obra, algo que suele ocurrir cuando el artista conserva todos sus
derechos de propiedad intelectual sobre la misma (STSJ de Madrid de 20 de junio de 1995). El hecho de que la Ley de

Propiedad Intelectual (RDLeg. 1/1996, de 12 de abril, BOE del 22, en adelante, LPI) no disponga de la misma definicin de
artista que este RDA en nada entorpece la aplicacin ntegra de este ltimo. De acuerdo con el artculo 5 de la LPI es artista,
intrprete o ejecutante la persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra, en
una concepcin mucho ms amplia que la prevista por el RDA. La ajenidad se demuestra cuando el artista cede mediante
contrato sus derechos sobre la obra representada (STSJ de Madrid de 20 de junio de 1995) o cuando el empleador asume la
totalidad de los resultados (favorables o desfavorables) de la actividad artstica garantizando el salario al trabajador.
No se considera, por las razones expuestas, relacin especial de artista la de un becario integrante de un coro en fundacin
musical dedicada al desarrollo y fomento de la msica. Se acepta, en este caso, el smil con el deportista profesional que se
distingue del aficionado porque para el primero la actividad deportiva constituye medio de vida, no as para el segundo
(STSJ de Canarias-Las Palmas de 18 de marzo de 2004). Tampoco se califica como artista a quien es contratado por una
productora de vdeo para prestar su voz e imagen en una grabacin de uso interno y de carcter industrial de una
determinada empresa, pues no se trata de intervenir en ningn tipo de espectculo pblico (STSJ de Catalua de 16 de
febrero de 2004).
No existe tampoco esta relacin entre artistas cuando se trata de una colaboracin entre ellos para ejecutar una coreografa
con vistas a diferentes exhibiciones pblicas (STSJ de Aragn de 11 de febrero de 2002) o entre un pianista y el hotel en el
que desarrolla su actividad cuando se constata que tiene plena autonoma en la prestacin de servicios al interpretar las
piezas que quiere, acta sin exclusividad, puesto que es sustituido sin alegar causa alguna, est dado de alta en RETA e IVA,
etc. (STSJ de Andaluca/Mlaga de 8 de febrero de 2003). Y, con frecuencia, los tribunales entienden que se da una relacin
comn y no especial entre televisin y sus presentadores-entrevistadores porque la elaboracin de noticias no puede
calificarse como actividad artstica sino que entra dentro del campo de la comunicacin o de las ciencias de la informacin.
Se trata de transmitir informacin y no de representar un producto de creacin artstica (SSTSJ Madrid de 20 de septiembre
de 2002, de 28 de junio de 2002). Se excluyen, por ltimo y a ttulo ejemplificativo, todos los actos preparatorios de la
actuacin que quedarn al margen de esta relacin (STSJ Baleares de 23 de febrero de 2002).
4/480

Empleador. Empleador ser quien organice el espectculo pblico en el que presta sus servicios el artista,
independientemente de su condicin de persona fsica o jurdica y de su naturaleza pblica o privada (artculo 1.2 RDA).
Organizacin tcnica, empresarial, que no artstica del espectculo. Es a l a quien corresponde fijar horario, jornada de
ensayos, fecha de actuacin, sesiones, e incluso peinado, vestuario, imagen pblica, etc., siendo la actuacin actividad
propia del artista. Por eso no es empresario el grupo en el que se integra el artista, aunque se trabaje en equipo y haya un
lder o jefe del mismo (STS de 25 de octubre de 1988). Nada impide, sin embargo, que el artista tenga una doble condicin
como empleador y como trabajador. Ocurre con frecuencia en la profesin taurina, puesto que el matador de toros es
trabajador respecto del empresario de la plaza en la que torea, siendo, sin embargo, empleador respecto de su cuadrilla. O
dentro del mundo de la cancin, pues respecto del empresario que organiza el concierto el cantante es trabajador, mientras
que ste es el empleador del grupo de msicos que actan con l. Mencin especial merece todo aquel que media o agencia
la actividad artstica (apoderado, representante, manager, road manager, etc.). Con carcter general, si el mediador se
dedica exclusivamente a pactar las giras o galas de los artistas, la relacin que se entabla entre l y el artista es una relacin
civil sometida a esta jurisdiccin. Sin embargo, si el mediador no slo intercede sino que organiza y prepara el espectculo
y lo que ofrece es el resultado final del espectculo a entidades privadas o pblicas (Ayuntamiento, Comunidad, Teatros
Nacionales, etc.), entonces se trata de un empleador del artista con una relacin sometida plenamente a lo dispuesto en este
RDA. De ah que los organizadores de espectculos pblicos tengan la consideracin de empresarios, por ejemplo, para la
orquesta, pero no para el tcnico que prepara el concierto, salvo que se trate de persona que directamente presta servicios
para quien corre con la organizacin, en cuyo caso estara el tcnico vinculado por una relacin comn, ajena a la que
vincula al artista con el organizador (STSJ de Catalua de 15 de marzo de 2004).
4/485

Menores. Con carcter excepcional, la autoridad laboral puede autorizar la participacin de menores de diecisis aos en
espectculos pblicos, siempre que la misma no entrae peligro para su salud fsica ni para su formacin profesional y
humana (artculo 2 RDA). Se exigen dos requisitos bsicos: consentimiento del menor, si tuviera suficiente juicio, y solicitud
de la autorizacin por parte de los representantes legales del menor. Ser el padre o tutor el que celebre el contrato de
trabajo correspondiente y el que, en su caso, pueda ejercer las correspondientes acciones derivadas de l. Por su parte, los
artistas extranjeros, de acuerdo con la LO 4/2000 y sus reglamentos de desarrollo, no requerirn permiso de trabajo cuando
vengan a desarrollar actuaciones concretas que no supongan una actividad continuada.

SOLICITUD DE AUTORIZACIN PARA LA INTERVENCIN DE MENORES DE 16 AOS EN ESPECTCULOS PBLICOS

A [...]
D./Da. [...], con DNI [...], en calidad de [...]

, mayor de edad y con domicilio a efectos de notificaciones en [...], C/ [...], representante legal del/de la menor [...]
, ante esa autoridad laboral comparece y como mejor proceda en Derecho,
EXPONE:
1. Que estando prevista la celebracin del espectculo [...]
, organizado por la empresa [...], que tendr lugar en[...], el da [...] de [...] a [...] horas.
2. Que es voluntad del/de la menor[...] intervenir el da [...] de [...] a [...] horas, en el mencionado espectculo,
percibiendo una retribucin de [...]
3. Que la intervencin en el concreto espectculo es plenamente compatible con la actividad escolar obligatoria del
menor y no supone peligro para su salud fsica ni para su formacin profesional y humana.
4. Que el/la menor otorga expresamente su consentimiento para participar en el referido espectculo, al tener
suficiente juicio
Por todo lo cual, quien suscribe,
SOLICITA:
Que en virtud de lo establecido en el artculo 6. 4 del Estatuto de los Trabajadores y artculo 2. del Real Decreto
1435/1985, de 1 de agosto, se sirva admitir este escrito y, previos los trmites oportunos, se dicte resolucin
autorizando la intervencin del/de la menor [...], el da [...], de [...] a [...] horas, en el espectculo pblico [...]
En [...], a [...] de [...] de [...]
Firma del representante
Fdo.: [...]
Firma del/de la menor
Fdo.: [...]
Ilmo. Sr. D. [...]

4/490

Formalizacin. El contrato debe celebrarse por escrito con la identificacin de las partes, del objeto y duracin del
contrato, de la retribucin pactada y, en su caso, del perodo de prueba que se establece (no superior a cinco das en
contratos de duracin inferior a dos meses, diez das en contratos de duracin inferior a seis meses y de quince das en el
resto de contratos). Como en el resto de relaciones especiales, su naturaleza es declarativa y no constitutiva.

CONTRATO DE TRABAJO ESPECIAL DE ARTISTAS EN ESPECTCULOS PBLICOS

En [...], a [...] de [...] de [...]

REUNIDOS:
De una parte D./Da. [...], con DNI [...], en calidad de [...] de la empresa organizadora de espectculos pblicos [...],
con NIF [...], cdigo cuenta de cotizacin [...], con domicilio en [...]
De otra D./Da. [...], con DNI [...], domicilio [...]
MANIFIESTAN:
1. Que la empresa se dedica a la organizacin del siguiente tipo de espectculos [...]
2. Que el/la trabajador/a es profesional del sector artstico [...]
3. Que reconocindose mutua capacidad, conciertan por triplicado ejemplar un contrato de trabajo especial de
artistas en espectculos pblicos, al amparo de lo establecido en el artculo 2., apartado 1.e) del Estatuto de los
Trabajadores y Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, que se regir por las siguientes
CLUSULAS:
Primera.Que el/la trabajador/a realizar la actividad artstica [...], en el lugar de trabajo [...], bajo la direccin [...]

Segunda.Se establece un perodo de prueba de [...].

Tercera.El contrato de trabajo surtir efectos el [...], siendo su duracin [...].
Cuarta.El artista devengar por sus servicios una retribucin de [...], siendo abonado con periodicidad [...]
Quinta.La jornada de trabajo ser [...], distribuida [...]
Sexta.El artista tiene derecho a un descanso semanal [...]. Cuando resulte imposible el disfrute ininterrumpido, se
establece el siguiente rgimen de descanso [...].
Sptima.Las vacaciones anuales sern de treinta das naturales o de duracin proporcional a los das trabajados en
el ao de no haberse completado un ao de prestacin de servicios.
Octava.Cuando el contrato se extienda por tiempo superior al ao el artista a la expiracin del mismo ser
compensado con una indemnizacin [...].
Novena.La extincin de la relacin laboral por expiracin del plazo, ser preavisada con una antelacin de [...].
Dcima.En todo lo no pactado expresamente ser de aplicacin el Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, y
supletoriamente el Estatuto de los Trabajadores y dems normativa laboral de general aplicacin, en cuanto sean
compatibles con la naturaleza especial de este contrato de trabajo.
El artista,
Fdo.: [...]
La empresa,
Fdo.: [...]

4/495

Duracin. Su duracin podr ser indefinida o determinada, con posibilidad de prrroga. Este ltimo puede celebrarse para
una o varias actuaciones, por tiempo cierto, por una temporada o por el tiempo en que una obra permanezca en cartel. En
este ltimo caso, si la obra se prolonga durante varias temporadas, el contrato sigue su suerte a pesar de que existan
perdodos de inactividad, sin que pueda ponrsele fin por finalizacin de una de aquellas (
2012 (RJ 2013, 1079)) .

STS de 26 de noviembre de

Por otro lado, la posibilidad de acudir a una temporalidad especfica en esta relacin no impide la celebracin de un
contrato de duracin superior, incluso indefinido, como ocurre con el fijo discontinuo (STSJ de Catalua de 20 de octubre de
2003). De ser as, si se tratara de una relacin de carcter fijo discontinuo se aplicarn las normas generales previstas en los
artculos 12 y 15 LET. Comoquiera que cabe la utilizacin de este tipo de trabajo fijo discontinuo, decaern por nulas todas
aquellas clusulas que establezcan una limitacin temporal posterior a la adquisicin de fijeza de la relacin (STSJ de
Catalua de 16 de marzo de 2001).
Tampoco nada impide que la duracin de la relacin se reduzca a una sola actividad como, por ejemplo, la participacin de un violinista
en una actuacin (STSJ de Andaluca/Sevilla de 23 de mayo de 2003). Porque, de hecho, la normativa aplicable no slo admite la
temporalidad con gran amplitud sino que ni siquiera exige motivacin de la causa que la determina (STSJ de Catalua de 21 de mayo de
2003) ni siquiera cuando la misma se establece para actuaciones concretas o por tiempo cierto (SSTS de 23 de febrero de 1991, de 24 de
julio de 1996 y de 17 de octubre de 1996) . A veces, matizando distinciones como la que diferencia el contrato para un servicio
determinado el que tiene por objeto uno especfico, por ejemplo doblar a un personaje en una convocatoria concreta del contrato para
obra el que tiene por objeto uno especfico pero prolongado en el tiempo, por ejemplo, la duracin de una obra y el doblaje de un
personaje de la serie u obra en cuestin. De ah que, como sucede en otras relaciones de carcter especial, el encadenamiento de
contratos temporales no implica por s mismo indefinicin de la relacin por fraude de ley (SSTTSSJ de Galicia de 9 de marzo de 1998, y
de Madrid de 21 de mayo de 1998). De hecho, en ocasiones la actividad artstica se hace depender en su nmero de actuaciones y en el
salario a percibir del ranking de audiencia (STS de 16 de julio de 1990). A diferencia de lo que ocurre con otras prestaciones (vase, por
ejemplo, la de los deportistas profesionales) no se requiere en este caso la habitualidad en la prestacin, pudiendo tratarse de relaciones
de duracin corta (un da, unas horas) sin que eso prejuzgue su calificacin como laboral o como especial (SSTSJ de Catalua de 12 de
febrero de 1990 y Madrid de 16 de julio de 1991). Es ms, la temporalidad se justifica en la necesidad de sustituir y cambiar de cuando
en cuando a quienes desarrollan una actividad de esta clase, para impedir que decaiga o desaparezca el inters del pblico (STSJ de
Andaluca-Sevilla de 21 de junio de 1996) toda vez que no slo es exigible en este tipo de trabajo una cierta aptitud sino la aceptacin del
pblico ante el que se realiza la actuacin, que obviamente puede variar (STS de 23 de febrero de 1991). Todo ello tiene una repercusin
directa en el mbito de la Seguridad Social, y es que la cotizacin se proyecte por cada gala o actuacin y no cronolgica o temporalmente
respecto del da en que la actividad se lleva a cabo (STSJ de Galicia de 23 de septiembre de 2003).

4/500

Contrato de grupo. De entre todas las modalidades, destaca la utilizacin del contrato de grupo . Es frecuente que el

empresario contrate a un grupo de artistas para que desarrollen la actividad artstica en tanto grupo y no individualmente.
Existe, en este caso, un nico contrato ejerciendo el empresario su poder de organizacin, direccin y disciplinario no
respecto de cada uno de los trabajadores integrantes del grupo sino en relacin nicamente al grupo, que habr nombrado
previamente a uno de sus integrantes como jefe de grupo para representarles ante el empresario en cuestin. Comoquiera
que la contratacin recae en el grupo, las vicisitudes que el mismo tenga no se traducen en modificaciones del contrato de
trabajo. As, si uno de los integrantes es expulsado por decisin del resto de los miembros del grupo no se alterar la
relacin contractual del grupo con el empresario y no se considerar dicha decisin como despido pues no es laboral la
relacin que une a los integrantes del grupo, sin que sea posible, por tanto, acudir a la institucin del despido (STS de 25 de
octubre de 1988) ni siquiera en relacin al empresario que contrata al grupo y en nada interfiere en la formacin del
mismo.
4/505

Contenido del contrato. Los derechos y deberes bsicos del artista son los que se derivan de la legislacin general arts. 4
y 5 LET). No obstante, el RDA destaca especialmente tres de ellos.
- En primer lugar, la obligacin del artista de desarrollar su actividad aplicando la diligencia especfica que
corresponda a sus personales aptitudes artsticas y siguiendo las instrucciones de la empresa en lo que afecte a la
organizacin del espectculo (artculo 6.2 RDA).
- En segundo trmino, el derecho del artista a la ocupacin efectiva no pudiendo, salvo en caso de sancin, ser
excluidos de los ensayos ni dems actividades preparatorias para el ejercicio de su respectiva actividad artstica
(artculo 6.3 RDA).
- Y, por ltimo, el pacto de plena dedicacin del que debe quedar expresa constancia en el contrato y que no podr ser
rescindido por el artista durante su vigencia. De serlo, corresponder al rgano judicial competente la fijacin de una
indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados al empresario valorando factores como el tiempo de duracin
previsto para el pacto, la cuanta de la compensacin percibida por el artista y, en general, la lesin producida por el
incumplimiento contractual (artculo 6.4 RDA).
4/510

Retribucin. La retribucin de los artistas ser la que se pacte en Convenio colectivo o en el contrato individual. Se
considera, a tal efecto, salario toda percepcin que el artista tenga reconocida frente a la empresa por la prestacin de su
actividad artstica (artculo 7.2 RDA), sindole de aplicacin a esta relacin como a cualquier otra el lmite del SMI (STSJ de
La Rioja de 4 de julio de 1994). Ser la negociacin colectiva la que regule el tratamiento retributivo de aquellos tiempos en
los que, sin estar comprendidos en la nocin de jornada de trabajo, el trabajador se encuentre en situacin de
disponibilidad para el empresario. No todo pacto es vlido, pues, como apuntan algunas decisiones, no puede ser calificado
de salario el pacto que fija el abono de gratificaciones por cada actuacin realizada si existen beneficios tras cubrir gastos
(STSJ de Castilla y Len/Burgos de 3 de marzo de 2004).
[ Vase Artistas en espectculos pblicos. Cotizacin (14/530) ]

4/515

Jornada. La jornada comprende la prestacin efectiva de la actividad artstica ante el pblico y el tiempo en que el artista
est bajo las rdenes de la empresa, a efectos de ensayo o de grabacin de actuaciones (artculo 8.1 RDA). Ser el Convenio
colectivo o el contrato individual el que regule el rgimen de desplazamientos y giras. Tendrn derecho a un descanso
semanal (da y medio) y a unas vacaciones anuales (treinta das), si bien ambos debern ser fijados de mutuo acuerdo y no
podrn coincidir con los das en que haya de realizarse ante el pblico la actividad artstica. Cuando el artista no preste
servicios en todos los das que en el conjunto del ao tienen la consideracin de laborales, la retribucin de los descansos se
reducir proporcionalmente, pudiendo incluirse la misma en la retribucin global correspondiente a los das de trabajo
efectivo, especialmente cuando se pacten tales retribuciones como correspondientes a unidades especficas del trabajo
artstico como actuaciones, giras, rodajes y similares (artculo 9.3 RDA).
4/520

Extincin. El contrato del artista puede extinguirse por expiracin del tiempo convenido. De ser as, y siempre que el
contrato hubiera sobrepasado la duracin de un ao, corresponde al artista una indemnizacin en la cuanta que fije el
Convenio colectivo o el contrato individual pero, en ausencia de pacto en este sentido, la cuanta ser de siete das de salario
por cada ao de servicio, prorratendose por meses los perodos de tiempo inferiores. Cuando se prevea la extincin el
artista debe ser preavisado con una antelacin de diez das si el contrato ha sido superior a tres meses, de quince das si ha

superado los seis meses o de un mes cuando su duracin ha superado el ao. Su ausencia podr ser reparada con una
compensacin econmica de igual cuanta a los das de preaviso incumplidos.
Todos los supuestos de extincin se regirn por las normas comunes establecidas en el ET a excepcin del incumplimiento
del contrato por parte del empresario o por parte del artista que conlleve inejecucin total de la prestacin artstica
supuestos en los que ni siquiera hubiera empezado a realizarse el trabajo que constituye la prestacin pactada, en cuyo
caso se regir por lo establecido en el Cdigo Civil (artculo 10.4 RDA). De acuerdo con los artculos 110 y ss. y 1124 y 1196
CC, el artista al que se le impida la prestacin de servicios pactada podr escoger entre exigir el cumplimiento del contrato
en sus propios trminos o la resolucin de la obligacin con el resarcimiento oportuno de los daos y perjuicios originados.
Si el damnificado fuera el empresario podr extinguir el acuerdo previa indemnizacin. En ambos casos, la indemnizacin
comprender tanto el dao emergente como el lucro cesante, esto es, tanto la prdida sufrida como la ganancia dejada de
percibir ex artculos 1106 y 1107 CC (STSJ de la Comunidad Valenciana de 8 de abril de 1998).
En muchas ocasiones no resulta fcil establecer la cuanta indemnizatoria (STS de 19 de julio de 1990), siendo dudoso si la
misma ha de comprender la totalidad de la cantidad pactada en el contrato o si de la misma deben deducirse los gastos que
no se han efectuado al no llevarse a cabo la actuacin, o si ha de incrementarse por el deterioro de la imagen del artista al
suspender o anular una actuacin, etc. (STSJ Castilla-La Mancha de 15 de octubre de 1997) o si, como ocurre en algunos
casos, se ha avisado con suficiente antelacin como para sustituir la actuacin por otra (STSJ de Andaluca-Sevilla de 7 de
febrero de 1995). Por su parte, la aplicacin supletoria de la ET, salvo en el ltimo supuesto indicado, permite acudir, por
ejemplo, a la indemnizacin prevista en el art. 56 ET para el despido improcedente o a la institucin de los salarios de
tramitacin (STS de 11 de octubre de 1989). Es frecuente, por ltimo, en esta actividad que se someta la extincin del
contrato a condicin resolutiva expresa.
As, la propia naturaleza de los programas en cartel o en antena permite advertir la posibilidad de que diversos factores
(impacto popular, acogida de la crtica, contratos de publicidad, etc.) influyan en que la efectiva duracin de aqul sea bien
inferior, bien superior a la inicialmente prevista (STS de 31 de enero de 1991).
2.6. REPRESENTANTES DE COMERCIO
4/525

Concepto. Esta relacin laboral de carcter especial est regulada en el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto. Un
mediador mercantil es la persona que se obliga con uno o ms empresarios y a cambio de una retribucin, a promover o
concertar personalmente operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, pero sin quedar personalmente obligado a
responder del buen fin de la operacin. El art. 2.1.f) ET declara relacin laboral de carcter especial la de las personas
que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o ms empresarios sin asumir el riesgo y ventura de
aqullas.
Es importante delimitar esta relacin y diferenciarla de otras similares que por guardar un elevado grado de coincidencia,
dificultan la tarea de acotar exactamente el mbito concreto que ocupa esta relacin laboral especial. As, pues, esta
relacin debe diferenciarse:
a) De la que mantiene un trabajador ordinario, un trabajador asalariado de rgimen comn que realiza estas mismas
funciones pero en los locales de la empresa y con sujecin a un horario (STSJ Catalua de 11 de febrero de 2003).
b) Igualmente se encuentran excluidos aquellos que, con su propia organizacin y personal, promuevan operaciones
mercantiles que se encuadren dentro del contrato de agencia.
c) De los que, con o sin organizacin propia, promueven operaciones mercantiles pero quedando obligados a responder
de buen fin, asumiendo el riesgo y ventura de aqullas [

art. 1.3.f) ET].

d) De las personas naturales que estn incluidas en el mbito de la mediacin de seguros privados (Ley 9/1992).
CASO PRCTICO
Mediadores mercantiles.
Planteamiento:
1. Don Miguel S. se dedicaba a promover operaciones mercantiles por cuenta y en nombre de varias empresas
fabricantes de calzado. En los respectivos contratos celebrados por don Miguel S. con las firmas fabricantes, aqul se
obligaba a abonar a la empresa fabricante representada el importe de las operaciones concertadas que no fuesen
pagadas por los clientes.
Para realizar tales actividades de mediacin mercantil, don Miguel S. contaba con instalaciones materiales propias
(oficinas, almacn) y personal auxiliar.
2. Don ngel V. celebra un contrato con la compaa de seguros X, en virtud del cual el primero se comprometa a
la mediacin entre los tomadores de seguros y asegurados, por un lado, y la entidad aseguradora, por otro, con la
finalidad de promover y concertar los pertinentes contratos de seguro para la compaa asegurada.
En el ejercicio de esa actividad don ngel V. reuna todos los requisitos legales de titulacin y profesionalidad.

Cuestiones:
1. Tiene don Miguel S. la condicin jurdica de trabajador por cuenta ajena?
2. Existe relacin jurdica-laboral entre la compaa aseguradora X y don ngel V.?
Soluciones:
1. Don Miguel S. se dedica a promover operaciones mercantiles por cuenta y en nombre de varias firmas fabricantes
de calzado. Este tipo de servicios puede realizarse al amparo de un contrato de trabajo con cada empresa
representada, mediante una relacin laboral especial de representantes de comercio, que tendr lugar en aquellos
supuestos en que el mediador mercantil no responde del buen fin de las operaciones en que interviene y no es un
agente comercial independiente con su propia organizacin empresarial ( art. 2.1.f) ET y RD 1438/1985). Otra
segunda posibilidad jurdica de desarrollar los servicios de mediacin mercantil puede tener lugar mediante la
celebracin de un contrato de agencia mercantil al amparo de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, en la que el agente
comercial, en rgimen de independencia con propia estructura organizativa, se dedica a promover operaciones
mercantiles para una o varias empresas, asumiendo o no, el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene
segn se pacte (arts. 1 y 2 Ley 12/1992, de 27 de mayo).
Pues bien, mientras en el Estatuto de los Trabajadores, en su artculo 1, apartado 3.f), se excluyen del mbito de
aplicacin las actividades de las personas que intervienen en operaciones mercantiles, siempre que queden
personalmente obligadas a responder del buen fin de la operacin asumiendo el riesgo y ventura; incluyendo,
paralelamente, en su mbito aplicativo las actividades de mediacin mercantil en las que el mediador no responde
del buen fin de las operaciones, segn establece el artculo 2 apartado 1.f), con lo que este cuerpo legal fija el lmite o
criterio delimitador del carcter laboral o extralaboral en la asuncin o no de responsabilidad por el buen fin de la
operacin; la Ley 12/1992 citada, reguladora del contrato de agencia, traza el lmite o distincin entre el agente
comercial y los representantes de comercio (trabajadores por cuenta ajena) , en la independencia en la
prestacin del servicio y no ya en la asuncin del riesgo de las operaciones mercantiles. Nota de la falta de
dependencia que es la que nos permite diferenciar al contrato mercantil de esta relacin laboral especial (STS
2 de julio de 1996). Independencia que se manifiesta como una autoorganizacin del representante, tanto de su
actividad como de su propio tiempo de trabajo, decidiendo l mismo los clientes a visitar, las rutas y el horario de
trabajo (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 17 de abril de 2000).
De la actual normativa, as como de la doctrina jurisprudencial, ha de afirmarse que cuando responda en todo o en
parte del importe de la operacin econmica, el representante no tiene la condicin de trabajador por cuenta ajena,
como tampoco la tiene cuando sin asumir el riesgo de la operacin ostenta una organizacin autnoma propia para
realizar la actividad.
Pues bien, teniendo en cuenta esas consideraciones hemos de concluir, resolviendo el supuesto planteado, indicando
que don Miguel S. no se hallaba vinculado con las empresas representadas mediante un contrato de trabajo, ya que:
a) no concurre la nota de ajenidad (esencial), al correr l con el riesgo y ventura de las operaciones mercantiles en
las que interviene, al obligarse a ingresar en la empresa representada el importe de las operaciones concertadas que
no fuesen pagadas por los clientes; no concurre la ajenidad propia de la relacin laboral cuando el representante
abona, en todo o en parte, el importe fallido de la operacin en que interviene (Sentencias del Tribunal Supremo,
Sala de lo Social, de 23 de marzo de 1979, 16 de enero de 1982 y Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 14 de
enero de 1998) y b) es un trabajador independiente, al disponer de una organizacin empresarial propia, contando
con medios materiales (oficina, almacn) y personales (personal auxiliar). No concurre tampoco la nota esencial de
dependencia laboral. Si el representante cuenta con medios materiales, estructura organizativa que costea la
empresa, habra dependencia (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 14 de
enero de 1998).
2. No existe relacin jurdica-laboral entre don ngel V. y la compaa aseguradora X, ya que ambos haban
celebrado un contrato de agencia de seguros , dedicado a la produccin de seguros privados, que en el artculo
10.2 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, se indica expresamente, el contrato de agencia de seguros tendr siempre
carcter mercantil.
No obstante la calificacin ope legis de la relacin mercantil, el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, ha considerado
existente una autntica relacin laboral entre el agente de seguros y el subagente, cuando concurran las notas
del artculo 1 del Estatuto de los Trabajadores; aunque sea mercantil el vnculo existente entre la compaa
aseguradora y el agente (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 16 de febrero de 1998). Ahora bien,
con la nueva Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediacin de seguros, se establece en el artculo 8 que los mediadores
de seguros podrn celebrar contratos mercantiles con auxiliares externos que colaboren con ellos en la
distribucin de productos seguros por cuenta de dichos mediadores. Con ello, slo podra calificarse como relacin
laboral, la prestacin de servicios del subagente, no amparada en un contrato mercantil, siempre que concurriesen
todos los requisitos de toda relacin laboral del artculo 1 del Estatuto de los Trabajadores.

4/530

Formalizacin. Esta relacin laboral especial se debe celebrar por escrito y ser registrada en la Oficina de Empleo
correspondiente. La exigencia de forma escrita es coherente con la necesidad de establecer de manera clara el contenido de
los derechos y deberes de las partes habida cuenta de que la actividad se lleva a cabo fuera de las dependencias de la
empresa empleadora. Es por eso que se debe determinar en el contrato el tipo de operaciones mercantiles que se van a

promover por el trabajador, qu facultades le son atribuidas para el desarrollo de aqullas, en concreto especificando si se
va a trabajar en exclusiva la delimitacin de la zona, as como el tipo de retribucin y la duracin del contrato (artculo 2.2).

CONTRATO DE TRABAJO ESPECIAL DE REPRESENTANTE DE COMERCIO

En [...], a [...] de [...] de [...]

REUNIDOS:
De una parte D./Da. [...], con DNI[...] en su condicin de [...], en nombre y representacin de la empresa [...] con
NIF[...], cdigo cuenta de cotizacin [...], actividad de[...], con domicilio social en [...], C/ [...]
De otra D./Da. [...], con DNI [...], con domicilio en [...], C/ [...] con plena capacidad de obrar, que acta en nombre
propio.
MANIFIESTAN:
Que reconocindose mutua capacidad y hallndose el trabajador capacitado para la intervencin en operaciones
mercantiles, al amparo del artculo 2 apartado 1.f) del Estatuto de los Trabajadores, y del Real Decreto 1438/1985, de
1 de agosto, conciertan por triplicado ejemplar el presente contrato, que se regir por las siguientes
CLUSULAS:
Primera.Que el/la representante realizar personalmente, por cuenta de la empresa, la [...]
, de las siguientes operaciones mercantiles [...]
Segunda.En el desarrollo de la actividad de intermediacin mercantil el trabajador tendr las siguientes facultades
[...]
Actividad de intermediacin que realizar bajo las directrices del empresario debiendo defender los intereses
legtimos de ste.
Tercera.El/la trabajador/a no asume el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene.
Cuarta.El/la trabajador/a realizar su actividad de intermediacin con la siguiente clase de clientes [...], siendo su
zona de trabajo [...]
Quinta.La empresa facilita inicialmente al/a la trabajador/a la lista de clientes, que se acompaa como anexo al
contrato. En esa lista nicamente se incluirn aqullos que hayan llevado a trmino con la misma, en los dos aos
anteriores a la vigencia de este contrato, alguna operacin mercantil de las descritas. Lista que ser objeto de
actualizacin anualmente, incluyendo los nuevos clientes captados como consecuencia de la actividad de
intermediacin del trabajador, as como las variaciones en el volumen de operaciones realizadas en el curso del ao.
A la conclusin del contrato, en la lista de clientes, nicamente se relacionarn aqullos que hayan hecho
operaciones en los ltimos dos aos.
Sexta.La empresa entrega al/a la trabajador/a los muestrarios, relacin de productos e instrumentos de trabajo,
cuyo valor y listado se resea en el anexo a este contrato.
Sptima.El/la trabajador/a [...]
a trabajar en exclusiva para la empresa.
Octava.El contrato surtir efectos desde [...], teniendo una duracin [...]
Novena.El/la trabajador/a en su prestacin de servicios no se halla sujeto/a a jornada ni horario de trabajo,
debiendo alcanzar los siguientes objetivos [...] en un perodo de [...]
Dcima.El/la trabajador/a tendr derecho al disfrute de vacaciones anuales y permisos retribuidos, en los trminos
establecidos en la legislacin laboral ordinaria, y en su caso, en la negociacin colectiva que sea aplicable.
Undcima.Por sus servicios el/la trabajador/a percibir una retribucin consistente en [...]
En su caso, las comisiones se devengarn por el/la trabajador/a por todas las operaciones [...]
, realizadas en su zona o con su lista de clientes.
El derecho a la comisin nace cuando el cliente pague el contrato concertado con la empresa. Esta liquidar al/a la
trabajador/a las comisiones en el plazo de [...]
Duodcima.La dimisin de la relacin laboral a instancias del/de la trabajador/a habr de preavisarse con un plazo
mnimo de tres meses.

Decimotercera.La suspensin y extincin de la relacin laboral se regir por lo dispuesto en el Estatuto de los
Trabajadores, en todo lo que no se oponga a lo establecido en el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, con la
peculiaridad de que en el despido improcedente, el/la trabajador/a tendr derecho a ser indemnizado tambin por la
clientela obtenida a travs de su intermediacin, al estar obligado a no concurrir con la empresa en los trminos
establecidos en la clusula siguiente
Decimocuarta.A la expiracin de la relacin laboral, el trabajador se obliga a no concurrir con la empresa, ni a
prestar servicios para otro empresario competidor durante un perodo de [...]
, siempre que, en primer lugar, la extincin de la misma no sea debida al incumplimiento de las obligaciones
empresariales, en segundo lugar, que el empresario tenga y acredite un inters industrial o comercial en ello, y en
tercer lugar, que se satisfaga al/a la trabajador/a una compensacin econmica de [...]
euros.
Decimoquinta.En lo no pactado expresamente se aplicar el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, y dems
normativa laboral comn de general aplicacin.
El/la trabajador/a
Fdo.: [...]
La empresa
Fdo.: [...]

4/535

Muestrario. Los trabajadores podrn realizar su trabajo con un muestrario de artculos u otros instrumentos facilitados
por el empresario, en cuyo caso deber hacerse un inventario, si su valor lo requiere, y los trabajadores quedarn obligados
como responsables frente a su deterioro o prdida. Otras cuestiones relativas a las tarifas o al muestrario aparecen
reguladas en la disposicin reglamentaria, tales como la retencin o el tiempo en el que deben quedar a disposicin de los
trabajadores para que stos puedan desarrollar convenientemente su trabajo (artculo 6).
4/540

Duracin. Este tipo de contratos puede tener una duracin determinada, que en ningn caso superar los tres aos, o
indefinida. En caso de concertar por tiempo determinado, pueden establecerse prrrogas por periodos no inferiores a seis
meses.
4/545

Retribucin. Una de las cuestiones ms importante de su rgimen jurdico tiene que ver con los aspectos retributivos. La
retribucin del trabajador est constituida generalmente por comisiones sobre las operaciones en las que ste hubiese
intervenido. Igualmente, es posible pactar una parte de retribucin fija y otra variable integrada por las comisiones sobre
las operaciones. Si se ha pactado la retribucin por comisiones, stas se devengarn por todas y cada una de las operaciones
realizadas en su zona o con la clientela a l asignada. El derecho a la comisin nace en el momento del pago por el cliente a
la empresa. sta liquidar y pagar al trabajador las comisiones a que tenga derecho en el plazo de un mes (artculo 8).
4/550

Prohibicin de competencia desleal. Entre las obligaciones del trabajador (artculo 9) queda establecida la de llevar a
cabo su actividad defendiendo los intereses del empleador y siguiendo sus instrucciones, en particular, manteniendo una
forma de actuacin correcta para evitar competencia desleal con otras empresas que pueda perjudicar el prestigio del
empresario. Igualmente, queda establecida la prohibicin de prestar servicios a empresas competidoras y la de mantener
informado al empresario sobre su actividad y sobre cualquier circunstancia que pudiera afectar a la clientela.
4/555

Clientela. En lo relativo a la clientela en lo que se percibe una incidencia mayor de la regulacin de la norma (artculo 5),

porque es tenida en cuenta para el reconocimiento profesional y los ingresos de este tipo de trabajadores, por eso se
reconoce el derecho a que se reconozca al trabajador la clientela conseguida mediante su trabajo y a que se pueda reflejar
por escrito en cualquier momento. Se puede llegar a exigir compensacin econmica o a extinguir el contrato con
indemnizacin, en caso de que se asigne por el empresario a otra persona una zona ya atribuida al trabajador.
4/560

Suspensin y extincin. En cuanto a la suspensin y extincin de la relacin (artculo 10), se aplica la normativa comn
del Estatuto de los Trabajadores en todo cuanto no contradiga lo establecido por la propia norma reglamentaria. Cabe
destacar que, en caso de dimisin, se establece un plazo de preaviso de tres meses. En caso de despido improcedente, el
salario para el cmputo de la indemnizacin se calcula sobre el promedio de ingresos obtenidos en los dos aos anteriores.
2.7. MINUSVLIDOS EN CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO
4/565

Fuentes. El Real Decreto 2273/1985, de 4 de diciembre, crea los centros especiales de empleo a los cuales pueden acudir los
minusvlidos que tengan una reduccin de su capacidad productiva igual o superior al 33 por 100. Es la prestacin de
servicios de estos trabajadores en dichos centros la que da lugar a la relacin laboral de carcter especial regulada por el
Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, modificado por el RD 427/1999, de 12 de marzo.
Estn excluidas las relaciones laborales que se entablen entre los Centros Especiales y el personal no minusvlido que
preste sus servicios en dichos centros y la de los trabajadores minusvlidos que presten sus servicios en otros centros o en
otro tipo de empresas.
4/570

Centros especiales de empleo. El trabajo de los trabajadores minusvlidos origina una relacin laboral de carcter
especial precisamente en atencin a la cualidad de estos trabajadores y slo pueden ser empleadores en este tipo de
relacin los centros especiales de empleo, que deben reunir las siguientes caractersticas:
a) Se trata de empresas que reuniendo la cualidad de productivas, esto es, que actan en el mercado, tengan por objeto
el asegurar un trabajo remunerado a los minusvlidos y prestar servicios de ajuste personal o social que estos
requieran.
b) La mayora de la plantilla debe ser personal minusvlido.
c) Deben estar calificados o inscritos en el Registro de centros de la Administracin Central o, en su caso, de la
autonmica.
d) Tienen derecho a acceder a las subvenciones, bonificaciones y ayudas que se establezcan para proteger el trabajo de
los minusvlidos y fomentar su integracin social.
e) Deben diferenciarse de los centros ocupacionales de minusvlidos que constituyen un servicio social que
proporciona terapia ocupacional.
[ Vase Acciones formativas y de insercin especficas (3/100) ]

4/575

Capacidad para contratar. En cuanto a la capacidad para contratar de estos trabajadores, stos podrn celebrar este tipo
de contratos por s mismos. Si tienen capacidad limitada de obrar, deben haber obtenido la correspondiente autorizacin,
expresa o tcita, de quienes ostentaran su representacin legal.
Para la contratacin, los minusvlidos debern inscribirse en las oficinas de empleo que, en atencin a su proteccin,
clasificarn a los demandantes de empleo en razn de su minusvala y el grado de capacidad. Los titulares de los centros de
empleo deben solicitar a las oficinas de empleo los trabajadores minusvlidos que pretendan emplear, describiendo en las
ofertas que formulen los puestos de trabajo que vayan a cubrir y las caractersticas tcnicas de los mismos. Ser la oficina
de empleo la que facilite a las empresas la lista de trabajadores que estn en condiciones de desempear los puestos de
trabajo de que se trate.
4/580

Formalizacin. El contrato debe formalizarse por escrito en el modelo que se establezca y registrarse en la Oficina de
Empleo correspondiente. Puede revestir cualquiera de las modalidades contractuales previstas en la legislacin, si bien, la
modalidad del contrato para la formacin aunque participa tambin de la regulacin comn establecida en el
contiene algunas especialidades cuando se celebra en estos Centros Especiales:

art. 11 ET,

a) No existe lmite mximo de edad para su celebracin.

b) Puede ampliarse la duracin hasta el mximo de cuatro aos.
c) El contenido formativo del contrato puede llegar a los dos tercios de la jornada y debe ser controlado por un Equipo
Multiprofesional.
d) Las empresas tienen derecho a una reduccin del 50% de la cuota empresarial a la Seguridad Social.
e) Los minusvlidos contratados para la formacin no computarn para determinar el nmero mximo de trabajadores
en formacin.
f) Destaca tambin el periodo de prueba que puede utilizarse como un periodo de adaptacin.
4/585

Retribucin. Se trata de un trabajo remunerado, que debe ser productivo y favorecer la integracin y adaptacin personal
y social del minusvlido as como su integracin posterior al mercado de trabajo. En cuanto a la retribucin, se aplica lo
dispuesto en la relacin laboral ordinaria con determinadas especialidades:
a) Los incentivos estarn controlados por los Equipos Multiprofesionales para evitar que se conviertan en un riesgo
para la integridad fsica o moral del trabajador.
b) Pueden concertarse trabajos de bajo rendimiento con una disminucin salarial, sin cotizar nunca por debajo de la
base mnima.
c) El trabajador tiene derecho a dos pagas extraordinarias anuales.
4/590

Jornada de trabajo. Se aplica la legislacin comn en materia de tiempo de trabajo. No obstante, existen algunas
especialidades:
a) Se prohbe la realizacin de horas extraordinarias, salvo las necesarias para reparar siniestros.
b) Se permite un nmero amplio de ausencias del trabajo para que el trabajador pueda asistir a tratamientos de
rehabilitacin o participar en cursos de orientacin y capacitacin profesional.
4/595

Extincin. En la extincin del contrato tambin estn previstas algunas especialidades con respecto a la normativa
ordinaria del Estatuto de los Trabajadores:
a) La ineptitud del trabajador, conocida o sobrevenida con posterioridad, debe ser apreciada por el equipo
multiprofesional.
b) Puede extinguirse el contrato, tambin por falta de adaptacin del trabajador a las modificaciones tcnicas operadas
en su puesto de trabajo siempre que los cambios sean razonables y hayan transcurrido ms de tres meses desde que se
introdujeron.
c) Las faltas de asistencia intermitentes, para que puedan hacerse valer como causa de extincin del contrato debern
rebasar un margen ms amplio que el ordinario.
2.8. ESTIBADORES PORTUARIOS
4/600

Fuentes. El rgimen jurdico de esta relacin especial de trabajo, a la que se refiere el art. 2.1.h) ET, se encuentra
actualmente en el Captulo VI del Ttulo VI del RDLeg. 2/2011, de 5 septiembre, Texto Refundido de la Ley de Puertos del
Estado y de la Marina Mercante donde se agrupa de forma ordenada y completa toda la regulacin del Rgimen de gestin

de los trabajadores para la prestacin del servicio de mercancas en los puertos de inters general. Tambin debe tenerse
en cuenta el resto de captulos del mismo Ttulo donde se da nueva regulacin a la prestacin de servicios en los puertos de
inters general y, en particular, al servicio portuario de manipulacin de cargas (labores propias de los trabajadores
portuarios) y a sus formas e instrumentos de gestin. Tambin es importante la consulta del Acuerdo colectivo sectorial de
trabajo portuario.
La

STJ de la Unin Europea de 11 de diciembre de 2014 (TJCE 2014, 366) (asunto C-576/2013) considera que la regulacin

espaola de la relacin especial contraviene lo establecido en el art. 49 TFUE al imponer a las empresas que desean
desarrollar las actividades de estiba y desestiba de mercancas participar en la SAGEP as como la obligacin de contratar
con carcter prioritario a trabajadores puestos a disposicin por dicha Sociedad Annima, y a un mnimo de tales
trabajadores sobre una base permanente, por otro lado. En consecuencia, una parte de las consideraciones que se hacen a
continuacin estn pendientes de una necesaria revisin inmediata.
4/605

mbito de aplicacin. Se consideran estibadores portuarios los contratados por la Sociedad Annima de Gestin de
Estibadores Portuarios, o SAGEP.
No ser de aplicacin esta relacin laboral especial a las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y transbordo de
mercancas que se realicen en instalaciones portuarias otorgadas en rgimen de concesin al titular de una planta de
transformacin o instalacin industrial o a una empresa de su mismo grupo empresarial, no abierta al trfico comercial
general, ni a las que se realicen en rgimen de autoprestacin.
4/610

Contratacin. La contratacin de trabajadores por las SAGEP en rgimen laboral especial se acordar por su rgano de
gobierno de acuerdo con sus Estatutos. El contrato de trabajo en el mbito de la relacin laboral especial slo podr
concertarse por tiempo indefinido.
La asignacin de los trabajadores en rgimen laboral especial que demanden las empresas accionistas se realizar
mediante el sistema de rotacin.
4/615

Rgimen jurdico. La relacin laboral especial se extinguir, adems de por las causas previstas en el artculo 49 del texto
refundido del Estatuto de los Trabajadores, por voluntad de la SAGEP cuando el trabajador rechazase reiteradas ofertas de
empleo adecuadas a su categora profesional provenientes de empresas titulares de una licencia del servicio portuario de
manipulacin de mercancas que deseasen establecer con l una relacin laboral comn. Para considerar como adecuada
una oferta de empleo, la misma deber garantizar unos ingresos en cmputo anual y en condiciones homogneas, al menos
iguales a los que el trabajador percibira de seguir vinculado a la SAGEP. Se considerar que el rechazo de la oferta es
reiterado cuando se produzca habiendo transcurrido menos de dos aos desde el rechazo anterior.
4/620

Obligaciones de las empresas usuarias. Cuando por cualquier causa, incluyendo no haber trabajadores disponibles en el
momento en que un buque est listo para recibir el servicio, la SAGEP no pudiese proporcionar los trabajadores
demandados por los accionistas para su puesta a disposicin temporal de los mismos y no concurrieran las condiciones
previstas en sus Estatutos para incrementar el nmero de trabajadores contratados por la SAGEP, las empresas usuarias
podrn contratar directamente, sin que exceda de un turno de trabajo, a los trabajadores que renan la cualificacin
exigida en el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de
Puertos del Estado y de la Marina Mercante.
4/625

Obligaciones formativas. La SAGEP estar obligada a destinar anualmente como mnimo el uno por ciento de su masa
salarial a la formacin continua de sus trabajadores para garantizar su profesionalidad.
Las actividades incluidas en el servicio de manipulacin de mercancas debern ser realizadas por trabajadores que
cuenten con alguna de las titulaciones de formacin profesional de grado medio o superior que se determinen por orden
del Ministerio de Fomento, previa audiencia de las organizaciones sindicales y empresariales ms representativas y

representativas de este sector y odas las Autoridades Portuarias y los Ministerios competentes en educacin y trabajo.
Puertos del Estado aprobar, previa audiencia de las organizaciones empresariales y sindicales ms representativas y
representativas en el sector y de mbito nacional, la regulacin del contenido mnimo de las pruebas de aptitud psicofsica
que debern superar quienes deseen prestar sus servicios en el desarrollo de las actividades que integran el servicio de
manipulacin de mercancas.
Estarn exentos de la exigencia de los requisitos de titulacin a los que se refiere el artculo anterior, el personal del buque
que realice a bordo actividades incluidas en el servicio portuario de manipulacin de mercancas en las situaciones y
condiciones permitidas por esta ley, sin perjuicio de las cualificaciones exigidas por la Administracin martima para el
personal embarcado.
Tampoco sern exigibles los requisitos de titulacin a los trabajadores que se encuentren en los siguientes supuestos a la
entrada en vigor de la orden Ministerial de exigencia de titulaciones:
a) Los estibadores portuarios que tengan o hayan tenido un contrato de trabajo con las Sociedades Estatales de Estiba y
Desestiba o con las Agrupaciones Portuarias de Inters Econmico, incluyendo a los que tengan suspendida la relacin
laboral especial y presten servicios en rgimen de relacin laboral comn en empresas titulares de licencias de
prestacin del servicio portuario de manipulacin de mercancas.
b) Los estibadores a que se refera la disposicin transitoria segunda 2, tercer prrafo, del Real Decreto-ley 2/1986, de 23
de mayo, sobre el servicio pblico de estiba y desestiba de buques, que tuvieran reconocida esta situacin.
c) Los trabajadores que dispongan de un certificado de profesionalidad de acuerdo con lo establecido en la disposicin
adicional sptima de la Ley 10/1994, de 19 de mayo sobre medidas urgentes de fomento de la ocupacin.
d) Los que vinieran prestando servicios en tareas de carga, estiba, desestiba, descarga y transbordo de mercancas que
hubieran estado excluidas del servicio al amparo del artculo 2.g) del Real Decreto-ley 2/1986, de 23 de mayo.
e) Los que pudieran acreditar la posesin de carn de conducir clase C1 y la realizacin de ms de 100 jornadas de
trabajo en tareas de carga, estiba, desestiba, descarga y transbordo de mercancas, entrega y recepcin, depsito,
remocin y traslado en el ltimo ao natural anterior a la primera convocatoria de pruebas de aptitud en cada
Autoridad Portuaria para el ingreso en la SAGEP tras la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 2/2011.
2.9. FACULTATIVOS RESIDENTES
4/630

Concepto. El art. 2.1.j) ET incluye como relacin especial la de residencia para la formacin de especialistas en Ciencias
de la Salud aplicable a quienes reciban formacin dirigida a la obtencin de un ttulo de especialista en Ciencias de la Salud
(o de un diploma de capacitacin especfica) en centros pblicos o privados acreditados a tal fin. Fue creada por la Ley
44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenacin de las Profesiones Sanitarias que recoge asimismo el catlogo de las
profesiones sanitarias tituladas y las condiciones y posibilidades de acceso a ellas (art. 2 y arts. 15 y sig., respectivamente),
asi como las condiciones generales del correspondiente ejercicio profesional (arts. 4 y sig.).
La regulacin especfica de la relacin laboral de residencia se contiene en el RD 1146/2006, de 6 de octubre, que entr en
vigor al da siguiente de su publicacin oficial (producida el da de 7 de octubre). Obviamente, esta regulacin como la
precedente tan slo se aplica a quienes, habiendo superado las correspondientes pruebas selectivas, accedan, mediante el
correspondiente contrato, a una plaza de formacin sanitaria especializada mediante el sistema de residencia (conforme a
los arts. 15 y sig. Ley 44/2003). Se aplica a todo el territorio estatal, tanto a centros pblicos como a centros privados,
siempre que tengan la pertinente acreditacin para formar especialistas sanitarios, e incluye algunas reglas especiales para
el caso de que el residente sea discapacitado (disp. adic. segunda RD 1146/2006). No se aplica a la formacin de especialistas
sanitarios de las Fuerzas Armadas (disp. adic. octava RD 1146/2006).
4/635

Fuentes. Adems de las normas citadas, resultan de aplicacin las siguientes fuentes . En primer lugar, con aquellas
normas sanitarias de carcter general (Ley 44/2003 y Ley 55/2003), que son importantes sobre todo en lo relativo a la
organizacin general del trabajo, la posicin jurdica del residente como profesional sanitario, y el contenido y desarrollo
de las actividades formativas, y que inciden en este mbito bien como normas de remisin, bien como normas supletorias.
En segundo lugar, con el Estatuto de los Trabajadores y el resto de la legislacin laboral que le sea de aplicacin (es decir,
la que no se contradiga con las caractersticas especiales de esta relacin de trabajo), que actuarn normalmente como
normas supletorias, sin perjuicio de las remisiones directas que en ocasiones incluye esta regulacin especial. En tercer
lugar, con los convenios colectivos (del sector sanitario o del correspondiente centro de trabajo, se supone), que podrn
actuar, lgicamente, en los trminos y condiciones que con carcter general establece la legislacin laboral (por ejemplo,
segn las reglas y principios de jerarqua del art. 3 ET, al que implcitamente se refiere el art. 1.4 RD 1146/2003); de
tratarse de pactos o acuerdos del personal estatutario, se aplicarn siempre que sean compatibles con esta normativa

especial (disp. adic. sptima RD 1146/2006).

No hay referencia en el RD 1146/2006 a los usos y costumbres (seguramente por su escasa relevancia en este mbito de
trabajo), aunque s al contrato de trabajo, que puede ser desde luego fuente reguladora de esa relacin laboral (respetando
siempre la normativa de referencia), aunque tiene aqu ms limitaciones que en la relacin laboral ordinaria (por ejemplo,
en materia de suspensin o extincin).
4/640

Formalizacin. El contrato de residencia es aquel que une al residente con la entidad titular de la unidad docente
acreditada para impartir la formacin (en los trminos del art. 26 Ley 44/2003). Segn el art. 2 RD 1146/2006, el contrato
debe formalizarse por escrito y por cuadriplicado, con mencin de las partes, del domicilio de la empresa, de la unidad
docente o centro de formacin (o de los centros, en caso de rotacin), de la convocatoria de obtencin de la plaza, de la
fecha de comienzo y duracin de la relacin, del ttulo del residente y su programa de formacin, de su retribucin, de su
jornada, de su rgimen de vacaciones y, en su caso, del convenio aplicable; tambin deben inscribirse en el contrato las
renovaciones que se efecten.
La forma escrita parece, pues, requisito de validez del contrato o exigencia ad solemnitatem (al menos para que el contrato
genere esta relacin laboral especial), mxime cuando se impone como requisito de vlida celebracin la superacin de
esos exmenes, y cuando se impone la mencin expresa de cuestiones que tienen que ver con la delimitacin de la actividad
formativa. En efecto, es requisito previo a la formalizacin del contrato la superacin de un examen mdico sobre la
aptitud fsica y squica del titulado para el correspondiente programa formativo; si se hubiera celebrado ya el contrato, la
no superacin del examen ser causa de invalidez contractual (art. 2.4 RD 1146/2006).
4/645

Duracin. Segn el art. 3 RD 1146/2003, el contrato ser siempre temporal (como ya deca la disposicin adicional primera
de la Ley 44/2003), con una duracin inicial de un ao pero renovable por periodos anuales hasta cumplir el periodo de
formacin, siempre que el residente cuente con evaluacin positiva al final de cada ao (de acuerdo con el sistema
establecido en los arts. 27 y sig. Ley 44/2003); cabe la celebracin de un nuevo contrato, por el tiempo necesario para
finalizar el curso interrumpido, cuando el anterior se extingue por unas determinadas causas. La evaluacin negativa
supone la terminacin del contrato, aunque cabe prrroga si se estima procedente un plan de recuperacin especfica y
programada para subsanar las deficiencias observadas; tambin cabe la prrroga en caso de suspensin del contrato por
tiempo superior al 25% de la jornada anual. El contrato no tiene modalidades; no cabe ni contrato a tiempo parcial ni
periodo de prueba.
4/650

Derechos. En principio, y segn el art. 4 RD 1146/2003, el residente tiene los derechos establecidos con carcter general por
el ET ( art. 4, principalmente), tanto los individuales (dignidad, intimidad, remuneracin, etc.) como los colectivos
(libertad sindical, negociacin colectiva, huelga, etc.; sobre este ltimo, desde el punto de vista de los servicios mnimos, se
pronuncia STS 27 de enero de 2005 [RJ 2005, 4283]). Pero a ellos se une una larga lista de derechos especficos, de los que
buena parte est relacionada con la formacin, que es ingrediente sustancial de este contrato: conocer el programa de
formacin, estar asistido por un tutor, recibir formacin terica y prctica adecuada a la especialidad, ser informado de las
tareas propias de su formacin y su especialidad, asumir progresivamente las responsabilidades propias de su especialidad,
recibir auxilio de los miembros de la unidad correspondiente, participar en actividades docentes, investigadoras y
asistenciales, registrar sus actividades, ser objeto de evaluacin (y de revisin de anteriores evaluaciones, en su caso) y
obtener prrroga del contrato en las condiciones dispuestas por la norma. El resto de derechos tiene ya un carcter ms
general, y se refiere sobre todo a su estancia en el centro o en el sistema formativo: representacin en la Comisin Nacional
de la Especialidad (prevista en el art. 28 Ley 44/2003), adecuacin de la organizacin del centro a la actividad docente,
asistencia y proteccin en el ejercicio de su profesin, proteccin en materia de salud laboral, y conservacin de la plaza
salvo concurrencia de las causas de extincin del contrato reglamentariamente previstas.
4/655

Deberes. Tambin tienen los deberes generales de todo trabajador ( art. 5 ET, principalmente), a los que se agregan, de
nuevo, otros deberes ms especficos ligados generalmente con la actividad de formacin: realizar la actividad formativa a
tiempo completo (sin compatibilizarlo con otras actividades, salvo lo estudios de doctorado: art. 20.3.a Ley 44/2003), seguir
las instrucciones del tutor y de los responsables de la correspondiente unidad, cumplir los reglamentos y normas de
funcionamiento de la misma (especialmente en lo referido a derechos del paciente), realizar personalmente los servicios y
las tareas asistenciales propias de su formacin, y utilizar racionalmente los recursos en beneficios del paciente

(excluyendo el provecho propio o el de terceras personas).

4/660

Tiempo de trabajo. El art. 5 RD 1146/2006, modificado por RD 183/2008, de 8 febrero, regula minuciosamente el tiempo
de trabajo. En principio, el rgimen de trabajo y descansos ser el que se establezca en cada servicio de salud a travs del
correspondiente convenio colectivo o, en su defecto, el establecido en normas legales, reglamentarias o pactadas para el
personal estatutario de la especialidad que se curse, siempre con el lmite mximo de 37'5 horas semanales de promedio
semestral (pudiendo variar por lo tanto de unas semanas a otras, y exceder de esa cifra algunas semanas), salvo que por
pacto o convenio se establezca otro cmputo. No parece que por pacto individual se pueda fijar una jornada singular,
puesto que el buen seguimiento de la actividad formativa requiere una ordenacin general o colectiva: como dice el art. 5.2
RD 1146/2006, la jornada deber asegurar siempre el cumplimiento del programa formativo, evitando que la asignacin,
distribucin o duracin del tiempo de trabajo efectivo perjudique la formacin. Por esa misma razn, no cabe jornada a
tiempo parcial.
Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente deber mediar como mnimo un descanso continuo de 12 horas.
En todo caso, despus de 24 horas de trabajo ininterrumpido (por jornada ordinaria excepcional o por horas
complementarias, o por ambas circunstancias conjuntamente), el residente tendr un descanso contnuo de 12 horas, salvo
casos de emergencia asistencial o problemas organizativos insuperables en cuyo caso se aplicar el rgimen de descansos
alternativos del art. 54 Ley 55/2003.
No se prevn horas extraordinarias, pero s tiempos especiales de trabajo (que parecen ser las guardias, que no pueden
superar el mximo de siete al mes), ya sea por esas razones excepcionales, ya sea en forma de horas complementarias,
que habrn de estar previstas en el programa formativo (y que tal vez tengan la misma razn de ser que la jornada
complementaria prevista para el personal estatutario en el art. 48 Ley 55/2003). En todo caso, y como marco general anual
de carcter mximo, se prev la aplicacin gradual de las limitaciones de jornada ya previstas para el personal estatutario
en la Ley 55/2003 (disp. trans. primera RD 1146/2006).
Por otra parte, y con el fin de conciliar la vida laboral y familiar, el residente tiene derecho a una organizacin de su
horario de trabajo que le permita realizar jornadas diarias no superiores a 12 horas en el supuesto de embarazo, guarda
legal (de menor o de discapacitado), cuidado directo de un familiar prximo (por razones de edad, accidente, enfermedad o
discapacidad), o guardia y custodia no compartida de un hijo menor de edad (disp. adic. tercera RD 1146/2006).
Se reconoce el derecho a las fiestas, permisos y vacaciones previstas con carcter general en los siguientes preceptos del ET:
art. 37.2 (catorce festivos al ao, en sntesis), 37.3 (permisos, previo aviso y justificacin), 37.4 (interrupcin o reduccin
por lactancia, en los trminos del art. 37.6), 37.4 bis (interrupcin o reduccin por fallecimiento u hospitalizacin de hijos),
37.5, en la redaccin dada por la Ley 39/2010 (reduccin por guarda legal o cuidado directo y, a partir del 1 de enero de
2011, pro cuidado de menor afectado de cncer u otra enfermedad grave, en aquellos mismos trminos), 37.7 (reduccin
por violencia de gnero), y 38 (vacaciones segn convenio o pacto individual, con treinta das naturales como mnimo), a lo
que se aaden, en su caso, los das de libre disposicin de que disfrute el personal estatutario del sistema nacional de salud
(art. 6 RD 1146/2006). Tanto las fiestas como las vacaciones se habrn de fijar atendiendo al cumplimiento de los
programas de docencia y las necesidades asistenciales.
4/665

Movilidad y rotacin. Aspecto singular de esta prestacin de servicios es la posibilidad de rotacin entre distintos
centros o unidades de formacin. El RD 1146/2006 parece contemplar la posibilidad de que la rotacin est prevista en el
programa formativo (en cuyo caso habr de mencionarse en el contrato, como vimos), pero tambin permite las rotaciones
externas, esto es, a centros no previstos en dicho programa, o no prevista en la acreditacin de los centros o unidades en
que se desarrolla. Tal rotacin, no obstante, se sujeta a unas determinadas exigencias: propuesta y autorizacin por parte
del centro competente, realizacin preferente en centros acreditados para la docencia (nacionales o extranjeros), no
superior a 4 meses consecutivos dentro de cada periodo de evaluacin, y compromiso de la gerencia del centro de origen de
abono de la totalidad de las retribuciones.
4/670

Retribucin . La retribucin de los residentes depende en principio de su lugar de destino (art. 7 RD 1146/2006). Para los
que presten servicios en centros del sistema nacional de salud se ha optado por su asimilacin a los empleados pblicos y,
en concreto, al personal estatutario, salvando las distancias: depende en ltima instancia de las leyes de presupuestos de
cada ao, se compone de sueldo ms complementos (de grado de formacin, que compensa la progresiva adquisicin de
conocimientos y asuncin de responsabilidades, y de atencin continuada, que remunera la atencin a los usuarios), con el
aadido de un plus de residencia para los territorios en que est establecido, y de dos pagas extraordinarias (aunque la
aplicacin de este sistema ser gradual: disp. trans. segunda RD 1146/2006). Para los que trabajen en centros privados ser
de aplicacin el convenio colectivo correspondiente, aunque con el mnimo de lo dispuesto para el caso anterior. Alguna

regla particular se aplica a la Comunidad Foral de Navarra (disp. adic. primera).

En esta relacin laboral especial la antigedad tiene un tratamiento especfico, establecido a travs del complemento de
grado de formacin, por el que incrementa el salario en funcin del ao de docencia en que se encuentre el trabajador. Las
diferencias retributivas que por este concepto puedan existir entre el personal fijo en centro sanitario y el personal
residente en formacin estn justificadas por las singularidades que presenta esta relacin especial, por lo que, a efectos de
que se les reconozca el derecho a la obtencin y retribucin de trienios, no resulte de aplicacin supletoria el
(

art. 15.6 ET

STS 26 de octubre de 2010 [RJ 2010, 8459]).

4/675

Rgimen disciplinario. El rgimen disciplinario de los residentes se contiene en los arts. 12, 13, 14, 15 y 16 RD 1416/2006.
En principio, la tipificacin de las faltas se acoge a lo dispuesto para el personal estatutario del sistema sanitario (art. 72 Ley
55/2003), salvo que exista convenio colectivo que disponga otra cosa, reglas stas que sirven tanto para los residentes en
centros pblicos de salud como para los que trabajen en centros privados; no se consideran infraccin, en todo caso,
aquellas faltas de asistencia que no computan a efectos de aplicacin del art. 52.d) ET. Las sanciones previstas son las de
apercibimiento (falta leve), suspensin de empleo y sueldo hasta un mximo de dos meses (grave) y despido (muy grave), y
slo podrn imponerse previa comunicacin por escrito al interesado para que alegue en su descargo; se comunicar
tambin a la comisin de docencia correspondiente en caso de faltas graves o muy graves, y se informar al comit de
empresa de las muy graves. Esas comunicaciones interrumpen el plazo de prescripcin, que tiene una duracin equivalente
a la prevista en el

art. 60.2 ET.

4/680

Extincin. En materia de extincin del contrato rige una lista propia de causas (art. 11 RD 1146/2006). Se excluye, pues, la
aplicacin automtica del art. 49 ET, aunque se acogen algunas de sus causas por va de remisin legal: muerte,
jubilacin, incapacidad permanente del empresario o extincin de la personalidad jurdica contratante; fuerza mayor que
imposibilite definitivamente la prestacin de trabajo; despido colectivo, y resolucin por incumplimiento del empresario
(causas que, ciertamente, son de uso muy hipottico en este contexto, y que se referirn sobre todo a estancias en centros
privados). Tambin se trasladan a esta reglamentacin especfica algunas de las causas de aquel precepto, prcticamente
con el mismo contenido: despido disciplinario (que si se declara improcedente da al trabajador el derecho de opcin entre
readmisin e indemnizacin), jubilacin, muerte, gran invalidez o invalidez permanente del trabajador (en este caso, sin
perjuicio de la posibilidad de suspensin provisional del contrato, conforme al

art. 48.2 ET), y decisin de la trabajador

vctima de violencia de gnero. Tambin se acerca a lo dispuesto en el art. 49 ET la extincin por renuncia voluntaria
del trabajador (expresa o tcita), que parece ser una modalidad de dimisin.
Hay, adems, causas novedosas de extincin del contrato. Buena parte de ellas est ligada al proceso de evaluacin, tanto en
su aspecto positivo (la superacin de la evaluacin del ltimo ao supone la finalizacin del contrato, sin indemnizacin),
como en el negativo (la evaluacin negativa intermedia o final, al margen de que se pida o no revisin, es asimismo causa
de extincin, de nuevo sin derecho a indemnizacin). Tambin es especfica la extincin por prdida de la reglamentaria
acreditacin por parte del centro de formacin de especialistas, o por superacin de un periodo de seis meses de suspensin
del contrato por fuerza mayor o por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin.
Tanto en estos dos ltimos casos, como en la extincin por causas que afectan al empresario o por motivos de violencia de
gnero, la Administracin sanitaria deber ofertar a los residentes la posibilidad de continuar su formacin en otras
unidades docentes, con convalidacin de los periodos de formacin superados, aunque con la exigencia de celebrar un
nuevo contrato con la nueva entidad (art. 11.2 RD 1146/2006).
En general, la extincin del contrato supone la extincin de los derechos derivados de la superacin de la correspondiente
prueba nacional selectiva, por lo que para acceder a un programa de formacin de la misma especialidad o de otra
diferente, habr que superar de nuevo dicho proceso de seleccin (art. 11.4 RD 1146/2006).
2.10. ABOGADOS QUE PRESTAN SUS SERVICIOS PROFESIONALES EN DESPACHOS INDIVIDUALES O COLECTIVOS DE
ABOGADOS
4/685

Fuentes. El art. 2.1.k) ET considera relacin especial la de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados,
individuales o colectivos. El Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, en su desarrollo, seala expresamente que no se
considerarn incluidos los abogados que ejerzan la profesin por cuenta propia, ya sea individualmente, ya sea asociados
con otros.
Tampoco estn incluidas las colaboraciones concertadas entre abogados si se mantiene la independencia de sus respectivos

despachos.
En cuanto a las prestaciones de servicios por cuenta ajena, se entiende excluida tambin del mbito subjetivo de la relacin
laboral especial, la prestacin de servicios por abogados que trabajen en rgimen de ajenidad para empleadores pblicos o
privados que no revistan el carcter de despachos de abogados. Se trata de relaciones laborales ordinarias o comunes que
pueden entablarse con todo tipo de empresas pblicas o privadas. Igualmente estn excluidos los licenciados en derecho no
colegiados que realicen una actividad profesional de cualquier tipo, incluso para un despacho de abogados.
De esta manera, la relacin especial slo aparece cuando se produce una prestacin subordinada de servicios de abogado
precisamente para un despacho profesional de abogados. El objeto de esta relacin laboral especial es la prestacin
profesional de abogado en despachos de abogados (art. 3). Sujetos de este contrato especial son, por una parte, quien est
habilitado para ejercer como abogado, y, por otra, quien sea titular de un despacho de abogados, individual o colectivo. Se
entiende por despacho colectivo el que pertenezca conjuntamente a dos o ms abogados agrupados en rgimen societario o
bajo cualquier otra forma admitida en derecho para ofrecer al pblico los servicios propios de la profesin, siempre que
as aparezcan ante los clientes y que se atribuyan a tal sociedad o agrupacin los derechos y obligaciones inherentes a la
relacin con el cliente. Se asimilan a estos despachos los de carcter multiprofesional, siempre que entre sus servicios
figuren los de la abogaca (

art. 4 RD 1331/2006).

Se ha criticado por la doctrina cientfica la deficiente tcnica legislativa en la creacin de esta relacin laboral especial, al
no contener la exposicin de motivos de la
Ley 22/2005, de 18 de noviembre, que por vez primera la introdujo,
motivacin, justificacin proporcionalidad en las que se fundamente su creacin, adems de tratarse de una materia
absolutamente ajena al contenido de la propia Ley. Pero esta defectuosa tcnica no alcanza a la constitucionalidad de la Ley
(

STS 16 de diciembre de 2008 [RJ 2008, 5991]).

4/690

Formalizacin. El contrato debe formalizarse por escrito, con identificacin de las partes, domicilio del despacho, objeto y
modalidad del contrato, duracin y (en su caso) perodo de prueba, jornada, horarios, vacaciones y descansos, retribucin,
rgimen de prestacin de servicios y, en su caso, pacto de no competencia postcontractual ( art. 7 Ley RD 1331/2006). La
exigencia de forma escrita no es ad solemnitatem, ni deja de existir el contrato por falta de todas o alguna de esas
indicaciones (siempre que puedan identificarse sus partes y su objeto y causa). Una copia bsica del contrato deber
remitirse al servicio de empleo y a los representantes legales de los abogados, aunque su incumplimiento tampoco anula el
contrato.
El contrato puede adoptar cualquiera de las modalidades previstas legalmente (en el ET o leyes laborales generales):
podr ser indefinido o temporal, a tiempo completo o a tiempo parcial, incluso a rgimen fijo peridico o discontinuo
(siempre que concurran las oportunas causas legales). Tambin puede celebrarse el contrato para trabajar a domicilio, aun
cuando esta norma especial no lo prevea expresamente.
4/695

Modalidades. Se admite el contrato en prcticas (

art. 9RD 1331/2006), que habr de ajustarse a los trminos establecidos

en el art. 11 ET, con estas precisiones: el plazo de cuatro aos se computar desde la obtencin del ttulo que habilite para
ejercer como abogado; la actividad del trabajador tendr por objeto el aprendizaje prctico de la profesin; se deber
asignar un tutor con una antigedad de ms de 5 aos en el ejercicio profesional, y se deber permitir la adaptacin de
jornada y horario para asistir a actividades formativas externas (conforme a lo pactado en convenio o contrato). El contrato
en prcticas concluir en la fecha prevista (con denuncia, y con derecho al correspondiente certificado profesional), pero si
contina prestando servicios tras ella se convierte en indefinido. Se excluye el contrato en prcticas para quienes ya lo
hubieran tenido y hubieran agotado su duracin mxima (en el mismo o en otro despacho), y, en general, para quienes
hubieran trabajado como abogados por un perodo superior a dos aos (en el mismo o en otro despacho, en una empresa o
entidad, pblica o privada, o de forma independiente).
4/700

Duracin. En el contrato podr pactarse un perodo de prueba, que para su validez requiere forma escrita ( art. 8.2 RD
1331/2006). Tendr la duracin prevista en convenio colectivo, pero en su defecto no podr exceder de seis meses si el
contrato es indefinido o de dos meses si se trata de contrato temporal; si el contrato no llega a dos meses parece que no se
admite perodo de prueba (de admitirse, slo podr ocupar una parte mnima del contrato).
Tambin puede incluirse un pacto de permanencia, conforme a las condiciones generales del art. 21.4 ET (forma escrita,
duracin mxima de dos aos) y en los trminos previstos en convenio o contrato (que tambin condicionan su validez). La
ruptura anticipada del pacto genera derecho a indemnizacin de daos y perjuicios a favor del despacho (
1331/2006).

art. 11 RD

Si el abogado aportara al despacho clientela propia, tendrn derecho al reconocimiento de la misma y a una compensacin
econmica, conforme a lo previsto en convenio o contrato (art. 13).
4/705

Derechos. Los abogados en despacho de otro tienen los derechos propios de todo trabajador (

art. 4 ET), individuales y

colectivos, con el contenido y alcance que, en su caso, se desprenda de esta regulacin especial ( art. 5.2 RD 1331/2006).
Les pertenecen, en particular, los derechos laborales colectivos, que podrn ejercerse de acuerdo con la ley y en la forma y
las condiciones dispuestas por los convenios colectivos especficos del sector ( art. 19 RD 1331/2006). Tienen adems estos
otros derechos (que habr que unir al derecho a defender a su cnyuge o parientes cercanos, y a los correspondientes
derechos de promocin profesional y econmica, previstos en el

art. 17 RD 1331/2006):

- actuar, en todo momento, de acuerdo con los principios, valores, obligaciones y responsabilidades que se derivan de
las normas que rigen la profesin de abogado, incluidas las ticas y deontolgicas;
- recibir durante el desarrollo de la relacin laboral la formacin necesaria para mantener un nivel adecuado de
capacitacin tcnica y profesional, en los trminos previstos tanto en esta regulacin especfica como en convenio
colectivo o contrato de trabajo. A estos efectos, se reconoce el derecho a permisos retribuidos para concurrir a
actividades formativas para el reciclaje y perfeccionamiento profesional en las que tengan inters el despacho y el
abogado, y a permisos no retribuidos con finalidades formativas distintas de las anteriores (

art. 16 RD 1331/2006);

- participar en las actividades docentes e investigadoras que desarrolle el despacho, en los trminos que se acuerde en
los convenios colectivos que resulten de aplicacin o en el contrato de trabajo que se concierte.
4/710

Deberes. Tambin tienen los siguientes deberes (

(como el de no cobrar directamente honorarios):

art. 5.3 RD 1331/2006), junto a los que se desprenden de otros preceptos

- cumplir las obligaciones inherentes a los servicios profesionales contratados, de conformidad con las reglas de la
buena fe y con la diligencia exigida en las normas propias de la profesin;
- cumplir las obligaciones impuestas a los trabajadores en la normativa de prevencin de riesgos laborales y observar
las medidas de prevencin que se adopten para proteger su seguridad y salud en el trabajo y la de aquellas otras
personas a que pueda afectar su actividad profesional;
- cumplir las rdenes e instrucciones del titular del despacho, salvo que contravengan los principios y valores de la
abogaca o las obligaciones que imponen a los abogados las normas que rigen la profesin;
- no concurrir profesionalmente con la actividad del despacho, en los trminos previstos en esta normativa especial o,
en su caso, en convenio colectivo o contrato de trabajo;
- contribuir a la mejora del funcionamiento del despacho mediante la mejora de la calidad de los servicios prestados
por el mismo;
- completar y perfeccionar su formacin y capacitacin profesional siguiendo las directrices del titular del despacho.
4/715

Exclusividad. En principio, y en contra de lo que es regla general en el mbito laboral comn, los abogados ligados por esta
relacin especial prestan sus servicios en rgimen de exclusividad (art. 10), con dos salvedades: o bien que se pacte otra
cosa (trabajar para otro despacho, para otra empresa, o por cuenta propia), o bien que el contrato sea a tiempo parcial (que
presupone liberacin de tiempo para otra ocupacin). Puede pactarse, en particular, que el abogado tenga sus propios
clientes y cobre honorarios directamente de los mismos, pero siempre que ello no genere conflicto de intereses y no
interfiera el cumplimiento de las obligaciones asumidas con el despacho.
La exclusividad, por otra parte, debe ser compensada econmicamente (se supone que mediante una retribucin superior o
un complemento especial), y es compatible con el ejercicio de la abogaca por el turno de oficio, en beneficio de cnyuge o
familiares hasta el segundo grado (que es incluso un derecho del abogado asalariado: art. 5.2.d), o en cumplimiento de
deberes legales, as como con ciertas actividades complementarias (docentes, representativas o similares), conforme a lo
previsto en convenio o contrato.
Puede pactarse asimismo la no competencia tras la conclusin de la relacin laboral (art. 12), en los trminos del art. 21.2
ET (mximo de dos aos y derecho a compensacin econmica) y en relacin con clientes del despacho (sobre los que
tambin puede pactarse su mantenimiento, si procedan del perodo anterior a la relacin laboral) o actuaciones del

abogado en dicho despacho; en ningn caso podr suponer una limitacin general para el ejercicio de la profesin, ni
tampoco una limitacin especfica para intervenir en los campos del derecho propios del despacho.
4/720

Funciones. Las funciones del abogado sern las asignadas por el titular del despacho en virtud de su poder de direccin (
art. 6 RD 1331/2006), conforme a lo previsto en convenio y contrato. Todos los abogados de un mismo despacho se
integrarn en una nica categora profesional compuesta de diversos grados, que servirn para la oportuna promocin
profesional, conforme a criterios de perfeccionamiento, rendimiento, experiencia o responsabilidad, entre otros, y siempre
de acuerdo con lo previsto en convenio y contrato (

art. 17 RD 1331/2006).

4/725

Tiempo de trabajo. La jornada de trabajo ( art. 14 RD 1331/2006) ser la que se pacte en convenio colectivo o, en su
defecto, en el contrato de trabajo (con los topes mximos del ET, calculados en cmputo anual). Se considera tiempo de
trabajo tanto el de permanencia en el despacho como el asistencia y defensa de los clientes fuera del mismo. Aunque el
prrafo 3 del art. 14.1 del RD 1331/2006, excluye del cmputo de la duracin de la jornada de trabajo, esta previsin ha sido
anulada por STS 16 de diciembre de 2008 (RJ 2008, 5991), por vulnerar la regulacin contenida en la Directiva
2003/88/CE, que considera como tiempo efectivo de trabajo todo el tiempo durante el cual el trabajador permanezca en el
trabajo, a disposicin del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, adems de alterar lo dispuesto en el
prrafo segundo del mismo precepto, al dejarlo en parte sin efecto o cuando menos haciendo difcilmente compatible
ambas regulaciones. La jornada de trabajo se podr distribuir de forma irregular a lo largo del ao (mediante convenio
colectivo, acuerdo colectivo o acuerdo individual); en todo caso, deber asegurarse el servicio a los clientes y el
cumplimiento de los plazos procesales.
Los abogados sujetos a esta relacin especial tienen derecho a los descansos, vacaciones, fiestas y permisos que disfruten el
resto de los trabajadores, aunque se admite la fijacin (se supone que a travs de convenio colectivo, acuerdo colectivo o
contrato de trabajo) de fechas o momentos distintos para su disfrute en atencin al carcter perentorio o improrrogable de
los plazos o de las actuaciones profesionales que tengan que realizar y de los asuntos que los abogados tengan
encomendados (

art. 15 RD 1331/2006).

4/730

Retribuciones. Los abogados sujetos a esta norma especial tienen derecho a las retribuciones que se acuerden en el
contrato de trabajo, que debern respetar, en todo caso las cuantas mnimas y las garantas establecidas legalmente, o las
acordadas en convenios colectivos, derecho que se mantiene aun cuando los clientes no hubieren realizado pago alguno
por las correspondientes actividades ( art. 18 RD 1331/2006). Tienen la consideracin de salario a estos efectos todas las
percepciones que los abogados reciban de los despachos como contraprestacin de sus servicios profesionales, incluidas las
que puedan estar vinculadas a los ingresos obtenidos por los mismos. En concordancia con los principios y deberes
propios de esta relacin especial, el abogado no puede facturar por su cuenta ni percibir honorarios directamente de los
clientes del despacho.
4/735

Suspensin y extincin del contrato. En cuanto a sus vicisitudes , el contrato de trabajo especial de los abogados puede
suspenderse por las causas y con los efectos previstos en el arts. 45, 46, 47 y 48 del ET ( art. 20 RD 1331/2006).
Tambin se suspende, durante un mximo de dos aos, cuando el abogado pase a tener la condicin de socio del despacho;
superada esa duracin, el contrato se extinguir sin derecho a indemnizacin.
Aunque no se diga de forma explcita y directa, tambin juegan aqu las causas de excedencia previstas con carcter
general en el ET. Si durante la situacin de excedencia voluntaria el abogado ejerciera la profesin en otro despacho sin la
correspondiente autorizacin, perder el derecho al reingreso y se producir la extincin del contrato (art. 20.1 RD
1331/2006).
El contrato puede extinguirse por las causas y con los efectos previstos en los

arts. 49,

50,

51,

52,

53,

y 56 del ET, aunque con las modulaciones o adaptaciones que se establecen en esta norma especial (
1331/2006).
- Atendiendo al lado del trabajador (

54,

55

art. 21 RD

art. 22 RD 1331/2006), el contrato puede extinguirse tanto por las causas y con los

efectos previstos en el artculo 50 ET, como por dimisin o renuncia voluntaria, con un preaviso cuya duracin ser
la fijada en convenio o contrato, con un mnimo de 45 das y un mximo de 3 meses, y siempre con una antelacin

suficiente para que el titular del despacho pueda adoptar las medidas que resulten necesarias para evitar perjuicios a
los intereses de los clientes y a los del despacho. En todo caso, el abogado deber informar al titular del despacho sobre
la situacin en que se encuentran los asuntos que tuviera encomendados y transmitirle la correspondiente
documentacin. El incumplimiento de los deberes de preaviso o informacin legitima al titular del despacho para exigir
al abogado el resarcimiento de daos y perjuicios que se hubieran producido.
- Atendiendo al lado empresarial (

art. 23 RD 1331/2006), el contrato puede extinguirse no slo por las causas y con los

efectos previstos en el artculo 49, 51, 52 y 54 del ET, sino tambin por manifiesta y grave quiebra de la
confianza entre el abogado y el titular del despacho que tenga su origen en la actuacin profesional del abogado o en su
relacin con los clientes y por prdida por parte del bogado del nivel profesional adecuado para atender con
garantas a los clientes. En tales casos el empleador habr de cumplir las condiciones impuestas por el art. 53 ET, con
las precisiones que sobre el contenido de la comunicacin escrita hace esta regulacin especial. El abogado, producido
el preaviso, y con independencia de que impugne o no la decisin extintiva, deber informar al titular del despacho de
la situacin de los asuntos que tuviera encomendados y transmitirle la documentacin correspondiente.
En caso de despido nulo por discriminacin o vulneracin de derechos fundamentales que afecte a un representante legal o
sindical, y en atencin a la especial confianza que caracteriza a esta relacin laboral especial, la readmisin ser
obligatoria, salvo acuerdo de las partes en otro sentido.
2.11. OTRAS ESPECIALIDADES
4/740

Profesores de religin . La Ley Orgnica 2/2006, de 3 de mayo, de Educacin (LOE), estableca, en la disposicin adicional
3., apartado 2, que los profesores que no perteneciendo a los cuerpos de funcionarios docentes, impartan la enseanza de
las religiones en centros pblicos, lo harn en rgimen de contratacin laboral, de conformidad con el Estatuto de los
Trabajadores, con las respectivas administraciones competentes. Con este mandato, se quera hacer efectiva la conciliacin
entre el artculo 27.3 de la Constitucin Espaola y los derechos que se les reconocen a los trabajadores en el ordenamiento,
as como atender a las relaciones de confianza, buena fe y cooperacin con las distintas confesiones religiosas.
El Real Decreto 696/2007, de 1 de junio regula las especialidades de la relacin laboral de los profesores de religin, que se
presentan por una parte, en lo relativo a los requisitos exigibles para impartir las enseanzas de religin, puesto que entre
esos requisitos, se encuentra el de haber sido propuestos para impartir dicha enseanza por la Autoridad de la Confesin
religiosa y haber obtenido la declaracin de idoneidad o certificacin correspondiente. Todo ello con carcter previo a la
contratacin por la administracin correspondiente, y, por otra, en cuanto a la extincin del contrato, pues expresamente
se recoge en la norma que el contrato de trabajo del profesor de religin se extinguir por revocacin ajustada a derecho de
la acreditacin o declaracin eclesistica de idoneidad para impartir clases de religin por parte de la Autoridad
Eclesistica que la otorg.
No se considera relacin especial al no estar incorporada al listado del
indicadas.

art. 2 ET, sin perjuicio de las especialidades

3. CONTRATACIN LABORAL
3.1. PARTES DEL CONTRATO: LA CAPACIDAD DEL EMPRESARIO
4/745

Partes del contrato de trabajo son el empleador o empresario y el trabajador. Por lo que se refiere a ste, ya sabemos que
es quien se obliga a prestar su trabajo a cambio de una remuneracin en rgimen de ajenidad y dependencia. Ello implica
que el trabajador compromete su propia actividad y pone a disposicin del empresario su personal capacidad de trabajo.
Ello determina que trabajador slo pueda serlo una persona fsica, que cumpla los requisitos de capacidad analizados
anteriormente.
4/750

Empresario. La normativa laboral se refiere habitualmente al empresario para identificar a una de las partes de la
relacin laboral, aquella que recibe el trabajo prestado por cuenta ajena y dentro de su mbito de organizacin y direccin.
El trmino empresario parece utilizarse como sinnimo de empleador. Sin embargo, dichos conceptos no siempre
coinciden: un sujeto que no sea empresario puede ostentar la condicin de empleador (as ocurre con el titular del hogar
familiar que, sin ser empresario, puede ser empleador del personal al servicio del hogar familiar) y viceversa, un
empresario puede no ser empleador (por ejemplo, un empresario autnomo que no cuente con trabajadores para
desarrollar su actividad empresarial). En el mbito de las relaciones laborales la condicin de empresario interesa en

cuanto ste sea adems empleador, es decir, en la medida en que reciba la prestacin de servicios de trabajadores por
cuenta ajena.
Conforme al

art. 1.2 ET, el empresario puede ser:

- Cualquier persona fsica con capacidad jurdica y de obrar puede participar en el contrato de trabajo como empleador,
es decir como acreedor del trabajo y deudor del salario. Las personas fsicas que carecen de capacidad de obrar, por
ejemplo los menores de dieciocho aos no emancipados, no pueden celebrar personalmente contratos de trabajo, pero
pueden hacerlo a travs de representante legal.
- El empresario puede ser una persona jurdica. Es el caso de las sociedades annimas o de responsabilidad limitada, de
las asociaciones y de las fundaciones. Las personas jurdicas no pueden actuar por s mismas en el trfico jurdico, sino
que precisan del concurso de personas fsicas que las representan y que actan en su nombre. Son estas personas
fsicas que ocupan los rganos de la persona jurdica o que tienen atribuida su representacin quienes participan en la
celebracin de los contratos de trabajo. La condicin de empleador o empresario corresponde a la persona jurdica que
es quien queda obligada a cumplir las obligaciones derivadas de la relacin laboral.
- El art. 1.2 ET dispone que tambin pueden tener la condicin de empresario las comunidades de bienes. Se trata de
supuestos en los que un grupo de sujetos, personas fsicas o jurdicas, actan en el trfico jurdico como un nico ente
pero sin someterse a las formalidades que el ordenamiento exige para adquirir personalidad jurdica. Es el caso de las
sociedades sin personalidad jurdica, de las uniones temporales de empresas, o de las comunidades de bienes en
sentido estricto que suponen que la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas.
En estos casos, quien ostenta la condicin de empleador es el sujeto carente de personalidad jurdica pero el
cumplimiento de las obligaciones inherentes a tal condicin y las responsabilidades que correspondan pueden exigirse
a cada uno de sus miembros, que responden solidariamente.
El artculo 1.2 ET seala expresamente que tambin ostentan la cualidad de empresario las Empresas de Trabajo Temporal,
cuya regulacin est recogida en la Ley 14/1994 y en el Real Decreto 4/1995. Se trata de empresas cuyo objeto es contratar
trabajadores para ponerlos temporalmente a disposicin de otras empresas denominadas empresas usuarias. La referencia
explcita a este tipo de empresas se explica en la medida en que en este caso no es la propia empresa que contrata la que
recibe la prestacin de trabajo, sino que dicha prestacin de servicios se realiza para la empresa usuaria. Esta circunstancia
no impide que se consideren como empleadores y responsables, por tanto, del cumplimiento de las principales obligaciones
inherentes a tal condicin.
4/755

Capacidad del empresario. Por lo que se refiere a la capacidad del empresario , podr celebrar contratos de trabajo de
conformidad con las normas previstas en Derecho Comn.
Cuando quien ofrece trabajo sea una persona natural no existir ninguna regla especial, debiendo estar a las
contempladas en el Cdigo Civil. Si, por el contrario, el empleador adopta la forma de sociedad pueden surgir ciertas dudas,
bien sobre su capacidad de obrar, bien sobre la jurdica, bien sobre ambas. La cuestin a dilucidar consistir, en definitiva,
en saber si esta entidad es realmente persona conforme al ordenamiento y as determinar su aptitud para asumir derechos
y obligaciones (tambin, por supuesto, los laborales). Las normas civiles y mercantiles sobre el procedimiento adecuado
para constituir empresas sern las encargadas de resolver la mayor parte de los problemas.
4/760

Capacidad del empresario persona jurdica. El hecho de que cuando el empleador sea una persona jurdica necesite de
unos rganos y unas personas fsicas que la encarnen y se ocupen de materializar sus decisiones (administradores,
consejeros o gerentes designados formalmente como tales y llamados a celebrar los negocios entre otros, los contratos de
trabajo que al inters de aqulla convengan), plantea un problema ciertamente frecuente en la prctica: alguien que dice
representar a la entidad y actuar en su nombre no ostenta en realidad tal condicin, por carecer de poder bastante (el
sujeto se excede en el ejercicio de sus funciones y realiza actos para los que no estaba autorizado) o, incluso, por no tener
vnculo alguno con la empresa.
La solucin a estos supuestos pasa por declarar la nulidad de los compromisos contrados por aquel aparentemente legitimado, habida
cuenta de que falta en ellos un verdadero consentimiento , requisito esencial en cualquier contrato, tambin en el de trabajo (
Catalua 25 de septiembre de 1997 [AS 1997, 4438];

STSJ

STSJ Andaluca [Mlaga] 11 de junio de 1999 [AS 1999, 1850]).

A pesar de la falta de legitimacin de quien deca obrar en nombre de la compaa, y siempre y cuando exista apariencia de relacin
laboral, podra suceder que el trabajador comenzara a prestar sus servicios en favor de la empresa. En tal caso, los falsos
administradores quedan obligados a responder de las posibles consecuencias (fundamentalmente la indemnizacin por los daos y
perjuicios causados, equivalente a los salarios que hubieran debido percibir los empleados), no en vano ellos fueron quienes llevaron a
un convenio irregular.
A salvo quedarn las acciones que puedan corresponder al [empresario] contra [quienes] en un determinado momento han podido

asumir competencias que no les correspondan (

STSJ Andaluca [Granada] 25 de septiembre de 1996 [AS 1996, 2970]; en parecidos

trminos, insistiendo en la posibilidad de ratificar el contrato

[Mlaga] 11 de junio de 1999 [AS 1999, 1850]).

STSJ Asturias 15 de mayo de 1998 [AS 1998, 1597];

STSJ Andaluca

La convalidacin posterior de la relacin no perfeccionada en origen por falta de consentimiento vlido ser posible si quien se
compromete mediante actos concluyentes estaba habilitado para hacerlo. Tal efecto tiene lugar, y por tanto el vnculo laboral ser
perfectamente eficaz, cuando los rganos que encarnan la voluntad de la empresa han aceptado la prestacin de servicios y, sobre todo
como ndice a tener siempre presente, han abonado algn salario al trabajador (

STS 31 de mayo de 1991 [RJ 1991, 3931]).

[ Vase Coordinacin de actividades empresariales (6/635 ss.) ]

3.2. CAPACIDAD DEL TRABAJADOR: EL TRABAJO DE LOS MENORES

4/765

Capacidad de los menores. En general, existen reglas especiales sobre la capacidad de los menores de edad en relacin
con el contrato de trabajo.
Se prohbe la admisin al trabajo a los menores de diecisis aos ( art. 6.1 ET), aunque esta regla de incapacidad de los
menores de diecisis aos tiene su excepcin para los artistas en espectculos pblicos, que podrn ser sujetos de una
relacin laboral especial siempre que cuenten con la necesaria autorizacin administrativa.
Los trabajadores menores de dieciocho aos tienen una capacidad laboral limitada, pues necesitan la autorizacin, en
cualquier forma, de la persona o institucin que los tenga a su cargo, salvo que estn emancipados o vivan de forma
independiente con el consentimiento de sus padres o tutores (

art. 7 ET).

4/770

Lmites al trabajo de los menores. Los trabajadores menores son destinatarios de reglas particulares que tienen en
comn una clara finalidad tuitiva o protectora:
1. Se reduce el tiempo de trabajo y se amplan los tiempos de descanso tanto diario como semanal, e incluso el descanso
que se disfruta en la jornada continuada (

arts. 34.3 y 4 y

2. Se prohben las horas extraordinarias (

art. 6.3 ET)

37.1 ET).

3. No podrn realizar trabajos nocturnos, ni los que el Gobierno declare insalubres, penosos, nocivos o peligrosos, para
su salud o para su formacin (

art. 6.2 ET; art. 27

LPRL; D. 26 de julio de 1957).

4. Existen medidas especficas en la prevencin de riesgos laborales, debiendo realizarse una evaluacin especfica de
los puestos (art. 27 LPRL). El incumplimiento de las normas especficas de proteccin de la seguridad y la salud de los
menores es una infraccin muy grave (art. 13.2 LISOS), sancionada con multa de 40.986 a 819.780 euros, en funcin de
su grado [art. 40.2.c) LISOS y

RD 306/2007, de 2 de marzo, por el que se actualizan las cuantas].

5. En general, la transgresin de las normas sobre trabajo de menores contempladas en la legislacin laboral es una
infraccin muy grave, que dar lugar a la correspondiente responsabilidad administrativa (art. 8.4 LISOS).
[ Vase Infracciones y sanciones en materia laboral. Contratacin de menores (19/70) y Deber de integracin de la prevencin de
riesgos laborales en la empresa. Proteccin de los menores (6/130 ss.) ]

3.3. EFICACIA E INEFICACIA DEL CONTRATO DE TRABAJO

4/775

Aspectos generales. La normativa social no prev una regulacin especfica sobre la eficacia de la relacin laboral,
remitiendo a la teora general del Derecho Privado (arts. 1254 y ss. CC). De este modo, los contratos sern obligatorios
siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez (art. 1278 CC); en caso contrario, la nulidad ser
la consecuencia lgica de tal ausencia.
4/780

Causas de nulidad total. Las causas de nulidad no aparecen recogidas expresamente en el Estatuto de los Trabajadores;
en consecuencia, deben actuar como tales las previstas en el Cdigo Civil (arts. 1256 y ss.), a saber:
1. La ya examinada falta de capacidad de empresario o trabajador.

2. Vicios del consentimiento relacionados con actuaciones dolosas, violentas, intimidatorias o que provoquen error en
una de las partes. El error invalidante del consentimiento es aquel que afecta a la sustancia de la cosa que fuera objeto
del contrato. En el contrato de trabajo el error invalidante es el que afecta a la persona siempre que la consideracin a
dicha persona haya sido la causa principal del contrato (artculo 1266 CC). As se aprecia, por ejemplo, error en el
consentimiento y, por tanto, nulidad del contrato de trabajo, cuando se contrata a una persona creyendo que la misma
cumple los requisitos que constituyen condicin necesaria para la contratacin (STS de 26 de octubre de 1999, en
relacin con la experiencia profesional; STS de 24 febrero de 2014 (RJ 2014, 1871) [rec. 1112/2013,], respecto de la
falta de posesin del permiso de conducir). La amenaza o violencia que vicia el consentimiento es aquella que supone el
empleo de una fuerza irresistible para arrancar el consentimiento. Hay intimidacin cuando se inspira a uno de los
contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave, en su persona o bienes, o en la persona o
bienes de su cnyuge, descendientes o ascendientes (artculo 1267 CC). De este modo, se aprecia vicio en el
consentimiento cuando el empresario conmina al trabajador a solicitar la baja voluntaria en un contrato y a firmar uno
nuevo sin reconocimiento de antigedad (STSJ de Canarias, Santa Cruz de Tenerife, de 12 de abril de 2004). Por ltimo,
el dolo en el consentimiento existe cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los
contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho (artculo 1269 CC). Hay dolo
que anula el consentimiento cuando se celebra un contrato para el fomento del empleo con un trabajador que aleg con
falsedad y engao su condicin de desempleado (STS de 29 de junio de 1998).
3. Ilegalidad del objeto e ilicitud o imposibilidad de la prestacin laboral. La licitud hace referencia a la necesidad de
que los servicios prestados no sean contrarios a las leyes y a las buenas costumbres (sera ilcito, por ejemplo, el
contrato de trabajo en el que la actividad laboral comprometida constituyese una actividad delictiva o cuando lo sea la
actividad a que se dedique la empresa). Que el objeto del contrato de trabajo sea posible supone que ha de serlo
objetiva y subjetivamente (debe tratarse de una actividad posible de realizar y para la que el trabajador tenga
capacidad o aptitud). De este modo, es nulo, por imposibilidad absoluta de su objeto, un contrato de trabajo realizado
por un Ayuntamiento con una trabajadora cuando se contrata la prestacin de un servicio que no puede prestarse
porque sencillamente no existe en la corporacin local (STSJ de La Rioja de 15 de abril de 1996) o, tambin respecto de
un Ayuntamiento, los contratos celebrados para realizar obras o servicios pendientes de realizacin, cuando dichas
obras no existen (STSJ de Andaluca, Granada, de 24 de febrero de 1999). Finalmente, el carcter determinado del objeto
remite a la necesidad de que en el contrato se especifique el contenido de la prestacin laboral y el modo de su
prestacin. Basta, a estos efectos, con que conste, en el momento de celebrarse el contrato de trabajo o al inicio de la
relacin laboral, qu trabajo debe prestarse. El resto de las condiciones puede fijarse o concretarse durante el
desarrollo del propio contrato.
4. Falsedad de la causa. En cuanto a la causa del contrato de trabajo, sta ha de identificarse con la razn prctica tpica
o la funcin econmico-social del negocio. Carecen de causa los contratos de trabajo simulados, esto es, aquellos en los
que no se pretende un efectivo intercambio de salario por trabajo con finalidad productiva sino nicamente crear la
apariencia de relacin laboral. As, un autocontrato celebrado con la finalidad de acceder a determinadas prestaciones
de la Seguridad Social (STSJ de Extremadura de 27 de enero de 1998).
5. Contradiccin con norma legal o convencional. Esta regla de cierre funciona en contados casos en el ordenamiento
social, pues el intento de conservar el vnculo creado entre empleador y operario conducir, en la mayor parte de las
ocasiones, a su nulidad parcial a la que se alude luego.
4/785

Efectos de la nulidad total. Por lo que se refiere a los efectos de la nulidad , tanto en los casos de inexistencia como de
nulidad absoluta, estos contratos carecen de toda validez ( STS 8 de marzo de 1994 [RJ 1994, 2199]). Las reglas civiles
sientan que, declarada la nulidad de una obligacin, los contratantes deben restituirse recprocamente las cosas que
hubiesen sido materia del contrato (art. 1303 CC), volviendo al ser y estado que tenan con anterioridad ( STSJ Aragn
8 de mayo de 2000 [AS 2000, 2237]). No puede producir, en definitiva, ningn efecto. Por eso, no puede considerarse
despido la decisin de tener por extinguido el contrato, pues la aplicacin de los arts. 1.303 del CC y 9.2 del ET obliga a la
restitucin de las cosas al estado que tenan antes de celebrarse, salvo la percepcin de los salarios devengados durante el
tiempo de prestacin de servicios del trabajador (

STSJ Extremadura 16 de julio de 1999 [AS 1999, 3402]).

Sin embargo, esta falta de efectos debe ser matizada en el mbito laboral, pues no es posible retornar al punto de partida
cuando ya existe una efectiva prestacin de servicios. Por tal razn, el operario no va a perder el salario, de igual forma, la
normativa sobre accidente de trabajo y enfermedad profesional, as como la relativa a seguridad e higiene en la empresa,
sern de aplicacin a todos, aun cuando la relacin apareciera viciada de nulidad.
Para evitar un enriquecimiento injusto, el empresario deber pagar el esfuerzo productivo, sin importar la calificacin del
ttulo por el cual se llev a cabo. As lo impone el art. 9.2 ET: en caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podr
exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneracin consiguiente a un contrato vlido.
No cabe olvidar tampoco el posible juego de la accin por indemnizacin de daos y perjuicios, en base a las previsiones
contenidas en los arts. 1088 y ss. del CC (
4/790

STSJ Castilla-La Mancha 12 de abril de 2000 [AS 2000, 2024]).

Accin de nulidad. Las acciones de nulidad son escasas en la prctica, debido a sus mayores problemas de prueba y a la
duracin prolongada del pleito. El ordenamiento laboral proporciona soluciones ms rpidas y eficaces, singularmente la
va de la extincin ( arts. 49 y ss. ET), entre otras poderosas razones porque, mientras no haya recado sentencia firme, el
trabajador puede seguir percibiendo la contraprestacin siempre y cuando contine con su esfuerzo productivo.
La nulidad del contrato puede ser conocida de oficio por el juez para evitar que el fallo judicial apoye hechos torpes... o sancione un
resultado claramente ilcito, notoriamente inmoral o socialmente daoso por el silencio de las partes ( STS 24 de octubre de 1978 [RJ
1978, 3789]) o instada por cualquier interesado. Mientras contine la prestacin de servicios la accin podr ser ejercitada en todo
momento; una vez finalizada, los Tribunales aplicarn el plazo de prescripcin comn de un ao a contar desde dicha terminacin (
art. 59 ET); (

STSJ Asturias 23 de diciembre de 1993 [AS 1993, 5137]).

4/795

Nulidad parcial. El ordenamiento social, siempre y cuando las circunstancias lo permitan, intenta conservar la relacin
laboral a pesar de sus vicios. Por eso como regla general las clusulas contractuales ilegales nicamente dan lugar a
pronunciamientos de nulidad parcial . A tal fin, la nulidad de slo una parte del contrato no conlleva la ineficacia de la
totalidad del vnculo; ste permanecer vlido en lo restante, y se entender completado con los preceptos jurdicos
adecuados ( art. 9.1 ET). La clusula o parte nula de un negocio jurdico no comunica su ineficacia a la totalidad del
mismo, sino que, por ministerio de la ley, aqulla ser integrada con la normativa imperativa aplicable al supuesto,
producindose la efectividad del acto pese a su vicio inicial de nulidad parcial (

STS 12 de enero de 1978 [RJ 1978, 123]).

Los rganos de la jurisdiccin social tambin se muestran reacios a aplicar la drstica consecuencia de privar de todos los
efectos a un vnculo, incluso casos en que menos dudas pudiera caber, quiz pensando que su decisin perjudicara ms al
trabajador que a la parte fuerte del contrato.
A este respecto, el art. 3.1.c) ET, al reconocer la funcin reguladora de la voluntad de las partes en la determinacin de los
derechos y obligaciones concernientes a la relacin laboral, establece como lmite para que esa funcin pueda operar
lcitamente el que, a travs de la misma, no se introduzcan condiciones contrarias a las disposiciones legales [o
convencionales] vigentes. En tal supuesto, slo la clusula contraria a Derecho ser ineficaz, siempre y cuando los
referentes normativos no contemplen otra consecuencia diferente para el caso de su contravencin (
1987 [RJ 1987, 2757]) (art. 6.3 CC).

STS 14 de abril de

4/800

Relaciones nulidad total/nulidad parcial. Los criterios que en la prctica se aplican para diferenciar la nulidad total
de la parcial son los siguientes:
1. La parte viciada debe poder separarse del resto. Existirn, por tanto, dos contenidos diferenciables: contrato vlido y
estipulacin inaceptable.
2. Cuando la causa afectare al conjunto del negocio no cabr anular tan slo una clusula.
3. Si una previsin fuere esencial para la validez del pacto no podr ser suplida por ningn precepto.
4. Las partes no pueden subordinar la eficacia de todo el negocio a la de una estipulacin accesoria. Tal actuacin
constituira una renuncia de derechos, prohibida por el Estatuto de los Trabajadores (

art. 9 ET).

4/805

Efectos de la nulidad parcial. La declaracin de nulidad de una clusula tiene como efecto su ineficacia si bien se produce
la conservacin del resto negocio.
El principal efecto previsto en este caso no consiste en privar de cualquier consecuencia a la totalidad del vnculo contrado;
obliga a acompaar la declaracin de nulidad de la estipulacin contraria a Derecho con una operacin que consiga
integrar el vaco resultante aplicando las disposiciones legales o convencionales oportunas. Si los preceptos llamados a
colmar el vaco no contuvieran ninguna referencia a partir de la cual poder proceder a la modificacin de lo declarado
invlido, no cabr otra solucin que prescindir de aquel extremo concreto.
El ejemplo paradigmtico viene dado por la compensacin econmica en el pacto de no competencia: los Tribunales nunca podrn
mantener el acuerdo porque no pueden fijar la cantidad precisa a abonar (

STS 10 de julio de 1991 [RJ 1991, 5880]).

El ordenamiento laboral establece, excepcionalmente, la subsistencia de aquellas contraprestaciones especiales en favor del
trabajador no obstante la ineficacia de la concreta disposicin que las otorga (

art. 9.1.2 ET). As, la referencia

jurisdiccional a la que se refiere el art. 9.1 ET sobre la subsistencia o supresin de las condiciones o retribuciones
establecidas en la parte no vlida del contrato es un pronunciamiento debido, es decir, determinado por criterios de
legalidad y no de oportunidad, suministrados por las normas generales sobre contratos y por las especiales sobre el
contrato de trabajo. En este caso, las reglas de interpretacin de contratos del art. 1289 CC obligan a reequilibrar los
trminos del contrato, de forma que no subsistan [en] ella ninguno de sus dos elementos, indisociables en el consentimiento
contractual y vinculados entre s por una relacin de reciprocidad (

STS 25 de octubre de 1989 [RJ 1989, 7437]).

El juez debe decidir, por tanto, sobre su mantenimiento o supresin; a tal fin valorar la totalidad del vnculo y sus
relaciones internas: en muestra paradigmtica, la mantendr cuando constituya una indemnizacin por servicios pactados
en la parte eficaz (a fin de no generar un enriquecimiento injusto para el empresario, al trabajar su empleado sin cobrar);
en cambio, la suprimir totalmente si su causa radicara en los servicios incorporados a una clusula sin efecto posible.
3.4. PRECONTRATO DE TRABAJO
4/810

Introduccin. Trabajador y empresario pueden celebrar de manera inmediata el contrato de trabajo o posponer su
celebracin a un momento posterior, ya sea para realizar pruebas o procesos de seleccin (a cargo de la empresa
contratante o de empresas especializadas, como las agencias de seleccin), ya sea para debatir y negociar ms
detenidamente acerca de las condiciones de empleo y de trabajo.
Esta fase previa o de negociacin preliminar a la celebracin del contrato, de especial relevancia en la contratacin de
especialistas o en la cobertura de puestos de trabajo que requieren una preparacin especfica o una especial aptitud,
puede dar lugar a situaciones de variada calificacin desde el punto de vista jurdico. Puede tratarse de meros tratos
previos, que tienen por objeto nicamente el intercambio de propuestas o pareceres acerca de una futura contratacin,
pero tambin puede dar lugar a un contrato para contratar, esto es, a un precontrato de trabajo (o promesa de contrato
de trabajo). Los compromisos y los efectos de una y otra situacin son bien distintos.
4/815

Tratos previos. Desde luego, el mero hecho de comenzar las conversaciones no da lugar a un precontrato de trabajo; se
trata nicamente de un estudio previo en el cual los interesados negocian los trminos sobre una hipottica relacin futura.
Durante estos tratos previos cada sujeto tendr la obligacin de ajustar su comportamiento a las exigencias de la buena fe,
evitando causar un dao injustificado a la parte contraria.
La responsabilidad civil (extracontractual) por la ruptura de la negociacin ser la respuesta apropiada en los supuestos de trasgresin
de aquel deber fundamental (art. 1902 CC) ( STS 10 de junio de 1996 [RJ 1996, 4754]). La viabilidad de cualquier pretensin al respecto
exigir que concurran, adems de los requisitos clsicos de la responsabilidad civil, otros adicionales, como la creacin de una confianza
razonable en la conclusin del contrato o la ausencia de causa justa para romper la negociacin. El dao a reparar deriva directamente
del fracaso imputable a una de las partes en los tratos preliminares: viajes, estancias, tiempo perdido o seguridad de haber realizado el
negocio ahora frustrado con otra persona o entidad ( STS 2 de mayo de 1984 [RJ 1984, 2950]; tambin los perjuicios morales cuando la
conducta del empleador haya podido constituir intromisin ilegtima en los derechos fundamentales del trabajador (muy especialmente
en el de intimidad), llamados siempre a actuar como criterios de salvaguarda y proteccin de quienes, como es el caso, se encuentran en
situacin de franca inferioridad. La cuanta de la indemnizacin queda al criterio del juzgador (

STS 24 de mayo de 1947 [RJ 1947, 631].

4/820

Precontrato de trabajo. Para que pueda hablarse de precontrato o promesa de contrato de trabajo se requiere acuerdo
mediante el cual las partes se obligan a concluir en el futuro un vnculo laboral, cuya materializacin, aunque pendiente,
queda comprometida de manera firme. En el precontrato la celebracin del contrato propiamente dicho se deja pendiente
de la concurrencia de alguna condicin o circunstancia, o de un acto de voluntad complementario (
1988 [RJ 1988, 4271] y

TS 23 de mayo de

15 de marzo de 1991 [RJ 1991, 4167]).

Quien realiza el ofrecimiento asume la obligacin de proporcionar empleo en un momento posterior, determinado o a
determinar; por su parte, el trabajador empea su palabra de, llegado el caso, prestar servicios en favor del empresario. Se
trata, en definitiva, de un convenio en el presente que promete la conclusin de otro en el futuro.
A pesar de no venir regulado en el Estatuto de los Trabajadores, la posibilidad de concertarlo debe ser admitida. El silencio
de dicha norma ha de ser suplido, a tenor del art. 4.3 del Cdigo Civil, por lo previsto en las disposiciones de ste, que, en su
art. 1255 y concordantes admite una amplia libertad contractual que permite que las partes se comprometan a un ulterior
otorgamiento del contrato, mediante una oferta en tal sentido aceptada (

STS 15 de marzo de 1991 [RJ 1991, 4167]).

Uno de los problemas de mayor enjundia planteados por esta figura es el de su distincin entre el negocio antecedente y el subsiguiente.
En este sentido, la jurisprudencia ha reconocido la presencia de un instituto muy prximo, pero... que no se puede identificar con el que,
de celebracin posterior, ha de ser definitivo (

STS 2 de mayo de 1984 [RJ 1984, 2950];

STS 23 de octubre de 1986 [RJ 1986, 5889];

STS 3 de junio de 1998 [RJ 1998, 3715]) : el precontrato nunca podr ser fuente de una autntica relacin laboral, pues slo si alcanza la
finalidad pretendida (firmando el vnculo querido) nacer una obligacin nueva y distinta, precisamente a partir de la extincin de la
preliminar (

STS 23 de octubre de 1986 [RJ 1986, 5889]). Constituye, tan slo, un ofrecimiento del puesto de trabajo discutido que,

adems, exige una concrecin de las condiciones ( STCT 29 de mayo de 1979 [RTCT 1979, 3554]). Por todo ello hay que distinguirlo del
contrato de ejecucin futura, en el que las partes acuerdan que la actividad laboral y las contraprestaciones correspondientes se inicien
en una fecha posterior a la de celebracin del contrato (

TS 17 de noviembre de 1987 [RJ 1987, 8007]).

En cuanto supone emitir una propuesta firme, debe reunir determinados requisitos:
1. Completitud, pues ha de incluir los datos esenciales del contrato al que se ordena y las bases necesarias para
determinar todos los elementos del futuro pacto (
[RJ 1998, 3715]).

STS 23 de mayo de 1988 [RJ 1988, 4271];

STS 3 de junio de 1998

2. Equivocidad, en tanto su contenido no puede diferir del posterior al materializar la relacin ( STS 4 de julio de 1991
[RJ 1991, 5325]). Esta circunstancia permite distinguir el precontrato de los meros tratos preliminares o de simples
comunicaciones entre las partes (STS 28 de mayo de 1945 [RJ 1945, 692]).
3. Forma escrita y determinada cuando el caso concreto (un convenio, por ejemplo) lo exigiera (
1989 [RTCT 1989, 3490]).

STCT 9 de mayo de

Si no constare una aceptacin en la forma debida, la propuesta empresarial nunca... ha de ser irrevocable (
diciembre de 1956 [RJ 1956, 4135]).

STS 22 de

4/825

Responsabilidad por incumplimiento. Los problemas surgirn en caso de incumplimiento . La solucin ms lgica sin
perjuicio de tener presentes otras alternativas tales como considerar la contravencin una verdadera extincin unilateral o
tratar de obtener el cumplimiento especfico pasa por entender que el perjudicado puede ejercitar la accin pertinente a
fin de conseguir una indemnizacin por daos y perjuicios . Los sujetos se comprometen a celebrar un contrato futuro,
pero la fuerza de este hecho queda atemperada por su propia esencia, que es obligarse a obligarse ( STS 10 de marzo de
1986 [RJ 1986, 1167]). Nunca manifiestan de forma determinante e irrevocable una voluntad de quedar definitivamente
vinculados (

STS 4 de julio de 1991 [RJ 1991, 5325];

STS 27 de mayo de 1993 [RJ 1993, 3985]).

Su cuanta debe ser adecuada y proporcional al mal realmente causado, en tanto el incumplimiento de una relacin
precontractual puede llegar a producir, en numerosas ocasiones, efectos an ms onerosos para la parte obligada al
resarcimiento que el pago por la extincin de una relacin laboral ya en vigor. Ser preciso, por tanto, atender a las
particularidades concretas que cada caso presente (

STS 15 de marzo de 1991 [RJ 1991, 4167]).

3.5. FORMA DEL CONTRATO DE TRABAJO

4/830

Principio de libertad de forma. El contrato de trabajo se podr celebrar por escrito o de palabra ( art. 8.1 ET), pero el
ordenamiento laboral concede validez tanto a las declaraciones de voluntad expresas como a las tcitas (hechos
concluyentes), no en vano se presumir existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del mbito de
organizacin y direccin de otro y el que lo recibe a cambio de una retribucin a aqul.
4/835

Presuncin de existencia del contrato. La forma tcita aparece reconocida implcitamente en el inciso segundo del art.
8.1 ET, considerando concertado el vnculo laboral cuando concurran hechos, signos o indicios concluyentes capaces de
revelar el deseo de los contratantes.
El Tribunal, en el caso concreto, considera que su existencia debe deducirse de actos y circunstancias que inequvocamente acrediten la
voluntad de las partes de vincularse de esta forma para constituir una relacin laboral, sin que pueda reconocerse tal efecto a meros
indicios no concluyentes, ni tampoco acreditativos de una especfica intencin de contratar (
1994 [AS 1994, 3490]) .

STSJ Catalua 12 de septiembre de

Se trata de una presuncin que admite prueba en contrario; si bien en sentido propio no hace sino reproducir en buena
medida la definicin prevista en el art. 1.1 ET, cuando da cuenta del efecto de la inclusin bajo el ordenamiento social a
todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del mbito de organizacin y direccin de otro y el que lo recibe a
cambio de una retribucin a aqul (art. 8.1 ET). La nica novedad radica, por tanto, en trasladar la carga de la prueba a
quien afirmare o negare el carcter extralaboral de la situacin.
La jurisprudencia admite que, efectivamente, se trata de una rplica del art. 1.1 ET (

STSJ Catalua 7 de septiembre de 1998 [AS 1998,

2943];

STSJ Navarra 28 de marzo de 2000 [AS 2000, 812]): el trabajador tiene que probar la presencia de los elementos constitutivos

del contrato de trabajo para que se d por existente, de manera que... para que acte la presuncin del art. 8.1 del Estatuto de los
Trabajadores se requiere que la prestacin de servicios se realice concurriendo las notas que identifican la relacin laboral ( STSJ
Navarra 28 de abril de 2000 [AS 2000, 1861]). Ahora bien, confirmados aquellos referentes necesarios, quien disienta... deber acreditar
los hechos que puedan desvirtuar su eficacia (

STSJ Valencia 13 de enero de 2000 [AS 2000, 2283]).

4/840

Excepciones al principio de libertad de forma. El principio de libertad de forma consagrado en el art. 8.1 ET conoce
numerosas excepciones. La cantidad de contratos que requieren la forma escrita por voluntad del legislador cada vez es
mayor, en aras a conseguir una superior seguridad jurdica.
El art. 8.2 ET exige directamente, y en todo caso, la documentacin escrita de los siguientes contratos:
1. Formativos: contratos en prcticas (art. 3 RD 488/1998); y para la formacin y el aprendizaje (art. 7 RD 1529/2012).
2. De duracin determinada (art. 6 RD 2720/1998): contratos para la realizacin de una obra o servicio con sustantividad
propia, de interinidad [
cuatro semanas.

art. 15.1.c) ET]; y eventual por circunstancias de la produccin cuya duracin sea superior a

3. Con peculiaridades en atencin al tiempo de trabajo: contratos a tiempo parcial, de relevo (

trabajadores fijo-discontinuos (

art. 12 ET) y de

art. 15.8 ET).

4. Con singularidades por razn del lugar de la prestacin: trabajo a distancia (

Espaa con trabajadores al servicio de empresas espaolas en el extranjero.

art. 13.2 ET); y aquellos celebrados en

El art. 8.2 ET tambin obliga a hacer constar por escrito la relacin de servicios cuando as lo exija una disposicin legal
(art. 8.2 ET). Una interpretacin literal del calificativo podra llevar a pensar que nicamente las normas con rango de ley
pueden prever tal extremo. Sin embargo, lo ms razonable, y as lo hace ver una doctrina jurisdiccional sin aparentes
fisuras, es considerar la expresin en un sentido amplio, incluyendo tambin las normas reglamentarias. A la lista anterior,
por tanto, procede aadir la siguiente relacin de contratos:
1. Los celebrados en determinadas relaciones laborales de carcter especial: deportistas profesionales (art. 3.1 RD
1006/1985); personal de alta direccin (art. 4.1 RD 1382/1985); artistas en espectculos pblicos (art. 3.1 RD 1435/1985);
representantes de comercio o mediadores mercantiles (art. 2.1 RD 1438/1985); personas con discapacidad que trabajen
en centros especiales de empleo (art. 5 RD 1368/1985) y personal civil no funcionario al servicio de establecimientos
militares (art. 8 RD 2205/1980).
2. Aquellos con especialidades por razn del lugar de trabajo: el del auxiliar asociado (
(art. 2.3 RD 3255/1983).

art. 10.3 ET) y el de los mineros

3. Los que persiguen fomentar el empleo: como es el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores ( art. 4 Ley
3/2012), los contemplados en el programa de fomento de empleo (Ley 43/2006), incluido el contrato temporal para el
fomento del empleo de trabajadores con discapacidad (DA 1 Ley 43/2006) y los contenidos en otras normas con esta
finalidad.
4. Los que atienden a la naturaleza peculiar del empleador: los concertados con la Administracin Pblica(art. 33 RD
364/1995) o entre las empresas de trabajo temporal y los trabajadores cedidos (art. 10 LETT; art. 15.1 RETT).
Finalmente, y aun cuando la ley guarde silencio al respecto, no cabe olvidar el papel que los convenios colectivos estn
llamados a desempear en la materia: siempre tendrn abierta la posibilidad de exigir forma escrita con la amplitud que
estimen conveniente.
En muchos casos estos contratos han de celebrarse en modelo oficial facilitado por la oficina de empleo. El SEPE tiene en su
web a disposicin de los operadores un asistente para la formalizacin de contratos as como el modelaje necesario para
formalizar contratos por escrito, sea esto obligatorio o no y se requiere o no, en el primer caso, la utilizacin del modelo
oficial (http://www.sepe.es/contenido/empleo_formacion/empresas/contratos_trabajo/index.html).
4/845

Formalizacin a instancia de una parte. El art. 8.2 in fine ET establece que cualquiera de las partes puede instar la
documentacin del contrato incluso durante el transcurso de la relacin laboral. Una respuesta negativa permitir, tanto
al trabajador como al empresario, ejercer las acciones judiciales que consideren oportunas. Para el empleador traer
aparejadas consecuencias adicionales, pues su conducta constituye infraccin administrativa grave (art. 7 LISOS),
sancionada con una multa que oscilar entre los 626 a 6.250 euros (art. 40.1 b) LISOS y

RD 306/2007, de 2 marzo).

4/850

Uso de las nuevas tecnologas. No existe inconveniente en que se concluye mediante la utilizacin de las nuevas
tecnologas , al amparo de las reglas generales aplicables. Segn el art. 23.3 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de
la sociedad de la informacin y de comercio electrnico, siempre que la ley exija que el contrato o cualquier informacin
relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se entender satisfecho si el contrato o la informacin se
contiene en un soporte electrnico. Segn el art. 24.2 de esa misma Ley, el soporte electrnico en que conste un contrato
celebrado por va electrnica ser admitido en juicio como prueba documental.
En este sentido, el ordenamiento espaol dispone de diversas normas para regular el uso de las tcnicas ms modernas. La
ms importante de ellas, al menos en cuanto afecta al Derecho del Trabajo, es la Ley 59/2003, de 19 diciembre de firma
electrnica, que en su art. 3 le concede un valor jurdico equivalente al de la manuscrita en relacin con los datos
consignados en papel, siempre y cuando cumpla las exigencias que a continuacin detalla.
De esta manera, empresario y empleado pueden concertar la prestacin de servicios a travs de sistemas informticos,
especialmente interesantes para determinadas relaciones como pueden ser la de los teletrabajadores con contrato
ordinario. El proceso sera el siguiente: una de las partes (emisor) cifra su mensaje a travs de una clave privada y secreta
slo por l conocida; la contraparte (receptor), mediante una contrasea pblica, dada a conocer previamente por aqul,
identificar al firmante del mensaje y su contenido.
4/855

Alcance de la exigencia formal. La obligacin se deber considerar incumplida no slo si falta el documento, sino
tambin cuando no incorpore los extremos legalmente exigidos ( STS 17 de noviembre de 1997 [RJ 1997, 8426]), en la
medida en que resulten fundamentales para poder identificar cada modalidad.
En referencia a los vnculos de duracin determinada, los Tribunales sientan que la no consignacin de lo contemplado por
la norma como mnimo imprescindible comporta la aplicacin de la presuncin del carcter indefinido del contrato. No
obstante, alcanzar tal conclusin har necesario ponderar la importancia de lo omitido, fundamentalmente el no hacer
constar el carcter temporal o la imprecisin en sus causas justificativas (
10 de mayo de 1993 [RJ 1993, 4046]).

STS 17 de marzo de 1993 [RJ 1993, 1866];

STS

4/860

Consecuencias de la falta de forma. El

art. 8.2 ET considera que la forma escrita es un requisito declarativo y no

constitutivo ( STS 2 de marzo de 1989 [RJ 1989, 1785]; STS 17 de noviembre de 1997 [RJ 1997, 8426]). Por consiguiente,
su ausencia no conlleva la nulidad de un pacto vlido y eficaz, al tratarse de un elemento no esencial, a diferencia del
consentimiento, el objeto y la causa, que s lo son; su inobservancia, sin embargo, provocar repercusiones en tres mbitos:
laboral, administrativo y de proteccin social.
a) De no escriturar el contrato cuando fuere preceptivo, la relacin laboral habr de ser considerada por tiempo
indefinido y a jornada completa . Ahora bien, no cualquier carencia provoca tan drstica consecuencia, pues si
afectara a un componente de escasa importancia o no hubiera sido realizado en el modelo oficial previsto legalmente,
no jugar la presuncin y slo llevar a considerar que la conducta empresarial constituye una infraccin laboral.
Se trata de una conclusin que admite prueba en contrario , pudiendo ser destruida por quien normalmente el empresario
consiga acreditar la naturaleza temporal y/o a tiempo parcial de la relacin. Los Tribunales han declarado la no necesidad absoluta
de la consignacin escrita de la contratacin en orden a acreditar su carcter temporal, pues si se demuestra que el carcter de la
contratacin fue temporal queda destruida la presuncin que esa omisin pueda comportar (
1785];

STS 2 de marzo de 1989 [RJ 1989,

STS 4 de noviembre de 1997 [RJ 1997, 8182]), aun cuando, si se plantease alguna duda interpretativa debe prevalecer la

interpretacin pro operario (

STSJ Murcia 15 de mayo de 2000 [AS 2000, 1732]).

b) La ausencia de elementos no esenciales del contrato, o el desconocimiento del modelo oficial, constituyen infraccin
leve (art. 6.5 LISOS); la inobservancia de forma escrita, en cambio, merece la calificacin de grave (art. 7.1 LISOS). Las
sanciones consisten en una multa de 60 a 625 euros y de 626 a 6.250 euros, respectivamente [ art. 40.1 a) y b) LISOS y
RD 306/2007, de 2 marzo].
c) En fin, en algunas modalidades especialmente las relacionadas con el fomento del empleo la falta de
documentacin trae aparejado un efecto especfico: la prdida de los incentivos y bonificaciones de Seguridad Social
(art. 46.1 LISOS).
3.6. COPIA BSICA DE LOS CONTRATOS
4/865

Concepto. El empresario est obligado a entregar, tanto a la representacin legal de los trabajadores como a la oficina de
empleo, una copia bsica de todos los contratos a celebrar por escrito, ya sea por disposicin legal o convenio colectivo,
con la nica excepcin de los que amparen una relacin laboral especial de alta direccin, en cuyo caso basta con la simple
notificacin [

art. 8.3 ET).

El sustantivo copia ha de ser interpretado como traslado o reproduccin de un escrito; el adjetivo bsica hace referencia a aquel
documento que recoge lo fundamental, aunque no sea facsmil (

STS 24 de marzo de 1998 [RJ 1998, 3009]).

4/870

Destinatarios: representantes de los trabajadores. Los primeros destinatarios de la copia bsica sern los rganos
unitarios o sindicales en la empresa (arts. 10.3.1 LOLS; 8.4 ET). La delimitacin es clara: del mismo modo que los
representantes legales pueden llegar a tener competencias de vigilancia y control del correcto cumplimiento de la
legislacin laboral, no cabe duda que las organizaciones sindicales tienen un inters directo en el mismo que, sin duda, se
encuentra recogido entre los econmicos y sociales que les son propios cuya defensa les encomienda la Constitucin (art.
7) (

STC 142/1993, 22 de abril de 1993 [RTC 1993, 142]).

4/875

Destinatarios: oficina de empleo. Posteriormente la copia deber ser remitida a la oficina de empleo ; si no existieran
representantes, el empresario no podr prescindir del trmite reseado, pues tambin tendr que proceder a su
formalizacin y posterior envo a la autoridad correspondiente en la materia.
Tal previsin conecta con el art. 18.3 ET, conforme al cual el empresario debe notificar al Servicio Pblico de Empleo
Estatal (u rgano autonmico competente) el contenido de los contratos laborales celebrados, o sus prrrogas, deban o no
formalizarse por escrito, y con el art. 10.1 LETT, segn el cual las empresas de trabajo temporal debern comunicar a la
oficina de empleo el contenido de los contratos.
El RD 1424/2002, de 27 de diciembre, desarrollado por Orden TAS/770/2003, de 14 de marzo (modificada por la Orden
ESS/1727/2013), regula las condiciones de cumplimiento de estos deberes empresariales en relacin con los servicios
pblicos de empleo:
- el plazo es de diez das hbiles siguientes a su concertacin
- el contenido se extiende a los datos consignados en el Anexo I de dicha Orden, referidos bsicamente a la
identificacin de las partes, los requisitos especficos de cada modalidad contractual, la eventual transformacin en
contrato indefinido, el deber de llamamiento para fijos discontinuos, los pactos de horas complementarias para los
contratos a tiempo parcial, las certificaciones expedidas por la Administracin pblica u otras entidades en relacin
con la formacin de los trabajadores y, en general, los que se desprendan de otras obligaciones legales o
reglamentarias.
- el procedimiento permite o bien la presentacin de copia del contrato o de sus prrrogas ante el servicio pblico de
empleo o bien el uso de medios telemticos en las condiciones dispuestas por la citada Orden (autorizacin previa a la
empresa o a su representacin, que puede ser asumida por profesionales), que tambin crea un registro telemtico
para el intercambio de informacin, dotado de la correspondiente aplicacin web respecto de la que los usuarios
pueden solicitar la pertinente autorizacin de uso. Este procedimiento, tambin es de aplicacin en las Comunidades
Autnomas que han asumido el traspaso de la gestin realizada por el INEM en el mbito de trabajo, el empleo y la
formacin, en tanto stas no aprueben su propios programas, de todas formas las Comunidades Autnomas
garantizarn la comunicacin al Servicio Pblico de Empleo de los datos definidos como obligatorios por la citada
norma. Se permite la comunicacin individualizada (de un contrato) y la comunicacin mltiple (de ficheros de los
contratos previamente celebrados por las partes).
Los trabajadores podrn en cualquier momento solicitar de los servicios pblicos de empleo informacin del contenido de
dichas comunicaciones. La informacin relativa a los datos del contrato de trabajo proveniente de la copia bsica del
mismo estar a disposicin de los representantes legales de los trabajadores a travs de los rganos de participacin
institucional de los servicios pblicos de empleo (art. 5 RD 1424/2002).
4/880

Deber de sigilo. Todos los destinatarios habrn de observar el oportuno sigilo profesional, no pudiendo utilizar dicha
documentacin para fines distintos de los que motivaron su conocimiento [ art. 8.4 ET]. El incumplimiento de esta
obligacin provocar la responsabilidad correspondiente tanto en el orden laboral como en el administrativo. Adems, los

receptores de tal informacin quedarn sujetos [a las actuaciones] previstas en la Ley Orgnica 1/1982, que, por otra
parte, son las mismas que el trabajador tendr a su disposicin para el caso de que sea el empleador quien divulgue
injustificadamente las informaciones protegidas por el derecho a la intimidad (
1993, 142]).

STC 142/1993, 22 de abril de 1993 [RTC

4/885

Contenido. La entrega de la copia bsica tiene como finalidad que los representantes de los trabajadores puedan
comprobar la adecuacin del contenido del contrato a la legalidad vigente. Por tal razn, su contenido ha de incluir todos
sus extremos, a excepcin del nmero del documento nacional de identidad, el domicilio, el estado civil, y cualquier otro
que, de acuerdo con la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo (RCL 1982, 1197), pudiera afectar a la intimidad personal [
8.4 ET].

art.

El principal problema surge a la hora de concretar cules sean esos otros datos capaces de afectar a tan fundamental derecho y que,
eventualmente, pudieran formar parte del contrato. El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse, por ejemplo,
respecto a la inclusin de las condiciones salariales en el escrito entregado por el empresario, sealando que lo decisivo para
determinar la licitud o ilicitud de esta circulacin no es un incondicionado y absoluto derecho a la preservacin de la reserva sobre los
datos econmicos, sino la aptitud de stos para, en un anlisis detallado y conjunto, acceder a informaciones ya no atinentes a la esfera
econmica de la persona, sino relativas directamente a su vida... personal y familiar... La retribucin que... obtiene de su trabajo no
puede, en principio, desgajarse de la esfera de las relaciones sociales y profesionales que... desarrolla fuera de su mbito personal... para
introducirse en este ltimo, y hay que descartar que el conocimiento de la retribucin percibida permita reconstruir su vida ntima (
STC 142/1993, 22 de abril de 1993 [RTC 1982, 142]).

Tampoco cabr apreciar vulneracin al derecho cuando los representantes obtengan informacin sobre las cotizaciones
individuales o por categora de los empleados, pues son datos que no forman parte del mbito de proteccin preferente de
la intimidad personal a que se refieren los arts. 10 y 14 de la Constitucin Espaola, y que no se encuadran en el mbito
directo de proteccin de la

Ley 1/1982 (

STSJ Navarra 22 de febrero de 1995 [AS 1995, 461]).

De esta manera, si el trabajador entendiere que parte del contenido de la copia bsica presenta un carcter estrictamente
reservado podr manifestar su oposicin, correspondiendo en tal caso al rgano judicial... resolver lo procedente,
ponderando los derechos en presencia (

STC 142/1993, 22 de abril de 1993 [RTC 1993, 142]).

En cualquier caso, los lmites pueden adquirir mayor claridad de considerarlos bajo el tenor de lo dispuesto en la LOPD. La
utilizacin de bases informticas para conservar aspectos privados de cualquier ciudadano es cada vez ms frecuente y, a
este respecto, el art. 6.2 LOPD autoriza el tratamiento automatizado del contenido del contrato laboral sin necesidad de
obtener el consentimiento previo, expreso e informado del empleado. Tambin permite su comunicacin a terceros sin
tener que recabar la aquiescencia del interesado cuando tal cesin est autorizada por ley [ art. 11.2.a) LOPD]. Buena
prueba de lo afirmado es que la entrega de copia bsica a los representantes de los trabajadores constituye uno de los
casos en que la norma (

art. 8.4 ET) autoriza expresamente su circulacin sin visto bueno de ningn tipo.

El ejercicio de tal facultad, sin embargo, ha de superar el filtro de los requisitos y protecciones establecidos con carcter
general en la LOPD. De esta manera, y a la hora de considerar si un aspecto de la relacin de servicios por cuenta ajena
debe ser comunicado o no a travs de esta especfica va, ms que preguntarse por una posible vulneracin a la intimidad
parece razonable considerar su oportunidad; a saber, si tal extremo es adecuado, pertinente y no excesivo en atencin al
mbito y las finalidades determinadas, explcitas y legtimas para las que se ha obtenido (art. 4.1 LOPD). Cuando no salve
tan exigente tamiz en el caso concreto ser imposible la transmisin, pues el uso de datos suministrados a travs de
medios informatizados ms all de lo legalmente autorizado, podra constituir un grave atentado a los derechos
fundamentales de la persona (

STC 94/1998, 4 de mayo de 1998 [RTC 1998, 94]).

4/890

Plazo para el cumplimiento. La obligacin ha de ser observada en el momento inicial de la relacin. El empleador dispone
de diez das como mximo, a contar desde la formalizacin del vnculo, para hacerles llegar la informacin a los
destinatarios; stos se limitarn a firmar como frmula a partir de la cual acreditar su entrega [ art. 8.3.a).3 ET]. Ms tarde
proceder enviarla a la oficina pblica correspondiente, sin que la ley establezca ningn plazo al efecto; con todo, ste
habr de ser breve si se quiere que la autoridad pueda controlar con la prontitud requerida su cumplimiento. La norma no
impone al empresario la remisin a los representantes de los trabajadores de copia alguna sobre modificaciones y
alteraciones de la relacin acaecidas con posterioridad, excepto cuando conllevan una prrroga o denuncia (

art. 64.4 ET).

La inobservancia de esta obligacin empresarial supone una transgresin del derecho a la libertad sindical tipificada como
infraccin grave (art. 7.7 LISOS), y sancionada con multa de 626 a 6.250 euros [ art. 40.1.b) LISOS y
marzo ].
3.7. INFORMACIN AL TRABAJADOR DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO
4/895

RD 306/2007, de 2

Fuentes. La Directiva 91/533/CEE, de 14 de octubre, sobre la obligacin que pesa sobre el empresario de informar a los
trabajadores acerca de sus condiciones laborales tiene como finalidad primordial proporcionar una mayor proteccin a los
trabajadores por cuenta ajena, en cuanto parte dbil de la relacin, frente a cualquier posible falta de reconocimiento de
sus derechos; garantiza, al tiempo, una mayor transparencia en el mercado.
El TJCE ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el posible efecto directo de la norma europea: las disposiciones de
que se trata son incondicionales y lo suficientemente precisas como para que los particulares puedan invocarlas
directamente ante los rganos jurisdiccionales nacionales, bien cuando el Estado se haya abstenido de adaptar el Derecho
nacional a la Directiva dentro del plazo previsto, bien cuando haya efectuado una adaptacin incorrecta..., incluso despus
de la entrada en vigor de la ley de adaptacin del Derecho interno a la Directiva ( SSTJCE 253 a 258/1996, 4 de diciembre
de 1997 [TJCE 1997, 256], asuntos acumulados Kampelmann y otros). Tambin ha declarado que ninguna disposicin de la
citada Directiva exige que se considere inaplicable un elemento esencial del contrato de trabajo o de la relacin laboral que
no haya sido mencionado, o que no haya sido mencionado con suficiente precisin, en el documento entregado al
trabajador, y que la Directiva ni impone ni prohbe que los jueces nacionales apliquen las normas nacionales sobre reparto
de la carga de la prueba en caso de incumplimiento de deberes legales de informacin cuando el empresario hubiera
incumplido sus obligaciones de informacin (

STJCE 8 de febrero de 2001, asunto Lange [TJCE 2001, 47]).

La recepcin obligada de su contenido en el ordenamiento interno se encuentra en el art. 8.5 ET, cuyo desarrollo tuvo lugar
mediante el

RD 1659/1998, de 24 de julio.

4/900

Alcance de la obligacin. En cuanto al alcance de la obligacin informativa:

1. El RD 1659/1998 extiende sus previsiones a los contratos cuya duracin sea superior a cuatro semanas, sin tomar
en consideracin la jornada semanal concreta [ art. 1 RD 1659/1998].
2. El RD excluye expresamente de su mbito de aplicacin a las relaciones laborales especiales de los trabajadores al
servicio del hogar familiary de los penados en instituciones penitenciarias[ art. 1.2 in fine RD 1659/1998].
3. En las dems relaciones, sin embargo, el empresario deber informar por escrito al trabajador sobre los elementos
esenciales del contrato de trabajo y las principales condiciones de ejecucin de la prestacin laboral [ art. 2.1.1 RD
1659/1998], aun cuando tal obligacin pueda y deba considerarse cumplida si en la documentacin obrante en manos
del empleado figuran ya los datos exigidos en la norma reglamentaria [ art. 2.1.2 RD 1659/1998].
4/905

Materias sobre las que el trabajador debe ser informado. El art. 2.2 RD 1659/1998 contiene una lista de materias sobre
las cuales, al menos, han de constar los siguientes datos:
1. Identidad de las partes del contrato.
2. Fecha de comienzo de la relacin laboral y, si fuere temporal, su duracin previsible.
3. Localizacin del domicilio social o, en su caso, el del empresario y el del centro de trabajo donde se prestan los
servicios habitualmente.
4. Categora o grupo profesional del puesto a desempear, o su descripcin resumida, en trminos capaces de permitir
conocer con suficiente precisin el contenido especfico de las tareas a realizar.
5. Convenio colectivo(sea estatutario o extraestatutario) aplicable, con un nivel de detalle suficiente para proceder a su
identificacin y localizacin.
6. Cuanta del salario base inicial y de los complementos retributivos, as como periodicidad de su pago.
7. Extensin y distribucin de la jornada ordinaria.
8. Duracin de las vacaciones y, cuando proceda, rgimen jurdico previsto para su atribucin y determinacin.
9. Plazos de preaviso a observar necesariamente por las partes en los supuestos de extincin del contrato.
La obligacin relativa a los cuatro ltimos puntos podr ser efectuada mediante una referencia genrica a las disposiciones
legales, reglamentarias o contenidas en convenios colectivos de aplicacin al caso, siempre y cuando sea tan precisa y
concreta como para permitir al trabajador acceder a su conocimiento [ art. 2.3 RD 1659/1998].
4/910

Informaciones adicionales. En determinadas circunstancias el empresario deber entregar al empleado una informacin
adicional a partir de la cual pueda tener una noticia ms detallada del contenido de la prestacin convenida, identificando
con claridad los elementos fundamentales del contrato.
A) Los extremos previstos con carcter general deben ser completados con otros vinculados al desarrollo del trabajo en
otro pas [ art. 3.1 RD 1659/1998], a saber:
1. Duracin de los servicios en el extranjero.
2. Moneda en la que ser abonado el salario.
3. Remuneraciones en dinero o en especie, tales como dietas, compensaciones por gastos (incluidos los de viaje como
supuesto tpico), as como las ventajas propias de este vnculo laboral.
4. Condiciones de repatriacin si fuera necesaria.
Los aspectos relativos a la retribucin y pago podrn obtenerse tambin a travs de idntico reenvo al que contempla
el art. 2.3 (art. 3.2 RD 1659/1998).
B) Tanto la Directiva como la norma interna intentan garantizar que el trabajador posea un conocimiento actualizado
de sus condiciones laborales. El empresario est obligado, por tanto, a darle noticia por escrito sobre cualquier
variacin acaecida en los extremos ya reseados. Tal puesta al da en la informacin no ser necesaria, empero, cuando
traiga causa en una remisin a las fuentes indicadas y stas hayan sido oportunamente variadas (art. 4 RD 1659/1998).
4/915

Formas de cumplimiento. La obligacin puede ser cumplida, adems de mediante el contrato formalizado por escrito, a
travs de los dos medios alternativos siguientes (art. 5 RD 1659/1998):
1. Declaracin firmada por el empleador.
2. Uno o ms documentos, siempre y cuando alguno incluya, como mnimo, la identidad de las partes, fecha de inicio,
duracin, domicilio social y lugar de la prestacin de servicios, categora o grupo profesional, condiciones salariales y
vacaciones.
El reglamento contempla, tambin, una serie de plazos a observar: la informacin general debe ser remitida en el trmino
de dos meses a contar desde el comienzo de la relacin laboral (art. 6.1 RD 1659/1998); la adicional para trabajos en el
extranjero antes de la marcha del empleado (art. 6.2 RD 1659/1998); cuando de modificaciones de contrato se trate, con una
antelacin de un mes desde la fecha de efectos de la alteracin (art. 6.3 RD 1659/1998); por ltimo, con buen criterio y en
todo caso, habr de ser enviada antes de la extincin del contrato cuando tal circunstancia tenga lugar sin haber
transcurrido los perodos anteriores.
4/920

Efectos del incumplimiento. El incumplimiento de esta obligacin constituye infraccin leve (art. 6.4 LISOS) a sancionar
con multa de 60 a 625 euros [ art. 40.1.a) LISOS y RD 306/2007, de 2 marzo]. El empleado siempre tendr abierta la
posibilidad de presentar demanda a travs del proceso ordinario (arts. 80 y ss. LRJS).
3.8. PERODO DE PRUEBA
4/925

Concepto. El perodo de prueba sirve al empresario para comprobar, durante un tiempo limitado y sobre el terreno, que el
empleado rene las caractersticas personales y profesionales adecuadas; ste, al tiempo, tambin podr verificar si le
conviene o no mantener el vnculo. Como garanta, para el caso de un resultado insatisfactorio, cualquiera de los dos podr
resolver la relacin libremente.
La finalidad del perodo de prueba es comprobar la aptitud profesional y la adaptacin al puesto de trabajo del trabajador contratado,
teniendo mayor significacin en los trabajos cualificados y de direccin o supervisin, que en otros menos cualificados y tiene,
consustancialmente, un carcter de temporalidad y provisionalidad, y de ah, que sea razonable, que su duracin sea por lo general,
breve (

4/930

STS 20 de julio de 2011 [RJ 2011, 6680]).

Fuentes. La regulacin bsica del periodo de prueba se encuentra en el art. 14 ET, que remite a los convenios colectivos
para completar o precisar algunos de sus aspectos. Las normas sobre relaciones laborales de carcter especial incluyen a
veces alguna referencia especfica al periodo de prueba. Tambin cuentan con alguna previsin singular algunas
modalidades de contrato de trabajo, como el contrato en prcticas (art. 11 ET) o el contrato indefinido de apoyo a los
emprendedores (art. 4 Ley 3/2012).
4/935

Carcter opcional. El art. 14 ET configura el periodo de prueba como una opcin que pueden utilizar o no los contratantes.
La previsin del art. 14.1 ET de que podr concertarse por escrito un perodo de prueba implica una facultad que como
tal, se podr o no utilizar en los contratos de trabajo y, en el supuesto de que no se haga uso de esta facultad en el contrato
de trabajo, ha de entenderse que no existe perodo de prueba... el perodo de prueba recogido en los convenios colectivos no
tiene virtualidad directa, y sus previsiones no son suficientes para entenderlo existente... (
2001, 9590]).

STS 5 de octubre de 2001 [RJ

4/940

Forma. La exigencia de forma escrita no puede ser suplida por una eventual previsin en convenio colectivo que imponga
el perodo de prueba para todos los contratos que se concierten dentro de su mbito de aplicacin, pues no cabe entender
la existencia de perodo de prueba porque as se prevea de manera genrica en el convenio colectivo si no existe pacto
expreso y escrito... (

STS 5 de octubre de 2001 [RJ 2001, 9590]).

La exigencia de forma escrita acta aun cuando la relacin laboral haya sido concertada de palabra (
[AS 1994, 1818]).

STSJ Murcia 19 de mayo de 1994

El requisito de forma escrita tiene efectos ad solemnitatem. Por consiguiente, su ausencia determina la nulidad, no del vnculo laboral,
que sigue siendo vlido, pero s del pacto (

STS 12 de enero de 1981 [RJ 1981, 192]).

Por otro lado, no cabr suscribirlo con posterioridad al momento de formalizar la relacin. De haber sido acordado una vez iniciada la
prestacin de servicios proceder considerarlo abusivo (

STS 15 de septiembre de 1986 [RJ 1986, 4973]).

4/945

Lmites a su establecimiento. En atencin a su finalidad legal, existen supuestos en que el pacto de prueba quedar afecto
de nulidad. De acuerdo con el art. 14.1 in fine ET ser nulo el pacto que establezca un perodo de prueba cuando el
trabajador haya ya desempeado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de
contratacin, pues no servir al objetivo de comprobar una aptitud ya acreditada. Cabe admitir, sin embargo, la
posibilidad de suscribir un acuerdo en este sentido incluso un segundo si ya hubiera tenido lugar otro previo en caso de
haber acaecido un cambio de suficiente entidad en las tareas encomendadas. Se ha admitido igualmente establecer un
perodo de prueba en un segundo contrato celebrado para el desarrollo de las mismas funciones en los casos en los que
sumados los establecidos en las diferentes vinculaciones no se supere el mximo establecido en el
enero 2014 (RJ 2014, 981)).

art. 14 ET (

STS 20

La prohibicin de suscribir un nuevo acuerdo para desempear idnticas funciones alcanza a los supuestos de subrogacin empresarial
contemplados en el

art. 44 ET (

STS 18 de julio de 1986 [RJ 1986, 4238]); tambin a la hiptesis de una prestacin anterior de

servicios a favor del mismo empleador a travs de una empresa de trabajo temporal ( STSJ Pas Vasco 8 de octubre de 1996 [AS 1996,
3710]); incluso cuando se han desarrollado idnticas funciones en el mismo centro de trabajo y con los mismos medios para distintas
empresas, siempre que la aptitud haya sido acreditada y le conste efectivamente a la nueva empresa (
2005, 2425]).

STS 18 de enero de 2005 [RJ

Se han suscitado otras posibles cuestiones en relacin con la admisibilidad del pacto de prueba. Por un lado, en relacin con
la posibilidad de que se establezca en los que la suscripcin del contrato va precedida de un proceso selectivo de carcter
objetivo (concurso u oposicin), la STS de 3 diciembre 2013 (RJ 2014, 1191) (rec. 2858/2012) ha entendido admisible que
las contrataciones efectuadas como consecuencia del proceso selectivo puedan venir sujetas a perodo de prueba y el
contrato extinguido durante ste conforme a las reglas generales, siempre que las bases de la convocatoria previeran esta
posibilidad. Por otro lado, prev, un pacto de permanencia y otro de prueba, el segundo no puede tener efecto alguno, pues
la especializacin profesional resulta patente cuando quien dirige la actividad reconoce formacin especfica al trabajador
para desarrollar un proyecto concreto (
2000, 1949]).
4/950

STS 14 de febrero de 1991 [RJ 1991, 837];

STSJ Valencia 18 de mayo de 2000 [AS

Duracin. La duracin del perodo de prueba es la que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos.
En defecto de pacto en convenio, no podr exceder de seis meses para los tcnicos titulados, ni de dos meses para los dems
trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores no podr exceder de tres meses para los que no sean
tcnicos titulados (

art. 14.1 ET).

Para los contratos de duracin determinada del art. 15 ET concertados por duracin inferior a seis meses, el perodo de
prueba no puede exceder de un mes, salvo previsin diferente establecida en el convenio colectivo.
En el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores el periodo de prueba ser de un ao en todo caso (art. 4.3 Ley
3/2012).
4/955

Negociacin colectiva sobre la duracin. Aunque los convenios colectivos quedan expresamente habilitados, no deben
admitirse frmulas convencionales incompatibles con la propia finalidad y funciones de esta institucin, ya que una
duracin excesiva del perodo de prueba se asemejara a la funcionalidad real de los contratos temporales, pudiendo
encubrir situaciones de fraude de ley no queridos por la norma estatutaria. En estos casos las clusulas convencionales
seran radicalmente nulas por contrarias a la ley y al orden social, pudiendo los tribunales dejarla de aplicar en los procesos
individuales en los que se invoque tal figura.
Es abusivo el perodo de prueba de un ao de duracin previsto en un convenio colectivo de empresa (dedicada a la
telefona) para la categora de promotor de ventas, consistiendo su trabajo en la venta de pginas amarillas y otros
productos (

STS 20 de julio de 2011 [JUR 2011, 322391]).

En defecto de norma convencional, cada contrato de trabajo ser el encargado de precisar su extensin concreta. Ahora bien, la fijacin
de un perodo superior al permitido conllevar la ilicitud del exceso, de forma tal que el cese producido en aquel momento habr de ser
considerado despido (

STS 19 de octubre de 1987 [RJ 1987, 7071]).

4/960

Otros aspectos sobre duracin. Los rganos judiciales se han encargado de precisar algunas otras cuestiones
problemticas en este orden. Destacan las dos siguientes:
1. Su prolongacin no puede exceder la del contrato (

STSJ Valencia 31 de marzo de 1995 [AS 1995, 1332]); si ste fuera

temporal, en cambio, ser lcita la coincidencia de ambos plazos (

STS 12 de julio de 1988 [RJ 1988, 5805]), incluso

cuando se trate de un plazo de duracin de seis meses, si as lo posibilita el convenio colectivo (

2008 [RJ 2008, 3482]).

STS 4 de marzo de

2. Respecto al cmputo, de haber sido pactado por meses, debern ser contados de fecha a fecha; si lo fue por das
proceder partir de aquel en el cual comienza la prestacin, aun cuando cabe admitir acuerdo en contrario ( STSJ
Catalua 17 de enero de 1992 [AS 1992, 296]). Tal operacin, salvo voluntad expresa de las partes cuando no suponga
abuso de derecho, incluir los naturales, no slo los laborables o de trabajo efectivo.
[ Vase Perodo de prueba. Contrato de apoyo a los emprendedores (4/1005) ]

4/965

Situacin del contrato durante la prueba. Durante la vigencia de este acuerdo, el empresario y el trabajador estn,
respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba ( art. 14.1 ET). Vinculando
este deber a la propia finalidad del pacto, parece oportuno entender que su contenido viene dado por la comprobacin de la
aptitud profesional del operario y el conocimiento mutuo de ambas partes ( STS 2 de febrero de 1983 [RJ 1983, 521]); por
motivos obvios no puede alcanzar extremos capaces de vulnerar los derechos fundamentales del empleado, sealadamente
su intimidad.
Aunque esta obligacin no supone exigencia causal alguna para el desistimiento, el empresario debe agotar su diligencia
puesto que la ineptitud del empleado, existente con anterioridad al cumplimiento del perodo de prueba, no podr
alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento [

art. 52.a) ET].

Tal defecto pudo (y debi) ser detectado durante su transcurso; si fuera originario no podr amparar un despido, pues ste requiere que
sea sobrevenido (

STCT 16 de abril de 1986 [RTCT 1986, 2548]). Sin embargo, la prohibicin no puede ser interpretada de forma

absoluta. Superar dicha fase no es bice para que con posterioridad se pueda extinguir el contrato por ineptitud del trabajador ( STSJ
Valencia 9 de julio de 1992 [AS 1992, 3946]) cuando el empresario no hubiera podido conocerla a pesar de haber actuado con total
diligencia. As ocurrir, a modo de simple muestra, en caso de haber conseguido acreditar oportunamente la ocultacin maliciosa de la
falta de pericia.

Adems, durante el perodo de prueba, el trabajador tendr los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de
trabajo que desempea como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolucin de la relacin laboral, que podr
producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso (

art. 14.2 ET).

El tenor anterior no puede impedir que los contratantes suscriban clusulas especficas a estos efectos. La nica pretensin del legislador
es dejar constancia de que, salvo manifestacin expresa en contrario, el rgimen jurdico ser equiparable al de un contrato ordinario (
STS 15 de febrero de 1990 [RJ 1990, 1091]).

4/970

Interrupcin del perodo de prueba. Slo si media previo acuerdo, incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo,
maternidad, y adopcin o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad que afecten al trabajador durante el
perodo de prueba interrumpen el cmputo del mismo (
causa alguna (

art. 14.3 ET), as como la libertad para extinguirlo sin alegar

STSJ Catalua 19 de noviembre de 1997 [AS 1997, 3934]).

El consenso sobre este punto debe constar de manera firme, pero no parece necesaria forma escrita. Por lo dems, podr tener lugar en
el momento del contrato o con posterioridad (

STS 5 de noviembre de 1986 [RJ 1986, 6274]).

Los Tribunales, al resolver supuestos de cumplimiento del servicio militar ( STSJ Castilla y Len [Valladolid] 23 de marzo de 1992 [AS
1992, 1453]) o ejercicio del derecho de huelga, han aclarado el alcance del precepto: en las hiptesis no contempladas expresamente el
plazo queda interrumpido; la facultad de poner fin al contrato sin invocar motivo alguno slo renace cuando hubiera cesado la
suspensin (

STSJ Valencia 22 de abril de 1994 [AS 1994, 1704]).

4/975

Extincin. Cada parte es libre para resolver el vnculo antes de finalizar el tiempo establecido, careciendo de
trascendencia la causa invocada a la hora de adoptar tal decisin.
Esa extincin no aparece sometida a formalidad alguna (

STS 6 de julio de 1990 [RJ 1990, 6068]); el empresario puede rescindir el

contrato sin necesidad de llevar a cabo ninguna clase especial de comunicacin, ni especificar la causa de tal decisin ( STS 2 de abril
de 2007 [RJ 2007, 3193]); sin embargo, conviene no olvidar la posibilidad de establecer requisitos al efecto en convenio colectivo o en el
propio acuerdo (

STS 22 de octubre de 1985 [RJ 1985, 5189]).

4/980

No se admite, sin embargo, que el desistimiento produzca vulneracin de los derechos fundamentales.
As lo ha mantenido el mximo intrprete constitucional respecto a la rescisin del contrato fundado nicamente en el embarazo de la
trabajadora, determinando su equiparacin al despido nulo ( STC 166/1988, 26 de septiembre de 1988 [RTC 1988, 166]). No obstante,
considera la doctrina judicial que a la extincin de la relacin laboral de una trabajadora embarazada durante el perodo de prueba no
cabe aplicar por va analgica la nulidad objetiva del despido tal y como ha sido interpretado por la doctrina constitucional y
jurisprudencial (nulidad con independencia de que la empresa conozca o no el embarazo de la trabajadora).
Esto implica que no procede calificar de nulo toda extincin del contrato de trabajadora embarazada durante el perodo de prueba, si no
existen indicios de discriminacin o, si existiendo, se acredita que el cese se produjo por causas razonables y justificadas. En este
contexto, incumbe a la trabajadora acreditar la existencia de indicios de lesin de un derecho fundamental y si no acredita que la
empresa era conocedora del estado de gestacin, no cabe partir de este dato como circunstancia indiciaria contundente ( STS 18 de
abril de 2011 [RJ 2011, 5814]). Cuando la decisin extintiva traiga causa, y as se acredite, en el resultado negativo del deber de trabajo, la
extincin de la relacin ser acorde a derecho con independencia del sexo del trabajador y, en su caso, de la situacin de embarazo de la
trabajadora (

STC 198/1996, 3 de diciembre de 1996 [RTC 1996, 198]).

Tampoco es contrario a derecho fundamental alguno ni fraudulento, ejercer la facultad de desistimiento mientras el contrato se
encuentra en situacin de suspensin por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo (
9598))

STS de 12 de julio de 2012 (RJ 2012,

4/985

Vencimiento del plazo. El perodo de prueba finaliza por vencimiento del plazo establecido. Transcurrido sin que se haya
producido el desistimiento, el contrato producir plenos efectos, computndose el tiempo de los servicios prestados en la
antigedad del trabajador en la empresa ( art. 14.3 ET). A partir de ese momento, pasar a ser de aplicacin el rgimen
de estabilidad en el empleo de modo que el ejercicio extemporneo del desistimiento empresarial equivale a un despido
(por ejemplo, STSJ Madrid de 29 de junio de 1998, IL 1294/1998).
En todo caso, no cabe considerar que la prueba sea, sin embargo, una fase preparatoria, pues el contrato produce plenos

efectos desde su celebracin, aparezca o no sometido a prueba. La finalizacin significa, por tanto, mantener ntegramente
las condiciones laborales previas, excepcin hecha de la facultad para resolver sin alegar causa alguna.
CASO PRCTICO
Ttulo: Perodo de prueba
Planteamiento:
La empresa AK, SA, con una plantilla de 15 trabajadores, pretende suscribir cuatro contratos de trabajo, con los
siguientes trabajadores desempleados:
- Contrato indefinido con don ngel A., para prestar servicios como gerente, asumiendo todas las facultades propias
de la titularidad jurdica de la empresa, bajo las directrices del consejo de administracin.
- Contrato temporal de interinidad con doa Isabel M, para sustituir a un empleado en situacin de excedencia
forzosa, quien ser contratada para llevar la asesora jurdica y la gestin de personal, en su condicin de Licenciada
en Derecho.
- Contrato de trabajo temporal por circunstancias de la produccin con don Ricardo V., quien ser contratado como
administrativo.
- Contrato de trabajo indefinido a jornada completa con doa Clara G., con la categora profesional de limpiadora.
Cuestiones:
1. Se precisa forma escrita para la estipulacin contractual de los perodos de prueba?
2. Qu duracin pueden tener los perodos de prueba a pactar?
3. Durante el perodo de prueba la resolucin empresarial del contrato de trabajo es causal?
4. Qu efectos jurdicos produce la estipulacin contractual de un perodo de prueba superior al legal?
Soluciones:
1. Nuestro ordenamiento jurdico, artculo 14.1 del Estatuto de los Trabajadores, exige que el pacto del perodo de
prueba conste por escrito , exigencia de la forma escrita que, para un sector doctrinal encabezado por ALONSO
OLEA y BAYN CHACN, sera constitutiva o ad solemnitatem . Para que exista el perodo de prueba es
necesario que el mismo se pacte en el contrato de trabajo, bien con concrecin de la duracin o bien remitiendo
sta al Convenio colectivo. En ausencia de pacto, no podr considerarse existente el perodo de prueba
invocando la clusula del Convenio colectivo que regula su duracin (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de
lo Social, de 5 de octubre de 2001). No obstante, esa libertad de la negociacin colectiva para fijar la duracin
mxima no es incondicionada, de modo que debe haber proporcionalidad entre el perodo mximo y el trabajo
desarrollado, ya que se ha considerado un plazo abusivo, un perodo de prueba de dos aos fijado en Convenio
colectivo para una categora como promotor de ventas, ya que por las caractersticas del trabajo no parece
razonable que el empresario precise un plazo tan largo para conocer las capacitaciones profesionales del empleado
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 12 de noviembre de 2007). Por el contrario, no se ha estimado
abuso el perodo de prueba pactado de seis meses en un contrato de trabajo temporal de seis meses de duracin,
resolviendo a los tres meses la empresa la relacin laboral al no superar el perodo de prueba, al estimarse que la
duracin del perodo de prueba, aunque coincidente con la del contrato, no era desproporcionada con la finalidad
pretendida de conocer la capacitacin profesional y personal del trabajador (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala
de lo Social, de 4 de marzo de 2008).
Salvo pacto en contrario, la incapacidad temporal por contingencias comunes no suspende el cmputo del perodo
fijado de prueba, pudiendo la empresa extinguir la relacin laboral por no superar el perodo de prueba, salvo que
se pruebe que ha sido abuso de derecho, fraude de ley o un mvil discriminatorio (Sentencia del Tribunal Supremo,
Sala de lo Social, de 3 de octubre de 2008). Si el convenio colectivo prev la interrupcin del cmputo del perodo de
prueba, pese a esa interrupcin, la empresa puede extinguirse por no superarse el perodo de prueba (Sentencia del
Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 12 de diciembre de 2008)
La clusula contractual vlidamente concertada del perodo de prueba es aplicable en la empresa cesionaria en los
supuestos de producirse una cesin ilegal de mano de obra, con lo que, dentro del plazo pactado, puede la empresa
cedente o cesionaria afectada rescindir el contrato de trabajo (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de
30 de mayo de 2006). No se vulnera el artculo 14 del Estatuto de los Trabajadores cuando se concierta un segundo
contrato de trabajo , con fijacin de un perodo de prueba, con un trabajador que fue contratado en su da
mediante otro contrato de trabajo, pero que no se super ese primer perodo de prueba , bien por extinguir el
contrato el trabajador durante el perodo de prueba, o bien a instancia del empresario, ya que la finalidad de la
prueba del primer contrato no se pudo lograr, todo ello, salvo que se probase la concurrencia de fraude de ley
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 23 de octubre de 2008).
2. En ningn caso la duracin mxima de los perodos de prueba a pactar, podr ser superior a la pactada en el
Convenio colectivo. El perodo de prueba no podr exceder de los plazos previstos en el artculo 14.1 del Estatuto de
los Trabajadores. Con la nueva redaccin legal, el precepto estatutario tiene carcter dispositivo para el
Convenio colectivo, perdiendo su anterior naturaleza de norma mnima.
No constando la existencia de Convenio colectivo, la duracin de los perodos de prueba ser:
- Nueve meses como mximo en el contrato indefinido a concertar con el gerente ngel A., segn establece el
artculo 5.1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto.
- Seis meses como mximo en el contrato de trabajo temporal a celebrar con doa Isabel M., en su condicin de

tcnica titulada, conforme al artculo 14.1 del Estatuto de los Trabajadores.

- Tres meses como mximo en el contrato de trabajo temporal a concertar con don Ricardo V., al ser contratado
como administrativo ( art. 14.1 ET). En este supuesto puede coincidir la duracin contractual (3 meses), con el
perodo de prueba (mximo de 3 meses), lo que segn alguna sentencia del extinto Tribunal Central de Trabajo, al
coincidir la duracin temporal del contrato con la del perodo de prueba, poda considerarse ese pacto del perodo
de prueba abusivo. No obstante, se ha admitido de modo expreso, un pacto de un perodo de prueba de duracin
igual a la del propio contrato en Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 17 de enero de 1985 y 12 de
julio de 1998. La actual normativa del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, no recoge disposicin como la del
artculo 7.1 del anterior Real Decreto 2104/1984, de 21 de noviembre, permitiendo el pacto de un perodo de prueba.
Ahora bien, esa omisin no ha de vedar el pacto de un perodo de prueba ( art. 14 ET en virtud del principio ubi
lex non distinguit, nec nos distinguere debemus), salvo que por su solapamiento con la duracin del contrato
pudiera ser declarado abusivo, extremo ste que ser objeto de anlisis individualizado por los Tribunales.
- Si la empresa concierta, como puede hacerlo al ser de plantilla inferior a 50 empleados, el contrato indefinido de
apoyo a emprendedores a jornada completa, la duracin del perodo de prueba ser de un ao, en todo caso, de
conformidad con el artculo 4.3 de la Ley 3/2012, de 6 de julio.
3. En nuestro ordenamiento jurdico no se exige la alegacin y prueba de causa alguna para resolver o extinguir el
contrato de trabajo durante el perodo de prueba, y ello por cuanto que, en el artculo 14.2 in fine del Estatuto de
los Trabajadores, se establece que durante el perodo de prueba la resolucin del contrato se puede producir a
instancia de cualquiera de las partes. En esta lnea el Tribunal Supremo (Sentencias de la Sala de lo Social de 29 de
octubre de 1985, 14 de abril de 1986, 14 de julio y 3 de diciembre de 1987, 27 de diciembre de 1989, 6 de julio de
1990, 2 de abril de 2007 y 6 de febrero de 2009, entre otras), ha establecido la doctrina de que para rescindir el
contrato de trabajo durante el perodo de prueba no se precisa, en absoluto, especificar la causa que ha determinado
tal decisin, ni se impone forma concreta para comunicar la misma. Ahora bien, esa libre resolucin tiene como
lmite el hecho de que esa decisin no est motivada o causada por una de las causas discriminatorias prohibidas en
el artculo 14 de la Constitucin Espaola, o que vulnere cualquiera de los derechos fundamentales que sta
proclama (Tribunal Supremo, Sentencias de 27 de diciembre de 1989 y 6 de julio de 1990, 30 de marzo y 2 de abril de
2007 y 3 de octubre de 2008, y el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 16 de octubre de 1984). La extincin por
no superar el perodo de prueba de la mujer embarazada es vlida, si no hay causa discriminatoria probada al ser
ajena a la situacin de embarazo de la trabajadora, ya que no es de aplicacin a estos efectos la doctrina de nulidad
objetiva del despido por situacin de embarazo (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 18 de abril de
2011).
Si en el contrato de trabajo se concierta un pacto de no concurrencia empresarial del trabajador a la extincin de la
relacin laboral, con derecho de ste a percibir una compensacin econmica, ese pacto mantiene su vigencia pese a
la extincin del contrato por no superar el perodo de prueba ([14] Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo
Social, de 15 de enero, 6 de febrero y 14 de mayo de 2009).
4. La estipulacin contractual de un perodo de prueba superior al legal no anula el contrato de trabajo sino que
al amparo del artculo 9.1 del Estatuto de los Trabajadores la clusula del perodo de prueba se considera nula ,
y sustituida por lo dispuesto en el artculo 14.1 del Estatuto de los Trabajadores (Tribunal Supremo, Sala de lo
Social, entre otras, en Sentencias de 20 de mayo de 1980, 1 de marzo de 1984, 19 de octubre de 1987 y 18 de febrero
de 1988; y as se ha pronunciado la doctrina cientfica, mediante autores como ALONSO OLEA).
4. CONTRATOS INDEFINIDOS Y CONTRATOS TEMPORALES: SUPUESTOS
4.1. LA CONTRATACIN INDEFINIDA
4/990

Tipos de contratos indefinidos. La contratacin indefinida , incluso en momentos de elevada precariedad como es el
actual, contina configurado, incluso a nivel estadstico, el paradigma del contrato de trabajo. Desde luego, desde el punto
de vista normativo, el contrato indefinido tiene tal condicin. La prueba se encuentra en que, mientras que la suscripcin
de un contrato indefinido slo requiere el concurso de las voluntades de ambas partes, la conclusin de un contrato
temporal o de una modalidad contractual de naturaleza temporal requiere algo ms: la existencia de ciertas causas y/o
ciertos requisitos sin los cuales la contratacin resulta ilegtima.
La pervivencia de este esquema se advierte fcilmente en los dos primeros prrafos del art. 15.1 ET. El primer prrafo del
artculo 15.1 ET parece admitir con profusin la existencia de una capacidad autnoma de seleccin del contrato. Indica, en
este sentido, que el contrato de trabajo podr concertarse por tiempo indefinido o por una duracin determinada.
Inmediatamente se advierte, sin embargo, que la autonoma de la voluntad no es libre para optar por los contratos
temporales puesto que stos podrn celebrarse (...) en los siguientes supuestos y slo en ellos o en otros que cuenten
tambin con especfico soporte legal. La regla general es, pues, la que se deriva del principio de estabilidad en el empleo
mientras que la excepcin es su alteracin.
4/995

Contrato de fomento de la contratacin indefinida. Desde 1997, existen diferentes tipos de contratos indefinidos: de un
lado, el contrato indefinido comn, al que se aplican las reglas generales, y de otro, contratos indefinidos especiales que
presentan algunas singularidades respecto de aquellas, con la finalidad de hacerlo ms atractivo para las empresas.
Inicialmente, esta segunda figura fue el contrato para el fomento de la contratacin indefinida , introducido a raz del
Acuerdo Interconfederal de Estabilidad en el Empleo, por el RDL 8/1997, derogado por la Ley 63/1997, cuya regulacin, a su
vez, fue sustituida por la prevenida en el RDL 5/2001 que a su vez fue sustituida por la disposicin adicional 1. de la Ley
12/2001 que fue objeto de modificacin por la Ley 43/2006 y luego por la Ley 35/2010. Este tipo especial de contrato
indefinido ha quedado derogado por la Ley 3/2012 que elimina la norma que lo permita (disp. der. nica), sin perjuicio de
que a los existentes a la entrada en vigor de la reforma de 2012 les contine siendo aplicable la legislacin anterior en los
trminos de la disp. trans. 6 Ley 3/2012.
4.2. EL CONTRATO POR TIEMPO INDEFINIDO DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES
4/1000

Concepto y fuentes aplicables. La reforma de 2012 ha establecido un contrato por tiempo indefinido de apoyo a los
emprendedores , que tiene el doble objeto de facilitar el empleo estable y potenciar la iniciativa empresarial (art. 4 Ley
3/2012) y que tiene previsto mantenerse hasta que la tasa de desempleo se site por debajo del 15% (DT 9 Ley 3/2012).
La S

TC 119/2014, de 16 de julio (RTC 2014, 119), ha entendido que el establecimiento de este contrato no contraviene ni el

principio de igualdad (

art. 14 CE) ni el de estabilidad en el empleo derivado del

art. 35.1 CE.

4/1005

Rgimen jurdico. Esta va de contratacin puede ser utilizada por las empresas que tengan menos de 50 trabajadores en
el momento de celebrarse el contrato (art. 4.1 y 8 Ley 3/2012). Rige una prohibicin de uso para las empresas que hubieran
adoptado decisiones extintivas improcedentes en los seis meses anteriores, aunque siempre con posterioridad a la reforma
laboral de 2012, que no podrn utilizar esta modalidad contractual para ocupar ni los puestos de trabajo vacantes por
dichas decisiones ni otros del mismo grupo profesional y del mismo centro de trabajo (art. 4.6 Ley 3/2012).
El contrato debe celebrarse por tiempo indefinido, por escrito y en el correspondiente modelo oficial, pudiendo celebrarse a
tiempo completo o a tiempo parcial. Su rgimen jurdico es el del contrato de trabajo ordinario, pero con la particularidad
de que el perodo de prueba ser de un ao en todo caso, aunque no podr pactarse dicho periodo cuando el trabajador
hubiera desarrollado las mismas funciones en la empresa bajo cualquier modalidad contractual (art. 4.3 Ley 3/2012). Cabe
alguna duda acerca de si el periodo de prueba viene impuesto legalmente para la validez de esta modalidad de contrato,
pero la existencia de tal periodo condiciona la aplicacin de ciertas ventajas econmicas y, de incorporarse efectivamente al
contrato, tendr siempre la duracin de un ao, que por lo dems es su nica particularidad respecto del rgimen general
de la prueba (

art. 14 ET).

4/1010

Incentivos a la contratacin. Adems de ese incentivo institucional (que se traduce en la posibilidad de desistimiento
libre durante el tiempo de prueba), el contrato de trabajo de apoyo a los emprendedores puede gozar de otros tres tipos de
ventajas econmicas:
a) Apoyo salarial indirecto, en tanto que se puede compatibilizar con el salario propiamente dicho la percepcin del
25% de la prestacin contributiva de desempleo pendiente de percibir, siempre que el trabajador lo solicite dentro de
plazo (15 das a contar desde la fecha de inicio de la relacin laboral) y que hubiera percibido la prestacin durante tres
meses como mnimo antes de celebrar el contrato (art. 4.4 Ley 3/2012); tras la terminacin del contrato el trabajador
podr optar entre la reanudacin de la prestacin, de la que, en su caso, se entender consumido tan slo el 25% del
tiempo de compatibilizacin con el salario, o solicitar una nueva prestacin. Durante el periodo de compatibilizacin, la
entidad gestora y el beneficiario estn exentos de la obligacin de cotizar a la Seguridad Social.
Este incentivo nicamente es aplicable a las contrataciones realizadas a tiempo completo. Cuando el contrato se celebre
a tiempo parcial, seran de aplicacion las disposiciones establecidas con caracter general para la compatibilidad del
contrato a tiempo parcial con las prestaciones o subsidios por desempleo previstas en el texto refundido de la Ley
General de la Seguridad Social y en sus normas de desarrollo.
b) Bonificacin de cuotas de seguridad social, aplicable a la contratacin de desempleados inscritos en la oficina de
empleo, pertenecientes a alguno de los siguientes colectivos (art. 4.5 Ley 3/2012):
- jvenes de 16 a 30 aos inclusive en la cuanta de 83, 33 euros/mes (1.000 euros/ao) en el primer ao; 91, 67
euros/mes (1.100 euros/ao) en el segundo ao; y 100 euros/mes (1.200 euros/ao) en el tercer ao, con un incremento
de 8, 33 euros/mes (100 euros/ao) cuando se contrate a mujeres en ocupaciones en las que este colectivo est menos

representado.
- trabajadores mayores de 45 aos en la cuanta de 108, 33 euros/mes (1.300 euros/ao) durante tres aos o 125
euros/mes (1.500 euros/ao), si se trata de mujeres en ocupaciones en las que estn menos representadas.
La identificacin de las profesiones en las que las mujeres cuentan con escasa presencia se encuentra en la
septiembre de 1998, en relacin con la clasificacin nacional de ocupaciones 2011, aprobada por
noviembre, aplicable a partir del 1 de enero de 2011.

OM 16 de

RD 1591/2010, de 26

Cuando el contrato se celebre a tiempo parcial, estas bonificaciones se aplicarn proporcionalmente en funcin de la
duracin de la jornada pactada.
Se exige al empresario el mantenimiento del contrato al menos durante tres aos desde la fecha de inicio de la relacin
laboral, as como el mantenimiento del nivel de empleo alcanzado con dicha contratacin durante al menos un ao,
obligaciones cuyo incumplimiento genera deber de reintegro, a sabiendas de que no se considera tal el despido objetivo
o disciplinario declarado o reconocido como procedente, ni la extincin por expiracin del tiempo convenido,
realizacin de la obra o servicio contratados o dimisin, muerte, jubilacin o incapacidad permanente del trabajador (
art. 4.7 Ley 3/2012).
Es de aplicacin supletoria en esta medida de fomento del empleo lo dispuesto en la
43/2006, salvo lo establecido en su

art. 6.2 en materia de exclusiones (

c) Deducciones fiscales. Previstas en la legislacin del impuesto de sociedades (

tambin a los empresarios individuales que tributan en el IRPF (

seccin I del Capitulo I de la Ley

art. 4.9 Ley 3/2012).

art. 37 Ley 27/2014), se aplican

art. 68.2.a] Ley 35/2006), consisten en:

- una cantidad directa y general de 3.000 euros por el primer trabajador que contraten a travs de esta modalidad
contractual, menor de 30 aos.
- una cantidad adicional (que asciende al 50% del importe menor de la prestacin pendiente de percibir o del importe
correspondiente a doce mensualidades de prestacin) que slo se aplica cuando se contrate a personas que hubieran
percibido de prestaciones contributivas de desempleo al menos durante los tres meses anteriores al contrato.
Estas deducciones resultan de aplicacin respecto de aquellos contratos realizados en el perodo impositivo hasta
alcanzar una plantilla de 50 trabajadores siempre que se produzca incremento de la plantilla media total en relacin
con los doce meses anteriores descontando los trabajadores que dan origen a dicha deduccin. Se aplican una vez
transcurrido el perodo de prueba del contrato, quedando condicionadas al mantenimiento de la contratacin durante
tres aos.
Para la contratacin a tiempo parcial se aplican de forma proporcional.
4.3. LA CONTRATACIN TEMPORAL
4/1015

Admisibilidad de los contratos temporales: lmites. Como ya hemos indicado, en materia de duracin del contrato el
Estatuto de los Trabajadores mantiene como criterio de partida la posibilidad de que el empresario opte por la contratacin
por tiempo indefinido o por la contratacin temporal. No obstante, como tambin se ha indicado, la posibilidad de recurrir
a esta ltima queda supeditada a ciertos requisitos, las ms de las veces de carcter causal, y en algunas ocasiones
relacionadas con determinadas polticas de empleo. En todo caso, no se deja exclusivamente en mano del empresario la
decisin de la modalidad contractual a seguir, sino que en el caso de optar por una contratacin temporal, su decisin no
es libre sino que deber quedar justificada por concurrir en la empresa alguna de las causas legalmente establecidas.
Debe tenerse en cuenta, adems, que las modalidades de contratacin temporal legalmente establecidas son las nicas
admisibles en nuestro ordenamiento. En este sentido, es importante remarcar que el art. 15 ET, junto con las normas
especiales a las que luego se har referencia, establece un mandato imperativo absoluto, sin que pueda admitirse la
ampliacin de los supuestos posibles de contratacin temporal por la va de la negociacin colectiva (STS de 17 de
diciembre de 2001, IL J 2889).
4/1020

Tipologa de contratos temporales. Entrando ya en las causas y posibilidades de contratacin temporal, debemos hacer
mencin en primer trmino a las prevenidas en el artculo 15 ET, que ha sido desarrollado reglamentariamente por el RD
2720/1998, de 18 de diciembre (RDCT). El precepto lista los supuestos de la llamada contratacin temporal estructural o
causal, esto es, aquella que se admite en atencin a que la empresa queda afectada por una necesidad de mano de obra que,
por su naturaleza, es temporal. En concreto, para poder contratar al amparo de este precepto a un trabajador por tiempo
determinado el empresario deber acreditar la concurrencia de una de las tres causas previstas legalmente. Estas causas
son:

- La realizacin de una obra o servicio determinado.

- La cobertura de una necesidad temporal eventual de mano de obra provocada por las circunstancias del mercado, la
acumulacin de tareas o el exceso de pedidos.
- O, la sustitucin de trabajadores con derecho a reservar el puesto de trabajo.
4/1025

Contratos coyunturales. A este listado debe aadirse algunos supuestos de contratacin temporal extravagantes al art.
15 ET y cuya naturaleza es de carcter coyuntural o acausal, en el sentido de que no existen necesidades temporales de
mano de obra sino que se posibilita el recurso a la temporalidad para facilitar el empleo de los desempleados o de cierto
tipo de ellos. Este tipo de contratacin temporal tuvo en el pasado una importancia extraordinaria. Sin embargo, en la
actualidad se encuentra en cierto retroceso. En efecto, ha desaparecido prcticamente de nuestro ordenamiento por accin
de las reformas de 1994 y 1997. An subsisten, sin embargo algunos vestigios que se explican en razn de los imperativos
del empleo y que son bsicamente dos:
- el contrato temporal de fomento del empleo de los trabajadores discapacitados Ley 42/1994, que ha venido siendo
mantenida en vigor posteriormente por Ley 50/1998; RDL 5/2001, de 2 de marzo; y, Ley 12/2001, de 9 de julio;
- los contratos de relevo relacionados con la jubilacin parcial y flexible que sern considerados cuando se trate el
trabajo a tiempo parcial.
Asimismo, la normativa dictada durante la crisis ha hecho aparecer determinadas submodalidades de contratos
temporales, vinculadas a la necesidad de permitir a los jvenes adquirir una primera experiencia laboral.
4.4. CONTRATO PARA OBRA O SERVICIO DETERMINADO
4/1030

Normas aplicables. El contrato para obra o servicio determinado se encuentra previsto en el

por el artculo 2 RD 2720/1998, de 18 de diciembre.

art. 15.1.a) ET, desarrollado

4/1035

Obra o servicio determinado. El contrato por obra o servicio es el que se concierta para la realizacin de una obra o
prestacin de un servicio, con autonoma y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecucin,
aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duracin incierta.
La obra o servicio objeto del contrato, en principio, no tiene por qu corresponderse con actividades anormales de la empresa (STS de 16
de mayo de 1997, IL J 954); lo que se requiere legalmente es que aqulla tenga autonoma y sustantividad propias, esto es, que se trate
de una actividad que tenga una vida separable de la actividad permanente de la empresa, es decir, de una tarea mesurable, concreta e
identificable en el espacio o de una accin que se consuma y concluya en su total realizacin (STS de 26 de octubre de 1999, IL J 1475).
De este modo, se ha admitido de modo muy amplio la contratacin por obra o servicio, asumiendo que podr utilizarse esta modalidad
contractual en cualquier sector de actividad o empresa (medios de comunicacin, sanidad, teatro, enseanza). Ello no obstante, debe
tenerse en cuenta que la indicada necesidad debe aparecer espordicamente, sin que quepa reconducir al contrato de obra las que se
reiteran en el tiempo. En estos casos, nos encontraremos ante un contrato fijo peridico (SSTS de 1 de octubre de 2001, IL J 2047, o de 27
de marzo de 2002, IL J 547, de 20 de abril de 2005, IL J 554, STS de 22 de febrero de 2007, IL J 254 y STSJ de Extremadura de 6 de febrero
de 2004, IL J 2111 o fijo discontinuo (STS de 10 de abril de 2002, IL J 972, o 22 de marzo de 2004, IL J 295).
Asimismo, es necesario que la obra o servicio quede debidamente identificado (STSJ del Pas Vasco de 23 de noviembre de 2004, IL J
2393). Esta exigencia permite el encadenamiento de contratos de obra o servicio determinado, que si estn determinados adecuadamente
no suponen fraude de ley en la contratacin (STSJ de la Comunidad Valenciana de 9 de junio de 2004, IL J 2127).

4/1040

Contrato de obra y subcontratacin de obras o servicios. En relacin con esta modalidad contractual, uno de los
supuestos ms controvertidos se ha centrado en determinar si la celebracin de una contrata entre empresas serva para
justificar la contratacin de los trabajadores por obra o servicio por parte de la contratista. Pues bien, tras algunas
sentencias que negaban esta posibilidad, la doctrina jurisprudencial se decanta por admitir que en este supuesto existe una
necesidad de trabajo temporalmente limitado para la empresa y objetivamente definida y sa es es importante
subrayarlo una limitacin conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un lmite
temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga ste (STS de
18 de diciembre de 1998, IL J 1628).

De este modo, se entiende que la realizacin de trabajos durante la vigencia de la contrata es objeto lcito del contrato de
obra o servicio determinado, pues lo que interesa aqu es la proyeccin temporal del servicio sobre el contrato de trabajo y
para ello, salvo supuestos de cesin en los que la contrata acta slo como un mecanismo de cobertura de un negocio
interpositorio, lo decisivo es el carcter temporal de la actividad para quien asume la posicin empresarial en su contrato
(SSTS de 20 de noviembre de 2000, IL J 2610; y de 22 de octubre de 2003, IL J 1820).
Por esta razn, se admite la legalidad del cese del contrato de obra vinculado a una contrata finalizada, aun cuando la empresa haya
concertado otra contrata con la misma empresa y con la misma finalidad (STS de 4 de mayo de 2006, IL J 724, STS de 6 de octubre de 2006,
IL J 1929 y STS de 3 de abril de 2007, IL J 458). Ahora bien, si inicialmente la jurisprudencia admiti la legalidad del cese del contrato de
obra vinculado a una contrata finalizada, aun cuando la empresa hubiera concertado otra contrata con la misma empresa y con la
misma finalidad (STS de 4 de mayo de 2006, IL J 724, STS de 6 de octubre de 2006, IL J 1929 y STS de 3 de abril de 2007, IL J 458),
posteriormente se ha producido una rectificacin de esta posicin, no admitiendo la validez del cese cuando se produce una renovacin
de la contrata (SSTS de 17 y 18 de junio de 2008, IL J 906 y 964) .
Aunque la existencia de la contrata condiciona la temporalidad del contrato de obra, su resolucin anticipada por decisin unilateral de
la empresa contratista o encargada ( STS 2 de julio de 2009 [RJ 2009, 6067] y STS 12 de junio de 2008 [RJ 2008, 4447]), o por acuerdo
de las partes que la suscribieron, no autoriza a extinguirlo ya que no se est ante una finalizacin de la contrata por causa ajena a la
voluntad de los contratistas o por el transcurso del plazo contractualmente previsto de duracin de la contrata que impusiera la
terminacin del encargo ( STS 14 de junio de 2007 [RJ 2007, 5479]). Tampoco lo autoriza el hecho de que la comitente destine a la
ejecucin de contrata un menor nmero de trabajadores de los inicialmente requeridos, cuando el contrato de trabajo no contempla
previsin alguna en este sentido (
contrata (
colectivo (

STS 10 de junio de 2008 [RJ 2008, 5149]). La reduccin o disminucin del volumen del objeto de la

SSTS de 10 de junio de 2008 [RJ 2008, 5149], y

23 de septiembre de 2008 [RJ 2008, 5534]), incluso la prevista en convenio

STS 22 de diciembre de 2011 [RJ 2012, 1890]), no supone, sin ms, la desaparicin del contrato sino que, en su caso,

justificara un despido objetivo o colectivo (

recientemente,

STS 7 de junio de 2007 [RJ 2007, 4648],

31 de abril de 2008 [RJ 2008, 1899]y, ms

STS 17 septiembre 2014 [RJ 2014, 5041]).

4/1045

Vinculacin a una subvencin. Una variante del problema es el relacionado con las actividades empresariales cuyo
desarrollo queda condicionado a un evento que depende de terceros. Es el caso de aquellas que se prestan en funcin de
subvenciones dispensadas por entes pblicos. Se trata de saber si la existencia de la subvencin permite recurrir al
contrato de obra cuya finalizacin procedera en caso de que la misma desapareciera. La doctrina legal parece haber
experimentado en este terreno una evolucin diferente a la vista en el tema de las contratas: de ser permisiva ha pasado a
ser restrictiva de la posibilidad.
De acuerdo con la ltima jurisprudencia, en efecto, cuando el servicio de que se trate es continuo, las vicisitudes de la subvencin no
permiten acudir a la contratacin por obra o servicio ( cfr. , entre otras, SSTS de 21 de marzo de 2002, IL J 902 y 903, y 25 de noviembre de
2002, IL J 2485, de 22 de junio y 21 de octubre y 23 de noviembre de 2004, IL J 1872, 1995 y 2276, 10 de noviembre de 2006, IL J 1869), sin
perjuicio, claro est, del eventual recurso a la causa objetiva de extincin del contrato del
art. 52.e) ET. Tan slo si la contratacin
responde a una necesidad extraordinaria, estara justificado el recurso a esta modalidad de contratacin ( cfr. STS de 14 de junio de 2004,
IL J 1807). Esta doctrina se ha extendido incluso a casos en los que la ley prev un programa temporal de refuerzo de servicios
administrativos siempre que estos sean los comunes en la entidad contratante (entre otras muchas
(RJ 2014, 736))-.

STS de 24 de septiembre de 2014

4/1050

Facultades de la negociacin colectiva. El art. 15.1.a) ET permite que los convenios sectoriales estatales y de mbito
inferior, incluidos los convenios de empresa, podrn identificar aquellos trabajos o tareas que pueden cubrirse con estos
tipos de contratos.
Con ello, lo que se permite es que a travs de la negociacin colectiva se concrete qu actividades debern considerarse como obras o
servicios determinados, pero no que, yendo ms all, el convenio pueda romper la causa del contrato, esto es, lo que se entiende es que la
norma convencional no puede introducir una nueva forma de contratacin temporal, que no olvidemos es la excepcin a la norma
general de contratacin indefinida, ya que siendo el contrato de obra o servicio determinado un contrato causal, requiere de la
especificacin clara y terminante de la obra o servicio contratado que es un requisito esencial, y el convenio no puede pretender
introducir una forma de contratacin que permita variar, sin especificarlo, la causa de la contratacin, fijando, por ejemplo, un trmino
final determinado al margen de la duracin de la obra o servicio (cfr. STSJ de Catalua de 29 de julio de 2003, IL J 2189). As, por ejemplo,
el convenio no puede modificar la naturaleza jurdica del contrato haciendo alusin al incremento del volumen de la actividad como
obra o servicio, ya que ello implicara una interpretacin ultra vires del convenio colectivo frente a la Ley, pues consagrara autorizar
que en convenio colectivo se pudiera alterar la naturaleza de los contratos temporales que viene establecida por el propio artculo 15
(STSJ de Castilla-La Mancha de 13 de enero de 2004, IL J 661) .
Lo que s se ha admitido es la creacin de contratos como el fijo de obra, propio del sector de la construccin, que permite que el
trabajador desarrolle su trabajo en varias obras diferentes dentro de la misma provincia siempre que existe acuerdo expreso para cada
uno de los centros (STS de 30 de junio de 2005, IL J 1835) . Precisamente, este tipo de contratacin ha visto confirmada su legalidad con
la disposicin adicional tercera de la Ley 32/2006 que, bajo la rbrica negociacin colectiva y calidad en el empleo, establece: Con el
objetivo de mejorar la calidad en el empleo de los trabajadores que concurren en las obras de construccin y, con ello, mejorar su salud y
seguridad laborales, la negociacin colectiva de mbito estatal del sector de la construccin podr adaptar la modalidad contractual del
contrato de obra o servicio determinado prevista con carcter general mediante frmulas que garanticen mayor estabilidad en el empleo

de los trabajadores, en trminos anlogos a los actualmente regulados en dicho mbito de negociacin.

4/1055

Desarrollo por el trabajador de funciones ajenas a la obra contratada. Es importante tener en cuenta que la obra o
servicio que justifica la temporalidad delimita igualmente el objeto del contrato. Desde este punto de vista, lo que se exige
en todo caso es que el trabajador contratado a travs del contrato por obra realice las funciones correspondientes a la obra
o servicio determinado que justifica la temporalidad del contrato y no otras distintas a aqullas (STSJ de Extremadura de 7
de noviembre de 2001, IL J 3191); en este caso, el contrato se entiende celebrado en fraude de ley al implicar carencia de
causa (STS de 30 de enero de 1993), aunque se admite que no resultan tareas distintas o ajenas a las especificadas en el
contrato aquellas que pueden ser meramente complementarias y secundarias a lo que constituye el objeto contractual (STSJ
de Castilla-La Mancha de 2 de octubre de 2001, IL J 3327).
4/1060

Forma. El contrato, seala el artculo 2.2.a) del RD 2720/1998, deber formalizarse por escrito , y deber especificar e
identificar suficientemente, con precisin y claridad el carcter de la contratacin y la obra o servicio para el que se
contrata, no siendo admisibles frmulas genricas o remisiones al propio precepto regulador de esta modalidad contractual
(STS de 13 de octubre de 1999, IL J 1440).
De hecho, se entiende que este requisito es fundamental o esencial en estos casos, pues si no quedan debidamente identificados la obra o
servicio al que el contrato se refiere, no puede hablarse de obra o servicio de esta clase, o al menos mal puede saberse cules son, si los
mismos no se han concretado y determinado previamente en el contrato concertado entre las partes (STS de 2 de marzo de 1990, IL J
2635/1991) .
La falta de cumplimiento de este requisito formal comportar la aplicacin de la presuncin iuris tantum de que nos encontramos ante
un contrato por tiempo indefinido, es decir, una presuncin que admite la prueba de la temporalidad del contrato.
Sin embargo, la falta de algn elemento esencial al contrato de obra puede encubrir un nimo fraudulento del empresario para evitar el
conocimiento del trabajador de las condiciones y, sobre todo, el momento de terminacin de su contrato, lo cual tendra como
consecuencia la presuncin iuris et de iure de que nos encontramos ante un contrato de duracin indefinida (STS de 26 de marzo de 1996,
IL J 653). En este sentido, ha de considerarse que se convierte en relacin laboral por tiempo indefinido la pactada inicialmente como
temporal mediante un contrato por obra o servicio determinado cuando las tareas establecidas en el contrato no tienen duracin incierta
sino que forman parte de la actividad habitual de la empresa y, adems, el trabajador es destinado a servicios que ni siquiera aparecen
especificados en el contrato [STSJ de Castilla y Len (Valladolid) de 23 de diciembre de 2002, IL J 2752].

4/1065

Lmite temporal. Desde la Ley 35/2010 existe un lmite temporal al contrato. Concretamente, viene a sealar el art.
15.1.a) ET que estos contratos no podrn tener una duracin superior a tres aos ampliable hasta doce meses ms por
convenio colectivo de mbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de mbito inferior.
Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirn la condicin de trabajadores fijos de la empresa. En todo caso, ha de
puntualizarse que esta limitacin temporal no se aplica a las previsiones diferentes de los convenios colectivos vigentes en
el momento de la entrada en vigor (DA 1.1 Ley 35/2010) ni, sobre todo, al llamado contrato fijo de obra del sector de la
construccin (DA 1.2 Ley 35/2010 y DA 3 Ley 32/2006).
De este modo, cuando la duracin de la obra fuese inferior al perodo mximo sealado, si el contrato fijara una duracin o trmino
concreto, deber considerarse que la misma tiene carcter orientativo, es decir, podr sealarse esa fecha siempre y cuando la misma
acte como previsin de la finalizacin de la obra o servicio, debiendo ceder a favor de sta cuando ambas no coincidan (STS de 28 de
diciembre de 1993). As pues, la discrepancia entre el plazo pactado y el cumplimiento de la obra se salda a favor de esta ltima; es decir,
la prolongacin del contrato ms all del trmino, hasta la conclusin del servicio, no opera la conversin del vnculo contractual en
indefinido (STSJ de Castilla y Len (Burgos) de 25 de septiembre de 2001, IL J 2727).

En todo caso, la nueva duracin mxima slo es aplicable a los contratos por obra o servicio suscritos tras sus respectivas
fechas de entrada en vigor esto es, respectivamente, el 18 de junio de 2010 (DT 1 RDLey 10/2010) y el 19 de septiembre de
2010 (DT 1 Ley 35/2010).
4/1070

Extincin. El contrato, siempre que la duracin de la obra no supere el perodo mximo, se extinguir con la conclusin de
la obra.
As pues, no cabe admitir en estos supuestos ni la resolucin del contrato cuando la obra concreta para la cual se concert contina tras
la extincin del mismo, debiendo calificarse sta de despido improcedente [STS de 30 de noviembre de 2004, IL J 563 y STS de 31 de enero
de 2005, IL J 103 STSJ de Andaluca (Granada) de 10 de diciembre de 2002, IL J 2847]; ni la extincin del contrato justificada en la
finalizacin de una obra distinta a la que justificaba el objeto del contrato (STS de 15 de noviembre de 2004, IL J 2227) o aquella en la que

realmente prestaba sus servicios el trabajador (STSJ del Pas Vasco de 12 de noviembre de 2002, IL J 3170).

Ahora bien, en todo caso, ha de matizarse que cabe la posibilidad de que no coincida la terminacin total de la obra o
servicio con la terminacin del contrato, ya que se admite la finalizacin gradual o en distintos tiempos por tramos de obra
o por especialidad, por lo que no es necesario esperar a la conclusin definitiva de la obra para dar por extinguido el
contrato, sino que es suficiente que quede acreditada la finalizacin de la parte de la obra en la que se ha ocupado al
trabajador, siempre que ello se haya pactado expresamente; no hay, por ello, despido, sino terminacin del contrato
exartculo 49.1.c) del ET (STS de 21 de junio de 1988, STS de 19 de julio de 2005, IL J 1781 y STSJ del Pas Vasco de 2 de
febrero de 2004, IL J 2115). Adems cabe remarcar la STS de 16 de marzo de 2005, IL J 476, sobre la impugnacin de una
clusula convencional que permita la extincin de este tipo de contratos por disminucin real del volumen de la obra o
servicio. El Alto Tribunal entiende que esta posibilidad no supone una elusin de lo dispuesto en los arts. 51 y 52.c) del
ET, siempre que esta extincin afecte solamente a los trabajadores que desarrollen la actividad concreta en la que la
disminucin del volumen se produzca.
Por otra parte, tras la introduccin del lmite temporal en esta modalidad contractual parece que si la obra tiene una
duracin superior al mismo el contrato deber concertarse por tiempo indefinido desde el inicio. De hecho, si concertado
por tiempo determinado vinculado a la duracin de la obra, se superase de hecho la duracin mxima, los trabajadores
adquirirn la condicin de fijos. Asumiendo en este supuesto el empresario la obligacin de facilitar por escrito al
trabajador, en los diez das siguientes al cumplimiento de los plazos indicados, un documento justificativo sobre su nueva
condicin de trabajador fijo de la empresa (

art. 15.9 ET).

Finalmente, la extincin queda sujeta a las previsiones del

art. 49.1.c) ET.

4.5. CONTRATO EVENTUAL POR CIRCUNSTANCIAS DE LA PRODUCCIN

4/1075

Normas aplicables. El contrato eventual por circunstancias de la produccin se encuentra regulado en el artculo 15.1.b)
ET y artculo 3 RD 2720/1998, de 28 de diciembre.
4/1080

Causa del contrato. Este contrato tiene como finalidad el atender las exigencias circunstanciales del mercado,
acumulacin de tareas o exceso de pedidos, aun tratndose de la actividad normal de la empresa. As pues, lo que
caracteriza al contrato eventual no es el elemento cualitativo sino el cuantitativo, esto es, no es la realizacin de otras
actividades en la empresa sino el aumento de las tareas habituales y ordinarias de la misma (STS de 26 de mayo de 1997, IL
J 980).
En definitiva, es sta una modalidad contractual en la que la temporalidad se fundamenta en el aumento ocasional o
espordico del trabajo debido a cualquiera de las causas de eventualidad descritas. Ahora bien, como veremos despus, la
ley fija una duracin determinada para que ese aumento del trabajo sea considerado como una contingencia en el
desarrollo de la prestacin de servicios; de modo que, superada esa duracin, tambin se supera la concurrencia de la
causa justificativa de la contratacin temporal, convirtindose la relacin en indefinida de continuar realizndose el
trabajo.
4/1085

Supuestos. As pues, la eventualidad a que se refiere el precepto que analizamos requiere el que exista una convergencia
en la empresa que implique un superior requerimiento de actividad al que es normal y habitual, para lo que sea preciso
reforzar la plantilla realizndose contrataciones en poca puntual, puesto que si la actividad superior permanece en el
tiempo, es en realidad una nueva necesidad que debe articularse por el cauce de la contratacin fija (STSJ del Pas Vasco de
23 de enero de 2001, IL J 195), es decir, slo ser posible la celebracin del contrato eventual cuando las especiales
circunstancias puntuales de un concreto y especfico encargo conlleven un incremento inusual de la actividad de la
empresa, por lo que no puede admitirse que cualquier pedido o encargo de los clientes sea en s mismo causa bastante para
justificar la temporalidad, dado que ste sera tanto como admitir que el empresario pueda realizar contratos temporales
para cada encargo, vinculados nica y exclusivamente a la duracin de cada uno de ellos, pese a la existencia de un flujo de
actividad ordinario y habitual que se mantiene ms o menos constante ( vid. STSJ de Catalua de 26 de noviembre de 2003,
IL J 2690).
As, por ejemplo, se ha admitido la utilizacin de esta modalidad contractual para hacer frente a situaciones de dficit de plantilla en la
Administracin pblica (STS de 16 de mayo de 2005, IL J 1000), entendiendo que si bien esta situacin no estara permitida en el mbito
de la empresa privada, se justifica en el sector pblico porque la Administracin no puede cubrir estas situaciones rpidamente. Por la
misma razn se ha admitido incluso la posibilidad de utilizar un contrato de obra (STS de 2 de septiembre de 2005, IL J 2004).
En este sentido, lo que debe quedar claro es que la repeticin cclica o intermitente de las actividades de que se trate no justifica la

contratacin eventual sino la celebracin del contrato fijo discontinuo, ya que la repeticin de las tareas en intervalos temporales
separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad determina la existencia de un contrato fijo de carcter
discontinuo, mientras que en el contrato eventual, como hemos visto, la necesidad extraordinaria de trabajo es espordica e
imprevisible, quedando al margen de cualquier secuencia temporal (SSTS de 1 de octubre de 2001, IL J 2049, o 4 de mayo de 2004, IL J
520).

4/1090

Facultades de la negociacin colectiva. De otra parte, en relacin con las posibilidades de identificacin de las causas de
eventualidad, el precepto que analizamos viene a resear que por convenio colectivo se podrn determinar las actividades
en las que pueden contratarse trabajadores eventuales, as como fijar criterios generales relativos a la adecuada relacin
entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa. Con ello, al igual que lo que se sealaba
respecto del contrato por obra, se habilita a la negociacin colectiva para la concrecin de las causas de eventualidad pero
slo eso. Es decir, no cabe que el cauce del convenio se utilice para crear otras modalidades de contratacin temporal.
As, no cabe, por ejemplo, la configuracin del contrato eventual a llamada por el que se permite que, concertado el
contrato por una duracin mxima determinada, el trabajador quede obligado para todos y cada uno de los das del
perodo pactada, mientras que el empleador nicamente lo llamar al trabajo cuando, a su slo juicio, necesite de los
servicios, pudiendo incluso no llamar ningn da, dado que con ello se constituye un medio por el que el empleador puede
contar con los servicios de un trabajador que queda vinculado contractualmente de manera obligatoria y que no ha de
utilizar ms que cuando sus servicios le sean necesarios, con olvido de que tal necesidad o su desaparicin no puede ser
elevada a la categora de causa de la temporalidad, y, menos an, de la indeterminacin del tiempo en el que las partes
quedan vinculadas. El contrato eventual, no puede ser intermitente (SSTS de 17 de diciembre de 2001, IL J 2883, IL J 2889).
4/1095

Desarrollo por el trabajador de funciones ajenas a la causa aducida. En todo caso, en relacin con las tareas a
desempear por el trabajador eventual ha de tenerse en cuenta que para el vlido acogimiento de la modalidad contractual
eventual por circunstancias de la produccin no slo se requiere que se concierte de acuerdo con los requisitos legales, sino
tambin que, en el desarrollo de la relacin laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecucin de tales tareas (STS de 11 de
marzo de 1997, IL J 459).
En este sentido, hay que tener en cuenta que se convierte en indefinido el contrato pactado en la modalidad temporal eventual por
circunstancias de la produccin cuando la empresa ha empleado al trabajador en tareas que no revisten el carcter de eventualidad (STSJ
de Catalua de 18 de diciembre de 2002, IL J 2819) o en otros centros de trabajo no determinados como causa del contrato temporal, sin
que resulte admisible a estos efectos una clusula contractual de disponibilidad aceptada por el trabajador (STSJ de Galicia de 28 de
enero de 2005, IL J 337).

4/1100

Formalizacin del contrato. El contrato eventual deber concertarse por escrito , si su duracin es superior a cuatro
semanas, o si se concierta a tiempo parcial, explicando las causas o circunstancias que lo justifiquen y duracin del mismo,
esto es, debe expresarse con claridad y precisin la causa o la circunstancia de eventualidad (artculo 3.2.a) RD 2720/1998).
En este sentido, lo que debe quedar claro es que la referencia a las causas de eventualidad que justifican el contrato ha de ser especfica y
concreta, no siendo admisibles las alusiones genricas al aumento de la demanda [STSJ de Andaluca (Sevilla) de 16 de mayo de 2002, IL J
2249] o las que simplemente invocan a la norma legal habilitante [STS de 10 de mayo de 1993, IL J 6183 y STSJ de Canarias (Las palmas)
de 19 de mayo de 2006, IL J 1755].
El contrato de trabajo eventual por circunstancias de la produccin pactado sin cumplimiento del requisito de identificar con precisin y
claridad la causa o circunstancia que lo justifica deviene indefinido, ya que al no haberse dado cumplimiento a dicho requisito, la
clusula de temporalidad carece de validez, siendo en consecuencia el contrato de carcter indefinido [SSTS de 21 y 29 de julio y 15 de
septiembre de 1999, IL J 1066, 1137 y 1346; STSJ de Castilla y Len (Burgos) de 30 de octubre de 2001, IL J 2754].

4/1105

Duracin. Segn dispone el art. 15.1.b) del ET, la duracin mxima del contrato ser de seis meses dentro de un
perodo de doce meses contados a partir del momento en que se produzcan las causas de eventualidad. Por convenio
colectivo sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de mbito inferior, podr modificarse la
duracin mxima de estos contratos y el perodo dentro del cual se puedan realizar en atencin al carcter estacional de la
actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En ese caso, los convenios colectivos no podrn establecer un
perodo de referencia que exceda de dieciocho meses ni una duracin mxima del contrato que exceda de las tres cuartas
partes del perodo de referencia legal o convencionalmente establecido ni, como mximo, doce meses. En caso de que el
contrato eventual se concierte por un plazo inferior a la duracin mxima establecida, podr prorrogarse por acuerdo de

las partes una sola vez, sin que la duracin total supere la duracin mxima.
4/1110

Carcter obligatorio del plazo. Conviene sealar, en primer lugar, la obligatoriedad que el plazo previsto tiene para las
dos partes del contrato. Desde este punto de vista, el plazo pactado se desliga en cierto modo de la existencia de la causa, sin
que el empresario pueda denunciar el contrato ante tempus en atencin a su desaparicin. En este caso, deber esperar al
vencimiento del trmino, debiendo considerarse que la decisin extintiva anticipada est sujeta a las reglas sobre despido
(STS de 4 de febrero de 1999, IL J 166).
4/1115

Perodos de duracin y de referencia. En segundo lugar, los criterios para determinar la duracin mxima del contrato
eventual son algo complejos, dado que los lmites legales pueden ser modificados por el convenio , aunque ste tambin
deber sujetarse a ciertas limitaciones.
Por una parte, respecto de los lmites legales quedan claras dos cuestiones: primero, la duracin mxima ser de seis meses
en un perodo de doce meses; y, segundo, el cmputo temporal comenzar en el momento en que se produzca el incremento
de la produccin que justifica la contratacin temporal, es decir, la ley no toma un solo mdulo de clculo, sino dos; en un
perodo de doce meses no puede un trabajador prestar servicios de naturaleza eventual ms de seis meses, as que esto
puede ocurrir, bien celebrando un solo contrato, en cuyo caso sobrara la referencia a los doce meses, o en varios contratos
cobrando entonces sentido el plazo de referencia, de manera que todas las ocasiones en que se presten servicios de esta
clase no pueden superar los seis meses en un ao. As pues, el plazo sealado acta como lmite total y absoluto, tanto para
la duracin del contrato como para la celebracin de otros contratos en razn de las mismas circunstancias, para preservar
la naturaleza de la eventualidad (STS UD de 21 de abril de 2004, IL J 403). Adems, en el contrato deber determinarse de
forma concreta y expresa la duracin mxima para que quede acreditado que el contrato rene los requisitos legalmente
exigidos, y en concreto la determinacin de su duracin, que otorgue validez a la clusula de temporalidad (STSJ de Castilla
y Len de 20 de noviembre de 2002, IL J 2695).
4/1120

Facultades del convenio colectivo sobre la duracin. Por otra parte, respecto de las posibilidades del convenio colectivo
para modificar los criterios legales que se acaban de examinar, deben tenerse en cuenta las siguientes ideas:
- Lo primero que debe precisarse es que la habilitacin convencional debe entenderse hecha al convenio colectivo
sectorial estatutario, dado que el Estatuto de los Trabajadores no alude en su articulado a los convenios colectivos de
eficacia limitada o extraestatutarios, por lo que, en buena lgica, la remisin que hace el artculo 15.1.b) del Estatuto de
los Trabajadores a los convenios colectivos para que amplen la duracin mxima de los contratos eventuales, lo es a
los convenios colectivos estatutarios o de eficacia general (SSTS de 20 de noviembre de 2003, IL J 2015 y de 19 de enero
de 2004, IL J 115).
- En segundo lugar, la modificacin convencional de la duracin del contrato eventual se limita a travs de dos
circunstancias: de un lado, desde una perspectiva temporal, las posibilidades de ampliacin de la duracin del contrato
se limitan al perodo mximo de dieciocho meses, no pudiendo superar la duracin del contrato las tres cuartas partes
del perodo de referencia que se establezca, ni el plazo mximo de doce meses. De otro lado, desde una perspectiva
causal, las posibilidades de ampliacin del convenio han de venir justificadas por el carcter estacional de la actividad
de que se trate. Este carcter estacional debe entenderse referido a las especialidades del ciclo productivo y no a las
actividades de campaa que justifican, segn hemos dicho ms arriba, la contratacin de fijos discontinuos.
4/1125

Extincin. El contrato eventual se extinguir precisamente por la expiracin del tiempo convenido. Ahora bien, si no se
hubiese pactado por el tiempo mximo legal o convencionalmente establecido y el trabajador continuase prestando
servicios sin que mediase denuncia expresa, el contrato se entender prorrogado hasta ese plazo mximo. Alcanzado ste,
la falta de denuncia y la continuacin en la prestacin del servicio comportarn ya la presuncin iuris tantum del carcter
indefinido del contrato [

art. 49.1.c) ET]. Debe igualmente abonarse la indemnizacin prevista en este precepto.

CASO PRCTICO
Ttulo: Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la produccin
Planteamiento:

1. La empresa LOGMA, SA, dedicada a la fabricacin de productos tpicos de la temporada de verano, registra
durante el perodo de mayo y junio un aumento inusitado de pedidos.
Con el fin de poder atender puntualmente todos los pedidos que le han sido efectuados, se decide a contratar a dos
personas para la seccin de empaquetado desde el 18 de mayo al 30 de junio.
2. La Corporacin Local X en el mes de marzo vio reducido de hecho y de modo imprevisible, el nmero de sus
empleados como consecuencia de una serie de bajas mdicas.
3. La empresa Tallerres Alvarado desea formalizar un contrato de trabajo temporal con Carolina, con vigencia del
19 de julio al 19 de octubre, para sustituir a cuatro trabajadores del mismo centro de trabajo que en ese perodo
disfrutaran sus vacaciones. La trabajadora Carolina sera contratada en el mismo grupo profesional que los
empleados que disfrutaran las vacaciones.
Cuestiones:
1. Qu modalidad de contratacin podra utilizar la empresa LOGMA, SA para cubrir las dos vacantes que
necesita y al amparo de qu normativa se celebrarn dichas contrataciones?
2. Qu contratos laborales puede concertar la Corporacin local X para cubrir las bajas mdicas en su plantilla?
3. Qu contrato de trabajo temporal ha de formalizar la empresa Talleres Alvarado con la trabajadora Carolina?
4. Deberan formalizarse los contratos de trabajo por escrito? En caso afirmativo, sera necesaria su comunicacin
al Servicio Pblico de Empleo?
Soluciones:
1 . La modalidad contractual aplicable a este supuesto sera la del contrato eventual por circunstancias de la
produccin, que es aquel que se concierta para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulacin de
tareas o exceso de pedidos, aun tratndose de la actividad normal de la empresa, y siempre que ese exceso de
pedidos de la temporada no se haya convertido en un volumen normal de actividad en ese perodo cclico (
arts. 12 y art. 15 ET), ya que en este caso nos podramos hallar ante un contrato de trabajo a tiempo parcial
indefinido, regulado en el artculo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores. A diferencia del contrato de trabajo de los
fijos discontinuos, el contrato de trabajo eventual no puede ser de ejecucin intermitente , ya que con l se
pretende cubrir necesidades de trabajo imprevisibles que no se producen en perodos cclicos y regulares, ya que
cuando la necesidad de trabajo es intermitente, o surge a intervalos temporales separados pero reiterados y dotados
de cierta homogeneidad, nos hallaremos ante una relacin laboral indefinida, nunca temporal (Sentencia del
Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 17 de diciembre de 2001; 15 de julio y 17 de septiembre de 2004, y 2 de
diciembre de 2004). Por otro lado, el trabajador ha de ser ocupado en esas tareas no habituales (Sentencia del
Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 20 de marzo de 2002.)
Si en el contrato formalizado no se recoge con claridad y precisin la causa que justifica esta modalidad
contractual, en virtud del principio de causalidad, la relacin laboral deviene en indefinida, salvo que se
acreditela concurrencia de causa suficiente (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 11 de marzo
de 1997; 18 de noviembre de 1998; 21 de julio y 13 de octubre de 1999; 5 de mayo de 2004, y 13 de julio de 2009).
Causa que ha de concurrir en el momento de la contratacin. No se cumple el requisito de concrecin de la causa,
mando en el contrato slo se indica como causa acumulacin de tareas de exceso de pedidos sin mayor
especificacin (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 13 de julio de 2009.)
El rgimen jurdico aplicable a ese contrato eventual por circunstancias de la produccin viene recogido en el
artculo 15 del Estatuto de los Trabajadores, especialmente en su apartado 1.b) y en los artculos 3 y 5 al 10 del Real
Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre. En esa normativa se otorga un importante papel a la negociacin colectiva,
ya que, por un lado, se permite a la misma la ampliacin de la duracin mxima de los contratos y/o de los perodos
de referencia, y por otro se faculta al Convenio colectivo para determinar las actividades en las que se podrn
formalizar esos contratos y para fijar los criterios generales relativos a la adecuada relacin entre el volumen de esa
modalidad contractual y la plantilla total de la empresa. Solamente esas cuestiones pueden ser objeto de
regulacin por el convenio colectivo , quedando sustrado de esa posibilidad el resto del rgimen jurdico del
contrato eventual (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 17 de diciembre de 2001).
2 . Ante suspensiones temporales de una serie de relaciones laborales por causas de incapacidad temporal (Artculo
45.1, apartado c), del Estatuto de los Trabajadores) la Corporacin Local podra concertar tantos contratos de
interinidad como vacantes se produzcan al amparo del artculo 15, apartado 1.c), del Estatuto de los Trabajadores y
del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, o bien, y ello es creacin jurisprudencial, contratos eventuales,
calificados de refuerzo , cuando se produzca un exceso de tareas, no tanto como consecuencia de un aumento de
labores, sino debido a un dficit coyuntural e imprevisto de la plantilla, contratos eventuales sujetos al Real
Decreto 2720/1998, citado.
Con relacin a la justificacin de este contrato eventual de refuerzo, y su diferenciacin del contrato de
interinidad, en el mbito de las Administraciones pblicas, el Tribunal Supremo, en Sentencias recadas en
unificacin de doctrina de fechas 16 de mayo, 5 de julio y 5 de octubre de 1994, 24 de enero de 1996, 17 de
noviembre de 1997, y 7 de diciembre de 2011 nos indicar en el fundamento de Derecho cuarto de la primera
sentencia citada, lo siguiente:
Lo que caracteriza a la "acumulacin de tareas" es, precisamente, la desproporcin existente entre el trabajo
que se ha de realizar y el personal de que se dispone, de forma tal que el volumen de aqul excede manifiestamente
de las capacidades y posibilidades de ste ; y ello se produce tanto cuando se trata de aumento ocasional de
las labores y tareas que se tienen que efectuar aun estando al completo la plantilla correspondiente, como cuando,
por contra, se mantiene dentro de los lmites de la normalidad el referido trabajo pero , por diversas causas,

se reduce de modo acusado el nmero de empleados que ha de hacer frente al mismo. Y si bien en el mbito de la
empresa privada no pueden calificarse como propios de la acumulacin de tareas los casos en que el
indicado desequilibrio o desproporcin se debe exclusivamente a la existencia de vacantes o puestos fijos sin
cubrir en la plantilla de la misma, toda vez que tales vacantes han de ser cubiertas normalmente por medio de
contratacin indefinida, la cual, en dicha rea, se puede llevar a cabo con igual o mayor rapidez que la contratacin
temporal; en cambio, en la Administracin pblica, aunque en definitiva las vacantes existentes terminarn siendo
provistas en la forma reglamentaria establecida, hay que tener en cuenta que tal provisin exige el cumplimiento
de una serie de requisitos y condiciones, lo que implica que la misma no puede tener lugar inmediatamente,
ni siquiera con rapidez, sino que necesariamente ha de transcurrir un perodo de tiempo, que en ocasiones puede ser
dilatado, hasta que se realizan los nombramientos pertinentes para ocupar tales vacantes. As pues, el organismo
pblico que en un momento determinado tiene un nmero elevado de puestos sin titular, se encuentra en una
situacin de dficit de personal, en la que el trabajo sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles, situacin
que puede prolongarse bastante tiempo; aparece, por tanto, ntidamente el supuesto propio de la acumulacin de
tareas . De ah que sea lcito el que la Administracin acuda a los contratos de trabajo eventuales para remediar, en la
medida de lo posible, dicha situacin. Y esto obviamente es lo que ha sucedido en el caso ahora enjuiciado.
Se aclara, para evitar confusiones, que si bien cuando el contrato temporal se pacta por la Administracin
pblica para que el contratado sirva una plaza concreta y especfica que est sin titular, hasta que tal titular
sea nombrado conforme a ley, nos encontramos ante la figura del contrato de interinidad por vacante ; en
cambio, cuando los puestos sin cubrir son numerosos es obvio que se produce con carcter general la referida situacin
de acumulacin de tareas que permite la contratacin eventual, la cual se efecta con base en esa situacin genrica, no
en relacin a una vacante determinada.
Reciente jurisprudencia viene exigiendo que en el contrato eventual de refuerzo en la Administracin Pblica se
debe identificar la plaza vacante a cubrir, de modo, que no sera suficiente la mera alusin a una situacin de
disminucin de plantilla, con lo que se imposibilitara de facto el contrato eventual reconducindose la modalidad
contractual al contrato de interinidad por vacante (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 19 de
enero y 26 de octubre de 1999). No puede concertarse el contrato de trabajo eventual de refuerzo, para cubrir un
concreto puesto de trabajo al cesar su anterior titular, ya que ese contrato eventual de refuerzo exige una
disminucin de plantilla numerosa (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 23 de diciembre de
2002).
Supuesto este ltimo que admitido en la jurisprudencia ha encontrado su acogimiento en nuestro derecho
positivo, al permitir el artculo 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, concertar un contrato de
interinidad hasta la cobertura reglamentaria de plazas en la Administracin.
3 . Para sustituir a cuatro trabajadores de la plantilla que van a disfrutar sus vacaciones en el perodo comprendido
entre el 19 de julio y el 19 de octubre, la empresa ha de concertar con Carolina un contrato de trabajo eventual por
circunstancias de la produccin, al encontrarse ante una situacin de dficit de personal en ese periodo, sin ser el
contrato de interinidad por sustitucin ms idneo jurdicamente, al no encontrarnos ante trabajadores con reserva
de puestos de trabajo por suspensin de las relaciones laborales, sino ante una mera interrupcin de sus
prestaciones de servicios por vacaciones retribuidas.
Ante la disyuntiva de qu contrato es ms adecuado para sustituir a trabajadores durante sus vacaciones, si el
contrato de interinidad o el contrato temporal eventual por circunstancias de la produccin, nuestra jurisprudencia
se ha decantado por el contrato eventual. En ese sentido el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en Sentencias de 2 de
junio de 1994, 12 de julio de 1994, 15 de febrero de 1995, y ms claramente en sentencia de 12 de junio de 2012,
indicar que la causa de interinidad aducida sustitucin de un empleado en vacaciones es en realidad una causa
de eventualidad, puesto que la ausencia por vacaciones no es una situacin de suspensin del contrato de trabajo
con derecho a reserva de plaza, sino una mera interrupcin ordinaria de la prestacin de servicios.
De este modo partiendo de la doctrina elaborada sobre la eventualidad por dficit de personal, en la sentencia de 12
de junio de 2012, se concluye que puede afirmarse que no ha sido alterada la inicial doctrina que afirmaba que las
vacaciones anuales no configuran el presupuesto de la interinidad por sustitucin, pero que, en esos casos, la
validez o causa del contrato estar supeditada a que se cubran esas ausencias y durante la duracin de las mismas,
al precisar que el contrato eventual exige la concurrencia real de dicha causa, no pudiendo servir al respecto la
mera mencin a la concurrencia con las vacaciones de otros trabajadores de la plantilla; y todo ello, sin poderse
extender el contrato por perodos superiores a las ausencia que se pretenden cubrir, cuando ste se haya
formalizado por perodo inferior al mximo previsto para los contratos eventuales.
4 . Dichos contratos eventuales si exceden de cuatro semanas o se conciertan a tiempo parcial, debern formalizarse
por escrito en virtud de lo establecido en el artculo 8.2 del Estatuto de los Trabajadores y del artculo 6 del Real
Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, recogindose una presuncin iuris tantum de hallarnos ante una relacin
jurdica por tiempo indefinido y a jornada completa de no haberse observado la forma escrita, salvo que de la
propia naturaleza de la actividad o de los servicios contratados se deduzca la naturaleza temporal de los mismos o el
carcter a tiempo parcial de los servicios.
La empresa est obligada a comunicar al Servicio Pblico de Empleo, en el plazo mximo de diez das hbiles
siguientes a la formalizacin, el contenido del contrato de trabajo, exista o no obligacin de celebrarse ste por
escrito, as como de sus prrrogas ( art. 16.1 ET). Comunicacin del contenido del contrato de trabajo y de sus
prrrogas que puede realizarse por va telemtica a travs del sistema contrat@ o comunicacin de la contratacin
laboral a travs de internet, o bien mediante la remisin al Servicio Pblico de Empleo de una copia del contrato de
trabajo o de sus prrrogas. Para la remisin telemtica se precisa disponer de una previa autorizacin
administrativa (Artculos 1, 2, 3 y 8 del Real Decreto 1424/2002, de 27 de diciembre, y Orden TAS/770/2003, de 14 de
marzo -modificada por la Orden ESS/1727/2013, de 17 de septiembre-).

Si el contrato de trabajo ha de formalizarse por escrito, el empresario ha de entregar una copia bsica a los
representantes de los trabajadores dentro del plazo de los diez das siguientes a la formalizacin, debindose remitir
la misma tambin a los Servicios Pblicos de Empleo, bien por va telemtica de disponer de autorizacin, o bien
mediante la aportacin de una copia impresa (Artculo 8.3.b) del Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto
1424/2002, de 27 de diciembre, y Orden TAS/770/2003, de 14 de marzo -modificada por la Orden ESS/1727/2013, de 17
de septiembre-).
Si la duracin de la relacin laboral excede de cuatro semanas, de no constar ya en el propio contrato de trabajo,
el empresario habr de informar al trabajador por escrito acerca del contenido de la relacin laboral previsto
en el artculo 2 del Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio. Informacin que ha de cumplirse durante la vigencia de la
relacin laboral, dentro de un plazo mximo de dos meses desde el inicio de la misma.

4/1128

Contrato temporal para el primer empleo joven. Para incentivar la adquisicin de una primera experiencia profesional,
la Ley 11/2013, de 26 de julio, dispone que las empresas podrn celebrar contratos temporales con jvenes desempleados
menores de treinta aos que no tengan experiencia laboral o si sta es inferior a tres meses. Estos contratos se regirn
por lo establecido en el artculo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores para los contratos temporales por circunstancias de
la produccin, con algunas particularidades:
a) Se considerar causa del contrato la adquisicin de una primera experiencia profesional.
b) La duracin mnima del contrato ser de tres meses.
c) La duracin mxima del contrato ser de seis meses, salvo que se establezca una duracin superior por convenio
colectivo sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de mbito inferior, sin que en ningn caso
dicha duracin pueda exceder de 12 meses.
d) El contrato deber celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial siempre que, en este ltimo caso, la jornada sea
superior al 75 por ciento de la correspondiente a un trabajador a tiempo completo comparable.
Para poder acogerse a esta modalidad contractual, las empresas, incluidos los trabajadores autnomos, debern no haber
adoptado, en los seis meses anteriores a la celebracin del contrato, decisiones extintivas improcedentes. La limitacin
afectar nicamente a las extinciones producidas con posterioridad al 24 de febrero de 2013, fecha de la entrada en vigor
del Real Decreto-Ley 4/2013, y para la cobertura de aquellos puestos de trabajo del mismo grupo profesional que los
afectados por la extincin y para el mismo centro o centros de trabajo.
Adems, se establecen unas bonificaciones para las empresas que, una vez transcurrido un plazo mnimo de tres meses
desde su celebracin, transformen en indefinidos estos contratos: 41,67 euros/mes (500 euros/ao), durante tres aos,
siempre que la jornada pactada sea, al menos, del 50 por cien de la correspondiente a un trabajador a tiempo completo
comparable. Si el contrato se hubiera celebrado con una mujer, la bonificacin por transformacin ser de 58,33 euros/mes
(700 euros/ao).
4.6. CONTRATO DE INTERINIDAD
4/1130

Normas aplicables. El contrato de interinidad se encuentra regulado en los

diciembre.

arts. 15.1.c) ET y 4 RD 2720/1998, de 28 de

4/1135

Tipos. Este contrato puede ser celebrado para cubrir dos tipos de circunstancias : por un lado, puede tener como objetivo
la sustitucin de un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, en virtud de norma, convenio colectivo o
acuerdo individual (interinidad por sustitucin); y, por otro, puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de
trabajo durante el proceso de seleccin o promocin, para su cobertura definitiva (interinidad por vacante).
4/1140

Interinidad por sustitucin: causa. Respecto de la interinidad por sustitucin , la posibilidad de celebracin del contrato
no ha sido interpretada de modo unnime por los Tribunales. Mientras algunas sentencias vienen a reducirla a los
supuestos del art. 45 ET (STS de 12 de julio de 1994), otras resoluciones admiten la posibilidad de que, ms all de stos, el
contrato de interinidad por sustitucin sirva tambin para cubrir la suplencia de los trabajadores con derecho a descanso

(STS de 28 de diciembre de 1993). Esta ltima postura, que incluye por supuesto aqulla, parece ms razonable.
Est claro que, por otra parte, la utilizacin de esta modalidad contractual queda reducida a supuestos en los que se mantiene reserva del
puesto de trabajo, esto es, si el trabajador que deja el servicio activo no tiene este derecho de reserva falta el elemento esencial que
justifica contratar a otro en su lugar con el carcter de interino (STSJ de Baleares de 9 de abril de 2003, IL J 1870). Por ello, queda excluido
el caso de excedencia voluntaria, aunque no el referido a la excedencia por cuidado de hijo o familiares ( art. 46.3 ET), dado que en
estos casos se mantiene durante un ao reserva de puesto y durante los dos restantes reserva a un puesto de trabajo del mismo grupo
profesional o categora equivalente.

4/1145

Interinidad por vacante: causa. En segundo lugar, respecto del contrato de interinidad por vacante lo que se debe
resear es que es sta una modalidad no prevista por el art. 15.1.b) ET sino recogida por el artculo 4.1 del RD 2720/1998,
con lo que cabra dudar sobre la legalidad de esta previsin reglamentaria que ampla los supuestos de contratacin,
aunque parece que se ha salvado esta extralimitacin interpretando que en realidad este precepto reglamentario
desarrolla no el artculo 15 ET sino los artculos 6 y 7 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las ETT (STS de 9
de diciembre de 1998). La legalidad de esta figura se ha confirmado despus en la STS de 19 de junio de 2002, en base a las
facultades que con carcter general tiene el Gobierno para el desarrollo de la ley.
4/1150

Desarrollo de funciones diferentes. Se admite que el trabajador interino desempee un puesto de trabajo distinto al
desempeado por el trabajador sustituido o a la vacante que se cubre. Ello entra dentro de las facultades organizativas de
la empresa, siendo perfectamente razonable que las funciones concretas que realizaba el trabajador sustituido sean
encomendadas, durante su ausencia, a otro trabajador de la empresa que pueda desarrollarlas ms adecuadamente que el
interino, pasando ste a desempear otras funciones no coincidentes con las del sustituido (STS de 30 de abril de 1994; STSJ
de Navarra de 30 de noviembre del 2000, IL J 2719; STSJ del Pas Vasco de 27 de noviembre de 2001, IL J 2855).
4/1155

Tiempo parcial. El contrato de interinidad deber celebrarse siempre a jornada completa excepto en los dos supuestos
siguientes (artculo 5.2 RD 2720/1998):
- Cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo parcial o se trate de cubrir temporalmente un puesto de
trabajo cuya cobertura definitiva se vaya a realizar a tiempo parcial.
- Cuando el contrato se realice para complementar la jornada reducida de los trabajadores que ejerciten los derechos
reconocidos por nacimiento de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a
continuacin del parto, as como de guarda legal para el cuidado directo de algn menor de 6 aos o a un disminuido
fsico o psquico, o para el cuidado directo de un familiar hasta el 2. grado de consanguinidad o afinidad que por
razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por s mismo, o en aquellos otros supuestos en que, de
conformidad con lo establecido legal o convencionalmente, se haya acordado una reduccin temporal de la jornada del
trabajador sustituido, incluidos los supuestos en que los trabajadores disfruten a tiempo parcial del permiso de
maternidad, adopcin o acogimiento, preadoptivo o permanente.
4/1160

Formalizacin. El contrato deber formalizarse por escrito , especificando el carcter de la contratacin, el trabajo a
desarrollar, el trabajador sustituido y la causa de sustitucin, indicando si el puesto de trabajo a desempear ser el del
trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempear el puesto de aqul. Igualmente deber
identificarse, en su caso, el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producir tras el proceso de seleccin externa o
promocin interna.
La jurisprudencia, en todo caso, incide en la necesidad de que en el contrato se identifique con la suficiente claridad el nombre del
sustituido y la causa de la sustitucin, as como la plaza vacante en ese supuesto de interinidad, dado que es necesario para el
conocimiento por parte del trabajador interino de las condiciones de extincin de su contrato de trabajo (STS de 21 de marzo de 2005, IL J
421 y STS de 29 de junio de 2005, IL J 1561).
De este modo, lo que hay que resear es que la falta de forma escrita implicar el juego de la presuncin iuris tantum de que el contrato
lo es por tiempo indefinido, tal y como sealbamos en relacin con las modalidades hasta ahora estudiadas. Ahora bien, si cumpliendo
con la forma escrita, el defecto se produce en relacin con la falta de inclusin de la informacin reseada respecto de la causa de la
sustitucin o el carcter de la plaza vacante, la presuncin a favor del carcter indefinido del contrato de interinidad lo ser iuris et de
iure, es decir, sin posibilidad de prueba en contrario (STS de 18 de enero de 1995).

_lgth:S:J

4/1165

Duracin. En cuanto a la duracin , debe quedar claro que los parmetros delimitadores de la duracin del contrato no
implican la obligacin de que el contrato se celebre desde la fecha inicial de suspensin de la relacin laboral del sustituido,
dado que slo se condiciona legalmente la duracin del contrato desde la perspectiva de la reincorporacin del trabajador a
quien se sustituye (STSJ de Baleares de 22 de enero de 1993). Por tanto, la empresa puede retrasarse en proceder a la
sustitucin o incluso no realizarla sin que ello afecte para nada a la validez del contrato de interinidad.
4/1170

Duracin en la interinidad por sustitucin. La duracin del contrato de interinidad por sustitucin vendr
determinada por la subsistencia del derecho del trabajador sustituido a la reserva de puesto de trabajo, como veremos de
inmediato al abordar las causas de extincin del contrato.
4/1175

Duracin en la interinidad por vacante. La duracin del contrato de interinidad por vacante , por otra parte, vendr
determinada por la del tiempo que dure el proceso de seleccin o promocin para la cobertura definitiva del puesto de
trabajo. Este criterio, sin embargo, tiene un doble rgimen jurdico en funcin de que se recurra al mismo por cualquier
empresa o por una Administracin Pblica:
- Como regla general, cuando no se trate de una Administracin Pblica, la duracin del contrato no puede ser superior
a tres meses. Lgicamente, si esta duracin se rebasa y el trabajador contina su prestacin, de acuerdo con las reglas
generales, el contrato habr de considerarse por tiempo indefinido (STSJ Castilla-Len de 16 de noviembre de 1999, IL J
2018).
- Sin embargo, teniendo en cuenta las especialidades de los procesos de seleccin de las Administraciones Pblicas, el
reglamento de contratos temporales permite que la duracin de la interinidad por vacante coincida con el tiempo
previsto para la realizacin de dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa especfica. Debe tenerse en
cuenta, sin embargo, que, comoquiera que el artculo 70.1 EBEP establece un plazo mximo e improrrogable de tres
aos para ejecutar la oferta de empleo pblico, la jurisprudencia ha considerado que tal plazo es asimismo el mximo
de la interinidad por vacante, pasando a convertirse en fijos no indefinidos los trabajadores que lo superan (cfr.
10 octubre 2014 (RJ 2014, 5358), con cita otras).

STS

Represe en que a los efectos de la duracin del contrato de interinidad por vacante es clave la naturaleza de la entidad
empleadora. Ello ha motivado pronunciamientos judiciales especficos respecto a entidades, como Correos y Telgrafos que
transformaron su naturaleza en sociedad annima estatal, por lo que es aplicable el lmite de 3 meses (entre otras, STS de
11 de abril de 2006, IL J 405). Sin embargo, esta doctrina se corrigi sometindolo nuevamente a la exclusin de la regla
general del plazo de tres meses (STS de 26 de octubre de 2006, IL J1 1681, entre otras muchas).
4/1180

Extincin. Aunque a cualquiera de las modalidades le resulta aplicable la exigencia general de denuncia del art. 49.1.c)
ETpero no la de preaviso, salvo pacto en contrario, el rgimen de la extincin es diferente segn se trate de contrato de
interinidad por sustitucin o por vacante.
4/1185

Extincin en la interinidad por sustitucin. La extincin del contrato de interinidad por sustitucin se producir por
la reincorporacin del trabajador sustituido; el vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la
incorporacin; o, la extincin de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo.
- La reincorporacin del sustituido implica la resolucin del contrato aunque no se haya agotado el tiempo legalmente previsto para
la reincorporacin (STS de 7 de junio de 2000, IL J 973) , incluso aunque esa reincorporacin sea a un puesto de trabajo diferente al
que vena ocupando el trabajador sustituido (STSJ de Extremadura de 16 de marzo de 1992) ; pero, no es viable pretender la
terminacin de la vinculacin interina cuando no se reincorpora quien es objeto de la sustitucin (STSJ de Castilla-La Mancha de 18
de marzo de 2003, IL J 1579) . Este ltimo criterio debe aceptarse como regla general, pero encuentra algunas excepciones. En este
ltimo sentido, existe una abundante casustica, referida fundamentalmente a personal estatutario interino de instituciones
sanitarias sobre las distintas posibilidades, sobre los casos en los que la incorporacin de persona diferente al sustituido puede
legitimar o no la extincin de la interinidad. De todos modos, como el conflicto suele plantearse al hilo de plazas vacantes o que
quedan vacantes despus de una sustitucin, se analizar al hablar de la extincin de la interinidad por vacante.

- Por otra parte, la extincin de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo ha de interpretarse ampliamente, esto es, se
extinguir el contrato en supuestos de fallecimiento del trabajador, incapacidad permanente total o absoluta, gran invalidez pero no
por la mera propuesta de invalidez (STS de 5 de mayo de 2005, IL J 787) , o enlace con la excedencia voluntaria (cfr. STS de 24 de
enero de 2000, IL J 55); o bien, por la finalizacin de la duracin del contrato temporal del sustituido (STSJ de Navarra de 30 de
noviembre del 2000, IL J 2719) . Ahora bien, estas causas extintivas no pueden prolongarse en el tiempo, de manera que se ha
declarado improcedente el cese de un interino producido tiempo despus de la extincin de la causa que dio lugar a la reserva del
puesto de trabajo si la empresa tuvo adecuado conocimiento de este dato en su momento (STS de 19 de enero de 2005, IL J 49 y STSJ
de Galicia de 26 de abril de 2004, IL J 1990).
- En fin, en cuanto al vencimiento del plazo mximo de reincorporacin, se actualiza cuando el trabajador sustituido,
voluntariamente, no se presenta al trabajo, incumpliendo el indicado trmino.
Es importante observar que estas dos ltimas causas han tenido una regulacin diferente en el pasado puesto que la desaparicin de la
reserva de puesto o la falta de reincorporacin efectiva tenan como efecto la consolidacin del contrato como indefinido. No es por ello
extrao que los tribunales hayan resuelto hasta fecha recientes pretensiones en este sentido que son objeto de desestimacin, dada la
claridad del marco aplicable.
Estas ideas respecto a la extincin del contrato de interinidad por sustitucin son sumamente importantes por cuanto que tienen un
importante efecto: no existe un derecho a la continuidad del trabajador interino en su puesto de trabajo, tampoco como interino para la
sustitucin de vacante. De este modo, tras la extincin del derecho de reserva, es posible que el empresario proceda a extinguir su
contrato, desigando eventualmente a otro trabajador distinto para hacerse cargo de la interinidad por vacante correspondiente. En este
sentido se ha pronunciado en el terreno del personal estatutario la STS de 3 de febrero de 2004, IL J 76.

4/1190

Extincin en la interinidad por vacante. El contrato de interinidad por vacante se extinguir por el transcurso del
plazo de tres meses establecido para la seleccin o promocin o el que resulte de aplicacin en los supuestos de contratos
celebrados por las Administraciones Pblicas. Es decir, la interinidad por vacante no supone derecho alguno a la plaza que
se ocupa, cualquiera que sea la duracin de la situacin.
De este modo, el personal interino podr mantenerse en la plaza hasta la incorporacin a la misma de su titular o hasta su amortizacin;
y, consecuentemente, la amortizacin de la plaza que desempea el interino produce la extincin de su nombramiento para dicha plaza
(STS de 26 de enero de 2001, IL J 46), aunque no cabe en modo alguno la amortizacin ficticia de la plaza mediante la creacin de una
plaza de categora inferior en la que se realizan las mismas funciones (STS de 20 de enero de 2004, IL J 32).
La incorporacin del titular se refiere, por supuesto, al que en su momento resulte del proceso de seleccin. Ello implica que, convocadas
las pruebas para cubrir la vacante interinada, si ningn aspirante obtiene plaza, el trabajador contratado temporalmente bajo la
modalidad de contrato de interinidad no cesar en su puesto en tanto no se cubra definitivamente la plaza vacante por el personal que
acredite haber superado el correspondiente proceso de seleccin; de suerte que si el proceso selectivo concluye sin que la plaza vacante
ocupada por el interino se cubra, el trabajador interino permanecer en su puesto, con el mismo carcter de interinidad, en tanto que
por otro proceso selectivo se cubra la vacante (STSJ de Castilla-La Mancha de 25 de septiembre de 2001, IL J 3386) . Pero s se
considera legal el cese cuando la persona que adquiere en propiedad la plaza no la llega a ocupar, por ejemplo porque simultneamente
pida una excedencia que d lugar a una nueva vacante (STS de 16 de mayo de 2006, IL J 1068 y STS de 25 de enero de 2007, IL J 21).
Tampoco la anulacin del concurso que dio lugar a la cobertura de la plaza tiene efectos retroactivos respecto al cese del interino (STS de
23 de mayo de 2005, IL J 997) .
Una cuestin que se ha suscitado repetidas veces, es la de determinar si la interinidad puede acabarse de otras maneras, esto es,
mediante la provisin de la plaza por otro mecanismo temporal que suponga la extincin del contrato del interino. Como regla general,
ha de darse una solucin negativa: no cabe extinguir el contrato de un interino para designar a otro trabajador de carcter provisional o
temporal (STS de 19 de octubre de 1999, IL J 1663 y STSJ del Pas Vasco de 25 de enero de 2005, IL J 395) . Igualmente no cabe admitir
como justificada la extincin del contrato de interinidad por sustitucin cuando se designa para la plaza a otro trabajador en comisin de
servicios (STS de 7 de febrero de 2001, IL J 217; STS de 26 de abril de 2002, IL J 1346) . Sin embargo, este criterio parece ceder en ciertos
casos en los que, por diferentes razones, el trabajador designado temporalmente tiene un mejor derecho que el interino: es el caso, por
ejemplo, de la extincin admitida de los facultativos interinos carentes del ttulo de especialista para sustituirlos por otros interinos que
estn en posesin del mismo (por todas, STS de 27 marzo de 1999, IL J 796) . O cuando prima la recolocacin en plazas de interino de
personal fijo cuyo puesto se suprimi (STS de 26 de julio de 2006, IL J 1469).

4.7. EL CONTRATO TEMPORAL DE FOMENTO DEL EMPLEO

4/1195

Normas aplicables. Aunque a raz de las reformas de los aos 90, la contratacin temporal acausal de fomento del empleo
desapareci de nuestro ordenamiento, ha sido tradicional mantener una excepcin, relacionada con la de trabajadores
minusvlidos. En la actualidad, tras la derogacin del artculo 44 de la Ley 42/1994, el contrato temporal de fomento del
empleo para personas con discapacidad se encuentra regulado en la disposicin adicional 1. de la Ley 43/2006, para la
mejora del crecimiento y del empleo. Conviene precisar, en todo caso, que, de acuerdo con la disposicin transitoria 1. de
la Ley 43/2006, los contratos celebrados antes del 1 de julio de 2006 continan rigindose por la normativa anterior.
4/1200

Requisitos de la contratacin. El supuesto de contratacin temporal que se analiza es de carcter acausal. De hecho, el
apartado 1 de la citada disposicin adicional abre expresamente a las empresas la posibilidad de contratar temporalmente
para la realizacin de sus actividades, cualquiera que fuere la naturaleza de las mismas. Con esta amplia libertad lo que se
persigue es facilitar las posibilidades de empleo de los trabajadores correspondientes, en este caso, los minusvlidos. As,
por ejemplo, se ha admitido la utilizacin de este contrato en el caso de minusvlidos que trabajen en centros especiales de
empleo (STS de 15 de junio de 2005, IL J 1563 y STS de 14 de julio de 2006, IL J 1429).
En todo caso, existen algunos requisitos para el recurso a este tipo contractual:
- Del lado de la empresa, se requiere que la contratacin suponga un incremento neto de los efectivos y, con ello, que
produzca aumento del empleo. Por eso se prohibe contratar temporalmente al amparo de esta disposicin a las
empresas que en los doce meses anteriores hayan extinguido contratos indefinidos por despido reconocido o
declarado improcedente o por despido colectivo. Perodo este que comienza a correr desde el momento en el que se
producen las correspondientes declaraciones formales y no desde la efectiva extincin (apartado 4).
- Desde el punto de vista del trabajador, se requiere que sea un desempleado, inscrito en la Oficina de Empleo. Como
adems se pretende incentivar la colocacin de minusvlidos, se exige tambin que tenga esta condicin bien por tener
un reconocimiento de minusvala igual o superior al 33% o bien por tener reconocida la condicin de pensionista de
incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez y situaciones equiparables en el rgimen de Seguridad Social
de funcionarios pblicos (apartado 1).
4/1205

Formalizacin. Los empresarios, indica el apartado 7 de la disposicin adicional 1. de la Ley 43/2006, debern
contratar a los trabajadores a travs de la Oficina de Empleo y formalizar los contratos por escrito en el modelo oficial que
se habilite por el Servicio Pblico de Empleo Estatal. Conforme a las reglas generales, el contenido del contrato y las
prrrogas del mismo, en su caso, se comunicarn al Servicio Pblico de Empleo, quedando el empresario obligado a
comunicar al Servicio Pblico de Empleo la terminacin de los contratos.
4/1210

Duracin. El contrato de fomento de empleo para trabajadores minusvlidos tendr una duracin mnima de 12 meses y
mxima de 3 aos. Cuando se concierte por un plazo inferior al mximo establecido, se podr prorrogar antes de su
finalizacin, por perodos no inferiores a 12 meses, sin que el perodo inicial ms las prrrogas superen los 3 aos.
A la terminacin del contrato, si el empresario no lo transforma en indefinido, el trabajador tendr derecho a percibir una
compensacin econmica equivalente a 12 das de salario por ao de servicio o parte proporcional en su caso, que procede
incluso en el supuesto de que a este contrato sucedan otros temporales (STS de 17 de diciembre de 1997, IL J 1647).
4/1215

Empresas de insercin. El artculo 15 de la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulacin del rgimen de las
empresas de insercin , autoriza que estas empresas puedan utilizar el contrato temporal de fomento del empleo regulado
en la Disposicin Adicional 1 de la Ley 43/2006 al que nos acabamos de referir para la contratacin de trabajadores en
situacin de exclusin social.
Respecto de este contrato debe tenerse en cuenta lo siguiente:
a) Slo puede ser usado por empresas de insercin, entendindose por tales aquella sociedad mercantil o sociedad
cooperativa legalmente constituida que, debidamente calificada por los organismos autonmicos competentes en la
materia, realice cualquier actividad econmica de produccin de bienes y servicios, cuyo objeto social tenga como fin la
integracin y formacin sociolaboral de personas en situacin de exclusin social como trnsito al empleo ordinario
(artculo 4 de la Ley 44/2007).
b) nicamente cabe su utilizacin para contratar trabajadores en situacin de exclusin social. Estos trabajadores se
encuentran definidos en el artculo 2 de la Ley 44/2007. Estos trabajadores no pueden ser contratados por esta va si no
han pasado dos aos desde una anterior contratacin con la misma finalidad por idntica o distinta empresa de
insercin, salvo que los servicios sociales lo autoricen por fracaso del primer intento o recada en la situacin de
exclusin (artculo 15.3 de la Ley 44/2007).
c) El rgimen aplicable al contrato es el previsto en la Disposicin Adicional 1 de la Ley 43/2006 que ha sido examinado
en el apartado anterior con las peculiaridades previstas en el artculo 16 de la Ley 44/2007. stas son sustancialmente
las siguientes:
- No se aplican las reglas de aquella disposicin especficamente relacionados con los trabajadores discapacitados

(apartados 1, 2, 5 y 6).
- La contratacin tiene por objeto, segn su apartado 2, la prestacin voluntaria de servicios retribuidos por cuenta
ajena en una empresa de insercin como parte esencial de un itinerario de insercin personalizado.
- Respecto a su duracin, tiene un mnimo de doce meses y un mximo de tres aos, si bien los servicios sociales pueden
aconsejar una duracin inferior a la mnima, con el lmite de seis meses. En todo caso, puede ser objeto de prrroga
hasta alcanzar la duracin mxima (ap. 4).
- La contratacin de estos trabajadores da lugar a especficas ayudas (artculo 16.3 de la Ley 44/2007).
5. REGLAS GENERALES EN MATERIA DE CONTRATACIN DE DURACIN DETERMINADA

4/1220

mbito de aplicacin. El art. 15 ET, y otras normas del mismo cuerpo legal, establecen una serie de reglas comunes para
todos los contratos temporales. Conviene que, antes de hacer referencia a las mismas, se haga alguna precisin de alcance
general en cuanto al mbito de aplicacin de estas reglas. Al respecto, hay que sealar que, en su mayor parte, son reglas
previstas en tutela de los trabajadores precarios. Ello hace que una parte sustancial de las mismas resulten de aplicacin no
slo a los contratos temporales stricto sensu sino tambin a otras modalidades contractuales caracterizadas por la
temporalidad. En este sentido se manifiesta el propio ET puesto que muchas de las reglas generales previstas en su artculo
15 se aplican tanto a los contratos temporales como a los de duracin determinada. Idea que implica que, salvo que se
diga otra cosa, son vlidas tanto para los contratos temporales stricto sensu como para otros como los formativos, a los que
se har referencia ms adelante.
5.1. FORMA
4/1225

Principio de forma escrita. La contratacin temporal queda al margen de la regla general de libertad de forma prevista en
el art. 8.1 ET. En efecto, de acuerdo con el artculo 8.2 ET debern constar por escrito los contratos de trabajo cuando
slo lo exija una disposicin legal y, en todo caso, los de prcticas y para la formacin, los contratos a tiempo parcial, fijodiscontinuo y de relevo, los contratos para la realizacin de una obra o servicio determinado (...) Igualmente constarn por
escrito los contratos por tiempo determinado cuya duracin sea superior a cuatro semanas.
4/1230

Alcance de la exigencia formal. No se trata de una exigencia exclusivamente formal. Se relaciona ms bien con el control
del uso de la contratacin temporal o de otras modalidades contractuales. En este contexto, no basta la constancia escrita
de la existencia del contrato temporal sino que debe existir formalizacin tambin de las causas que motivan el recurso a la
temporalidad. De acuerdo con el desarrollo reglamentario del precepto, cuando los contratos de duracin determinada se
formalicen por escrito, se deber hacer constar en los mismos, entre otros extremos, la especificacin de la modalidad
contractual de que se trate, la duracin del contrato o la identificacin de la circunstancia que determine su duracin, as
como el trabajo a desarrollar (artculo 6.2 RD 2720/1998). Como se ha visto al hablar de cada una de las modalidades, la
jurisprudencia y la doctrina judicial requieren un cierto nivel de concrecin de todo ello, sin que sea admisible una
reproduccin literal de las previsiones legales ni clusulas genricas que impidan la identificacin de la necesidad temporal
que justifique el recurso al contrato de duracin determinada de que se trate. Con ello, la exigencia formal se convierte en
un elemento esencial para desarrollar el control de los contratos temporales.
Tal control puede desarrollarse por va individual a travs del juego de las presunciones a las que luego se har
referencia. Y tambin por otras vas: no debe olvidarse, en este sentido, que, aparte de la obligacin de registro y depsito
en los servicios pblicos de empleo (artculo 6.3 RD 2720/1998), los contratos que se deben celebrar por escrito han de ser
comunicados tambin a los representantes de los trabajadores por medio de la entrega de copia bsica a la que se refiere el
art. 8.4 ET; y que, para el caso de no existir esta obligacin, por no tener que formalizarse por escrito, los empresarios
habrn de notificar a la representacin legal de los trabajadores los contratos realizados (

art. 15.4 ET).

5.2. IGUALDAD DE TRATO

4/1235

Origen. En puridad, la nica diferencia existente entre los contratos indefinidos y los temporales en cuanto al rgimen
jurdico se refiere a la duracin del vnculo. Desde este punto de vista, cabe pensar que las condiciones de empleo de unos y

otros deben ser comunes. Ello no obstante, no ha resultado infrecuente en la prctica que determinadas condiciones de
trabajo quedaran reservadas a los trabajadores indefinidos a travs bien de la drstica solucin de excluir a los
trabajadores temporales del convenio colectivo bien de la ms matizada de excluirlos del disfrute de determinadas
condiciones establecidas en l.
Los Tribunales, incluyendo entre ellos al Tribunal Constitucional, han reaccionado contra estas prcticas construyendo
poco a poco un principio de igualdad de trato. Por hacer referencia solamente a la jurisprudencia constitucional, cabra
ante todo recordar que sta ha rechazado, en primer lugar, que sea admisible excluir a los trabajadores temporales del
mbito del convenio colectivo (por ejemplo, STC 136/1987), y, ms recientemente, que puedan establecerse tratamientos
salariales diferenciados (STC 177/1993, IL J 3429). Este ltimo criterio ha sido objeto de intensa actividad por parte de la
jurisprudencia ordinaria.
4/1240

Alcance jurisprudencial. En la jurisprudencia, la idea general es que, como principio, el tratamiento debe ser idntico, si
bien en ciertos casos se ha admitido la razonabilidad del establecimiento de diferenciaciones entre indefinidos y fijos:
- El terreno salarial es claro ejemplo de la primera idea. La jurisprudencia ordinaria ha excluido la legitimidad del establecimiento de
escalas salariales diferenciadas (SSTS de 15 de julio de 1995, IL J 8453 y 22 de enero de 1996, IL J 353) , incluso cuando la misma se
justifica en la conversin en indefinidos de los que haban sido temporales con anterioridad (vanse tambin SSTC 27/2004, IL J 106 y
104/2004, IL J 1347 esta ltima referida a los planes de pensiones). Esta cuestin, la de las llamadas dobles escalas ha tenido
solucin ms matizada cuando lo discutido no ha sido el salario sino otras condiciones de trabajo para las que las circunstancias
apuntadas puedan suponer la existencia de una justificacin objetiva, razonable y proporcional de la diferencia de trato (STC
119/2002, IL J 859 o STS de 24 de octubre de 2002).
- En cuanto a las diferencias legtimas, pueden encontrarse, en segundo lugar, en el terreno de la promocin profesional para la que
puede no ser irrazonables exigir la previa existencia de una vinculacin de carcter indefinido: cfr. STS de 1 de junio de 1996, IL J
1190 . Ello no obstante, no quedan incluidos en este criterio los complementos de antigedad que, de acuerdo con los tribunales,
deben ser disfrutados conforme a los mismos criterios (cfr. entre otras muchas STS de 19 de noviembre de 2002, IL J 2475, STS de 25
julio de 2006, IL J 1326 y STS de 21 de mayo de 2008, IL J 602; para otro tipo de percepciones, por ejemplo, STS 28 de mayo de 2004, IL
J 443 o STSJ de Aragn de 7 de julio de 2004, IL J 2034). Ahora bien, cabe destacar un grupo de pronunciamientos del Tribunal
Supremo que matizan los efectos de la regla de igualdad dada la especialsima normativa que regula el rgimen de retribucin del
personal estatutario de la Seguridad Social. En concreto, se reconoce que el nacimiento del derecho a la percepcin de trienios slo
aparece para este personal a partir del nombramiento en propiedad, sin perjuicio de que la normativa reconozca el cmputo a estos
efectos de los servicios prestados con carcter temporal (STS de 26 de enero de 2005, IL J 111, STS de 31 de enero de 2005, IL J 71, STS
de 2 de febrero de 2005, IL J 82, y STS de 17 de marzo de 2005, IL J 428, STS de 7 de abril de 2005, IL J 560 y STS de 21 de abril de 2005,
IL J 556).
Ello no obstante, la aplicacin del principio de igualdad de trato entre trabajadores fijos y temporales exige una valoracin en funcin de
las circunstancias del caso y del tipo de derecho. Un ejemplo paradigmtico de la aplicacin de este derecho es la STS de 1 de marzo de
2005, IL J 467 , que en el anlisis de un convenio colectivo estima ilegal la exclusin de los trabajadores temporales del derecho a la
utilizacin del economato laboral por no existir razn alguna que justifique su pretericin Pero, en cambio, admite la validez de su
exclusin respecto a derechos tales como el anticipo de haberes, la ayuda por gastos mdicos y la ayuda por estudios. El Alto Tribunal
valora, a estos efectos, la duracin media de los contratos temporales y las condiciones de reconocimiento de estos derechos en el
convenio colectivo. Tambin se sita en esta lnea la STS de 9 de marzo de 2005, IL J 480, que entiende que no vulnera el principio de
igualdad de trato la regulacin convencional de un complemento de puesto de trabajo, cuando ste se devenga a partir de la
permanencia de un trabajador, fijo o no, en la empresa. Sin embargo en relacin con un plus de permanencia, cuyo abono se hace
depender en el convenio de aplicacin adems de la antigedad, de la fijacin de unos criterios de valoracin, el Tribunal Supremo ha
admitido el derecho a su percepcin por los trabajadores temporales por la tardanza en el desarrollo de los criterios de valoracin (STS
de 27 se septiembre de 2006, IL 1493 y STS de 15 de enero de 2007, IL J 13) .

4/1245

Reconocimiento normativo. La existencia de un principio de igualdad de trato de los trabajadores temporales se

encuentra recogida en el art. 15.6 ET, a partir de la reforma estatutaria realizada por la Ley 12/2001 una de cuyas
finalidades es la de adoptar en nuestro Ordenamiento las disposiciones de la Directiva 1999/70/CEE. De acuerdo con este
precepto, se establece como regla general que los trabajadores con contratos temporales y de derivacin determinada
tendrn los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duracin indefinida. En cuanto al alcance de este
principio general de igualdad de trato debe indicarse, ante todo, que tratndose de una concrecin de un principio ms
general, de rango constitucional, sus efectos se despliegan tambin respecto a cuestiones anteriores a la entrada en vigor de
la norma que expresamente lo consagra. Los convenios colectivos preexistentes a la reforma de 2001 deben, por tanto, ser
interpretados con los criterios contenidos en el

art. 15.6 ET (STS de 23 de octubre de 2002, IL J 2001).

[ Vase Igualdad y no discriminacin (principio de). Aspectos generales: principio de igualdad (1/25) ]

4/1250

Contratos excluidos. No todos los contratos de duracin determinada quedan afectados por el principio. El propio artculo

15.6 del ET excepta de su mbito de aplicacin los contratos formativos si bien slo en la medida en que la Ley
expresamente establezca para ellos particularidades o diferencias. En consecuencia, el artculo 15.6 del ET deja a salvo el
tratamiento singular que, desde el punto de vista salarial, asegurativo u otros, puede realizar la Ley, sin que la negociacin
pueda, cuando no est expresamente autorizada, establecer otras nuevas.
4/1255

Materias en las que no resulta de aplicacin. Existen derechos que, por su naturaleza, son difcilmente aplicables a los
trabajadores temporales.
- El caso ms evidente son las propias normas en materia de extincin del contrato que son diferentes tanto si
consideramos las relaciones indefinidas y las temporales puesto que en stas existe una causa, el vencimiento del
trmino, que en aqullas no se aplica como si nos centramos en los diversos tipos de contratos temporales puesto que
los criterios para determinar el trmino son diferentes segn la causa. Por todo ello, el art. 15.6 ET reconoce el
principio de igualdad de trato, sin perjuicio de las particularidades especficas de cada una de las modalidades
contractuales en materia de extincin del contrato.
- En otro orden de cosas, el principio de igualdad se realiza, respecto a ciertas condiciones de trabajo, a travs del juego
de un principio de proporcionalidad. Se trata de derechos que se generan en perodos de tiempo ms dilatados y para
los que resulta de aplicacin la ltima regla del prrafo 1. del artculo 15.6 ET a tenor de la cual cuando corresponde
en atencin a su naturaleza, tales derechos sern reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los
convenios colectivos de manera proporcional, en funcin del tiempo trabajado.
- Conviene reparar, por ltimo, en que el principio de igualdad de trato de los trabajadores temporales no impide que
las normas legales o convencionales consideren la antigedad en la empresa como criterios para proceder a la
asignacin de derechos. Ello no obstante, cuando estos se condicionen o se asignen en funcin de una previa
antigedad del trabajador, sta deber computarse segn los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera
que sea su modalidad de contratacin. Ello implica, como veremos luego al hablar del tratamiento de las
indemnizaciones por extincin del contrato, que a tales efectos deben considerarse todos los contratos temporales
sucesivos que sean consecutivos siempre que entre ellos no exista solucin de continuidad relevante.
Por lo dems, el cmputo de la antigedad de los trabajadores temporales en los mismos trminos que para los trabajadores con
contratos indefinidos impide la exclusin de los primeros de determinados derechos. De este modo, se ha reconocido el derecho de los
trabajadores temporales con una antigedad menor de dos aos a una prestacin complementaria fijada en un convenio colectivo, por
entender que una interpretacin distinta de la norma paccionada supondra un trato desigual y no razonable de estos trabajadores
temporales (STS de 13 de octubre de 2004, IL J 1897) . Asimismo, se ha admitido que a efectos de calcular el complemento de antigedad
pueden computar todos los contratos con independencia de si la interrupcin entre ellos tena o no una duracin superior a 20 das,
debiendo estarse a lo que disponga el convenio colectivo (entre otras, SSTS de 7 y 28 de junio de 2005, IL J 1112 y 1170 y SSTS de 1 de
marzo de 2007, IL J 343; de 15 de marzo de 2007, IL J 551; de 3 de abril de 2007, IL J 505, de 14 de marzo de 2007, IL J 681).

5.3. EXTINCIN DE LOS CONTRATOS TEMPORALES: DENUNCIA, PREAVISO E INDEMNIZACIN

4/1260

Denuncia. De acuerdo con el art. 49.1.c) ET, el contrato de trabajo se extingue por expiracin del tiempo convenido o
realizacin de la obra o servicio objeto del contrato. Para que se produzca este efecto, es necesaria la denuncia . El artculo
49.1.c) ET parte de la idea de que, para que ste produzca sus efectos extintivos, resulta preciso que una parte dirija a la otra
una declaracin de voluntad en ese sentido. No existen especficos requisitos de forma previstos en la Ley lo que parece
implicar que puede formularse verbalmente (cfr. STSJ 30 de septiembre de 2003, IL J 2224) o por escrito, sin perjuicio de los
problemas de prueba que puede plantear la primera posibilidad.
4/1265

Efectos de la continuidad en la prestacin de servicios. En caso de que la denuncia no se produzca, siempre que el
trabajador contine su prestacin de servicios, cabe que se d, segn los casos, una de estas dos situaciones, de acuerdo con
el artculo 49.1.c) ET.
- Si se trata de contrato de duracin determinada que tenga establecido plazo mximo de duracin, incluyendo los
formativos, y ha sido concertado por una duracin inferior a la legal, la falta de denuncia implica que se entienda
automticamente prorrogado hasta la duracin mxima;
- Por su parte, una vez expirada dicha duracin mxima o realizada la obra o servicio (...), si no hubiera denuncia y se
continuara en la prestacin laboral, el contrato se considerar prorrogado tcitamente por tiempo indefinido. A
diferencia, sin embargo, del supuesto anterior en el que la prrroga se produce automticamente, sin que quepa,
por tanto, evitarlo de ninguna manera, en este caso la consideracin como contrato indefinido juega como presuncin

iuris tantum siendo posible la prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la relacin.
4/1270

Preaviso. El ltimo prrafo del artculo 49.1.c) ET previene la existencia, para ciertos contratos particularmente duraderos,
de un requisito adicional: el preaviso . Conforme al precepto, si el contrato de trabajo de duracin determinada es
superior a un ao, la parte del contrato que formula la denuncia est obligada a notificar a la otra la terminacin del mismo
con una antelacin mnima de quince das.
El artculo 8.3 RD 2720/1998 introduce dos reglas adicionales sobre el particular:
- La primera, referida al contrato de interinidad, que queda exceptuado de este requisito con carcter general debiendo
estarse, para saber si es exigible, a lo pactado.
- La segunda, aplicable con carcter general, se relaciona con los efectos de la eventual falta de preaviso. De acuerdo
con el segundo prrafo del precepto, el incumplimiento por el empresario (...) dar lugar a una indemnizacin
equivalente al salario correspondiente a los das en que dicho plazo se haya interrumpido. De este modo, resulta
evidente que el incumplimiento del preaviso no afecta la validez de la denuncia.
4/1275

Indemnizacin. Conviene, por ltimo, hacer referencia a la indemnizacin prevista para la extincin de los contratos
temporales por el art. 49.1.c) ET. Al respecto, debe tenerse en cuenta que tal indemnizacin se aplica a todos los
contratos, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos y que consiste en una cantidad de
doce das de salario por ao de servicio.
La indemnizacin, de acuerdo con la

disp. trans. 8 ET, se aplicar de modo gradual conforme al siguiente calendario:

- Ocho das de salario por cada ao de servicio para los contratos temporales que se celebren hasta el 31 de diciembre
de 2011.
- Nueve das de salario por cada ao de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de
2012.
- Diez das de salario por cada ao de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de
2013.
- Once das de salario por cada ao de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de
2014.
- Doce das de salario por cada ao de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de
2015.
4/1280

Criterios interpretativos. En cuanto al funcionamiento de la indemnizacin deben hacerse las siguientes

consideraciones:
- Respecto a los supuestos en los que debe abonarse, es probable que haya de tenerse en cuenta su finalidad para
determinarlos. Como resulta obvio que se trata de una regla que se dirige a compensar al trabajador los perjuicios
derivados de su contratacin precaria o, si se prefiere, a penalizar al empresario por haberla llevado a cabo, es
posible alcanzar las dos siguientes conclusiones:
- En primer lugar, habr de pagarse en todo caso en el que se extinga, por vencimiento del trmino, un contrato de los
incluidos en el mbito de aplicacin del artculo 49.1.c) ET, con independencia de la voluntad actuante. Dado que el
art. 49.1.c) ET no distingue cul haya sido la iniciativa que ponga fin al contrato, parece razonable pensar que debe
poder exigirse tanto si, como es ms frecuente, lo acuerda el empresario como en caso de que lo decida el trabajador.
- En otro orden de cosas, si la indemnizacin compensa los daos relacionados con la utilizacin de modalidades
contractuales de carcter temporal, no resultar aplicable cuando el contrato deviene indefinido, sea espontneamente
o con la mediacin judicial. En el primer sentido, obsrvese que slo se abona a la finalizacin del contrato [artculo
49.1.c] ET] y, por ello, si ste se prorroga como indefinido no procede su percepcin. Ahora bien, en los supuestos de
sucesin de contratos temporales en fraude de ley, que da vida a un contrato indefinido, la empresa no puede
compensar la indemnizacin por despido con las abonadas anteriormente por la finalizacin de los contratos
temporales (STS de 31 de mayo de 2006, IL J 901).

- En cuanto a los efectos del incumplimiento de esta obligacin, no existe ningn dato que permita pensar que el pago
de la indemnizacin resulte ser requisito de validez de la decisin extintiva. sta valdr aun cuando no se haya pagado,
sin perjuicio, por supuesto, del derecho al trabajador a reclamarla.
5.4. CONTROL DE LA CONTRATACIN TEMPORAL Y FOMENTO DE LA CONVERSIN DE LOS CONTRATOS
TEMPORALES EN INDEFINIDOS
4/1285

Conversin de contratos temporales en indefinidos. El Estatuto de los Trabajadores, aunque en forma no muy
contundente, intenta abrir vas para que los trabajadores temporales puedan ocupar los puestos de naturaleza indefinida
existentes en las empresas para las que trabajan. A estos efectos, destacan las siguientes reglas:
El primer prrafo del art. 15.7 ET establece una especfica obligacin informativa para el empresario: este deber
informar a los trabajadores con contratos de duracin determinada o temporales, incluidos los contratos formativos,
sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos
permanentes que los dems trabajadores. Se trata de una obligacin de alcance meramente informativo que se cumple
mediante un anuncio pblico en un lugar adecuado de la empresa o centro de trabajo.
Naturalmente, la negociacin colectiva puede establecer otros sistemas de cumplimentar esta informacin, como
seala el ltimo inciso del prrafo; y, sobre todo, puede ir ms all como demuestra el segundo prrafo del artculo 15.7
ET, a tenor del cual los convenios podrn establecer criterios objetivos y compromisos de conversin de los contratos
de duracin determinada o temporales en indefinidos.
En fin, y en lnea con evitar que la condicin de temporalidad dificulte las expectativas futuras de mejora profesional
de los trabajadores temporales, el tercer prrafo del precepto obliga a que los convenios colectivos establezcan
medidas para facilitar el acceso efectivo de estos trabajadores a la formacin profesional continua.
[ Vase Incentivos al empleo. Conversin de contratos temporales (3/70) ]

4/1290

Utilizacin abusiva y sus consecuencias. Por otro lado, el artculo 15 ET y otras normas laborales, establecen una serie de
clusulas relacionadas con el control de la contratacin temporal y de duracin determinada. Se trata lgicamente de evitar
que estos contratos sean utilizados de forma abusiva puesto que, como hemos visto ms arriba, la regla general vigente en
nuestro ordenamiento es favorable a la contratacin indefinida. Algunas de estas reglas tienen carcter abierto, en el
sentido de que se limitan a deferir la temtica a las normas contenidas en la negociacin colectiva. Otras, sin embargo, son
mucho ms contundentes puesto que establecen especficos sistemas de sancin para la utilizacin abusiva de la
contratacin temporal.
- En relacin con las primeras, pueden traerse a colacin las previsiones del art. 15.7 ET cuyo segundo prrafo
autoriza a la negociacin colectiva al establecimiento de criterios objetivos y compromisos de conversin de los
contratos de duracin determinada o temporales en indefinidos. Esta norma, en si misma considerada, no tiene
ninguna incidencia, salvo que el convenio colectivo haya efectivamente asumido la indicacin de incluir especficas
normas sobre el particular.
- Ms contundentes son, por ello otras reglas establecidas en las normas laborales que se caracterizan por ser
autosuficientes; esto es, por establecer especficos efectos negativos para el empresario en los casos en los que ste de
modo abusivo los contratos temporales.
Desde el punto de vista de las tcnicas de Derecho Pblico, debe hacerse mencin, ante todo, a las diferentes normas
sancionadoras que se refieren a las irregularidades en el uso de los contratos temporales o de duracin determinada.
La normativa de infracciones y sanciones en el orden social incluye, entre las infracciones leves, alguna incluida con la
contratacin laboral (no dar cumplimiento a la obligacin de informacin respecto a las vacantes a la que se acaba de
aludir: artculo 6.5 TRLISOS); pero, sobre todo, tipifica entre las graves la trasgresin de la normativa sobre
modalidades contractuales, contratos de duracin determinada y temporales, mediante su utilizacin en fraude de ley o
respecto a personas, finalidades, supuestos y lmites temporales distintos de los previstos legal, reglamentariamente, o
mediante convenio colectivo cuando dichos extremos puedan ser determinados por la negociacin colectiva.
Conviene, adems, considerar las previsiones del artculo 147 LJS en cuya virtud la entidad gestora puede exigir a las
empresas el reembolso de las prestaciones por desempleo percibidas por los trabajadores cuando se constate que, en
los cuatro aos inmediatamente anteriores a una solicitud de prestaciones, el trabajador hubiera percibido
prestaciones por finalizacin de varios contratos temporales con una misma empresa,..., si la reiterada contratacin
temporal fuera abusiva o fraudulenta.
[ Vase Desempleo.Reintegro de prestaciones indebidas. Contratacin temporal abusiva (16/2595) ]

Por otra parte, desde el punto de vista de la tutela contractual, conviene referirse a las distintas presunciones del

carcter indefinido del contrato formalmente temporal que se establecen en nuestro Ordenamiento. Las indicadas
presunciones son tres, contenidas en los arts. 8.2, 15.2 y 15.3 ET. Su fisonoma es diferente puesto que, aparte otras
diferencias, las dos primeras tienen el carcter de presunciones iuris tantum y la tercera resulta ser iure et de iure .
En fin, a raz de la reforma de la contratacin introducida por la Ley 43/2006 existe una especfica regulacin del
encadenamiento de contratos que complementa la que deriva de las indicadas presunciones y, en concreto, de la
presuncin iuris et de iure del carcter indefinido en los casos de contratacin fraudulenta.
5.5. PRESUNCIONES DEL CARCTER INDEFINIDO DEL CONTRATO
4/1295

Efectos de la falta de forma. El art. 8.2 ET implica que la falta de cumplimiento del requisito de forma escrita de los
contratos temporales, de duracin determinada o a tiempo parcial supone la presuncin iuris tantum de su carcter
indefinido. El precepto establece, ante todo, y como ya hemos visto, los contratos que deben constar por escrito entre los
que se incluyen la mayor parte de los que estamos considerando. Y a continuacin indica claramente que de no
observarse tal exigencia, el contrato se presumir celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en
contrario que acredite su naturaleza temporal o el carcter a tiempo parcial de los servicios. Esta precisin permite que en
aquellos casos donde quede acreditada la naturaleza temporal de la actividad, se pueda soslayar el efecto de la presuncin
(entre otras, STSJ de Castilla-La Mancha de 19 de octubre de 2004, IL J 2214).
4/1300

Funcionamiento de la presuncin. Respecto al funcionamiento de la presuncin deben tenerse en cuenta las siguientes
ideas:
- De entrada, el supuesto de hecho es la inexistencia de forma escrita. Pero deben tenerse en cuenta las exigencias que,
para cada tipo contractual, se establecen en materia de forma mnima por las normas reglamentarias que desarrollan
el ET. Teniendo en cuenta esta idea, debe llegarse a la conclusin de que el artculo 8.2 ET acta no slo cuando el
contrato es total y absolutamente informal sino tambin cuando la forma escrita resulta insuficiente a la luz de aquellas
prescripciones. Desde este punto de vista, no basta hacer una mera referencia al tipo de contratacin temporal
efectuada ni, tampoco, y sobre todo, aludir de manera genrica a las causas que habilitan su uso. En este ltimo sentido,
existen infinidad de pronunciamientos judiciales que consideran insuficiente reproducir los genricos enunciados
legales, en punto a causas habilitadoras de la contratacin temporal a efectos de dar por cubierta la exigencia del
artculo 8.2 ET.
- Obsrvese, en segundo lugar, que, a diferencia de lo que ocurre con la presuncin que se ha de ver a continuacin, su
eficacia se despliega desde el momento de la iniciacin de la relacin laboral, sin que sea preciso que haya transcurrido
tiempo equivalente al del perodo de prueba.
- Por ltimo, el precepto deja bien claro que la presuncin del carcter indefinido slo funciona salvo prueba en
contrario que acredite su naturaleza temporal. Prueba que, obviamente, corresponde a la parte interesada en ella que
no puede ser otra que el empresario.
4/1305

Inexistencia de alta. El art. 15.2 ET prev otra presuncin en los supuestos en los que el empresario no d de alta a los
trabajadores temporales en la Seguridad Social. Se trata, como ya se advirti, de una presuncin iuris tantum puesto que no
acta, segn el precepto, cuando de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca
claramente la duracin temporal de los mismos. Debe researse, sin embargo, que, a diferencia de lo que se acaba de
explicar respecto de la falta de forma, la presuncin slo acta a favor del carcter indefinido del contrato, una vez
transcurrido un plazo igual al que legalmente (se) hubiera podido fijar para el perodo de prueba.
El precepto aade, por ltimo, que el funcionamiento de la presuncin es sin perjuicio de las dems responsabilidades a
que hubiera lugar en derecho. Referencia que debe entenderse hecha a tanto a eventuales responsabilidades por la falta
de alta como a las derivadas de los defectos de cotizacin. Tanto en un caso como en el otro, estas responsabilidades deben
ser ledas en sentido amplio, incluyendo por tanto, tanto las de carcter administrativo-sancionador, conforme al TRLISOS,
como las especficas de Seguridad Social (subsistencia de la obligacin de cotizar con eventuales recargos;
responsabilidades en orden a las prestaciones).
5.6. EL FRAUDE DE LEY EN LA CONTRATACIN TEMPORAL
4/1310

Concepto. De acuerdo con el artculo 15.3 ET, se presumirn por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en
fraude de ley .
Respecto de esta regla conviene, ante todo, destacar que la mayor contundencia respecto de las anteriores viene dada por
su condicin de presuncin iuris et de iure . El precepto no hace, en efecto, ninguna salvedad probatoria de donde se infiere
que, detectada la existencia de fraude de ley, el contrato debe ser considerado indefinido, sin que el empresario pueda
combatir este efecto por ninguna va. Dicho de otro modo, su nica defensa en estos casos ser excluir la existencia del
supuesto, esto es, el fraude de ley, sin que pueda aducirse, una vez acreditado ste, a ningn otro mecanismo para eludir la
consecuencia del carcter indefinido del contrato.
Lgicamente, ello conduce la reflexin de a qu debe entenderse por fraude de ley. A estos efectos, no puede olvidarse el
concepto legal contenido en el artculo 6.4 Cc en cuya virtud los actos realizados al amparo del texto de una norma que
persiguen un resultado prohibido por el ordenamiento jurdico, o contrario a l, se considerarn ejecutados en fraude de
ley y no impedirn la debida aplicacin de la norma que se hubiere tratado de eludir. En este contexto, en el fraude de ley
existe una norma la norma de cobertura que se utiliza para alcanzar el resultado establecido por otra la norma
defraudada. Llevado este esquema al plano de la contratacin temporal, nos encontraramos con que existe fraude de ley
cuando la norma general, favorable a la contratacin indefinida como ya hemos visto, es desconocida por el uso como
norma de cobertura de las que autorizan la contratacin temporal en ciertos supuestos. Desde este punto de vista, en
definitiva, cuando los contratos temporales se usen indebidamente deben entenderse utilizados en fraude de ley, al
desconocer frontalmente el principio de estabilidad en el empleo que resulta del

art. 15 ET.

4/1315

Supuestos de fraude de ley. Existe fraude de ley en la contratacin temporal en aquellos casos en los que se recurre a sta,
aun sin formar parte de un encadenamiento, cuando no existe objetivamente una causa que legalmente lo autorice. Son
fraudulentos, en este sentido, los contratos temporales en los que la causa de la contratacin temporal aducida es
inexistente, falsa o inadecuada por no ajustarse a las prescripciones legales.
Los vicios causales en los contratos temporales implican, en definitiva, su uso para orillar la norma defraudada el
principio de causalidad y la prevalencia del contrato indefinido (
aplicacin de la presuncin del artculo 15.3 ET.

art. 15.1 ET) y, por tanto, quedan dentro del mbito de

Slo se exceptan de esta regla los supuestos en los que puede apreciarse un error en la determinacin formal de la causa que provoca
una indebida calificacin del contrato. En este sentido, la jurisprudencia tiene declarado que la incorrecta calificacin causal no implica
necesariamente fraude de ley siempre que las razones objetivas en las que se base el recurso a la temporalidad puedan encajar en otro
tipo contractual (as, por ejemplo, se ha admitido la utilizacin del contrato de obra o servicio determinado para proceder a sustituciones
tpicas del contrato de interinidad: por todas, STSJ Rioja de 6 de junio de 2000, IL J 1598 o la utilizacin del contrato de obra en una
interinidad por vacante, STS de 14 de mayo de 2008, IL J 644 ), y, sobre todo, siempre que ello no perjudique los derechos de los
trabajadores reconocidos por las normas legales. En este ltimo terreno, se ha rechazado la cobertura de necesidades tpicas de la
interinidad por medio de la eventualidad puesto que ello conduce a disminuir las expectativas de estabilidad del trabajador temporal
(cfr. STS de 6 de mayo de 2003, IL J 1063).

4/1320

Fraude de ley y encadenamiento de contratos. Lgicamente, ello implica que el fraude de ley puede existir con
independencia del encadenamiento de contratos temporales . Ciertamente, la utilizacin sucesiva de diversos contratos
temporales con un mismo trabajador o con distintos trabajadores para cubrir un mismo puesto puede ser un indicio de la
existencia de fraude. Pero es perfectamente posible que estos contratos sucesivamente efectuados sean todos ellos
perfectamente legtimos por cuanto que se encuentren todos ellos suficientemente justificados desde la perspectiva causal.
En efecto, la jurisprudencia tiene declarado desde antiguo que no existe norma alguna que prohba que las diferentes
modalidades de contratos temporales se sucedan, siempre que en unos y otros concurra la causa objetiva que justifique la
temporalidad pactada (por todas, STS 4 de julio de 1994, IL J 974/1995). Del mismo modo, esta solucin puede aceptarse
para los casos en que la sucesin se produce dentro de la misma modalidad puesto que la reiteracin no implica fraude
alguno si se refiere a actividades que encajan en los lmites causales de la contratacin temporal (por todos, STS de 10 de
noviembre de 1994, IL J 1463/1995).
4/1325

Problemas interpretativos en el encadenamiento de contratos. Eso s, cuando el fraude de ley se produce en el marco de
un encadenamiento de contratos se plantean algunos especficos problemas interpretativos relacionados con el hecho de
que en la cadena de contratos sucesivos pueden coexistir contratos irregulares junto con otros que no lo son.
Al respecto, los problemas que se plantean, junto con sus soluciones jurisprudenciales, son los siguientes:
- Es claro, en primer trmino, que la deteccin de un contrato fraudulento, por vicio causal relevante, convierte la totalidad de la

cadena contractual en fraudulenta, sin perjuicio de que contratos posteriores a aqul puedan ser considerados correctos. La
explicacin de este fenmeno deriva de que, adquirida la condicin de fijo por aplicacin del
art. 15.3 ET en un determinado
momento, las posteriores clusulas de temporalidad resultan ineficaces. As lo vienen entendiendo los Tribunales con base en la
clusula general de indisponibilidad del
art. 3.5 ET (cfr. , por ejemplo, STS 22 de diciembre de 1995, IL J 283/1996). Esta doctrina,
cuya razonabilidad no puede ponerse en cuestin, funciona incluso cuando el trabajador, al finalizar los sucesivos vnculos
presuntamente temporales, ha firmado los correspondientes finiquitos (SSTS 19 y 21 de marzo y 22 de abril de 2002, IL J 900, 903 y
990; vase tambin STS de 5 de mayo de 2004, IL J 503 y STSJ de la Comunidad Valenciana de 14 de enero de 2005, IL J 525). Sin
embargo, debe darse cuenta de que la jurisprudencia ha matizado esta regla atendiendo al valor liberatorio del finiquito. A este
respecto, se ha admitido que aunque el contrato temporal haya sido declarado fraudulento, si consta de manera clara la voluntad del
trabajador de extinguir el contrato, el finiquito pude tener valor plenamente liberatorio (STS de 7 de diciembre de 2005, IL J 578).
- El funcionamiento de esta doctrina requiere, en segundo lugar, que exista un encadenamiento de contratos, esto es, una situacin
de sucesin de contratos temporales ininterrumpida. Por el contrario, cuando el encadenamiento contractual se rompe en un cierto
momento para reanudarse despus, las vicisitudes anteriores a la ruptura que no fueron objeto de tempestiva reaccin por parte del
trabajador dejan de ser relevantes (STS de 28 de febrero de 2005, IL J 276) . En la eventual impugnacin por su parte al terminar
todos los contratos slo podrn examinarse, en consecuencia, los posteriores a la ruptura. Tampoco puede ponerse en cuestin la
razonabilidad de esta interpretacin, que se relaciona con elementales razones de seguridad jurdica. Es probable, sin embargo, que
el criterio utilizado por los Tribunales para concretarla sea excesivo. En efecto, a partir de las SSTS de 20 y 21 de febrero de 1997, IL J
201 y 203, se ha entendido que si la solucin de continuidad es superior al plazo de caducidad previsto para la accin de despido que
el trabajador podra haber puesto en marcha los contratos anteriores dejan de ser relevantes.
Esta doctrina, seguida por otros muchos pronunciamientos dictados por el TS y por los TTSSJJ, tiene como riesgo el de poner en
manos de la empresa la posibilidad de evadir la aplicacin de la institucin del fraude de ley por medio del transcurso del breve
plazo de caducidad del artculo 59 ET. Por ello, la propia jurisprudencia unificada no funciona de manera automtica como ha
precisado la STS de 29 de mayo de 1997, IL J 992 . Tambin cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con
precisin aritmtica a la duracin de las interpretaciones en supuestos singulares o excepcionales en que se acreditan una actuacin
empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la nulidad esencial del vnculo laboral. Ello ocurre, desde luego, en los supuestos de
repeticin de las contrataciones que pueda dar vida a la aparicin de contratos fijos, peridicos o discontinuos (cfr. STS 27 de marzo
de 2002, IL J 547), pero tambin en otros casos (por ejemplo, cuando se aprovecha la interrupcin relacionada con el perodo
vacacional, STSJ de Catalua de 28 de junio de 2004, IL J 1916).
- En otro orden de consideraciones, en cuanto a los efectos del encadenamiento de contratos temporales, se viene planteando
tradicionalmente la cuestin del tratamiento de la extincin final de la relacin. La doctrina legal del TS ha aplicado en este terreno
la idea de que la indemnizacin por la eventual extincin improcedente debe calcularse atendiendo a la total duracin de la relacin
contractual, con independencia de que algunos de los contratos en los que se canaliz pudieran ser formalmente regulares (STS de 4
de julio de 2006, IL J 1446 y STS de 17 de octubre de 2006, IL J 1795) . Ello no obstante, admite tambin que el encadenamiento
pueda haber experimentado una solucin de continuidad relevante, entendido en los mismos trminos que se acaban de examinar,
en cuyo caso, los servicios relevantes para el clculo de la indemnizacin son nicamente los posteriores a la indicada interrupcin
(STS 15 de noviembre de 2000, IL J 2392) . Si bien esta doctrina, se matiza tambin en supuestos de discontinuidades superiores en
pocos das a los 20 das hbiles (STSJ de la Comunidad Valenciana de 24 de junio de 2004, IL J 2200 y STSJ de la Comunidad
Valenciana de 23 de marzo de 2006, IL J 1375), o cuando se trata del perodo vacacional (STSJ de Catalua de 21 de mayo de 2004, IL J
2062). Esta misma solucin se aplica cuando el encadenamiento de contratos, aun no siendo fraudulento, desemboca en un contrato
de carcter indefinido con los consiguientes efectos relativos a la antigedad y a los servicios prestados relevantes para el clculo
indemnizatorio y as resulta ahora del principio de igualdad de tratamiento incluido en el
(sobre estas cuestiones, vase, por ejemplo, STS 22 de mayo de 2001, IL J 1104).

art. 15 ET al que ya nos hemos referido

- En fin, respecto al importe de la indemnizacin, no cabe descontar del importe de la indemnizacin por despido improcedente en
un supuesto de encadenamiento de contratos de obra, lo percibido por el trabajador en concepto de indemnizacin por fin de obra
(STS de 9 de octubre de 2006, IL J 1708) .

CASO PRCTICO
Ttulo: Efectos de la contratacin temporal, sucesiva e irregular
Planteamiento:
El trabajador Ral ha venido prestando servicios para la empresa Almacenes SC con la categora de dependiente
de comercio de segunda, en virtud de los siguientes contratos temporales:
a) Un contrato temporal eventual por circunstancias de la produccin, del perodo 1 de abril a 30 de septiembre.
Contrato en el que no se especificaba ni se acreditaba la causa de la contratacin. A su finalizacin la empresa
entrega el finiquito al trabajador.
b) Un contrato de trabajo de obra o servicio de diecinueve meses de duracin, concertado el 3 de octubre siguiente.
A la expiracin del segundo contrato temporal de obra o servicio, el trabajador Ral presenta demanda por despido
ante el Juzgado de lo Social, previa conciliacin administrativa sin avenencia, por entender que su relacin laboral
era indefinida al ser irregular el primer contrato temporal eventual, por cuanto que no se especific en l, ni se
acredit, la existencia de circunstancias econmicas, el exceso de pedidos o una posible acumulacin de tareas, y por
considerar que exista un encadenamiento abusivo de contratos temporales. Ante esas pretensiones, la empresa
alega que, siendo cierta la inexistencia de la causa del primer contrato eventual, ste se extingui en su fecha, sin
que el trabajador accionase por despido, por lo que nicamente ser objeto de anlisis el ltimo contrato temporal,
en el que entiende que s concurre la causa de la contratacin temporal.
Cuestin:
Pronunciarse acerca de la naturaleza jurdica de la relacin laboral que une a la empresa Almacenes SC y al
trabajador Ral.

Solucin:
En el presente supuesto fctico nos encontramos ante dos contratos temporales concertados, apenas sin solucin de
continuidad, entre la empresa y el trabajador Ral, para prestar ste los mismos servicios laborales, al ser
contratado con la misma categora profesional. En virtud del primer contrato temporal de seis meses de
duracin, el trabajador presta servicios como dependiente de segunda desde el 1 de abril a 30 de septiembre.
Contrato en el que no se especific la causa de la contratacin, tal y como se exige en el artculo 3.2.a) del Real
Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , con lo que, al amparo del artculo 15.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores,
surge la presuncin iuris tantum de hallarnos ante una relacin laboral indefinida, al carecer la contratacin
temporal de causa que ampare su eficacia, de modo que la clusula de temporalidad se ha de entender no
puesta (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 10 de mayo, 21 de septiembre y 18 de octubre de
1993; 4 de mayo de 1995; 10 de septiembre de 1996; 6 de abril, 27 de octubre y 18 de noviembre de 1998; 4 de febrero
de 1999, 5 y 6 de mayo de 2004, 20 de octubre de 2010 y 20 de enero de 2011, entre otras muchas).
Para las sucesivas contrataciones temporales, aun acompaadas de los correspondientes finiquitos, y para
evitar la evasin de la regla general de contratacin laboral indefinida, nuestro legislador introdujo en el ao
2006, con algunas correcciones en el ao 2010, un precepto sobre encadenamiento de los contratos en el
artculo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores. Regulacin normativa sta, que ha estado suspendida hasta el 31
de diciembre de 2012, en virtud de la Ley 3/2012, de 6 de julio, por lo que ese precepto al no haberse derogado,
ha vuelto a surtir efectos tras ese perodo suspensivo, motivo por el que analizaremos al final de esta
cuestin su rgimen jurdico, operativo a partir del 1 de enero de 2013.
Pues bien, pese a esa suspensin del artculo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, con la finalidad de evitar un
uso fraudulento de la contratacin temporal, en los supuestos de cadenas de contratos temporales concertados
con un mismo trabajador, se ha elaborado una consolidada jurisprudencia que va a adquirir en estos momentos
mayor importancia, al ser el nico instrumento de lucha contra la contratacin temporal irregular. En virtud de ella,
cuando se hubiesen concertado una serie de contratos sucesivos en una misma relacin laboral, si cualquiera de
ellos incurre en vulneracin de la normativa que lo regula, la relacin laboral se novaba en indefinida, fuera cual
fuese el contrato afectado por la irregularidad (sta es la doctrina del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en
Sentencias de unificacin de doctrina, de 20 y 21 de febrero, 25 de marzo, 24 de abril, 5 y 29 de mayo, 2 de julio, 17
de noviembre y 28 de noviembre de 1997; 21 de enero de 1998, y 19 de abril de 2005, entre otras).
En la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 29 de mayo de 1997 se sealaba el alcance del control de
legalidad que deban realizar los rganos de la jurisdiccin social en relacin con los contratos de trabajo sucesivos
de una serie contractual. Tal doctrina unificada se poda resumir as: 1) si no existe solucin de continuidad en la
secuencia contractual deben ser examinados todos los contratos sucesivos; 2) si se ha producido una interrupcin en la
secuencia contractual superior a los 20 das previstos como plazo de caducidad para la accin de despido, entonces
slo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad; 3) en aplicacin de la regla
precedente, el control de legalidad se ha de atener exclusivamente al ltimo contrato celebrado cuando entre l y el
anterior exista una solucin de continuidad superior al plazo de caducidad de la accin de despido; y 4) no obstante lo
anterior, como se precisa en Sentencia de unificacin de doctrina de esta misma fecha, cabe el examen judicial de toda
la serie contractual, sin atender con precisin aritmtica a la duracin de las interrupciones entre contratos sucesivos
en supuestos singulares y excepcionales en que se acredita una actuacin empresarial en fraude de ley y al mismo
tiempo la unidad esencial del vnculo laboral.
Con la Sentencia de 29 de mayo de 1997 se dio un paso ms al computarse todos los contratos temporales,
aunque haya habido alguna interrupcin superior al plazo de caducidad de veinte das, si la actitud
empresarial es constitutiva de fraude de ley conservando los diversos contratos un nico vnculo laboral (En igual
sentido, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 17 de marzo de 1998) Cuando con un mismo
trabajador una empresa de trabajo temporal concierta un contrato eventual y sin solucin de continuidad, la
empresa usuaria formaliza con el empleado otro contrato eventual, superando entre ambas contrataciones la
duracin mxima legal, el trabajador adquiere la condicin de fijo, computndose la antigedad desde la primera
contratacin eventual formalizada por la empresa de trabajo temporal (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo
Social, de 17 de octubre de 2006)
Las irregularidades sustanciales en la contratacin laboral temporal en la Administracin pblica no
convierten al trabajador en fijo de plantilla, sino que, de conformidad con nuestra jurisprudencia, se le considera
vinculado por una relacin laboral indefinida (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 7 de octubre,
10 de diciembre y 30 de diciembre de 1996, y 14 de marzo de 1997, entre otras, que se recoge en la Disposicin
adicional decimoquinta del Estatuto de los Trabajadores) ya que la situacin de indefinidad slo subsiste hasta
que se produzca la cobertura del puesto de trabajo de forma reglamentaria, en cuyo momento existir causa
lcita para extinguir el contrato (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 20 y 21 de enero, 3 de
febrero, 27 de marzo, 28 de abril, 22 de septiembre, 5, 13 y 26 de octubre, y 21 de diciembre de 1998), siendo esa
causa de extincin la prevista en el artculo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, salvo que en el procedimiento
de seleccin ganase la plaza el propio trabajador afectado (Disposicin adicional decimoquinta.1 del Estatuto de los
Trabajadores) Al hallarnos ante una extincin por cobertura en forma reglamentaria de la plaza, no se precisa
acudir el expediente de regulacin de empleo del artculo 51, ni al despido colectivo menor del artculo 52 (Sentencia
del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 27 de mayo de 2002). Efecto propio del sector de la Administracin
que tiene como finalidad esencial hacer compatibles las consecuencias jurdicas laborales con principios de
superior valor constitucional , cuales son los de igualdad, mrito y capacidad en la cobertura de plazas
(Disposicin adicional decimoquinta del Estatuto de los Trabajadores).
Cuando por la jurisdiccin contencioso-administrativa se declara la nulidad de un concurso pblico para cubrir
plazas o puestos de trabajo en la Administracin pblica, los contratos de trabajo concertados al amparo de ese

concurso devienen ineficaces, pudiendo la Administracin acudir a la extincin de esas relaciones laborales por las
vas del artculo 51 o 52, apartado c), del Estatuto de los Trabajadores, en funcin del nmero de trabajadores
afectados (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 5 de octubre de 1994 y de 10 de marzo y 5 de
octubre de 1999).
Ante una reiteracin de contratos temporales entre la empresa y el trabajador, siempre que ste en los cuatro
aos anteriores hubiese percibido prestaciones por desempleo por finalizacin de aquellas contrataciones, si la
entidad gestora de las prestaciones por desempleo considerase que la reiteracin contractual es abusiva o
fraudulenta, podr plantear demanda de oficio ante la jurisdiccin social al amparo del artculo 147 de la Ley
reguladora de la Jurisdiccin Social, solicitando que se condene a la empresa al abono de las prestaciones por
desempleo, salvo la correspondiente al ltimo contrato. El reintegro de esas prestaciones por desempleo
procede cuando se cumplan tres requisitos, en primer lugar, que existan irregularidades en los contratos de
trabajo por ser fraudulentos o abusivos, en segundo lugar, que los contratos irregulares se hayan concertado con
posterioridad a la entrada en vigor de ese precepto procesal (del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 12 de
abril de 2010), y, en tercer lugar, es necesario tambin que, como consecuencia de esas contrataciones fraudulentas,
no hubiese procedido el reconocimiento de las prestaciones de haberse concertado el contrato de trabajo
eludido , de modo que si se suscriben contratos temporales de obra o servicio, en lugar de fijos discontinuos, no
procede el reintegro de las prestaciones al amparo del artculo 147 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora
de la jurisdiccin social, ya que en ambos casos, tanto con el contrato fraudulento (contrato temporal de obra), como
con el contrato correcto eludido (fijo discontinuo) hubieren procedido las prestaciones de desempleo en los perodos
de inactividad (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 10 de octubre y 26 de diciembre de 2007; 7 y
19 de febrero y 14 de mayo de 2008; y 15 y 27 de enero, 26 de marzo, 8 y 11 y 18 de mayo de 2009).
Para finalizar vamos a aludir al artculo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, cuyo rgimen jurdico se suspendi en
el perodo del 1 de septiembre de 2011 al 31 de diciembre de 2012, ya que es bueno conocer sus notas bsicas, una
vez que ha vuelto a surtir efectos.
Previamente resear que la suspensin implica, que queda excluido del cmputo de veinticuatro meses y del
perodo de referencia de treinta meses, el tiempo transcurrido entre el 31 de agosto de 2011 y el 31 de diciembre de
2012, computndose slo los perodos anteriores y posteriores (artculo 5 del Real Decreto Ley 10/2011, de 26 de
agosto).
En virtud del mismo, si en un perodo de treinta meses un empleado ha estado contratado durante un plazo superior
a veinticuatro meses, con o sin solucin de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo en la empresa,
mediante dos o ms contratos temporales, ya directamente o a travs de una empresa de trabajo temporal, el
trabajador adquirira, ope legis y de modo automtico, la condicin de fijo de plantilla, una vez se superen los
veinticuatro meses (art. 15.5 ET). Como jurisprudencia ms reciente sobre el artculo 15.5 del ET reseamos las
sentencias del Tribunal Supremo, Sala Social, de 11 de noviembre, y 9 de diciembre de 2010, 15 de febrero, 19 de
abril y 22 de junio de 2011.
Para que sea aplicable la previsin legal de conversin en indefinido de dos o ms contratos temporales han de
concurrir cuatro requisitos:
En primer lugar, que los contratos temporales se suscriban con un mismo trabajador (requisito subjetivo) . No
ocurrira lo mismo si fueran contratos con varios trabajadores, en cuyo caso sera la negociacin colectiva la que
establecera los requisitos dirigidos a prevenir la utilizacin abusiva de contratos temporales.
En segundo lugar, que concurra el requisito contractual de la existencia de una cadena de dos o ms contratos
temporales, que pueden haberse concertado directamente por la empresa con el empleado, o bien a travs de una
empresa de trabajo temporal. Contratos temporales que pueden haberse concertado en la misma empresa, en una
empresa del mismo grupo empresarial o en una empresa en que haya operado la sucesin del art. 44 del Estatuto
de los Trabajadores con lo que se ampla el circulo de sujetos empresariales respecto al mismo trabajador con varios
contratos temporales. Entre los contratos temporales a computar se excluyen los contratos formativos, de relevo o
de interinidad, segn se establece en el artculo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores. El primer contrato temporal a
computar, en su caso, es el que tenga el trabajador en vigor el 15 de junio de 2006 (Disposicin Transitoria 2 de la
Ley 43/2006, de 29 de diciembre y Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 19 de julio de 2010). Estos
contratos temporales podrn, o no, tener solucin de continuidad entre ellos ( art. 15.5 ET).
En tercer lugar, que concurra el requisito objetivo de concertarse los contratos para el mismo o diferente puesto de
trabajo en la empresa. El concepto de puesto de trabajo puede ser entendido tanto en sentido locativo como
funcional (ejecucin de la misma prestacin laboral). Se inclina por un concepto funcional del puesto la Direccin
General de Trabajo, en escrito de fecha 8 de octubre de 2007, en virtud del cual se equipara el concepto de puesto
de trabajo con contenido de la prestacin laboral que constituye el objeto del contrato, en definitiva con las
funciones ejecutadas. El requisito del puesto de trabajo y su concepcin se ha flexibilizado a partir de la reforma
laboral del ao 2010, al perder relevancia, ya que se alude a la contratacin temporal para cualquier puesto de
trabajo, con lo que se superan las restricciones anteriores del Estatuto de los Trabajadores, y las dudas acerca del
concepto de puesto de trabajo a esos efectos. Es por ello, por lo que podamos concluir que el requisito del puesto de
trabajo se ha desactivado legalmente a partir de ese momento, tornndose este requisito en intranscendente.
En cuarto lugar, que concurra el requisito temporal de superar la cadena contractual un perodo de veinticuatro
meses dentro de un plazo de treinta meses. Para el cmputo de los plazos de veinticuatro y treinta meses, en su caso,
se toma el contrato en vigor a 15 de junio de 2010 (Disposicin Transitoria 2 de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre y
Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 y 15 de febrero de 2011). Elemento que igualmente concurre,
ya que los contratos han excedido los veinticuatro meses de duracin, dentro de un perodo de treinta meses.
Para evitar actuaciones empresariales como la descrita en el artculo 15.9 del Estatuto de los Trabajadores, se
impone a la empresa la carga de dar traslado al trabajador, dentro de los diez das siguientes a haberse expirado el

plazo de los veinticuatro meses, de una comunicacin acreditativa de la adquisicin de la condicin de fijo de
empresa (precepto que durante el perodo de suspensin del artculo 15.5 ha perdido operatividad).
Con la finalidad de que los agentes sociales autolimiten la contratacin temporal sucesiva, con o diferentes
trabajadores para cubrir el mismo puesto de trabajo, nuestro legislador habilita al Convenio colectivo para
establecer los requisitos dirigidos a prevenir los abusos en la utilizacin sucesiva de la contratacin temporal
(Artculo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores).
5.7. LMITES LEGALES AL ENCADENAMIENTO DE CONTRATOS
4/1330

Concepto. La utilizacin reiterada de los contratos temporales es, desde luego, una de las preocupaciones ms importantes
del Legislador en los ltimos tiempos. Ciertamente, como acabamos de ver, la figura del fraude de ley suministra
herramientas para combatirla. No es menos cierto, sin embargo, que las mismas son insuficientes. Por ello se han ido
introduciendo ciertas medidas dirigidas a combatirla. La evolucin normativa ha culminado en el art. 15.5 del ET cuyo
sentido es que los encadenamientos contractuales que superen una cierta duracin (24 meses, dentro de un perodo de
referencia de 30) den lugar a la conversin del contrato en indefinido.
4/1335

Normas transitorias. La aplicacin de este precepto fue suspendida por el art. 5 RDL 10/2011. Esta suspensin ha
terminado el 31 de diciembre de 2012 de modo que desde el inicio de 2013 el art. 15.5 ha recuperado su plena vigencia.
La DT 3.3 ET considera tiempo neutro a efectos de la aplicacin de aqul el perodo en que ha estado suspendido. Se
afirma, en este sentido que quedar excluido del cmputo del plazo de veinticuatro meses y del periodo de treinta a que se
refiere el artculo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, el tiempo transcurrido entre el 31 de agosto de 2011 y el 31 de
diciembre de 2012, haya existido o no prestacin de servicios por el trabajador entre dichas fechas, computndose en todo
caso a los efectos de lo indicado en dicho artculo los periodos de servicios transcurridos, respectivamente, con anterioridad
o posterioridad a las mismas. Es claro que esta suspensin no alcanza a quienes hubieran adquirido la condicin de fijos
con anterioridad (por todas,

STS 3 marzo 2014 (RJ 2014, 1676)).

4/1340

Regularidad e irregularidad de los contratos encadenados. La regla del art. 15.5 del ET funciona de manera objetiva :
bastar que se alcance el perodo de duracin all previsto para que el contrato deba entenderse indefinido. Obsrvese que
no se exige que alguno de los contratos que se han encadenado sea irregular. Desde este punto de vista, parece claro que el
art. 15.5 del ET no sustituye la aplicacin de los criterios interpretativos ms tradicionales en materia de fraude de ley que
han sido analizados en el epgrafe anterior, sino que se aade un nuevo instrumento de tutela, complementario de aqul.
4/1345

Elementos del supuesto. El supuesto de hecho del art. 15.5 del ET es el encadenamiento de contratos temporales. Dicho de
otro modo, no es suficiente con que el trabajador temporal haya prestado sus servicios por un perodo superior al previsto
en el precepto sino que debe alcanzarlo precisamente mediante dos o ms contratos temporales. El legislador no ha
pretendido, en definitiva, aadir un tope temporal a los contratos de duracin determinada consolidados aisladamente sino
a los fenmenos en los que se reiteran.
Otra cosa es que el cumplimiento de esta exigencia se facilite en el precepto por la presencia de una serie de criterios:
- En primer lugar, aunque se exige ms de un contrato temporal, no se exige que los contratos sucesivos sean de la
misma naturaleza. Por el contrario, se admite expresamente que la vinculacin se haya producido con las mismas o
diferentes modalidades contractuales. Existen, sin embargo, algunos contratos excluidos: el ltimo prrafo declara
inaplicable el precepto a los contratos formativos, de relevo e interinidad, los contratos temporales celebrados en el
marco de programas pblicos de empleo-formacin, as como los contratos temporales que sean utilizados por las
empresas de insercin debidamente registradas y el objeto de dichos contratos sea considerado como parte esencial de
un itinerario de insercin personalizado. Si se quiere plantear en positivo, diremos que los contratos incluidos son los
de obra o servicio determinado y los de eventualidad.
- En segundo trmino, los contratos relevantes pueden haberse realizado directamente o a travs del recurso a una
empresa de trabajo temporal.
- Por ltimo, el precepto permite su aplicacin cuando se detecta la sucesin contractual, con o sin solucin de

continuidad. Los rgidos requisitos temporales que aplican los tribunales a los casos de encadenamiento contractual a
efectos de aplicar el fraude de ley no son, por tanto, de aplicacin en el terreno del

art. 15.5 del ET.

4/1350

Sucesin de contratos y rotacin de trabajadores. Aunque inicialmente el precepto se refera a la cobertura del mismo
puesto de trabajo con la misma empresa por un nico trabajador mediante la suscripcin de dos o ms contratos, lo que
abra la puerta a distintas maniobras para evitar su aplicacin, en la actualidad resulta aplicable aunque el contrato se
celebre para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas. Siendo de aplicacin,
adems, lo establecido en el precepto cuando se produzcan supuestos de sucesin o subrogacin empresarial conforme a lo
dispuesto legal o convencionalmente.
Se requiere en todo caso un nico trabajador con sucesivos contratos lo que permite eliminar de los riesgos del artculo 15.5
del ET a travs de la contratacin de diferentes trabajadores para la ocupacin sucesiva del mismo puesto de trabajo. Para
este segundo caso, la nica previsin que se contiene es la de que, atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las
caractersticas del puesto de trabajo, la negociacin colectiva establecer requisitos dirigidos a prevenir la utilizacin
abusiva de contratos de duracin determinada con distintos trabajadores para desempear el mismo puesto de trabajo
cubierto anteriormente con contratos de ese carcter, con o sin solucin de continuidad, incluidos los contratos de puesta a
disposicin realizados con empresas de trabajo temporal.
4/1355

Reglas de procedimiento. La adquisicin de la condicin de fijo del trabajador en este supuesto deber ser comunicada
por el empresario al trabajador en los diez das siguientes al cumplimiento de los plazos. En todo caso, el trabajador podr
solicitar, por escrito, al Servicio Pblico de Empleo correspondiente un certificado de los contratos de duracin
determinada o temporales celebrados, a los efectos de poder acreditar su condicin de trabajador fijo en la empresa. El
Servicio Pblico de Empleo emitir dicho documento y lo pondr en conocimiento de la empresa en la que el trabajador
preste sus servicios (

artculo 15.9 ET).

4/1360

Reglas transitorias. Conviene, por ltimo, reparar en el alcance temporal limitado que presenta el precepto. Aparte la ya
comentada suspensin desde mediados de 2011 hasta el final de 2012 (cfr. 4/1335), deben tenerse en cuenta las reglas
transitorias relacionadas con las sucesivas redacciones que ha tenido el precepto, recogidas ahora en la

DT 5 ET.

5.8. CONTRATACIN TEMPORAL EN LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS

4/1365

Fuentes aplicables. Una cuestin muy controvertida en sus perfiles tericos y que est dando lugar a una abundantsima
reflexin judicial sin duda relacionada con una paralela generalizacin del fenmeno de la contratacin precaria en el
mbito de referencia es la del tratamiento de los contratos temporales celebrados por las Administraciones Pblicas. Desde
luego, el problema no lo plantea la propia admisibilidad de la celebracin de este tipo de contratos por las
Administraciones: reconocida sta desde antiguo por la legislacin administrativa (cfr. artculo 7 LFCE), la posibilidad sigue
estando reconocida por la ms reciente [ cfr. 15.1.c) LMURFP y 11.1 EBEP]. Desde este punto de vista, se admite
pacficamente que las Administraciones pueden recurrir a contratos temporales en las mismas condiciones que las
empresas del sector privado. La nica limitacin general, al respecto, resulta ser la regla, derivada de la tajante separacin
existente en nuestro sistema entre el rgimen funcionarial y el laboral y la prevalencia de aqul, en virtud de la cual la
contratacin laboral queda reservada a cierto tipo de funciones. Por lo dems, parece claro que, de acuerdo con el principio
general de que cuando las Administraciones Pblicas acten sujetas al Derecho Privado quedan sometidas a ste, la
utilizacin por ellas de las modalidades temporales de contratacin laboral ha de quedar sujeta a los mismos lmites y
garantas establecidos por el ordenamiento laboral.
4/1370

Intereses en conflicto. Es precisamente en este terreno donde surge el problema. Como hemos visto con anterioridad, la
prevencin y reparacin de irregularidades en la contratacin temporal da vida a un sistema de garantas para los
trabajadores temporales que, en muchas ocasiones, conduce a la consideracin de que su contrato es indefinido. Sin
embargo, ha venido siendo muy discutido, en el plano terico y en el debate judicial, si las indicadas garantas y, sobre todo,
las consecuencias de su entrada en funcionamiento deben ser o no aplicadas a los contratos temporales de las

Administraciones. La discusin se relaciona en las especficas reglas que disciplinan el acceso al empleo pblico y que, en la
interpretacin consolidada, entran en conflicto con las reglas laborales de tutela del trabajo temporal. En efecto, de acuerdo
con los imperativos constitucionales de los artculos 23 y 103.3 CE y legales (55 EBEP), el acceso a los puestos de trabajo de
las Administraciones Pblicas queda condicionado por los principios de igualdad, capacidad y mrito y publicidad. Ello
implica, en pocas palabras, que slo puede accederse a su desempeo en virtud del proceso selectivo previamente
establecido, en el que los participantes son tratados con igualdad y acreditan capacidades y mritos superiores a los de sus
competidores. Esta exigencia aparece, lgicamente, en contradiccin con las reglas laborales que garantizan la legal
utilizacin de los contratos temporales cuya aplicacin, como ya sabemos, conduce a la consideracin de la existencia de
una vinculacin indefinida, sin que se respeten aquellas exigencias constitucionales y legales de superar el correspondiente
proceso selectivo.
4/1375

Criterios jurisprudenciales y su evolucin. La percepcin por nuestros Tribunales, desde mediados de los 80, de la
contradiccin existente entre principios administrativos y laborales en este terreno ha producido diferentes fenmenos
interpretativos. En primer lugar, se ha producido una relativizacin de las irregularidades contractuales en las
Administraciones Pblicas. Existe, en este sentido, una especial tolerancia con las irregularidades de carcter general
cometidas por las Administraciones en la contratacin temporal.
La suscripcin del contrato temporal escrito despus de haber comenzado efectivamente el desarrollo de la prestacin de servicios o su
propia inexistencia (STSJ Galicia 9 de noviembre de 1995), los defectos existentes en l, incluso en el terreno de la calificacin contractual
o en la concrecin de la causa habilitante (por ejemplo, utilizar el contrato de obra para necesidades relacionadas con la interinidad, STSJ
Rioja 6 de junio de 2000, IL J 1598; la misma doctrina respecto al eventual en STS 23 de mayo de 1994, IL J 688/1995), o la omisin o los
retrasos en la denuncia (por ejemplo, STSJ Andaluca [Sevilla] de 8 de febrero de 2002, IL J 2204) han tendido a ser fenmenos tolerados
en la contratacin temporal de las Administraciones Pblicas so pretexto de tratarse de meras irregularidades formales. Y con ello se ha
obviado el juego de las correspondientes presunciones iuris tantum .
Detrs de este fenmeno parece existir una consideracin tolerante con una Administracin a la que no es exigible la misma eficiencia
que a la empresa privada por cuanto es una entidad mucho ms burocratizada. Lgicamente, se trata de una concepcin que carece de
toda base jurdica y, por ello, no es de extraar que en la jurisprudencia ms reciente no se recoja ya este tipo de planteamientos, algunos
de los cuales han sido expresamente revisados, como por ejemplo, las anomalas de la denuncia (STS de 22 de febrero de 2004) y los
errores en la calificacin (STS de 6 de mayo de 2003, imposibilidad de utilizar el contrato eventual para cubrir necesidades propias de la
interinidad).

4/1380

Trabajadores indefinidos no fijos de plantilla. La cuestin anterior tiene, en todo caso, una significacin mucho ms
limitada que la que se ha de plantear ahora, relacionada con la propia aplicabilidad de las consecuencias jurdicas previstas
para las irregularidades en la contratacin temporal. Teniendo en cuenta los efectos de las mismas, los Tribunales han ido
poniendo cortapisas a su funcionamiento, con la intencin de impedir la consolidacin en el empleo pblico de personas
que no hayan accedido a l dentro del correspondiente proceso selectivo.
En efecto, desde finales de la dcada de los 90, el Tribunal Supremo ha entendido que la solucin al conflicto debe encontrarse en
declarar que el trabajador temporal cuyo contrato es irregular debe ser considerado indefinido pero no fijo de plantilla (por ejemplo, y
por todas, SSTS de 26 de enero, 3 de febrero, 23 de abril, 20 y 26 de octubre y 10 de noviembre de 1999,). La aparente contradiccin
existente entre los dos calificativos la ha aclarado el Tribunal Supremo del siguiente modo: la calificacin de indefinido hace referencia
a la dimensin temporal del vnculo, que se prolongar hasta la subsanacin por parte de la Administracin de la irregularidad
administrativa existente, consistente en la cobertura mediante contratos temporales irregulares de necesidades administrativas
permanentes; por su parte, la inexistencia de fijeza de plantilla hace referencia a la condicin del trabajador que no accede por la va
legalmente establecida el procedimiento regular de seleccin sino por otra distinta la existencia de irregularidades contractuales
que, por tanto, imposibilita el acceso definitivo al empleo pblico y que, en definitiva, se traduce en la inaplicacin de los especficos
mecanismos de proteccin de los trabajadores de plantilla.

El estatuto de estos especiales trabajadores, que ha sido precisado por ulteriores sentencias del TS y de las TTSSJJ. En
principio, el carcter indefinido implica, como se acaba de decir, la continuidad de la prestacin hasta la superacin de la
anomala administrativa por los cauces previstos en la legislacin administrativa. La vinculacin termina, por tanto, si la
Administracin dota la correspondiente plaza y la provee por el oportuno procedimiento selectivo, sin que en este caso
deba recurrirse al procedimiento de despido objetivo o de despido colectivo (STS de 27 de mayo de 2002, IL J 1357, dictada
en Sala General, con votos particulares y, antes, 21 de enero de 1998, IL J 175). Ello no obstante, s que resulta necesario el
pago de la indemnizacin por extincin de contratos temporales establecida en el art. 49.1.c) ET (cfr., entre otros, SSTS 21
enero, 2014, RJ 2014\530, y 11 febrero 2014, RJ 2014\913). Sin embargo, si la extincin deriva de la amortizacin de la
vacante, s que computa a efectos de determinar si existe o no despido colectivo (STS de 29 de septiembre de 2014, rec.
217/2013).
Por lo dems, los Tribunales aceptan el funcionamiento del resto de rgimen extintivo puesto que los trabajadores no son
fijos de plantilla. Ello implica que siempre es posible el juego de la opcin empresarial por la indemnizacin (por ejemplo,
STS de 20 de marzo de 2002, IL J 522), incluso en el caso de que el convenio prevea que la titularidad de la opcin se
transfiere al trabajador puesto que, segn el TS, tal transferencia slo puede aprovechar a los trabajadores fijos de plantilla

(STS 20 de marzo de 1997, IL J 526). Por supuesto, tampoco resulta obligatorio recurrir a la readmisin, conservndose las
dos posibilidades de actuacin que reconoce el artculo 56 ET (cfr. STS 3 de junio de 2004, IL J 923).
En cuanto aspectos de su rgimen contractual, los tribunales han establecido la inaplicacin a estos trabajadores del
derecho a la excedencia voluntaria [STSJ de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 17 de abril de 2006, IL J 1371]. Empero, se
ha considerado discriminatoria la exclusin de estos trabajadores de determinados complementos relacionados con la
antigedad y la permanencia en la empresa previstos en convenio para el personal fijo (STS de 24 de julio de 2008, IL J
1016).
Por lo dems, no cabe olvidar que esta figura puede establecerse con carcter fijo discontinuo (STS de 21 de diciembre de
2006, IL J 2107 y STS de 21 de diciembre de 2006, IL J 2189).
4/1385

Reglas legales sobre el particular. En cuanto a la aplicacin de los modificados artculos 15.1.a) y 15.5 ET en las
Administraciones Pblicas tras la reforma de 2010, las reglas sobre duracin del contrato de obra del artculo 15.1 ET y
sobre el encadenamiento de contratos del art. 15.5 ET tienen una especial aplicacin en el sector pblico (DA 15.1 ET):
- El lmite de tres aos para el contrato de obra no ser de aplicacin a los contratos celebrados por las
Administraciones Pblicas y sus organismos pblicos vinculados o dependientes, ni a las modalidades particulares de
contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgnica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades o en cualesquiera
otras normas con rango de ley cuando estn vinculados a un proyecto especfico de investigacin o de inversin de
duracin superior a tres aos.
- Respecto del encadenamiento de contratos, se prev que la situacin debe resolverse en el mbito de cada
Administracin o de cada organismo pblico vinculado o dependiente lo que supone que no se contabilizan los
desarrollados en diferentes personas jurdicas administrativas. Adems, el ltimo inciso de la DA 15.3 ET excluye su
aplicacin respecto de las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgnica 6/2001, de
21 de diciembre, de Universidades o en cualesquiera otras normas con rango de ley.
6. MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO

4/1390

Modalidades del contrato de trabajo. La Seccin Cuarta del Captulo I, Ttulo I del Estatuto de los Trabajadores se dedica a
las modalidades del contrato de trabajo. Los cuatro artculos de que se compone la seccin se dedican respectivamente al
trabajo en comn y contrato de grupo (artculo 10), a los contratos formativos (artculo 11), al trabajo a tiempo parcial
(artculo 12) y al contrato de trabajo a distancia (artculo 13).
Los contratos formativos tradicionales son el contrato en prcticas y el contrato para la formacin y el aprendizaje, que
sern expuestos a continuacin. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que raz del RDL 4/2013, y posterioremente la Ley
11/2013, han aparecido nuevas figuras contractuales dirigidas a los jvenes, que tienen como finalidad permitir adquirir a
estos las necesarias formacin y experiencia para su acceso al mercado de trabajo. Tales contratos son el llamado primer
empleo joven y los contratos a tiempo parcial con finalidad formativa.
[ Vase Contrato temporal para el primer empleo joven (4/1128) y Contrato a tiempo parcial con finalidad formativa

(4/1163) ]

6.1. EL CONTRATO EN PRCTICAS

4/1395

Normas aplicables. Se encuentra regulado en el art. 11.1 ET, en los artculos 1 a 4 del Real Decreto 488/1998 y en el
artculo 13 de la Ley 11/2013, de 26 de julio. A diferencia del contrato para la formacin, su objetivo es permitir a personas
que han sido capacitadas a nivel terico en el sistema educativo la adquisicin de la prctica profesional necesaria para su
futura insercin en el mercado de trabajo. Ello explica las significativas diferencias de rgimen existentes entre aqul y el
contrato en prcticas. Tambin esta modalidad contractual ha sido objeto de modificaciones en 2010, concretamente
modificaciones referidas a los ttulos que habilitan para realizar estos contratos y al plazo dentro del cual es posible
realizarlos.
El contrato puede realizarse directamente o a travs de una ETT (art. 6.2 LETT).
4/1400

Requisitos del contrato. El contrato en prcticas tiene como finalidad facilitar la obtencin de la prctica profesional
adecuada al nivel de estudios cursados por los trabajadores con ttulo universitario o de formacin profesional de grado
medio o superior o ttulos reconocidos oficialmente como equivalentes, que habiliten para el ejercicio profesional.
a) Los requisitos a acreditar por los trabajadores contratados mediante esta modalidad contractual sern los siguientes:
- El contrato de trabajo en prcticas podr concertarse con quienes estuvieren en posesin de ttulo universitario o de
formacin profesional de grado medio o superior o ttulos oficialmente reconocidos como equivalentes, de acuerdo con
las Leyes reguladoras del sistema educativo vigente, o de certificado de profesionalidad de acuerdo con lo previsto en la
Ley Orgnica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formacin Profesional, que habiliten para el ejercicio
profesional.
- No haber transcurrido ms de cinco aos, o de siete aos cuando el contrato se concierte con un trabajador con
discapacidad, siguientes a la terminacin de los correspondientes estudios (art. 11.1.a] ET). No obstante, hasta que la
tasa de desempleo se site por debajo del 15%, podrn celebrarse contratos en prcticas con jvenes menores de 30
aos, aunque hayan transcurrido ms de cinco aos desde la terminacin de los estudios (art. 13.1 y DT 1 Ley 11/2013,
de 26 de julio).
b) El puesto de trabajo en el que se coloque al trabajador en prcticas deber permitir la obtencin de la prctica
profesional adecuada a su nivel de estudios (art. 11.1.b] ET). Es decir, la licitud del contrato se hace depender de que las
tareas desempeadas por el trabajador en prcticas le permitan precisamente adquirir esa formacin prctica. De este
modo, por ejemplo, no puede admitirse la contratacin de titulados universitarios en entidades financieras mediante
contratos en prcticas cuando el objeto del contrato es realizar tareas administrativas (STSJ de Murcia de 22 de febrero
de 2001, IL J 448). Ahora bien, hay que puntualizar, por una parte, que la correspondencia entre la titulacin y el
trabajo no tiene por qu ser absoluta ni rgidamente nominalista bastando que la prestacin laboral permita el ejercicio
de todas o algunas de las enseanzas tericas acreditadas por la titulacin del trabajador (STSJ de Catalua de 11 de
enero de 2001, IL J 118). Asimismo, la realizacin espordica de tareas que puedan no estar relacionadas con la
titulacin no lo convierte en fraudulento ( STS de 16 de febrero de 2009 (RJ 2009, 1196)). Por otra, que el contrato en
prcticas no requiere de la asistencia continua de otra persona que supervise la actividad sino slo de la posibilidad de
aplicar los conocimientos adquiridos de los que es exponente el ttulo obtenido (STSJ de Catalua de 4 de diciembre del
2000 IL J 3036), dado que la finalidad del contrato en prcticas no es propiamente la de proporcionar una formacin,
sino la de permitir una prctica profesional adecuada al nivel de estudios (STSJ de Madrid de 16 de noviembre del 2000
IL J 2680). Por lo dems, la atribucin de tareas de responsabilidad no determina la ilegalidad del contrato en prcticas
(STSJ de Cantabria de 18 de octubre de 2004, IL J 2162).
4/1405

Prohibicin de sucesivos contratos con la misma titulacin: alcance. Por otra parte, hay que destacar que ningn
trabajador podr estar contratado en prcticas en la misma o distinta empresa por tiempo superior a dos aos en virtud de
la misma titulacin o certificado de profesionalidad. Tampoco se podr estar contratado en prcticas en la misma empresa
para el mismo puesto de trabajo por tiempo superior a dos aos, aunque se trate de distinta titulacin o distinto certificado
de profesionalidad. A estos efectos, los ttulos de grado, mster y, en su caso, doctorado, correspondientes a los estudios
universitarios no se considerarn la misma titulacin, salvo que al ser contratado por primera vez mediante un contrato en
prcticas el trabajador estuviera ya en posesin del ttulo superior de que se trate (

art. 11.1.c] ET).

4/1410

Retribucin. Una importante peculiaridad de esta modalidad contractual es la referida a la retribucin de los trabajadores
en prcticas. sta ser la fijada en convenio colectivo, sin que, en su defecto, pueda ser inferior al 60 o el 75 por 100 durante
el primero o el segundo ao de vigencia del contrato, respectivamente, del salario fijado en convenio para un trabajador
que desempee el mismo o equivalente puesto de trabajo. Las citadas cuantas no podrn ser en ningn caso inferiores al
salario mnimo interprofesional.
En relacin con la diferencia de trato que esta especfica retribucin genera respecto de los restantes trabajadores de la
empresa ha de sealarse que no vulnera el principio constitucional de igualdad y no discriminacin dado que se justifica
objetivamente la diferencia. La finalidad formativa de estos contratos ser, as, la causa objetiva y razonable que justifique
el trato legal retributivo diferenciado, dado que los trabajadores en prcticas estn en un perodo laboral en que contrastan
la teora de lo estudiado con la prctica profesional, por lo que su productividad no es la misma, lo que justifica la
diferencia de retribucin como correspondiente a situaciones distintas que, por ende, no son equiparables (STSJ de
Cantabria de 25 de marzo de 1992).
4/1413

Incentivos a la contratacin en prcticas. Existen dos rdenes de incentivos.

A) De acuerdo con el art. 13 de la Ley 11/2013 la celebracin de contratos en prcticas con menores de 30 aos da
derecho a reducciones de la cuota empresarial por contingencias comunes durante toda la vigencia del contrato. Son
del 50%, como regla general, alcanzado el 75 % en el caso de que el contrato se celebre con trabajador que estuviera
desarrollando en el momento de la contratacin prcticas no laborales en la empresa conforme al RD 1543/2011. Estas
bonificaciones se amplan en un 50 por ciento, en el primer caso, y en un 25 por ciento, en el segundo, si el contrato se
realizar con beneficiario del Sistema Nacional de Garanta Juvenil. Esta bonificacion complementaria se aplicara a
todas aquellas contrataciones que se efectuen hasta el 30 de junio de 2016.
B) La transformacin del contrato en indefinido da derecho a una bonificacin en la cuota empresarial a la Seguridad
Social de 41,67 euros/mes (500 euros/ao), durante tres aos. En el caso de mujeres, dichas bonificaciones sern de
58,33 euros/mes (700 euros/ao).
Esta bonificacin puede ser aplicada por la empresa usuaria cuando, sin solucin de continuidad, contrata al trabajador
que haya desarrollado su prcticas cedido por una ETT (art. 7.2 Ley 3/2012).
4/1415

Formalizacin. El contrato deber formalizarse por escrito, haciendo constar expresamente la titulacin del trabajador, la
duracin del contrato y el puesto o puestos de trabajo a desempear durante las prcticas.
El empresario podr recabar por escrito, antes de celebrar el contrato, certificacin del Servicio Pblico de Empleo
correspondiente, en la que conste el tiempo que el trabajador ha estado contratado en prcticas con anterioridad a la
contratacin a realizar. El Servicio Pblico de Empleo correspondiente tendr un plazo de 10 das para emitir el certificado.
Transcurrido el mismo sin contestar, el empresario quedar exonerado de la responsabilidad que pueda derivarse.
Se presumirn celebrados por tiempo indefinido los contratos en prcticas cuando no se hubiesen observado las exigencias
de formalizacin escrita, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal. En el supuesto de prcticas a
tiempo parcial la falta de forma escrita determinar que el contrato se presuma celebrado a jornada completa, salvo prueba
en contrario que acredite el carcter a tiempo parcial de los servicios.
4/1420

Duracin. El contrato no podr celebrarse por una duracin inferior a seis meses ni exceder de dos aos, dentro de cuyos
lmites los convenios colectivos de mbito sectorial estatal o, en su defecto, los convenios sectoriales de mbito inferior,
podrn determinar la duracin del contrato, atendiendo a las caractersticas del sector y de las prcticas a realizar. Los
convenios de empresa no disponen de esta facultad (

STS 12 noviembre 2013 (RJ 2014, 1215) [rec. 62/2013]).

Si el contrato fuera celebrado por una duracin inferior a la mxima establecida, las partes podrn acordar hasta dos
prrrogas, salvo disposicin en contrario de los convenios, sin que la duracin total del contrato pueda exceder de la citada
duracin mxima. La duracin de cada prrroga no podr ser inferior a la duracin mnima del contrato establecida legal o
convencionalmente.
4/1425

Extincin. El contrato en prcticas se extinguir por la llegada del trmino convenido previa denuncia de una de las partes
[ art. 49.1.c) ET]. A la terminacin del contrato el empresario deber entregar al trabajador un certificado en el que conste
la duracin de las prcticas, el puesto o puestos de trabajo desempeados y las principales tareas realizadas en cada uno de
ellos.
6.2. EL CONTRATO PARA LA FORMACIN Y EL APRENDIZAJE
4/1430

Finalidades. Aparte de combinar trabajo y formacin, el contrato para la formacin y el aprendizaje persigue tambin
algunos fines complementarios: puede ser un buen cauce de insercin profesional y de fomento del empleo juvenil, en
tanto que se dirige por definicin a personas que se encuentran en las primeras fases de su vida profesional, y puede ser
asimismo un buen instrumento de seleccin de personal en las empresas, puesto que permite comprobar las aptitudes y
destrezas del trabajador con vistas a su incorporacin plena a la plantilla de trabajadores.
4/1435

Normas aplicables. Su regulacin se encuentra en el art. 11.2 ET, desarrollado por RD 1529/2012, de 8 de noviembre,
que a su vez es objeto de desarrollo en Orden ESS/2518/2013, de 26 de diciembre. Los convenios colectivos pueden
complementar o especificar la regulacin legal, como de hecho hacen en muchos casos. La regulacin estrictamente laboral
se completa con diversas previsiones legales y reglamentarias sobre desarrollo y financiacin de la actividad formativa y
sobre bonificacin en las cuotas de seguridad social.
Ms all de su regulacin especfica, el contrato para la formacin y el aprendizaje se rige por las normas laborales de
carcter general. Los trabajadores con dicho contrato tienen los derechos y deberes de todo trabajador, en particular los de
seguridad y salud en el trabajo, y estn incluidos desde luego en el mbito de aplicacin de la legislacin de seguridad
social, en la que cuentan de nuevo con algunas previsiones especiales en materia de cotizacin, normalmente en forma de
bonificaciones a la contratacin.
4/1440

Reglas para supuestos especiales. Los contratos para la formacin y el aprendizaje cuentan con previsiones especficas
en algunas relaciones laborales de carcter especial, principalmente en la relacin de discapacitados en centros especiales
de empleos (art. 7.2 RD 1368/1985). En general, los contratos de formacin y aprendizaje con discapacitados (que a estos
efectos son quienes tengan reconocida una discapacidad igual o superior al 33%) tienen previsiones especiales en cuanto a
la edad, duracin y objeto, y estn acompaados de reglas que especficamente se ocupan de las condiciones del desarrollo
de la formacin y el medio de trabajo (DA 2 RD 1529/2012).
Tambin cuentan con particularidades los contratos de formacin y aprendizaje suscritos en el marco de medidas de
poltica activa de empleo, singularmente los que se celebren en el marco de programas de escuelas taller, casas de oficios y
talleres de empleo, sobre todo en relacin con la edad y las actividades formativas (

DA 19 ET y DA 1 RD 1529/2012).

4/1445

Como regla general, los contratos para la formacin y el aprendizaje pueden ser suscritos por todas las empresas ,
privadas o pblicas, incluidas las Administraciones pblicas cuando as lo tuvieran previsto en sus relaciones de puestos de
trabajo. El Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero, permite, a partir de su entrada en vigor, que se celebren contratos de
puesta a disposicin entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las
mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podra celebrar un contrato para la formacin y el aprendizaje
conforme a lo dispuesto en el artculo 11.2 del Estatuto de los Trabajadores. De este modo, las ETT debern cumplir las
obligaciones en materia formativa previstas en dicho artculo.
4/1450

En la parte de trabajador se exigen dos requisitos bsicos para que se pueda celebrar dicho contrato (
RD 1529/2012):

art. 11.2 ET y art. 6

- requisito de edad: en principio ha de tratarse de personas con diecisis aos al menos y menores de veinticinco, aunque la edad
mxima se ampla a menores de 30 aos en tanto que la tasa de desempleo no se site por debajo del 15 por ciento (art. 11.2 ET y DT
9 Ley 3/2012).
Estos lmites de edad mxima juegan en el momento de celebracin del contrato, por lo que pueden sobrepasarse durante la vigencia
del mismo. La edad mxima no es aplicable a personas con discapacidad ni a la contratacin de personas en situacin de exclusin
social por parte de empresas de insercin debidamente registradas ni a la celebracin de contratos para la formacin y el
aprendizaje en el marco de acciones y medidas integradas en polticas activas de empleo dirigidas a la creacin y fomento del empleo
a las que se refiere el art. 25 1 d) Ley 56/2003 (art. 11.2.a ET y DA 19.2 ET).
- requisito de cualificacin profesional: slo puede celebrarse por quienes carezcan de la cualificacin profesional requerida para
celebrar contrato en prcticas, obtenida y reconocida o bien por el sistema educativo, o bien por el sistema de formacin profesional
para el empleo.
La doctrina judicial ha entendido admisible un contrato de aprendizaje con un diplomado en ciencias empresariales para desempear
funciones de administrativo bancario (

STSJ Andaluca 5 de noviembre de 1999 [AS 2000, 516]), pero no a la formacin con un

licenciado en ciencias econmicas y con una diplomada en empresariales para el aprendizaje de un puesto de administrativo bancario (
STSJ Castilla y Len [Valladolid] 1 de junio de 1998 [AS 1998, 3413] y

29 de julio de 1996 [AS 1996, 2604]).

En particular, puede celebrarse el contrato de formacin y aprendizaje con trabajadores que cursen formacin profesional del sistema
educativo (art. 11.2.a ET y art. 17 RD 1529/2012).
El trabajador debe reunir los requisitos de acceso establecidos en la correspondiente normativa para cursar las enseanzas de la
actividad formativa correspondiente a su puesto de trabajo (art. 16.3 RD 1529/2012).

4/1455

Prohibicin de celebrarlo para puestos de trabajo previamente ocupados por el trabajador. Dado que su objeto es
precisamente la formacin, no puede celebrarse este contrato con personas que hubiesen desempeado con anterioridad
el correspondiente puesto de trabajo en la misma empresa durante un tiempo superior a doce meses ( art. 11.2.c) ET).
Tampoco podr ser contratado en formacin o aprendizaje, ni en la misma empresa ni en otra distinta, el trabajador que
con anterioridad hubiera celebrado un contrato de estas caractersticas para la misma actividad u ocupacin, aunque s
para la obtencin de una cualificacin profesional distinta [art. 11.2.c) ET].
Para hacerse con la informacin pertinente, antes de celebrar el contrato la empresa puede recabar por escrito una
certificacin del Servicio Pblico de Empleo competente en la que conste el tiempo que la persona trabajadora ha estado
contratada en la modalidad del contrato para la formacin y el aprendizaje (o del anterior contrato para la formacin) con
anterioridad a la contratacin que se pretende realizar, as como la actividad laboral u ocupacin objeto de la cualificacin
profesional asociada al contrato. El Servicio Pblico de Empleo competente emitir la correspondiente certificacin en el
plazo de diez das desde la fecha de solicitud, aunque si en el transcurso de dicho plazo no se hubiera emitido la referida
certificacin la empresa quedar exenta de responsabilidad por la celebracin del contrato aun cuando se incumplieran los
requisitos de duracin mxima del contrato para la misma actividad laboral y ocupacin, salvo que hubiera tenido
conocimiento, por el trabajador o por otras vas de informacin suficiente, de dicha circunstancia (art. 15 RD 1529/2012).
4/1460

Formalizacin. Los contratos de formacin y aprendizaje deben concertarse por escrito y en modelo oficial proporcionado
por las oficinas pblicas de empleo (art. 8.2 ET y art. 7 RD 1529/2012). El incumplimiento de estas exigencias de forma lleva
consigo la presuncin de concertacin por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario sobre la naturaleza temporal del
trabajo contratado (

art. 8.2 ET y art. 14 RD 1529/2012). Tambin constituye una infraccin administrativa grave y puede

conllevar una multa de entre 626 y 6.250 euros [arts. 7.1 y 40.1.b) LISOS; RD 306/2007, de 2 marzo]. Como el resto de
trabajadores, quienes prestan servicios a travs de contratos de formacin y aprendizaje deben ser dados de alta en
seguridad social.
Adquieren la condicin de trabajadores fijos y a jornada completa los contratadas para la formacin y el aprendizaje que
no hubieran sido dadas de alta en la Seguridad Social una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente hubieran
podido fijar para el perodo de prueba, salvo que de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se
deduzca claramente la duracin temporal de los mismos (art. 14 RD 1529/2012).
La obligacin de formalizar el contrato para la formacin en modelo oficial es una exigencia meramente administrativa, y
su incumplimiento no conlleva que el contrato se presuma celebrado por tiempo indefinido, sino tan slo, en su caso, la
comisin de una infraccin administrativa leve, sancionable con una multa de entre 60 y 625 euros (arts. 6.5 y 40.1.a) LISOS;
RD 306/2007, de 2 marzo).
El contrato debe ir acompaado de un anexo en el que figure el acuerdo que preceptivamente debe celebrarse para el
desarrollo de la actividad formativa, que debe hacerse por escrito (art. 21 RD 1529/2012).
Rigen aqu las obligaciones formales de carcter general de comunicacin a la Oficina Pblica de Empleo y a los
representantes unitarios de los trabajadores y de informacin a los trabajadores sobre sus condiciones y trminos de
trabajo que las aplicables a los contratos temporales (art. 8 ET).
Las partes pueden pactar un perodo de prueba, cuya duracin mxima, salvo previsin en convenio colectivo, ser de dos
meses con carcter general, o de tres en empresas de menos de veinticinco trabajadores (art. 14.1 ET). Si a la terminacin de
su contrato el trabajador contina en la empresa con un contrato ordinario, no podr pactarse perodo de prueba alguno
[art. 11.1.i) ET y art. 10 RD 1529/2012].
4/1465

Duracin. La duracin mnima del contrato para la formacin ser de un ao y la duracin mxima de tres. Sin superarse
los lmites anteriores, y con un mnimo de seis meses en todo caso, mediante convenio colectivo pueden establecerse
distintas duraciones en funcin de las necesidades organizativas o productivas de la empresa [art. 11.2.b) ET y art. 11 RD
1529/2012].
El contrato puede ser objeto de hasta dos prrrogas por acuerdo entre las partes, de seis meses al menos cada una de ellas,
siempre con el tope de su duracin mxima legal o convencionalmente establecida [art. 11.2.b) ET]. De las prrrogas debe
informarse a la oficina pblica de empleo y a los representantes legales de los trabajadores, en el plazo de diez das desde
su realizacin (art. 11 RD 1529/2012 en relacin con arts. 8 y 64.4 ET).
Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo o durante la lactancia natural, maternidad,
paternidad, adopcin o acogimiento entraan la interrupcin del cmputo de la duracin del contrato [art. 11.2.b) ET y
art. 19.2 RD 488/1998].

Al igual que ocurre con el lmite de edad, el lmite de duracin previsto en dicho precepto legal no ser aplicable a los
contratos para la formacin y el aprendizaje suscritos en el marco de acciones y medidas integradas en polticas activas de
empleo dirigidas a la creacin y fomento del empleo, a las que se refiere el art. 25. 1 d) Ley 56/2003. Tampoco en estos
contratos las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo o la lactancia natural, maternidad,
paternidad, adopcin o acogimiento interrumpen su duracin (disp. adic. 19.2 ET, modificada por Ley 3/2012).
La extincin del contrato se produce por transcurso del plazo pactado o el mximo establecido convencional o legalmente,
previa denuncia o comunicacin de las partes, que se realizar con quince das de antelacin cuando el contrato tenga una
duracin superior a un ao, plazo cuyo incumplimiento obliga al empresario a indemnizar al trabajador con los das de
salario correspondientes al tiempo incumplido [art. 49.1.c) ET y art. 13 RD 1529/2012].
En el supuesto de que, llegado el plazo pactado, no se produzca la denuncia extintiva y contine la prestacin de trabajo, el
contrato se entender prorrogado hasta su plazo mximo convencional o legal [ art. 49.1.c) ET]. Si la denuncia extintiva se
omite al llegar el plazo mximo de vigencia, o se realiza tal comunicacin de forma extempornea y contina la prestacin
de servicios, el contrato se entender prorrogado tcita y automticamente por tiempo indefinido, salvo prueba en
contrario sobre la naturaleza temporal del trabajo desarrollado (art. 12 RD 1529/2012).
4/1470

Extincin. La terminacin de los contratos para la formacin y el aprendizaje puede producirse por las causas generales
de extincin del contrato de trabajo (art. 13 RD 1529/2012 en relacin con art. 49 ET). Se presumen concertados por tiempo
indefinido y a jornada completa los contratos para la formacin y el aprendizaje celebrados en fraude de ley (art. 14 RD
1529/2012), que en este caso puede producirse mediante el uso intencionado de esa modalidad contractual para la
ocupacin de puestos de trabajo que por su contenido o definicin funcional no se ajusten a la finalidad de formacin.
4/1475

Tiempo de trabajo y formacin. El contrato para la formacin slo puede celebrarse a jornada completa (art. 8 RD
1529/2012 en relacin con

art. 12.2 ET). La duracin de la jornada ser la establecida en convenio colectivo o la mxima

legal, de cuarenta horas semanales en promedio anual ( art. 34.1 ET). El tiempo de trabajo efectivo (excluidas por lo
tanto las actividades de formacin terica) no podr ser superior al 75% durante el primer ao, ni al 85% durante el
segundo y tercer aos, respecto de la jornada establecida en convenio colectivo o, en su defecto, respecto de la jornada
mxima legal [

art. 11.2.f) ET y art. 8 RD 1529/2012].

En los supuestos en que la jornada diaria de trabajo incluya tanto tiempo de trabajo efectivo como actividad formativa, los
desplazamientos necesarios para asistir al centro de formacin computarn como tiempo de trabajo efectivo no retribuido
(art. 8.3 RD 1529/2012).
El trabajador en formacin no podr realizar horas extraordinarias, salvo para prevenir o reparar siniestros o daos
extraordinarios y urgentes (

art. 35.3 ET), ni trabajo nocturno, ni trabajo a turnos [art. 11.2.f) ET y art. 8 RD 1529/2012].

4/1480

Formalizacin de las cuestiones en materia de tiempo de trabajo. En el acuerdo que debe figurar como anexo al
contrato debe consignarse el calendario, la jornada, la programacin y los horarios en los que se ha de desarrollar la
actividad laboral, as como los criterios de disfrute de las vacaciones en relacin con la actividad formativa (art. 21 RD
1529/2012).
Segn doctrina judicial, elaborada a propsito de normas precedentes, la falta de constancia de la forma de distribucin del
tiempo de formacin, siempre que quede acreditado su efectivo cumplimiento, no conlleva la aplicacin de la presuncin
de contrato indefinido (

STSJ Madrid 11 de marzo de 1996 [AS 1996, 535]).

4/1485

Retribucin. La retribucin de los trabajadores contratados para la formacin ser la que se establezca en convenio
colectivo, en proporcin al trabajo efectivo, aunque no podr ser inferior al salario mnimo interprofesional, en dicha
proporcin (art. 11.2.g ET y art. 9 RD 1529/2012).
Para los trabajadores contratados con posterioridad al 18 de junio de 2010 pero antes del 31 de agosto de 2011 la
retribucin durante el segundo ao de contrato no ser inferior al salario mnimo interprofesional, independientemente
del tiempo dedicado a la formacin terica [art. 11.2.h) ET segn redaccin de

Ley 35/2010].

La jurisprudencia ha admitido algunas diferencias para los trabajadores en formacin previstas en convenio colectivo, por
ejemplo en relacin con un complemento de residencia ( STS 17 de julio de 1997 [RJ 1997, 6351]). No obstante, en relacin
con otros conceptos retributivos como la ayuda social para estudios, de los hijos del trabajador o de este ltimo,
establecida en Convenio Colectivo de Cajas de Ahorro para los empleados o trabajadores de estas empresas, se entendi
que deba predicarse en trminos de igualdad respecto de los trabajadores contratados para la formacin, con base en su
inicial igualdad como trabajadores y en la naturaleza del derecho econmico debatido ( STS 12 de febrero de 1996 [RJ
1996, 1013]). Tambin se estim injustificada la exclusin convencional respecto de los trabajadores contratados para la
formacin del concepto extrasalarial de desplazamientos, declarndose nulo el correspondiente precepto del convenio
colectivo por contrario al principio de igualdad (

STSJ Baleares 3 de febrero de 2000 [AS 2000, 393]).

Los trabajadores en formacin gozan de las garantas del salario establecidas con carcter general (reglas sobre lugar y
tiempo de pago, inembargabilidad, privilegios frente a otros posibles acreedores del empresario, etc.) y, en particular, de la
cobertura del Fondo de Garanta Salarial [art. 11.2 i) ET y art. 26 RD 1529/2012].
4/1490

Cmputo de antigedad en caso de continuidad. El contrato para la formacin y el aprendizaje computa a efectos de
antigedad si a su trmino el trabajador contina en prestando servicios en la misma empresa (art. 11.1.i ET y art. 10.2 RD
1529/2012), por acuerdo entre las partes o por transformacin automtica en contrato indefinido, el tiempo de formacin y
aprendizaje.
4/1495

Obligaciones formativas: aspectos generales. La formacin es un ingrediente bsico de este contrato, y ha de

preservarse en sus dos planos: terico y prctico (art. 11.2.d ET). La formacin terica habr de ajustarse a las condiciones
legal y reglamentariamente previstas, que se refieren sobre todo a su ubicacin, su contenido, su direccin, su acreditacin
y su financiacin. Para la adecuada formacin prctica del trabajador es necesario, por su parte, que la actividad laboral
que se le asigne est relacionada con esas otras actividades formativas. Ambos aspectos de la formacin son necesarios para
que el contrato se entienda vlidamente ejecutado (art. 16 RD 1529/2012). El absoluto incumplimiento de las obligaciones
formativas tericas constituye fraude de ley y permite considerar indefinido el contrato celebrado (
2007, 3616)).

STS 31 mayo 2007 (RJ

La actividad formativa en los contratos para la formacin y el aprendizaje forma parte del sistema de formacin dual (art.
2.2 RD 1529/2012), que constituye uno de los ingredientes del sistema educativo y que tiene como finalidad general
incrementar el grado de formacin profesional de la poblacin y mejorar sus expectativas de insercin laboral (art. 28 RD
1529/2012). Por ello, resultan aplicables a la actividad formativa en el seno de los contratos de formacin y aprendizaje las
reglas generales sobre la red de centros habilitada para impartir formacin dual (art. 4 RD 1529/2012) y sobre el rgimen de
supervisin a cargo de las correspondientes autoridades educativas (art. 3.3 RD 1529/2012).
4/1500

Objetivos de las actuaciones formativas. La actividad formativa inherente al contrato para la formacin y el aprendizaje
tiene como objetivo la cualificacin profesional del trabajador en rgimen de alternancia con la actividad laboral y debe
tener el contenido necesario para la obtencin de un ttulo de formacin profesional de grado medio o superior o de un
certificado de profesionalidad o, en su caso, certificacin acadmica o acreditacin parcial acumulable (art. 16 RD
1529/2012). No tienen la consideracin de trabajo efectivo ni la actividad formativa ni el tiempo dedicado a la misma.
La actividad formativa debe estar relacionada con la actividad laboral desempeada en el puesto de trabajo que ocupe el
trabajador, por lo que con carcter previo a la formalizacin del contrato la empresa debe verificar que existe para el
trabajo en cuestin una actividad formativa que se corresponde con un ttulo de formacin profesional de grado medio o
superior o con un certificado de profesionalidad, y debe recabar de los Servicios Pblicos de Empleo informacin y
orientacin para conocer la oferta de centros de formacin (art. 16 en relacin con art. 22 RD 1529/2012). Debe tenerse en
cuenta que, segn el apartado 2 de la disposicin transitoria octava de la Ley 3/2012, en los contratos para la formacin y
el aprendizaje que se suscriban hasta el 31 de diciembre de 2013, en los supuestos en que no exista ttulo de formacin
profesional o certificado de profesionalidad relacionados con el trabajo efectivo a realizar, o centros formativos disponibles
para su imparticin, la actividad formativa inherente a estos contratos estar constituida por los contenidos mnimos
orientativos establecidos en el fichero de especialidades formativas, accesible para su consulta en las pginas web del
Servicio Pblico de Empleo Estatal www.sepe.es y en las de los Servicios Pblicos de Empleo correspondientes de las
Comunidades Autnomas, para las ocupaciones o especialidades relativas a la actividad laboral contemplada en el contrato;
en su defecto, estar constituida por los contenidos formativos determinados por las empresas o comunicados por estas al
Servicio Pblico de Empleo Estatal y a los Servicios Pblicos de Empleo correspondientes de las Comunidades Autnomas, a
los efectos de su validacin en el marco del Sistema Nacional de Empleo. Esta posibilidad ha sido ampliada hasta 31 de
diciembre de 2015 por

Orden ESS/1249/2015, de 19 de junio.

La actividad formativa en alternancia con el trabajo a travs de estos contratos entraa para el trabajador la exencin
completa de realizar el mdulo de formacin prctica requerido para la obtencin de certificados de profesionalidad o de
los correspondientes ttulos de formacin profesional, siempre que la duracin del contrato llegue como mnimo a un ao,
sea la duracin inicial o sea la que resulte del aadido de sus prrrogas, y siempre que la actividad laboral en la empresa
est relacionada con el contenido formativo del mdulo de formacin prctica correspondiente (art. 16 RD 1529/2012).
Las actividades formativas deben estar autorizadas por el Servicio Pblico de Empleo competente (estatal cuando la
empresa realice contratos de formacin en varias Comunidades Autnomas, servicios autonmicos en otro caso), y podrn
incluir formacin no referida al Catlogo Nacional de Cualificaciones Profesionales para dar respuesta tanto a las
necesidades del trabajador como de la empresa, siempre con autorizacin especfica de tales servicios pblicos (art. 16 RD
1529/2012; art. 6 O. ESS/2518/2013, de 26 de diciembre).
Para su configuracin y autorizacin la empresa debe presentar un acuerdo con el centro de formacin u rgano designado
por la Administracin educativa o laboral, que debe suscribirse simultneamente a la celebracin del contrato y que debe
figurar como anexo al mismo. Cuando la formacin se imparta en la propia empresa basta que el acuerdo se suscriba entre
empresa y trabajador. La empresa debe informar a la representacin legal de los trabajadores sobre los acuerdos suscritos
a estos efectos, con indicacin de las personas contratadas, el puesto de trabajo designado y el contenido de la actividad
formativa (art. 21 RD 1529/2012).
El acuerdo debe incluir los siguientes extremos: identificacin de la persona que representa al centro formativo, persona
que representa a la empresa y trabajador; identificacin de las personas que ejercen la tutora de la empresa y del centro
formativo; expresin detallada del ttulo de formacin profesional, certificado de profesionalidad o certificacin acadmica
o acreditacin parcial acumulable objeto del contrato y expresin detallada de la formacin complementaria asociada a las
necesidades de la empresa o de la persona trabajadora, cuando as se contemple; modalidad de imparticin de la
formacin: presencial, a distancia, teleformacin o mixta; modalidad de desarrollo de la formacin profesional inherente al
contrato para la formacin y el aprendizaje; contenido del programa de formacin, con expresin de las actividades que se
desarrollan en la empresa y en el centro formativo, profesorado y forma y criterios de evaluacin; calendario, jornada,
programacin y horarios de la actividad laboral en la empresa y la actividad formativa, y criterios sobre vacaciones y
periodos no lectivos en el centro de formacin.
En dicho acuerdo debe especificarse la duracin de la actividad formativa, que ser al menos la necesaria para la obtencin
del ttulo de formacin profesional, del certificado de profesionalidad o de la certificacin acadmica o acreditacin parcial
acumulable. En todo caso se debe respetar la duracin de la formacin asociada que se establece para cada uno de los
mdulos profesionales que constituyen las enseanzas de los ttulos en la norma que desarrolla el currculo
correspondiente o la duracin de los mdulos formativos de los certificados de profesionalidad que se determina en los
correspondientes reales decretos por los que se establecen los mismos (art. 19.1 RD 1529/2012).
4/1505

Modalidades de imparticin. Las actividades formativas inherentes a los contratos para la formacin y el aprendizaje
pueden formar parte del subsistema de formacin profesional para el empleo o del sistema educativo, y se pueden impartir
en rgimen de presencia, de distancia (con teleformacin) o mixta, segn las normas reguladoras en cada uno de esos
mbitos (art. 17 RD 1529/2012).
Pueden organizarse con distribucin temporal flexible para que el trabajador pueda cursar los mdulos profesionales del
ciclo formativo o los mdulos formativos del certificado de profesionalidad, y pueden concentrarse por acuerdo expreso
entre los contratantes, en determinados periodos de tiempo respecto a la actividad laboral durante la vigencia del contrato
(art. 18.2 RD 1529/2012). La actividad de formacin debe desarrollarse en todo caso durante la vigencia del contrato para
formacin y el aprendizaje (art. 19.2 RD 1529/2012).
La formacin debe impartirse por centros de formacin profesional de la red prevista en la legislacin sobre la materia (DA
5 LO 5/2002, de las Cualificaciones y de la Formacin Profesional), que pueden ser del sistema educativo (en cuyo caso
basta con que la Administracin educativa comunique al Servicio Pblico de Empleo competente los centros disponibles), o
del subsistema de formacin profesional para el empleo, segn los requisitos de acreditacin y registro por los Servicios
Pblicos de Empleo reglamentariamente previstos (art. 18 RD 1529/2012 y art. 9.2 RD 395/2007).
La formacin puede ser impartida en la propia empresa cuando disponga de instalaciones adecuadas y personal con
formacin tcnica y didctica adecuada a los efectos de la acreditacin de la competencia o cualificacin profesional y
cuente con autorizacin para ello, sin perjuicio de la necesidad, en su caso, de realizacin de periodos de formacin
complementaria en los centros de la red mencionada (art. 18.4 RD 1529/2012).
[ Vase Escuelas Taller y Casas de oficios. Alternancia entre formacin y trabajo (3/530) ]

4/1510

Adecuacin del puesto de trabajo al perfil profesional. La empresa est obligada a proporcionar a la persona
trabajadora un trabajo efectivo relacionado con el perfil profesional del ttulo de formacin profesional o del certificado

de profesionalidad y a garantizar las condiciones que permitan su asistencia a los programas formativos determinados en
el acuerdo para la actividad formativa anexo al contrato (art. 16.2 RD 1529/2012).
El trabajador est obligado a prestar el trabajo efectivo y a participar de manera efectiva en la actividad formativa
relacionada, de modo que las faltas de puntualidad o de asistencia no justificadas de la persona trabajadora a las
actividades formativas podrn ser calificadas como faltas al trabajo a los efectos legales oportunos.
El acuerdo sobre actividades formativas debe incluir criterios sobre vacaciones y periodo no lectivos en el centro de
formacin (art. 21 RD 1529/2012).
El titular de la empresa debe proceder a la tutela del desarrollo de la actividad laboral, personalmente o mediante la
designacin de un trabajador de su plantilla, con la condicin general de que se posea la cualificacin o experiencia
profesional adecuada. El tutor, cuyas funciones se detallan en el art. 12 Orden ESS 2518/2013, es responsable del
seguimiento del acuerdo para la actividad formativa anexo al contrato, de la coordinacin de la actividad laboral con la
actividad formativa, y de la comunicacin con el centro de formacin, y debe elaborar un informe sobre el desempeo del
puesto de trabajo al finalizar la actividad laboral. A su vez, el centro formativo debe designar un tutor responsable de la
programacin y seguimiento de la formacin, de la coordinacin de la evaluacin con los Profesores y/o tutores que
intervienen, y de la interlocucin con la empresa (art. 20 RD 1529/2012).
4/1515

Acreditacin de la formacin. En general, la imparticin de formacin terica debe ser objeto de justificacin a la
finalizacin del contrato ( art. 11.2.d) ET). Ms concretamente, la cualificacin y competencia profesional adquirida por el
trabajador a travs de este contrato ser objeto de acreditacin oficial conforme a los ttulos o certificados de
profesionalidad previstos en la

LO 5/2002 y sus normas de desarrollo, entre los que se encuentra el

RD 34/2008, de 18

de enero -desarrollado por la Orden ESS/1897/2013, de 10 de octubre-, regulador de los certificados de profesionalidad, y el
RD 395/2007, de 23 marzo, sobre el subsistema de formacin profesional para el empleo. El trabajador podr solicitar a la
Administracin competente el correspondiente certificado o ttulo, o, en su caso, una acreditacin parcial acumulable
(art. 11.2.e ET y art. 23 RD 1529/2012).
El centro de formacin terica tambin deber emitir certificado que acredite la cualificacin o competencia profesional
adquirida a travs del contrato. A tal efecto, si la formacin ha estado dirigida a la obtencin de un certificado de
profesionalidad se expedir el correspondiente certificado de profesionalidad o las acreditaciones parciales acumulables
segn se hayan superado todas las unidades de competencia en que se estructura, o una o algunas de las mismas. En otro
caso, se expedir un certificado de asistencia a la accin formativa y, en su caso, un diploma acreditativo de haberla
superado (arts. 11 RD 395/2007, de 23 marzo).
La formacin complementaria impartida por la empresa tambin podr ser objeto de reconocimiento mediante el
procedimiento especfico de reconocimiento de las competencias profesionales adquiridas por la experiencia laboral (art.
23.2 RD 1529/2012 en relacin con

RD 1224/2009, de 17 de julio).

Las cualificaciones o competencias profesionales adquiridas a travs del contrato para la formacin y el aprendizaje
quedarn consignadas en el Sistema de Informacin de los Servicios Pblicos de Empleo (art. 23.3 RD 1529/2012).
Los Servicios Pblicos de Empleo deben garantizar el desarrollo de procesos de evaluacin que aseguren los resultados de
aprendizaje definidos en las capacidades y criterios de evaluacin de cada uno de los mdulos formativos que incluyen los
certificados de profesionalidad. Tales servicios estn encargados en general del seguimiento y el control de la formacin
para a la obtencin de los certificados de profesionalidad vinculada a los contratos de formacin y aprendizaje, y deben
asegurar en particular que los mdulos formativos que se desarrollen total o parcialmente mediante teleformacin cuenten
con una prueba final de carcter presencial (art. 25.1 RD 1529/2012 en relacin con
desarrollado por la Orden ESS/1897/2013, de 10 de octubre-).

RD 34/2008, de 18 de enero -

4/1520

Gestin de la formacin. La gestin de la actividad formativa corresponde a los Servicios Pblicos de Empleo (estatal o
autonmicos), y particularmente las facultades correspondientes de autorizacin, seguimiento, evaluacin y control de
bonificaciones (art. 24.6 RD 1529/2012).
Los Servicios Pblicos de Empleo tienen el encargo especfico de informar y orientar a empresas y personas trabajadoras de
las posibilidades de celebracin de contratos para la formacin y el aprendizaje y de las vas de formacin, de informar y
orientar a los interesados para facilitar un adecuado ajuste entre las caractersticas del puesto de trabajo ofertado por la
empresa y los centros de formacin disponibles para impartir la formacin inherente al contrato, y de efectuar la labor de
coordinacin entre instancias pblicas que sea necesaria a tales efectos, siempre en colaboracin con las Administraciones
educativas y dentro de sus respectivos mbitos de competencias (art. 22 RD 1529/2012).
4/1525

Incentivos a la celebracin del contrato: financiacin de la formacin. La financiacin de la actividad formativa

inherente al contrato para la formacin y aprendizaje, que estar sujeta en todo caso a la existencia de disponibilidades
presupuestarias, corresponde a los presupuestos del Servicio Pblico de Empleo Estatal. A tal efecto, dicho Servicio podr
conceder subvenciones a las Comunidades Autnomas y en su caso al Ministerio de Educacin, Cultura y Deporte para
financiar los costes adicionales que pueda suponer esta actividad, mediante los oportunos convenios (art. 24 RD 1529/2012
en relacin con arts. 22.2.c) y 28 Ley 38/2003 y art. 67 RD 887/2006 sobre subvenciones a cargo del Estado).
Por su parte, las empresas podrn aplicar bonificaciones en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social en
concepto de actividad formativa, que sern imputadas a la partida prevista para medidas de fomento de empleo por
contratacin laboral (art. 24.1 RD 1529/2012), con la precisin de que no es aplicable aqu el rgimen de bonificaciones
previsto para la formacin de demanda (art. 24.5 RD 1529/2012 en relacin con art. 12 RD 395/2007). El incumplimiento por
el empresario de las obligaciones derivadas de la actividad formativa inherente al contrato para la formacin y el
aprendizaje conllevar el reintegro de las bonificaciones aplicadas (art. 24.6 RD 1529/2012).
La O. ESS/2518/2013, de 26 de diciembre regula el rgimen concreto de estos incentivos. Se establece el coste mximo
financiable por hora y actividad formativa, segn sea presencial o no (art. 8.1). A partir de estos costes, la empresa puede
calcular la cantidad que resulta bonificada con el tope de un porcentaje del mximo de formacin que se puede desarrollar
cada ao segn la duracin del contrato (art. 8.2). Este porcentaje es mayor en caso de que se contrate a beneficiarios del
sistema de garanta juvenil (art. 8.3). Se prev asimismo una bonificacin por el desarrollo de actividades de tutora en la
empresa, con los topes establecidos (art. 8.4). La empresa paga al centro en el que se imparta las cantidades relacionadas
con la la formacin, teniendo en cuenta las reglas documentales que se establecen en el art. 9 y, con posterioridad,
cumpliendo los requisitos formales del art. 10, puede descontarlas de la cotizacin.
4/1530

Bonificaciones de la cotizacin. Tradicionalmente los contratos para la formacin y el aprendizaje han sido objeto de
fomento a travs de reducciones o bonificaciones en las cuotas de seguridad social, cuya cuanta y cuyas reglas de
aplicacin han ido variando con las sucesivas reformas del rgimen legal del contrato. Actualmente se prevn
bonificaciones tanto para los actos de celebracin de nuevos contratos como para la transformacin de los contratos de
formacin en contratos indefinidos (art. 3 Ley 3/2012).
Las bonificaciones previstas en el art. 2 RDL 10/2011 se mantienen para los contratos celebrados a su amparo (disposicin
derogatoria nica en relacin con DT 2 Ley 3/2012); las reducciones por transformacin de contratos se aplican a los
celebrados antes de la entrada en vigor del RDL 10/2011 cuando la transformacin tenga lugar a partir de 1 de enero de
2012 (DT 13 Ley 3/2012).
En lo no previsto en estas normas especficas de bonificacin se aplica lo establecido en la seccin I del Captulo I Ley
43/2006. No son de aplicacin estas bonificaciones a los contratos celebrados con colectivos especialmente protegidos del
art. 25.1.d) Ley 56/2003, incluidos los participantes en proyectos de escuelas taller, casas de oficios o talleres de empleo.
A) Celebracin de nuevos contratos
Los contratos que se celebren a partir del 12 de febrero de 2012 con personas desempleadas inscritas en la oficina de
empleo tienen derecho a una reduccin de las cuotas empresariales a la seguridad social por todas las contingencias del
100 % si se realiza con empresas con plantilla inferior a 250 personas y del 75 % si la plantilla es igual o superior a
dicha cifra. Tambin se aplica una reduccin del 100 % de las cuotas de los trabajadores. Las reducciones se aplican
durante toda la vigencia del contrato, incluidas sus prrrogas (art. 3.1 RDL 3/2012 y art. 3.1 Ley 3/2012).
B) Transformacin en contratos indefinidos
La transformacin de estos contratos en contratos indefinidos, a la finalizacin de su duracin inicial o prorrogada,
cualquiera que hubiera sido la fecha de su celebracin, tendr derecho a una reduccin en la cuota empresarial a la
Seguridad Social de 1.500 euros/ao, o de 1.800 euros/ao, en caso de mujeres, durante un periodo de tres aos. Esta
bonificacin es percibida por la empresa usuaria en caso de que, sin solucin de continuidad, concierte contrato
indefinido con el trabajador previamente contratado para la formacin (art. 3.2 Ley 3/2012).
4/1535

Seguridad social. La accin protectora de la seguridad social de los trabajadores con contrato de formacin y aprendizaje
comprende la totalidad de las contingencias, situaciones protegibles y prestaciones, incluido el desempleo [
disp. adic. 6 LGSS y art. 26 RD 1529/2012].

art. 11.2.h) ET;

Esta misma proteccin, salvo desempleo, alcanza a los contratos para la formacin suscritos con alumnos trabajadores en
los programas de escuelas taller, casas de oficio y talleres de empleo (disp. adic. 3 Ley 35/2010).

Para los contratos suscritos con anterioridad al 18 de junio de 2010 (fecha de entrada en vigor de la reforma operada por
RDL 10/2010) la accin protectora comprenda las contingencias derivadas de accidente de trabajo y enfermedades
profesionales, la asistencia sanitaria por contingencias comunes (enfermedad comn y accidente no laboral) y maternidad,
la prestacin econmica por incapacidad temporal derivada de riesgos comunes, las prestacin econmica por maternidad,
paternidad, riesgo durante el embarazo y durante la lactancia y las pensiones, adems de la cobertura del Fondo de
Garanta Salarial.
La cotizacin a la Seguridad Social consiste en cantidades a tanto alzado determinadas en funcin de las contingencias
protegidas (contingencias comunes, profesionales y fondo de Garanta salarial) que se fijan anualmente en las
correspondientes leyes de presupuestos.
A los contratos celebrados a partir del 18 de junio de 2010 hay que aadir la cotizacin por la proteccin por desempleo que
se efecta por una cuota fija resultante de aplicar a la base mnima establecida para las contingencias profesionales el
mismo tipo de cotizacin y distribucin entre empresario y trabajador que el previsto para el contrato en prcticas.
La retribucin de las horas extraordinarias que se realicen para prevenir o reparar siniestros o daos extraordinarios y
urgentes al amparo del

art. 35.3 ET est sujetas a cotizacin adicional (art. 27.2 RD 1529/2012).

6.3. LAS PRESTACIONES DE SERVICIOS DISCONTINUAS

4/1540

Concepto. Las prestaciones de servicios discontinuas tienen considerable importancia prctica. Como caracterstica comn
de los distintos supuestos que se integran en ella se encuentra la de que atienden a la existencia de necesidades de mano de
obra que, si bien son limitadas en el tiempo, se repiten de manera cclica. Se trata, por ello, de necesidades discontinuas
puesto que no existen permanentemente en la empresa pero son a la vez fijas. Por ello no deben ser atendidas con
modalidades temporales del contrato, sino con una modalidad indefinida que permita que la prestacin efectiva slo se
desarrolle cuando aquellas aparezcan.
Los diferentes supuestos de trabajo fijo discontinuo integran modalidades contractual extravagantes, en el sentido de que
no siempre se encuentran regulados en la seccin estatutaria que se dedica a ella. Su regulacin se encuentra en dos
preceptos: arts.

12 y

16 ET.

4/1545

Diferencias fijos peridicos y fijos discontinuos. Como se acaba de indicar, el objeto del contrato fijo discontinuo es la
realizacin de trabajos que son temporales en su necesidad pero que se repiten en espacios de tiempo ms amplio. Nuestra
legislacin distingue, sin embargo, dos situaciones diferentes . En efecto, el

artculo 16 ET se refiere a dos realidades:

- De un lado, tenemos los trabajos que tengan el carcter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro
del volumen normal de actividad de la empresa
- Y de otro, los trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas.
La diferencia entre una y otra realidad es esencial puesto que el rgimen jurdico resulta ser diferente. En efecto, los
trabajos fijos y peridicos de carcter discontinuo propiamente dichos quedan regulados por el propio artculo 16 ET
mientras que los que se repiten en fechas ciertas se regularn conforme a la disciplina del contrato a tiempo parcial.
Debemos pues distinguir entre lo que podramos denominar trabajos fijos discontinuos irregulares (cuando no se repiten
en fechas ciertas) y trabajos fijos y peridicos regulares (cuando se repiten en fechas ciertas).
Aparentemente, el elemento de discernimiento entre unos y otros se encuentra en la repeticin o no en fechas ciertas de la
actividad estacional o cclica: si la actividad estacional se produce de forma regular, en fechas conocidas como seguras e
indubitables, se regir por las reglas del contrato a tiempo parcial; en cambio, si las circunstancias concurrentes de la
actividad empresarial cclica impiden conocer con seguridad la fecha de inicio de la actividad, aun tratndose de actividad
normal de la empresa, nos encontraremos ante un supuesto de contrato fijo discontinuo con un rgimen jurdico especfico
previsto en el

artculo 16 ET.

Es probable, sin embargo, que la distincin basada en la fecha cierta de la reiteracin sea insuficiente puesto que, de
exigirse el requisito de forma taxativa, ser difcil encontrar supuestos de trabajo fijo regular dado que siempre podrn
existir variaciones imperceptibles en las fechas que dificulten su consideracin como tal. Atendiendo a esta razn, se ha
sostenido que la diferencia se encuentra ms bien en la previsibilidad de la necesidad que se repite cclicamente: existen
necesidades que se repiten necesariamente, tanto en su existencia como en el volumen de mano de obra que requieren;
mientras que otras son mucho menos previsibles ya que, dependiendo de circunstancias ajenas a la empresa, las mismas
existirn en momentos variables y, sobre todo, con intensidad cambiante. Las primeras daran lugar a trabajos fijos
peridicos y las segundas a trabajos fijos discontinuos (STSJ de Murcia de 25 de octubre de 2004, IL J 2179). Ello permite
explicar las singularidades del rgimen jurdico de este ltimo, que se centran en la ordenacin del llamamiento cuya
misin fundamental es la de distribuir un trabajo, imprevisible en su quantum , entre los trabajadores fijos discontinuos.

6.4. CONTRATO FIJO DISCONTINUO

4/1550

Relaciones con otras figuras contractuales. Segn lo previsto por el artculo 16 ET, el objeto del contrato fijo
discontinuo es la realizacin de trabajos fijos y peridicos de carcter discontinuo que no se repiten en fechas ciertas.
Se trata, pues, de trabajos de ejecucin intermitente o cclica, que no se repiten en fechas ciertas, tanto en empresas con slo
actividades de temporada o campaa (STS de 3 de junio de 1994, IL J 751/1995) como en empresas permanentes con
actividades cclicas (STSJ de Madrid de 13 de octubre de 1992, IL J 2446), admitindose que un mismo trabajador puede ser
contratado como fijo discontinuo por una empresa para ms de una campaa (STS de 23 de octubre de 1997, IL J 1400).
Ahora bien, ha de tenerse en cuenta la delimitacin entre trabajadores fijos discontinuos y fijos a jornada completa,
asumiendo que la naturaleza del contrato de trabajo fijo discontinuo no se desvirta por el hecho de que, en uno o ms
aos, el evento determinante d lugar a que stos se lleven a cabo durante todos los das laborales del ao o que la duracin
de su produccin cclica, de las campaas, duren todos los das del ao, y en el transcurso de varios sucesivos, pero lo que
ya no es normal y por tanto no debe admitirse que durante once aos sucesivos trabajos de campaa se entrelacen unos
tras otros (STSJ de Navarra de 5 de junio del 2000, IL J 1593).
Siempre resultar irrelevante el nomen iuris , dado que la naturaleza del contrato fijo discontinuo vendr determinada por
la realidad de la prestacin laboral de que se trate (STSJ de Castilla-La Mancha de 14 de noviembre de 2001, IL J 3017). As, si
se da la reiteracin en el tiempo de la actividad y se comprueba que sta carece de autonoma y sustantividad propia, la
relacin laboral ser considerada fija discontinua (STSJ de Catalua de 26 de noviembre de 2001, IL J 3186).
Es importante, pues, tener en cuenta la distincin entre el contrato fijo discontinuo y los contratos eventuales, partiendo
para ello de la necesidad de que el trabajo de que se trate se repita en el tiempo, es decir, que no sea excepcional o puntual,
sino cclico, aun cuando no aparezca siempre en las mismas fechas [STSJ de Andaluca (Granada) de 9 de julio de 2002, IL J
1795; STSJ de Castilla y Len (Burgos) de 18 de junio de 2002, IL J 1619; y, STSJ de Andaluca (Sevilla) de 18 de enero de 2002,
IL J 2196]. En definitiva, cuando el trabajo es excepcional, hay trabajo eventual y cuando se repite cada temporada es fijo
discontinuo (STS de 27 de junio de 1998).
En este sentido, las sentencias del TS de 22 de marzo de 2004, IL J 295, y de 4 de mayo de 2004, IL J 520, de 26 de octubre de
2004, IL J 1904, 12 de noviembre de 2004, IL J 2091, 26 de noviembre de 2004, IL J 2025, y 2 de diciembre de 2004, IL J 2308,
determinan que se convierte en fija peridica regular la relacin laboral pactada como eventual cuando queda acreditado
que la actividad contratada era habitual y ordinaria en la Administracin contratante y de duracin cierta y concreta en el
tiempo, concluyndose que los contratos referidos deben considerarse celebrados como contratos de carcter discontinuo
e indefinido (y no fijo al ser empleadora una administracin pblica).
4/1555

Formalizacin. El contrato fijo discontinuo deber formalizarse por escrito en el modelo que al efecto se determine segn
disponen el artculo 8.2 ET y el artculo 16 ET, debiendo constar en l una indicacin sobre la duracin estimada de la
actividad o campaa y sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio aplicable, as como establecer con
alcance meramente orientativo la jornada laboral estimada y su distribucin horaria.
La celebracin del contrato debe comunicarse a la correspondiente oficina pblica de empleo a tenor de lo dispuesto en el
art. 18.3 ET, debiendo efectuarse la entrega de copia bsica a la representacin de los trabajadores en cumplimiento de lo
previsto en el

artculo 8.4 ET.

El contrato de trabajo deber documentarse una sola vez, pues la relacin laboral que vincula a los trabajadores fijos
discontinuos es nica. La importancia de guardar la forma escrita del contrato es evidente a efectos de facilitar la prueba de
su existencia y la del reconocimiento a ttulo individual en el mismo de derechos laborales en favor del trabajador, en
cuanto que la suscripcin del contrato otorga al trabajador una antigedad en la empresa y en la especialidad respectiva, la
cual ha venido siendo, como despus se analizar, el elemento al que con ms asiduidad se ha recurrido para establecer el
orden de llamamiento de los trabajadores en cada campaa.
4/1560

Jornada. Por lo que a la jornada se refiere, el trabajador fijo discontinuo podr prestar servicios a jornada completa o a
tiempo parcial, de acuerdo con lo que establezcan los convenios colectivos sectoriales y en base a las particularidades del
sector de que se trate, tal y como previene el ltimo prrafo del
4/1565

artculo 16 ET.

Dinmica del contrato. En todo caso, el contrato fijo discontinuo, segn dispone el artculo 16 ET, se realizar por
tiempo indefinido . Ello no supone, lgicamente, la continuidad de la prestacin. La actividad efectiva comenzar y
terminar en cada temporada . En concreto:
- La finalizacin de la actividad supondr el cese temporal del trabajador fijo discontinuo hasta la nueva reanudacin
de la campaa. Este cese podr implicar a todos los trabajadores, si se produce de forma general ese fin de la actividad,
o bien, supondr la finalizacin progresiva de los contratos a medida que la actividad cclica va extinguindose. En todo
caso, lo que debe asumirse es que las interrupciones de actividad no pueden ser consideradas como suspensiones del
contrato en el sentido que regula el ET (STS de 5 de marzo de 1997, IL J 429).
- Del mismo modo, al reiniciarse la actividad de la empresa en el rea de que se trate, con la llegada de la nueva
campaa se reanudar la prestacin mediante el llamamiento del trabajador.
4/1570

Derecho al llamamiento. El llamamiento puede considerarse como una institucin tpica y exclusiva del contrato fijo y
discontinuo y ha de entenderse como un derecho del trabajador fijo discontinuo y un deber del empresario. Segn el
artculo 16 ET, los trabajadores fijos discontinuos sern llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos
convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la
jurisdiccin competente, inicindose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de
convocatoria. La institucin del llamamiento resulta ser de este modo la que ordena la distribucin del trabajo que, como
sabemos, tiene una cierta dosis de incertidumbre, entre todos los que tienen expectativa de trabajar, esto es, el conjunto de
trabajadores fijos discontinuos de la empresa.
- Los criterios para ordenar el llamamiento han estado histricamente ordenados en la propia Ley, si bien ltimamente
ello ha cambiado remitindose la cuestin a la negociacin colectiva. Ello hace que se hayan arbitrado soluciones
transitorias. En efecto, con la entrada en vigor del RDL 18/1993 y los sucesivos RD-Ley 8/1997, RD-Ley 15/1998 y RD-Ley
5/2001, se establece como Derecho transitorio que los contratos fijos discontinuos celebrados con anterioridad a su
respectiva entrada en vigor, sigan rigindose por lo dispuesto en la normativa vigente al tiempo de ser celebrados, por
lo que van a coexistir en el tiempo dos normativas reguladoras del rgimen de llamamientos. Respecto de los contratos
celebrados con anterioridad a la entrada en vigor del RD-Ley 18/1993, ser de aplicacin la normativa contenida en el
antiguo art. 16 ET y en los artculos 11 a 14 del Real Decreto 2104/1984, a cuyo tenor es la antigedad en la categora o
especialidad la determinante del orden de preferencias en el llamamiento.
En relacin con los contratos celebrados con posterioridad a aquella disposicin, la norma legal se remite por lo que a
la regulacin del llamamiento se refiere a lo que en su caso establezca el convenio colectivo de aplicacin. Debe
sealarse que la mayor parte de los convenios colectivos aluden igualmente como criterio de orden a la antigedad de
los trabajadores dentro de la categora y la especialidad, aunque, como se ha dicho, ello no tiene por qu ser as, dado
que esta materia se deslegaliza con la reforma de 1994. En efecto, los convenios suelen establecer que los llamamientos
de los trabajadores fijos discontinuos, sern realizados, dentro de su categora profesional, por riguroso orden de
antigedad en la empresa (STSJ de Extremadura de 15 de octubre de 2001, IL J 2482).
- En relacin con la forma del llamamiento, tambin el precepto que analizamos se remite a su regulacin en convenio.
As, el convenio podr exigir la forma escrita (que suele ser el procedimiento pactado), la necesidad de un preaviso, la
necesidad de correo certificado con acuse de recibo, la necesidad de notificacin del llamamiento a los representantes
de los trabajadores (...).
En todo caso, lo que debe destacarse es la necesidad de que el trabajador tenga conocimiento del llamamiento, dado
que este dato es fundamental a efectos de dilucidar si se puede entender producido un despido del mismo por falta de
llamamiento; es decir, el dies a quo comienza cuando el trabajador conoce la falta de llamamiento y no slo cuando no
se produce efectivamente el llamamiento para la reanudacin de las actividades (STS de 22 de diciembre de 1983; STS
de 27 de marzo de 2003 y STSJ de Cantabria de 26 de abril de 2006, IL J 1531).

COMUNICACIN AL TRABAJADOR FIJO DISCONTINUO DE LA INTERRUPCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Datos de la empresa:
Razn social: [...]
Domicilio social: [...]
Localidad [...] CP [...]
Provincia: [...]
NIF: [...]

Cdigo de Cuenta cotizacin: [...]

Cdigo del Convenio colectivo: [...]
Datos del trabajador:
Apellidos y nombre: [...]
Domicilio: [...]
Localidad [...] CP [...]
Provincia: [...]
D.N.I.: [...]
N Afiliacin SS: [...]
Notificacin:
Muy seor/a nuestro/a:
Por la presente ponemos en su conocimiento que, teniendo usted suscrito contrato de trabajo como fijo discontinuo
con esta empresa, le notificamos que el prximo da [...] est prevista la interrupcin del mismo, por la conclusin
del perodo de actividad para el que fue ocupado, sin perjuicio de su posterior reanudacin, de acuerdo con lo legal
y convencionalmente establecido.
Lo que le comunicamos a los efectos legales oportunos, de conformidad con lo establecido en el Convenio colectivo
[...] y en las dems disposiciones vigentes.
Asimismo, le significamos que se encuentra a su disposicin la liquidacin correspondiente y dems retribuciones
devengadas hasta la fecha de finalizacin de dicho contrato.
Con el ruego de que se sirva firmar el duplicado de la presente comunicacin a efectos de recib, atentamente le
saluda.
En [...], a [...] de [...] de [...]
Recib el original
Firma y sello de la empresa

4/1575

Efectos de la falta de llamamiento. En efecto, de acuerdo con lo que se sealaba ms arriba, el artculo 16 ET
puntualiza que la falta de llamamiento habr de ser considerada como despido por parte del trabajador, entendindose
que el cmputo del plazo de veinte das de caducidad para demandar a la empresa se iniciar precisamente cuando ste
tenga conocimiento de esa falta de llamamiento.
En este sentido, la falta de llamamiento se asimila a los efectos del despido; ello, claro est, excepto en el supuesto de que
pueda justificarse esa falta de llamamiento. Efectivamente, ha de puntualizarse que cabe la posibilidad de considerar que
no constituye despido la falta de llamada a un trabajador en el caso de que la actividad cclica de que se trate no se reanude,
tramitndose el correspondiente expediente de regulacin de empleo, bien de extincin de contratos, bien de suspensin de
los mismos, si con posterioridad se reanudara la actividad de que se trate, aunque la doctrina judicial viene a declarar que
no ser necesaria la autorizacin administrativa en las actividades de campaa o temporada en las que el momento del
llamamiento y el volumen de trabajadores llamados dependa de factores climatolgicos, estacionales, de la dinmica de la
recoleccin y de la demanda (STSJ de Andaluca de 3 de julio de 1992; STSJ de Navarra de 3 de marzo de 1992; STSJ de
Murcia de 24 de abril de 1986). Tampoco se ha considerado despido cuando el llamamiento no llega a conocimiento del
trabajador por causa no imputable al empresario, al haberse realizado en el domicilio que constaba en el contrato y no
haberse comunicado el cambio de domicilio (STSJ de La Rioja de 5 de mayo de 2006, IL J 1247).
4/1580

Extincin. En cuanto a la extincin del contrato fijo discontinuo se producir, adems de en el supuesto visto en el
epgrafe anterior de falta injustificada de llamamiento en orden y forma, constitutiva de despido improcedente, en los casos
de falta de incorporacin del trabajador fijo discontinuo llamado adecuadamente (STSJ de Extremadura de 19 de diciembre
de 2001, IL J 3230) y de cese del trabajador en los perodos de actividad [STSJ de Andaluca (Mlaga) de 11 de octubre de
2001, IL J 3399].

a) En efecto, en el primer supuesto habr de entenderse resuelto el contrato por voluntad del trabajador; ello, claro
est, excepto que esa falta de incorporacin tras la llamada pueda justificarse de modo adecuado, por ejemplo, por
encontrarse el trabajador en situacin de incapacidad temporal. En este caso, el trabajador mantiene su derecho a
reincorporarse ms adelante en la misma campaa o ser llamado en campaas posteriores, debiendo considerarse que
constituye despido improcedente la negativa del empresario a la incorporacin del trabajador tras producirse el alta
mdica (en este supuesto, el dies a quo para demandar a la empresa ser precisamente el de la negativa de la empresa,
STS de 8 de junio de 1992).
b) En el segundo caso, la extincin por voluntad del empresario constituir resolucin justificada o injustificada en
funcin de la concurrencia o no de alguna de las causas legalmente previstas.
Si la extincin del contrato es considerada como despido improcedente, habr de tenerse en cuenta que la indemnizacin
por despido improcedente toma como mdulo la antigedad acreditada por el trabajador fijo discontinuo en los das
efectivamente trabajados (STS de 5 de marzo de 1997, IL J 429; STSJ de Cantabria de 9 de abril de 2003, IL J 2566),
reconocindose el derecho del mismo a los salarios dejados de percibir desde su despido hasta la terminacin de la
campaa [STSJ de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 24 de julio de 2001, IL J 1806].
6.5. CONTRATO FIJO PERIDICO
4/1585

Rgimen jurdico. En relacin con los trabajos fijos peridicos, ya sabemos que el

art. 16 ET los reenva al rgimen del

contrato a tiempo parcial. Y de hecho en la regulacin de ste se les contempla especficamente (cfr. art. 12.3 ET), si bien
no se establece un rgimen especial para ellos. La manera en que opera el legislador conduce a que el rgimen jurdico
resulte, de un lado, de la aplicacin de las reglas especficas previstas para el trabajo a tiempo parcial y, de otro, de la
exclusin de las particularidades del trabajo fijo discontinuo.
Al respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:
a) En cuanto al origen de este contrato, valen probablemente las consideraciones hechas al hablar del objeto del trabajo
fijo discontinuo. El trabajo fijo peridico es necesariamente indefinido (artculo 12.3 ET), de manera que su existencia
depender de la naturaleza de la prestacin y no de la calificacin que hayan hecho las partes. De hecho, algunos de los
pronunciamientos que se han manejado se refieren probablemente a prestaciones de este tipo.
b) En positivo, la inclusin de este tipo de trabajos en el terreno del trabajo a tiempo parcial implica la aplicabilidad de
las reglas que se vern a continuacin respecto de ste.
c) Por ltimo, en negativo, las particularidades del trabajo fijo discontinuo no resultarn de aplicacin. Tal ocurre con el
derecho al llamamiento que previsiblemente no es aplicable. Ello no quiere decir, por supuesto, que el empresario
pueda no llamar al trabajador fijo peridico al reanudar la actividad. Lo que implica es que deber llamarlo
necesariamente y si no lo hace existir siempre despido, sin que el empresario pueda aducir la menor actividad o la
existencia de otras preferencias. Igualmente, tampoco sern de aplicacin las facultades que el artculo 15.8 ET concede
a la negociacin colectiva en relacin con la transformacin de eventuales en fijos discontinuos. Al tratarse de
actividades previsibles, no debe existir posible confusin entre aquellos y los trabajadores fijos peridicos.
6.6. CONTRATACIN A TIEMPO PARCIAL
4/1590

Concepto. Una modalidad contractual que ha ido adquiriendo importancia creciente es el contrato a tiempo parcial cuya
disciplina se contiene en el artculo 12 ET.
De acuerdo con el artculo 12.1 ET, el contrato se entender celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la
prestacin de servicios durante un nmero de horas al da, a la semana, al mes o al ao, inferior a la jornada de trabajo de
un trabajador a tiempo completo comparable. El concepto legal parte, pues, de una nota: la existencia de una jornada
inferior a la de los trabajadores ordinarios, esto es, a tiempo completo.
De acuerdo con el segundo prrafo del artculo 12.1 el trabajador comparable es, en primer lugar, un trabajador a tiempo
completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo
idntico o similar; si no lo hubiere, la reduccin de jornada resulta de la comparacin con la jornada a tiempo completo
prevista en el convenio colectivo de aplicacin; y, si sta no existiera, con la jornada mxima legal. En definitiva, se trata
de que exista una jornada inferior a la efectivamente existente en la empresa, en su defecto, a la que resultara de la
aplicacin del Convenio y, a falta de todo ello, a la derivada de la jornada de 40 horas semanales, en su proyeccin anual
(artculo 34.1.II ET).
Obsrvese, por otra parte, que el artculo 12.1 ET exige slo que la jornada del contrato a tiempo parcial sea inferior, sin
establecer ningn lmite cuantitativo ni cualitativo:

- En el primer terreno, la redaccin actualmente vigente se separa de algunas versiones procedentes del precepto que
efectivamente concretaba un mnimo en la reduccin de jornada. En la actualidad, hasta cualquier tipo de reduccin,
por nfima que sta pueda llegar a ser, para admitir la legal existencia de un contrato a tiempo parcial.
- Desde el punto de vista cualitativo, la reduccin de jornada puede organizarse de cualquier modo. Cabe, en
definitiva, tanto el tiempo parcial horizontal (esto es, prestacin diaria con jornada reducida) como el vertical (esto
es, prestacin completa cada da, pero slo algunos das en el perodo que se tome de referencia); e incluso una
combinacin de ambos sistemas. Y, en todos estos casos, en cualquiera de sus modalidades cuantitativas como se
desprende del inciso un nmero de horas al da, a la semana, al mes o al ao que contiene el precepto.
4/1595

Contratacin a tiempo parcial y contratacin de duracin determinada. La singularidad del contrato reside, pues, en la
jornada de trabajo. No afecta, por tanto, a su duracin . Por ello, el art. 12.2 ET establece con total rotundidad que el
contrato a tiempo parcial podr concertarse por tiempo indefinido o por duracin determinada. Ahora bien, esta
afirmacin no puede entenderse como que queda en manos de la libertad contractual delimitar la duracin del contrato
sino ms bien, y as lo indica el propio precepto, en el sentido de que la utilizacin de los contratos, indefinidos o
temporales, es compatible con la existencia de una prestacin a tiempo parcial, sin perjuicio de la aplicacin de las reglas
generales que disciplinen aqullos. Desde este punto de vista, se ha de tener en cuenta:
- siempre ser posible recurrir a la contratacin indefinida;
- si, adems, existe uno de los supuestos en los que legalmente se permita la utilizacin de la contratacin de duracin
determinada el contrato a tiempo parcial podr ser temporal, de acuerdo con las reglas generales. En este sentido, se
ha admitido incluso la posibilidad de simultanear dos contratos a tiempo parcial temporales con la misma empresa,
cuando los dos obedezcan a causas de temporalidad diversas y tengan el mismo objeto (SSTS de 21 de marzo de 2005, IL
J 539 y de 4 de mayo de 2005, IL J 991).
El artculo 12.2 ET implica, en definitiva, la necesaria aplicacin del contrato a tiempo parcial de las reglas generales en
materia de contratacin que se han examinado con anterioridad. Ello no obstante, esta regla general presenta algunas
excepciones que conviene enumerar:
- en primer lugar, existe algn contrato de duracin determinada que no puede ser combinado con el contrato a tiempo
parcial: se trata del contrato para la formacin, expresamente exceptuado en el inciso final del artculo 12.2 ET; existen
igualmente ciertas restricciones en el contrato de interinidad.
- en segundo lugar, existe un supuesto en el que el contrato a tiempo parcial es necesariamente indefinido: el contrato
fijo peridico examinado en el apartado anterior. De acuerdo con el artculo 12.3 ET, el contrato a tiempo parcial se
entender celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y peridicos dentro del
volumen normal de actividad de la empresa.
- por ltimo, existen algunos contratos a tiempo parcial que, por insertarse dentro de un proceso de prejubilacin con o
sin relevo, resultan tambin temporales al margen de las prescripciones generales. La regulacin se contiene en el
artculo 12.6 ET al que luego nos referiremos.
4/1600

Formalizacin: Fijacin de la distribucin de la jornada parcial. Por lo que se refiere a la constitucin, de acuerdo con el
artculo 12.4.a) ET, el contrato a tiempo parcial se deber formalizar necesariamente por escrito. El contrato debe
contener En el contrato deberan figurar el numero de horas ordinarias de trabajo al dia, a la semana, al mes o al ano
contratadas, asi como el modo de su distribucion segun lo previsto en convenio colectivo. Este ltimo inciso, supone que el
convenio colectivo tiene un margen para establecer criterios de distribucin de jornada (distribucin irregular, distribucin
flexible...).
De no observase la exigencia de forma, el contrato se entender celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario.
4/1605

Voluntariedad en la constitucin. La constitucin del contrato a tiempo parcial ha de ser necesariamente voluntaria .
Ello es claro cuando el contrato se constituye ex novo ; pero tambin cuando resulta de la transformacin de una previa
vinculacin a tiempo completo. Esta ltima cuestin haba sido objeto de controversia interpretativa en el pasado pero
queda resuelta con meridiana claridad en el artculo 12.4.a) ET en cuya virtud la conversin de un trabajo a tiempo
completo en un trabajo a tiempo parcial tendr siempre carcter voluntario para el trabajador. As los tribunales han
considerado nula esta imposicin (STSJ de Castilla-La Mancha de 4 de mayo de 2006, IL 1564).

- Ello implica, en primer lugar, que no se podr imponer de forma unilateral o como consecuencia de una
modificacin sustancial de condiciones de trabajo ex artculo 41.1.a) ET. Es ms, se establece incluso una especfica
garanta de indemnidad puesto que el trabajador no podr ser despedido ni sufrir ningn otro tipo de sancin o efecto
perjudicial por el hecho de rechazar esta conversin. De este modo, la negativa del trabajador a cumplir la nueva
jornada no constituye desobediencia justificativa del despido (STSJ de Madrid de 4 de mayo de 2004, IL J 1793).
- Debe precisarse, sin embargo, que todo ello debe entenderse sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo
dispuesto en los artculos 51 y 52.c) de esta Ley puedan adoptarse por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de
produccin. Es decir, el empresario que por este tipo de causas necesita reducir las horas de trabajo, aunque no podr
forzar la transformacin de contratos ordinarios en contratos a tiempo parcial, conservar ntegras sus facultades
extintivas.
4/1610

Voluntariedad en la transformacin. El artculo 12.4.e) ET contiene algunos criterios en relacin con la transformacin
voluntaria de contratos a tiempo completo en tiempo parcial, o viceversa, as como respecto del incremento del tiempo de
trabajo inicialmente fijado. Se trata, con ello, de posibilitar el trnsito entre el tiempo parcial y la dedicacin a tiempo
completo o viceversa en funcin de los intereses subjetivos y siempre que las necesidades organizativas de las empresas
lo permitan.
En este sentido, el empresario debera informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo
vacantes. Sobre la base de esta informacin, podrn formular solicitudes de conversion voluntaria de un trabajo a tiempo
completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a
tiempo parcial. La obligacin de informacin as como las solicitudes han de producirse de conformidad con las
previsiones establecidas en el convenio colectivo.
Con carcter general, el empresario debe tomar en consideracin las solicitudes formuladas, de forma que la denegacion
de la solicitud debera ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada.
4/1615

Determinacin de la jornada. En el trabajo a tiempo parcial, la jornada viene delimitada por el acuerdo individual. En
este contexto, no existe una regulacin detallada en el artculo 12 ET debiendo entenderse aplicable el pacto constitutivo de
la relacin.
Ello no implica, por supuesto, entender que la autonoma individual es librrima, antes al contrario, resultarn aplicables
las reglas de los artculos 34 y ss. ET, con las modalizaciones que resulten oportunas. Adems, el artculo 12.4.b) ET contiene
especficos lmites para el trabajo a tiempo parcial puesto que, dentro de cada da, si la jornada es partida e inferior a la
normal, slo ser posible efectuar una nica interrupcin dentro de ella, con nimo de evitar que la sujecin del
trabajador sea muy superior a la derivada de la naturaleza del vnculo. Se trata, sin embargo, de regla disponible por el
convenio aplicable.
Por otro lado, el art. 12.4.c) ET prohbe la realizacin de horas extraordinarias, salvo fuerza mayor. Otra cosa son las
horas complementarias a las que se hace referencia ms abajo.
[ Vase Horas extraordinarias. Prohibiciones (5/540) ]

4/1620

Distribucin de la jornada: el trabajo a llamada. Despus de la reforma de 2013, habr que entender que, en ciertas
condiciones, es admisible el denominado trabajo a llamada. ste implica que el contrato se limita a especificar el
quantum de la prestacin horaria, sin fijar su concrecin horaria. De este modo, el empresario dispone de una bolsa de
horas que se concreta a su gusto, segn las necesidades productivas. Es verdad que el art. 12.4.a) ET contina exigiendo que
figuren en el contrato individual el numero de horas ordinarias de trabajo al dia, a la semana, al mes o al ano contratadas,
asi como el modo de su distribucion. Pero esta ltima expresin viene matizada ahora porque se ha aadido segun lo
previsto en convenio colectivo. Ello supone que es admisible que en el contrato nicamente se prevea la cantidad de horas,
concretndose despus su distribucin por aplicacin de las reglas establecidas en el convenio colectivo.
Debe tenerse en cuenta que, probablemente, la existencia de un convenio colectivo estableciendo criterios para la
concrecin de la distribucin de las jornadas parciales es una exigencia de carcter constitutivo mediante previsiones
sobre irregularidad o flexibilidad en su concrecin as como sobre los procedimientos y garantas para hacerla efectiva-. En
otras palabras, en su defecto por no existir convenio aplicable o por no prever criterios de distribucin el que lo sea, la
distribucin de la jornada ha de venir prevista en el contrato individual.

4/1625

Horas complementarias. La institucin de las horas complementarias , disciplinada en el art. 12.5 ET, supone la
existencia de una bolsa de disponibilidad horaria a disposicin del empresario: en funcin de sus necesidades, podr
exigirlas o solicitarlas o no hacerlo. En caso de que sean efectivamente realizadas, el empresario quedar obligado a
retribuirlas como horas ordinarias y a cotizarlas a la Seguridad Social donde se tienen en cuenta a efectos de perodos de
carencia y base reguladora [artculo 12.5.j)].
El artculo 12.5 ET contiene el rgimen jurdico de estas horas complementarias, diferenciando dos tipos diferentes: las
previamente pactadas y las que, sin necesidad de previo pacto, el empresario puede solicitar al trabajador y ste,
voluntariamente cumplir.
A) Horas complementarias previamente pactadas.
a) Son exigibles cuando se haya pactado su realizacin entre el trabajador y el empresario, de forma expresa. El pacto
puede subscribirse en el momento de la constitucin del contrato o con posterioridad pero, en cualquier caso, debe
constituir un pacto especfico o sea, ser recognoscible como tal. El pacto debe formalizarse por escrito en el modelo
oficial [artculo 12.5.a) ET].
Es posible pactar la realizacin de horas complementarias en contratos indefinidos y temporales, aunque resulta
necesario en todo caso que la jornada establecida supere las diez horas semanales en cmputo anual (art. 12.5.b] ET).
Una vez establecido, el pacto parece tener duracin indefinida si bien, de acuerdo con la letra e) del precepto, una vez
cumplido un ao desde su celebracin, el trabajador puede denunciarlo, renunciando al mismo a condicin de que se
den los siguientes requisitos:
- Preaviso de 15 das;
- Concurrencia de una causa de las contempladas en el precepto (atencin de responsabilidades familiares conforme al
art. 37.5 ET; necesidades formativas siempre que exista incompatibilidad horaria; incompatibilidad con otro empleo a
tiempo parcial).
Parece lgico pensar que, fuera de estos casos, no cabe la denuncia unilateral, sin perjuicio de que el pacto pueda ser
modificado o extinguido de mutuo acuerdo.
b) El pacto de horas complementarias debe contener el nmero de horas cuya realizacin podr ser requerida por el
empresario. ste puede llegar hasta el 30% de las horas ordinarias pactadas en el contrato, si bien el lmite puede
ampliarse. El convenio aplicable puede regular el mximo de horas complementarias: garantizando siempre la
existencia del indicado 30 % puede ampliarlo hasta el 60 %.
c) La prestacin de las horas complementarias queda sujeta a un lmite de carcter procedimental. En concreto, el
trabajador deber conocer el da y hora de realizacin de las horas complementarias con un preaviso mnimo de tres
das. El convenio colectivo puede establecer plazos inferiores [

art. 12.5.d) ET].

Existe una especfica garanta de indemnidad para el trabajador. La prestacin de horas complementarias queda
condicionada al efectivo cumplimiento de reglas legales. De este modo, en caso de incumplimiento, la negativa del
trabajador a su realizacin es legtima, aun existiendo el pacto, sin que constituya conducta laboral sancionable
[artculo 12.5.f) ET].
B) Horas complementarias voluntarias . El art. 12.5.g) ET permite la existencia de horas complementarias estrictamente
voluntarias. No requieren la exigencia de un previo pacto para su realizacin, resultando de la oferta empresarial de
realizarlas y la aceptacin voluntaria por el trabajador.
El rgimen jurdico de estas horas complementarias voluntarias es el siguiente:
a) Son slo admisibles en los contratos a tiempo parcial de duracin indefinida con una jornada de trabajo no inferior a
diez horas semanales en cmputo anual.
b) nicamente pueden alcanzar el 15 por 100, ampliables al 30 por 100 por convenio colectivo, de las horas ordinarias
objeto del contrato. Y ello con independencia de las que puedan haber sido pactadas. Debe tenerse en cuenta en este sentido
que estas horas complementarias no se computarn a efectos de los porcentajes de horas complementarias pactadas.
c) Al ser de libre aceptacin, pueden ser ofrecidas en cualquier momento por la empresa, sin quedar sujetas por tanto a
las exigencias de preaviso de las pactadas. Por supuesto, la negativa del trabajador a la realizacin de estas horas no
constituir conducta laboral sancionable.
C) Reglas comunes . Existen, por ltimo, una serie de reglas aplicables a las horas complementarias, con independencia de
que sean pactadas o voluntarias.
- En primer lugar, la suma de la jornada pactada y las horas complementarias, tanto pactadas como voluntarias, no puede
superar el lmite legal del trabajo a tiempo parcial (art. 12.4.c] ET). Slo puede alcanzar por tanto la jornada de un

trabajador a tiempo completo conforme a las previsiones del art. 12.1 ET.
- Existe, en segundo lugar, un lmite absoluto en el artculo 12.5.i) ET: el respeto a las reglas en materia de jornada y
descanso de los artculos 34.3 (lmites diarios de la jornada; descanso interjornadas), 34.4 (descanso intrajornada), 36.1
(lmites al trabajo nocturno) y 37.1 (descanso semanal). Se trata de lmites que aparentemente no son disponibles por
convenio colectivo puesto que ninguna referencia se hace a ello en el artculo 12.5.c) ET. No obstante, debe tenerse en
cuenta que las reglas a las que ste se remite contienen por su parte algunas remisiones a la negociacin colectiva a la hora
de modelar el rgimen legal que parecen tambin de aplicacin.
- En fin, como garanta para el trabajador se establece una obligacin de registro similar a la establecida para las horas
extraordinarias. De acuerdo con el art. 12.5.h) ET, su prestacin se registrara dia a dia y se totalizara mensualmente,
entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto
las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5, debiendo conservarse copia de los los resumenes
mensuales de los registros de jornada durante un periodo minimo de cuatro anos.
Es importante destacar que, en caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumira
celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el caracter parcial de los servicios.
4/1630

Igualdad y proporcionalidad. Para terminar, conviene hacer una referencia al resto del rgimen jurdico aplicable a los
trabajadores a tiempo parcial. La regla clara al respecto se contiene en el artculo 12.4.d) ET que contiene dos principios:
como regla general tendrn los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Sin embargo, cuando
corresponde en atencin a su naturaleza, tales derechos sern reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y
en los convenios colectivos de manera proporcional, en funcin del tiempo trabajado. La regla presenta una aparente
sencillez y, sobre todo, una clara racionalidad. Existirn derechos que, por su naturaleza al ser probablemente indivisibles,
corresponden a todos los trabajadores, con independencia de su efectiva dedicacin, mientras que otros, previsiblemente
por su divisibilidad, resultan ser de disfrute proporcional al tiempo efectivamente trabajado (caso de un permiso por
asuntos propios, STS de 15 de septiembre de 2006, IL J 1764).
Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que el esquema funciona relativamente bien en el caso de percepciones instantneas
o de breve plazo (fundamentalmente de carcter salarial). Pero, en todo caso, las mismas deben ser analizadas a la luz de su
finalidad y de las propias especialidades del trabajo a tiempo parcial que pueden, en ocasiones, conducir a la justificacin
de los tratamientos diferentes (STS 26 de septiembre de 2002) o donde se aplique un criterio de proporcionalidad en
funcin de la jornada trabajada para el reconocimiento de derechos. As ocurre con el complemento de antigedad (STS de
25 de enero de 2005, IL J 74 y STS de 15 de marzo de 2005) o el plus de vestuario (STS 10 junio 2104, rec. 209/2013, RJ
2014\3414).
La cosa se complica an ms cuando los derechos se vinculan a perodos de tiempo ms amplios puesto que en estos casos
el principio de proporcionalidad puede generar efectivas situaciones de penalizacin a los trabajadores a tiempo parcial. Se
ha podido comprobar en relacin con el especfico tratamiento que se dispens en un cierto momento a estos trabajadores
por la normativa de Seguridad Social, en relacin con las dificultades ms que proporcionales que se establecan para
alcanzar la carencia de las prestaciones (SSTC 253/2004, de 22 de diciembre IL J 2066 y 49/2005) o el plus de vestuario (STS
10 junio 2104, rec. 209/2013, RJ 2014\3414).
CASO PRCTICO
Ttulo: Contrato de trabajo a tiempo parcial
Planteamiento:
1. La empresa A y E, SL, con plantilla de 25 empleados, decide contratar por tiempo indefinido a la trabajadora
Elena, de 24 aos de edad, para desempear el puesto de pen limpiadora en las oficinas de dicha empresa. La
jornada que se desea realice la trabajadora ser diaria de lunes a viernes y de 9 a 14 horas. Segn el convenio
colectivo aplicable a la empresa la jornada habitual en la misma es de 40 horas semanales. La trabajadora ha estado
inscrita de modo ininterrumpido durante catorce meses como desempleada en el Servicio Pblico de Empleo,
careciendo de la escolaridad obligatoria.
Igualmente la empresa y el trabajador Enrique, vinculado ste mediante un contrato indefinido, convienen en novar
el contrato indefinido a jornada completa en contrato indefinido a tiempo parcial.
2. La empresa LR, SL concierta con los representantes de los trabajadores la conversin de todos los contratos a
tiempo parcial en contratos a jornada completa. Al exigirse la prestacin de servicios a tiempo completo se opone el
trabajador Miguel vinculado mediante un contrato a tiempo parcial.
Cuestiones:
1. Qu modalidad contractual podra utilizar la empresa A y E, SL para contratar a la trabajadora Elena?
2. Deber formalizarse por escrito dicho contrato de trabajo?
3. Puede celebrarse este tipo de contrato por tiempo determinado?

4. Elena tiene derecho al reconocimiento de su antigedad en la empresa si tenemos en cuenta que realiza slo
media jornada de la que es habitual en la misma?
5. Podr la empresa acogerse a algn tipo de bonificacin de cuotas de la Seguridad Social por haber contratado a
Elena?
6. Pueden transformar la empresa y el trabajador Enrique el contrato indefinido a tiempo completo en contrato
indefinido a tiempo parcial?
7. En virtud del acuerdo con los representantes de los trabajadores en la empresa LR, SL, a partir de ese momento
todos los contratos sern a jornada completa?
Soluciones:
1 . La empresa A y E, SL deber utilizar para contratar a Elena, el contrato de trabajo a tiempo parcial, que es
aquel contrato en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar sus servicios durante un determinado nmero de
horas al da, a la semana, al mes o al ao, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo
comparable. Se entiende por trabajador a tiempo completo comparable a un trabajador a tiempo completo de la
misma empresa y centro de trabajo, que teniendo el mismo tipo de contrato (con excepcin de su jornada) realice un
trabajo idntico o similar. De no existir en la empresa un trabajador comparable, habr de estarse a la jornada a
tiempo completo prevista en el convenio colectivo, o en su defecto, a la jornada mxima legal (Artculo 12.1 del
Estatuto de los Trabajadores). En el contrato de trabajo a tiempo parcial se exige legalmente que se fije el tiempo
de prestacin de servicios, como uno de los requisitos formales del contrato, de modo que en el artculo 12 del
Estatuto de los Trabajadores no se autoriza al empresario para disponer libremente de la prestacin de
servicios (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 17 de diciembre de 2001). Ello no es bice para que
se puedan realizar horas extraordinarias sobre el nmero mximo legal permitido computado en proporcin a la
jornada ordinaria pactada en el contrato (artculo 12 apartado 4 c del Estatuto de los Trabajadores).
En el supuesto planteado se pacta la prestacin de servicios de la trabajadora Elena, durante veinticinco horas
semanales, que al representar el 62,5 por ciento de la jornada del convenio, ha de calificarse su relacin jurdica
como contrato indefinido a tiempo parcial. Modalidad contractual cuyo rgimen jurdico se recoge en el artculo 12
del Estatuto de los Trabajadores. Sealar finalmente que la figura del contrato a tiempo parcial se ha admitido por
nuestra jurisprudencia para las relaciones laborales especiales de alta direccin (Sentencia del Tribunal Supremo,
Sala de lo Social, de 4 febrero de 1997). Por el contrario, no existiendo relacin laboral con los miembros del rgano
de administracin de las sociedades mercantiles, el alta de los mismos en el Rgimen General de la Seguridad Social
ser a jornada completa, salvo que concurra una situacin legal de pluriempleo (Sentencias del Tribunal Supremo,
Sala de lo Social, de 1 de julio y 5 de noviembre de 2002 y 26 de mayo de 2003)
Un mismo trabajador puede estar vinculado con la misma empresa, en virtud de dos contratos de trabajo a tiempo
parcial, uno podra ser de interinidad por vacante y otro de obra o servicio, con fechas diferentes de finalizacin. Al
no hallarse prohibida esta contratacin plural, la misma sera admisible al amparo de los artculos 1255 y 1204 del
Cdigo Civil, siempre que no concurra un supuesto de fraude de ley, como sera superarse la jornada a tiempo
completo (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 21 de marzo y 4 de mayo de 2005).
2 . El contrato ha de formalizarse por escrito en el pertinente modelo oficial (arts. 8 y 12 ET y 18.1 del Real Decreto
2317/1993, de 29 de diciembre) y la empresa ha de comunicar su contenido, en el plazo mximo de los diez das
siguientes a su formalizacin, al servicio pblico de empleo, bien por va telemtica a travs del sistema contrat@
o comunicacin de la contratacin laboral a travs de internet, de hallarse autorizado al efecto, o bien mediante el
registro del contrato en soporte papel en el Servicio Pblico de Empleo (arts. 1, 2, 3 y 8 del Real Decreto 1424/2002, de
27 de diciembre, y Orden TAS/770/2003, de 14 de marzo -modificada por la TAS/770/2003, de 17 de septiembre-).
La empresa habr de confeccionar una copia bsica del contrato, que se entregar a los representantes legales de los
trabajadores, en el plazo mximo de diez das siguientes a la contratacin. Copia bsica que ha de remitirse al
Servicio Pblico de Empleo, bien por va telemtica, o bien mediante su registro administrativo en soporte papel
(Artculos 8.3.b) del Estatuto de los Trabajadores y arts. 1, 2 y 8 del Real Decreto 1424/2002, de 27 de diciembre, y
Orden TAS/770/2003, de 14 de marzo -modificada por la TAS/770/2003, de 17 de septiembre-).
De conformidad con la presuncin iuris tantum de los artculos 8.2 y 12.4.a) del Estatuto de los Trabajadores y del
artculo 18.3 del Real Decreto 2317/1993, de 29 de diciembre, de no formalizarse por escrito, el contrato se presume
celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario.
De no obrar en el modelo de contrato entregado al trabajador, en el plazo mximo de dos meses desde el nacimiento
de la relacin laboral, el empresario ha de informar por escrito al trabajador acerca de los elementos esenciales del
contrato previstos en los artculos 2 a 5 del Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio.
3 . De conformidad con lo establecido en el artculo 12.2 del Estatuto de los Trabajadores y en el artculo 18.1 del Real
Decreto 2317/1993, de 29 de diciembre, el contrato de trabajo a tiempo parcial podr concertarse, en atencin a su
duracin, por tiempo indefinido, o por duracin determinada, en los supuestos para los que quepa esa contratacin
temporal al amparo de lo establecido en el artculo 15 del Estatuto de los Trabajadores. En la nueva redaccin del
artculo 12 del Estatuto de los Trabajadores, se prohbe la celebracin de un contrato para la formacin a tiempo
parcial.
Es por ello, por lo que, prima facie, cabe la formalizacin por duracin determinada, acogindose a alguna de las
modalidades habilitantes de la contratacin laboral temporal, a excepcin dicha del contrato para la formacin, y
por tiempo indefinido.
4 . A pesar de que la trabajadora presta servicios de lunes a viernes, en jornada equivalente al 62,5 por ciento a la
habitual del sector, al amparo de los arts. 12.4.d), del Estatuto de los Trabajadores y 19 del Real Decreto 2317/1993,
de 29 de diciembre, y para evitar vulneraciones al principio constitucional de igualdad de trato, la misma tendr
iguales derechos a los que ostentan los trabajadores contratados a tiempo completo (entre ellos, a la antigedad),

salvo las especialidades legales o paccionadas derivadas del propio carcter parcial de los servicios.
5 . No constando que la trabajadora Elena tenga la condicin de discapacitada, para determinar si esa contratacin
laboral indefinida puede acogerse a bonificaciones de cuotas a la Seguridad social, como medida de fomento del
empleo, hemos de acudir al artculo 4 de la Ley 3/2012, nico precepto normativo que, conjuntamente con la Ley
43/2006, de 29 de diciembre, prev incentivos a la contratacin consistentes en la aplicaciones de bonificaciones de
cuotas empresariales a la Seguridad Social.
En el artculo 4 de la Ley 3/2012, se prevn bonificaciones de cuotas por los contratos indefinidos en empresas de
menos de 50 trabajadores, para dos colectivos de trabajadores desempleados con mayores dificultades de insercin
laboral, como son jvenes menores de treinta aos y trabajadores mayores de 45 aos. Si inicialmente Elena
pertenece al colectivo de jvenes desempleados, hemos de puntualizar que es requisito esencial de esta modalidad
contractual que el contrato de trabajo se concierte por tiempo indefinido. De otro modo no podra la empresa
acogerse a la bonificacin prevista en ese precepto normativo.
6 . La conversin de contratos a tiempo completo en contratos a tiempo parcial nicamente podr realizarse de
modo voluntario, de manera que existiendo acuerdo entre la empresa y el trabajador sera vlida jurdicamente la
novacin siempre que se respeten, en su caso, el procedimiento y los requisitos establecidos al efecto en el convenio
colectivo. De no contarse con la voluntad del trabajador no podra reducirse su jornada acudiendo al
procedimiento de modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, no pudiendo tampoco ser sancionado
ni despedido aquel trabajador que se opusiere a la pretensin empresarial de novar su contrato. No obstante la
prohibicin de despido, se deja abierta la puerta de los artculos 51 y 52, apartado c), del Estatuto de los
Trabajadores para la adopcin de las medidas necesarias en caso de concurrir causas econmicas, tcnicas,
organizativas o productivas, lo que exigir un control riguroso para evitarse acudir a estos procedimientos en
fraude de Ley. Cabra, eso s, acudir a las reducciones temporales de jornada previstas en el artculo 47 del
Estatuto de los Trabajadores.
De este modo, para calificar una relacin como contrato de trabajo a tiempo parcial no basta que la reduccin del
tiempo de trabajo sea inferior a la jornada ordinaria de trabajo a tiempo completo, en distribucin horizontal
(reduccin de horas al da), vertical (nmero de das a la semana, al mes o al ao) o mixta (horas al da y al ao),
sino que es preciso que la reduccin de jornada sea voluntariamente adoptada (cuando se haya acordado dice
el artculo 12.1 del Estatuto de los Trabajadores) con sujecin a la concreta modalidad de contrato de trabajo a
tiempo parcial por la ausencia de este requisito de voluntad no forman parte del contrato de trabajo a tiempo
parcial la suspensin temporal del contrato por causas econmicas, productivas, organizativas o tcnicas del
artculo 47 del Estatuto de los Trabajadores, la reduccin derivada de la guarda legal o atencin de familiares del
artculo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, etc. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 14 de mayo
de 2007 y 7 de octubre de 2011).
7 . Al amparo del artculo 12.4.e), del Estatuto de los Trabajadores la conversin de los contratos a tiempo completo
en contratos a tiempo parcial slo podr realizarse contando con el acuerdo de los trabajadores afectados, por
lo que, no se novaran los contratos de los trabajadores que se opongan a ello.
En esta medida, el posible acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores nicamente podra
implicar un compromiso empresarial para convertir a jornada completa los contratos a tiempo parcial de aquellos
trabajadores que se acogiesen expresamente a ese acuerdo.
Carcter voluntario de la conversin contractual que obliga al propio Convenio colectivo, el que, en virtud de
la remisin del artculo 12 del Estatuto de los Trabajadores, podr regular los procedimientos o el ter
procedimental, siempre que se respete aquel lmite de derecho necesario estatutario. Partiendo de ese principio de
voluntariedad, ya el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en Sentencia de 21 de julio de 1992, niega validez a la
clusula de un Convenio colectivo que impone automticamente la conversin de los contratos a tiempo parcial, ya
que se considera que es necesario el acuerdo de los trabajadores afectados indicando que:
aunque sea presumible que tal novacin contractual haya de resultar globalmente beneficiosa para los trabajadores,
es a stos, individualmente considerados, y no al empresario o a los titulares de la autonoma colectiva, a quienes
corresponde aceptar en ltimo trmino el paso del contrato a tiempo parcial a contrato a tiempo completo.
6.7. CONTRATO A TIEMPO PARCIAL CON VINCULACIN FORMATIVA
4/1633

Incentivos . Las empresas y los trabajadores autnomos, que celebren contratos a tiempo parcial con vinculacin
formativa con jvenes desempleados menores de treinta aos tendrn derecho, durante un mximo de doce meses, a
una reduccin de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes correspondiente al trabajador
contratado, del 100 por cien en el caso de que el contrato se suscriba por empresas cuya plantilla sea inferior a 250
personas, o del 75 por ciento, en el supuesto de que la empresa contratante tenga una plantilla igual o superior a esa cifra.
Este incentivo podr ser prorrogado por otros doce meses, siempre que el trabajador contine compatibilizando el empleo
con la formacin, o la haya cursado en los seis meses previos a la finalizacin del periodo a que se refiere el prrafo
anterior.
Para que pueda concertarse este contrato, los trabajadores debern cumplir alguno de los siguientes requisitos:
a) No tener experiencia laboral o que esta sea inferior a tres meses.

b) Proceder de otro sector de actividad. A estos efectos se entender por sector de actividad el identificado como Clase
mediante un cdigo numrico de cuatro cifras en el Anexo del Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, por el que se
aprueba la Clasificacin Nacional de Actividades Econmicas 2009 (CNAE-2009), de acuerdo con su artculo 3.d).
c) Ser desempleado y estar inscrito ininterrumpidamente en la oficina de empleo al menos doce meses durante los
dieciocho anteriores a la contratacin.
d) Carecer de ttulo oficial de enseanza obligatoria, de ttulo de formacin profesional o de certificado de
profesionalidad.
e) Ser personas beneficiarias del Sistema Nacional de Garantia Juvenil en Espana.
Por su parte, la formacin, no tiene por qu estar vinculada especficamente al puesto de trabajo objeto del contrato, sino
que bastar con que sea una formacin acreditable oficial o promovida por los Servicios Pblicos de Empleo, formacin en
idiomas o formacin en tecnologas de la informacin y la comunicacin de una duracin mnima de 90 horas en cmputo
anual.
La jornada pactada no podr ser superior al 50 por cien de la correspondiente a un trabajador a tiempo completo
comparable.
Para poder acogerse a esta medida no podrn haber adoptado, en los seis meses anteriores a la celebracin del contrato,
decisiones extintivas improcedentes. La limitacin afectar nicamente a las extinciones producidas con posterioridad a la
entrada en vigor del Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero, y para la cobertura de aquellos puestos de trabajo del mismo
grupo profesional que los afectados por la extincin y para el mismo centro o centros de trabajo.
6.8. JUBILACIN PARCIAL Y CONTRATACIN A TIEMPO PARCIAL
[ Vase Jubilacin. Cotizacin. Tiempo parcial y relevo (14/450) y Jubilacin parcial (16/1730 ss.) ]

4/1634

Carcter voluntario. El contrato a tiempo parcial ha de ponerse, por otro lado, en relacin con la jubilacin parcial. Cabe
optar por esta, en ciertas condiciones, manteniendo una dedicacin a tiempo parcial al trabajo anterior.
La Ley se limita a abrir la posibilidad de acceder a este contrato a tiempo parcial en las inmediaciones de la edad de
jubilacin pero no se lo impone a ninguna de las dos partes. Desde este punto de vista, la doctrina judicial ha sealado que
el trabajador no tiene derecho a ello y que, por tanto, la empresa no est obligada a aceptar la oferta de reduccin de
jornada que aqul le dirija (STSJ Madrid de 28 de marzo de 2003, IL J 1213).
4/1640

Jubilacin parcial a la edad ordinaria. Como regla general, los trabajadores que hayan cumplido la edad de jubilacin
que resulte aplicable y renan los requisitos para causar derecho a la pensin de jubilacin, siempre que se produzca una
reduccin de su jornada de trabajo comprendida entre un mnimo de un 25 por ciento y un mximo de un 50 por ciento,
podrn acceder a la jubilacin parcial sin necesidad de la celebracin simultnea de un contrato de relevo (art. 166.1 LGSS).
Aunque no resulta obligatorio, cabe pensar que, si se concierta un relevo, el porcentaje de reduccin puede alcanzar el 75 %
(arg. ex. art. 12.6.II ET). Los porcentajes indicados se entendern referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo
comparable, salvo en el caso de personas beneficiarias del Sistema Nacional de Garantia Juvenil que podra alcanzar el 75
por cien de la jornada.
4/1645

Jubilacin parcial anticipada. Los trabajadores que todava no hayan alcanzado la edad de jubilacin podrn tambin
acceder a la jubilacin parcial de forma anticipada siempre que con carcter simultneo se celebre un contrato de relevo en
los trminos previstos en el art. 12.7 ET, y que se trate de trabajadores a tiempo completo. Los requisitos para el acceso a
este proceso de jubilacin parcial anticipada vienen establecidos en el art. 166.2 LGSS.
4/1650

Contrato de relevo. La jubilacin parcial mantiene relaciones, obligatoriamente en el caso de la jubilacin parcial
anticipada y de modo potestativo para los trabajadores que hayan alcanzado la edad ordinaria, con el contrato de relevo
regulado en el apartado 7 del artculo 12 ET.
El rgimen jurdico de ste es el siguiente:

- Se celebrar con un trabajador en situacin de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de
duracin determinada.
- Salvo en el supuesto previsto en el prrafo segundo del apartado 6, relativo al contrato de relevo que voluntariamente
se pacte a jornada completa y por tiempo indefinido, la duracin del contrato de relevo que se celebre como
consecuencia de una jubilacin parcial tendr que ser indefinida o como mnimo, igual al tiempo que falte al trabajador
sustituido para alcanzar la edad ordinaria de jubilacin. Si, al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente
continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duracin determinada podr prorrogarse
mediante acuerdo de las partes por perodos anuales, extinguindose, en todo caso, al finalizar el perodo
correspondiente al ao en el que se produzca la jubilacin total del trabajador relevado. En el caso del trabajador
jubilado parcialmente despus de haber cumplido cumplido la edad ordinaria, la duracin del contrato de relevo que
podr celebrar la empresa para sustituir la parte de jornada dejada vacante por el mismo podr ser indefinida o anual.
En este segundo caso, el contrato se prorrogar automticamente por perodos anuales, extinguindose en la forma
sealada en el prrafo anterior.
- Salvo en el supuesto previsto en el prrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo podr celebrarse a jornada
completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duracin de la jornada deber ser, como mnimo, igual a la reduccin de
jornada acordada por el trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podr completar el del
trabajador sustituido o simultanearse con l.
- El puesto de trabajo del trabajador relevista podr ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo
por tal el desempeo de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categora equivalente. El uso del podr
muestra que no es precisa la identidad de funciones. De hecho, el precepto se limita a exigir que exista una
correspondencia entre las bases de cotizacin de ambos, en los trminos previstos en el artculo 166.2.e) LGSS.
- En la negociacin colectiva se podrn establecer medidas para impulsar la celebracin de contratos de relevo.
- Finalmente, se ha considerado que a la finalizacin del contrato de relevo temporal los trabajadores tambin tendrn
derecho a la indemnizacin por extincin de contrato temporal de acuerdo con lo previsto en el art. 49.1.c) ET (STS de
11 de marzo de 2010, IL J 577).
4/1655

Obligacin de sustituir a los trabajadores relevista y relevado: alcance. En el caso de que el contrato de relevo se asocie
a una jubilacin anticipada, hay que tener en cuenta las previsiones de la disp. adic. 2 RD 1131/2002. De acuerdo con este
precepto, la extincin de los contratos da lugar a la obligacin empresarial de suscribir en el plazo de 15 das nuevos
contratos, bien con desempleados bien con trabajadores vinculados previamente a la empresa mediante un contrato
temporal.
Esta obligacin aparece, en el caso de cese del relevista antes del cumplimiento de la edad ordinaria de jubilacin por el
relevado, en todo caso (ap. 1). Surge asimismo cuando el relevado es despedido improcedente antes de alcanzar tal edad
(ap. 2). En caso de no cumplir estas obligaciones, el empresario debe abonar el importe de la pensin de jubilacin parcial.
[ En relacin con los supuestos en los que procede o no imputar al empresario responsabilidad por esta causa, vase Jubilacin.
Responsabilidad empresarial en relacin con el relevo (16/1755) ].

6.9. CONTRATO DE TRABAJO A DISTANCIA

4/1665

Normas aplicables. Regulado en el art. 13 ET, el trabajo a distancia es aqul en que la prestacin de la actividad laboral se
realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por ste, de modo
alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa. Al indicarse que la prestacin se desarrolla en
el lugar elegido por el trabajador de forma preponderante, se est queriendo significar que el trabajo a distancia pueda
compatibilizarse con el que se desarrolla en los locales de la empresa (as, en relacin con el trabajo a domicilio,
Castilla y Len [Burgos] 29 de octubre de 1992 [AS 1992, 4790]).

STSJ

4/1670

Trabajo a domicilio. Dentro de este concepto cabe, en primer lugar, el llamado contrato de trabajo a domicilio,
considerado desde antiguo como autntico contrato de trabajo, siempre que concurrieran las notas tpicas de ajenidad,
remuneracin y ejecucin del trabajo dentro del mbito de organizacin y direccin de la empresa. Desvirta la
calificacin de contrato de trabajo a domicilio la posibilidad de sustitucin del trabajador y la colaboracin de otras
personas en su actividad (

STS 12 de septiembre de 1988 [RJ 1988, 6870]). Tampoco lo es el trabajo no sometido a horario,

jornada ni a disciplina laboral y retribuido en forma variable en funcin del resultado del trabajo (

STS 17 de mayo de

1988 [RJ 1988, 4238]). No hay relacin laboral cuando falta una individualizacin personal del trabajo, varan los encargos y
el material de trabajo lo aporta la propia trabajadora (

STSJ Andaluca 5 de septiembre de 1995 [AS 1995, 3397]).

Existe relacin laboral a domicilio cuando el trabajador no pone en juego infraestructura empresarial de ningn tipo; carece de
facultades para fijar el precio de su trabajo y ni tan siquiera paga los materiales que utiliza, aunque el contrato a domicilio permite una
cierta autonoma en el modo de realizar la prestacin de servicios, pero que no hace desaparecer las notas que caracterizan toda relacin
laboral ( STSJ Catalua 1 de abril de 1997 [AS 1997, 2001]). No obsta a la existencia de un contrato de trabajo a domicilio el alta en
Licencia Fiscal, la afiliacin al RETA ni la facturacin con IVA, o que a la trabajadora no se le abonaran piezas defectuosas que no
superaran el control de calidad, pues lo cierto es que la prestacin de servicios se llev a cabo de forma directa y personal bajo
instrucciones directas de la empresa, aun fuera de su vigilancia, que son las circunstancias definidoras del contrato de trabajo a
domicilio ( STSJ Catalua 12 de noviembre de 1994 [AS 1994, 4368]). No desvirta el carcter personalsimo de la prestacin de
servicios el que de modo espordico y aislado fuera auxiliada por su suegra o su marido, toda vez que la prctica totalidad de las tareas
que constituan la actividad por cuenta ajena, remuneradas por la empresa demandada eran desarrolladas exclusivamente por la
actora (

STSJ Catalua 9 de noviembre de 1992 [AS 1992, 5500]).

4/1675

Teletrabajo. El utilizacin de la nocin de trabajo a distancia (as como la desaparicin de la exigencia de que este tipo de
trabajos se realizara sin vigilancia del empresario) da cabida en el precepto tambin al llamado teletrabajo .
Constituye una forma de organizacin y ejecucin del trabajo que se realiza en conexin con una empresa o un centro de
produccin pero fuera de sus dependencias o instalaciones.
Para la existencia de relacin laboral es preciso que concurran las notas de ajenidad, subordinacin y retribucin (aadidas
por supuesto a la voluntariedad). Aunque a veces pueden jugar como indicios, no son datos o hechos determinantes para
esa calificacin ni la propiedad de los tiles de trabajo, ni la prestacin de servicios para varias empresas, ni la regularidad
temporal del trabajo, ni la forma de remuneracin. Para que se trate de trabajo asalariado se requiere que el empresario
mantenga poderes de vigilancia y control, aunque adaptados a las caractersticas de este trabajo.
Es indicio de subordinacin el hecho de que el empresario sea propietario del programa de ordenador utilizado en el trabajo ( STSJ
Baleares 30 de mayo de 1995 [AS 1995, 1790]), y es indicio de autonoma que el trabajador pueda elegir el programa aplicable a su
actividad (

STS 22 de abril de 1996 [RJ 1996, 3334]). No es indispensable que la jornada se desarrolle en el centro de trabajo cuando la

tecnologa permite trabajar en el domicilio del trabajador mediante las conexiones informticas necesarias ( STSJ Asturias 14 de abril
de 2000 [AS 2000, 1003]). No existe libertad de actuacin profesional cuando se siguen estrictas directrices uniformadoras en la
realizacin del trabajo encomendado, verificado a travs de un programa informtico confeccionado por la empresa, y existe un ulterior
control sobre dicho trabajo, penalizando el retraso en su entrega. A la misma conclusin conducen la asignacin de zonas geogrficas, la
necesidad de que los trabajos se realicen personalmente y queden en propiedad de la empresa los datos, sin que quepa disponer de ellos
a favor de otras ( STS 22 de abril de 1996 [RJ 1996, 3334]). El teletrabajo puede prestarse en lugar no elegido por el trabajador y distinto
de su domicilio y es compatible con las facultades de vigilancia del empresario, aunque con la posibilidad de que se ejerzan a travs de
las tecnologas informticas no siempre son equiparables a la vigilancia tradicional (

TS de 11 de abril de 2005 [RJ 2005, 4060]).

La frmula del teletrabajo puede utilizarse tanto en el mbito privado como en el empleo pblico, aunque en este segundo contexto
requiere las oportunas previsiones legales y reglamentarias (apoyadas en su caso por convenios o acuerdos colectivos) para su
implantacin. La Orden APU/1981/2006, 21 junio de 2006, contiene pautas para la implantacin de programas especiales de teletrabajo
en el mbito de la Administracin del Estado, especialmente con fines de conciliacin de la vida laboral, familiar y personal de los
empleados pblicos. Algunas Comunidades Autnomas han aprobado normas para organizar y facilitar el trabajo a distancia de sus
empleados.
Su rgimen jurdico se concentra en el art. 13 ET, al que han de aadirse algunas otras referencias legales o reglamentarias (como las
reglas sobre forma del contrato del art. 8.2 ET, o como las reglas aplicables a la contratacin de discapacitados en centros especiales de
empleo).

4/1680

Formalizacin. El contrato de trabajo a distancia debe celebrarse por escrito (art. 13.2 ET en relacin con art. 8.2 ET); la
falta de forma escrita no afecta a su existencia, aunque puede constituir infraccin administrativa del empresario (art. 7.1
LISOS) y puede conllevar algunos efectos de conversin del contrato (art. 8.2 ET). Puede celebrarse ex novo o a partir de un
contrato de trabajo ordinario (art. 13.2 ET), y puede incluir la posibilidad de que algunas tareas se realicen en los locales de
la empresa siempre que la parte preponderante del cometido asumido por el trabajador se ejecute a distancia (art. 13.1
ET). Su objeto debe estar referido en todo caso a tareas que puedan tener desarrollo presencial en el centro de trabajo de la
empresa y que se realizan a distancia de modo alternativo a esa otra posibilidad (art. 13.1 ET).
El trabajo a distancia debe ser en todo caso asumido voluntariamente por el trabajador, y no puede venir impuesto ni por
acuerdo colectivo ni por decisin unilateral del empresario, ni siquiera por va de modificacin sustancial de las
condiciones de trabajo (

STS 11 de abril de 2005 [RJ 2005, 4060] para el trabajo a domicilio).

El empresario debe cumplir las obligaciones formales establecidas con carcter general, como la entrega de copia bsica del
contrato a los representantes de los trabajadores y a la correspondiente oficina de empleo (art. 13.2 ET en relacin con art.
8.3 ET) y el deber de informacin por escrito al trabajador de los elementos esenciales del contrato y las principales.

El incumplimiento de estas obligaciones est tipificado como sancin leve (art. 6.4 LISOS).

CONTRATO DE TRABAJO A DISTANCIA O TELETRABAJO

En [...], a [...] de [...] de [...]

REUNIDOS:
De una parte D./Da. [...], con DNI [...] en su condicin de [...], en nombre y representacin de la empresa[...] con
NIF[...], cdigo cuenta de cotizacin [...], actividad de[...], con domicilio social en [...], c/ [...]
De otra D./Da. [...], con DNI[...], con domicilio en[...], c/ [...] con plena capacidad de obrar, que acta en nombre
propio.
MANIFIESTAN:
Que reconocindose mutua capacidad de obrar, es inters de ambas partes concertar el presente contrato de trabajo
a distancia, al amparo de lo establecido en el artculo 13 del Estatuto de los Trabajadores, que se regir por las
siguientes
CLUSULAS:
Primera.Que el/la trabajador/a D./Da. [...] prestar servicios dentro del grupo profesional de [...]
Segunda.Que el objeto de la prestacin de servicios es la realizacin de los trabajos, funciones o tareas siguientes
[...]
Tercera.Se pacta un perodo de prueba de [...].
Cuarta.El contrato surtir efectos desde [...], teniendo una duracin de [...].
Quinta.El lugar de la prestacin de servicios ser el lugar libremente elegido por el trabajador, que lo fija en [...],
salvaguardado por el derecho constitucional a su inviolabilidad.
Sexta.El salario a percibir ser [...], fijado en atencin a las siguientes circunstancias [...].
Sptima.El empresario entregar con periodicidad [...] las materias, suministros, servicios, informacin y cuantos
medios son precisos para que el/la trabajador/a ejecute el trabajo contratado, que a ttulo enunciativo se indican [...]
Octava.El/la trabajador/a entregar como mnimo en el perodo [...] las siguientes unidades de trabajo realizado [...]
Novena.El empresario queda autorizado a llevar un documento telemtico o manual de control de la actividad
laboral realizada, donde se har constar el nombre del trabajador, clase y cantidad de trabajo a realizar,
concretndose su periodicidad, medios materiales, productivos e instrumentales necesarios que se ponen a
disposicin del trabajador para la ejecucin del trabajo, fijndose como fecha de entrega en la empresa del trabajo
ejecutado [...], siendo medio preferente de envo [...].
Dcima.El/la trabajador/a y el empresario firmarn, o dejarn prueba telemtica, respectivamente, tanto de la
recepcin de las materias primas, informaciones o medios precisos para la ejecucin del trabajo, como del envo de
las unidades de trabajo realizadas.
Undcima.En funcin del lugar de la prestacin de los servicios, se pacta la no sujecin a horario y a una concreta
jornada laboral, en sustitucin de lo cual, se fija un mnimo de trabajo elaborado de [...], para lo que la empresa ha
de haber asignados previamente los medios, informaciones, bienes precisos.
Duodcima.El trabajador tiene derecho a recibir la formacin relacionada con las adaptaciones a su puesto de
trabajo, o variacin defunciones asignadas, en iguales trminos que el resto de los trabajadores de la empresa, as
como a la formacin especfica que pudiera derivarse de su condicin de trabajador a distancia prevista normativa
o convencionalmente.
Decimotercera.El trabajador tiene derecho a una adecuada proteccin en materia de seguridad y salud laboral, por
lo que la empresa en la evaluacin de riesgos tiene que tener en cuenta las condiciones de los trabajadores a
distancia, siendo de aplicacin de la normativa general y sectorial vigente en la materia, con las adaptaciones
precisas para respetar las exigencias del derecho de inviolabilidad del domicilio e intimidad personal o familiar
derivadas del especfico lugar de prestacin de servicios elegido por el trabajador.
Decimocuarta.El trabajador tiene derecho al ejercicio de los derechos derivados de la representacin colectiva de
los trabajadores, entre ellos, el sufragio activo o pasivo, en los trminos fijados en la normativa legal, quedando el
trabajador adscrito a estos efectos al centro de trabajo [...]
Decimoquinta.De este contrato se formaliza una copia bsica para su firma por los representantes legales y/o
sindicales de los trabajadores.

Decimosexta. Que ambas partes respetarn las exigencias establecidas en la legislacin vigente en materia de
proteccin de datos personales, especialmente en materia de tratamiento, cesin, almacenamiento de datos, con las
peculiaridades exigidas en el cumplimiento de las obligaciones dimanantes de la relacin laboral.
Decimosptima. En lo no estipulado expresamente se estar a la legislacin laboral vigente.
El/la trabajador/a,
Fdo.: [...]
La empresa,
Fdo.: [...]

4/1685

Condiciones de trabajo. Las condiciones de trabajo de los trabajadores a distancia sern las establecidas con carcter
general en las normas legales y reglamentarias, las dispuestas en convenio colectivo (con carcter especfico para dicha
forma de trabajo o, en su defecto, con carcter general para todo trabajo), y las pactadas por las partes. Como regla general,
los trabajadores a distancia tienen igualdad de derechos en relacin con los trabajadores que prestan sus servicios en el
centro de trabajo de la empresa, salvo aqullos que sean inherentes a la realizacin de la prestacin laboral en el mismo
de manera presencial (art. 13.3 ET).
El salario podr adoptar cualquiera de las modalidades legalmente admitidas, podr tener una estructura simple o
compuesta, y habr de ser como mnimo igual a la retribucin total establecida conforme a su grupo profesional y
funciones (art. 13.3 ET).
Los trabajadores a distancia tienen derecho a una adecuada proteccin en materia de seguridad y salud conforme a lo
establecido en la legislacin correspondiente (art. 13.4 ET), sin perjuicio de eventuales necesidades de adaptacin al lugar
de trabajo elegido por el trabajador y, en especial, de la inevitable implicacin del trabajador en el cuidado de su seguridad
y salud (y de la relatividad de los poderes empresariales de vigilancia y control) cuando trabaje en su propio domicilio.
Tambin tienen derecho a la formacin profesional continua, a fin de favorecer su promocin profesional, con la
consiguiente obligacin del empresario de establecer los medios necesarios para asegurar el acceso efectivo de dicho
trabajadores a tales actividades.
No existe derecho a ocupar puestos de carcter presencial dentro de la empresa, pero con el fin de posibilitar su movilidad
y promocin, los trabajadores a distancia tienen derecho de informacin acerca de la existencia de puestos de trabajo
vacantes para su desarrollo presencial en sus centros de trabajo, con el consiguiente deber para el empresario (art. 13.3
ET).
El incumplimiento de esta obligacin informativa est tipificado como falta administrativa leve (art. 6.5 LISOS).
Los trabajadores a distancia son titulares asimismo de los derechos colectivos reconocidos a todo trabajador. Para el
ejercicio de los derechos de representacin colectiva debern estar adscritos a un centro de trabajo concreto de la
empresa (art. 13.5 ET).
6.10. MODALIDADES PLURISUBJETIVAS DEL CONTRATO DE TRABAJO
4/1690

Para acabar el examen de las modalidades del contrato de trabajo, hemos de hacer referencia a lo que podramos
denominar modalidades plurisubjetivas, esto es, aquellas que se caracterizan porque, del lado del trabajador, no existe un
nico sujeto sino varios. Reguladas en el artculo 10 ET, estas modalidades tienen poca importancia prctica, salvo en
algunos sectores o actividades.
4/1695

Contrato de grupo. El contrato de grupo es el celebrado entre el empresario y el jefe de un grupo de trabajadores
considerado en su totalidad, no teniendo el empresario frente a cada uno de los miembros del grupo, los derechos y deberes
que como tal le competen (artculo 10.2 ET), es decir, el grupo de trabajadores es contratado como una totalidad, no
existiendo contrato entre el empresario y los distintos componentes del grupo (STS de 11 de octubre de 1989), ostentando el
Jefe de Grupo la representacin de los trabajadores que lo integran respondiendo de las obligaciones inherentes a dicha
representacin.

Realmente, esta modalidad contractual se caracteriza porque la obligacin de trabajar la asumen colectivamente y en
virtud de un solo vnculo jurdico varios trabajadores, efectundose la contratacin por parte del empresario no con un
trabajador aislado, sino con un grupo de trabajadores considerado en su totalidad (STSJ de Canarias de 23 de marzo de
1999). Por ello, en relacin con la extincin del contrato, como especialidad referida a esta modalidad contractual, ha de
resaltarse que la disolucin del grupo traer consigo la extincin del contrato (STS de 2 de octubre de 1989).
4/1700

Trabajo en comn. Al contrario de la modalidad contractual analizada anteriormente, el trabajo en comn no es una
verdadera modalidad, sino un supuesto en el que lo que destaca es el hecho de que el empresario da trabajo en comn a un
grupo de trabajadores, conservando respecto de cada uno, individualmente, sus derechos y deberes (artculo 10.1 ET); y,
asumiendo as sus responsabilidades con cada uno de ellos (STS 15 de marzo de 1984).
As pues, el trabajo en comn implica una orden empresarial de trabajo a un grupo de trabajadores o un pacto entre ellos,
con el objeto de formar un equipo de trabajo para la realizacin de determinada tarea coordinadamente o, en su caso, para
el desarrollo de su prestacin o conjuntamente y de modo permanente (STS de 25 de octubre de 1988, IL J 590/1991).
4/1705

Auxiliar asociado. La figura del auxiliar asociado presupone que el trabajador, conforme a lo pactado por escrito, asocia
a su trabajo a un auxiliar o ayudante. En este caso, el empresario de aqul lo ser tambin de ste (artculo 10.3 ET). La
caracterstica principal de esta modalidad viene referida al dato de que el empresario del trabajador principal asumir
tambin esta posicin de empleador respecto del trabajador auxiliar (STS de 17 de enero de 1984).
Aunque no es clara la naturaleza jurdica de esta figura legal, doctrinalmente se la ha considerado como una especie de
contrato de grupo compuesto por dos trabajadores, uno principal y otro auxiliar o ayudante, y que se conforma de manera
sucesiva, tras la celebracin del contrato como el trabajador principal y en aplicacin de una previsin expresada en ese
contrato.
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