Direccin Tcnico Normativa

Opinin
T.D.: 6787979
OPININ N 121-2015/DTN
Entidad:

Municipalidad Distrital de Santiago de Surco

Asunto:

Garantas

Referencia:

Oficio N 10-2015-SGI-GAF-MSS

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Subgerente de Logstica y Patrimonio de la

Municipalidad de Santiago de Surco consulta sobre las garanta de fiel cumplimiento.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos
y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la "Ley"), y la
Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANLISIS

2.1

"En el caso, que se hubiera suscrito contrato con una MYPE, optando por la
garanta de Retencin del 10% y encontrndose el contrato en plena ejecucin,
es factible la variacin de la Garanta por la presentacin de la Carta Fianza?"
(sic).

2.1.1 En principio, debe indicarse que, de acuerdo con lo establecido en el artculo 141
del Reglamento, el postor ganador de la Buena Pro debe presentar a la Entidad las
garantas exigidas por la Ley como requisito para suscribir el contrato, salvo casos
de excepcin.
Estas garantas se encuentran previstas en el artculo 39 de la Ley, siendo estas: (i)
la garanta de fiel cumplimiento del contrato, por la suma equivalente al diez por
ciento (10%) del monto del contrato original (de acuerdo con lo indicado en el
artculo 158 del Reglamento); (ii) la garanta por los adelantos, por un monto
idntico al del adelantado otorgado; y (iii) la garanta por el monto diferencial de
la propuesta.

Las mencionadas garantas deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de

realizacin automtica en el pas al solo requerimiento de la respectiva Entidad,
bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que debern estar
dentro del mbito de supervisin de la Superintendencia de Banca y Seguros o
estar consideradas en la ltima lista de Bancos Extranjeros de primera categora
que peridicamente publica el Banco Central de Reserva.
Por su parte, el quinto prrafo del artculo 39 de la Ley, indica que "En los
contratos peridicos de suministro de bienes o de prestacin de servicios, as
como en los contratos de ejecucin y consultora de obras que celebren las
Entidades con las Micro y Pequeas Empresas, estas ltimas pueden otorgar
como garanta de fiel cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto total a
contratar, porcentaje que ser retenido por la Entidad".
En este sentido, las Micro y Pequeas Empresas (MYPES) que ganen la Buena
Pro tienen el beneficio de elegir una forma alternativa de garanta distinta a la
prevista de forma general (presentacin de una garanta emitida por una empresa
dentro del mbito de supervisin de la SBS o considerada en la ltima lista de
Bancos extranjeros de primera categora que publica peridicamente el BCR) que
consiste en que la Entidad constituya un depsito, afectando un porcentaje de los
pagos a cuenta que le corresponden al contratista durante la ejecucin del contrato.
Como puede advertirse, la normativa de contrataciones establece la obligacin del
postor ganador de la buena pro de otorgar la garanta de fiel cumplimiento en
favor de la Entidad como requisito para suscribir el contrato, a fin de garantizar la
ejecucin oportuna de las obligaciones contractuales a su cargo, en caso contrario,
la Entidad podr ejecutar la garanta, conforme al artculo 164 del Reglamento.
2.1.2 Ahora bien, durante la ejecucin del contrato, el contratista (MYPE) podra
solicitar la variacin de la garanta de fiel cumplimiento de una retencin a una
carta fianza que rena los requisitos previstos en el segundo prrafo del artculo
39 de la Ley1 (siempre que esta forma de garanta haya sido prevista en las Bases
del proceso de seleccin), la misma que, en caso sea aprobada por la Entidad, no
debe afectar la obligacin del contratista de garantizar a la Entidad por la
ejecucin de sus obligaciones contractuales.
De esta manera, aun cuando se presente la referida variacin, el contratista
seguira cumpliendo con su obligacin de mantener vigente la garanta de fiel
cumplimiento y la Entidad se encontrara debidamente protegida ante el eventual
incumplimiento de las obligaciones del contratista.
Para estos efectos, la Entidad, bajo su exclusiva responsabilidad, puede adoptar la
1

"Las garantas que acepten las Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de
realizacin automtica en el pas, al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad
de las empresas que las emiten. Dichas empresas deben encontrarse bajo la supervisin de la
Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y deben estar
autorizadas para emitir garantas; o estar consideradas en la ltima lista de bancos extranjeros de
primera categora que peridicamente publica el Banco Central de Reserva del Per."

decisin de gestin de autorizar la variacin de la garanta, aceptando la carta

fianza, tomando en consideracin las retenciones que se hayan efectuado, la
viabilidad de la variacin de la garanta y la pertinencia de la misma, conforme al
Estado de la ejecucin del contrato.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe precisar que no sera admisible que, durante la
ejecucin del contrato, el contratista solicite la variacin de la garanta de fiel
cumplimiento de una carta fianza o pliza de caucin (de acuerdo a lo que
establezcan las Bases del proceso de seleccin) a una retencin, pues la normativa
de contrataciones del Estado solo le otorga el beneficio de optar por la garanta en
forma de retencin hasta el momento de suscribir el contrato.
2.2

"En el caso, que el contrato a suscribirse, sea de 1 ao Puede el contratista,

presentar una Carta Fianza por un periodo menor?" (sic).
Con relacin a la vigencia de la garanta de fiel cumplimiento, el artculo 158 del
Reglamento precisa que esta debe "(...) tener vigencia hasta la conformidad de la
recepcin de la prestacin a cargo del contratista, en el caso de bienes y
servicios, o hasta el consentimiento de la liquidacin final, en el caso de
ejecucin y consultora de obras".
Asimismo, precisa que "de manera excepcional, respecto de aquellos contratos
que tengan una vigencia superior a un (1) ao, previamente a la suscripcin del
contrato, las Entidades podrn aceptar que el ganador de la Buena Pro presente
la garanta de fiel cumplimiento y de ser el caso, la garanta por el monto
diferencial de la propuesta, con una vigencia de un (1) ao, con el compromiso de
renovar su vigencia hasta la conformidad de la recepcin de la prestacin o
exista el consentimiento de la liquidacin del contrato".
De las disposiciones citadas, se advierte que garanta de fiel cumplimiento debe
tener vigencia hasta la recepcin de la prestacin, en el caso de bienes y servicios,
o hasta el consentimiento de la liquidacin final, en el caso de ejecucin de
ejecucin de obras y consultora de obras; no obstante, en caso el contrato tuviera
una vigencia superior a un ao, el contratista puede presentar la garanta de fiel
cumplimiento con una vigencia de un ao, siempre que se comprometa a renovar
la vigencia hasta la conformidad de la prestacin o el consentimiento de la
liquidacin final, segn corresponda.
En consecuencia, cuando la vigencia del contrato sea de un ao, la garanta de fiel
cumplimiento debe tener vigencia hasta la conformidad de la recepcin de la
prestacin a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios, o hasta el
consentimiento de la liquidacin final, en el caso de ejecucin y consultora de
obras, no pudiendo emitirse con una vigencia menor a esta.

3.

CONCLUSIONES

3.1

La Entidad, bajo su exclusiva responsabilidad, puede adoptar la decisin de

gestin de autorizar que el contratista MYPE vare la retencin otorgada como
garanta de fiel cumplimiento a una carta fianza, tomando en consideracin las

retenciones que se hayan efectuado, la viabilidad de la variacin de la garanta y la

pertinencia de la misma, conforme al Estado de la ejecucin del contrato.
3.2

Cuando la vigencia del contrato sea de un ao, la garanta de fiel cumplimiento

debe tener vigencia hasta la conformidad de la recepcin de la prestacin a cargo
del contratista, en el caso de bienes y servicios, o hasta el consentimiento de la
liquidacin final, en el caso de ejecucin y consultora de obras, no pudiendo
emitirse con una vigencia menor a esta.
Jess Mara, 23 de julio de 2015

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo
JCMF