CAPITULO I

1.
Es

PRUEBA

Actuacin procesal por

las partes intentan acreditar los

la
hechos

que
aducidos

en demanda o contestacin a la demanda convenciendo

al juzgador sobre la veracidad.
En de derecho civil; En sentido lato, demostracin de la
realidad de un hecho o de la existencia de un acto jurdico.
Para

ello

los

medios

de

prueba

estn

previamente

impuestos en nuestra legislacin. En caso contrario es libre

la presentacin de prueba en penal.
1.1. EL DERECHO A LA PRUEBA

El derecho a la prueba es el derecho fundamental de

toda persona a que se admitan y acten los medios
probatorios ofrecidos por los sujetos procesales distintos
al Juzgador y los valore debidamente, tenindolos en
cuenta en su sentencia o decisin, prescindiendo el
resultado de su apreciacin. Dicho derecho forma parte
integrante del derecho a un debido proceso legal y del
derecho a la Tutela Judicial Efectiva. Tiene los siguientes
elementos:
- Derecho a ofrecer determinados medios probatorios.
- Derecho a que se admitan los medios probatorios.

- Derecho a que se acten dichos medios probatorios.

- Derecho a asegurar los medios probatorios (su
actuacin).
- Derecho a que se valoren los medios probatorios.
En efecto, el derecho a la prueba es aquel derecho
subjetivo que tiene todo sujeto de derecho que le permite
utilizar dentro de un proceso o procedimiento en el que
interviene o participa, conforme a los principios que lo
delimitan

le

dan

contenido,

todos

los

medios

probatorios que resulten necesarios para acreditar los

hechos que sirven de fundamento a su pretensin o a su
defensa.
El carcter de derecho fundamental del derecho a probar
se determina dentro del marco de lo que entendemos por
Debido Proceso, que es el derecho de toda persona a que
todo proceso (judicial, administrativo, etc.) se desarrolle
con el respeto de ciertas garantas mnimas que aseguren
un resultado justo. Un elemento esencial es el derecho a
probar, ya que no existira Debido Proceso si no
permitiera a la persona admitirse sus medios probatorios
dentro de un proceso, o que admitindolos, no sean
valorados.
1.2. CLASIFICACION DE LA PRUEBA

Los autores suelen adoptar diversos criterios para la

clasificacin de las pruebas judiciales, y a menudo se
confunden las pruebas propiamente dichas con los
sistemas para valorarlas y adoptarlas al proceso o con el
procedimiento empleado para tales efectos y con otras
actividades relacionadas con ellas.

1.2.1.

LA CLASIFICACION PRINCIPAL O VERDADERA

Entendemos

por

la

clasificacin

principal

verdadera la que contempla la prueba desde los

varios aspectos enunciados en primer trmino.
a. SEGN SU OBJETO (prueba directa e indirecta;
pruebas principales o accesorias)

Desde dos diferentes puntos de vista es posible

distinguir por su objeto las pruebas en directas e
indirectas.
De acuerdo con la relacin de identidad o
diversidad que existe entre la prueba y el hecho
probado, es decir, entre el hecho de prueba y el
objeto de la prueba o hecho en que se demuestra
con

tal

prueba,

cabe distinguir

las pruebas

directas o inmediatas y las indirectas o mediatas.

Desde este punto de vista, la prueba es DIRECTA
E

INMEDIATA,

unificacin

entre

cuando
el

existe

hecho

identidad

probado

con

o
la

percepcin del Juez y el hecho objeto de la

prueba. El Juez llega as al conocimiento del hecho
por

probar

de

manera

directa

inmediata,

mediante su percepcin del mismo. Existe en la

actividad

del

Juez

un

cierto

grado

de

razonamiento inductivo quien le permite conocer

que es lo que est percibiendo (cierto animal, una
casa, etc.) e identifica lo percibido por el con lo
que se trata de probar, pero sin duda alguna la
funcin de predominante es de simple precepcin
mediante los sentidos del Juez. Ejemplo de esta
clase de prueba es nicamente la inspeccin
judicial, cuando el hecho directamente percibido
por el Juez, es el hecho mismo objeto de la
prueba; en las dems pruebas el Juez recibe la
percepcin que del hecho a probar ha tenido otra
persona

(partes

en

la

confesin

en

el

documento; terceros, en el testimonio y la pericia)

o percibe un hecho diferente que le sirva de
medio para inducir el que se trata de probar
(indicios). Objeto de esta prueba son nicamente
los hechos presentes o actuales, bien sea por que
tienen la condicin de permanentes o porque
siendo transitorios ocurren en presencia del Juez o
subsisten en el momento de la inspeccin.
La prueba es INDIRECTA O MEDIATA cuando el
hecho objeto de la percepcin es diferente del
hecho que prueba, de tal manera que el juzgador

solo percibe el segundo y de este induce indirecta

o mediatamente la existencia del primero.
En

este

sentido

son

pruebas

indirectas

la

confesin, los testimonios, los dictmenes de

peritos, los documentos e indicios, pues el Juez
solo percibe la narracin de la parte o el testigo, la
relacin

de

indiciarios

testigo,
y

de

el

esa

escrito

percepcin

lo

hechos

induce

la

existencia o inexistencia, del hecho por probar es

decir, el contrato o el suceso de que hablan los
tres primeros o que relata el documento o que
indican

los

indicios.

La

relacin

entre

la

percepcin del Juez y el objeto por probar es

mediata; entre el y este se interpone el hecho que
prueba.
Este

punto

CARNELUTTI,

de

vista

quien

es

primero

el
se

adoptado
refiri

por
a

la

identidad o diversidad entre el hecho por probar y

el hecho percibido por el Juez y ms tarde a la
identidad o diversidad entre la prueba y el hecho
por probar, llamando directa a aquella prueba que
consiste en el mismo hecho a probar e indirecta a
aquella otra que consiste en un hecho diverso al
hecho a probar.
Suele decirse que en la prueba directa el hecho es
prueba de s mismo, pero creemos que es ms
exacto a firmar que basta la verificacin por el

Juez, mediante sus sentidos, de hecho mismo,

para que exista la prueba; la prueba directa no es
el hecho mismo si no la actividad o verificacin
del juez, es decir, la inspeccin judicial y no el
hecho inspeccionado, este es el objeto de la
prueba. Cuando hablamos de identidad entre el
hecho por probar o probado y el hecho que
prueba, nos referimos a la actividad perceptora
del juez, que es la misma para ambos, al paso que
en la prueba existe dos percepciones: la del sujeto
que percibi el hecho (parte, perito, testigo) y la
del juez que solo percibe el hecho de la confesin
o del dictamen o del testimonio o del documento.
Desde segundo punto de vista, muy diferente del
anterior, suele distinguirse la prueba directa o
inmediata de la indirecta o mediata, segn que el
hecho objeto de la prueba sea o no el mismo
hecho que se quiere probar y se constituye el
tema de prueba, pero sin exigir que en el primer
caso el hecho que prueba sea el mismo hecho
percibido por el juez. Se contempla el modo o la
manera como el objeto de la prueba sirve para
demostrar el hecho que quiere probarse: si directa
o indirectamente.
Prueba directa es entonces aquella que presenta
esa identificacin, de tal modo que solo un hecho
que es el mismo tiempo el objeto de ella y de

aquel cuya prueba se persigue; las pruebas

directas resultan as ms numerosas e incluyen
los documentos, los testimonios y las confesiones,
los dictmenes de los peritos y las inspecciones
judiciales, cuando versan sobre el hecho

que

desea probarse, es decir, medios de prueba que

no son el mismo hecho por probar pero que lo
demuestran directamente o recae directamente
sobre este. Prueba directa viene a ser, en cambio ,
la que versa sobre un hecho diferente al que se
quiere probar o es tema de prueba , de tal manera
que el segundo es apenas deducido o inducido del
primero,

por

una

operacin

lgica

el

razonamiento del juez; por consiguiente, solo la

prueba indiciaria o circunstancial (tambin la de
presunciones para quienes la consideran un medio
de prueba), tiene siempre ese carcter y los
dems medios son indirectos cuando versan sobre
hechos indicios y no sobre el que se trata de
probar (un documento o testimonio o experticia o
una confesin, pueden referirse a un hecho
distinto al que se trata de probar, que sirve de
indicio de la inexistencia de este) , pero entonces
estos medios se refunden con la prueba indiciaria
o son elementos de esta.
Creemos que es correcto utilizar los dos criterios,
pues sin duda el carcter directo o indirecto de la
prueba existe en ambos casos.

Algunos autores hablan, desde este punto de

vista, de identidad entre el hecho objeto de la
prueba y el contemplado como supuesto de la
norma de cuya aplicacin se trata; pero nos
parece que eso puede ocurrir en muchos casos,
aunque tambin dejar de presentarse en otros
numerosos, porque las partes pueden solicitar
pruebas de hechos que no son presupuestos de
tal

norma,

por

abundamiento.
primer

caso,

error

Claro
en

est,

la

para
cuando

prueba

un

mayor

ocurra

directa

el

existir

identificacin del hecho objeto de la prueba y del

hecho por probar, con el que sirve de supuesto a
la norma; pero basta con la identificacin de los
dos primeros para que se trate de una prueba
directa.
Esta clasificacin de las pruebas en directas e
indirectas tiene, como puede apreciarse, una
firme razn de ser, no obstante que, como
algunos

autores

lo

observan,

analizadas

rigurosamente puede decirse que todas son en el

fondo directas con relacin a otros; por EJEMPLO:
la inspeccin judicial

es la prueba directa de las

cosas observadas por el juez, pero si estas sirven

nicamente para demostrar otro hecho, dicha
prueba adquiere el carcter de indirecta como en
el caso que trae CARNELUTTI: el cuerpo de un
herido es prueba indirecta del acto de herir, pero

directa de la herida misma y, por tanto, la

inspeccin sobre aquel tiene uno U otro carcter,
segn lo que se quiera demostrar. Igualmente, la
prueba indirecta es prueba directa de s misma,
de su existencia; de que existen los testimonios,
los documentos, la confesin o cada uno de los
indicios. Pero creemos que debe mantenerse la
clasificacin, porque indudablemente existen en la
prctica judicial esas dos maneras de conocer el
juez los hechos y esa identidad o diversidad entre
el objeto de la prueba y el hecho por probar.
Otros autores han llegado a negarle a la prueba
directa

el

entendida

carcter
segn

de

el

verdadera

primer

punto

prueba,
de

vista

expuesto, como percepcin directa por el juez,

con el argumento de que entonces hay evidencia
del hecho y, por tanto, no se trata de llevar al juez
el convencimiento sobre la existencia del mismo
y de que solo es prueba el hecho que conduce a
demostrar

la

existencia,

de

otro

hecho

desconocido; de acuerdo con este criterio, la

inspeccin

judicial

quedara

por

fuera

del

concepto genrico de la prueba. CARNELUTTI cita

a

este

respecto

BENTHAM,

las

PESCATORE,

opiniones
VON

de

MERLIN,

CANSTEIN

HEULSER, pero las rechaza porque conducen a

identificar errneamente la prueba con el acto de
la parte que le suministra al juez los medios de

investigacin y de ah como en la inspeccin solo

aparece la actividad del juez y las partes no
prueban nada, es decir, no suministran ningn
medio

de

prueba,

concluyen

negndole

tal

carcter. En cambio, si por prueba se entiende, la

opinin de CARNELUTTI y de la mayora de los
autores y la muestra, todo medio til para la
comprobacin por el juez de un hecho, es decir,
para suministrarle las razones o motivos de
convencimiento sobre su existencia o inexistencia,
resulta indiscutible que en la inspeccin judicial y,
por tanto, en la percepcin directa del hecho por
el juez, existe una prueba.
Vale la pena recordar las razones que tuvo
CARNELUTTI para rectificar su propia opinin que
limitaba a la indirecta el concepto de prueba.
Como

el

advierte,

aquella

confusin

estaba

implcita en la definicin de la prueba como

equivalencia sensible del hecho a valora, que en
otras ocasiones acepto, pero para corregir de tal
error basta pensar que la existencia de un objeto
jams es el fruto de una simple sensacin, sino en
todo caso el contenido de un juicio; por lo general,
cuando el objeto se ve y se toca, el juicio es tan
fcil y rpido que escapa a la atencin, pero en
realidad siempre cabe, entre otras cosas, un
engao

de

los

sentidos,

cuyo

ejemplo

ms

conocido es el sueo, y la afirmacin de que

10

aquello que tocamos o vemos existe, implica, por

lo menos, la exclusin de tal engao; pero es a
exclusin solo puede lograrse mediante un juicio.
Por tanto, la existencia de cualquier cosa que
vemos y tocamos tambin debe ser comprobada,
y el fundamento de la comprobacin es la prueba.
Que un acto sea prueba de si mismo no es
ninguna contradiccin, porque una cosa es el
hecho como objeto de experiencia y otra cosa
como objeto de la existencia, y precisamente de la
experiencia del hecho a travs

del juicio se

deduce y arguye su existencia. Y en otro lugar

manifiesta que excluir de la nocin de prueba la
inspeccin o prueba directa, con el pretexto de
que la certeza que produce no requiere prueba ni
permite la actividad de aprehensin de la prueba,
conduce al absurdo, observado por wach de que
sera tan solo prueba lo que no produce prueba
alguna, porque no aporta certeza alguna, siendo
as

que,

mediante

la

percepcin,

el

juez

comprueba la afirmacin de las partes; es decir, la

percepcin

es el proceso de fijacin del hecho

controvertido, del mismo modo que la deduccin

lo es en la prueba indirecta, adems, en la prueba
indirecta existe siempre la percepcin por el juez
del hecho intermedio.

11

Las razones suministradas por CARNELUTTI son

suficientes para despejas cualquier duda sobre el
particular.
Cul de las dos clases de prueba es mejor?
Por regla general, mientras ms directo sea el
contacto entre el juez y el hecho a probar, ser
mayor el valor que pueda tener la prueba para
llevarle al juez la conviccin, y a medida que tal
relacin se distancia, la fuerza de conviccin va
disminuyendo. En este sentido puede decirse que,
por lo general, la prueba directa es el mejor que la
indirecta. Sin embargo, esta afirmacin es de
valor relativo, porque una prueba indirecta, en el
primer

sentido

explicado

atrs,

como

una

confesin reforzada por indicios y testimonios,

puede producir la misma certeza sobre el hecho,
que la que puede dar la percepcin directa del
juzgador, y, por otra parte, en la actividad
perceptiva existe siempre una posibilidad de error
y en ocasiones exige conocimientos especiales
para poder apreciar lo percibido. La certeza
absoluta no se consigue en el proceso, con
ninguna clase de pruebas, si no apena una
certeza subjetiva y relativa, siempre susceptible
de error, como lo explicamos ampliamente al
tratar del fin y el resultado de la prueba y de su
valoracin expresa este concepto diciendo que si
bien, por lo general, es menor la certeza obtenida

12

mediante la prueba directa, no pocas veces el

resultado de la prueba indirecta no es inferior al
de aquella, y que es inaceptable la tesis que
considera como resultado de la directa la certeza
y de la indirecta la probabilidad, pues la certeza
no es otra cosa que el grado mximo de
probabilidad.
Entendida la prueba directa como percepcin
inmediata del juez, es imposible obtenerla en
muchos procesos, bien sea por que se trate de
hechos pasados que no dejaron huellas material
eso por que estn ubicados en lugar distinto o
porque

para

comprenderlos

se

requieren

conocimientos que el juez no posee y exigen la

asesora de peritos. En cambio, muy pocas veces
se encontrara un proceso sin prueba indirecta,
aun cuando se haya practicado una inspeccin
judicial.
Pero si se entiende por prueba directa la que
versa directamente sobre el hecho a probar8
segundo sentido del concepto), se le encontrara
casi todos los procesos, ya que la indirecta por
naturaleza queda reducida a la indiciaria y las
dems nicamente cuando versen sobre un hecho
que es indicio del que se pretende probar.

13

b. SEGN SU FORMA (pruebas escritas y orales)

Ejemplo de las primeras son los documentos

pblicos y

privados, los dictmenes de peritos

cuando se rinden por escrito, los certificados de

funcionarios y por analoga los planos, los dibujos
y las fotografas; ejemplos de las segundas son la
confesin judicial.
El segundo es apenas deducido o inducido
primero,

por

una

operacin

lgica

del
el

razonamiento del juez; por consiguiente, solo la

prueba indiciaria o circunstancial (tambin la de
presunciones para quienes la consideran un medio
de prueba), tiene siempre ese carcter y los
dems medios son indirectos cuando versan sobre
hechos indicios y no sobre el que se trata de
probar (un documento o testimonio o experticia o
una confesin, pueden referirse a un hecho
distinto al que se trata de probar, que sirve de
indicio de la inexistencia de este) , pero entonces
estos medios se refunden con la prueba indiciaria
o son elementos de esta.
Creemos que es correcto utilizar los dos criterios,
pues sin duda el carcter directo o indirecto de la
prueba existe en ambos casos.
Algunos autores hablan, desde este punto de
vista, de identidad entre el hecho objeto de la

14

prueba y el contemplado como supuesto de la

norma de cuya aplicacin se trata; pero nos
parece que eso puede ocurrir en muchos casos,
aunque tambin dejar de presentarse en otros
numerosos, porque las partes pueden solicitar
pruebas de hechos que no son presupuestos de
tal

norma,

por

abundamiento.
primer

caso,

error

Claro
en

est,

la

para
cuando

prueba

un

mayor

ocurra

directa

el

existir

identificacin del hecho objeto de la prueba y del

hecho por probar, con el que sirve de supuesto a
la norma; pero basta con la identificacin de los
dos primeros para que se trate de una prueba
directa.
Esta clasificacin de las pruebas en directas e
indirectas tiene, como puede apreciarse, una
firme razn de ser, no obstante que, como
algunos

autores

lo

observan,

analizadas

rigurosamente puede decirse que todas son en el

fondo directas con relacin a otros; por EJEMPLO:
la inspeccin judicial

es la prueba directa de las

cosas observadas por el juez, pero si estas sirven

nicamente para demostrar otro hecho, dicha
prueba adquiere el carcter de indirecta como en
el caso que trae CARNELUTTI: el cuerpo de un
herido es prueba indirecta del acto de herir, pero
directa de la herida misma y, por tanto, la
inspeccin sobre aquel tiene uno U otro carcter,

15

segn lo que se quiera demostrar. Igualmente, la

prueba indirecta es prueba directa de si misma,
de su existencia; de que existen los testimonios,
los documentos, la confesin o cada uno de los
indicios. Pero creemos que debe mantenerse la
clasificacin, porque indudablemente existen en la
prctica judicial esas dos maneras de conocer el
juez los hechos y esa identidad o diversidad entre
el objeto de la prueba y el hecho por probar.
Otros autores han llegado a negarle a la prueba
directa

el

entendida

carcter
segn

de

el

verdadera

primer

punto

prueba,
de

vista

expuesto, como percepcin directa por el juez,

con el argumento de que entonces hay evidencia
del hecho y, por tanto, no se trata de llevar al juez
el convencimiento sobre la existencia del mismo
y de que solo es prueba el hecho que conduce a
demostrar

la

existencia,

de

otro

hecho

desconocido; de acuerdo con este criterio, la

inspeccin

judicial

quedara

por

fuera

del

concepto genrico de la prueba. CARNELUTTI cita

a

este

respecto

BENTHAM,

las

PESCATORE,

opiniones
VON

de

MERLIN,

CANSTEIN

HEULSER, pero las rechaza porque conducen a

identificar errneamente la prueba con el acto de
la parte que le suministra al juez los medios de
investigacin y de ah como en la inspeccin solo
aparece la actividad del juez y las partes no

16

prueban nada, es decir, no suministran ningn

medio

de

prueba,

concluyen

negndole

tal

carcter. En cambio, si por prueba se entiende, la

opinin de CARNELUTTI y de la mayora de los
autores y la muestra, todo medio til para la
comprobacin por el juez de un hecho, es decir,
para suministrarle las razones o motivos de
convencimiento sobre su existencia o inexistencia,
resulta indiscutible que en la inspeccin judicial y,
por tanto, en la percepcin directa del hecho por
el juez, existe una prueba.
Vale la pena recordar las razones que tuvo
CARNELUTTI para rectificar su propia opinin que
limitaba a la indirecta el concepto de prueba.
Como

el

advierte,

aquella

confusin

estaba

implcita en la definicin de la prueba como

equivalencia sensible del hecho a valora, que en
otras ocasiones acepto, pero para corregir de tal
error basta pensar que la existencia de un objeto
jams es el fruto de una simple sensacin, sino en
todo caso el contenido de un juicio; por lo general,
cuando el objeto se ve y se toca, el juicio es tan
fcil y rpido que escapa a la atencin, pero en
realidad siempre cabe, entre otras cosas, un
engao

de

los

sentidos,

cuyo

ejemplo

ms

conocido es el sueo, y la afirmacin de que

aquello que tocamos o vemos existe, implica, por
lo menos, la exclusin de tal engao; pero es a

17

exclusin solo puede lograrse mediante un juicio.

Por tanto, la existencia de cualquier cosa que
vemos y tocamos tambin debe ser comprobada,
y el fundamento de la comprobacin es la prueba.
Que un acto sea prueba de s mismo no es
ninguna contradiccin, porque una cosa es el
hecho como objeto de experiencia y otra cosa
como objeto de la existencia, y precisamente de la
experiencia del hecho a travs del juicio se
deduce y arguye su existencia. Y en otro lugar
manifiesta que excluir de la nocin de prueba la
inspeccin o prueba directa, con el pretexto de
que la certeza que produce no requiere prueba ni
permite la actividad de aprehensin de la prueba,
conduce al absurdo, observado por wach de que
sera tan solo prueba lo que no produce prueba
alguna, porque no aporta certeza alguna, siendo
as

que,

mediante

la

percepcin,

el

juez

comprueba la afirmacin de las partes; es decir, la

percepcin

es el proceso de fijacin del hecho

controvertido, del mismo modo que la deduccin

lo es en la prueba indirecta, adems, en la prueba
indirecta existe siempre la percepcin por el juez
del hecho intermedio.
Las razones suministradas por CARNELUTTI son
suficientes para despejas cualquier duda sobre el
particular.

18

Cul de las dos clases de prueba es mejor?

Por regla general, mientras ms directo sea el
contacto entre el juez y el hecho a probar, ser
mayor el valor que pueda tener la prueba para
llevarle al juez la conviccin, y a medida que tal
relacin se distancia, la fuerza de conviccin va
disminuyendo. En este sentido puede decirse que,
por lo general, la prueba directa es el mejor que la
indirecta. Sin embargo, esta afirmacin es de
valor relativo, porque una prueba indirecta, en el
primer

sentido

explicado

atrs,

como

una

confesin reforzada por indicios y testimonios,

puede producir la misma certeza sobre el hecho,
que la que puede dar la percepcin directa del
juzgador, y, por otra parte, en la actividad
perceptiva existe siempre una posibilidad de error
y en ocasiones exige conocimientos especiales
para poder apreciar lo percibido. La certeza
absoluta no se consigue en el proceso, con
ninguna clase de pruebas, si no apena una
certeza subjetiva y relativa, siempre susceptible
de error, como lo explicamos ampliamente al
tratar del fin y el resultado de la prueba y de su
valoracin expresa este concepto diciendo que si
bien, por lo general, es menor la certeza obtenida
mediante la prueba directa, no pocas veces el
resultado de la prueba indirecta no es inferior al
de aquella, y que es inaceptable la tesis que

19

considera como resultado de la directa la certeza

y de la indirecta la probabilidad, pues la certeza
no es otra cosa que el grado mximo de
probabilidad.
Entendida la prueba directa como percepcin
inmediata del juez, es imposible obtenerla en
muchos procesos, bien sea por que se trate de
hechos pasados que no dejaron huellas material
eso por que estn ubicados en lugar distinto o
porque

para

comprenderlos

se

requieren

conocimientos que el juez no posee y exigen la

asesora de peritos. En cambio, muy pocas veces
se encontrara un proceso sin prueba indirecta,
aun cuando se haya practicado una inspeccin
judicial.
Pero si se entiende por prueba directa la que
versa directamente sobre el hecho a probar8
segundo sentido del concepto), se le encontrara
casi todos los procesos, ya que la indirecta por
naturaleza queda reducida a la indiciaria y las
dems nicamente cuando versen sobre un hecho
que es indicio del que se pretende probar.
SEGN

SU

FORMA

(pruebas

escritas

orales):
Ejemplo de las primeras son los documentos
pblicos y privados, los dictmenes de peritos
cuando se rinden por escrito, los certificados de
20

funcionarios y por analoga los planos, los dibujos

y las fotografas; ejemplos de las segundas son la
confesin judicial.
En interrogatorio de la parte, los testimonios y los
expositores en audiencia.
Se trata propiamente de una clasificacin de mis
medios de prueba.

c. SEGN SU ESTRUCTURA O NATURALEZA (prueba

personales y reales o materiales)

Se contempla la naturaleza o estructura del medio

que suministra la prueba desde un punto de vista
esttico y entonces se tiene que unas vece se
trata de personas, como en el testimonio, la
confesin, el dictamen de peritos y la inspeccin
judicial en cuanto es una actividad del Juez
asesorado de peritos o testigos; al paso que otras
veces

se

(incluyendo

trata
los

de

cosas,

plano,

como

dibujos

documentos
fotografas),

huellas o rastro y objetos de toda clase.

FLORIAN advierte que no se trata de un verdadero
criterio para distinguir las pruebas, porque todo
medio es un acto de persona y una persona puede
ser objeto de prueba o medio; sin embargo,
creemos que debe mantenerse la clasificacin,
porque aun cuando un objeto sea el producto de

21

un acto humano, constituye una prueba por s

mismo y en ocasiones se trata de cosas naturales
que no son obra del hombre, como un madero o
una piedra.
d. SEGN SU FUNCIN (pruebas histricas y crticas
o lgicas)

CARNELUTI

explica

admirablemente

estas

dos

categoras de prueba. En ocasiones, el medio de

prueba le suministra al Juez una imagen del hecho
por

probar,

es

decir,

tiene

una

funcin

representativa de tal hecho y es, por tanto un

hecho representativo de otro hecho real acaecido o
de una experiencia; a prueba fija es histricamente
ese hecho, lo describe tal como ocurri y fue
percibido por quien lo comunica al juez por lo cual
se denomina histrica; cundo el Juez decide con
fundamento en esta clase de prueba, su actividad y
su funcin se asemeja a la del historiador y requiere
la concurrencia de otro sujeto, a saber, quien le
transmite

la

imagen

del

objeto

representado

mediante su discurso, su escrito o su dibujo;

ejemplos

de

esta

clase

de

pruebas

son

el

testimonio, la confesin, el dictamen de peritos

(pruebas personales) y el documento, el dibujo, el
plano, la fotografa ( pruebas reales). Otras veces la
prueba carece de funcin representativa y no
despierta en la mente del Juez ninguna imagen a la

22

cosa examinada, pero le suministra un trmino de

comparacin para el resultado probatorio mediante
un juicio, no tanto para la comprobacin cuanto
para la formacin de la imagen de hecho, razn por
la cual se la denomina critica por la mayora de los
autores o lgica y jurdica por algunos; tal es el caso
de los indicios, las presunciones de hombre para
quienes la consideran un medio de prueba, y las
llamadas

contraseas

(las

ultima

son

objetos

creados por el hombre precisamente para servir de

prueba critica, por lo que estn muy prximas a las
pruebas histricas, respecto a las cuales viene
constituir un puente de enlace, como explica
CARNELUTI; este trmino es muy usado por los
autores

europeos

se

encuentra

en

textos

legislativos) en la prueba historia predomina la

percepcin del Juez para conocer el hecho por
probar mediante el hecho que lo prueba pero la
razn interviene para comprobar la fidelidad de tal
representacin. En la prueba crtica el Juez debe
formular un juicio crtico o dialectico para deducir
tal hecho, punto, predomina el raciocinio. Lo
anterior pone de presente que la prueba historia es
siempre indirecta.
Tambin las pruebas crticas son indirectas cunado
versan sobre un hecho distinto que suministra
razones para deducir el hecho por probar, pues
entonces se identifica con la indiciaria. Pero la

23

prueba critica puede ser directa entendida esta en

el mismo sentido acabado de mencionar, cuando lo
percibido por el juez es el hecho mismo que quiere
privar, como la existencia de un edificio, de un
camino o de una herida en el cuerpo de un hombre,
etc.
Se deduce de lo anterior que la inspeccin judicial
es siempre una prueba critica, porque tiene por
funcin la percepcin por el juez del hecho por
probar o de otro que le sirve de indicio para deducir
aquel, sin que exista funcin respectiva alguna;
cuando versa sobre documentos, su objeto los
constituye

el

documento

mismo

la

funcin

representativa le corresponde a este.

Cul de las dos clases de prueba es mejor?
Creemos que no es posible afirmar su supremaca
de ninguna, por la va general. La prueba critica por
excelencia es la inspeccin judicial sobre el hecho
mismo que se trata de probar y ofrece ms
garantas que cualquiera de las histricas, incluso la
de confesin; pero las dems pruebas crticas se
traduce

en

indicios

y,

por

tanto,

ofrecen

generalmente menor seguridad que la confesin e

incluso que la testimonial en muchos casos. Unas y
otras se presenta a error; la historia, porque existe
la posibilidad de que quien la suministra, testigo,
perito o parte, sufra una involuntaria equivocacin

24

al

percibir

la

imagen

maliciosamente
representacin

que

deforme
al

declarar

transmite
o

que

falsifique

la

determinar

al

elaborar el documento y de que el Juez se

equivoque

al

recibir

esa

representacin

al

comprobar su correspondencia con la realidad por

medio de su razn; la crtica, porque tambin el
Juez puede equivocarse al percibir directamente el
objeto y cuando verse obre hecho indiciarios, no
obstante

que

concurran

varios

formar

su

convencimiento, existen, adems, el peligro de una

equivocacin en el razonamiento que utiliza para
inducir o deducir el hecho por probar.
En un sistema de tarifa legal esos peligros de error
se acentan, ya que la valoracin crtica de un juez
est limitada. Pero aun con absoluta libertar de
apreciacin y jueces competentes, ese riesgo,
atenuados sin duda, contina existiendo.
e. SEGN SU FINALIDAD (prueba de cargo y de
descargo otra prueba)

Pruebas formales y sustanciales). La parte que

suministra la prueba puede perseguir una de dos
finalidades , satisfacer la carga que pesa sobre ella
o

desvirtuar

contraparte;

la
en

prueba
el

suministrada

primer

caso

por

la

podemos

denominarla prueba de cargo y en el segundo de

25

descargo o contraprueba o prueba contraria es

decir, se tiene en cuanto la parte que la presenta o
solicita; si es quien se beneficia con el hecho por
probar o su adversario, y la finalidad perseguida: si
demostrara ese hecho o impedir que se considere
probado ( sea su existencia o inexistencia, lo ltimo
cuando se trate de negaciones concretas).
Se debe evitar la confusin de considerar pruebas
de cargo a las suministradas por el demandante y
contrapruebas a las aportadas por el demandado;
pues como acabamos de explicar, ambas parte
pueden recurrir a las dos clases aprueba. Cuando el
primero trate de denostar los hecho que sirven de
supuesto a los efectos jurdicos que percibe, estar
usando pruebas de cargo, pero cuando quiera
desvirtuar los hechos alegados por el demandado
como excepciones, presentara contrapruebas de
estos; cuando el demandado pretenda probar los
hechos en que fundamenta sus excepciones, la
prueba ser de cargo y si persigue desvirtuar los
alegados por el actor como supuestos de su
pretensin, la prueba ser de descargo. Lo mismo
ocurre con el proceso penal, respecto a las pruebas
que perjudiquen o benefician al sindicado.
As, pues, la prueba de cargo y la contraprueba
tienen por objeto el mismo hecho con la finalidad
opuesta; (si aquella busca privar su existencia, esta

26

tratara de demostrar su inexistencia y viceversa); la

prueba de la pretensin de la excepcin, en cambio
recaen sobre hechos distintos que se contraponen
( incluyendo los hechos accesorios que modifican el
alegado por la contraparte o constituyen una
modalidad

diferente)

de

manera

que

en

la

excepcin no existe una contraparte si no una

contra razn.

YULY
Necesario para convencerlo cuando se trata de
prueba directa, ni por lo que concierne al objeto de
la prueba misma, lo cual entendemos en el sentido
de que esta prueba recae sobre ellos diferentes y se
somete a las reglas comunes de la prueba directa.
La distincin es correcta en su esencia, pero la
distincin de las dos denominaciones resulta muy
sutil, por lo que en la segunda hiptesis preferimos
hablar de prueba de hechos contrarios ya que con
respecto de cada uno (el alegado por el actor y el
opuesto por el demandado) puede existir la prueba
y contraprueba
Algunos autores distinguen las pruebas penales en
acusatorio y absolutoria clasificacin similar al
anterior Pues si tiene en cuenta s sirven para
condenar o absolver al sindicado; las primeras

27

corresponden a las pruebas de cargo y la segunda a

las de descarg.
Pruebas

formales

sustanciales.

pueden

clasificarse tambin las pruebas judiciales, de

acuerdo

con

sustanciales,

su
segn

finalidad,

en

formales

que

tengo

un

valor

simplemente ad probationiem o por el contrario ad

solemnitaten o ad substantiam actus ; en el primer
caso cumplen una funcin exclusivamente procesal:
la de llevarle al juez el convencimiento sobre los
hechos del proceso; en el segundo tienen, adems,
un valor material o sustancial, puesto que son
condiciones para la existencia y validez del acto
jurdico material, tal como sucede en Colombia con
escritura pblica para la compra-venta o hipoteca
de inmuebles o la Constitucin de sociedades
comerciales.
Esta clasificacin tiene una gran importancia en
materia de vigencia en el tiempo la ley que
establece nuevos medios de prueba o elimina
algunos anteriormente aceptados, pues, cuando se
trata de pruebas formales su aplicacin es general
e inmediata, tanto para demostrar los hechos que
hayan ocurrido luego de su vigencia como los
sucedidos

con

anterioridad,

al

paso

que

la

sustanciales slo puede aplicarse a los que ejecutan

posteriormente.

28

GUSTAVO

RODRGUEZ

habla

de

las

pruebas

formales y especiales, segn el sistema probatorio

consagrado en la ley, de tarifa legal o de simple
valoracin; pero creemos que se trata de dos
cuestiones diferentes, pues an con un sistema de
libertad

de

apreciacin,

pueden

existir

solemnidades sociales para la validez de ciertos

actos, que al mismo tiempo constituyen su prueba,
como en los ejemplos puestos atrs, y en uno de
tarifa legal existen siempre bien definidas esas dos
clases de pruebas.
f. SEGN SU RESULTADO (pruebas plenas, perfectas
o completas e imperfectas o incompletas)

Completas mal llamas tambin semiplenas; pruebas

veraces y falsas. Hemos visto que no es lo mismo el
fin de la prueba que su resultado: Aquel es siempre
llevarle siempre al juez la conviccin sobre los
hechos del proceso; este puede ser en algunos
casos tal conviccin pero en otros no alcanzar a
suministrarla. Por consiguiente teniendo, en cuenta
que el resultado de un solo medio probatorio puede
ser darle al juez esa conviccin o, por el contrario
nicamente elementos o motivos para llegar Para
llegar a ella con El auxilio de otros medios que lo
complementan, es posible clasificar las pruebas en
plena, perfectas completas (en el primer caso) y el
imperfectas o incompletas (en el segundo caso).

29

Se tiene en cuenta, pues, s con un solo medio se

obtiene o no la conviccin del juez sin necesidad de
recurrir a otros o, como bien lo dice COUTURE el
grado de eficacia probatoria. Cuando se consideran
en conjunto Las practicadas en un proceso, hay
prueba plena de perfecta completa y no hay prueba
para ver resultados incompleto o imperfecto Ya que
en el primer caso Existir el convencimiento del
Juez y en el segundo no y nicamente en la que
puede considerar el hecho como probado (la ley
permite excepcionalmente que el juez adopte
ciertas decisiones sin que exista plena prueba sino
una pena sumara como ocurre para decretar
medidas previas a la demanda ejecutiva cuando el
ttulo

aducido

es

un

documento

privado

sin

autenticidad , que lleva la firma de dos testigos

pero entonces la decisin Nunca es definitiva sino
provisional y sujeta a revisin en el mismo proceso).
Para MITTERMAIER la prueba completa imperfecta
apenas sirve para que el juez considere el hecho
como probable o verosmil igual criterio adoptan
frente y la probabilidad verosimilitud fueran grados
diversos del convencimiento.

Creemos Qu la

conviccin slo existe cuando tiene certeza y qu

Cmo est existe o no pero no tiene grados Qu es
la eficacia o valor demostrativo de las pruebas Qu
pueden

guardarse

segn

que

produzca

esa

conviccin o sirva apenas para conformar la con la

30

ayuda de otras adems como explica CARNELUTTI

por certezas debe entenderse la satisfaccin del
juez acerca del grado de verosimilitud o como en
otro

lugar

dicen

certeza

No

es

otra

cosa

racionalmente el grado mximo de probabilidad

que est consentido al juicio humano.
Otros autores como FRAMARINO rechazan en esta
clasificacin como innecesaria e impropia pero si se
tiene en cuenta el resultado obtenido con cada
prueba se justifica suficientemente porque no todas
son portadoras de certeza

Reproduce en el

convencimiento del jueves aun cuando ste sea

siempre el fin perseguido con ellas sino por el
contrario la mayora aisladamente slo sirven para
reducir la probabilidad verosimilitud del hecho y en
ocasiones a un apreciado en su conjunto nos sirven
para obtener con ellas el fin perseguido.
algunos autores como COUTURE FLORIAN y SILVA
MELERO consideran que esta clasificacin slo se
justifica en un sistema de tarifas legales pero no en
el de un libre valoracin estamos en desacuerdo
con este concepto porque en ambos sistemas es
posible que el juez o no por convencimiento con un
medio de Prueba con todo los allegados al proceso
otra cosa es que para llegar a ese resultado de vas
a estar la calificacin dada imperativamente por la
ley o recurrir a su propia valoracin es decir las

31

pruebas pueden ser plena incompletas por mandato

legal por la libre conclusin al que el juez llegu
pero en ambos casos existen las dos especies bien
definidas es posible tambin distinguir las pruebas
segn su resultado en Veraces y falsas o no veraces
se considera que su fin no consiste en establecer la
verdad sino en dar al juez el convencimiento sobre
esta y puede suceder que en unos casos de
convencimiento corresponda a la realidad y en
otros no puede ser que si se considera el contenido
del

medio

mismo

como

un

testimonio

un

documento, en cuanto a la declaracin o narracin

contenido

en

aquellos

puede

ser

veraz

intencionalmente falsa.
g. SEGN

EL

GRADO

CATEGORA

(pruebas

primarias de primer grado de secundaria o de

grado posterior principales y supletorias)

Se entiende por pruebas primarias las que tienen

por tema el hecho que se pretende demostrar bien
sea directamente o por medio de otro hecho son
pruebas secundarias los que tienen por tema otra
prueba es decir con ella se pretende probar otra
prueba ejemplos de las primeras son las directas o
indirectas histricas y crticas reales y personales
con las cuales se trata de mostrar cualquier hecho
que

sirvan

de

presupuestos

pretensiones

excepciones o a la responsabilidad penal con el

32

documento que prueba el contrato te puede dar la

autora de un hecho los indicios que demuestran la
culpa o el dolo el testimonio que establece un
prejuicio

.Ejemplos

testimonios

de

de

la

terceros

segunda
sobre

son

los

confesin

extrajudicial de una parte el microfilm de cheques

bancarios la fotocopia o la copia que establece la
existencia de un documento las declaraciones de
Testigos sobre hechos que sirven de indicios las
certificaciones

del

juez

sobre

las

pruebas

practicadas en un proceso de extruido perdido y las

declaraciones de Quines fueron peritos sobre el
contenido de su dictamen en el mismo supuesto las
ltimas son siempre indirectas o histricas y
pueden ser de segundo grado cuando tienen por
objeto una prueba primaria o de grado mayor segn
vayan alejando de la prueba que se quiere por
ejemplo testigos que declaran haber odo a otros
manifestar que una parte y sus cierta confesin
extrajudicial copia de otras copias de documentos.
Entre los autores que aceptan esta clasificacin
podemos mencionar a CARNELUTTI, GUASP, SILVA
MELERO y ANTONIO ROCHA.
Naturalmente Cmo observar CARNELUTTI Cuanto
ms crece el nmero de hechos intermedios fuentes
de prueba tanto mayores son las posibilidades de
errores de percepcin o deduccin y de ah que en

33

un

determinado

posibilidades

sea

tcticamente

la

punto
tan
fuente

ya

suma

considerable
de

prueba

de
que

esas
utilice

demasiado

remotas o de manera simple cuanto mayor es el

grado de la prueba menor es su valor de conviccin.
Desde un punto de vista similar al anterior puede
hablarse de pruebas principales y supletorias o
sucedneas cuando la ley dispone que slo a falta
de las primeras por motivos especiales es posible
probar el hecho con las segundas en Colombia
tenemos un ejemplo en las pruebas de estado civil
slo

cuando

no

existe

la

partida

civil

de

nacimiento o matrimonio puede probarse aquel

oeste con la partida eclesistica o con la posesin
de estado civil lo mismo

ocurre cuando por

destruccin del protocolo de una notara puede

demostrarse la existencia de escritura pblica con
la certificacin que sobre su registro del registrado
de Tales instrumentos o con copia de otra copia no
toda prueba de segundo o posterior grado es
supletoria as en el segundo ejemplo la prueba
supletoria es al mismo tiempo de segundo grado
pero en el primero en la eclesistica es prueba de
primer grado a pesar de ser supletoria
La prueba supletoria slo tiene valor cuando se
demuestra la inexistencia de la principal al paso
que las del segundo o mayor grado tienen valor a

34

pesar de que se haya aportado otra de grado

anterior con la cual concurran estn en contraccin
estas pueden ser tiles por resultar innecesarias o
ineficaces segn las diversas circunstancias pero su
valor no est condicionado a la inexistencia de la
prueba de primer grado.
CARNELUTTI trae una enumeracin de las pruebas
de

superior

grado

Qu

es

interesante

reproducir:
- Prueba del testigo mediante el testimonio en
cuyo campo cabe aun distinguir.
- Prueba del testigo de terceros mediante
testimonio

de

terceros

testimonio

de

testimonio.
- Prueba del testimonio de tercero mediante
testimonio de parte.
- Prueba del testimonio de parte mediante
testimonio de parte.
- Prueba del testimonio mediante documento.
- Prueba del testimonio mediante indicios.
- Prueba

del

documento

mediante

documento.
- Prueba

del

documento

mediante

testimonio de la parte de terceros.

- Prueba del documento mediante indicios.
- Prueba de indicio mediante indicio.

35

el

- Prueba

de

inicio

mediante

testimonio

indiciario.
- Prueba del indicio mediante documento.
h. SEGN LOS SUJETOS PROPONENTES DE LA PRUEBA
(prueba de oficio de parte y de tercero)

En el captulo x estudiamos ampliamente la nocin

de sujetos de la prueba vivimos Qu es necesario
distinguir

los

proponentes

sujetos

de

la

de

la

ordenacin

proposicin

admisin

ordenadores de la recepcin o de receptores de la

prctica

ejecutores

de

la

contradiccin

contradictorias los destinatarios los encargados de

su

valoracin

Asuncin

aqu

contemplamos

nicamente los primeros que pueden ser el jueves

las partes y los terceros intervinientes en los dos
dems casos de sujetos de siempre el juez de la
causa un comisionado de excepto los contradictores
que son las partes contra quienes se aduce la
prueba.
Por consiguiente desde este punto de vista se
distinguen las pruebas judiciales en tres clases de
oficio por el juez de las partes y los terceros
intervinientes es decir segn los sujetos legitimados
Para proponer las an en los procesos dispositivos
Existen algunas facultades para decretar pruebas
de oficio.

36

Esta clasificacin carece en realidad el inters

porque el valor de la prueba es el mismo quien
quiera

que

la

oficiosamente

haya
en

pedido

virtud

del

si

se

principio

ordena
de

la

comunidad o adquisicin de la prueba.

Entre los autores que utilizan esta clasificacin
podemos citar a CARNELUTTI ROCCO Y GUASP.)
i. SEGUNDA OPORTUNIDAD t el momento en que se
producen procesales judicial y extrajudicial pre
constituido y casual

Se entiende por prueba procesal en las que

practican una luz en el curso de un proceso o antes
o por jueces pero fuera de procesos es decir las
llamadas pruebas anticipadas o extra proceso extra
juicio como testimonios o infecciones previos a un
proceso pruebas extraprocesales o extrajudiciales
las

que

ocurren

intervencin

de

extrajudicial

fuera
un

el

de

juez

un
como

documento

cuando el aportarse a

proceso
la

sin

confesin

contractual

(aun

un proceso adquiere la

calidad de judiciales) interviene un juez la prueba

no puede ser extrajudicial (corregimos as lo dicho
en las dos primeras ediciones).
Las pruebas pueden ser pre constituidas o causales
algunos autores la distinguen segn el destino que
la prueba tiene en el momento de crearse es decir

37

segn que se haya tenido la intencin de producir

un medio de prueba en cuyo caso son pre
constituidas (como el documento en que se hace
constar un contrato una declaracin extrajudicial y
todas las que se aducen en el curso de un proceso)
o que sin haberse tenido la intencin llegan a servir
como prueba posteriormente en el proceso y
entonces son causales( las huellas y rastros las
cosas que sirven de indicios El arma con que se dio
muerte a una persona) otras basan la clasificacin
en el momento o la oportunidad en qu se
producen si antes del proceso o durante su curso
pero entonces se confunden con las procesales y
extra procesales
Nosotros acogemos esta clasificacin desde el
primer punto de vista es decir segn el destino para
que son creadas si para servir de medios de
conviccin en un proceso para fines Fiscales y
versos tanto en el aspecto sociales como las
judiciales pueden tener una u otra desilusin y por
tanto slo con escritorio hay utilidad en distinguirlas
j. SEGN

SU

CONTRADICCIN

(sumarias

controvertidas)

Al exponer los distintos principios que regulan la

materia y las pruebas judiciales vimos que uno de
los ms importantes en la contradiccin y por eso

38

entre los sujetos en las pruebas hemos incluido los

contradictores en principio la prueba no contradicha
carece

de

valor

procesal

sin

embargo

excepcionalmente el legislador le otorga mrito a

pruebas que no han sido platicar con la audiencia
de la parte contraria quin tampoco ha dispuesto y
oportunidad procesal para discutir son las llamadas
pruebas sumarias con las declaraciones extra juicio
de no lo he hecho qu se acompaan a ciertas
demanda para que el juez las admita y los
documentos privados no Autnticos que llevan la
firma de dos testigos para la procedencia de
medidas cautelares preventivas en el proceso penal
existen las pruebas practicadas en el sumario antes
de la y indagatoria del sindicado o imputado Las
pruebas sumarias o Siempre es lo mismo proceso
pero no todas las segundas tienen aquel carcter
pues las hay con valor de prueba plena como las
escrituras y dems documentos pblicos en los
procesos

de

contradiccin

jurisdiccin
debido

voluntaria

que

no

no

existen

hay
parte

supuesto pero no todas las pruebas producidas en

ellos un sumario Porque muchos estn constituidas
por

documentos

pblicos

como

lectura

de

Testamento y las actas de estado civil en las de

sucesiones por muerte .
Cuando se acompaan a la demanda declaraciones
pndulo

39

hecho

extrajudiciales

recibidas

instalacin previa de la parte contraria de la ley

dispone que en el caso de no haber oposicin del
demandado dentro del trmino de traslado de la
demanda se debe proferir sentencia en favor del
actor

la

prueba

sumaria

se

convierte

en

controvertida ya que el demandado la conoce y Se

presume que la acepta como vers
k. UN

SUTIL

EDAD

inconducentes

PRUEBAS

pertinentes

conducentes

impertinentes

relevantes tiles e intiles posibles e imposibles

al estudio en el captulo x y v los requisitos

intrnsecos de los actos de prueba vimos que entre
ellos se cuentan su conducencia su pertinencia o
relevancia su utilidad y la ausencia de provisin
Pues s en las pruebas judiciales pueden ser
clasificadas segn que en ella se cumplen o no
dichos requisitos pruebas conducentes son aquellas
que estn qu de ellos contenga y porno Y si
existiese prohibicin de utilizarlas para el hecho
particular que se pretende Demostrar o porque el
juez le reconoce valor probatorio cuando la ley lo
haya dejado en libertad para apreciar lo pruebas
inconducentes son las que la ley no autorice
general o prohbe en un caso particular y las que el
juez considera desprovistas de valor cuando existe
libertad de medios la conducencia in conducencia la
prueba es cuestin de derecho Por qu se trata de

40

determinar

si

legalmente

puede

recibir

de

practicarse pruebas pertinentes son aquellas que

recae

sobre

hechos

pertinentes

es

decir

relacionadas con el litigio del proceso contencioso

con

la

materia

del

proceso

voluntario

del

incidente o del proceso o la investigacin penal y

que

influyen

en

su

decisin

en

realidad

la

pertinencia se refiere a los hechos objeto de la

prueba

no

est

pruebas

impertinentes

irrelevantes son las que tienen por objeto hechos

que por ningn aspecto se relacionan con el litigio o
la materia el proceso de investigacin del incidente
y que por tanto no pueden influir en la decisin las
pruebas impertinentes son inadmisibles aun cuando
sean conducentes a estar legalmente primitivas son
dos nociones distintas que a menudo Se confunde
una

prueba

puede

ser

convincente

pero

impertinente e inconsciente la pertinencia de la

prueba es una cuestin de hecho y el juez debe
examinar

Al

momento

de

decidir

sobre

su

admisibilidad con un criterio en forma de no

rechazar la sino cuando su falta parezca indudable
o evidente sin perjuicio de volver sobre ellos en la
sentencia o el auto que falle el incidente Pruebas
posibles son todas las que fsicamente pueden
practicarse imposibles Las que no pueden ser
clasificadas en el caso concreto aun cuando es una
autorizacin general por ejemplo es posible en

41

Venus

Jpiter

sobre

un

objeto

que

ha

desaparecido o un dictamen de peritos sobre

existencia de cierto metal o sobre el peso y valor de
un objeto inexistente y cuyas caractersticas de
ignorancia.
l. SEGN SUS RELACIONES CON OTRAS PRUEBAS
simples y compuestas o complejas concurrentes o
contrapuestas

Se entiende que la prueba es simple y cuando solo

un medio basta para llevarle al juez la comisin
sobre el hecho por demostrar que existen pruebas
contrapuestas

complejas

cuando

esta

Constitucin se obtiene de varios medios ejemplos

de la primera son las pruebas plenas o completas
instruccin judicial publicar en cuanto al hecho de
haberse cargado y su fecha la confesin en materia
civil es cuando la convenza al juez no est Norma
legal que lo escuche ejemplo de la segunda varios
testimonios los indicios necesarios los documentos
privados reconocidos por confesin de su autor la
inspeccin judicial con dictamen de peritos y sobre
hechos por qu se trata de probar.

Las pruebas complejas se subdividen en concurrencia o

concursales y contrapuestas. Las primeras existen cuando
los varios medios de prueba sirven para producir la

42

conviccin del juez en un mismo sentido, es decir, sobre la

existencia o inexistencia de un hecho; en cambio las
segundas

se

presentan

los

varios

medios

estn

en

contraposicin, por que unos sirven para una conclusin y

otros

para

la

contraria.

En

ambas

hiptesis,

el

convencimiento del juez es el resultado del estudio de

conjunto de los diversos medios.
Las pruebas de segundo o superior grado son siempre
complejas, puesto que se trata de probar con ellas otra
prueba y ambas concurren en demostrar el hecho objeto de
la ltima. Tambin son complejas las pruebas incompletas.
Como observa CARNELUTTI, una cosa es la complejidad de
la prueba y otra la del hecho por probar o que sirve de
fuente de aquella.
Cuando la fuente de prueba est formada por una serie de
hechos, cada uno de ellos puede resultar probado por un
solo medio o por varios
m)

SEGN SU LICITUD O ILICITUD (pruebas licitas e

ilcitas)

El proceso contencioso no es un campo de batalla en el cual

sean permitidos todos los medios tiles para triunfa, por el
contrario, es un trmite legal para resolver jurdicamente
los litigios en inters de la colectividad y secundariamente
para tutelar los derechos particulares que en l se discuten.
Lo mismo el juez que las partes deben obrar con lealtad,
buena fe, de la espontaneidad de la prueba y respeto a la

43

persona

humana.

Los

cuales

constituyen

lmites

fundamentales a la aplicacin de los principios, tambin

generales, de la libertad de la prueba, la obtencin coactiva
de la misma y el derecho de defensa.
Consecuencia lgica de tales principios es que no puede ser
lcito utilizar en la investigacin de los hechos en el proceso
civil o penal, medios que los desconozcan o violen, aun
cuando no exista una expresa obligacin legal. Una libertad
absoluta de medios de prueba, que no excluyan los que
atentan contra esos principios, degenerara en una especie
de anarqua jurdica y convertira el proceso en fuente de
inmunidad y en instrumento para la violacin de derecho y
la moral.
Desde este punto de vista puede hablarse de pruebas
lcitas e ilcitas. Las primeras son las que estn incluidas
entre las autorizadas en la ley (cuando ruga e sistema de la
prueba legal o las considere el juez moral y jurdicamente
utilizables (si goza de libertad para ello) y que, adems, no
valen alguna prohibicin legal, expresa o tcita, referente al
medio mismo, al procedimiento para obtenerlo o al hecho
particular investigado. Son pruebas ilcitas las que estaba
expresa o tcitamente prohibidas por la ley o atentan
contra la oral y las buenas costumbres del respectivo medio
social o contra la dignidad y libertad de la persona humana
o violan sus derechos fundamentales que la Constitucin y
la ley amparan; si la ley prohbe el medio de prueba o su
empleo en un caso particular o el procedimiento para

44

obtenerlo, su ilicitud resultara evidente y expresa, pero,

cualquiera que sea el sistema procesal vigente, debe
considerarse implcitamente consagrada la prohibicin de
utilizar pruebas cuya ilicitud sea evidente.
La ilicitud de la prueba puede resultar de varias causas:
Puede radicar en el medio mismo, como la inspeccin
judicial sobre los hechos de un estupro o una violencia
carnal, que implique repeticin de los mismo hechos
ante el funcionario, o la exploracin del subconsciente
contra

la

voluntad

del

sujeto

anulando

su

personalidad por medios fsicos o psquicos.

Puede consistir en el procedimiento empleado para
obtener la prueba, por si misma licita, como la
confesin y el testimonio obtenidos mediante el uso
del tormento fsico o moral o de drogas que destruyan
el libre albedrio, los documentos obtenidos por hurto o
violencia, los documentos pblicos o privados aducidos
subrepticiamente al proceso o aprehendidos por el
juez por medios ilegales, el dictamen de peritos o el
testimonio o la confesin logrados mediante cohecho o
violencia.
Puede radicar en la violacin de una norma legal que
prohba utilizar cierto medio de prueba, autorizado en
general, para un caso determinado o respecto de
ciertos hechos, como el testimonio que viole el secreto
profesional del mdico, el confesor o el bogado,

45

cuando la ley lo consagre para fines procesales en lo

civil o en lo penal o la inspeccin judicial que viole la
reserva

legal

de

la

correspondencia

de

las

declaraciones de renta o patrimonio para efectos

impositivo.
Puede hablarse tambin de ilicitud de la prueba
cuando

existe

una

expresa

prohibicin

legal

de

investigar el hecho el cual versa, como la paternidad

del hijo de mujer casada, en vida del marido, a
peticin de terceros, pero entonces la ilicitud se refiere
en realidad a la investigacin y no a las pruebas
utilizadas.
En un sistema de prueba legal, como el que rega
hasta hace poco para el proceso civil, ser ilcito todo
medio que no pueda quedar incluido entre los
legalmente autorizados, pero esto ser de muy rara
ocurrencia, porque es difcil encontrar alguno que no
tenga

el

carcter

de

documento,

indicio

testimonio, confesin.

Examinaremos a continuacin cinco puntos interesantes

1) Cules son los efectos procesales de una ilicitud
de la prueba:
Como lo observa atinadamente SILVA MELERO el concepto
de ilicitud es nico para el mundo jurdico en general, y por

46

eso hemos afirmado que la violencia y el dolo o fraude

afectan la invalidez los actos procesales, tanto del juez
como de las partes. Sin embargo, para los actos de prueba
no hace falta la declaracin de nulidad.
Cuando la ilicitud aparezca de la prueba misma o del
procedimiento

empleado

para

practicarla

de

otras

pruebas ya practicadas, el juez debe rechazarle todo valor

en el momento de decidir el litigio o el incidente ;si el hecho
que causa la ilicitud no consta con el proceso , la parte
perjudicada con la prueba puede solicitar otras para
establecerla, y esto es motivo suficiente para otorgarlas en
la segunda instancia ; si el juez tiene conocimiento
extraprocesal de la ilicitud del medio , puede utilizar sus
facultades inquisitivas , cuando la ley se las otorgue ; o las
de dictar medidas para mejor proveer, para aclarar tales
hechos.

En ocasiones, la violacin del procedimiento legal para

obtener la prueba puede ser causal de nulidad del acto
procesal que la realiza, como la usurpacin de competencia
territorial en la inspeccin judicial o su prctica sin estar
formalmente decretada y, por tanto, con pretermisin del
procedimiento; pero aun entonces a la parte perjudicada le
basta con que el juez le niegue valor en el momento de
calificarla. La parte favorecida con ella tiene inters en que
se repita, pero esto lo consigue solicitndolo por ese motivo
y el juez debe decretarla sin necesidad de declarar

47

previamente la nulidad de la practicada, si el termino

probatorio no ha preludio, y en el caso contrario la peticin
puede formularse en la segunda instancia, Si se declar esa
nulidad, seria por excepcin inextensible a los dems acto
procesales posteriores que no dependan del acto de prueba
anulado, porque no se ve razn alguna para que el
procedimiento que sigue no conserve su validez y sera
suficiente ordenar que se repitiera su prctica, lo cual
requiere que el proceso no haya pasado a otra etapa que
haga imposible la prctica de pruebas, por ejemplo.
Porque se haya fallado el incidente dentro del cual tuvo
lugar de prueba o nula por que se haya dictado sentencia;
por consiguiente, ninguna ventaja trae la declaracin de
nulidad que consideramos improcedente, por ser remedio
suficiente la repeticin de la prueba en la misma instancia o
en segunda, si lo solicita la parte interesada o el juez
oficiosamente lo decreta para mejor prever o cuando tenga
facultades inquisitivas.
En la mayora de la veces la ilicitud de la prueba no es
causal de nulidad, lo cual es as frecuente en sistemas que
esto

signifique

que

deban

estar

consagradas

expresamente , porque las hay implcitas; y entonces

resulta ms claro que el nico efecto jurdico procesal de su
ilicitud consiste en la inadmisibilidad y la ineficacia o
irrelevancia de la prueba; tal es el caso de la prueba
obtenida con violencia ejecutada por el funcionario judicial
o policivo o por un de las partes y la que es producto del

48

empleo de drogas y procedimientos como el narcoanlisis

que suprimen la libertad y la conciencia del sujeto, lo
mismo que la practicada a pesar de existir prohibicin legal
pero sin vicios de procedimiento. Como observar muy bien
cuando la ley prohbe asumir la prueba, sin ulteriores
especificaciones, los resultados obtenidos (a pesar de la
prohibicin) son procesalmente irrelevantes y la adquisicin
prohibida es invlida, porque se resuelve en darle ingreso a
una prueba inadmisible, por lo cual no es posible utilizarla
para los fines de la decisin judicial.

El juez debe rechazar la admisin o la ordenacin de la

prueba ilcita, pero si por error o por no aparecer su ilicitud
en ese momento llega a recibirla u ordenarla, tal resolucin
no es obstculo para que en el momento de valorar su
mrito, en la sentencia o en el providencia que resuelva
sobre el incidente, la considera ineficaz o invalida.
La ilicitud del empleo d la violencia fsica, moral o
psicolgica

para

la

obtencin

de

la

prueba,

es

universalmente reconocida. La confesin obtenida por

medio del tormento, utilizado antiguamente como medio
licito, o por los modernos sistemas de tortura que emplean
algunos policas; disfrazada de interrogatorio acompaado
d brutalidades o de sistemas agotadores que terminan
anulando las resistencias fsica y psquica e la persona
hasta llevarla a inculparse como nica manera de ponerle
fin a su desesperada situacin, es un ejemplo claro de

49

prueba ilcita carente de todo valor; tales mtodos deben

considerarse implcitamente prohibidos cuando la Ley no
haga expresamente.
Muy importante es la notable doctrina del Tribunal Supremo
de Estados Unidos de Norteamrica, contenida en sentencia
del mes de Junio de 1966, por lo cual prohibi en empleo de
mtodos de coaccin psicolgica o fsica en el interrogatorio
de

personas

detenidas

como

sospechosos

en

investigaciones criminales, a fin de obligarlas a confesar o

incriminarse, por ser violatorios de la dignidad humana y
reconoce su derecho a callar, de acuerdo a lo preceptuado
en el nuevo Cdigo de Procedimientos. Advierte el Tribunal
Supremo que esos mtodos psicolgicos no son menos
reprobables que la violencia fsica en lo cual, si la menor
duda, tiene toda la razn, Con esta doctrina se pretende
acabar con los rezagos vigentes todava en la prctica, del
tristemente

famoso

(Interrogatorio

de

tercer

grado),

utilizado por la polica a los sospechosos que no confiesan

espontneamente y que en pocas anteriores llegaba a
grados

de

brutalidad

crueldad

tan

extremos;

que

constituan una moderna versin del tormento de la

inquisicin catlica y de la justicia medieval.
Esos procedimientos policivos brutales e in-jurdicos han
existido en casi todos los pases hasta nuestros das,
encontramos una referencia a los mismos en las obras de
Gorphe y Locard, el ltimo de los cuales lo califica como la

50

vergenza de las policas Europeas y ambos los condenan

enfticamente.
Como lo dijimos en otro lugar y lo expresa muy bien l
violencia vaca el acto jurdico procesal, lo mismo por el
extraprocesal e impide en ambos casos su validez jurdica.
Muchos pases prohben expresamente el empleo por los
funcionarios judiciales de toda violencia fsica o psquica en
el proceso penal y con mayor razn en el civil; entre estos
podemos mencionar a Francia, Alemania, Italia, Suiza,
Estados Unidos, Hungra, Colombia, Bulgaria. En done no
exista tal prohibicin, debe considerarse implcita por las
razones ya expuestas.
2) El empleo de drogas para obtener confesiones
Tambin se prohbe expresamente en muchos pises el
empleo de drogas para obtener la confesin o que exista
voluntad ni espontaneidad en la narracin obtenida; tal es
el caso del por medio de barbitricos. Varios de estos
mtodos pueden acarrear serias lesiones orgnicas o
psquicas, pero aun cuando no las produzca su ilicitud se
manifiesta, porque, como el tomento, atentan la dignidad
de la persona humana y violan los principios de la lealtad
prohibida de la prueba. Algunos cdigos penales castigan
como delito el someter a una persona a tales medios
hipnticos o a tratamientos con narcticos y drogas; luego
con mayor razn debe considerarse ilcito su empleo por
funcionarios del Estado.

51

Como lo explica muy bien ALTAVILLA, el narcoanlisis y los

otros mtodos qumicos como la escopolamina y el
pentotal, pueden causar alucinaciones y estados altamente
sugestivos, con los cuales el interrogador puede llevar al
interrogado

producindose

decir
falsas

lo

que

quiere

declaraciones

le

fatales

insina,
errores

judiciales; el sujeto puede narrar no los hechos que conoce,

si no los que su producto de su imaginacin enfermiza o de
las imgenes que un interrogatorio insistente le produce, ya
que su personalidad se encuentra escindida y no tiene
conciencia de sus palabras, una prueba as obtenida carece
de todo mrito y no puede darle al juez la menor confianza
y servirle para formar su conviccin, sea que goce de
libertad para valorarlas o que este sujeto por la tarifa legalLa doctrina esta por lo general de acuerdo en rechazar
estos mtodos y deben considerarse prohibidos legal
mente, a pesar de que no exista norma expresa, porque se
trata de otro estilo de violencia psquica y, por tanto existen
las, mismas razones que conducen a rechazar el tormento
como auxiliar para la investigacin judicial.
3) el empleo de grabaciones como medio de
prueba

Es discutible la licitud del empleo de grabaciones obtenidas

subrepticiamente, muy usadas en la actualidad, para
sorprender conversaciones por telfono o dilogos ntimos,
algunos autores consideran que con estos mtodos se

52

violan los derechos constitucionales de la persona y se

atenta contra su dignidad, por lo cual los consideran ilcitos
y procesalmente inaceptables. En este sentido se ha
pronunciado recientemente la doctrina alemana. Creemos
que en ausencia de la norma que la prohba, esta prueba
puede ser admitida siempre que no se viole la intimidad del
hogar,

asimilndola

la

confesin

extrajudicial

con

documento no autentico sin valor depende de la certeza

que pueda tenerse sobre su autenticidad, que debe ser
probada por declaraciones de testigos imparciales que
hayan presenciado la grabacin o tomado parte en ella.
Porque el sonido de la voz es fcil mente imitable y de la
interpretacin rigurosa de su contenido, por que las
conversaciones grabadas as pueden ser equivocas, ya que
sus autores pueden usar trminos impensadamente, con
intencin de manifestar conceptos distintos a los que
gramticamente les correspondan o puedan ser causadas
por preguntas insidiosas o maniobras similares y existe el
peligro de confundir interrogaciones con afirmaciones
cambiando el sentido de la frase. Los artculos 251 del
Cdigo de Procedimiento Civil y 376 del Cdigo de
Procedimiento penal.

El inters del particular en conservar el secreto de los actos

privados debe ceder debe ceder el inters de la justicia en
esclarecer la verdad de los hechos, tanto en el proceso civil
como en el penal, cuando no se violan prohibiciones

53

legales, ni se desconozcan derechos amparados por la ley,

ni se atente contra la dignidad de la persona humana.
Como dice ALTAVILLA. "El derecho y el deber de la sociedad
a conocer la verdad prevalece sobre el inters procesal";
siempre que se respeten los lmites que acabamos de
explicar naturalmente. Esas grabaciones pueden ser tiles
en el proceso penal y en ocasiones tambin en el civil; pero,
repetimos, se debe tener sumo cuidado en la valoracin de
su mrito como prueba.
4) Otros mtodos cientficos para la investigacin de
la verdad
Existen

otros mtodos cientficos para determinar

la

sinceridad y veracidad de las confesiones y declaraciones,

como

los

detectores

de

mentiras,

los

exmenes

psiquitricos y psicomtricos, los test psicolgicos y otros

similares, cuya licitud no presenta problemas, porque no se
usa de la fuerza ni se afecta la libertad de conciencia y, por
tanto, no constituyen atentado contra ningn derecho
subjetivo del examinado y mucho menos contra su dignidad
personal.

5) El caso del secreto profesional y la prueba judicial

Para concluir este pargrafo haremos algunas anotaciones,
respecto a la ilicitud de la prueba que viola el secreto
profesional, utilizado como gua la reciente y magnfica obra
de Juan Louis Baudouin.

54

Las principales aplicaciones del secreto profesional en el

terreno jurdico han tenido lugar en las confesiones de
abogado, mdico y confesor religioso (la de notario se
asimila a la primera y la de dentista cirujano y enfermero a
la segunda).

El secreto profesional del abogado

Este secreto fue conocido en ROMA y fue consagrado en
Francia durante el siglo XV por varias ordenanzas reales,
como la de 1453 de Carlos VII, la de 1477 de Lus XI y la de
1493 de Carlos VIII; en Inglaterra fue reconocido bajo el
reinado de Isabel en el siglo XVI en favor del Consejero
Legal; al venir el movimiento modificador de los pases
romanistas, encabezados por Francia, se incorporan algunas
legislaciones en

los cdigos de Procedimiento o en el

Cdigo Penal, como una dispensa o una prohibicin de

testimoniar

en

proceso

deducir

documentos

confidenciales y en algunas partes, como en Francia,

dndole el carcter de infraccin penal o extra procesal del
secreto. El Artculo 228 del Cdigo de Procedimiento Penal
Colombiano lo consagra como una simple dispensa de la
obligacin de testimoniar, sujeta a las excepciones que por
ley

se consagren

con

el

mismo

alcance aparece

reconocido en el Artculo 214 del Cdigo de Procedimiento

Civil, ambos textos expresan que los abogados no pueden
ser obligados a declarar sobre aquello que se les ha

55

confiado o ha llegado a su conocimiento por razn de su

profesin, sea como apoderados o consultores, pero no
consagran una prohibicin de rendir el testimonio, de
manera que dejan al profesional el derecho de hacerlo o
no, de acuerdo con los dictmenes de su conciencia; la
norma civil es as amplia porque comprende a las dems
personas que por razn de su misterio, profesional, oficio
estn obligados, conforme a la ley o la moral a guardar
secreto respecto de los hechos que conocen por razn de
ellos, norma en la cual quedan incluidos los notarios
pblicos cuando obran como consejeros legales, como
sucede a menudo para la elaboracin de declaraciones de
renta y patrimonio, de renta y patrimonio, con los
contadores pblicos en todo lo relacionado con los secretos
del negocio, cuya contabilidad atienden, situacin que debe
ser apreciada en definitiva por el juez en cada caso. El
secreto del abogado se extiende por razones obvias, a los
documentos privados que se le suministran para los
mismos fines profesionales. La violacin del secreto puede
dar lugar a una accin por indemnizacin de perjuicios, a
menos que motivos de inters general lo justifiquen.

El secreto mdico
Este secreto se remonta a la antigedad clsica, como se
ve por el juramento de Hipcrates; en el antiguo derecho
europeo fue reconocido, pero solo despus de la revolucin
francesa se le otorg el carcter de deber cuya violacin
extra procesal se lleg a sancionarse penalmente; en

56

Inglaterra, en cambio, la jurisprudencia, ha rehusado el

reconocer al mdico el derecho a callar ante los tribunales,
los hechos que ha conocido en el ejercicio de su profesin, y
en Estados Unidos de Norte Amrica ha habido desacuerdo
en las legislaciones de los diversos Estados Federados, en
las cuales en 1965 haban 16 que todava no lo han
reconocido; en Quebec se reconoci legislativamente por
primera vez en 1909; en Colombia se reconoce al mdico el
derecho a negarse a declarar en justicia, salvo cuando la
ley le exija declara ante la autoridad, en los textos citados
en

los

cdigos

de

procedimiento

civil

penal,

extendindose a la norma a los cirujanos, farmacuticas,

enfermeros, y dems personas que ejercen una funcin
sanitaria; pero no se consagra tal secreto como el deber del
profesional, como penalmente sancionable, ni se establece
una prohibicin absoluta.
Creemos que el cliente puede demandar civilmente al
profesional para el pago de los perjuicios morales y
patrimoniales

que

le

cause

cuando

declare

sin

su

consentimiento, porque existe una prohibicin legal de

violar el secreto cuando la ley no lo obliga a declarar, a
menos que haya razones de inters general que justifiquen
sus conducta.

57

 El

caso

del

director

de

conciencia

especficamente del confesor religioso

Este caso tiene caracterstica especial, por relacionarse con
un sacramento religioso. El derecho al secreto frente a las
exigencias de la justicia fue reconocido en el derecho
francs anterior a la revolucin, por influencias del derecho
cannico

se

sancionaba

su

violacin

con

penas

eclesisticas y civiles. Despus de la revolucin se mantuvo

el derecho al secreto confesional y la jurisprudencia lo llevo
a extremos ms rigurosos de los reconocidos en el antiguo
derecho; en el concordado del 26 Messidor, ao IX, se
reconoci

expresamente

para

los

ministros

del

culto

catlico, pero fue extendido a los de otras religiones. En

Inglaterra fue reconcomido el secreto confesional hasta la
reforma , pero a partir de esta fue abolido pro razones de
orden poltico desde entonces la jurisprudencia se ha
negado a reconocerlo, aun cuando la prctica se impone
una sancin apenas formal al sacerdote est amparado
adems por normas eclesisticas que lo imponen tanto
extrajudicial como judicialmente y sancionan su violacin,
pero es entendido a los hechos conocidos en ejercicio de las
funciones religiosas; sin embargo, existe la tendencia a
ampliarlo judicialmente a los casos de simples confidencias
en calidad de consejero espiritual, lo que nos parece muy
lgico y resulta consagrado en Colombia por los textos
citados en los cdigos

58

de procedimiento civil y penal,

puesto que se refieren en general a los hechos que conocen

por razn de su ministerio, profesin y oficio.
De tres maneras diferentes puede regular la ley el secreto
profesional:

1. Como un derecho del profesional a negarse a declarar

en justicia, que puede ser renunciado por el (sin que
se excluya la accin del cliente a indemnizacin de
perjuicios cuando esa renuncia no este consentido por
l y resulte lesionado patrimonial o moralmente por la
infidencia, a menos que existan razones de inters
general que justifiquen la violacin del secreto) y que
puede tener dos modalidades segn que el cliente
tenga o no derecho a exigir la declaracin judicial del
profesional, renunciando al secreto , es decir, segn
que pertenezca de manera absoluta o relativa al
segundo.
2. Como un deber u obligacin del profesional, que no
pude violar sin ser sancionado y quedar sometido a
indemnizar los perjuicios que su cliente sufra, pero que
el cliente pueda relevar.
3. Como una obligacin o un deber no relevable y, por
tanto, como una prohibicin absoluta de recibir o
admitir en justicia esos testimonios. Las legislaciones
se diferencian en estos puntos, pues mientras que

59

unas permiten al cliente disponer del secreto del

profesional, algunas lo dejan exclusivamente a la
conciencia de este ltimo y otras consagran la
prohibicin absoluta de recibir el testimonio.

El secreto profesional tendr naturaleza de derecho a de

obligacin segn el sistema legislativo que rija. Se ha
discutido si su fundamento es contractual o si consiste en
razones de orden pblico; la primera tesis no comprende los
casos en que el cliente es obligado a someterse a
exmenes mdicos o similares y en que el profesional est
obligado a recibir la confidencia pro razones legales, y no
explica por qu existe la obligacin para el juez de respetar
dicho secreto; la segunda tesis reclama la importancia que
para la sociedad tiene el respeto al secreto profesional,
como una norma de seguridad y armona sociales, por la
cual se le da el carcter de deber pblico y se la vincula a
la nocin de orden pblico, familiar y profesional.
Sin duda la segunda tesis tiene mejor fundamento, pero se
le

han

sealado

algunos

inconvenientes,

como

imprecisin de la nocin de orden pblico y el dejar

la
sin

explicacin el derecho del cliente o del profesional a

renunciar a tal secreto. Lo mejor es asignarle un carcter
mixto, contractual y de inters pblico: cuando el servicio
se presta mediante libre acuerdo, conciliando ambos
fundamentos, como lo aconsejan Perraud Charmantier y
Jean Louis Baudouin.

60

Naturalmente, en los casos del secreto confesional y

cuando no parezca el libre consentimiento para recibir o
prestar el servicio, el fundamento contractual no puede
existir.

Consecuencias procesales de la violacin del

secreto profesional
Las consecuencias procesales que en materia de prueba de
prueba tiene la violacin del secreto profesional son muy
distinta en cada sistema. Si la ley otorga al juez la facultad
de decidir sobre el punto, es claro que la prueba ser lcita
siempre que este la haya decretado; en cambio, si la ley
consagra el derecho al secreto frente al juez, la situacin es
diferente; si se trata de un derecho del profesional, la
declaracin voluntaria de este o la entrega voluntaria del
documento que contiene el secreto, sern licitas, pero si se
obtienen mediante coaccin del funcionario y a pesar de la
oposicin del profesional, sera una prueba ilcita por violar
un derecho subjetivo que la ley, relevable por el cliente, el
testimonio o el documento sern pruebas licitas cuando el
cliente haya autorizado su recepcin e ilcitas en proceso
esa prueba, tendr siempre el carcter de ilcita.

El caso del secreto que la ley reconoce a ciertos

documentos

61

Similar al caso del secreto profesional es el del secreto

reconocido por la ley a ciertos documentos, como la
correspondencia epistolar, las declaraciones impositivas de
renta y patrimonio o las cuentas bancarias; la prueba ser
lcita cuando se practique con los requisitos legales, en los
casos expresamente autorizada, y en los dems resultara
ilcita.
Segn los diversos medios o instrumentos. Se trata en
realidad de la clasificacin de los medios de prueba y desde
este punto de vista puede hablarse de prueba documental,
testimonial, indiciaria de inspeccin, de confesin, de
juramento decisorio, de peritos, y segn algunos, tambin
de presunciones.
El estudio de esta clasificacin de esta clasificacin ser
materia del captulo siguiente:

CLASIFICACIN SECUNDARIA Y ACCESORIA.

Algunos autores clasifican las pruebas en libres y legales,
segn que su valorizacin pueda ser hecha libremente por
el juez o que est sometida a una tarifa legal previa. En
realidad se trata de dos sistemas para su apreciacin y no
de dos clases de pruebas, por lo cual solo puede aceptarse
como una clasificacin accesoria e impropia.

62

Desde otro punto de vista, que confunde el acto jurdico con

su prueba, se habla de pruebas solemnes y libres o
consensuales, segn que se exija o no una especial
formalidad para la existencia o validez del acto jurdico;
pero la solemnidad y la libertad o con sensualidad se
refieren al acto jurdico y no a la prueba. En cambio, esta
diferente finalidad del medio probatorio sirve para distinguir
las pruebas en formales y sustanciales, segn que sirvan
nicamente para efectos procesales o que tengan una
funcin sustancial o material
Puede hablarse tambin de pruebas libres y legales, segn
que exista libertad de medios o regulacin de los medios
que puedan utilizarse en el proceso; pero se trata de una
clasificacin de los medios y no de las pruebas propiamente
dichas.
Por ltimo, si se confunde la prueba con el sistema vigente
para su aportacin al proceso, puede hablarse de pruebas
inquisitivas y dispositivas, segn que provengan de la
actividad oficiosa del juez o que requieran peticin de
parte; con todo, no se trata de dos clases de pruebas, sino
de dos sistemas para la direccin del proceso.

63

CONCLUSIONES

Prueba directa es la actividad de las partes dentro de un

proceso dirigida a convencer al juez o al administrador de la
veracidad de unos determinados hechos que se afirman
existentes en la realidad.

La mejor manera para concluir el presente trabajo de

investigacin, es resaltando los puntos que a nuestro juicio
consideramos ms importantes y valioso que se encuentran
plasmado en dicho trabajo. Hoy en da, los medios de pruebas,
constituyen el mejor aliado de los investigadores en todas las
ramas del derecho para lograr obtener un resultado correcto
sobre determinado hecho ocurrido en la sociedad.

En vista, de que la presentacin de pruebas es un proceso, ste

debe seguir un orden. Orden ste que debe seguirse al pie de la
letra, para que las pruebas a presentar tenga legalidad y surtan
los efectos esperado por el presentante de ellas. Cuando no se
violen derechos o garantas del imputado, los actos defectuosos
pueden ser inmediatamente saneados, renovando el acto,
rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a
peticin del interesado.

En todo proceso de presentacin de pruebas existe un

saneamiento. El saneamiento, no es ms que la depuracin de
las pruebas que puedan ser consideradas como innecesarias o

64

ilcitas o aquellas que pueden tender a entorpecer el proceso.

No se puede retrotraer el proceso a etapas anteriores, bajo
pretexto del saneamiento, salvo los casos expresamente
sealados por el cdigo procesal penal.

65