Voces: ABSOLUCION ~ ANALOGIA ~ APRECIACION DE LA PRUEBA ~ ARBITRARIEDAD ~

COMISION DEL DELITO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ CONSTITUCIONALIDAD ~

DECLARACION INDAGATORIA ~ DELITO ~ DELITO DE COMISION POR OMISION ~ DELITO DE
OMISION ~ FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA ~ HOMICIDIO ~ IN DUBIO PRO REO ~
INTERPRETACION ~ POSICION DE GARANTE ~ PRINCIPIO DE LEGALIDAD ~ PROCEDIMIENTO
PENAL ~ PRUEBA ~ SENTENCIA ~ SENTENCIA CONDENATORIA ~ SENTENCIA
CONTRADICTORIA
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe(CSSantaFe)
Fecha: 15/12/2009
Partes: A., W. A.
Publicado en: LLLitoral 2010 (mayo), 418 - LA LEY 11/05/2010 con nota de Alejandro H. Ferro 11/05/2010
LA LEY 11/05/2010, 7 11/05/2010
Cita Online: AR/JUR/65490/2009

Hechos:
La Cámara de Apelaciones revocó la resolución que absolvió al imputado y lo condenó como coautor del
delito de homicidio agravado por el vínculo, al considerar que o bien había participado en el homicidio que su
cónyuge había cometido respecto de una hija recién nacida extramatrimonial o bien había incurrido en comisión
por omisión. La defensa interpuso recurso de inconstitucionalidad, el que fue concedido, queja mediante,
parcialmente por la Corte de Justicia. El más Alto Tribunal provincial revocó la resolución impugnada.

Sumarios:
1. Los delitos omisivos reconocen dos categorías: los de simple omisión y los impropios de omisión, pero
respecto a estos últimos, las dificultades surgen cuando no se encuentran expresamente previstos en la parte
especial y se los pretende admitir a partir de la conversión del enunciado de una norma prohibitiva en una
norma preceptiva, es decir, cuando son elaborados por el intérprete a partir de un tipo activo equivalente – en el
caso, se revocó la resolución que condenó al imputado como coautor del delito de homicidio agravado por el
vínculo, respecto de la hija extramatrimonial de su cónyuge- y en estos supuestos, dada la apertura incriminante
que la formulación supone, se procura limitar el tipo sosteniendo que los delitos de omisión impropia no escritos
no son delitos comunes sino que requieren una especial condición de la autoría, de modo que no cualquiera
puede ser autor sino solamente aquél que se encuentre en una particular relación jurídica que se considera fuente
de la obligación en la situación típica.

Jurisprudencia Relacionada(*)
Tribunal Superior Provincia
El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, en la causa "Trejo, Vicente A. y otros" -05/04/2006,
LLPatagonia 2007 (febrero), 756, con nota de Miguel A. Asturias- sostuvo que para determinar el autor en los
delitos de omisión impropia, el deber de actuar debe fundarse no sólo jurídicamente, sino también en
una particular intensidad obligante pues, identificar la posición de garante con el simple deber de
actuar implica extender los límites de la punibilidad.
(*) Información a la época del fallo

2. Aun admitiendo la constitucionalidad de los denominados delitos de omisión impropia no escritos, la llamada
posición de garante constituye un elemento típico descriptivo de carácter objetivo valorativo que, como tal, debe
necesariamente ser intimado en la indagatoria – en el caso, se revocó la resolución que condenó al imputado
como coautor del delito de homicidio agravado por el vínculo, respecto de la hija extramatrimonial de su
cónyuge, porque no se había intimado al acusado respecto de la comisión de este hecho por omisión- para
posibilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa.
3. Corresponde descalificar la sentencia que condenó al imputado como coautor del delito de homicidio
agravado por el vínculo – en el caso, respecto de la hija extramatrimonial recién nacida de su cónyuge- como
acto jurisdiccional válido, si ha efectuado afirmaciones de hipótesis alternativas o de una eventualidad fáctica, a
pesar de las notorias diferencias ontológicas y valorativas existentes entre la acción positiva de matar y la
omisiva de no evitar la muerte, pues resulta incompatible con la exigencia de certeza propia de un juicio
condenatorio con entidad para destruir el principio de inocencia, lesionando el pretendido razonamiento una
garantía constitucional y obligando a descalificar la decisión.
4. Debe revocarse la resolución que decidió condenar al imputado como coautor del delito de homicidio
agravado por el vínculo, si para ello planteó la existencia de dos hipótesis posibles: o bien participó activamente
en la muerte de la hija de su cónyuge resultando mendaz la versión de los hechos dada por los encartados o, en
todo caso, es cierto lo afirmado por ellos en cuanto a que éste no colaboró en la muerte, caso en el cual debía
responder por omisión impropia, pues además de resultar autocontradictorio, se vulnera la necesaria
congruencia fáctica que debe respetarse en todo proceso, al haberse soslayado la oportuna intimación de tal
modalidad en el acto inicial de imputación para que el encartado pudiera ejercer su defensa material (del voto

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del doctor Netri).
5. Corresponde dejar sin efecto la sentencia que condenó al imputado como coautor del delito de homicidio
calificado por el vínculo – en el caso, respecto de la hija extramatrimonial recién nacida de su cónyuge-, si el
decisorio se sustenta en un razonamiento pendular, que parte de una hipótesis del hecho comisivo que no había
sido reprochado en la acusación fiscal y contrariamente contempla una hipótesis omisiva categorizando
irrazonablemente al imputado en situación de garante de la hija extramatrimonial de su mujer en virtud de “
relaciones de solidaridad” , pues puede advertirse que el razonamiento sentencial se elaboró sobre dos hipótesis
fácticas que quiebran la lógica del pronunciamiento y ponen en crisis la certeza del “ suceso histórico” sobre el
cual se asienta la condena del encartado (del voto de la doctora Gastaldi).
6. Ante la ausencia directa o indirecta que permita considerar probado con certeza que el imputado haya tenido
conocimiento de la conducta que estaba desplegando su cónyuge y mucho menos que haya participado
activamente de su proceder – en el caso, condenada por el delito de homicidio agravado por el vínculo, al haber
dado muerte a su hija recién nacida por ser extramatrimonial-, resulta necesario absolver al imputado por
aplicación del principio in dubio pro reo, resultando los argumentos aportados por la Cámara de Apelaciones
para fundar la condena por participación activa del acusado, desajustados a las constancias del proceso y por
ende, insostenibles en la instancia del recurso de inconstitucionalidad (del voto en disidencia parcial del doctor
Erbetta).
7. La elaboración de tipos omisivos no escritos a partir de estructuras típicas activas – en el caso, se revocó la
resolución que condenó al imputado como coautor del delito de homicidio calificado por el vínculo, respecto de
la hija extramatrimonial de su cónyuge- es inconstitucional, por implicar una violación al principio de legalidad
estricta como consecuencia de la aplicación analógica de la ley penal in malam partem (del voto en disidencia
parcial del doctor Erbetta).

Texto Completo: Santa Fe, diciembre 15 de 2009.

Primera: ¿es admisible el recurso interpuesto? Segunda: en su caso, ¿es procedente? Tercera: en
consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar? A la primera cuestión, el señor Ministro doctor Erbetta dijo:
Mediante acuerdo registrado en A. y S. T. 227, pág. 22, esta Corte resolvió la queja por denegación del
recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la defensa de W. A. A. contra la resolución 109 del 26 de abril
de 2007 dictada por la Cámara de Apelación en lo Penal de Venado Tuerto.
En tal momento, este Tribunal dispuso, por mayoría, la admisión parcial del recurso directo exclusivamente
por la causal prevista en el inciso 3 del artículo 1 de la ley 7055, es decir, por la invocada arbitrariedad en la que
habría incurrido la Cámara al revocar la absolución de A. y condenarlo a la pena de prisión perpetua como
coautor del delito de homicidio agravado.
El nuevo examen de admisibilidad que impone el artículo 11 de la ley 7055 -con los principales a la vista-
me conduce a ratificar esa conclusión de conformidad a lo dictaminado por el señor Procurador General (fs.
38/40).
Voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Netri, la señora Ministra doctora Gastaldi, los señores
Ministros doctores Spuler y Gutiérrez y el señor Presidente doctor Falistocco expresaron idéntico fundamento al
vertido por el señor Ministro doctor Erbetta y votaron en igual sentido.
A la segunda cuestión, el señor Ministro doctor Erbetta dijo:
1. Sucintamente, el caso.
1.1. Según se desprende de las constancias del expediente, el Juez de Primera Instancia de Distrito en lo
Penal de Sentencia de la ciudad de Melincué condenó a D. D. D. como autora penalmente responsable del delito
de homicidio calificado por el vínculo a la pena de prisión perpetua, accesorias legales y costas (arts. 80, inc. 1;
45; 5; 12 y 29, inc. 3 del Código Penal), absolviendo a W. A. A. de la misma imputación (fs. 156/161, expte. N.
110/06).
El Juez de grado fundó la condena de D. en que se había probado a lo largo del proceso que fue quien
provocó -en calidad de autora- la muerte de su hija recién nacida inmediatamente después del parto luego de que
haya respirado por primera vez.
Por su parte, absolvió a A. considerando que no pudo conocer el accionar de D. por estar durmiendo y que,
aun de haber estado despierto, pudo no enterarse de lo ocurrido hasta que se había consumado. Asimismo,
evaluó que
no estaba obligado a denunciar a su cónyuge, que estaba exento de pena por el delito de encubrimiento y que
no estaba en posición de garante en relación a la bebé por no ser su padre (lo cual se demostró por medio de
prueba biológica).
Entendió, en consecuencia, que al no existir pruebas que acrediten con certeza que haya colaborado con el
accionar de su mujer para matar a la niña, debía ser absuelto por aplicación del principio "in dubio pro reo".

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 1.2. Recurrida esa resolución por el Fiscal, la Cámara de Apelación en lo Penal de Venado Tuerto revocó la
absolución de A., condenándolo a la pena de prisión perpetua, accesorias legales y costas como coautor del
delito de homicidio agravado (fs. 198/214, expte. N 110/06).
Para arribar a esa definición, el A quo sostuvo que el relato de ambos encartados en relación al parto y a la
muerte de la bebé no lucía verosímil, pudiendo haber ocurrido el alumbramiento en la cama matrimonial.
Consideró que de las circunstancias del caso podía inferirse "con la misma certeza que da la prueba directa, que
ambos cónyuges han tenido participación en el hecho" (f. 208v., expte. N. 110/06).
A continuación se merituó en el fallo que, aun siguiendo la versión de los imputados en cuanto a que A. "no
impulsó activamente la cadena causal que acabó en el resultado conocido, igualmente habría responsabilidad de
su parte, pues se estaría ante un hecho omisivo, en el que el autor omitió la realización de una acción que habría
podido evitar el resultado, cayendo su conducta en la categoría de la omisión impropia" (f. 209, expte. N.
110/06).
Luego de ratificar la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia y de delimitar su alcance, se
ponderó que al no ser A. el progenitor de la víctima, la "posición de garante" surgía de la "eticidad" derivada de
las "relaciones de solidaridad en que se ubican aquellos deberes que tienen por objeto el cuidado de persona
necesitada -incapaz de valerse- como lo era la hija recién nacida de su propia cónyuge"(f. 211, expte. N.
110/06).
Concluyó así que A. debía responder penalmente por la muerte de la hija de su cónyuge D. en calidad de
coautor del delito de homicidio agravado por el vínculo aun cuando no era padre de la niña por aplicación del
artículo 48 "in fine" del Código Penal.
1.3. Contra ese pronunciamiento la defensa de A. interpone la vía impugnativa regulada por la ley 7055.
En su recurso invoca dos agravios constitucionales. En primer término, funda la procedencia en el inciso 2
del artículo 1 de la ley 7055, afirmando que la Alzada al resolver condenar a A. como coautor del delito de
homicidio agravado acudiendo a la figura de la "comisión por omisión" u "omisión impropia" como estructura
típica de imputación ha violado el principio de legalidad sustancial previsto en el artículo 18 de la Constitución
nacional.
Señala el recurrente que la inconstitucionalidad de los delitos de omisión impropia no consagrados
expresamente en la ley penal resulta evidente a la luz de los principios de legalidad penal y reserva (arts. 18 y 19
de la C.N. y 9 de la Constitución provincial), dado que "no matarás no es idéntico a cuidarás la vida del
prójimo" (f. 245v., expte. N. 110/06).
Seguidamente plantea que, más allá tales cuestionamientos, cabe igualmente descalificar el razonamiento
efectuado por la Alzada para entender que el imputado se hallaba en una "posición de garante" respecto de la
vida de la víctima. Y ello así por cuanto al haberse demostrado que A. no era el padre de la niña fallecida, no era
posible atribuir esa posición de garante con base en "las relaciones de familia" y que los "deberes éticos y
solidarios" en que se fundó la construcción del tipo lejos están de ser integrantes de la ley penal.
Expone el presentante que "tal amplitud conceptual en la construcción típica inventada por esta forma de
argumentar" atentó contra el principio de legalidad, la prohibición de la analogía y el derecho penal de acto,
tributario del principio de reserva (f. 246v., expte. N. 110/06).
En otro orden, invoca la arbitrariedad del fallo, tanto fáctica como normativa. En relación a la arbitrariedad
fáctica, considera que la reconstrucción del hecho efectuada por la Cámara en cuanto afirmó que a la bebé la
mataron en la cama matrimonial "no se compadece con el caudal probatorio de autos", constituyendo una
hipótesis que no fue investigada en ningún momento ni sostenida en ninguna oportunidad por la acusación (f.
248, expte. N. 110/06).
Concluye que se ha valorado la prueba de modo defectuoso y no se han respetado las reglas de la sana
crítica, conculcándose el principio de inocencia, el derecho de defensa y la garantía de debido proceso.
Sostiene la defensa que la sentencia impugnada incurrió también en arbitrariedad normativa por carecer de
motivación suficiente, dado que no se argumentó allí acerca de la eventual participación penalmente relevante
del imputado, "sino que sólo se limitó a evaluar supuestos mandatos de buena persona" que A. habría
incumplido, lo que -dice- escapa al reproche penal (f. 248v., expte. N. 110/06).
Cuestiona, asimismo, que se le haya extendido a A., a quien se considera coautor, el agravante por
parentesco cuando no era padre de la víctima, entendiendo que el artículo 48 prevé la comunicación de las
calificantes sólo para partícipes pero no para coautores.
Finalmente, plantea el compareciente la incongruencia de nuestro sistema recursivo provincial con el
derecho a recurrir la sentencia condenatoria consagrado en la Convención Americana de Derechos Humanos y
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo cual -estima- debería derivar en el análisis por esta
Corte de los agravios, aun cuando se considere que se refieren a cuestiones de hecho y prueba y que la
valoración efectuada por la Cámara confronta con las reglas de la lógica y la experiencia.

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 2. Previo a analizar los planteos del impugnante, cabe determinar el alcance que debe darse a la revisión que
efectuará este Tribunal. En este sentido, no puede desconocerse que, tal como lo sostiene el recurrente, tanto la
Convención Americana de Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
-arts. 8.2.h y 14.5 respectivamente- consagran el derecho al recurso o doble conforme en materia penal.
Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado que el derecho a recurrir el fallo
"es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que
una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica" y que
"independientemente de la denominación que se le de al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es
que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida" (C.I.D.H. "Herrera Ulloa vs. Costa
Rica", sentencia del 02.07.2004).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que tal garantía exige una revisión
amplia de la condena por medio de un recurso eficaz, debiendo el tribunal superior agotar el esfuerzo por revisar
todo lo que pueda revisar (Fallos:328:3399).
Sentado ello, debe puntualizarse que la sentencia atacada, al revocar la absolución pronunciada en primera
instancia, constituye la primer condena que se dicta en contra del imputado A.. Siendo ello así, corresponde a
esta Corte resolver la presente cuestión teniendo en cuenta la necesidad de dar andamiaje a la mencionada
garantía, de manera tal que en el caso se efectuará un análisis amplio del fallo impugnado -de modo acorde con
el alcance exigido en los precedentes citados- en todos aquellos aspectos que han sido materia de agravio.
3. Asimismo, cabe señalar, como se ha expuesto precedentemente, que la mayoría de esta Corte dispuso la
apertura parcial de la queja exclusivamente por la causal de arbitrariedad del artículo 1, inciso 3 de la ley 7055,
mientras que la señora Ministra doctora Gastaldi y el suscripto votaron la apertura plena del recurso directo,
habilitando la posibilidad de considerar todos y cada uno de los agravios constitucionales del recurrente (art. 1
incs. 2 y 3 de la ley 7055).
Esta circunstancia obliga a considerar, en primer término, los agravios cuyo tratamiento ha sido habilitado
por la apertura parcial, sin perjuicio de lo que se expondrá infra en orden a la problemática de los llamados
delitos impropios de omisión.
4. Sentado lo anterior, y no obstante de lo expuesto en el punto 2, debe reconocerse que de todos modos la
sentencia del A quo dictada en el caso ha superado el límite de razonabilidad a que debe estar subordinada la
valoración probatoria, careciendo de la adecuada fundamentación con la que deben contar los fallos judiciales
como exteriorización del cumplimiento de las garantías de debido proceso y defensa en juicio, ello a punto tal
de lesionar el derecho a la jurisdicción aludido en el artículo 1, inciso 3 de la ley 7055.
A tal conclusión arribo luego de analizar pormenorizadamente los argumentos expuestos por la Cámara para
fundar la revocación de la absolución de A. y, en su lugar, condenarlo a la pena de prisión perpetua.
En efecto, el Tribunal, luego de relatar las probanzas agregadas al expediente, estimó que tanto D. como A.
faltaron a la verdad respecto de cómo se produjo el parto y cómo se le dio muerte a la bebé recién nacida,
entendiendo que el traumatismo de cráneo que presentaba no resultaba compatible con un supuesto
alumbramiento en el inodoro y que el mismo "pudo producirse en la cama matrimonial".
Expresó que de las contradicciones en que incurrieron los imputados en sus relatos se derivaba la
mendacidad de lo afirmado por ambos, lo cual permitía concluir "con la misma certeza que da la prueba
directa", que ambos cónyuges habían participado en el hecho y que la necesidad de falsear el relato era producto
de "la procura de ocultar la participación activa de A. en la ejecución del delito" (f. 208v., expte. N. 110/06).
Sin embargo, a renglón seguido afirmó que pudo ser cierta la versión de los procesados en cuanto a que A.
"no impulsó activamente la cadena causal que acabó en el resultado conocido". Sostuvo que en tal caso
"igualmente habría responsabilidad de su parte, pues se estaría ante un hecho omisivo, en el que el autor omitió
la realización de una acción que habría podido evitar el resultado, cayendo su conducta en la categoría de
omisión impropia" (f. 209, expte. N. 110/06).
Es decir, la Cámara planteó para revocar la absolución del imputado la existencia de dos hipótesis posibles:
o bien A. participó activamente en la muerte de la hija de su cónyuge -resultando mendaz la versión de los
hechos dada por los encartados-, o bien es cierto lo afirmado por D. y A. en cuanto a que éste no colaboró con la
muerte, caso en el cual debía responder por omisión impropia.
A pesar de ello, en el fallo no se determina finalmente por cuál de estas alternativas, que se presentan como
incompatibles entre sí, se condena a A., ni se exterioriza cuál fue el razonamiento lógico efectuado para
considerar probada una de ellas con el grado convictivo de certeza exigido para el dictado de una sentencia
condenatoria.
5. Viene al caso recordar que el principio constitucional de inocencia impone que la condena sólo puede
fundarse "en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al acusado",
de modo tal que "cualquier otra posición del juez respecto de la verdad, la duda o aun la probabilidad, impiden
la condena y desembocan en la absolución" (Maier, Julio B. J.: "Derecho Procesal Penal", Editores del Puerto,

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Bs. As., 2004, 2? edición 3? reimpresión, Tomo I: fundamentos, pág. 495). Es decir, considerando que en el
caso la falta de certeza se deriva del propio razonamiento de los Sentenciantes, quienes en lugar de expresar
cuál es la base fáctica en virtud de la cual debe condenarse al imputado admiten como posibles cualquiera de las
hipótesis que formulan, la arbitrariedad luce manifiesta, siendo imperiosa la descalificación del fallo como acto
jurisdiccional válido por ausencia de debida motivación.
Ello es así, dado que la afirmación -en esa etapa del proceso- de hipótesis alternativas o de una eventualidad
fáctica, a pesar de las notorias diferencias ontológicas y valorativas existentes entre la acción positiva de matar y
la omisiva de no evitar la muerte, resulta incompatible con la exigencia de certeza propia de un juicio
condenatorio con entidad para destruir el principio de inocencia, lesionando el pretendido razonamiento en este
punto una garantía constitucional y obligando a descalificar la decisión.
6. Como si fuera poco, tal pretendido razonamiento luce también autocontradictorio si se repara que la
eventual atribución de responsabilidad por omisión impropia vulnera además la necesaria congruencia fáctica, al
haberse omitido su oportuna intimación en el acto inicial de imputación y defensa material.
Baste señalar, en este sentido, que en el acto de declaración indagatoria se imputó a W. A. A. "haber tenido
participación en el hecho cometido por su esposa, D. D. D., consistente en dar muerte a la hija de ambos (beba
de entre 38 y 40 semanas de gestación) una vez nacida, hecho ocurrido el día 20 de diciembre de 2005 en horas
de la madrugada, quien la envolvió posteriormente en sábanas, introduciéndola en una bolsa de nylon y luego en
una bolsa de residuos dejándola en un tacho de basura, beba que fue hallada en fecha 21.12.05 en el basural de
la ciudad de Venado Tuerto" (f. 41v., expte. N. 110/06).
De un lado, no se atribuyó una omisión determinante del resultado, ni se precisó la eventual posición de
garantía o el deber de protección que lo obligaba a actuar, ni la fuente de tal deber y, peor aún, se imputó haber
"participado" sin indicar en qué consistió al aporte participativo, el rol desempeñado y el eventual grado y
entidad de esa participación.
Esta última circunstancia proyecta incluso efectos invalidantes a la pretensión de fundamentar la condena
por homicidio en un obrar positivo, en tanto la defectuosa intimación del hecho y la posterior incongruencia en
las sucesivas decisiones de mérito incriminante, afectan el debido proceso y su correlato la defensa en juicio, al
alterar una regla elemental en la secuencia del proceso como es el principio de congruencia.
7. De todos modos, y aun cuando las falencias relacionadas sean de por sí suficientes como para anular la
condena de A. en el presente proceso, cabe analizar cada una de las alternativas consideradas por el Tribunal en
el acuerdo recurrido. Ello así, a los fines de evaluar si alguna de ellas resulta razonable desde la óptica
constitucional y si se encuentra probada con el grado de certeza exigido para desvirtuar el estado de inocencia
que asiste al procesado.
7.1. En este sentido, se afirmó probada, en primer término, la participación activa de A. en el homicidio
cometido por su esposa D. Como se expresara anteriormente, se arribó a tal conclusión luego de considerar que
no resultaba creíble el relato aportado por los imputados, puntualmente lo afirmado por D. en cuanto a que A.
no se despertó. Ello así por las contradicciones existentes entre ellos y por no resultar compatible el traumatismo
de cráneo que presentaba la bebé con un supuesto nacimiento en el inodoro. Se dedujo entonces que el
alumbramiento "pudo producirse en la cama matrimonial", y que por el horario en que se desarrolló el parto y
por haber estado ambos cónyuges presentes y despiertos, necesariamente A. debió tener participación activa en
el ilícito.
Las reglas de la sana crítica no avalan en realidad tal conclusión, siendo los fundamentos aportados
meramente dogmáticos y aparentes, ya que no puede afirmarse que el parto "pudo producirse en la cama
matrimonial" cuando no existe en el expediente elemento probatorio alguno a partir del cual ello se pueda
razonablemente inferir.
Más aún, si -como postulan los Sentenciantes- no puede sostenerse que el alumbramiento haya ocurrido en
el inodoro, puede igualmente imaginarse que se pudo haber desarrollado en cualquier otro lugar de la vivienda y
no necesariamente en el dormitorio, siendo aún factible que haya ocurrido en el baño mismo, resultando por
ende la afirmación acerca de que la bebé murió en la cama matrimonial -con base en la cual se concluye la
participación activa de A.- una mera especulación descontextuada de las constancias de la causa.
Asimismo, no resulta razonable derivar certeramente del hecho de que A. no haya estado dormido -y aun
cuando ello tampoco fue probado- su participación activa, no siendo tal circunstancia determinante en absoluto.
Por el contrario, resulta plenamente posible que, tal como señala el Juez de grado, aun cuando A. se hubiera
despertado al levantarse D. para ir al baño, pudo no imaginar lo que ella estaba por realizar y que "se haya
quedado en la cama y al enterarse de lo ocurrido, el hecho ya se había consumado" (f. 160, expte. N. 110/06).
Por lo demás, las pequeñas diferencias que se vislumbran entre las declaraciones de los coimputados no
presentan la relevancia que intenta asignarles el A quo, tratándose de meros detalles respecto de los cuales es
lógico y esperable que no exista concordancia plena y absoluta, que de haberse presentado hubiera, por el
contrario, permitido sospechar la presencia de un previo acuerdo entre los declarantes.

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 De este modo, no existen en realidad pruebas que desvirtúen los dichos de los encartados, que resultan
coincidentes y creíbles en cuanto a que A. no tuvo ningún tipo de participación activa en el hecho cometido
exclusivamente por D. para ocultar el nacimiento de una niña producto de una relación con otro hombre.
Es decir, ante la ausencia de prueba directa o indirecta que permita considerar probado con certeza que A.
haya tenido conocimiento de la conducta que estaba desplegando D., y mucho menos que haya participado
activamente de su proceder, estimo que asiste razón al Juez de grado en cuanto sostuviera la necesidad de
absolver al encartado por aplicación del principio "in dubio pro reo", resultando los argumentos aportados por el
A quo para fundar la condena por participación activa de A. desajustados de las constancias del proceso y por
ende insostenibles en esta instancia.
7.2. En segundo lugar, se considera a A. responsable por su omisión impropia, es decir, se le atribuye haber
cometido el homicidio agravado en calidad de coautor a través de la no realización de una conducta que hubiera
evitado el resultado, concluyéndose en el fallo que se hallaba en posición de garante respecto de la bebé -a pesar
de no ser el padre- por las obligaciones éticas que surgen de las "relaciones de solidaridad" que exigen el
cuidado de una persona necesitada e incapaz de valerse (f. 211, expte. N. 110/06).
En relación a esta imputación -y sin perjuicio de la cuestión de la constitucionalidad de los delitos de
omisión impropia que será analizada en el punto siguiente-, ya se ha explicitado que resulta imposible de
mantener por alteración de la regla de congruencia, a lo que debe añadirse que deviene arbitraria la valoración
que en el fallo se efectúa de los deberes de garantía que le incumbían a A..
En efecto, sabido es que la doctrina denomina delitos impropios de omisión o delitos de comisión por
omisión a aquellos en que la omisión no sólo consiste en el incumplimiento de un mandato de acción (omisión
simple o pura), sino en la no evitación de un resultado que el autor está obligado a impedir. Dicho de otro modo,
el mandato de acción requiere evitar un resultado que pertenece a un delito de comisión y el autor encontrarse
en posición de garantía respecto a la protección del bien jurídico (de allí que también se los denomine delitos de
comisión por omisión).
De esta forma, a la hora de legislar, los delitos omisivos reconocen dos categorías: los de simple omisión (en
los que el contenido de injusto se agota en el incumplimiento de un mandato de acción) y los impropios de
omisión (en los que el injusto se agota en el incumplimiento del mandato de acción y la no evitación del
resultado típico). Pero respecto a estos últimos, las dificultades surgen cuando no se encuentran expresamente
previstos en la parte especial y se los pretende admitir a partir de la conversión del enunciado de una norma
prohibitiva (no matar) en una norma preceptiva (respetarás o cuidarás la vida del prójimo); es decir, cuando son
elaborados por el intérprete a partir de un tipo activo (por ejemplo, el art. 79 C.P.) equivalente. En estos
supuestos, y dada la apertura incriminante que la formulación supone, se procura limitar el tipo sosteniendo que
los delitos de omisión impropia no escritos no son delitos comunes sino que requieren una especial condición de
la autoría, de modo que no cualquiera puede ser autor sino solamente aquél que se encuentre "en una particular
relación jurídica que se considera fuente de la obligación en la situación típica" (Zaffaroni, Eugenio Raúl;
Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro: "Derecho Penal Parte General", Editorial Ediar, Bs. As., 2008, 2? edición,
1? reimpresión, pág. 575).
De este modo, se limita el círculo de autores a las personas que se encuentran, en relación al bien jurídico,
en una posición de garantizar su integridad y protección (posición de garante). Con ello, cabe entonces
distinguir entre las "omisiones punibles de cualquiera" y las "omisiones punibles de los garantes", porque no
toda infracción del mandato de acción realiza el tipo del delito omisivo impropio sino sólo la infracción de un
garante. Surge entonces, como inevitable derivación, el problema de las fuentes de la posición de garantía.
En consecuencia, en los casos que no están expresamente regulados, se trata de tipos abiertos -como ocurre
con los tipos culposos- que el juez "debe completar, individualizando las características de los autores conforme
a los modelos legales de los que se hallan escritos" (Zaffaroni; Alagia; Slokar, op. cit., pág. 577), debiendo el
juzgador fundar en cada caso que el sujeto imputado se hallaba en una posición de garantía que lo convertía en
relación a una víctima determinada en un posible autor del delito omisivo.
La exigencia de encontrarse en posición de garante para poder ser autor de estas omisiones tiene una clara
función de limitar los deberes jurídicos que pueden generar eventuales efectos penales, de manera tal de evitar
que comprenda a toda la antijuricidad. Es por ello que su determinación resulta de gran trascendencia en orden a
fijar los alcances de la responsabilidad penal.
Si bien no existe unanimidad en la doctrina nacional en cuanto a los posibles orígenes de esta posición de
garantía, en general los autores tradicionales han adherido a la teoría formal de las fuentes del deber de actuar y,
de este modo, han reconocido como tales a la ley, el contrato y la conducta precedente (injerencia), que son -por
lo demás- las que enumera el A quo como las únicas admisibles (f. 209v.), sin perjuicio de que, en la doctrina
moderna, se apele a una teoría funcional que más que a la fuente formal atiende al contenido material de los
deberes que surgen de una función de protección del bien jurídico o de una función de vigilancia de una fuente
de peligro.
Lo dicho vale, en tanto el razonamiento empleado parece más aproximado a esta última doctrina, que a las

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fuentes citadas como únicas admisibles por la propia Cámara de Apelaciones. Pero cualquiera sea el criterio
seguido, lo cierto es que en el caso no sólo no se ha acreditado, ni fundamentado posición alguna de garantía
que obligara a A. sino que, de inicio, se omitió precisar en la indagatoria cuál era la posición de garante y su
fuente.
Y ello tiene relevancia decisiva porque aún admitiendo la constitucionalidad de los denominados delitos de
omisión impropia no escritos, cabe reparar que la llamada posición de garante constituye un elemento típico
descriptivo de carácter objetivo valorativo que, como tal, debe necesariamente ser intimado en la indagatoria
para posibilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa, circunstancia que no ocurrió en el caso.
Pero a mayor abundamiento, y analizando la razonabilidad de los fundamentos del A quo, cabe advertir que
si bien la sentencia menciona la teoría formal de las fuentes, al momento de precisar la obligación de actuar de
A. no se referencia ni la ley, ni el contrato, ni la conducta precedente y, por el contrario, se apela a una difusa
relación de solidaridad y se concluye que el orden jurídico lo colocaba de todos modos en posición de garante
"con fundamento en la eticidad derivada, si bien no de las relaciones de parentesco sí de las relaciones de
solidaridad en que se ubican aquellos deberes que tienen por objeto el cuidado de persona necesitada -incapaz
de valerse- como lo era la hija recién nacida de su propia cónyugue, que ésta alumbró en su propio techo en el
domicilio que compartían, en el seno de la familia que integraban junto a los otros dos hijos pequeños del
matrimonio" (f. 211, expte. N. 110/06).
Tal razonamiento no puede ser ratificado desde la óptica constitucional. Ello así, por cuanto considero que
admitir que la posición de garante de la cual se deriva la responsabilidad penal pueda surgir de las "relaciones
de solidaridad" que comprenden a todo aquel que se encuentre frente a una "persona necesitada" o "incapaz de
valerse" sin exigirse vínculo real de parentesco, ni que tal situación se relacione causalmente con la conducta
precedente del sujeto, implica acordar al tipo penal omisivo una amplitud tal que resulta incompatible con los
principios antes enunciados.
En efecto, según la tesis más corriente en cuanto a la posición de garante como base limitadora de la
construcción analógica, se sostiene que el deber de actuar derivado de la ley misma se erige en deber de garantía
cuando imponga el cuidado de una persona, como es el padre para los hijos, pero no cuando se trate de un deber
legal general como es el de ayuda. La pretensión de acudir a supuestos deberes generales de solidaridad a partir
de tipos penales no escritos no sólo implica una etización que retrocede en varios siglos a la confusión entre
moral y derecho sino que sugiere, a contrario de las enseñanzas de Sebastián Soler, que el derecho penal no
admite lagunas y lejos de un sistema discontinuo de ilicitudes debe considerarse como un sistema continuo.
7.3. En síntesis, con base en todo lo expuesto, considero que, aun cuando era exigida en el caso una revisión
ordinaria del fallo en función de la necesidad de operativizar la garantía de doble conforme, la sentencia no
puede ser convalidada desde la óptica constitucional por no resultar derivación razonada del derecho vigente.
Ello así, por cuanto se resuelve allí la condena a prisión perpetua de A. sin determinarse cuál es la conducta
del imputado que se considera probada con el grado de certeza que exige toda condena, siendo por lo demás
arbitraria la valoración de las pruebas a partir de la cual se concluye que A. participó activamente del homicidio
e irrazonables asimismo las consideraciones efectuadas para fundar la posición de garante que se estima exigía a
A. evitar el delito cometido por su cónyuge.
8. Aun cuando todo lo expuesto resulta suficiente para descalificar el fallo impugnado, y considerando que
oportunamente propicié la admisión plena de la queja, estimo pertinente realizar aquí algunas consideraciones
en relación a la invocada inconstitucionalidad de los delitos impropios de omisión.
En este sentido, entiendo que la elaboración de tipos omisivos no escritos a partir de estructuras típicas
activas es inconstitucional, por implicar una violación al principio de legalidad estricta (art. 18 C.N.) como
consecuencia de la aplicación analógica de la ley penal "in malam partem".
Los delitos omisivos han constituido siempre uno de los problemas más complejos de la teoría del delito,
tanto en su perspectiva de fundamentación como desde su consideración sistemática, porque en cualquiera de
sus dos modalidades se corren serios riesgos de lesiones a principios constitucionales.
En relación a la omisión simple o pura, en tanto la tendencia político criminal a apelar cada vez más a esta
modalidad delictiva supone una ampliación de las redes punitivas mediante la creación y multiplicación de
deberes positivos que colocan al ciudadano ya no en la obligación de abstenerse de lesionar o poner en peligro
bienes jurídicos, sino de realizar y concretar acciones derivadas de deberes a su cargo. Una perspectiva de este
tipo no parece demasiado compatible con la reserva penal.
En relación a la impropia, en tanto la mayoría de esos delitos no están escritos y su admisión deriva de una
formulación doctrinaria por vía de considerar equivalente, en ciertos casos, la omisión o no evitación de un
resultado con la comisión o producción del mismo prevista en un tipo activo. La lesión a la legalidad surge
palmaria.
El error, en clave realista, consiste en suponer que no impedir es igual a causar (omisión como causa del
resultado) cuando de la nada, nada surge y no hay equivalencia causal entre causar y omitir. Va de suyo que no

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matar no es lo mismo que cuidar la vida ajena y sólo desde un normativismo extremo puede admitirse una
identificación plena entre actuar y omitir. Pero el derecho debe reconocer un límite óntico y reparar que con el
puro normativismo se le abren al poder punitivo todas las realidades que el poder puede construir. Luego, el
principio de reserva de ley y de certeza llevan a privilegiar el enunciado prohibitivo y sólo por excepción a
admitir el imperativo y dado que no existe equivalencia, ni correspondencia, entre acción y omisión, los delitos
omisivos (en especial los impropios de omisión) al igual que los comisivos, los dolosos o los culposos, deben
estar expresamente tipificados en la parte especial porque así lo exige el principio de legalidad.
Precisamente, dado que los delitos impropios de omisión no escritos constituyen verdaderos tipos abiertos
en los que el juicio de tipicidad debe ser cerrado y completado por el juez, se hace necesario delimitar la
posición de garante ante la ausencia de definiciones en ese sentido. Para ello, procurando limitar el círculo de
autores y resguardar el principio de legalidad, se apela a criterios generales que han sido introducidos
legislativamente en los códigos más recientes mediante la llamada cláusula de equivalencia, según la cuál la
omisión debe equivaler según el sentido de la ley a su causación (equivalencia del dominio sobre la causa del
resultado y con ello equivalencia entre la acción y la omisión) y la cláusula de correspondencia, según la cual la
lesión de ese mandato debe igualar en contenido la ilicitud y en reproche el delito de comisión (una suerte de
correctivo a la posición de garante, para los casos en que, pese a ella, la conducta no alcance un contenido de
injusto y reproche -desvalor- correspondiente al de la tipicidad activa). Así se ha consagrado en el artículo 13
del GtGB alemán, parágrafo 2 del StGB austríaco, artículo 11 del Código Penal español, artículo 10 del Código
Penal portugués, artículo 40. 2 del Código Penal italiano, artículo 13, segundo párrafo del Código Penal
brasileño, entre otros.
De esta forma, la doctrina y la legislación comparada han tratado de elaborar criterios para trazar límites
legales a la posibilidad de atribución de responsabilidad a título de omisión impropia, aunque aun así han tenido
que reconocer que las disposiciones contendidas en la parte general (cláusulas de transformación) no siempre
responden a las exigencias de certeza y legalidad, ni al principio de proporcionalidad entre gravedad del hecho y
sanción correspondiente y por ello postulan mejorar esas cláusulas pero, especialmente, proceder a la
descripción detallada de los delitos impropios de omisión punibles en la parte especial de los códigos.
La circunstancia de que el Código Penal argentino no contemple en la parte general ninguna cláusula de
equivalencia y correspondencia (independientemente de la dudosa constitucionalidad de las mismas) abona la
tesis según la cual los delitos de omisión impropia no escritos derivan de una prohibida construcción analógica
injustificadamente motivada en la supuesta e imaginada impunidad de los impropios delitos de omisión no
escritos.
Pero de uno u otro modo, la ausencia de un criterio general como el expuesto descalifica cualquier
pretensión de construcción de un tipo omisivo a partir de uno activo, en tanto no existe norma alguna que
habilite tamaña integración analógica "in malam partem".
Por lo demás, habiendo tipos omisivos impropios escritos no hay razón alguna por la cual deba existir una
fórmula general para elaborar analógicamente los que no han sido escritos. De hecho así fue propuesto en el
Anteproyecto de Reforma y Actualización Integral del Código Penal Argentino y leyes complementarias (años
2005/2006), al establecerse que sólo son punibles las acciones y omisiones descriptas en la ley, ampliando en la
parte especial el número de delitos impropios de omisión previstos de manera expresa, sin que se genere una
extensión desmesurada del código proyectado (Ediar, presentación de Luigi Ferrajoli, Buenos Aires, 2007, págs.
58 y 116).
Y tal criterio es consonante con la normativa civil, en tanto lo llamativo es que el propio Código Civil,
donde las lagunas no se admiten y el conflicto siempre debe ser resuelto aun apelando a la analogía, las
costumbres o los principios generales del derecho (proscriptos en derecho penal en función de la estricta
legalidad y su concreción técnica de tipicidad), se encarga se establecer expresamente (con proyección a esta
cuestión, en función del principio de unitariedad de la ilicitud) que "toda persona que por cualquier omisión
hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le
impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido" (art. 1074 C.C.).
Finalmente, vale advertir que ninguna razón de impunidad puede invocarse, en tanto las eventuales
conductas que suelen ejemplificarse para denunciar esa impunidad quedan abarcadas por tipos penales que
contemplan sanciones proporcionales a la gravedad de los hechos. De allí que la supuesta impunidad que
generaría la no admisión de una violación constitucional no es real, pero aún cuando se presentasen, se trataría
de omisiones del legislador que los jueces no están autorizados a colmar por vía de la analogía y que no sería
difícil resolver por legisladores responsables. La irresponsabilidad legislativa no autoriza la violación de la
Constitución por parte de los jueces y, menos aún, la instigación a ella por parte de la doctrina (Zaffaroni;
Alagia; Slokar, op. cit., pág. 582).
9. Por último, y solo a título de mayor abundamiento, resulta pertinente -para evitar que se incurra en
situaciones análogas a la presente (sentencia de condena emitida por una Cámara de Apelación)- que a partir del
dictado de la presente resolución el tribunal de alzada que, en el marco de un recurso de apelación ordinario,

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considere que deba revocarse la absolución del imputado, se abstenga de emitir un pronunciamiento de condena
y, en su lugar, disponga la remisión de la causa al tribunal de juicio que corresponda para que éste dicte un
nuevo fallo que, en caso de resultar adverso a los intereses del encartado, sea revisable por un tribunal superior.
Por lo demás, estimo que razones vinculadas con una mejor administración de justicia aconsejan instruir a la
Secretaría de Gobierno para que haga conocer las consideraciones vertidas en este punto a los señores
Presidentes de las Cámaras de Apelación en lo Penal de la Provincia.
10. Es consecuencia ineludible de todo lo hasta aquí expuesto que debe considerarse procedente el recurso
interpuesto, revocándose el decisorio atacado. Asimismo, teniendo en cuenta las particularidades del caso
expresadas en el punto 2 -que determinan la necesidad de flexibilizar el recurso de inconstitucionalidad
provincial regulado en la ley 7055 en los casos en que sea la única vía para asegurar la vigencia de la garantía de
doble conforme- corresponde a esta Corte disponer la absolución de A. por el delito que se le imputara en el
presente proceso, ello de modo acorde a lo dispuesto en el artículo 478 XVI del Código Procesal Penal. Resulta
pertinente asimismo instruir a la Secretaría de Gobierno para que haga conocer las consideraciones vertidas en
el punto 9 a los señores Presidentes de las Cámaras de Apelación en lo Penal de la Provincia.
Voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Netri dijo:
1. Esta Corte, mediante resolución registrada en A. y S. T. 227, pág. 22 resolvió admitir parcialmente la
queja interpuesta por la defensa técnica del condenado, circunscribiendo la materia recursiva a examinar en el
recurso de inconstitucionalidad a la cuestión referida a la arbitrariedad en la valoración de la prueba (art. 1, inc.
3 de la ley 7055).
En consecuencia, ese solo aspecto es el que debe ser objeto de análisis en el presente decisorio, atento a que
-como se dijo- el planteo referido a la eventual afectación de garantías constitucionales del imputado por
haberse dispuesto su condena con base en un delito de omisión impropia fue rechazado al momento de resolver
este Cuerpo la admisión parcial del recurso de queja.
Abocado, entonces, a esa tarea, es dable advertir que del memorial recursivo se desprende que, en resumidas
cuentas, el impugnante endilga al Tribunal incurrir en arbitrariedad al haber valorado la prueba rendida en el
proceso de un modo defectuoso y no respetando lo dispuesto en el artículo 297 del Código Procesal Penal,
conculcando de esa manera el derecho al debido proceso y de defensa en juicio.
En relación a la arbitrariedad fáctica, considera el recurrente que la conclusión de la Alzada luego de meritar
la reconstrucción del hecho efectuada en esa instancia "no se compadece con el caudal probatorio de autos",
constituyendo una hipótesis que no fue investigada en ningún momento ni sostenida en ninguna oportunidad por
la acusación, concluyendo que se ha valorado la prueba de modo defectuoso y no respetando las reglas de la
sana crítica, conculcándose en consecuencia, el principio de inocencia.
Concluye el apelante sosteniendo que la sentencia impugnada incurre en arbitrariedad normativa por carecer
de motivación suficiente, dado que no se argumenta allí acerca de la eventual participación penalmente
relevante del imputado, "sino que sólo se limita a evaluar supuestos mandatos de buena persona" que A. habría
incumplido, lo que -dice- escapa al reproche penal.
2. El análisis de las constancias de la causa me lleva a concluir que si bien los agravios planteados por el
impugnante remiten al examen de cuestiones -como lo son las vinculadas con la valoración de hechos y
pruebas- que por su naturaleza resultan ajenas en principio al recurso reglado en la ley 7055, corresponde hacer
excepción a dicha regla cuando lo decidido ha supuesto en la actividad del A quo una transgresión a garantías
de raigambre constitucional como lo son el debido proceso, la defensa en juicio y el principio de congruencia, a
punto tal de lesionar el derecho a la jurisdicción aludido en el artículo 1, inciso 3 de la ley 7055.
Ello así por cuanto, de una detenida lectura de las constancias de la causa se advierte que el Tribunal a quo
ha incurrido en el déficit al que se alude, esto es incongruencia procesal, lo que conlleva directamente a
invalidar el fallo recurrido al no resultar derivación razonada del derecho vigente.
En efecto, la Cámara luego de relatar las probanzas agregadas al expediente, estimó que tanto D. como A.
faltaron a la verdad respecto de cómo se produjo el parto y cómo se le dio muerte a la bebé recién nacida,
entendiendo el Sentenciante que el traumatismo de cráneo que presentaba no resultaba compatible con un
supuesto alumbramiento en el inodoro y que el mismo "pudo producirse en la cama matrimonial".
Expresó asimismo que de las contradicciones en que incurrirían los imputados en sus relatos se derivaba la
mendacidad de lo afirmado por ambos, lo cual permitía concluir, "con la misma certeza que da la prueba
directa", que ambos cónyuges habían participado en el hecho y que la necesidad de falsear el relato era producto
de "la procura de ocultar la participación activa de A. en la ejecución del delito" (f. 208v.).
Sin embargo, a renglón seguido el Judicante afirmó que pudo ser cierta la versión de los procesados en
cuanto a que A. "no impulsó activamente la cadena causal que acabó en el resultado conocido", aunque
sosteniendo que en tal caso "igualmente habría responsabilidad de su parte, pues se estaría ante un hecho
omisivo, en el que el autor omitió la realización de una acción que habría podido evitar el resultado, cayendo su

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conducta en la categoría de omisión impropia" (f. 209).
Es decir, la Cámara planteó para revocar la absolución de A. la existencia de dos hipótesis posibles: o bien
participó activamente en la muerte de la hija de su cónyuge resultando mendaz la versión de los hechos dada por
los encartados o, en todo caso, es cierto lo afirmado por D. y A. en cuanto a que éste no colaboró con la muerte,
caso en el cual debía responder por omisión impropia.
Este razonamiento, además de resultar autocontradictorio al atribuir responsabilidad penal por omisión
impropia, vulnera la necesaria congruencia fáctica que debe respetarse en todo proceso, al haberse soslayado la
oportuna intimación de tal modalidad en el acto inicial de imputación para que el encartado pudiera ejercer su
defensa material.
Baste señalar, en este sentido, que en el acto de declaración indagatoria se imputó a W. A. A. "haber tenido
participación en el hecho cometido por su esposa, D. D. D., consistente en dar muerte a la hija de ambos (beba
de entre 38 y 40 semanas de gestación) una vez nacida, hecho ocurrido el día 20 de diciembre de 2005 en horas
de la madrugada, quien la envolvió posteriormente en sábanas, introduciéndola en una bolsa de nylon y luego en
una bolsa de residuos dejándola en un tacho de basura, beba que fue hallada en fecha 21.12.05 en el basural de
la ciudad de Venado Tuerto" (f. 41v.).
De un lado, no se atribuyó una omisión determinante del resultado, ni se precisó la eventual posición de
garantía o el deber de protección que lo obligaba a actuar, ni la fuente de tal deber y, peor aún, se imputó haber
"participado" sin indicar en qué consistió el aporte participativo, el rol desempeñado y el eventual grado y
entidad de esa participación.
Los argumentos brindados por el Tribunal a quo no resultan compatibles con las garantías constitucionales
de defensa en juicio y de debido proceso (arts. 7 y 9 de la Const. pcial.) y el principio de congruencia, pues
adviértase que desde los primeros momentos del proceso la atribución de responsabilidad giró en torno a la
efectiva realización de conductas que desencadenaron causalmente el resultado muerte en la víctima, mientras
que en oportunidad de dictarse la resolución de mérito se terminó endilgando responsabilidad penal al imputado
por no haber desplegado los mecanismos necesarios para evitar el deceso de la menor.
Es decir, se termina modificando -al momento de revisar la sentencia absolutoria de primera instancia- la
conducta propiamente dicha que constituía el eje de imputación respecto al hecho enrostrado, esto es: de un acto
"comisivo" como era el de "causar la muerte" por un acto "omisivo" como es el de "no haber evitado la
producción del resultado muerte provocado por otro".
Tal consideración violenta, a mi juicio, el principio de congruencia al modificarse sustancialmente la base
fáctica sobre la que giró el núcleo de atribución de responsabilidad al imputado desde el inicio mismo del
proceso hasta su culminación con el dictado de la sentencia condenatoria.
En este sentido, esta Corte ha precisado in re "Aliendro", criterio que fuera luego reiterado en "Valiente" (A.
y S., T. 98, pág. 317 y T. 122, pág. 140, respectivamente) que "la congruencia consiste en aquella exigencia que
obliga a establecer una correlación total entre los dos elementos definidores del esquema contencioso: la
pretensión y la decisión".
Se sostuvo asimismo en dichos precedentes que el fundamento de dicho principio radica en la garantía del
debido proceso, del "due process of law", del juicio previo constitucional como presupuesto de validez de la
sentencia, y, sobre todo, de la inviolabilidad de la defensa en el proceso. De tal suerte, lo que no pudo ser
materia de contradictorio, aquello que sobrevino intempestiva y sorpresivamente sin estar en el marco de la
enfrentada dialéctica de las partes, eso no puede ser materia de la decisión jurisdiccional pues lesionaría las
reglas de una discusión franca, convergente y sin trampas. Y, concretamente, el proceso penal exige que el
núcleo fáctico sometido a juzgamiento sea esencialmente el mismo a lo largo de todo el proceso: desde su
intimación en la indagatoria, su descripción en el procesamiento, su formulación en la requisitoria de elevación
a juicio y su análisis en la sentencia.
Vale la pena recordar aquí las interesantes reflexiones de Vélez Mariconde al intentar precisar los alcances
del principio de congruencia acerca de que "la unidad esencial de objeto entre la acusación y la sentencia no se
exige por amor a la simetría sino para asegurar la defensa del acusado, para evitar que a éste se lo condene por
un hecho que no tuvo en cuenta..."; y que "lo único realmente valioso para la actividad defensiva es que la
sentencia recaiga sobre el mismo hecho que fue objeto de acusación, y que tanto el imputado como su defensor
pudieron tener presente..." (Cfr. Vélez Mariconde, A.: "Derecho Procesal Penal", T. II, pág. 236).
Es de reparar en ese aspecto, que el principio que inspira la intimación de la acusación, es el de asegurar al
imputado la posibilidad de defenderse con la plenitud de sus facultades respecto de todo elemento relevante de
la imputación, en forma que se excluya cualquier sorpresa.
Y ello así puesto que, "pretender que la defensa técnica hipotéticamente contemple toda la gama de
cuestiones que aun los magistrados no lograron esclarecer sin serias contradicciones, resulta una lesión
irreparable al ejercicio de ésta, que supone una exigencia de heroicidad y un esfuerzo exacerbado e ilógico, que
atenta contra su normal desarrollo".

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 En el caso de autos, el principio básico de defensa en juicio exigía que se verificara la correlación entre los
términos en que quedó delimitada la acusación y el contenido de la sentencia, y ello no fue respetado, pues en
realidad se varió la materialidad de los hechos atribuidos y considerados por las partes procesales, lo que
implica un sustantivo agravio al derecho a la jurisdicción, incompatible con el debido proceso.
Reforzando tales pautas, este Cuerpo -si bien con integración parcialmente diversa- en el caso "Córdoba"
(A. y S. T. 82, pág. 98) ha afirmado, con remisión a jurisprudencia afincada en el Alto Tribunal que "la
calificación legal de los hechos materia del proceso es propia de los jueces de la causa y no sustenta el remedio
extraordinario, en tanto la condena no se funde en hechos diferentes a los que fueron objeto de debate"
(C.S.J.N., Fallos:256:416; 265:141; 267:486; 280:135).
Lo hasta aquí expuesto resulta suficiente para tener por configurado en la especie el déficit endilgado a la
resolución impugnada, pues -como se vio- el Tribunal termina condenando al inculpado por una conducta
diversa a la que se le enrostró al momento de imputársele los hechos cuya autoría se le atribuía.
Los argumentos señalados confluyen así para concluir que el Tribunal incurrió en una fundamentación que
solo se apoya en la voluntad de los jueces y no responde, por ende, a un razonamiento lógico en la valoración de
la prueba rendida en el expediente.
En tal sentido, ha reiterado esta Corte, en consonancia con el más Alto Tribunal de la Nación, que la tacha
de arbitrariedad no incluye los supuestos en los que los agravios denotan una mera disconformidad del
recurrente con la valoración que de los elementos de prueba efectuaran los jueces de la causa. Sin embargo, y no
obstante transitar el planteo recursivo sobre ese terreno residual del remedio extraordinario, cobra resonancia en
la especie para insertarse en un supuesto de excepción por cuanto los Magistrados no han brindado una
respuesta jurisdiccional al serio reproche articulado por el apelante en la expresión de agravios, que satisfaga las
exigencias de la debida motivación que requiere el artículo 95 de la Carta Magna provincial.
En síntesis, una sentencia que exhibe los defectos expuestos no resguarda las garantías de debido proceso y
defensa en juicio en tanto que no sólo se conculca el principio de congruencia procesal, sino porque además se
incurre en un arbitraria valoración de la prueba de acuerdo a las circunstancias comprobadas de la causa, la que
sólo puede verse como el producto de la sola voluntad de los jueces, lo que conlleva a descalificarla como acto
jurisdiccional válido.
Por último, y solo a título de mayor abundamiento, considero pertinente -para evitar que se incurra en
situaciones análogas a la presente (sentencia de condena emitida por una Cámara de Apelación)- que a partir del
dictado de la presente resolución el Tribunal de Alzada que, en el marco de un recurso de apelación ordinario,
considere que deba revocarse la absolución del imputado, se abstenga de emitir un pronunciamiento de condena
y, en su lugar, disponga la remisión de la causa al Tribunal de juicio que corresponda para que éste dicte un
nuevo fallo que, en caso de resultar adverso a los intereses del encartado, sea revisable por un Tribunal superior.
Por lo demás, estimo que razones vinculadas con una mejor administración de justicia aconsejan instruir a la
Secretaría de Gobierno para que haga conocer las consideraciones vertidas en este párrafo a los señores
Presidentes de las Cámaras de Apelación en lo Penal de la Provincia.
Debe, pues, anularse el decisorio impugnado y remitir la causa al Tribunal que corresponda para se
pronuncie conforme la plataforma fáctica que le fuera endilgada al encartado, sin perjuicio de analizar, si lo
estimara conducente, y siempre en resguardo de los derechos y garantías trazados por la Carta Magna, la
eventual responsabilidad penal que podría asignársele a A. en lo atinente al grado de participación que le pudo
caber al imputado en el hecho enrostrado. Resulta pertinente asimismo instruir a la Secretaría de Gobierno para
que haga conocer las consideraciones vertidas en el párrafo anterior a los señores Presidentes de las Cámaras de
Apelación en lo Penal de la Provincia.
Voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión, la señora Ministra doctora Gastaldi dijo:
1. En casos como el presente, de primer sentencia condenatoria en Cámara, corresponde analizar las
alegaciones del recurrente, correspondiendo a esta Corte hacer efectivo el derecho de revisión del condenado
(art. 8. 2. h, C.A.D.H.).
Por ello, y desde tal perspectiva, deben considerarse los reproches a examinar, de los cuales esta Corte -por
mayoría- admitió solo la revisión de los agravios por arbitrariedad (cfr. A. y S. T. 227, pág. 22) postulando la
apertura plena del recurso el señor Ministro doctor Erbetta y la suscripta.
1.1. Desde ya puedo adelantar, que asiste razón al recurrente al impugnar la condena de prisión perpetua
impuesta a W. A. A. como coautor penalmente responsable del delito de homicidio agravado (arts. 80, inc. 1,
45, 48 último párrafo del C.P.), en tanto la misma exhibe defectos graves de fundamentación y razonamiento,
conculcando las garantías de debido proceso, defensa en juicio, juicio previo y culpabilidad establecidas en los
artículos 18 C.N.; 9 C.P.; 7, 8 y 9 C.A.D.H.; 9, 14 y 15 P.I.D.C.P.
En efecto, se advierte de la lectura del fallo impugnado, que la Alzada sustentó la condena de W. A. A. en
hipótesis fácticas contradictorias, a saber: que el imputado había participado activamente en la muerte de la hija

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extramatrimonial de su cónyuge o -que en todo caso- había omitido la realización de una acción que hubiera
podido evitar dicho resultado. Para ello, la Cámara consideró que si bien la madre asumió la total
responsabilidad por el hecho, la necesidad de falsearlos se explicaba en la procura de ocultar la "participación
activa" de A. en la ejecución del delito. Pues aun sin realizar de propia mano toda o parte de la acción, aquel
"prestó una contribución en el marco del acuerdo común que constituye la ejecución misma del homicidio de la
recién nacida" (f. 25v.). Afirmando -luego- que aún siguiendo la versión de los imputados respecto a que A. no
impulsó activamente la cadena causal que acabó en el resultado conocido, igualmente había responsabilidad de
su parte, pues se estaría ante un "hecho omisivo", en el que el autor omitió la realización de una acción que
había podido evitar el resultado, cayendo su conducta en la categoría de la omisión impropia (f. 26).
Es decir, la Alzada sustenta su decisorio en un razonamiento pendular, que parte de una hipótesis del hecho
comisivo que no había sido reprochado en la acusación fiscal (cfr. requisitoria de elevación a juicio de fs. 94/97
y conclusiones de fs. 142/143) y contrariamente contempla una hipótesis omisiva categorizando
irrazonablemente al imputado en situación de garante de la hija extramatrimonial de su mujer en virtud de
"relaciones de solidaridad".
En consecuencia, puede advertirse que el razonamiento sentencial se elaboró sobre dos hipótesis fácticas
que quiebran la lógica del pronunciamiento y ponen en crisis la certeza del "suceso histórico" sobre el cual se
asienta la condena del encartado. Lo cual, entiendo basta para anular el decisorio por arbitrariedad atento
evidenciarse incongruencias y autocontradicciones argumentativas acerca del presupuesto mismo de la
incriminación, tornando irrazonable el pronunciamiento condenatorio.
1.2. Si bien lo precedente resulta decisivo para anular el decisorio impugnado y -en principio- me eximiría
de formular otras consideraciones. Lo cierto es, que en consideración de los agravios, el detenido estudio de los
antecedentes de la causa que impone el examen de revisión exigido por el artículo 8.2.h de la C.A.D.H. me
convence -también- que el pronunciamiento condenatorio, en sí mismo considerado, adolece de todo soporte
convictivo y en tales condiciones conculca elementales principios de defensa en juicio, debido proceso y
culpabilidad (arts. 18 C.N.; 9 y 95 C.P.).
En efecto, en primer lugar se advierte que no consta elemento alguno que respalde las afirmaciones cargosas
-así fuera activa u omisiva- de su razonamiento pendular, que supuso a A. despierto y el alumbramiento de la
criatura en la cama. Cuando no puede pasar desapercibida la carencia de sustento probatorio, no encontrándose
señal o rastro en el colchón que pudiera desvirtuar la mecánica del parto expulsivo descripta por la gestante,
cuando señalara: "me senté en el inodoro para orinar, largué un coágulo grande de sangre y después salió la
criatura, cayó al inodoro habiendo agua, presioné varias veces el botón de la mochila para que la criatura
ingiriera agua, luego le corté el cordón con los dedos, al ver que la criatura no lloraba.." destacando que "en
ningún momento lloró" (vide f. 84) y haciéndose constar que el arrancamiento de la placenta y cordón se
produjo en forma casera (según autopsia de f. 3).
En consecuencia, visto que carece de respaldo probatorio la versión cargosa basada en el parto en la cama. Y
a estarse -también- a las constancias de la misma autopsia (fs. 3/4), la versión de la gestante no aparece
desmarcada de lo que podría surgir de las constancias. Así tampoco podría descartarse que la muerte de la
criatura se produjera al caer de cabeza en el inodoro atento el hematoma occipitoparietal bilateral que aquella
presentara.
En tal contexto, más allá de las condiciones trágicas que pudieran haber abonado el deseo de suprimir la
realidad del clandestino embarazo (en tal sentido, testimonios de Gomari f. 57, Bertune f. 58, Pittavino f. 59,
interrogatorio sumario e indagatoria de A. de fs. 24 y 41/43) o -en su caso- considerarlo como no acaecido, por
lo que intentara impulsar el botón de la mochila del inodoro. Lo cierto es que, la apreciación de las condiciones
de extrema precariedad que rodearon el alumbramiento de la niña, puesta luego en el tacho de basura de la calle
de la misma casa, confirmarían la versión de la parturienta cuando afirmara que "parió sola" sin asistencia, ni
premeditación alguna (fs. 23 y 83/84). Resultando asimismo abonado con el antecedente de "clandestinidad" u
"ocultamiento del embarazo" que apuntaran los mencionados testimonios.
Con tales antecedentes, no puede tenerse por acreditado ninguna participación activa de A.. Por cuanto, un
elemental reparo de las constancias de la causa demuestra la total carencia de elementos que pudieran apuntalar
que el parto -en principio- acaeciera en otras circunstancias que las relatadas por la gestante, o sea en el inodoro
y cayendo la beba de cabeza contra el mismo.
Y tampoco podría tenerse por acreditada una convergencia omisiva, pues ni aún en una descabellada versión
extensiva, por cierto inaceptable del tipo penal; lo cierto, es que la afirmación de la Cámara carece de todo
apoyo argumental, también en este aspecto. Por cuanto, en una hipótesis de los hechos según la cual A.
estuviera dormido; o en el peor de los casos -que hubiera estado despierto- por la mecánica expulsiva del parto
(en el inodoro y sorpresivo) se evidencia la imposibilidad material de toda convergencia del imputado en el
suceso. Y por ello, también resulta manifiestamente irrazonable el pronunciamiento condenatorio.
En este aspecto, tampoco pasa desapercibida que la gestante autoculpabilizándose y al aceptar expresamente
su condena a perpetuidad (f. 165) desvinculó del hecho a su marido -W. A.-. Sin embargo, en modo alguno, ello

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podría implicar la aceptación o reconocimiento de la base fáctica asumida por los Sentenciantes. Desde que esta
impactante aceptación, en nada podría contradecir el suceso histórico reseñado por la parturienta en su
ampliación de declaración indagatoria (fs. 83/84), el que se correspondería con las constancias de la autopsia
cuando concluyera que la muerte obedeció a un traumatismo de cráneo con hematoma bilateral (fs. 3/4); que no
se vería incompatible con los dichos de la parturienta respecto del lugar y circunstancias que rodearon al
alumbramiento.
Como puede verse, los magistrados con sus argumentos no logran siquiera mínimamente construir un
supuesto típico en vinculación con el acusado que no parta de un razonamiento contradictorio e inmotivado.
Por ello, corresponde declarar la revocación del pronunciamiento a todos sus efectos, imponiéndose la
absolución del justiciable atento la afectación de elementales garantías constitucionales del juicio previo y
debido proceso.
Así, voto.
A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Spuler dijo:
Coincido con los fundamentos expuestos por el señor Ministro doctor Erbetta en los puntos 1 a 7 y 9 de su
voto.
En función de ello, se impone anular el pronunciamiento impugnado y remitir la causa al Tribunal que
corresponda, para que la juzgue nuevamente de conformidad con las pautas sentadas en el presente decisorio e
instruir a la Secretaría de Gobierno para que haga conocer las consideraciones vertidas en el punto 9 del voto
del señor Ministro doctor Erbetta a los señores Presidentes de las Cámaras de Apelación en lo Penal de la
Provincia.
Así voto.
A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Gutiérrez y el señor Presidente doctor Falistocco expresaron
idénticos fundamentos a los vertidos por el señor Ministro doctor Spuler y votaron en igual sentido.
A la tercera cuestión, el señor Ministro doctor Erbetta dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde declarar procedente el recurso
interpuesto y, en consecuencia, anular la sentencia impugnada. Remitir los autos al tribunal que corresponda
para que juzgue nuevamente la causa de conformidad con las pautas sentadas en el presente decisorio e instruir
a la Secretaría de Gobierno para que haga conocer las consideraciones vertidas en mi voto en el punto 9 de la
segunda cuestión a los señores Presidentes de las Cámaras de Apelación en lo Penal de la Provincia.
Así voto.
A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Netri, la señora Ministra doctora Gastaldi, los señores
Ministros doctores Spuler y Gutiérrez y el señor Presidente doctor Falistocco dijeron:
Que la resolución que correspondía dictar era la propuesta por el señor Ministro doctor Erbetta y votaron en
igual sentido.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia
resolvió: declarar procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, anular el pronunciamiento impugnado.
Remitir los autos al tribunal que corresponda para que juzgue nuevamente la causa de conformidad con las
pautas sentadas en el presente decisorio. Instruir a la Secretaría de Gobierno para que haga conocer a los señores
Presidentes de las Cámaras de Apelación en lo Penal de la Provincia lo señalado al tratar la tercera cuestión. —
Daniel Aníbal Erbetta. — María Angélica Gastaldi. — Rafael Francisco Gutiérrez. — Mario Luis Netri. —
Eduardo Guillermo Spuler. — Roberto Héctor Falistocco.

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