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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

Revista del Poder Judicial n 50. Segundo trimestre 1998


Renart Garca, Felipe
Profesor de Derecho penal. Universidad Rovira i Virgili de Alicante
EL BLANQUEO DE CAPITALES EN EL DERECHO SUIZO (1)
Estudios
Serie: Derecho Comunitario

VOCES:
BLANQUEO DE DINERO. DELINCUENCIA ORGANIZADA.
DELINCUENCIA ECONOMICA. TRAFICO DE DROGAS. CONTRABANDO. SECTOR
BANCARIO.
NDICE
I. Introduccin
II. El proceso legislativo
1. La normativa interna del sector bancario
A) El Convenio relativo a la obligacin de diligencia de los bancos (CDB)
B) Las Circulares de la Comisin Federal de Bancos
2. La criminalizacin del blanqueo: La tipificacin del delito de blanqueo de
capitales como primer conjunto de medidas en la lucha contra la criminalidad
organizada
3. La legislacin administrativa
III. El tipo penal de blanqueo de dinero (art. 305 bis)
1. Bien jurdico protegido
2. Objeto material
3. Sujetos
4. Conducta tpica
5. Culpabilidad
A) El carcter doloso de la actividad blanqueadora
B) El tratamiento del error
6. Penalidad
A) Tipo bsico
B) El tipo agravado del artculo 305 bis 2.
a) El autor acta como miembro de una organizacin criminal
b) El autor acta como miembro de una banda formada para dedicarse de
manera sistemtica al blanqueo de dinero
c) El autor obtiene una cifra de negocios o una ganancia importantes
dedicndose profesionalmente al blanqueo de dinero
C) Aplicacin ultraterritorial de la Ley
7. Problemas concursales
TEXTO
I. INTRODUCCIN

El crimen organizado (2) merced a sus variadas actividades delictivas (trfico de


estupefacientes, contrabando de armas, prostitucin, extorsin, cte.), dispone de
fondos colosales (3) inutilizables mientras puedan arrojar pistas sobre su origen. De
la necesidad de ocultar y de reinvertir las ingentes ganancias obtenidas, ora para la
financiacin de nuevas actividades delictivas, ora para la adquisicin de bienes
diversos, surge el blanqueo de capitales con el fin ltimo de evitar el descubrimiento
de la cadena criminal y la identificacin de sus autores. El reciclaje del dinero se
convierte as en el ineludible requisito para su impune introduccin en el circuito
econmico. A partir de ese momento, el poder econmico del crimen organizado se
convierte en exponencial. El dinero blanqueado puede ser entonces invertido sin
levantar sospechas y contribuir a que sus detentadores se adornen con un barniz de
respetabilidad bajo la cobertura de actividades honorables. Existe con ello el peligro
real de que economias enteras caigan bajo su control (4), se distorsione el sistema
financiero y se desestabilice el sistema democrtico en determinados pases (5).
Las variadas (6), complejas y, en ocasiones, sofisticadas operaciones que tal
proceso genera requieren la existencia de plazas financieras adecuadas por su
receptividad. Suiza, sin ningn gnero de dudas, rena todas las condiciones
exigibles (7). A su reducida extensin territorial, lo que facilita la movilidad
transnacional, se une su tradicional favorecimiento de la libre circulacin de capitales,
su desmesurada proteccin a las relaciones de confianza entre cliente y banco, el alto
grado de perfeccionamiento de sus mltiples servicios financieros (8) as como una
emidiable estabilidad en el plano poltico, econmico y jurdico. Con tan inusuales
caractersticas, el descubrimiento de escandalosas operaciones de blanqueo aparece
como la inevitable punta de iceberg de un fenmeno tolerado.
Pese a los argumentos y motivaciones, no siempre objetivos, del Consejo Federal
a favor de la tipificacin del delito de blanqueo de capitales, la evolucin legislativa, la
propia criminalizacin de la conducta en 1990 y la prxima aprobacin de la Ley
Federal sobre la lucha contra el blanqueo de dinero en el sector financiero (9)
permiten presagiar, con moderado optimismo, una adecuada lucha contra tan
trascendente fenmeno, siquiera sea para evitar dificultades a nivel de asistencia
Jurdica internacional (10) o por simples razones de decoro (11). Optimismo que
puede, no obstante, verse enturbiado por la tenaz y previsible resistencia de las
instituciones financieras.
El presente trabajo tiene por objeto analizar las reformas legislativas operadas en
Suiza para hacer frente al blanqueo de capitales (II) y los problemas dogmticos y
poltico-criminales que el artculo 305 bis del Cdigo Penal suizo encierra (III).

II. EL PROCESO LEGISLATIVO


El peculiar y lento proceso legislativo suizo (12) tuvo, en el tratamiento del
blanqueo, un desarrollo atpico, inslito (13) y precipitado (14).
La especial sensibilidad del pueblo helvtico y de sus medios de comunicacin
(15) hacia los escndalos polticos asociados a comportamientos (16) irregulares con
trasfondo en el mbito econmico, constituy el decisivo impulso a la modificacin del
Cdigo Penal, con la tipificacin en el artculo 305 bis del delito de blanqueo de
capitales (17).
La evolucin legislativa se ver asimismo jalonada de acontecimientos que
trascendieron a la opinin pblica daando gravemente la imagen del pas y de su
sistema financiero. Se llegar incluso, injustificada e inapropiadamente, a
fundamentar la necesidad de una norma penal basndose en simples
consideraciones estticas.

La situacin legislativa anterior a 1977 no presenta ningn tipo de disposicin,


penal o administrativa, que combata, directa o indirectamente, el blanqueo de
capitales. El artculo 19 (18) de la Ley Federal sobre estupefacientes y sustancias
psicotrpicas de 1951 (19), en el que se prev la pena de prisin o multa para quien,
intencionadamente, financie un trfico ilcito de estupefacientes o sirva de
intermediario para su financiacin, contempla conductas de contenido financiero
previas a la comisin del delito principal y, como es bien sabido, el blanqueo de
dinero opera exclusivamente en un momento posterior a la perpetracin del mismo.
Difcilmente se pueden blanquear beneficios o ganancias an inexistentes. La
existencia, tal y como la mantiene CORBOZ, de un concurso real entre el
mencionado artculo 19 de la ley de estupefacientes con el actual artculo 305 bis del
Cdigo Penal parte de un planteamiento inaceptable: la presuncin de que todo
dinero blanqueado ha de servir indefectiblemente para la ulterior financiacin de un
delito de trfico de estupefacientes (20). Pero incluso los partidarios de esta suerte
ignominiosa de engendrar responsabilidad criminal (21) que constituye la
responsabilidad por hecho presunto, partiran de un presupuesto errneo: la
imperatividad del carcter cclico financiacin - actividad delictiva principal - blanqueo.
Si criminolgicamente parece constatada la existencia de un procedimiento cclico, un
Derecho penal respetuoso del principio de hecho se opone frontalmente a
planteamientos basados en semejante presuncin. Adems, si en buena lgica la
primera financiacin antecede necesariamente a la actividad blanqueadora, slo
cabra apreciar un concurso real entre ambos delitos cuando con posterioridad a la
actividad blanqueadora se hubiera producido, siquiera en grado de tentativa, una
segunda actividad de financiacin.
1. LA NORMATIVA INTERNA DEL SECTOR BANCARIO
Las primeras medidas (22) encaminadas a prevenir el blanqueo de capitales
procedieron del sector ms adecuado pero tambin menos motivado en la adopcin
de estrictas medidas de control: el sector bancario.
En su Message (23) de 13 de mayo de 1970 sobre la revisin de la Ley
bancaria, el Consejo Federal declaraba que dicha normativa apuntaba a tres objetivos
estrechamente relacionados: la proteccin de los acreedores bancarios, la proteccin
de la economa del pas contra el riesgo de una exportacin excesiva de capitales y la
proteccin de los mismos bancos contra la retirada excesiva de capitales. Empero,
desde hace algunos aos, la Comisin federal de bancos (CFB), autoridad encargada
de la vigilancia administrativa de los mismos, entendi que la Ley bancaria tena
asimismo como objetivo la proteccin de la plaza financiera suiza en su conjunto y
que le competa, como autoridad de vigilancia, la lucha contra las operaciones
susceptibles de desacreditar o de perturbar el sistema bancario suizo (24). La
salvaguarda del sistema financiero supondr la adopcin de una serie de medidas
encaminadas a tal fin.
A) El Convenio relativo a la obligacin de diligencia de los bancos (CDB)
El Convenio (25), firmado el 1 de julio de 1977, entre el Banco Nacional, por una
parte, y la Asociacin suizo de banqueros y los bancos suizos, por otra, estableca, en
su artculo 3, el compromiso de los mismos a abrir cuentas y depsitos de ttulos, a
efectuar inversiones fiduciarias y a alquilar cajas de seguridad, nicamente tras haber
comprobado, con la debida diligencia, la identidad de la autntica persona con
derecho sobre los fondos susceptibles de abono o inversin, o la del arrendatario de
la caja de seguridad.
Pese a constituir un loable gentlemens agrcement (26), la frmula utilizada
adoleca de graves deficiencias consistentes en su inaplicabilidad a las sociedades

financieras y oficinas de cambio y en su exceso de confianza hacia terceros


privilegiados (27) (art. 5).
La ineficacia preventiva del Convenio qued en evidencia con inusitada prontitud
(28).
Sus sucesivas reformas, operadas durante estas dos ltimas dcadas (29),
pretendiendo salvaguardar la reputacin de la plaza financiera suiza (30) ,
aparecen, en su objetivo de vigilancia, como claramente ineficaces. La reforma de
1987 (31), si bien establece la necesidad de identificar no slo al contratante sino a
posibles terceros en virtud de los cuales acta ste (en todas las operaciones
bancarias, incluidas las de caja cuando el importe fuese superior a 100.000 francos
suizos), presenta evidentes lagunas. Se renuncia, por ejemplo, a exigir la legalizacin
de la firma cuando una cuenta es abierta por correspondencia. Por otra parte, la
ausencia casi total de normas y de medidas de vigilancia en el sector no bancario
segua siendo patente.
La ltima modificacin, operada en 1992, mantiene las mismas obligaciones de
identificacin, a excepcin de los clientes que, teniendo su domicilio o sede en Suiza,
deseen abrir una libreta de ahorro o cuanta anloga nominativas siempre y cuando el
primer ingreso sea inferior a 25.000 francos (cifra que constituye el importe mnimo
para proceder a la identificacin en las operaciones de caja (32)).
B) Las Circulares de la Comisin Federal de Bancos.
De carcter no vinculante y naturaleza jurdica controvertida (33), las Circulares
relativas al blanqueo de capitales, emitidas el 18 de diciembre de 1991 (con entrada
en vigor el 1 de mayo de 1992) por la Comisin Federal de Bancos 34 se inspiran en
instrumentos jurdicos internacionales (35) para establecer numerosas
recomendaciones de carcter preventivo (36) cuya inobservancia puede determinar la
adopcin de sanciones recurribles por va administrativa ante el Tribunal Federal. La
necesaria imposicin de sanciones (cesde la simple amonestacin, para las
infracciones menos graves, hasta la revocacin de la autorizacin para ejercer la
actividad bancaria en los supuestos ms graves) no impide al poder ejecutivo suizo
constatar que la vigilancia del sector bancario -por muy grandes que sean sus
mritos- no puede sustituir una reglamentacin penal del blanqueo de dinero (37) .
Tal afirmacin, elegantemente formulada, desconoce no obstante el crculo vicioso
que el problema del blanqueo genera: fundamentar, aqu, la represin basndose en
la ineficacia de la prevencin no es ms que fundamentar la creacin de una norma
que nace ya estril. Tratar de reprimir lo indetectable carece de sentido.
El alto grado de perfeccionamiento, cualificacin, profesionalidad y competencia
del sistema financiero suizo demostr, no obstante, su incapacidad en elaborar
eficaces mecanismos de control. Por ello se hace merecedor de una mayor
reprochabilidad.
2. LA CRIMINALIZACIN DEL BLANQUEO: LA TIPIFICACIN DEL DELITO DE
BLANQUEO DE CAPITALES COMO PRIMER CONJUNTO DE MEDIDAS EN LA
LUCHA CONTRA LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA
La necesidad de crear una norma penal reprimiendo el blanqueo de dinero se
hizo sentir durante el periodo de consulta (1985-86) del anteproyecto destinado a
modificar determinados artculos del Cdigo Penal en materia de delitos contra el
patrimonio (38). Diversas personas y organizaciones revelaron entonces la ausencia
de un artculo sobre el blanqueo de dinero y exigieron la revisin de la ley sobre
estupefacientes o la insercin en el Cdigo Penal de hechos constitutivos del delito
de blanqueo de capitales de dudosa procedencia (39). Paralelamente, el
Dpartement fdral de justice et police encarg al Fiscal Paolo BERNASCONI la
elaboracin de un proyecto de ley penal reprimiendo el blanqueo de dinero, cometido

que finalizar el 15 de septiembre de 1986 y que constituye el Rapport explicatif


avec proposition de rvision lgislative (nouvel art. 305 bis CP).
La crtica fundamental que a tal informe cabe realizar se centra en los
injustificables fundamentos sobre los que motiva la necesidad de la norma penal. Tras
apuntar la insuficiencia del Derecho Penal suizo para combatir el blanqueo y, en
consecuencia, la criminalidad organizada, seala que las pruebas reunidas relativas
al paso de dinero producido por el trfico (de estupefacientes) o por otras
infracciones, as como de las sumas que han podido ser secuestradas... alcanzan
varios cientos de millones de francos (40)) . Nada habra que objetar a tal afirmacin
si no fuese el origen de sus fuentes. Los datos que BERNASCONI ofrece proceden
de los Estados Unidos (41), revelndose as la ineficacia del sistema financiero suizo
en detectar tales operaciones, o lo que sera ms grave, su silencio en la deteccin.
La escasa planificacin de la poltica criminal al respecto conduce a situaciones
precipitadas, intuitivas, impulsivas e inadecuadas. Si para planificar la poltica
criminal de manera ms o menos racional, es necesario profundizar en las
investigaciones tendentes a fijar la naturaleza y la extensin del fenmeno criminal...
(42) en el caso suizo tal necesidad no se ha dejado sentir justificar la creacin de
una norma represiva, por una parte, en base a datos forneos siquiera verificados
equivale a trivializar el problema.
La siguiente consideracin de poltica criminal que BERNASCONI expone se
basa en el beneficio que la lucha contra el blanqueo de dinero supone para el
mantenimiento de la buena reputacin de la plaza financiera suiza (43).
La evidente preocupacin por conseguir dentro del contexto internacional una
imagen impoluta o de cooperacin, condujo a sostener la conveniente criminalizacin
de la conducta blanqueadora ... aunque slo fuese para evitar dificultades a nivel
de asistencia Jurdica internacional (44). De esta forma, las graves consecuencias
derivadas del reciclaje de dinero procedente del delito (45), materializadas, entre
otras, en su favorecimiento para la comisin de nuevos hechos delictivos, parecen
ubicarse en Un segundo plano en detrimento de consideraciones mucho menos
atendibles y de naturaleza poco menos que esttica, ms propia de pases menos
desarrollados. En la misma lnea, el Consejo Federal, en su Exposicin de Motivos de
la ley penalizadora del blanqueo (46), insiste en los considerables pejuicios que (los
escndalos del Banco Ambroslano y de la Pizza Connection) son capaces de
causar a la imagen de Suiza y de su sector bancario (47). La veracidad de la
afirmacin no excluye su inoportunidad pues fundamentar la creacin de una norma
penal en la proteccin de la imagen del pas supone simplemente deteriorarla ao
ms.
Si el principio de necesidad obliga a fundamentar la intervencin del Derecho
penal en exigencias de utilidad, justificar el recurso a la norma punitiva en base a las
consideraciones expuestas supone dejar sin el suficiente sustento el recurso al
Derecho penal. S el Derecho penal de un Estado social se legtima slo en cuanto
protege a la sociedad y pierde su Justificacin si su intervencin se demuestra
intil(48), la represin de una conducta no debe obedecer a razones puramente
estticas o de reputacin internacional. Es difcilmente justificable que la
proteccin de los intereses econmicos y diplomticos helvticos en el contexto
internacional exija el recurso a la conminacin penal para su efectividad. La quiebra
del principio de nocividad social (Sozialschdlichkeit) se materializa en la dibusa
relacin entre el perjuicio internacional derivado de la prdida de imagen y la
realizacin, individualmente considerada, de la conducta blanqueadora.
A su vez, el uso simblico del Derecho penal se pone de manifiesto en el desco
de apaciguar la conciencia y la presin populares originadas por los escndalos ya
referidos. La reaccin represiva cumpli as una funcin interna anestesiante y un
papel externo conciliante.
Si la necesidad de crear una norma penal pareca contar con adeptos,
determinadas voces demostraron su disconformidad durante el procedimiento de

consulta (49) . Algunos medios teman que Suiza adoptase un papel pionero en esta
materia en el plano internacional (50) otros mantenan que el Derecho en vigor
ofreca suficientes garantas (51) , mientras que la agrupacin de banqueros privados
de Ginebra objet que Suiza iba, una vez ms, a dotarse de una lex americana. La
configuracin del tipo como doloso y la posibilidad, prontamente abortada e
indefinidamente relegada, de contemplar un tipo imprudente, su paso, en este ltimo
caso, que determinados sectores expresaran su temor a que la nueva normativa
atribuyese al sector financiero, inaceptables funciones policiales. Qued asimismo
patente el rechazo a las severas exigencias de diligencia en el ejercicio de la
profesin en la medida en que podran... dificultar el normal desarrollo de los
negocios (52).
La enorme dibusin del escndalo de la Lebannon Connection no slo precipit
la decisin del Consejo Federal de encargar a la Oficina federal de Justicia y Polica
la elaboracin de un proyecto de ley sobre blanqueo de dinero, sino tambin los
trabajos de la Comisin de estudio y los debates parlamentarios. En stos ltimos, a
diferencia de lo acontecido durante el procedimiento de consulta, se dej sentir
unanimemente la necesidad de una norma penal (53). La imagen y la reputacin
internacionales de Suiza acabaron por inclinar decisivamente la balanza.
El 23 de marzo de 1990, con ligerisimas variaciones de tipo semntico respecto
del Proyecto de ley, se introducen en el Cdigo Penal suizo los arts. 305 bis y ter
(relativos al blanqueo de capitales y a la falta de vigilancia en materia de operaciones
financieras).
Con notable retraso, el llamado second train de mesures contre le crime
organis (54) supuso sustanciales modificaciones e innovaciones en el mbito
penal. As, el 18 de marzo de 1994 se introducen los artculos 59.3 (55) (relativo al
comiso de todos los valores patrimoniales controlados por una organizacin criminal),
260 ter (56) (mediante el que se tipifica la participacin y el sostenimiento a una
organizacin criminal) y 305 ter. 2. (57) (por el que se habilita a los intermediarios
financieros a denunciar las operaciones sospechosas).
3. LA LEGISLACIN ADMINISTRATIVA
Las circunstancias que precipitaron la elaboracin y aprobacin de la norma penal
reprimiendo el blanqueo de capitales propiciaron que el legislador suizo conculcara
uno de los principios fundamentales del Derecho Penal, el de ultima ratio,
anteponiendo la norma represiva a la preventiva (58). Con varias aos de retraso
respecto de la promulgacin del art. 305 bis, se admite que las medidas penales no
son suficientes para contener efizcamente el blanqueo de dinero (59). Lo contrario
hubiese sido sorprendente. El desconocimiento de la propia dinmica comisiva del
delito, includiblemente unida al sector financiero, propicia la ineficacia de la norma
penal reflejada en el escassimo nmero de procedimientos incoados y en la
irrelevante entidad de los delitos denunciados (60) . Anteponer la norma penal a la
norma preventiva supone ignorar el carcter subsidiario del Derecho penal. Si la,
reaccin penal no resulta adecuada sino all donde el orden jurdico no puede ser
protegido por medios menos gravosos que la pena (61), en el blanqueo de capitales,
la norma administrativa viene a cumplir una doble finalidad: preventiva y de ratio
essendi de la norma penal al desempear una funcin esencial en la deteccin de la
conducta antijurdica. Invertir los trminos supone relegar la norma represiva al
simbolismo ms absoluto (62).
No es esa, sin embargo, la justificacin del Consejo Federal sobre la necesidad
de la norma administrativa (63). Los elementos imagen y reputacin, el riesgo
de no poder mantener sus compromisos internacionales en la lucha contra el
blanqueo (64) unidos a la dificultad que supondra explicar a terceros pases el
por qu Suiza cree poder renunciar a la obligacin del intermediario financiero de
comunicar las operaciones sospechosas, permiten afirmar la preponderancia que el

ejecutivo suizo otorga a su status en el contexto internacional. La lucha contra el


blanqueo como actividad lesiva de bienes jurdicos protegibles no aparece como un
objetivo en s mismo prioritario sino como la inevitable consecuencia de lo anterior.
No se criminaliza la conducta blanqueadora ni se prevn normas administrativas de
carcter preventivo como respuesta a la profunda conviccin de la nocividad social y
econmica de la misma sino en atencin a criterios de poltica exterior.
Con esa intencin, se confa al Departamento Federal de Finanzas, en julio de
1992, la elaboracin de un proyecto de ley que transpusiera (65) la Directiva
91/308/CEE al derecho suizo. La obligacin (66) por parte de los intermediarios
financieros de comunicar las operaciones sospechosas aparece, rpidamente, como
el elemento ms controvertido durante todo el proceso (ann en curso) de elaboracin
de la ley administrativa. Ampliamente rechazada por los sectores financieros
implicados por entender que tal obligacin les atribuye inadmisibles funciones
policiales, amn de comprometer el secreto bancario, principal baza de la plaza
financiera (67), el CONSEJO FDRAL se ve, no obstante, constreido a
introducirla pues ... omitiendo la obligacin de comunicar Suiza se expondra
rpidamente a presiones exteriores, cuando la mayora de los Estados del GAFI la
contemplan, fundamentalmente los de la Unin Europea (68) . En consecuencia, el
temor a la reprensin internacional determina que el proyecto de ley recoja, en su
artculo 9 (69) la obligacin del intermediario financiero de informar sin demora a la
oficina de comunicacin en materia de blanqueo de dinero. No obstante, de un
anlisis minucioso del proyecto presentado por el ejecutivo, se concluye que la
pretendida transposicin de la Directiva comunitario se convierte en simple
adaptacin. Se advierte la inexistencia de cualquier tipo de sancin en la infraccin
del deber de comunicar. Cabe, pues, preguntarse por la utilidad de una norma jurdica
que impone obligaciones sin establecer ningn tipo de consecuencia a la
inobservancia de las mismas (70). La conclusin a la que se llega es que, en
definitiva, no se trata de una obligacin sino ms bien de un buen consejo.
Corrigiendo tan clamorosa laguna, aunque con una desacertada tcnica
legislativa, el CONSEJO NACIONAL introduce, el 17 de marzo de 1997, el artculo 36
bis en el proyecto de ley castigando, con la pena de multa por un importe mximo de
200.000 francos, a quien intencionada o negligentemente haya transgredido la
obligacin de comunicar prevista en el artculo 9 (71).
Empero, la configuracin de esta ley como ley-marco, basada en el principio de
autoregulacin, supone que todos los intermediarios financieros puedan crear sus
propios organismos de vigilancia o someterse directamente a una autoridad de
control. Ello entraa que deba considerarse el artculo 36 bis como una norma penal
administrativa en blanco al producirse un doble reenvo del artculo 36 bis al artculo 9
y ste, indirectamente, a futuras disposiciones (72) que concreticen el contenido de
las sospechas fundadas. Mientras no se establezcan los supuestos que puedan
dar lugar a las mismas, no existir obligacin de comunicar y por consiguiente no
podrn imponerse las sanciones previstas.
Pero, asimismo, la vaguedad del concepto de fundadas entraa una notable
inseguridad jurdica que podra, en ltima instancia, producir un efecto perverso. Ante
la propia indefinicin, cabe pensar que los intermediarios financieros, con el fin de
evitar posibles responsabilidades, comuniquen cualquier tipo de operacin financiera
que infunda la ms mnima sospecha, pudiendo provocar de este modo la
disfuncionalidad y la esclerosis de la oficina de comunicacin. En ambas situaciones
la ineficacia preventiva de la norma sera palmaria.
Idntica crtica cabra formular a lo dispuesto en el artculo 3, nmeros 2 y 3 (73).
La obligacin de identificar se contempla para los casos en que las transacciones o
las primas alcancen tina suma importante. La notoriedad que la ley pueda
conceder al principio de autorregulacin no Justifica el grado de inseguridad jurdica
que esta falta de concrecin produce. Delegar la fijacin de los importes apropiados a
los reglamentos que los organismos de autoregulacin establezcan [pese a la revisin

de los mismos por parte de la autoridad de control (art. 41)], supone, adems, dilatar
la eficacia de una norma ya de por s largamente esperada. Estamos en presencia de
una transposicin selectiva de la Directiva comunitario, mostrndose sta menos
tmida en establecer en su artculo 3.2. la cifra de 15.000 ecus (74) para las
operaciones de caja y 1.000 2.500 ecus en los supuestos de prima anual o nica
(art. .3.3.).
Si excluimos a los bancos (para quienes la Convention de diligente des banques
de 1992 ya estableca, en su art. 2.2., la suma de 25.000 francos), el resto de
intermediarios financieros no dispondra de referencia mientras los organismos de
autorregulacin no determinaran el importe. Pero incluso una vez fijado ste, la
ingente tarea que la autoridad de control tendra que realizar, vigilando que los
distintos importes correspondiesen a las normas reconocidas internacionalmente
(75), le sumira, una vez ms, en una situacin catica. El empeo en sobrecargar,
hasta poder incluso paralizar, la actividad del rgano de control va en detrimento de
una eficaz deteccin de las operaciones de blanqueo.
Las declaraciones de la judicatura respecto de la irrisoria dotacin presupuestarla
y de personal prevista para la oficina de comunicacin ponen de manifiesto el
escepticismo existente sobre la eficacia de la ley. Algunos sectores de la prensa la
califican incluso de autntica burla (76).
Pese a las crticas vertidas en aspectos muy concretos del proyecto de ley, la
valoracin global del mismo ha de reputarse positiva en atencin a las siguientes
consideraciones. Su adecuacin en conjunto a las normas internacionales,
prescindiendo de las motivaciones del legislador, constituye un hecho plausible por
cuento facilita una necesaria armonizacin legislativa en el orden supranacional.
Asimismo, la norma penal cobra efectividad al propiciarse la deteccin de la conducta
blanqueadora (77) y aportar al proceso penal las pruebas que conduzcan a la
inculpacin de los autores. Ampla tambin el mbito de destinatarios de la norma,
limitando los anteriores privilegios legislativos del sector parabancario, y crea, en
ltima instancia, los mecanismos y organismos de control administrativos, revestidos
de la necesaria independencia respecto del sector financiero.

III. El TIPO PENAL DE BLANQUEO DE DINERO (ART. 305 BIS)


Tras un peculiar proceso legislativo al que ya se ha hecho referencia, el legislador
suizo introduce, el 23 de marzo de 1990, dentro del Ttulo XVII del Cdigo penal,
relativo a los delitos contra la Administracin de justicia, el art. 305 bis (78) mediante
el que se tipifica el delito de blanqueo de dinero.
1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
Las discusiones doctrinales respecto del bien jurdico protegido en el delito de
blanqueo de capitales en la doctrina comparada han demostrado, salvo en el caso
suizo, la falta de unanimidad en su determinacin. De las primigenias posturas que
entendan que se protega a la salud pblica basndose en la evidente vinculacin de
la prctica blanqueadora con el trfico lcito de estupefacientes, se han ido abriendo
paso, en los ltimos aos, posiciones tendentes a vincular el blanqueo con la
distorsin del orden socioeconmico. El caso espaol constituye un ejemplo evidente.
El prolijo tratamiento que en los ltimos aos ha dispensado la doctrina espaola
al tratamiento del blanqueo de capitales ha puesto, ante todo, de manifiesto la
dificultad que el anlisis dogmtico del tipo entraa. Si la disparidad de criterios
respecto de la propia denominacin (79) demuestra ya la falta de acuerdo sobre
aspectos estrictamente semnticos, la problemtica relativa al bien jurdico protegido

no se centra slo en su concrecin unitaria sino, incluso, en la posible pluriofensividad


del delito. No obstante, la promulgacin del Cdigo penal de 1995 con la tipificacin
de la conducta blanqueadora en el artculo 301 ha permitido, por una parte, superar
la duplicidad normativa resultante de las reformas de 1988 y 1992, derivada de la
evidente dificultad del legislador a la hora de ubicar sistemticamente el tipo y, por
otra, que la doctrina entienda actual y mayoritariamente que el bien jurdico protegido
es el orden socioeconmico (80). As lo interpretan, entre otros, QUINTERO, puesto
que se trata del ingreso de capitales generados sin los normales costos personales o
financieros o industriales, ni carga tributaria, que dan lugar a una desestabilizacin de
las condiciones mismas de la competencia y el mercado, GMEZ INIESTA, al
sealar el riesgo que representa para la estabilidad y la confianza en el sistema
financiero el hecho de que los blanqueadores de dinero puedan aprovecharse de la
garanta de libre prestacin de servicios financieros que conlleva un mercado nico
integrado (81) y CADENAS CORTINA, cuando detalladamente expone que las
conductas de blanqueo producen fenmenos de hipar -reaccin en los mercados,
influyen negativamente sobre las actividades de las empresas, contaminan la libre
competencia, dominan las entidades de crdito condicionando su liquidez, e Influyen
negativamente en el funcionamiento ordenado de la economa (82).
No obstante, entendemos que atribuir al orden socioeconmico el objeto de tutela
de la norma penal merece ciertas puntualizaciones.
En primer lugar, cabe objetar la falta de concrecin de contenido lesivo del injusto
(83) . La generalidad y amplitud de los conceptos utilizados no permiten determinar
con la requerida precisin el efecto nocivo y distorsionador, en al mbito
macroeconmico, de la conducta blanqueadora. Se echa de menos una exacta
determinacin de lo que debe entenderse por Influjo negativo y contaminacin.
En segundo lugar, si partimos del concepto amplio de delito econmico
propugnado por BAJO FERNNDEZ como aquella infraccin que aboctando a un
bien jurdico patrimonial individual, lesiona o pone en peligro, en segundo trmino la
regulacin jurdica de la produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios
(84), no puede mantenerse que, en todo caso, el blanqueo de capitales lesione, en
primera instancia, un bien jurdico patrimonial y, menos an, individual.
En tercer lugar, y en trminos estrictamente econmicos, se ha defendido que el
blanqueo de capitales puede suponer un beneficio para el pas al resultar ms
funcional la circulacin de capitales limpios que la del dinero negro, pues las
operaciones de lavado no suponen slo dotar a los fondos de procedencia lcita de
una apariencia de legalidad sino convertirlos en dinero limpio, es decir, en permitir
que ese dinero gire en el trfico econmico en las mismas condiciones en que lo
hacen los capitales de procedencia lcita (85).
En ltimo lugar, no puede sostenerse con carcter general e indefectible que el
reciclaje del dinero afecte, en todo caso y en todo lugar, al orden socioeconmico
establecido pues no siempre los procedimientos de blanqueo de capitales
contradicen las formas o lmites de la regulacin normativo-financiera o normativotributaria de los pases, tal como nos lo demuestra la existencia de los llamados
parasos financieros (86). En este sentido, la reconocida competencia del sistema
financiero suizo, la solvencia y estabilidad de su economa parecen contradecir el
efecto distorsionador del blanqueo. No debe confundirse la consensuada
reprochabilidad de la conducta blanqueadora, en base a criterios ticos, con la
hipottica lesin al orden socioeconmico, pues se estara, errneamente, operando
en dos planos totalmente distintos y no siempre coincidentes: el de la moral y el
estrictamente econmico. Se puede exigir del pas helvtico una mayor colaboracin
en el plano internacional en la lucha contra la criminalidad organizada, concienciar al
legislador de la necesidad de criminalizar la conducta blanqueadora, pero presentar la
lesin del orden socioeconmico y la distorsin del sistema financiero como efectos
consecuentes no ser pacficamente aceptado por el legislador suizo. Al menos no en
el equilibrado orden socioeconmico suizo que ni puede ni debe compararse con el

establecido en determinados pases subdesarrollados en los que la criminalidad


organizada, vinculada al narcotrfico opera como un verdadero poder econmico
paralelo (87). As lo entendi el legislador suizo al ubicar el blanqueo dentro del Ttulo
XVII relativo a los delitos contra la Administracin de Justicia, adoptando de este
modo la propuesta que BERNASCONI formulara en su informe (88). Si para dicho
autor, el blanqueo representa el instrumento ms refinado de las organizaciones
criminales para sustraerse a las investigaciones judiciales y policiales sobre sus
crmenes y responsabilidades (89) impidiendo con ello que se pueda remontar hasta
los jefes y organizadores de la criminalidad organizada, la conducta blanqueadora
slo puede ser aparejada al encubrimiento, debiendo enmarcarse dentro de los
delitos contra la Administracin de justicia (90). En el mismo sentido lo interpreta
mayoritariamente la doctrina alemana respecto del 261 StGB, al resaltar su clara
influencia suiza (91) en la fijacin del bien jurdico protegido, al sancionarse
comportamientos que impiden o dificultan el acceso de los rganos de persecucin
pedal a los bienes de determinados delitos (92). Asimismo, la doctrina italiana,
respecto de los artculos 648 bis y 648 ter del Cdigo penal italiano, se decanta por
considerar que la Administracin de justicia es el objeto de tutela de la norma penal,
resaltando el aspecto de la ayuda al autor de delitos gravsimos mediante conductas
aparejadas al favorecimiento real (93).
Consideraciones, stas ltimas, que hacemos nuestras por entender que la
conducta blanqueadora se dirige, en ltima instancia, a impedir el descubrimiento, no
slo del origen de los bienes sino, fundamentalmente, de la identidad de los autores
del delito principal. Por ello, consideramos que el blanqueo de capitales constituye,
en definitiva, un acto de enmascaramiento realizado sobre bienes y valores diversos
conducente a un favorecimiento personal. Desde este prisma, la Administracin de
justicia, como bien jurdico protegido, parece incuestionable.
2. OBJETO MATERIAL
Estando constituido el objeto material por los valores patrimoniales procedentes
de un delito grave, el legislador suizo se decanta, acertadamente, por la utilizacin
de un concepto lo suficientemente amplio como para abarcar la mayor parte de las
formas que los bienes de origen delictivo puedan adoptar, evitando as la existencia
de cualquier resquicio legal que pudiera permitir la impunidad de la conducta
blanqueadora. La nacin de valores patrimoniales permite englobar las divisas y el
dinero, bajo cualquier forma, los ttulos, los derechos de crdito, las piedras y metales
preciosos, todas las otras clases de bienes muebles e, incluso, los inmuebles,
incluidos los derechos inherentes, alejndose as del objeto de la receptacin (art.
160) integrado exclusivamente por objetos corporales (94). Resulta, pues, demasiado
restrictivo hablar exclusivamente de blanqueo de dinero.
La voluntad del legislador de tipificar el blanqueo como instrumento eficaz de
lucha contra la criminalidad organizada mediante la privacin, a travs del comiso, de
sus ingentes ganancias, le llev a la exigencia de que los valores patrimoniales
tuviesen que proceder de un delito grave, reflejando as la inevitable y cuasi instintiva
asociacin entre blanqueo y trfico de estupefacientes. No obstante, si se analiza el
primer prrafo del artculo 305 bis, se observa la falta de referencia a la criminalidad
organizada, nicamente mentada en el tipo agravado del prrafo segundo (95). Con
ello, si se entiende que la conducta blanqueadora no tiene por qu recaer
necesariamente sobre valores procedentes de un delito cometido por el crimen
organizado, no se explica la limitacin a los delitos graves. Si plausible es la
utilizacin de un concepto amplio como el de valores patrimoniales por los motivos
antes reseados, criticable es la exclusin de los delitos menos graves, sobre todo
cuando estamos en presencia de un delito comn, en el que, para el Tribunal Federal,
nada impide que el sujeto activo del delito principal pueda, a su vez, ser sujeto activo

del delito de blanqueo, reciclando, as, el producto del delito que l mismo cometi
(96).
Para evitar lagunas de punibilidad e indeseables consecuencias conducentes a la
ineficacia de la norma, el legislador francs, con mejor criterio, se refiere, en el
artculo 324.1 (97) de su texto punitivo, a los bienes o ingresos del autor de un delito
grave o menos grave, y el Cdigo Penal belga, en su artculo 505 (98), en relacin
con el artculo 42.3., a las ventajas patrimoniales derivadas directamente de una
infraccin.
Con una toma de posicin intermedia entre las legislaciones que establecen listas
cerradas de delitos (99) (lo que implica, por una parte, una constante revisin del
catlogo delictivo basndose en la continua adaptacin de los medios comisivos
utilizados por la criminalidad organizada a las circunstancias y, por otra, dificultar en
gran medida su prueba) y aquellas que, haciendo gala de su pragmatismo,
contemplan todo tipo de delitos (100), el legislador suizo opta, incomprensiblemente,
por excluir los casos sin gravedad (101). Si como hemos resaltado, la lucha contra
la criminalidad organizada se afronta residualmente mediante la inclusin de una
circunstancia agravante en el apartado segundo del artculo 305 bis, es porque el
legislador entiende que el blanqueo tiene un efecto lesivo con independencia del
sujeto activo y del delito que ste pueda cometer. As pues, quin podra negar las
graves consecuencias de los actos de conclusin realizados, a tenor del artculo 313,
por el funcionario pblico que, de manera continuada e lcita, concede licencias de
obra o percibe tasas, emolumentos o indemnizaciones indebidas o que exceden de la
tarifa legal, percibiendo por ello importantes comisiones que posteriormente se
blanquean con el fin de evitar todo rastro que conduzca a su inculpacin? Cmo
puede el legislador olvidar que la conducta sin gravedad castigada en el artculo
320 (102) es la que propici el escndalo Kopp y la precipitada tipificacin del delito y
blanqueo y, lo que es ms grave, afirmar que las conductas tpicas de los delitos
menos graves constituyen simples pecadillos (103).?
En definitiva, las organizaciones criminales, ante las evidentes lagunas de
punicin existentes, eligirn el modus operandi que se ajuste a conductas tpicas
propias de los delitos de bagatela (104)
3. SUJETOS
Si entendemos que la realizacin de la conducta blanqueadora atenta contra la
Administracin de justicia -entendida como el inters del Estado en el buen
funcionamiento de la misma (105) la determinacin del sujeto pasivo no ofrece dudas,
recayendo la titularidad del bien jurdico protegido en el Estado.
Mayores dificultades plantea la delimitacin del sujeto activo, a pesar de tratarse
de un delito comn que no requiere de especficas cualidades en quien haya de
realizar la conducta tpica, cuando lo sea, a su vez, del delito grave antecedente. An
cuando del tenor literal del artculo 305 bis no se derive la imposibilidad de que el
autor del delito previo sea acusado de blanqueo cuando realiza actos destinados a
borrar toda pista, una interpretacin sistemtica y teleolgica conduce a una
conclusin de tales caractersticas.
Si hemos mantenido que estamos en presencia de un delito contra la
Administracin de justicia que se concreta mediante la realizacin de un acto de
favorecimiento real, es posicin doctrinal dominante la que defiende la atipicidad del
autoencubrimiento basndose en la inexigibilidad de una conducta distinta. En
concreto, no es exigible el autor que se entregue a las autoridades de persecucin
penal. Lo contrario, no slo entrara en contradiccin con los postulados de la lgica,
sino que habra de reputarse, en la legislacin espaola, inconstitucional, por
vulneracin de lo establecido en el artculo 24.2 de nuestra Norma Fundamental,
garante del derecho a no declarar contra s mismo, a no confesarse culpable y a la
presuncin de inocencia. Por ello, el criterio mantenido por el Tribunal Federal Suizo,

admitiendo que el sujeto activo del delito previo lo pueda ser tambin del delito de
blanqueo, es insostenible, pues partiendo de las diferencias existentes entre el
favorecimiento personal (art. 305) y el favorecimiento real (art. 305 bis), justifica un
tratamiento distinto de los actos de autoencubrimiento. Entiende, acertadamente, que
no sera razonable exigir de un criminal que no sustraiga su propia persona a la
accin de la justicia, pero defiende, errneamente, que es Ms razonable exigirle
que se abstenga de tomar medidas determinadas para esconder su botn (ATF 120
IV 328). Tesis inaceptable por cuanto olvida que el favorecimiento real del artculo 305
bis constituye, aunque de manera indirecta, un favorecimiento personal. Parece obvio
que quien obstaculiza la identificacin del origen, el descubrimiento o el comiso de los
valores patrimoniales, est obstaculizando la identificacin del sujeto activo del delito
principal. Pero, fundamentalmente, como seala CASSANI (106), el favorecimiento
personal, regulado en el artculo 305 (107), no constituye necesariamente un acto que
sustrae al autor principal de una pena privativa de libertad. En efecto, el privilegio del
autoencubrimiento afectar tambin a aquellos autores de delitos cuya pena prevista
es la de multa, eludiendo as las consecuencias del artculo 305. Con ello, puede
difcilmente aceptarse que se considere razonable que el sujeto activo realice actos
de autofavorecimiento para eludir la pena de multa y, menos razonable, que realice
actos tendentes a ocultar los valores patrimoniales procedentes de un delito que lleve
aparejada una pena privativa de libertad. En definitiva, compartimos la postura de
ACKERMANN (108) cuando sostiene que la posterior dificultacin de los trabajos de
investigacin relativos a los valores patrimoniales constituye una consecuencia
natural del injusto del hecho previo.
4. CONDUCTA TPICA
La conducta tpica consiste en realizar un acto idneo para obstaculizar la
identificacin del origen, el descubrimiento o el comiso. Si bien hay que atribuir al
legislador suizo el mrito de no haber utilizado, como en el caso espaol, un exceso
de palabras que diese lugar a reiteraciones y superposiciones (109), comparte con
nuestro legislador la falta de precisin, al no determinar lo que debe entenderse por
acto idneo para obstaculizar (110). Con ello, vulnera el principio de taxatividad,
sino que introduciendo una clusula abierta que obliga al juez o tribunal a,
indebidamente, determinar y concretar las acciones que puedan quedar abarcadas
por el tipo (111). Si las exigencias de taxatividad requieren que la formulacin de los
tipos se lleve a cabo mediante trminos rgidos, en los que la discrecionalidad del
intrprete quede reducida al mnimo (112) en el presente caso se produce un
atentado flagrante al principio de legalidad, concediendo atribuciones legislativas,
nada menos que en materia penal, al poder judicial. Podra pensarse, prima facie,
que la defectuosa tcnica jurdica utilizada obedece a un reprochable descuido del
legislador derivado de la urgente necesidad de tipificar el blanqueo tras el pecadillo
cometido por la consejera federal KOPP pero se constata, con evidente
preocupacin, que h delegacin en la jurisprudencia para desarrollar categoras de
actos tpicos de obstaculizacin, ya estaba expresarriente prevista en el Message
(113).
La doctrina entiende, mayoritariamente, que el artculo 305 bis reprime un delito
de peligro abstracto (114) (abstraktes GefhrdungsdeIikt), siendo suficiente con que
la actividad sea adecuada para obstaculizar el comiso de un valor patrimonial y,
correlativamente, innecesaria la efectiva obstaculizacin, reveladora de la exitosa
consecucin del objetivo pretendido por el sujeto activo (115).
Si bien el tipo se configura como mixto alternativo, resultando cumplimentado por
la presencia de cualquiera de las formas de conducta alternativamente descritas por
el texto legal, la doctrina suiza (116) mantiene, realizando una interpretacin
teleolgica de la norma, que las variantes Identificacin del origen y
descubrimiento no constituyen ms que ilustraciones del comiso, reconduciendo de

este modo la conducta tpica a la obstaculizacin de ste ltimo. Para ello, se apoya
en un argumento lgico: no cabe obstaculizar el comiso sin haber, previamente,
obstaculizado la identificacin del origen y el descubrimiento. As se pone de
manifiesto la ntima relacin entre comiso y blanqueo: con el fin de poder decomisar
los valores lcitos, hay que impedir la disimulacin y reprimir todo acto que
obstaculice el comiso; a la inversa, para luchar eficazmente contra el blanqueo, es
necesario suprimir las ventajas financieras inherentes a esta actividad y decomisar
los valores blanqueados. En este ltimo aspecto parece residir la estrategia del
legislador en la lucha contra la criminalidad organizada: la desposesin de las
ingentes ganancias obtenidas, la desarticulacin de las arterias financieras (117). A
ese fin se dirige la norma penal en ltima instancia. Finalidad acorde con los
instrumentos jurdicos internacionales, pero no exenta de espinosos problemas
interpretativos respecto de la admisibilidad del blanqueo de los valores de sustitucin
(Ersatzgeldwscherei). A diferencia de la receptacin (art. 160) en la que la
jurisprudencial (118) niega la punibilidad del delito si el objeto material son bienes de
sustitucin, la doctrina mayoritaria se decanta por su admisin. Pese a la indefinicin
del legislador suizo utilizando la expresin procedan de un delito grave (119), lo
que deja sin concretar si la procedencia ha de ser directa o indirecta, la doctrina,
basndose acertadamente en la esencia y en el modus operandi de las operaciones
de blanqueo, consistente en transformar valores patrimoniales de origen delictivo en
otros valores, se inclina por la aceptacin de los valores de sustitucin (120). Si el
comiso no tiene por objeto proteger los derechos de propiedad del perjudicado sino
suprimir las ventajas lcitas y privar a los delincuentes del producto del delito, tiene
razn KISTLER cuando mantiene que el objeto determinante no es el objeto en s
mismo sino el valor econmico que representa (121)
5. CULPABILIDAD
A) El carcter doloso de la actividad blanqueadora
Con independencia de que determinadas legislaciones, como la espaola,
contemplen asimismo la modalidad imprudente, la mayora de los pases de nuestra
rbita cultural y jurdica, como es el caso suizo, configuran el blanqueo de capitales
como un delito eminentemente doloso (122). Quedando descartada la exigencia del
nimo de lucro como elemento subjetivo del tipo (apuntado como uno de los
elementos diferenciadores entre la receptacin y el blanqueo), la exigencia de
intencionalidad en la conducta se refleja en la expresin saba o deba presumir que
procedan de un delito grave, siendo pues suficiente la concurrencia del dolo
eventual. Si el dolo tpico se define como el conocimiento y la voluritad de realizacin
de los elementos objetivos del tipo, en el blanqueo de capitales, lugar destacado
merecen al respecto el objeto material y la conducta tpica. De este modo, el autor
debe conocer -apunta BLANCO CORDERO- el origen delictivo de los bienes y darse
cuenta de que la accin que realiza voluntariamente constituye blanqueo de
capitales (123) . Respecto del primero de estos elementos, podra pensarse, prima
facie, que el legislador suizo establece una doble exigencia: el conocimiento de la
ilcita procedencia y, adems, el conocimiento de la existencia de un delito previo. No
obstante, la duplicidad de requisitos es ms aparente que real, por cuanto responden
en ltima instancia a la exigibilidad del conocimiento de la ilicitud de la procedencia
(124). Sostener lo contrario no seria ms que defender una redundancia: quien
conoce el origen ilcito conoce, a la fuerza, la existencia de un delito previo, pues slo
ste es el que puede atribuir el carcter de ilcito al origen.
Si entendemos que el conocimiento ha de recaer sobre el delito previo,
constituyendo ste ltimo un elemento normativo del tipo, habr que concluir que no
se requiere del sujeto activo un conocimiento pormenorizado del ilcito penal del que
proceden los valores patrimoniales sino que es suficiente con una valoracin

paralela en la esfera del protano (125), siendo pues innecesario que el autor sepa
exactamente de qu delito principal se trata, ni que esa infraccin sea calificada como
delito grave. Basta con que haya previsto y aceptado las circunstancias que
configuran los elementos constitutivos de la infraccin y que sta sea susceptible de
conllevar una sancin penal importante (126) .
Si bien el legislador no se refiere al momento del conocimiento del hecho previo
(127), la doctrina es unnime en la necesaria concurrencia del dolo en el momento de
la realizacin del comportamiento (128) siendo pues irrelevante desde el punto de
vista jurdico-penal la presencia del dolo en un momento posterior a la realizacin de
la conducta blanqueadora (dolus superveniens non nocet). Igual consideracin
merece la presencia del dolus antecedents, siendo por ello criticable la postura que,
en nuestra doctrina, mantienen MORENO CNOVES y RUIZ MARCO al sealar que
el conocimiento ha de ser previo o simultneo (129), introduciendo una nota de
alternatividad donde debe presidir la exclusividad en la actualidad del elemento
intelectual del dolo.
La adquisicin del conocimiento de la licitud de la procedencia en un momento
posterior a la perfeccin del blanqueo origina arduos problemas interpretativos que
las doctrinas suizo y espaola abordan con desigual acierto. Pese a la postura
generalmente admitida por la que se considera atpica la realizacin del blanqueo sin
conocimiento previo pero subsiguiente, habra que distinguir, dentro de la rica
casustica que tal fenmeno delictivo presenta, determinados supuestos en los que la
frontera punitiva aparece difusa.
El manido ejemplo del narcotraficante que realiza un ingreso en un banco que
adquiere con posterioridad conocimiento de la procedencia lcita del dinero, propicia
la adopcin de posturas dispares. Para CASSANI, la conducta del banquero deviene
delictiva siempre y cuando sea activa, realizando transferencias sobre otra cuenta o
permitiendo a. su cliente un reintegro en efectivo (130). No obstante, si es el propio
banco -seala KISTLER- quien devuelve a su cliente la cantidad en la misma forma
en que fue ingresada o mediante una transferencia a la cuenta de la que proceda, no
se produce un acto de obstaculizacin al comiso por cuanto se restablece la situacin
anterior y se facilita el paper trail (131). A distinta conclusin llega ACKERMANN al
exigir del banco, en el supuesto referido, la denuncia de la situacin a las autoridades
de persecucin penal, caya omisin dara lugar al delito de blanqueo en comisin por
omisin (132). Postura sta que no podemos compartir por cuanto del verbo tpico
utilizado en el artculo 305 bis Quien haya cometido un acto idneo para obstaculizar
.. se concluye que la realizacin del injusto tpico requiere, en todo caso, un
comportamiento activo incompatible con la modalidad omisiva. A mayor
abundamento, la legislacin penal no establece ninguna obligacin de denuncia
(materia reservada a la ley administrativa de prxima promulgacin) sino, muy al
contrario, el derecho del Intermediario financiero a comunicar las operaciones
sospechosas (art. 305 ter 2.) evitando de este modo la vulneracin del secreto
bancario.
Quebrara asimismo el principio dolus superveniens non nocet, atendiendo a la
exigencia tpica de obstaculizacin del comiso, en los supuestos en que un tercero
detentase los valores patrimoniales en depsito, los adquiriese a titulo gratuito o,
negligentemente (133), pues la exclusin del comiso, a tenor del artculo 59.1., slo
se produce en los casos en que un tercero de buena fe realiza una contraprestacin
(134).
B) El tratamiento del error
Con una redaccin menos precisa que la observada en el artculo 14 de nuestro
texto punitivo, el legislador suizo regula el error en los artculos 19 (135) y 20 (136)
del Cdigo penal, recogiendo, en el plano terminolgico, la vieja distincin entre error
de hecho y de derecho. Partidarios de la denominacin error de tipo y error de

prohibicin, y prescindiendo, por no considerarlo adecuado a los fines del presente


trabajo, del debate doctrinal acerca del distinto tratamiento del error de prohibicin en
la teora del dolo o de la culpabilidad, centraremos nuestro anlisis en la problemtica
del error, en materia de blanqueo, a la luz de la legislacin suiza vigente. Si
entendemos por error de tipo aqul en el que el autor cree que no concurren en su
conducta todos o alguno de los elementos del tipo legal, pese a que, efectivamente,
concurren (137), habr que apreciar su existencia en el supuesto en que el sujeto
activo crea, errneamente, que los valores patrimoniales proceden de una actividad
lcita cuando de hecho lo son de un delito grave (138). Al haber actuado bajo la
influencia de una apreciacin errnea de los hechos, ser juzgado segn esa
apreciacin si le es favorable (139). Pese a la evidente falta de claridad del
legislador suizo, habr que concluir que la invencibilidad del error de tipo conduce a la
exencin de responsabilidad criminal, pues cualquier otra solucin se nos antojo,
cuanto menos, de difcil aceptacin. Mayor claridad y concrecin hay que atribuir al
tratamiento del errar de tipo vencible al conducir la ausencia de las debidas
precauciones a la punibilidad por negligencia si la ley reprime el acto como delito
negligente (140) (vase imprudente en la terminologa de nuestro Cdigo), exigencia
que, en el delito de blanqueo, determinar la impunidad de la conducta (141) por no
contemplar el artculo 305 bis la modalidad imprudente (142).Circunstancia criticable
por cuanto, pese a la existencia del artculo 305 ter 1, en el que se criminaliza la falta
de vigilancia en materia de operaciones financieras, no toda conducta imprudente se
concreta en la omisin de recabar la identidad del derechobabiente econmico. Con
ello, cualquier conducta imprudente y determinante de la obstaculizacin al comiso,
realizada por un intermediario financiero (143), distinta de la mencionada, se ver,
inadecuadamente, premiada por la impunidad.
En el error sobre la prohibicin (o sobre la significacin antijurdica de la
conducta), aqul por el que el autor cree que acta conforme a Derecho cuando en
realidad no es as, el legislador suizo ampla ilimitadamente el arbitrio judicial al
otorgarle la facultad de atenuar o excluir libremente la pena (144).
Si el desconocimiento de la antijuridicidad de la conducta determina la existencia
de un error de prohibicin, se ha planteado por parte de la doctrina si ese
desconocimiento ha de alcanzar al ordenamiento jurdico en su conjunto o, ms
especficamente, a la antijuridicidad penal. En el caso espaol, y basndose en la
existencia de una normativa administrativa relativa a la prevencin del blanqueo de
capitales, nada obsta para entender que el conocimiento de la ilicitud del blanqueo
basndose en la misma es suficiente para concluir que conoce la antijuridicidad de su
conducta, pues sabe que es contrario al ordenamiento jurdico (145). Empero, en el
contexto suizo y ante la falta de una normativa administrativa que condujera a las
mismas conclusiones, el desconocimiento slo podr versar sobre la antijuridicidad
penal, a excepcin de los profesionales de la banca, en base a la existencia de una
normativa interna especfica, vigente desde 1977. Por ello, hay que considerar
inaceptable la postura de ACKERMANN cuando sostiene que concurre el
conocimiento de la antijuridicidad cuando el autor tiene conciencia dudosa de realizar
algo injusto (146), basndose, para tal afirmacin, en la divulgacin de los medios de
comunicacin suizos sobre el blanqueo de capitales, aportando los conocimientos
suficientes que permitan al sujeto, al menos, dudar sobre la adecuacin a Derecho de
su comportamiento (147). No obstante, basar el conocimiento de la antijuridicidad de
la conducta blanqueadora en las informaciones parciales y no siempre objetivas que
los medios de comunicacin puedan brindar, supone atribuirles un alcance y difusin
en exceso pretencioso, sin tomar, adems, en consideracin aquellos colectivos de
personas que, por razn de su nacionalidad, edad o nivel cultural, siquiera atiendan a
los mismos (148).
A) Penalidad

Atendiendo a la gravedad del blanqueo, a su conexin con delitos graves, y a su


consideracin de modalidad cualificada respecto del favorecimiento personal del
artculo 305, BERNASCONI proposo, infructuosamente, que la pena del tipo bsico
fuese la de reclusin (de uno a veinte aos). Distinto criterio, basndose en el
principio de proporcionalidad y a la pena prevista para el favorecimiento personal
(emprisonnement), condujo al CONSEJO FEDERAL a proponer exitosamente la pena
que, en ltima instancia, contempla el artculo 305 bis.
Sensiblemente inferior a las previstas en otros ordenamientos (149) jurdicos
europeos la pena del tipo bsico viene constituida por la prisin de tres das a tres
aos (150) o multa, con un importe mximo, a tenor del artculo 48, de 40.000
francos, siempre y cuando el delincuente no haya actuado por codicia (151)
(cupidit), en cuyo caso el juez no se encontrar sujeto a ese mximo. La
alternatividad de las penas puede verse alterada por el arbitrio judicial al
contemplarse en el artculo 50.2. la posibilidad de que el juez pueda dictaminar la
acumulacin de las mismas.
B) El tipo agravado del artculo 305 bis 2.
Las penas de reclusin, con un mximo de cinco aos, o de prisin, llevan
aparejada una multa mxima de un milln de francos, en los supuestos agravados del
artculo 305 bis 2., cuando:
a) El autor acta como miembro de una organizacin criminal
Pese a la insignificante incidencia de la criminalidad organizada en Suiza (152), el
legislador helvtico introdujo, en 1994, el artculo 260 ter (153) mediante el que se
castiga con una pena mxima, de cinco aos de reclusin o prisin a quien haya
participado en una organizacin que mantiene su estructura y miembros en secreto y
que persigue el objetivo de cometer actos de violencia criminales o de obtener
beneficios mediante la utilizacin de medios criminales, o a quien haya mantenido
tal organizacin en su actividad criminal.
Si entendemos por organizacin aquella estructura slida que favorece
preparativos objetivamente reconocibles, emprendidos de manera sistemtica y
conforme a un plan (154), se echa en falta que el legislador suizo no haya
contemplado, como lo hace el espaol en el artculo 302, una serie de medidas
tendentes a impedir el funcionamiento de la organizacin dedicada al blanqueo (155).
Para que el artculo 305 bis .2 pueda ser aplicado, el autor del blanqueo debe
actuar como miembro de una organizacin criminal. Por ello, quien se dedique a
blanquear dinero de la organizacin no siendo miembro de la misma, no caer en la
esfera punitiva del subtipo agravado sino del tipo bsico, o del artculo 260 ter, si
entendemos su conducta como sostenimiento a una organizacin criminal.
b) El autor acta como miembro de una banda formada para dedicarse de
manera sistemtica al blanqueo de dineror
Con evidentes similitudes respecto del discutido concepto de cuadrilla que el
Cdigo penal espaol derogado estableca en sus artculos 10.13., 502 (156) y
558.4., la legislacin penal suizo contempla los supuestos de actividad delictiva en
banda como circunstancia agravante en determinados delitos contra el patrimonio
(robo, art. 139.3.; robo con violencia e intimidacin en las personas, art. 140.3.) y
contra la salud Pblica (art. 19.2. de la Ley de estupefacientes).
Definida por la jurisprudencia (157) como aquella formada, al menos, por dos
personas que manifiesten expresamente o por actos concluyentes la voluntad de
asociarse con el fin de cometer untos varias infracciones independientes, aunque no
tengan un plan preconcebido y las infracciones futuras no estn an determinadas,
la banda requerir su efectiva formacin para dedicarse de manera sistemtica y

continua al blanqueo de dinero, para caer dentro de la esfera punitiva del art. 305 bis
2..
c) El autor obtiene una cifra de negocios o una ganancia importantes
dedicndose profesionalmente al blanqueo de dinero
Configurada como circunstancia agravante en determinados tipos delictivos del
Cdigo penal suizo (158) la dedicacin profesional (mtier) exige aqu la obtencin de
cifras de negocios o ganancias importantes, inclinndose, una vez ms, el
legislador suizo por vulnerar las exigencias de taxatividad mediante la utilizacin de
un concepto descriptivo de carcter objetivo que recuerda la desafortunada notoria
importancia del artculo 369.3. de nuestro texto punitivo, relativo a los delitos contra
la salud pblica. La defectuosa tcnica legislativa empleada supone una nueva
delegacin de las funciones atribuidas al legislador en la jurisprudencia, que deber,
al margen de sus estrictas competencias, concretar lo que debe entenderse por
importante. Slo cabe esperar que su interpretacin sea ms afortunada y precisa
respecto de la que ofreci sobre el concepto de dedicacin profesional (159).
C) Aplicacin ultraterritorial de la ley
Adoptando lo dispuesto, en materia de competencia, por el artculo 4 de la
Convencin de Viena de 1988 y atendiendo al carcter transnacional de esta
delincuencia y la existencia de zonas o espacios en los que gozan de la ms absoluta
impunidad (160), el legislador suizo declara la competencia de los rganos
jurisdiccionales helvticos al proclamar, en el artculo 305 bis 3., que el delincuente
es tambin objeto de sancin cuando la infraccin principal ha sido cometida en el
extranjero y es, asimismo, sancionable en el Estado en que ha sido cometida.
Limitando la competencia jurisdiccional a los supuestos en que la infraccin anterior
tenga, en ambas legislaciones, la consideracin de delito grave, la norma suiza
adopta un carcter ms restrictivo que el artculo 301.4 de nuestro Cdigo penal. Y
ello por cuanto en ste ltimo, la extraterritorialidad abarca tambin los supuestos en
los cuales, total o parcialmente, la propia conducta blanqueadora se ha realizado
en el extranjero, adoptando de esta forma caractersticas ms cercanas al principio
de justicia universal, sin que tal extremo deje de suscitar problemas de seguridad
jurdica,, no slo por la falta de homogeneidad punitiva de los distintos ordenes
normativos, sino tambin por el propio carcter discrecional de la suscripcin y
adhesin a tratados y convenios internacionales (161).
No obstante, la laguna del legislador suizo en materia de perseguibilidad de los
actos de blanqueo realizados en el extranjero podra conducir a consecuencias
indeseables. Pinsese en el individuo que comete en Estados Unidos un delito grave
del que obtiene ingentes ganancias que transfiere, momentos antes de su detencin,
a un Banco de las Bermudas. Condenado por un tribunal norteamericano por el delito
grave cometido, sin que se tenga constancia de la transferencia monetaria realizada,
realiza con xito, tras su liberacin, diversas operaciones de blanqueo en parasos
fiscales. Cautivado por la belleza del paisaje helvtico ( y por la impunidad en la
legislacin suizo de la conducta blanqueadora realizada en el extranjero), decide
transferir el dinero blanqueado a un banco suizo y fijar ah su residencia. An
teniendo constancia del blanqueo operado en el extranjero, las autoridades de
persecucin penal suizas se veran imposibilitadas de perseguir a dicho sujeto, pues
por el delito principal, el autor ya fue juzgado y condenado, y por los actos de
blanqueo, consta que fueron realizados fuera de territorio helvtico, no siendo por ello
perseguibles.
7. PROBLEMAS CONCURSALES

La existencia de un concurso ideal (162) entre el delito de blanqueo de capitales y


la receptacin (163) (art. 160) se fundamenta en la diversidad de bienes jurdicos
protegidos: el patrimonio en la receptacin, la Administracin de Justicia en el
blanqueo. Pese al mbito de aplicacin ms restringido de la receptacin (por cuanto
entraa la existencia de tina infraccin previa enmarcada dentro de los delitos contra
el patrimonio (164) y un objeto material constituido por bienes corporales
directamente procedentes de la infraccin anterior y no por crditos (165)), habr que
apreciar el concurso si se dan los requisitos sealados y los valores patrimoniales
proceden de un delito grave.
Si la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria aceptan la existencia de un concurso
ideal entre el blanqueo de capitales y el favorecimiento personal del artculo 305
(166), mayores problemas interpretativos se plantean respecto de la participacin y
sostenimiento a una organizacin criminal del artculo 260 ter. Entendemos que
cuando el autor blanquea fondos a sabiendas de que proceden de un delito grave y
que pertenecen a una organizacin criminal, rene a la vez los elementos
constitutivos del artculo 305 bis y del artculo 260 ter. Al lesionarse bienes jurdicos
de distinta naturaleza, Administracin de justicia y paz pblica respectivamente, la
pena a aplicar ser la prevista en el artculo 260 ter (reclusin con un mximo de 5
aos o prisin) en concurso ideal con el artculo 305 bis 1 (en aplicacin de las
reglas establecidas en el art. 68) lo que no deja de ser paradjico que quien,
perteneciendo a una organizacin criminal y blanquce fondos prodedentes de la
misma, tenga una pena inferior (la prevista en el art. 305 bis 2.) respecto de quien
simplemente se dedique a realizar actos de participacin.

NOTAS:
(1) La realizacin del presente trabajo ha sido posible gracias a una estancia de
investigacin, en los meses de julio a octubre de 1997, en el Semanario de Derecho
Penal de la Universidad de Friburgo (Suiza). Mi ms sincero agradecimiento al Prof
Dr. Jos HURTADO POZO y a su colaborador, D. Aldo FIGUEROA, por su
demostrada generosidad y pertinentes indicaciones.
(2) Para una amplia ilustracin sobre la misma, vid. PETH, M.: Die Bekmptung
des organisierten Verbrechens in der Schweiz, en Revue Pnale Suisse, nm. 109,
1992, pgs. 262 y ss.; BOSSARD, A.: La criminalit internationale, Pars, 1988;
KELLENS G.: Lvolution de la thorie du crime organis, en Criminologa y
Derecho Penal al servicio de la persona. Libro homenaje al Prof. A. BERISTAIN, San
Sebastin, 1989, pgs. 281 y, ss.; CATANZARO, R.: El delito como empresa, Madrid,
1992; BOSWORTH-DAVIES, R.; SALTMARSH, G.: The role of drugs in
organised/economic crirrie, en The regulation and prevention of economie crime
internationally, Londres, 1995, pgs. 53 y ss.; FALCONE, G.: La Criminalit
organise: un problme Mondial. La mafia italienne en tant que modle pour la
criminalit organise oprant niveau international, en Revue internationale de
criminologie et de police technique, n 4, octobre-dcembre 1992, pgs. 391 y ss.
SAVONA, E. U.: La rglementation du march de la criminalit, en Revue
internationale de criminologie er police technique, n. 4, octobre-dcembre 1992,
pgs. 455 y ss.; BERISTAIN, A.; CASTILLO, E.; PICCA, G.: Criminalidad
organizada, en CPC, n. 50, 1993, pgs. 493 y ss.
(3) El valor de las ventas de cocana, herona y cannabis alcanzara un importe
aproximado de 122 billones de dlares al ao en Estados Unidos y en Europa,
generando beneficios estimados en 30 billones al ao. Estas cifras proceden del

Grupo de accin financiera sobre el blanqueo de capitales (GAFI) creado tras la


cumbre de los siete pases ms industrial izados del mundo celebrada en Pars los
das 14 y 15 de julio de 1989. Detalladamente, GRIMAL, J. P.: LEconomie mondiale
de la drogue, Le Monde Editions, Pars, 1993.
(4) CONSEIL FEDERAL: Message relatif la loi fdrale concernant la lutte
contre le blanchissage dargent dans le secteur financier, en Feuille Fdrale (en
adelante, FF), III, 1996, pg. 1.058.
(5) KISTLER, M.: La vigilance requise en matire doprations financires. Etude
de larticle 305 ter du Code penal suisse, Etudes suisses de droit bancaire, vol. 24,
1994, pg. 1.
(6) Para ms detalle, vid. PIETH, M.: Die Praxis der Geldwscherei, en ARZT,
G.; GERBER, T.; SCHWEIZER, R. et al.- Geldwscherei. Prvention und
Massnahmen zur Bekmpfung, Zurich, 1997, pgs. 11 y ss.; MOEBIUS, G.: Le
blanchiment de fonds, en Revue internationale de police criminelle, enero-febrero
1993, nm. 440, pgs. 2 y ss.; JEAN-PIERRE, Th.; MERITENS, P.: Crime et
blanchiment, Pars, 1993, pgs. 58 y ss; POWIS, R.; The rnoney launderers: lessons
the drug war. Hou, billions of illegal dollars are washed through banks and
businesses, Chicago, 1992; PANIZO GONZLEZ, G.A.; MARTN LPEZ DE LOS
MOZOS, A. M.: Blanqueo de fondos de origen ilegal, Direccin General de la Polica,
1991, pgs. 85 y ss.; ITURRIAGA MIN, J. A.: Blanqueo de dinero a travs de
operaciones de interior. Tipologa de operaciones y sistemas de control para su
deteccin, en Prcticas ilcitas en economa, ICL Ministerio de Economa y Turismo,
n. 741, 1995, pgs. 95 y ss.; HERRERO HERRERO, C.: Los delitos econmicos.
Perspectiva jurdica y criminolgica, Ministerio del Interior, 1992, pgs. 506 y ss.;
ZARAGOZA AGUADO, -I.A.: El blanqueo de dinero. Aspectos sustantivos. Su
investigacin, en El encubrimiento, la receptacin Y el blanqueo de dinero.
Normativa comunitaria, Cuadernos de Derecho Judicial. CGPJ, 1994, pgs. 134 y, ss.
(7) Para una amplia ilustracin sobre el sistema financiero SUIZO Y su
importancia en el orden internacional, BRAILLARD, Ph.: La place financire suisse.
Politique gouvernernentale et comptitivit intemationale, Institut universitaire
dtudes europennes, Genve, 1987; BLATTNER, N.: European integration and the
swiss financial centre: A summary of the results, en Nildaus BLATTNER (editor):
European integration and the swiss financial centre, Wirtschaftswissetischaftliches
Zentrum der Universitt Basel, 1993; EMCH, U.; MONTAVON, P.; RENZ, H. et al Le
Monde et la pratique bancaire suisses, Ed. Juridiques AMC ALPHA, Lausanne, 1995.
Se destaca que el mercado suizo de acciones ocupa el sexto lugar en el contexto
mundial, el quinto por cifra de negocios y el primero en el marco europeo. A su vez, la
legislacin bancaria, Pese a la negativa del pueblo helvtico (expresada el 6 de
diciembre de 1992) a integrarse en la Unin Europea, muestra su facilidad de
adaptacin, de eurocompatibilidad y eurocompetitividad, siendo modificada el 1 de
enero de 1995 mediante sendas leyes federales de bancos y cajas de ahorro, por una
parte, y, de fondos de inversin, por otra.
(8) Segn un estudio de la Universidad de Basilea, un tercio de todas las fortunas
privadas del MUndo es administrado en Suiza, revelndose as la excepcional calidad
de sus servicios financieros. Al respecto, vid. intervencin parlamentaria de
COTTIER, A. (rapporteur), en Bulletin Oficiel de lAssemble fdrale. Session dt
1997, pg. 598.
(9) Vid. Message relatif a la loI fdrale concernant la lutte contre le
blanchissage dargent dans le secteur financier (FF, 1996, III 1057-1123). Asimismo,
el Proyecto de Loi fdrale concernant la lutte contre le blanchissage dargent dans
le secteur financier (FF, 1996, III 1124-1136).
(10) BERNASCONI, P.: Le blanchissage dargent en Droit Pnal suisse. Rapport
explicatif avec proposition de rvision legislative (nouvel art. 305 bis CP) par mandat
22/31-7-1986 du Dpartement fdral de Justice et Police. Lugano, 15 septembre
1986, pg. 6.

(11) STRATENWERTH, G.: Geldwscherei... ein Lehrstck der Gesetzgebung,


en VV.AA: Bekfmpfung der Geldwscherei Modelgall Schweiz? (Mark Pieth editor),
1992, Basilea, pg. 102.
(12) Clara y sinpticamente explicitado en la Guide pour Ilaboration de la
lgislation fdrale publicada en 1995 por LOffice fdral de la justice, pgs. 3 y ss.
(13) CONSEIL FEDERAL: Message concernant la modification du code pnal
suisse et du code pnal militaire (rvision du droit de la confiscation, punissabilit de
Iorganisation criminelle, droit de communication du financier), 30 juin 1993 (FF, 1993,
III), pg. 279.
(14) STRATENWERTS, G.: GeIdwscherei.... op. cit., pg. 102.
(15) Los medios de comunicacin suizos trataron con especial inters e inusitada
virulencia el llamado escndalo KOPP o Lebanon Connection. El diario 24
heures public el 1 de septiembre de 1988 un amplio artculo titulado El
supermercado KOPP. En la misma lnea, el artculo publicado por el
TagesAnzeiger, el 4 de noviembre de 1988. Los das 8 y 9 de noviembre del mismo
ao, la WeItwoche y la Radio DRS muestran asimismo su inters por el
escndalo poltico-financiero. El 14 de noviembre ser el Schweizer Illustrierte y el
5 de diciembre el rotativo Le Matin.
(16) Vid. CONSEIL FEDERAL: Les circonstances de la dmission de Madame
Elisabeth Kopp, conseillre fdrale, en FF, 1990,l, pgs. 629 y ss. Al reprochable
comportamiento de la ex Consejera Federal revelando secretos de su funcin a su
cnyuge, miembro del Consejo de Administracin de la empresa Shakarchi Trading,
S.A., dedicada al blanqueo de dinero procedente del narcotrfico, y a la presin de
la opinin pblica, atribuye STRATENWERTH la precipitada aprobacin de la Ley de
23 de marzo de 1990 mediante la que se tipifica el delito de blanqueo de capitales.
As, STRATENWERTH, G.: Stheweizeisches Straftecht, Besonderer Teil II, 1995,
Bern, pg. 309.
(17) Loi du 23 mars 1990 (FT, 1990, I, 1529).
(18) Introducido mediante la Loi fdrale du 20 mars 1975, en vigor desde el 1 de
agosto de 1975 (Recueil Officiel 1975, 1220-1228). Para una amplia ilustracin sobre
la misma, vid. HURTADO POZO, J.: La problemtica de las drogas en Suiza, en
DEZ RIPOLLS, J.L.; LAURENZO COPELLO, P. (coord.): La actual poltica criminal
sobre drogas. Una perspectiva comparada, Valencia, 1993, pgs. 293 y ss.
(19) Loi fdraIe sur les stupfiants er les substances psychotropes, du 3 octobre
1951 (FF, 1951, I, 841).
(20) CORBOZ, B.: Les principales infractions, Berne, 1997, pg. 382. Mantiene
este autor que La existencia de una disposicin especial reprimiendo el blanqueo de
dinero (art. 305 bis CP) no excluye la aplicacin del artculo 19 de la Ley de
Estupefacientes cuando el comportamiento del autor se dirige no slo a disimular el
producto del trfico, sino tambin a financiar un trfico futuro.
(21) COBO DEL ROSAL, M., y VIVES ANTN, T.S.: Derecho Penal. Parte
general, 4. edicin, Valencia, 1996, pg. 317.
(22) Detalladamente, en BERNASCONI, P. et al: Il sistema bancario svizzero
contro il riciclaggio, Lugano-Vezia, 1993.
(23) FF 1970, I, pgs. 1. 157 y ss.
(24) Sobre la evolucin de los objetivos de la Ley bancaria, vid. HIRSCH, A.: Les
objectiff; de la loi sur les banques, en 50 ans de surveillance fdrale des banques,
Zurich, 1985, pgs. 269 y ss.
(25) Convention relative I"obligation de diligence lors de lacceptation de fonds
et Iusage du secret bancaire.
(26) As lo calific el Obergericht (Tribunal Superior de justicia) del cantn de
Zurich (ZR 81, 1982, pg. 222, nm. 94 ).
(27) BERNASCONI, P.: Le recyclage de largent dorigine criminelle, en Revue
Internationale de Criminologie et de Police Technique, nm. 4, Genve-Lausane, 198

1, pg. 408. Como terceros privilegiados habr que considerar a los abogados,
notarios, agentes fiduciarios y bancos extranjeros.
(28) En septiembre de 1978, el importe pagado en concepto de rescate para la
liberacin de una mujer secuestrada en Miln fue cambiado el da 6 en once bancos
de Lugano y el da 12 en diez bancos de Lugano y, de Chiasso. Slo en uno de ellos
se solicit la identificacin del cliente. Vid. BERNASCONI, P.: Le recyclage de
largent op. cit., pg. 410.
(29) 1 de octubre de 1982; 1 de octubre de 1987 y 1 de octubre de 1992.
(30) CONSEIL FEDERAL: Message concernant la modification du code pnal
suisse (Lgislation sur le blanchissage dargent et le dfaut de vigilance en matire
dprations financires), du 12 juin 1989, FF, 1989, II, pg. 968.
(31) Para mayor ilustracin, vid., CHAPUIS, J.P.: La nouvelle convention de
diligence des banques, en Mlanges Robert Patry, Laussanne, Payot, 1988, pgs.
41 y ss.
(32) KISTLER, M.: La vigilance requise ... , op. cit., pg. 113; HENICH, U.;
MONTAVON, P. et al.: Le monde et la pratique.... op. cit., pg. 63. El CDB-1982 fijaba
el umbral en 500.000 francos.
(33) El Arrt du Tribunal Fdral de 8 de junio de 1973 seal al respecto: ...
podemos preguntarnos... si esta circular tiene algn valor jurdico.
(34) Para ms detalle sobre la importante funcin de la Comisin Federal de
Bancos vid. MLLER, B.: La pratique de la Comission fdrale des banques, Zurich,
1987.
(35) Directiva n. 91/308/CEE del Consejo de la Comunidad Europea relativa a la
prevencin de la utilizacin del sistema financiero para el blanqueo de capitales, en
Diario Oficial CE, n. L 166, de 28 de junio de 1991; Informe del Grupo de Accin
Financiero (GAFI) sobre el blanqueo de capitales de 7 de febrero de 1990, en
Bulletin/CFB 1990, pgs. 35 y ss.
(36) Se establecen las obligaciones de identificar al contratante y al posible
beneficiario, de esclarecer el trasfondo econmico y el objetivo de las transacciones
cuya forma o importe resulten inhabituales, de enfatizar la prevencin y la lucha
contra el blanqueo de capitales mediante la adecuada formacin del personal, de
designar una o varias personas o un servicio especializado susceptible de aconsejar
a la direccin y al personal sobre cuestiones relativas a la lucha contra el blanqueo,
de informar a las autoridades de persecusin penal sin dar cuenta de ello al cliente de
los casos de sospecha de blanqueo, y de guardar y establecer los documentos
justificativos de sus relaciones y transacciones con el cliente. Con mayor detalle, vid.
KISTLER, M.: La vigilance requise..., op. cit., pgs. 106 y ss.
(37) CONSEIL FDRAL: Message concernant la modification du code pnal...
op. cit., pg. 969. Sobre la escasa receptividad del sector bancario a la obligacin de
comunicacin prevista en la Convencin, vid. ANTENEN, J.: Problmatique
nouvelle relative la poursuite pnale du blanchissage dargent, la confiscation et
ou sort des avoirs confisqus, en Revue Pnale Suisse, n. 114, 1996, pg. 51.
(38) Modificacin que se produjo, tardamente, mediante la Loi fdrale du 17 juin
1994, en vigor desde el 1 de enero de 1995 (RO, 1994, 2290-2309; FF, 1991,II, 933).
(39) CONSEIL FDRAL: La conduite du dpartament par MadaMe Elisabeth
Kopp, conseillere fdrale, en Feuille Fdrale, I 1990, pg. 87.
(40) BERNASCONI, P.: Le Blanchissage dargent en Droit Pnal suisse, en
Rapport explicatif avec proposition de rvision lgislative (nouvel art. 305 bis CP), par
mandat 22/31-7-1986 du Dpartement fdral de Justice et Police, 1986, pg. 4-5.
(41) PRESIDENTS COMMISION ORGANISED CRIME: Organized Crime and
Money Laundering, Washington, 1984. En dicho informe se establece In the 1960
the use of bank accounts in Switzerland and other foreign countries by organized
crime figures, and the shielding of records on those accounts byforeign secrecy laws,
became so substantial that Congress passed the Bank Secrecy Act, which requires

financial institutions to mantain certain records and to report certain categories of


financial transactions to the U. S. Department of the Treasury.
Asimismo en CRIME AND SECRECY: The use of Offshore Banks and
Companies, Washington, 1985. Se pone aqu de manifiesto que en un estudio relativo
a 134 casos de blanqueo del producto de infracciones cometidas en USA, el abuso
de un instituto financiero suizo fue comprobado en 33 casos.
(42) HURTADO POZO, J.: Droit Pnal. Partie Gnrale I, 2. edicin, Zurich,
1997, pg. 31
(43) BERNASCONI, P.: Le Blanchissage dargent, op. cit, Pg. 6. Seala este
autor que La Suisse tant une place financiere denvergure internationale et
disposant dun fort pouvoir dattraction lgard des capitaux trangers, risque dtre
dans le groupe des pays prfrs par les money launderers, pour cette raison la lutte
contre le blanchissage permet de maintenir notre bonne rptuation ... . Evocadores
son, al respecto, los ttulos de las siguientes obras, ZIEGLER, J.: Die Schweiz wscht
weisser: die Finanzdrehscheide des internationalen Verbrechens, Zurich, 1990;
TREPP, G.: Swiss Connection, Zurich, 1996.
(44) BERNASCONI, P.: Le Blanchissage dargent ... , op. cit, pg. 6.
(45) Ya puestas de manifiesto por el CONSEJO DE EUROPA en su
Recomendacin n. R (80) 10 adoptada por el Comit de Ministros el 27 de junio de
1980.
(46) CONSEIL FDRAL: Message concernant la modification du code pnal
suisse (Lgislation sur le blanchissage dargent...)...op. cit, Pg. 966.
(47) La discutible imagen internacional de la que la plaza financiera suizo goza se
desprende de numerosos artculos de la prensa internacional: Observer, de 4 de
diciembre de 1988, pg. 26; Le Monde, de 26 y 27 de marzo de 1989, pgs. 1 y 6;
The Herald Tribune, de 5 de abril de 1989, pgs. 1 y 8; The Ottawa Citizen, de
15 de mayo de 1989 y Wall Street Journal, de 2 de diciembre de 1988.
(48) MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte general, 4. ed., 1996, pg. 88.
(49) El anteproyecto fue sometido a un perodo de consulta del 23 de febrero al
31 de mayo de 1987. En l participaron 24 cantones, seis partidos politices y quince
organizaciones y asociaciones. Para una amplia informacin sobre los resultados
arrojados, vid. DEPARTEMENT FDRAL DE JUSTICE ET DE POLICE: Rsultats
de la procdure de consultation concernant lavant-projet sur une lgislation relative
au blanchissage dargent sale, Berne, mars 1988.
(50) Canton de Grison, Unin democrata-cristiana, Partido liberal y Vorort.
(51) Canton de Ginebra, PRD.
(52) Cantones de ZG, GR, TI; PDC, UDC, PL; Union suisse des arts et mtiers,
Vorort, Socit suisse de droit pnal, Association suisse des banquiers, Groupement
des banquiers privs Genevois, Vereinigung fr Rechsstsat und Individualrechte
Groupement des tablissements de Crdit de la Place de Genve.
(53) Diversos artculos de prensa lo avalan. Vid. Finanz und Wirtschaft, del 17
de diciembre de 1988; Gazette de Lausanne. del 19 de diciembre de 1988, pg. 1;
La Suisse, del 16 de diciembre de 1988, pg. 15; Neue Zrcher Zeitung, del 16
de diciembre de 1988, pgs. 21 y 26. Asimismo las tomas de posicin del Banco
Nacional Suizo en el WeItwoche, de 23 de febrero de 1989, pg. 19; y de la CFB
en la WeItwoche, de 17 de noviembre de 1988; y de diversos ttulos bancarios: el
Crdit Suisse en la NZZ de 13 de, febrero de 1989; los diversos comunicados de
prensa del Banco Cantonal de Zurich de 17 de febrero de 1989 y de la Asociacin
suizo de banqueros de 22 de marzo de 1989.
(54) (RO, 1994, 1614; Message, FF, 1993, III, 269 ss.)
(55) El artculo 59.3 CP establece que El juez declarar el comiso de todos los
valores sobre los que una organizacin criminal ejerza un poder de disposicin. Los
valores pertenecientes a una persona que ha participado o sostenido a una
organizacin criminal se presumen sometidas, salto prueba en contrario, al poder de
disposicin de la organizacin.

(56) Artculo 260 ter 1. Quien haya participado en una organizacin que
mantiene u estructura y sus miembros en secreto y que persigue el objetivo de
cometer actos de violencia criminal o de procurarse ingresos mediante medios
criminales; quien haya sostenido una tal organizacin en su actividad criminal, ser
castigado con la pena mxima de 5 aos de reclusin o con la pena de prisin...
2. El juez podr atenuar libremente la pena (art. 66) a quien se haya esforzado en
impedir la continuacin de la actividad criminal de la organizacin.
3. Ser igualmente castigado quien haya cometido la infraccin en el extranjero si
la organizacin ejerce o debe ejercer su actividad criminal en toda o en parte en
Suiza. El artculo 3. 1, segunda prrafo, aplicable.
(57) Artculo 305 ter. 2: Las personas a las que se refiere el primer prrafo tienen
el derecho de comunicar a las autoridades suizas de persecucin penal y a las
autoridades federales designadas por la ley los indicios que fundamentan la
sospecha que valores patrimoniales proceden de un crimen. NOTA: A tenor del
artculo 9 del CP suizo son crmenes las infracciones susceptibles de reclusin.
sta, segn establece el artculo 35, es la ms grave de las penas privativas de
libertad. Su duracin ser de uno a veinte aos como mximo. En los casos previstos
por la ley, la reclusin ser a perpetuidad.
40 (58) Sobre la conculcacin de dicho principio en el Derecho suizo, vid.
SAILLEN, A.L.: Le droit pnal considr comme ultima ratio de notre ordre
juridique, en Revue Pnale Suisse, 1995, pgs. 197 y ss. Idntica crtica cabe
formular al proceso legislativo espaol en esta materia. En ese sentido, vid. SUREZ
GONZLEZ, C.J.: Blanqueo de capitales y merecimiento de pena: consideraciones
crticas a la luz de la legislacin espaola, en CPC, n. 58, 1996, pg. 127, quien
subraya al respecto que en contra de lo que hubiera resultado correcto, la respuesta
penal ha precedido en el tiempo a la de ndole administrativo-sancionadora ... ;
GMEZ INIESTA, D.J.: El delito de blanqueo de capitales en Derecho espaol,
Barcelona, 1996, pg. 42, quien sostiene que En nuestro ordenamiento... el
planteamiento ha sido ms bien a la inversa... en contra de toda lgica jurdica.
(59) CONSEIL FDRAL: Message relatif la loi fdrale concernant la lutte
contre le blanchissage ... , op. cit., pg. 1.058.
(60) En este sentido, ARZT, G.: Das missglckte Strafgesetz - am Beispiel der
Geldwschegesetzgebung, en DREIER, R.; FRANZKI, H; KNTEL, R... et al: Das
missglckte Gesetz, Vandenhoeck & Ruprecht in Gttingen, 1997, pg. 29; DE
DARDEL, J.N.: Loi sur le blanchissage dargent (Rapportour), en Conseil Nalional
Session de printemps, 1997; CASSANI, U.: Largent des organisations criminelles,
en Journe 1994 de droit bancaire et financier, vol. 1, Bern, 1994, pg. 58.
(61) COBO DEL ROSAL, M.; VIVES ANTN, T.S.: Derecho Penal. Parte
general... op. cit., pg. 79.
(62) En el mismo sentido, en la doctrina espaola, vid, MORENO CNOVES,
A./RUIZ MARCO, F.: Delitos socioeconmicos, 1996, pg. 384, quienes sealan que
las obligaciones y deberes de naturaleza administrativa que la Ley 19/1993
impone... pare en constituirse en presupuestes imprescindibles para una mnima
efectividad en la aplicacin de los tipos penales: CADENAS CORTINA, C.:
Problemas de la penalidad en los delitos de receptacin y blanqueo de dinero, en
CPC, n. 56, 1995, pg. 403, quien apunta que el Derecho penal aparece como la
ltima pieza o eslabn de la cadena, de tal modo que si falta la actividad
administrativa... difcilmente encontraremos pruebas suficientes para enjuiciar estos
delitos. y, desde luego, an ser ms difcil.. la determinacin de los responsables y
la imposicin de penas, aadiendo que es conocida de todos la problemtica que
puede plantearse, para luchar contra el blanqueo de capitales. si no existen medios
para investigar las actividades de bancos y entidades financieras en general, quienes
podran caer en la tentacin de obtener unas ganancias que aparecen como muy
sustanciosas, sin hacer demasiadas investigaciones sobre el origen del dinero o de
los bienes, (pg. 400); QUINTERO OLIVARES, G.: Comentarios a la parte especial

del Derecho Penal, Pamplona, 1996, pg. 706, alude a la comprensible cautela de
establecer un sistema de derecho preventivo que precediera al sistema punitivo,
SUREZ GONZLEZ, C.: Blanqueo de capitales ... , op. cit., pg. 127;
BRAMMERTZ, S.; RAMBACH, P.H.M.: La loi allemande sur la lutte contre le trafic
illgal de stupfiants et dautres formes de criminalit organise, en Reo. de droit
pnal et de criminologie, juillet-aot 1993, pg. 713-714. En este sentido y en la
doctrina italiana, vid. CANO, A.: La normativa penale svizzeraantiriciclaggio, en
Rivista trimestrale di Diritto Penale delleconomia, n. 1, 1995, pg. 152; en la doctrina
portuguesa, FARIA COSTA, J.: El blanqueo de capitales, en Hacia un Derecho
penal econmico europeo, jornadas en honor del Prof. Klaus Tiedemann, Madrid, 1418 de octubre de 1992, pg. 668; en la doctrina francesa, PICCA, G.: Le
"blanchiment" des produits du crime: vers de nouvelles stratgies internationales?,
en Revue internationale de criminologie et de police technique, n. 4, octobredcembre 1992, pg. 485. Idntica crtica cabra efectuar a la legislacin de
determinados pases europeos. Alemania tipific el delito de blanqueo de capitales
(Geldwsche) mediante la ley de 15 de julio de 1992; la norma administrativa se
aprobar el 25 de octubre de 1993. En Blgica, el artculo 505 se introduce en el
Cdigo Penal el 17 de julio de 1990, la ley administrativa es de 11 de enero de 1993.
Luxemburgo tipifica el delito de blanqueo el 7 de julio de 1989 aprobando la norma
administrativa el 5 de abril de 1993. Espaa criminaliza el blanqueo en 1988,
aprobando la ley preventiva el 28 de diciembre de 1993. Francia reprimir el blanqueo
el 31 de diciembre de 1987 (art. L 627.3 du Code de la Sant publique) estableciendo
la norma administrativa mediante ley n. 90-614 de 12 de julio de 1990. Respecto de
sta ltima, vid. SNCHEZ-U ALERO GUILARTE, J.: Francia: Nueva ley en materia
de blanqueo de capitales, en Revista de Derecho bancario y burstil, n. 43, 1991,
pgs. 886-888; CREDOT, F.; BOUTEILLER, P.: Comentario a la ley n. 90.614 de julio
de 1990, relativa a la participacin de los organismos financieros en la lucha contra el
blanqueo de capitales procedentes del trfico de drogas, en Boletn de
documentacin del Ministerio de Interior, n., 125, julio-septiembre 1991. Desoyendo la
Recomendacin n.- R (10) del Consejo de Europa y las Recomendaciones del GAFI
(1990), las legislaciones de los pases comunitarios (a excepcin de Francia)
aprobarn sus normas administrativas en atencin al carcter vinculante de la
Directiva n., 91/308/CEE del Consejo de Europa relativa a la prevencin de la
utilizacin del sistema financiero en las operaciones de blanqueo de capitales. En
determinados casos (Alemania, Blgica, Luxemburgo, Espaa) se incumplirn incluso
la fecha tope de 1 de enero de 1993 establecida en el artculo 16 de la Directiva.
(63) CONSEIL FDRAL: Message relatif la loi fdrale concernant la lutte
contre le blanchissage dargent dans le secteur financier, en FF, III, 1996, 1071. Se
establece que Tanto los compromisos internacionales de Suiza como la salvaguardia
de la reputacin de nuestra plaza Financiera exigen una legislacin que corresponda
a las normas internacionales y que colme las lagunas an existentes... por ello
deviene necesario, adems de las disposiciones penales, establecer normas de
Derecho administrativo.
(64) CONSEIL FDRAL: Message relatif la loi fdrale concernant la lutte ...
, op. cit., pg. 1.058.
(65) CONSEIL FDRAL: Message relatif la loi fdrale concernant la lutte...,
op. cit., pg. 1.063.
(66) Obligacin existente en todos los pases comunitarios: Alemania la contempla
en el artculo 11. 1. de la Geldwschegtsetz de 25 de octubre de 1993; Francia en el
artculo 3 de la ley n. 90-614 de 12 de julio de 1990; Blgica en el artculo 14 de la
Ley sobre Prevencin del Blanqueo de 17 de julio de 1990; Luxemburgo en el artculo
40.4. de la ley relativa al sector Financiero de 5 de abril de 1993; Espaa en el
artculo de la ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de
prevencin del blanqueo de capitales.

(67) CONSEIL FDRAL: Message relatif la loi fdrale concernant la lutte ...
, op. cit., pg. 1.066. En el mismo sentido y en la doctrina francesa, respecto de la
ley n. 90-614 de 12 de julio de 1990. VASSEUR, M.: La loi du 12 juillet 1990 relative
la participation des organismes Cinanciers la lutte contre le blanchiment des
capitaux provenant du trafic des stupfiants analyse du point de vue des ses
rpercussions sur le droit bancaire, en Banque et Droit num. special, 1990, pgs. 23
y ss.
(68) CONSEIL FDRAL: Message relatif la loi fdrale concernant la lutte ...
, op. cit., pg. 1.067.
(69) El artculo 9 del proyecto de ley establece que: 1. El intermediario
financiero que sabe o presume, en base a sospechas fundadas, que los valores
patrimoniales implicados en la relacin de negocios tienen relacin con una infraccin
contemplada en el artculo 305 bis del Cdigo Penal, proceden de un crimen o una
organizacin criminal ejerce un poder de disposicin sobre estos valores (art. 260 ter
CP) debe informar sin demora a la oficina de comunicacin en materia de blanqueo
de dinero (oficina de comunicacin, art. 2.3). 2. Los abogados y notarios no estn
sometidos a la obligacin de comunicar cuando se encuentran sometidos a las reglas
del secreto profesional en el sentido del artculo 321 del Cdigo tenal.
(70) En el mismo sentido, vid. la intervencin parlamentaria de MARTY, Dick
durante la 8 Sesin del Consejo de Estados celebrada el 16 de junio de 1997, en
Bulletin Officiel de lAssemble fdrale, Conseil des Etats, Session dt, Juin 1997,
pg. 602.
(71) Para mayor detalle, vid. Debates parlamentasios en Bulletin Officiel de
lAssemble Fderale, Session dt, 1997, pgs. 602 y ss.
(72) El parlamentario Sr. MARTY apunta que maana (en sentido figurado)
todos los profesionales.... todas las asociaciones de profesionales de las finanzas
establecern claramente cales son los comportamientos que, por definicin, son
comportamientos dudosos y hacia los cuales subsiste una sospecha Andada, en
Bulletin Officiel de lAssemble fdrale. Session dt, 1997, pg. 602.
(73) El artculo 3 establece: 2. Si, con ocasin de una operacin de caja la
identidad del contratante no ha sido establecida, slo viene (el intermediario
financiero) obligado a comprobarla si una transaccin o varias transacciones
apareciendo vinculadas entre ellas alcanzan una suma importante. 3. Las compaas
de seguros deben comprobar la identidad del contratante cuando la prima nica, la
prima peridica o el total re primas alcanza una suma importante.
(74) 20.000 DM a tenor del artculo 2.1. de la Geldwschegesetz alemana;
50.000 FF en el caso hancs, 10.000 ecus en Blgica; 500.000 francos en
Luxemburgo. En Espaa, la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre medidas de
prevencin del blanqueo de capitales, no establece cantidad alguna sino la obligacin
de examinar con especial atencin cualquier operacin, con independencia de su
cuanta, que, por su naturaleza, pueda estar particularmente vinculada al blanqueo
de capitales (art. 3.2.11).
(75) CONSEIL FDRAL: Message relatif la loi concernant la lutte ... , op. cit.,
pg. 1.079.
(76) En ese sentido, el Diario Le matin, 8 de octubre de 1997, pgs. 2.
(77) Compartiendo la idea de HERAIL, J.L./ RAMAEL, P.: Blanchiment dargent et
crime organis. La dimension juridique, Pars, 1996, pg. 54, de que los bancos y
los sistemas bancarios en su conjunto aparecen como los actores ineludibles de
estas operaciones (de blanqueo), tanto activa como pasivamente.
(78) Artculo 305 bis: 1. Quien haya cometido un acto idneo para obstaculizar la
identificacin del origen, el descubrimiento o el comiso de valores patrimoniales de
los que saba o deba presumir que Procedan de un delito grave (crime), ser
castigado con la pena de prisin (emprisannement) o multa. 2. En los casos graves,
la pena ser de reclusin (rclusion) con un mximo de cinco aos o de prisin. La

pena privativa de libertad llevar aparejada una multa de un mximo de un milln de


francos. El caso es grave, particularmente cuando el delincuente:
a) Acta como miembro de una organizacin criminal; b) Acta como miembro de
una banda creada para librarse de manera sistemafica al blanqueo de dinero; c)
Realiza una cifra de negocios c, una ganancia importantes dedicndose
profesionalmente a blanquear dinero. 3. El delincuente es asimismo objeto de castigo
cuando la infraccin principal ha sido cometida en el extranjero y cuando es tambin
punible en el Estado en que ha sido cometida.
Determinadas precisiones terminolgicas resultan imprescindibles si se quiere
reflejar con el exigible Fidelidad el texto del artculo 305 bis. As, el legislador suizo
establece la distincin entre crimes y dlits. Tendrn la consideracin de crimes, a
tenor del artculo 9, las infracciones susceptibles de rclusion, siendo dlits, a tenor
del mismo artculo, las infracciones susceptibles de emprisonnernent como pena ms
grave. Con ello, hay que precisar que, a tenor del artculo 35, la relusion es la pena
ms grave de las penas privativas de libertad. Su duracin es de al menos un ao y
de veinte como m-xi, mientras que el artculo 36 establece que la duracin de
Iemprisonnement es de al menos tres das y, salvo disposicin expresa y contraria de
la ley, de tres aos como mximo.
(79) As, el Proyecto de Cdigo penal espaol de 1992 se decantaba, en su
Exposicin de Motivos, por la utilizacin del neologismo blanqueo con la conviccin
de que es la expresin que mejor designa, en coincidencia con el entendimiento que
de ella se tiene en cualquier mbito, la clase de conductas que se describen ... ^ si
bien d Cdigo Penal de 1995 abandona tal criterio, para encuadrar la conducta
blanqueadora dentro de las conductas afines a la receptacin. El escaso rigor
tcnico del vocablo blanqueo ha sido asimismo esgrimido por parte de la doctrina
espaola para proponer alternativamente la utilizacin de los trminos
regularizacin, reconversin, naturalizacin, normalizacin y legitimacin
de capitales. En este sentido, vid. RUIZ VADILLO, E.: El blanqueo de capitales en
el ordenamiento jurdico espaol. Perspectiva actual y futura, en Boletn de
informacin del Ministerio de justicia, n. 1641, 1992, pg. 4.290; DEZ RIPOLLS,
J.L.: E blanqueo de capitales procedentes del trfico de drogas, en Actualidad
Penal, n. 32, 1994, pgs. 612 y 613; VIDALES RODRGUEZ, C.: Los delitos de
receptacin y legitimacin de capitales en el Cdigo penal de 1995, Valencia, 1997,
pg. 74; BAJO FERNNDEZ, M.: Poltica criminal y reforma penal. Delitos
patrimoniales econmicos, en Poltica criminal y reforma penal, Homenaje a la
memoria del Prof. Dr. Juan del Rosal, Madrid, 1993, pg. 146, VIVES ANTN, T.S.;
GONZLEZ CUSSAC, J.L. en VIVES ANTN, T.S., BOIX REIG, J. et al: Derecho
Penal. Parte especial, Valencia, 1996, pg. 514.
(80) En ese sentido, vid. DEZ RIPOLLS, J.L.: El blanqueo de capitales ... ,
op. cit, pg. 609; MORENO CANOVES, A.; RUIZ MARCO, F.: Delitos... op. cit, pg.
384; SOTONIETO, F.: El delito de blanqueo de dinero. Esquema de hs disposiciones
legales afectantes al blanqueo, en La ley, Madrid, 15 de abril de 1996, n. 4015, pg.
16; QUINTERO OLIVARES, G.: Comentarios.... op. cit., pg. 707; PALOMO DEL
ARCO, A: Recepcin y conductas afines, en Estudios sobre el Cdigo Penal de
1995, CGPJ, Madrid, 1996, pg. 440, BLANCO CORDERO, L: El delito de blanqueo
de capitales, Ed. Aranzadi, 1997, pg. 186; BLANCO LOZANO, C.: El blanqueo de
capitales procedentes del trfico de drogas en el ordenamiento penal espaol, en
Comentarios a la legislacin penal, XVIL 1996, pg. 74; FABIAN CAPARRS, L A.:
Consideraciones de urgencia sobre la Ley Orgnica 8/1992, de 23 de diciembre, de
modificacin del Cdigo Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de
trfico de drogas, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1993, pg. 611;
GONZLEZ RUS, J.J., en CARMONA SALGADO, C.; MORILLAS CUEVA, L., y otros:
Curso de Derecho Penal espaol. Parte especial L Marcial Pons, Madrid, 1996, pg.
85 1; HUERTA TOCILDO, S.: Aproximacin crtica a la nueva regulacin del delito
de receptacin y otras conductas afines, en Cuadernos Derecho judicial, CGPJ,

Madrid, 1996, pg. 386; VIVES ANTN, T.S. y GONZLEZ CUSSAC, J.L.: Derecho
Penal... op. cit, pg. 516, entienden que el bien jurdico protegido viene tambin
constituido por la Administracin de justicia. En la doctrina itatiana, respecto de los
artculos 648 bis y 648 ter del Cdigo penal, vid. CANO, A.: La normativa penale ...
, op. cit, pg. 151 ; FLlCK, G.M.: Intermediazione finanziaria, informazione e lotta al
riciclaggio, en Rivista delle Societ, 1991, pgs. 449 y ss.; del mismo autor: La
repressione del riciclaggio ed il controlo della intermediazione finanziaria. Problemi
attuale e prospettive, en Rivista italiana di Diritto e Procedura Penale, 1990, pg.
1.257; AMMIRATI: Il delitto di riciciaggio nel sistema bancario e finanziario interno ed
internazzonale, Miln, 1994, pgs. 3 y ss.; PECCIRELLA: Circolazione del denaro e
riciciaggio, en Rivista italiana di Diritto e Procedura Penale, 1991, pg. 1.221;
COLOMBO: Il riciclaggio. Gli strumenti giudiziari di controllo dei flussi monetari illecit
con le modffiche introdoue dalla nuova legge antimafia, Miln, 1990, pgs. 34 y ss. En
contra, GMEZ PAVN, P.: El bien jurdico protegido en la receptacin, blanqueo de
dinero y encubrimiento, en CPC, n., 53, pg. 481; SUREZ GONZLEZ, C.:
Blanqueo de capitales ... , op. cit., pgs. 141 y SS.; DE LA MATA BARRANCO, N.
J.: Lmites de la sancin en el delito de receptacin.- la receptacin sustitutiva y la
teora del mantenimiento. El artculo 540 bis f) del Cdigo Penal, Ministerio de
Justicia, Madrid, 1989, pg. 50. Respecto de la legislacin alemana, LAMPE, E. J,:
El nuevo tipo penal de blanqueo de dinero, en Estudios penales y criminolgicos,
XX, Universidad de Santiago de Compostela, 1997, pgs. 121-122, atribuye al delito
un carcter pluriofensivo al atentar contra la Administracin de Justicia y contra la
economa y los institutos financieros.
(81) GMEZ INIESTA, D: El delito de blanqueo.... op. cit, pg, 19,
(82) CADENAS CORTINA, C.: problemas de la penalidad en los delitos de
receptacin y blanqueo de dinero, en El encubrimiento, la receptacin -y el blanqueo
de dinero. Normativa comunitaria, Cuadernos de Derecho judicial, I, 1994, pg. 280.
(83) En el mismo sentido, HORMAZBAL MALAREE, H.: Los delitos
socioeconmicos, el bien jurdico, el autor, su hecho y la necesaria reforma del
sistema penal espaol, en Hacia un derecho penal econmico europeo, jornadas en
honor del Prof. Maus Tiedemann, Madrid, 14-18 de octubre de 1992, pg. 196, al
sealar que el orden socio-econmico no es un bien jurdico, sino un concepto
complejo que simplemente cumple una funcin sistemtica y que est integrado por
numerosos factores que es necesario individualizar para establecer en cada caso
cul es el bien jurdico macrosocial protegido.
(84) BAJO FERNNDEZ, M., en BAJO FERNNDEZ, M.; PREZ MANZANO, M.;
SUREZ GONZLEZ, C.: Manual de Derecho penal. Parte especial (Delitos
patrimoniales y econmicos), 2. ed., Madrid, 1993, pg. 563.
(85) SUREZ GONZLEZ, C.J: Blanqueo de capitales y merecimiento de
pena ... , op. cit., pg. 142, quien seala adems que desde la perspectiva jurdicoeconmica, que el dinero se blanquee merece valoracin positiva, pues el aflorar e
introducirse en los circuitos econmicos legalmente establecidos esos montantes
monetarios van a estar sujetos a los mismos controles y obligaciones impositivas de
ndole tributario que los capitales de procedencia licita. En este sentido, el dinero
lavado pasa a convertirse en dinero controlado, BAJO FERNNDEZ llega an ms
lejos, aunque con una perspectiva eminentemente tributaria, al entender que al
implicar una especie de arrepentimiento, el blanqueo de dinero es una actividad que
debe ser promocionada desde todos los puntos de vista por los poderes pblicos,
vid. BAJO FERNNDEZ, M: Derecho penal econmico: desarrollo econmico,
proteccin penal y cuestiones poltico-criminales, en Hacia un Derecho penal
econmico europeo, Jornadas en honor al Prof. Klaus Tiedemann. Madrid, 14-18 de
octubre de 1992, pg. 75, apuntando asimismo que el blanqueo de dinero es una
actividad absolutamente irrelevante desde el punto de vista jurdico-penal, en BAJO
FERNNDEZ, M.: Poltica penal y reforma ... , op. cit- pg. 148; MOLINA
BZQUEZ, C.: Los delitos socio-econmicos en el proyecto de Cdigo penal de

1992, en AP, nm. 13, marzo-abril 1994, pg. 264. En contra, BLANCO CORDERO,
L: El delito de blanqueo..., op. cit, pgs. 187 y ss.
(86) PRADO SALDARRJAGA, V.: La criminalizacin del lavado de dinero, en
Derecho y Sociedad, ao 5, n. 8-9, pg. 94. En el mismo sentido, VIDALES
RODRIGUEZ, C.: Los delitos de receptacin.... op. cit, pg. 89, al sealar que es
cuestionable mantener que el blanqueo lesione en todo caso el inters del Estado en
intervenir en la economa, como as parece demostrarlo la existencia de numeroso
parasos fiscales. Para una amplia ilustracin sobre los parasos fiscales, vid.
ARRABAL, P.: Comercio internacional y parasos fiscales. Ed. Pirmide, Madrid, 1992
(87) En ese sentido, CERVINI, R.: Txico-criminalidad organizada: Su dimensin
econmica, en Actualidad Penal, in n. 17, 23 de abril de 1989, pgs. 873 y 885.
Para ms detalle, vid. SARMIENTO PALACIO, E.: Economa del narcotrfico, en
Narcotrfico en Colombia. Dimensiones polticas, econmicas, jurdicas e
internacionales, Bogot, 1993, pgs. 43 11 ss.
(88) BERNASCONI, P.: Le blanchissage dargent en Droit Pnal suisse ... , op.
cit., pg. 9. El CONSEIL FDRAL, en su Message relatif la loi fdrale
concertiant la lutte contre le blanchissage dargent daos le sectetir financier,
entendi asimismo que quien busca a impedir la identificacin de los valores
patrimoniales de origen criminal y a hacer creer que fueron adquiridos dentro de la
legalidad, quiere, fundamen tal mente, favorecer al autor de la infraccin anterior y,
sobre todo, a obstaculizar la medida penal dirigida contra el producto de sta, es decir
la confiscacin (FF, III, 1996, pg. 980).
(89) BERNASCO NI, P.: Le blanchissage dargent..., op.cit., pg. 5.
(90) As lo interpreta unnimemente la doctrina suiza. En el mismo sentido y en la
doctrina espaola, GARCA VALDS, C .: Dos aspectos d la represin penal del
trfico de drogas. La teora del agente provocador y del delito provocado y el
blanqueo del dinero procedente del delito, en Poltica criminal y reforma penal.
Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan del Rosal, Madrid, 1993, pgs. 573-574,
al sealar que da finalidad de estos nuevos preceptos (arts. 305 bis y ter) es evitar la
comisin de todos aquellos actos que tiendan a dificultar dos actividades
jurisdiccionales esenciales para la lucha contra la criminalidad organizada ... .
(91) En este sentido, FORTHAUSER: Geleldwscherei de lege data et ferenda,
Mnchen, 1992, pg. 122.
(92) Detalladamente, BLANCO CORDERO, L: El delito de blanqueo.... op. cit.,
pgs. 162 y ss.
(93) Entre otros, ANTOLISELI F.: Manuale di Diritto Penale. Parte Speciale I,
decima edizione integrata e aggiornata a cura di L. Conti, Miln, 1992, pg. 374 y ss.;
FLAN DACA, G., y MUSCO, E.: Diritto penale. Parte Speciale, VOZ II, tomo secondo.
Delitti contro il patrimonio, Bolonia, 1992, pg. 192; PISA, P.: La riforma dei reati
contro lAmministrazione della giustizia ira adeguamenti "tecnici", e nouve esigenze di
tutela, en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1992, pgs. 814 y ss.
(94) En ese sentido, vid. ATF, 81 IV 158.
(95) En ese sentido, vid. CASSANI, U.: Largent des organisations criminelles. A
propos du deuxime train de mesures contre le crime organis, en Journe 1994 de
droit bancaire et financier, vol. I, Berne, 1994, pg. 58, al sealar que si la represin
del crimen organizado es la ratio legis explcitamente invocada, este objetivo slo se
refleja de manera muy imperfecta en el texto legal.
(96) En este ltimo sentido se pronuncia, aunque muy minoritariamente, la
doctrina ms reciente, vid. FAVRE; PELLET; STOUDMANN: Code Pnal annot,
Editions bis et ter, Lausanne, 1997, pg. 503; y la jurisprudencia, en A TF, 122 211 c.
3c, 120 323..
(97) Introducido mediante Ley n. 96-392, del 13 de mayo de 1996. De este modo,
la procedencia de los bienes no se limita, como lo estableca el artculo 222.38 del
Cdigo penal de 1994, a los delitos de trfico de estupefacientes. Para ms detalle,

vid. ROUJOU DE BOUBE, G.; BOULOC, B.; FRANCILLON, J.; MAYAUD, Y.: Code
Pnal Comment, Pars, 1996, pg. 248.
(98) Modificado mediante Ley de 17 de julio de 1990. Para una amplia ilustracin
sobre la misma, vid. JAKHIAN, G.: Linfraction de blanchiment et la peine de
confiscation en Droit belge, Revue de Droit pnal et de Criminologie, nms. 8, 9 y
10, agosto-septiembre 199 1, pgs. 765 y ss.; PARDON, J.: Le blanchiment de
largent et la lutte contre la criminalit axe sur le profit, en Revue de Droit pnal et
de Criminologie, nms. 7 y 8, julio-agosto, 1992, pgs. 740 y ss.; SPREUTELS, J.:
Le dlit de blanchiment et la confiscation des avantages patrimoniaux tirs des
infractions, en Droit pnal des affaires, Bruxelles, 1991, pgs. 1 y ss.; MESSINE, J.:
La loi du 17 juillet 1990 modifiant les articles 42, 43 et 505 du Code pnal et insrant
un article 43 bis dans ce mme Code, en JT 1991, pgs. 489 y ss. La ltima
modificacin del artculo 505 se produjo mediante Ley de 17 de julio de 1995.
(99) Detalladamente, vid. BLANCO CORDERO, l.: El delito de blanqueo ... op.
cit., pg. 226, quien se refiere a las ligislaciones alemana, canadiense, griega,
danesa, estadounidense, italiana y espaola, antes del Cdigo penal de 1995, en la
que los artculos 546 bis f), 344 bis h) y 344 bis i), se cean exclusivamente a los
delitos relativos a las drogas txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas. El
Proyecto de Cdigo penal de 1992 estableca una duplicidad sancionatoria para las
conductas de blanqueo de capitales en la medida en que los artculos 357 y 365 lo
limitaban a los delitos relativos a las drogas txicas, frente al artculo 309 referido a
un delito grave. En la legislacin italiana, el artculo 648 bis limita la procedencia a
los delitos de robo agravado, extorsin agravada, secuestro de persona para
extorsionar o delitos relativos a la produccin o el trfico de sustancias
estupefacientes o psicotrpicas, lo cual es criticado por la doctrina por entender que
el elenco es probablemente demasiado reducido: falta la criminalidad econmica y
poltico-administrativa, el trfico de armas, etc., vid. ZANCHETTI, M., en CRESPI,
A.; STELLA, F.; ZUCCALA, G.: Commentario breve al Codice Penale, Milln, 1992,
pg. 1.533. A favor del modelo italiano, GMEZ INIESTA, D.: El delito de blanqueo
de capitales..., op. cit., pgs. 46 y 47.
(100) Es el caso de la legislacin inglesa con la Criminal Justice Act., dce 1993.
(101) CONSEIL FDRAL: Message..., op. cit- pg. 982.
(102) Artculo 320: 1. Quien haya revelado un secreto a l confiado en su calidad
de miembro de la autoridad o del funcionariado, o del que tuvo conocimiento en razn
a su cargo o empleo, ser castigado con la pena de prisin (emprisonnement) o
multa.
(103) CONSEIL FEDERAL: Message ... , op. cit., Pg. 982.
(104) En el mismo sentido, vid. ULRICH: Harte Zeiten fr Geldwscher?, en
Schweizerischer Anwaltverband, Geldwscherei und SorgfaItspflicht, Zurich, 1991,
pg. 30, quien se refiere a los robos de coches o de cheques; BLANCO CORDERO,
l.: El delito de blanqueo.... op. cit., pg. 203; RUIZ VADILLO, E.: El blanqueo de
capitales ... , op. cit., pgs. 4.283 y 4.291.
0 (105) Sobre las diversas definiciones propuestas de Administracin de Justicia,
vid. SERRANO BUTRAGUEO, l.: Introduccin a los delitos contra la realizacin de
la justicia, en RUIZ VADILLO, E.; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C.; BERNAL
VALLS, J. et al: Delitos contra la Administracin de justicia (arts. 325 a 338 del
Cdigo penal. Acusacin y denuncia falsa, falso testimonio y otros delitos), Granada,
1995, pgs. 5 y ss.
(106) CASSANI, U.: Commentaire du droit pnal..., op. cit., pg. 77.
(107) Artculo 305: 1. Quien haya sustrado una persona a una persecucin
penal o a la ejecucin de una pena o de una de las medidas previstas en los artculos
42 a 44 y 100 bis ser castigado con la pena de prisin (emprisonnement). 1 bis.
Incurrir en la misma pena quien haya sustrdo una persona a una persecucin penal
iniciada en el extranjero o a la ejecucin de una pena privativa de libertad o de una
medida de seguridad impuesta en el extranjero por tino de los delitos graves previstos

en el artculo 75 bis. 2. El juez podr eximir al delincuente de toda pena si las


relaciones de ste con la persona por l favorecida son lo suficientemente estrechas
para que su conducta sea excusable.
(108) ACKERMANN: Geldwscherei-Money Laundering. Eine vergleichende,
Darstellung des Rechts und der Ersheinungsformen in den USA und der Sebiveiz,
Zurich, 1992, pg. 206. En la doctrina espaola, para un anlisis detallado de esta
problemtica, vid. BLANCO CORDERO, I.: El delito de blanqueo..., op. cit., pgs. 461
y ss.
(109) QUINTERO OLIVARES, G., en MORALES PRATS, F.; VALLE MUIZ, J.M.;
PRATS CANUT, J.M. et al: Comentarios ... . op. cit., pg. 1.351. En el mismo sentido,
VIVES ANTN, T.S.; GONZLEZ CUSSAC, J.L., en BOIX REIG, J.; CARBONELL
MATEU, J.C. y otros: Derecho Penal. Parte especial... op. cit., pg. 515.
(110) En el mismo sentido, KISTLER, M.: La vigilance requise ... , op. cit., pg.
85.
(111) En ese sentido, GUGGISBERG: Kritische Betrachtung der neuen
Vorschriften aus der Sicht des Anwaltes, en Schweizerischer Anwaltsverband
Geldwscherei und Sorgaltspflicht, Zurich, 1991, pg. 57.
(112) COBO DEL ROSAL, M.; VIVES ANTN, T.S.: Derecho Penal. Parte
General... op. cit., pg. 308.
(113) CONSEIL FDRAL: Message..., op. cit., pg. 983.
(114) BERNASCONI, P.: Le blanchissage dargent en Droit Pnal suisse, en
Rapport explicatif.., op. cit., pg. 19; CASSANI, U.: Commentaire du Droit Pnal... op.
cit., pg. 72; KISTLER, M. La vigilance requise.... op. cit., pg. 86; ACKERMANN, J.:
Geldwscherei ... , op. cit., pg. 257; GRABER, Ch.: GeIdwscherei, Bern, 1990, pg.
133; STRATENWERTH, G.: Schweizerisches Straftecht... op. cit., pg. 312. En el
mismo sentido, la jurisprudencia del Tribunal Federal (ATF, 119, IV 64) y el CONSEIL
FDRAL: Message ... , op. cit- pg. 983.
(115) Ms confuso es al respecto el apartado 1. del 261 StGB al referirse al que
impida o ponga en peligro la investigacin de su origen..., al configurarse las
acciones de impedir como un delito de resultado (ErfoIgdelikt) y la de poner en
peligro como un delito de peligro concreto (konkretes GefhrdungsdeIikt), pites se
liga el impedimiento de la averiguacin, que supone la causacin de un dao, a un
peligro, de manera que no habra sido necesaria su mencin en la ley.
(116) KISTLER, M.: La vigilance requise..., op. cit., pg. 84; CASSANI, U.:
Commentaire.... op. cit., pg. 71,
(117) ZARAGOZA AGUADO, J.A.: El blanqueo de dinero ... , op. cit., pg. 109.
(118) ATF, 95 IV 8; ATF, 116 IV 198.
(119) El legislador francs hace gala de mayor precisin al referirse, en su artculo
324-1, al producto directo o indirecto.
(120) En ese sentido, ACKERMANN, J.: Geldwstherei.... op. cit., pg. 244;
KISTLER, M.: La vigilance requise..., op. cit., pg. 88; GAILLARD: La confiscation
des gains illicites, en Le rIe sanetionnateur du droit pnal, Fribourg, Ed.
Universitaires, 1984, pg. 155; CASSANI, U.: Commentaires..., op. cit., pg. 68;
BERNASCONI, P.: Rapport... op. cit., pg. 11. En contra, STRATENWERTH:
Geldwscherei..., op. cit., pg. 104, al entender que otra interpretacin entrara en
conflicto con la garanta constitucional de la propiedad.
(121) KISTLER, M.: La vigilance requise.... op. cit., pg. 69.
(122) En Italia, respecto del artculo 648 bis del Cdigo Penal, COLOMBO: Il
riciclaggio.... op. cit., pg. 84; en Blgica, respecto del artculo 505 del texto punitivo,
JAKHIAN, G..: Linfraction de blanchiment ... , op. cit., pg. 780; PARDON, J.: Le
blanchiment de largent, op. cit., pag. 747; MESSINE, J.: La loi du 17 juillet
1990..., op. cit., pg. 490, en Suiza, respecto del artculo 305 bis, BERNASCONI, P.:
Rapport.... op. cit., pg. 23, KISTILER, M.: La vigilance requise.... op. cit., pg. 92;
CASSANI, U.: Commentaires.... op. cit., pg. 78; ACKERMANN: Geldwscherei.... op.

cit., pg. 268, en Alemania, respecto del 261 del StG13, LAMPE, E.J.: El nuevo tipo
penal..., op. cit., pg. 132.
(123) BLANCO CORDERO, t.: El delito de blanqueo... op. cit., pg. 331.
(124) En ese sentido, respecto de la normativa espaola, PREZ- MANZANO, M.:
El tipo subjetivo en los delitos de receptacin y blanqueo de dinero, en El
encubrimiento, la receptacin y el blanquea de dinero. Normativa comunitaria,
Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 1994, pg. 222; BLANCO CORDERO, L: El
delito de blanqueo.... op. cit., pg. 332.
(125) As lo entiende la doctrina suiza mayoritaria: KISTLER, M.: La Vigilance
requise ... , op. cit., pgs. 92-93; CASSANI, U.: Commentaire ... , op. cit., pgs. 7879;
GRABER: Geldwscherei.... op. cit., pg. 141; y la jurisprudencia del Tribunal Federal
(ATF, 119 IV 247). En la doctrina espaola, respecto del artculo 301 del Cdigo
Penal, PREZ MANZANO, M.: El tipo subjetivo ... , op. cit., pg. 227; ZARAGOZA
AGUADO, J.A.: El blanqueo de dinero..., op. cit., pg. 12 1; QUINTERO
OLIVARES, G., en MORALES PRATS, F.; VALLE MUIZ, J.; PRATS CANUT, J.M. y
otros: Comentarios..., op. cit., pg. 1.353; GMEZ INIESTA, DJ.: El delito de
blanqueo ... , op. cit., pg. 57; HUERTA TOCILDO, S.: Aproximacin crtica ... , op.
cit., pg. 389; MUOZ CONDE, F.: Teora general del delito, Valencia, 1989, pg. 61.
(126) CASSANI, U.: Commentaire.... op. cit., pg. 79.
(127) Circunstancia que s se recoge expresamente en el Convenio de Viena de
1988 cuando, en su artculo 3.c).i), alude a la adquisicin posesin o utilizacin de
bienes a sabiendas, en el momento de recibirlos, de que tales bienes proceden ... ;
en el artculo 1 de la Directiva comunitaria de 10 de junio de 1991 al referirse a la
adquisicin, tenencia o utilizacin de bienes, a sabiendas, en el momento de la
recepcin de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva...; en el
derogado artculo 344 bis i) del Cdigo Penal espaol al mencionar al que adquiera,
posea o utilice bienes, a sabiendas, en el momento de recibirlos, de que los mismos
proceden ... ; en el apartado 2, nmero 2 del 261 StGB al referirse a quien
custodia o aprovecha (un objeto de los sealados en el apartado 1) para s o para
un tercero si conoca el origen del objeto al tiempo en que lo ha adquirido.
(128) En la doctrina suiza, CASSANI, U.: Commentaire ... , op. cit., pg. 79;
KISTLER, M.: La vigilance requise.... op. cit., pg. 93; ACKERMANN:
Geldwschere.... op. cit., pg. 273; BERNASCONI, P.: Rapport..., op. cit., pg. 23; en
la doctrina espaola, PREZ MANZANO, M.: El tipo subjetivo ... , op. cit., pgs.
231-232. Detalladamente, BLANCO CORDERO, l.: El delito de blanqueo.... op. cit.,
pgs. 352 y ss.
(129) MORENO CANOVES, A.; RUIZ MARCO, F.: Delitos.... op. cit., pg. 392. La
doctrina belga, refirindose al artculo 505 de su Cdigo penal, mantienen asimismo
que el conocimiento ha de ser preexistente o concomitante, vid. JAKHIAN, G.:
Linfraction de blanchiment..., op. cit., pg. 780; MESSINE, J.: La loi du 17 juillet
1990 ... , op. cit., pg. 490.
(130) CASSANI, U.: Commentaire... op. cit., pg. 79. En el mismo sentido,
GRABER: Geldwscherei..., op. cit., pg. 145.
(131) KISTLER, M.: La vigilance requise..., op. cit, pg. 93.
(132) ACKERMANN: Geldwscberei... op. cit., pg. 275.
(133) La jurisprudencia del Tribunal Federal entiende, respecto de la receptacin,
que la negligencia excluye la buena fe (ATF, 105 IV 303).
(134) En ese sentido, BERNASCONI, P: Rapport .. , op. cit., pg. 23; KISTLER,
M.: La vigilance requise.... op. cit., pgs. 76 y ss.; CONSEIL FDRAL: Message
concernant la modfication du cede pena.... op. cit, pg. 301; y la jurisprudencia en
ATF, 115 IV 175.
(135) El artculo 19 del Cdigo penal suizo establece lo siguiente: L Quien haya
actuado bajo la influencia de una apreciacin errnea de los hechos ser juzgado
segn esa apreciacin si le es favorable. 2. El delincuente que poda evitar el error

haciendo uso de las precauciones debidas es susceptible de pena a ttulo de


imprudencia, si la ley reprime su acto como delito imprudente.
(136) El artculo 20 establece que La pena podr ser atenuada libremente por el
juez (art. 66) respecto de quien haya cometido un delito grave o menos grave cuando
tena razones suficientes para creer que tena derecho a actuar. El Juez podr
tambin eximir al procesado de toda pena.
(137) COBO DEL ROSAL, M.; VIVES ANTN, T.S.: Derecho penal... op. cit., pg.
603.
(138) En este sentido, BLANCO CORDERO, L: El delito de blanqueo.... op. cit.,
pg. 391-392; PREZ MANZANO, M.: El tipo subjetivo ... , op. cit., pgs. 246 y SS.
(139) As lo estipula el artculo 19. 1. del Cdigo Penal suizo.
(140) As reza el artculo 19.2. del texto punitivo helvtico.
(141) En el mismo sentido respecto de la legislacin espaola, LPEZ BARJA DE
QUIROGA, J.: El delito imprudente, en DEL, ROSAL BLASCO, B. (editor): Estudios
sobre el nuevo Cdigo penal de 1995, Valencia, 1997, pg. 78.
(142) Expresamente prevista en nuestro artculo 301.3. al sealarse que si los
hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena ser de prisin de seis meses a
dos aos y multa del tanto al triplo. La expresa incriminacin de esta modalidad,
positivamente para la conducta dolosa de la receptacin en el artculo 298. 1.. En
ese sentido, VIVES ANTN, T.S.; GONZLEZ CUSSAC, J.L., en BOIX REIG, J.;
CARBONELI- MATEU, J.C., y otros: Commentarios.... op. cit., pg. 1.467.
(143) Sobre la responsabilidad de los intermediarios Financieros actuando con
error vencible, en la doctrina espaola, vid. GMEZ INIESTA, D.: El delito de
blanqueo.... op. cit., pg. 61.
(144) As lo recoge el artculo 20 al disponer que la pena podr ser atenuada
libremente por el juez (art. 66) respecto de quien haya cometido un delito grave o
menos grave cuando tuviere razones suficientes para creer que tena derecho a
actuar. El juez podr asimismo eximir al procesado de toda pena. Artculo 66: En
los casos en los que la ley prev la libre atenuacin de la pena, el juez no est
vinculado ni por el gnero, ni por el mnimo de pena prevista para el delito grave o
menos grave. Mayores restricciones penolgicos establece el artculo 14.3. de
nuestro Cdigo al contemplar la pena inferior en uno o dos grados en los supuestos
de error vencible. Para una aproximacin al tratamiento del error en el Derecho suizo,
vid. LOGOZ, P.: Comentaire du Code Pnal suisse. Partie Gnrale, DelachauxNiestl, ed., Neuchtel -Pars, 1976, pgs. 105 y ss.
(145) En el mismo sentido, BLANCO CORDERO, L: El delito de blanqueo.... op.
cit., pg. 409.
(146) ACKERMANN: Geldwscherei..., op. cit., pg. 312.
(147) ACKERMANN: Geldwscherei..., op. cit., pg. 312.
(148) En ese sentido, BLANCO CORDERO, L: El delito de blanqueo ... . op. cit.,
pg. 412.
(149) El artculo 310 del Cdigo Penal espaol prev la pena de prisin de tres
meses a seis aos y multa del tanto al triplo del valor de los bienes; el artculo 324.1
del texto punitivo francs, la pena de cinco aos de prisin y multa de 2.500.000
francos; el 261 alemn contempla la pena de prisin con un mximo de cinco aos o
multa de hasta 3.600.000 marcos; el artculo 505 del Cdigo Penal belga, la pena de
prisin de quince das a cinco aos y/o multa de veintisis a cien mil francos; el
artculo 8.1 de la Ley. luxemburguesa de 7 de julio de 1989, la pena de prisin de uno
a cinco aos y/o multa de 5.000 a 50.000.000 de francos, y el artculo 648 bis del
Cdigo penal italiano, la pena de prisin de cuatro a doce aos y multa de dos a
treinta millones de liras.
(150) El artculo 36, relativo al emprisonnement establece que la duracin del
mismo es de al menos tres das y, salvo disposicin expresa de la Ley, de un mximo
de tres aos.

(151) Es codicioso, para la jurisprudencia, aqul que se muestra


particularmente vido de ventajas financieras, hasta el punto de traspasar
habitualmente y sin escrpulos, para obtener dinero, los lmites trazados por la ley, el
decoro o las buenas costumbres y que no duda en procurarse una ganancia ilcita
(ATF, 107 IV 119).
(152) Detalladamente, PIETH, M.; FREIBURHAUS, D.: Die Bedeutung des
organisierten Verbrechens in der Schweiz, Berich im Aufrag des Bundesantes fr
Justiz, octubre 1993, pgs. 28-31; CASSANI, U.: Largent des organisations
criminelles ... , op. cit., pg. 57.
(153) Para mayor detalle, vid. CONSEIL FDKAL: Message concernant la
modification du code pnal suisse et du code pnal militaire (Rvision du droit de la
confiscation, punissabilit de lorganisation criminelle, droit de communication du
financier), en FF, 1993 III; DEL PONTE, C.: Lorganisation criminelle, en Revue
Pnale Suisse, n. 113, 199 5, pgs. 240 y ss.
(154) CONSEIL FDRAL: Message concernant la modification du code pnal
suisse et du code pnal militaire (Rvision du droit de la confiscation.... op. cit., pg.
290. Sobre el concepto de organizacin en la doctrina espaola, vid. DEZ
RIPOLLS, J.L.: Los delitos relativos a drogas txicas, estupefacientes y sustancias
psicotrpicas, Madrid, 1989, pgs. 77 y ss.: ROMERAL MORALEDA, A.; GARCA
BLZQUEZ, M.: Trfico y consumo de drogas. Aspectos penales y mdicoforenses.Granada, 1993, pgs. 95 y ss.: QUINTERO OLIVARES, en MORALES
PRATS, F.; VALLE MUIZ, J.M.; PRATS CANUT, J.M. et al: Comentarios..., op. cit.,
pg. 1.355.
(155) El artculo 302 del Cdigo Penal ele 1995 prev la posibilidad de que los
jueces decreten: a) la disolucin de la organizacin o clausura definitiva de sus
locales o establecimientos abiertos al pblico; b) la suspensin de las actividades de
la organizacin, o clausura de sus locales o establecimientos abiertos al pblico por
tiempo 110 superior a cinco aos; c) la prohibicin a las mismas de realizar aquellas
actividades, operaciones mercantiles o negocios, en cuyo ejercicio se haya facilitado
o encubierto el delito, por tiempo no superior a cinco aos. En contra, REY
HUIDOBRO, L..F.: El delito de trfico de drogas txicas, estupefacientes o
sustancias psicotrpicas, y figuras agravadas de primer grado, contenidas en el
artculo 344 bis a), en COBO DEL ROSAL, M. (dir.); BAJO FERNNDEZ, M. (coord.):
Comentarios a la legislacin penal, Tomo Xll, pgs. 429-430.
(156) Felizmente derogado por cuanto supona una intolerable aceptacin de
responsabilidad por hecho presunto. En ese sentido, COBO DEL ROSAL, M.; VIVES
ANTN, T.S.: Derecho penal..., op. cit., pg. 318.
(157) ATF, 120 IV 318; ATF, 105 IV 18 1; ATF, 100 IV 220.
(158) Los artculos 139.2. (robo), 146.2. (estafa) y 160.2. (receptacin),
castigan con las penas de reclusin, con un mximo de diez aos, o prisin, con un
mnimo de tres meses, a quienes se dediquen profesionalmente a la comisin de los
referidos delitos.
(159) Para las sentencias del Tribunal Federal 116 IV 319; 116 IV 335 y 117 IV
119, acta profesionalmente quien a la vista del tiempo dedicado, a la frecuencia de
su actividad delictiva y a la ... importancia de los ingresos que obtiene... ejerce su
actividad criminal a ttulo de profesin.
(160) ZARAGOZA AGUADO, J.A.: Receptacin y blanqueo de capitales, en El
nuevo Cdigo penal y su aplicacin a empresas y profesionales, Manual tericoprctico (III), Madrid, 1996, pg. 479.
(161) En ese sentido, vid. MORENO CNOVES, A.; RUIZ MARCO, F.: Delitos....
op, cit., pg. 400, al calificar de trasnochado imperialismo jurisdiccional y de
difcilmente compatible con el principio del Derecho penal del hecho, lo dispuesto
en el artculo 301.4. de nuestro Cdigo penal. Crticamente, tambin, GONZLEZ
RUS, J.J., en CAPMONA SALGADO, C.; MORILLAS CUEVA, L., y otros: Curso de
Derecho Penal espaol., op. cit., pg. 853.

(162) En el mismo sentido, CASSANI, U.: Commentaire... op. cit., pg. 82;
KISTLER, M.: La vigilance requise.... op. cit., pg. 96.
(163) Artculo 160: 1. Quien haya adquirido, recibido en concepto de ddiva o
prenda, disimulado o ayudado a negociar una cosa de la que saba o deba presumir
que un tercero la haba obtenido por medio de una infraccin contra el patrimonio
ser castigado con la pena de reclusin con un mximo de cinco anos o prisin. Al
receptador se le aplicar la pena prevista para la infraccin antecedente si esta pena
es menos severa. Si la infraccin anterior es perseguible a instancia de parte, la
receptacin slo ser perseguida si la querella ha sido interpuesta. 2. Si el autor se
dedica profesionalmente a la receptacin, la pena ser de reclusin por un tiempo
mximo de diez aos o de prisin por un mnimo de tres meses.
(164) En ese sentido, ATF, 101 IV 402.
(165) En el mismo sentido, ATF, 103 IV 87; ATF, 10 1 IV 402; ATF, 100 IV 3 1;
ATF, 81 IV 156.
(166) En la misma lnea, CASSANI, U.: Commentaire.... op. cit., pg. 82;
GRABER, Ch.: Geldwscherei.... op. cit., pg. 178; en contra, KISTLER, M.: La
vigilance requise.... op. cit., pg. 96.
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
Delitos contra la salud pblica
Garca Valds, Carlos
Catedrtico de Derecho Penal
DOS ASPECTOS DE LA REPRESIN PENAL DEL TRFICO DE DROGAS: LA
TEORA DEL AGENTE PROVOCADOR Y DEL DELITO PROVOCADO Y EL
BLANQUEO DEL DINERO PROCEDENTE DEL DELITO
Ponencia
Serie: Penal

VOCES: DERECHO PENAL. DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA.


DROGAS. DROGODEPENDENCIA. TRAFICO DE DROGAS. BLANQUEO DE
DINERO. INDUCCION AL DELITO.
NDICE
I Introduccin
II La teora del agente provocador y del delito provocado
1. Una perspectiva jurisprudencial
2. Clasificacin de los problemas que suscitan las resoluciones expuestas
3. Soluciones que ofrece la doctrina y la jurisprudencia penal espaola
4. Soluciones que ofrece el Derecho positivo comparado
5. La teora del delito provocado ante el Proyecto de Cdigo Penal de 1992
III El blanqueo del dinero procedente de la droga
1. Planteamiento del problema: perspectiva poltico criminal
2. Previsiones y obligaciones de legislar contenidas en el Derecho Comunitario
Europeo
3. Los ejemplos del Derecho comparado

4. Exposicin de las figuras de blanqueo de capitales previstas en el Proyecto de


Cdigo Penal de 1992 y en el Proyecto urgente de reforma del Cdigo Penal y la Ley
de Enjuiciamiento Criminal
5. Conclusiones
TEXTO
I. Introduccin
El presente trabajo pretende exponer el estado actual de dos cuestiones de
indudable atractivo y actualidad en el mbito del Derecho penal y, ms
especficamente, en la represin del delito de trfico de drogas txicas,
estupefacientes y sustancias psicotrpicas: la teora del agente provocador y del
delito provocado, y el blanqueo del dinero procedente del delito.
Son, ciertamente, problemas distintos, ya que el primero hace referencia a la
punicin -o impunidad- de la conducta de quienes concurren en la realizacin de un
delito provocado: por un lado, y es lo ms frecuente, la persona integrada en los
Cuerpos y Fuerzas de Seguridad (y que, precisamente, acta en el ejercicio de sus
cometidos para investigar o descubrir la comisin de delitos), que aparenta participar
en la realizacin de un hecho delictivo, provocando la comisin del mismo; y, por otro,
quien realiza ese hecho aparentemente tpico, pero incitado o impulsado por aquel
primer sujeto. La segunda cuestin, por su parte, hace referencia a un instrumento
normativo fundamental en la represin de la delincuencia organizada, y que preocupa
hoy como problema de lege ferenda, pues ya es pblica la proyectada tipificacin,
como delito, y siguiendo necesidades de poltica criminal y compromisos
internacionales, de determinadas conductas a travs de las que se incorporan al
trfico econmico legal los bienes o dinero procedentes de la delincuencia
relacionada con el trfico de las drogas, los estupefacientes o las sustancias
psicotrpicas.
Pese a la diversidad de contenidos, es fcil coordinar ambas cuestiones, a
efectos expositivos, porque ofrecen dos caractersticas comunes: por un lado, su
efectividad en la represin penal de esta delincuencia, que se desarrolla en nuestros
das de forma altamente organizada y utilizando para sus fines instrumentos y
tecnologas cada vez ms especializados o sofisticados; por otro, su actualidad, ya
que ambas son objeto ahora de especial atencin y estudio por parte de la doctrina y
la jurisprudencia, tanto espaola como comparada. En definitiva, no es slo que
pueda efectuarse un interesante trabajo intelectual sobre ellos, sino tambin que los
mismos ofrecen, sin duda alguna, aspectos relevantes para la aplicacin y correcto
funcionamiento de nuestro ordenamiento penal.
Debo hacer an una ltima consideracin preliminar. A consecuencia del distinto
contenido de los problemas que abordo en este trabajo, he estimado preferible
separar su exposicin en dos bloques temticos cerrados en s mismos, que se
desarrollarn incluso a travs de perspectivas de anlisis diferentes. En efecto, he
preferido plantear la figura del agente provocador en trminos problemticos, desde
la exposicin de supuestos de hecho que cotidianamente se ofrecen a la
consideracin de los Jueces y Tribunales espaoles, para ofrecer despus el anlisis
de las soluciones que la doctrina espaola y comparada ofrecen a los problemas que
en aquella primera parte jurisprudencial se suscitan. Por su parte, la proyectada figura
del delito de blanqueo de dinero procedente del delito se expone desde la perspectiva
de la obligacin de tipificacin que incorpora el ordenamiento comunitario europeo, y
el ejemplo que ofrecen los distintos ordenamientos penales de los pases de nuestro
mbito cultural, finalizando con una exposicin de la regulacin que incorpora el
Proyecto de Cdigo Penal de 1992.

II. La teora del agente provocador y del delito provocado


1. Una perspectiva jurisprudencial.
Con bastante frecuencia, llegan a los Juzgados y Tribunales espaoles
supuestos en los que un agente de polica o un funcionario incitan, facilitan o crean la
ocasin para que se ejecute un delito de trfico de drogas txicas, estupefacientes o
sustancias psicotrpicas, con la nica finalidad de probar la participacin de la
persona provocada en un hecho tipificado como delito. En estos casos, el mismo
sujeto, al que doctrinalmente se denomina agente provocador, suele intervenir, por s
mismo o a travs de terceras personas previamente concertadas, para evitar la
consumacin del delito provocado, deteniendo a la persona provocada durante la
realizacin del hecho.
Este planteamiento, prototpico, llega a las relaciones de hechos probados de las
Sentencias, por lo comn, con una destacable riqueza de detalles. Por ello, creo que
resulta muy til dejar ahora que sea la propia jurisprudencia la que nos ofrezca los
presupuestos del trabajo que estoy desarrollando. He seleccionado, para ello, de
entre las resoluciones ms recientes, un elenco que estimo suficientemente
representativo. Son las siguientes:
a) La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de febrero de
1986 (Ponente Sr. SOTO NIETO), en cuya relacin fctica se plantea el siguiente
supuesto:
"Resultando probado, y as se declara: Que funcionarios del Cuerpos Superior de
Polica adscritos al Grupo Regional de Estupefacientes de la Jefatura Superior de La
Corua, durante el curso de investigaciones relacionadas con el trfico ilcito de
drogas en Santiago de Compostela, tuvieron conocimiento de que parte de la que se
venda en esta ciudad proceda de la villa de Portonovo, Pontevedra, a la que, en
consecuencia, el da 18 de enero de 1985 se trasladaron dos inspectores,
acompaados de un sujeto, el cual, ignorante de su condicin, que le haban
ocultado, se mostr dispuesto a ponerles en contacto con quien poda facilitarles la
sustancia que, segn ellos, deseaban adquirir, o sea, hachs. Una vez en Portonovo,
sobre las 16 horas, y en el Paseo Martimo, el sujeto de referencia le present al
procesado Csar ngel MNDEZ PREZ, nacido el 15 de enero de 1962, y sin
antecedentes penales, quien les manifest que pronto recibira una gran cantidad de
hachs, procedente de Marruecos, que estaba dispuesto a venderles, a razn de
225.000 pesetas el kilogramo, siempre que comprasen una cantidad superior a 25
kilogramos; pero si les urga la compra, podra proporcionarles dicha sustancia
inmediatamente, por mediacin de un amigo suyo, aunque tendran que pagar por
cada kilogramo 300.000 pesetas. Como los inspectores contestaron que la operacin
podra interesarles, siempre que previamente viesen la droga, en la misma tarde se
trasladaron a la localidad de Villanueva de Arosa, donde Cesar Angel les indic que
le esperasen en La Alameda, mientras l se pona al habla con el amigo de
referencia, y transcurridos unos minutos, regres con una pequea cantidad de
hachs, para que comprobasen su calidad y, una vez que lo hicieron, les dijo que, si
les interesaba, la operacin podra efectuarse inmediatamente, aunque antes tenan
que ensearle el dinero, y como los inspectores carecan de l, quedaron citados
para las 12 horas del inmediato siguiente da 19, en un bar de Portonovo; en el cual,
efectivamente, a la hora convenida, se reunieron y acto seguido emprendieron viaje
hacia Villanueva, si bien pararon en Cambados y en los servicios de un bar de esta
villa, uno de los inspectores enseo a Cesar Angel la cantidad que llevaban para
efectuar el pago de la mercanca, en vista de lo cual siguieron hasta Villanueva,
donde dicho procesado les puso en contacto con Manuel Charln Pomares, nacido el

25 de agosto de 1963, y sin antecedentes penales, tambin procesado en la presente


causa, el cual les hizo saber que, enterado por su compaero de que disponan del
dinero necesario, la operacin se poda realizar acto seguido, y al dar su conformidad
los inspectores, quedaron citados para reunirse unos minutos ms tarde en el campo
de ftbol de Villanueva, como as lo hicieron, compareciendo Charln con una bolsa
de plstico, que contena tres kilogramos de hachs, que es la cantidad que haban
solicitado, aunque l dijo que estaban en condiciones para suministrarles ms, en
cuyo momento los inspectores se identificaron y procedieron a su detencin, as
como a la de Cesar Angel, aunque ste intent darse a la fuga, infructuosamente. El
hachs fue ocupado y obra en la actualidad depositado en la Unidad Provincial del
Ministerio de Sanidad y Consumo de La Corua".
b) La Sentencia de 9 de octubre de 1987, igualmente de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo (Ponente Sr. JIMNEZ VILLAREJO), contiene por su parte el
siguiente supuesto de hecho:
"Resultando probado, y as se declara: apreciando en conciencia las pruebas
practicadas en el acto de juicio oral, que la Brigada Central de Estupefacientes de la
Comisara General de la Polica Judicial tuvo conocimiento que determinados presos,
sujetos a rgimen abierto, se venan dedicando al trfico de cocana y de herona en
la zona de Vallecas, por lo que comisionaron a cinco Inspectores para el
descubrimiento de tales hechos. Que el procesado en esta causa, Urbano CAMPOS
GMEZ, mayor de edad y sin antecedentes penales a la sazn, se dirigi a dos de
los inspectores, cuya condicin ignoraba, preguntndoles que si queran mercanca,
lo que sirvi a aqullos para simular pretender adquirirla, ofrecindoseles por el
citado inculpado toda la que quisieran, por cuyo motivo, y en estas aparentes
negociaciones celebraron diversas citas con el tambin procesado Antonio ANDJAR
VALVERDE, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 8 de
octubre de 1969 por un delito de hurto, a la pena de tres meses de arresto mayor; en
sentencia de 21 de enero de 1972 por un delito de igual clase, a idntica pena; en
sentencia de 28 de septiembre de 1974 por un delito contra la salud pblica a la pena
de seis meses y un da de prisin menor y multa de quince mil pesetas; en sentencia
de 30 de mayo de 1979 por un delito de la misma clase a la pena de un ao de
prisin menor y por otro delito contra la salud pblica en sentencia de 20 de febrero
de 1981 a la pena de seis aos de prisin menor y multa de diez mil pesetas, que
conocieron los investigadores a travs del primer procesado. Que segn los
contactos mantenidos aparecan ambos inculpados como poseedores de la droga,
por lo que se acord la adquisicin de la misma por los aparentes compradores,
concertndose la cita definitivamente para las diecisis horas y treinta minutos del da
8 de septiembre de 1983 en el bar "Brillante", sito en la Avenida de la Albufera de
esta Capital, y en tal lugar y momento acudieron los presuntos adquirentes, el
procesado Urbano CAMPOS, as como otro, tambin procesado en esta causa, pero
no enjuiciado ahora por su rebelda, a quien Antonio ANDJAR, que no acudi
directamente a la cita, le haba ofrecido doscientas mil pesetas si actuaba como
enlace o emisario, tras explicarle la operacin. El declarado rebelde explic que
acudieron a la cafetera "Yakarta", sita en un lugar cercano, para culminar la
proyectada operacin, despus de examinar la mercanca, siendo detenido al igual
que el otro procesado, Urbano CAMPOS, no ofreciendo ninguno de ellos resistencia
a la detencin, que llevaron a cabo los Inspectores tras darse a conocer como tales,
pero s Antonio ANDJAR VALVERDE, que caminaba por la acera de enfrente del
citado bar "Brillante" y que, no slo se opuso a que le detuvieran los miembros del
Cuerpo Superior de Polica, que all se encontraban esperndole, y que se dispona a
conocer con toda claridad en tal carcter, condicin y funciones, sino que golpe a
uno de ellos dndole un fuerte cabezazo en el estmago, hacindole caer al suelo,
en cuyo momento el otro se abalanz sobre el procesado, cayendo ambos, durando

la pelea hasta conseguir su reduccin unos veinte minutos, y teniendo que emplearse
fuerza fsica para conseguir la detencin".
c) La Sentencia de 25 de junio de 1990, tambin de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo (Ponente Sr. BARBERO SANTOS), ofrece otro supuesto semejante, en los
siguientes trminos:
"Se declara probado que los procesados Isidoro E.F. y Juan L.P., ambos con
antecedentes penales, sirvieron como intermediarios en una operacin de venta de
herona entre unos sbditos paquistanes y dos agentes encubiertos de la Guardia
Civil del Grupo Antidroga de Sevilla que simularon querer comprarla con el fin de
identificar y detener a los propietarios de la misma, para lo cual en el mes de julio del
mismo ao se pusieron en contacto, primero con Isidoro E.F. y despus, a travs de
ste, con Juan L.P., quien, a su vez, los puso en contacto con los citados
paquistanes, concertndose la operacin el citado da 28 de septiembre, para lo cual
los Agentes acudieron a la casa n 97 de la calle Julio Burell de la localidad de
Linares, donde estos ltimos tenan preparada una bolsa que contena 342 gramos
de la citada sustancia, la que fue intervenida".
d) La Sentencia de 20 de febrero de 1991, tambin de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo (Ponente Sr. GARCA MIGUEL) muestra otra narracin parecida:
"Se declara que, como consecuencia de informaciones recibidas en el Grupo
Antidrogas de la II Zona de la Guardia Civil con sede en Sevilla-Eritaa, en las que se
daba a entender que el procesado en la presente causa, Antonio J.A., conocido por
Antonio el taxista, vena sirviendo en ocasiones ms o menos frecuentes como
intermediario en operaciones de trfico de drogas, se mont por dicho grupo un
servicio de encubrimiento (sic), con el fin de establecer contacto con personas
relacionadas con el expresado trfico por medio de un agente encubierto,
designndose para dicho puesto al Guardia 2 del grupo, Don Jos F.O., quien
adoptando el apodo de "El Cataln", en la primera decena del mes de junio de mil
novecientos ochenta y dos logra trabar relacin con el citado procesado, al que en
una entrevista celebrada el nueve de junio le manifiesta su deseo de adquirir hachs
en cantidad importante, pues dispona de dos millones de pesetas para ello; as las
cosas, el procesado da al agente camuflado el nmero del telfono de su casa en
Sevilla, con el fin de que proceda a llamarle a la maana siguiente, y hacindolo as
la tarde del da diecisis del mismo mes y ao, el guardia 2 F.O. efecta una llamada
desde la sede del Grupo Antidrogas a la casa de Antonio el taxista, hacindose pasar
por "El Cataln", dicindole aqul que vuelva a llamar sobre las ocho treinta horas de
la misma tarde, volviendo a repetir la llamada a la hora convenida, en el curso de
cuya conversacin el procesado se mostr dispuesto a facilitarle la droga solicitada,
al precio de ciento veinte mil pesetas el kilo, quedando citados para verse y concretar
el lugar de entrega, el siguiente da diecisiete en la denominada Venta de Cuba,
sobre las doce treinta horas del medioda. Mientras tanto, el referido procesado
Antonio J.A., la misma tarde del da diecisis de junio, haba contado lo que estaba
sucediendo al procesado Francisco Javier R.R., quien en el Bar Bodega San
Primitivo pone a aqul en contacto con el tambin procesado Antonio V.S., a quien
acompaa, asimismo, el procesado Rafael J.R., manifestndoles Antonio V. a los dos
primeros que puede disponer de la cantidad de diecisiete doscientos kilogramos de
hachs para su venta al individuo conocido como "El Cataln", por cuya operacin los
procesados Antonio J. y Francisco J.R. cobraran la suma de trescientas mil pesetas,
de las cuales entregaran cincuenta mil pesetas al procesado Rafael J.R., el cual
intervena en estos hechos por s haba guerra. As pues, a la hora fijada el da
diecisiete de junio, los dos procesados Antonio J.A. y Francisco Javier R.R. se
entrevistaron en la Venta de Cuba sita en la carretera del aeropuerto de esta capital,

con el agente encubierto conocido por "El Cataln", conviniendo en que la entrega de
la droga se hara esa misma tarde sobre las cinco o cinco treinta horas, para lo cual
quedaron citados en la misma Venta, regresando a continuacin todos ellos a Sevilla
y volviendo Antonio J. y Francisco Javier R. a la hora convenida a la expresada
Venta, donde ya les aguardaba "El Cataln", portando aqullos dos bolsas de
plstico, que contenan la cantidad de diecisiete doscientos kilogramos de la
sustancia nociva para la salud conocida con el nombre de hachs, la cual les haba
sido entregada por Antonio V. una hora antes, en las inmediaciones del Bar Bodega
San Primitivo, conviniendo en que la entrega de la droga se hara ms adelante en la
misma carretera, para lo cual "El Cataln" monta en su automvil y sigue al
conducido por el procesado Antonio J., a quien acompaa Francisco Javier R.,
introducindose stos por un camino que conduce, pasado el aeropuerto, a la
"Urbanizacin Tarazona", deteniendo el automvil y procediendo Antonio a sacar las
bolsas con la droga del maletero de su automvil, en cuyo momento el agente
encubierto, sacando su arma reglamentaria, le encaona con la misma y procede a
su detencin, a la vez que otros Guardias del mismo grupo, que cubran la operacin,
persiguen y detienen a Francisco Javier R., que se haba dado a la fuga,
intervinindose, por los Agentes de la Guardia Civil, los diecisiete doscientos
kilogramos de droga, objeto de la simulada compraventa".
e) Como viene aprecindose, en los casos de delito provocado los
planteamientos se repiten, con supuestos muy semejantes, en la jurisprudencia. El
ltimo de los que destaco se contiene en una de las Sentencias ms recientes, de
fecha 4 de marzo de 1992, igualmente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
(Ponente, Sr. DELGADO GARCA), y en ella se sita el problema en los siguientes
trminos:
"la polica tuvo conocimiento, por sus confidentes, de que haba una serie de
personas que se dedicaban a la venta de la droga y, para descubrirlas y detenerles,
un miembro de la Guardia Civil simul tener intencin de adquirir 150 kilogramos de
hachs, lo que sirvi para entrar en contacto, por medio de un tercero, con dos
personas que dijeron tener la droga para suministrarla, aunque, en definitiva, la
operacin qued reducida a 27 kilogramos, de un valor de 5.400.000 pts. en el
mercado ilegal (+) y que pudieron reunir en el breve pe-rodo de tiempo de unas dos
horas".
Los ejemplos son, desde luego, abundantes. Con los que he desarrollado hasta
ahora, sin embargo, creo que la cuestin queda suficientemente planteada, y los
problemas, en evidencia.
2. Clasificacin de los problemas que suscitan las resoluciones expuestas.
La realizacin de conductas delictivas por una persona que ha sido provocada a
ello por parte de un tercero, que interviene tambin, con posterioridad, y
precisamente para impedir la consumacin de aqullas y proceder a la detencin del
sujeto provocado, es una hiptesis que plantea, fundamentalmente, dos problemas
con trascendencia jurdico-penal:
a) Por un lado, la determinacin de la responsabilidad penal o la impunidad del
agente provocador. Como planteamiento de partida, debo adelantar que las
Sentencias que he reseado declararon en todos los casos la impunidad del agente
provocador, y que el problema que suscitan estos pronunciamientos judiciales radica
en cmo hacer jurdicamente compatible la absolucin del provocador y la condena
del provocado.

b) Por otro lado, la concrecin de si existe o no responsabilidad penal en el sujeto


provocado. En las Sentencias a las que acabo de referirme se conden siempre a los
sujetos provocados, en lo que ahora interesa, de conformidad con el artculo 344 del
Cdigo Penal. No obstante, el problema que suscitan estos fallos condenatorios
queda planteado en los siguientes trminos, normalmente utilizados por las
respectivas defensas de los procesados:
b.1.) El sujeto provocado acta sin libertad ni espontaneidad, porque el delito
surge por la maquinacin del agente provocador. Las defensas de los procesados en
actuaciones judiciales iniciadas a consecuencia de una actuacin policial como la que
venimos analizando sostienen, por lo comn, en este sentido, que la conducta de los
policas es ilcita porque actan con un engao que es el que induce a los luego
procesados a cometer un delito que, de otro modo, no habran cometido.
b.2.) El hecho no pasa de ser una artificial apariencia de delito, ya que, por su
propio diseo y desarrollo, era imposible que llegara a consumarse el trfico ilcito en
que la operacin consista. As, la falta de dao o peligro llevara a la existencia de un
delito imposible, o incluso de un delito putativo, en el que faltara una autntica
materia digna de reprobacin penal.
Veremos, de inmediato, cmo se afrontan y resuelven estos problemas en la
doctrina y la jurisprudencia, tanto espaola como comparada.
3. Soluciones que ofrece la doctrina y la jurisprudencia penal espaola.
En Espaa, fundamentalmente por la ausencia de regulacin normativa
especfica, no existe una solucin nica para ninguno de ambos supuestos, y por ello
la cuestin resulta ms atractiva para la reflexin intelectual. En lo que se refiere,
primero, a la responsabilidad del agente provocador, la divergencia es notable: por un
lado, un sector minoritario en la doctrina, pero en el que se encuentra el monografista
espaol en la materia, Prof. RUIZ ANTN, sostiene, con la doctrina mayoritaria
alemana, que no se puede hacer responsable criminalmente al agente provocador
porque carece de dolo de consumacin, ya que interviene en el hecho precisamente
para evitar la consumacin del delito. En consecuencia, al agente provocador no se le
puede exigir responsabilidad criminal porque el instigador, como el cmplice, debe
obrar con dolo de consumar el hecho principal en el que participa, y ello no puede
predicarse de ninguno de los casos de agente provocador que venimos examinando.
La doctrina mayoritaria, por el contrario, estima, de consuno con la bibliografa
italiana, que el agente provocador incita, en todo caso, al sujeto provocado a llevar a
cabo una tentativa de delito, y por ello debe responder de la misma.
La jurisprudencia espaola, por su parte, y tal y como hemos visto en los casos
analizados al comienzo de este estudio, nunca se ha planteado condenar penalmente
al agente provocador. Los argumentos esencialmente utilizados para ello vienen
siendo los siguientes:
a) La provocacin delictiva que venimos analizando no se corresponde, como
veremos de inmediato, con un estricto concepto del delito provocado, de por s
impune, sino que se concibe como una tcnica de investigacin. Es ms, alguna
jurisprudencia (as la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1987) ha
llegado a afirmar que este comportamiento refleja "una inteligente y prudente
adaptacin de las tcnicas investigadoras a la clandestinidad y sinuosidad de la
delincuencia en cuestin". La nica excepcin, en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, a estos planteamientos, la representa la Sentencia de 20 de febrero de
1991, en la que se afirma que:

"el ficticio delito fue producido como consecuencia de las instigaciones policiales
realizadas al margen de las permitidas y lcitas normas de investigacin,
comprobacin y represin de los hechos punibles".
b) Los comportamientos de los funcionarios policiales que venimos examinando
se encuentran dentro de los lmites que el artculo 126 de la Constitucin y los
artculos 282 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal les imponen en el
ejercicio de sus funciones de averiguacin del delito y descubrimiento y
aseguramiento del delincuente, que es la propia de la polica judicial. La Sentencia
del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1992 (en el mismo sentido que lo hacan,
entre tantas otras, las de 3 de julio de 1984 o 20 de febrero de 1991) concluye en
este sentido: "se entiende que en estos casos el simulado obrar del funcionario est
justificado por el cumplimiento de los deberes de su cargo y que, por tanto, el
comportamiento policial es lcito". Recurdese, no obstante, que la Sentencia del
Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1991 rompe esta unanimidad jurisprudencial.
El problema de la responsabilidad penal del sujeto provocado, por su parte, es
resuelto en forma igualmente unnime (excepcin hecha de la Sentencia de 20 de
febrero de 1991, ya citada) por nuestra jurisprudencia. Aunque se admite, como
planteamiento de partida, que el delito provocado es impune (entre tantas otras,
Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1972, 20 de febrero de 1973, 8 de
julio de 1980, 3 de julio y 15 de noviembre de 1984, 21 de febrero de 1986, 9 de
octubre de 1987, 27 de febrero, 26 de septiembre y 10 de diciembre de 1990, y 20 de
febrero, 10 de abril y 21 de septiembre de 1991), se niega que en los supuestos que
hemos analizado al comienzo de este estudio, y en todos los semejantes, nos
encontremos efectivamente ante delitos provocados.
En efecto, el delito provocado estricto, "de todo punto recusable y ciertamente
destipificador de la conducta aparentemente delictiva" (Sentencia del Tribunal
Supremo de 9 de octubre de 1987), slo es, para nuestra jurisprudencia (Sentencias
de 8 de julio de 1980, 8 de junio de 1984, 18 de junio y 25 de septiembre de 1985 y 9
de octubre de 1987, entre tantas otras):
"aquel que llega a realizarse en virtud de la induccin engaosa de un agente
que, deseando conocer la propensin al delito de una persona sospechosa y con la
finalidad de constituir pruebas indubitables de un hecho criminal, convence al
presunto delincuente para que lleve a cabo la conducta que de su torcida inclinacin
se espera, simulando primero allanar y desembarazar el "iter criminis", y
obstruyndolo finalmente, en el momento decisivo, con lo cual se consigue por el
provocador no slo la casi segura detencin del inducido, sino la obtencin de
pruebas que se suponen directas e inequvocas".
As, si la actuacin del funcionario policial es engaosa, y a travs del
comportamiento fingido se incita a una conducta delictiva, originndose de modo
artificial una infraccin penal que antes no exista, el delito provocado "no merece
sancin penal porque carece de realidad, al constituir una mera ficcin que no
entraa ni lesin ni peligro del correspondiente bien jurdico protegido, ya que la
situacin se encuentra en todo momento bajo el control del funcionario que actu de
agente provocador" (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1992).
Sin embargo, en los casos que he detallado al comienzo de esta exposicin, y
todos los dems que siguen el mismo modelo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo
(con la nica excepcin de la ya reiterada de 20 de febrero de 1991) niega que exista
este estricto delito provocado, en lo que yo conozco, desde las Sentencias de 18 de
abril y 14 de junio de 1975. Por el contrario, desde estas Sentencias, las resoluciones
que conozco en este sentido destacan que la actividad policial no ha estado, en
ningn caso "encaminada u orientada a suscitar en persona alguna la idea criminal,
sino a investigar, esclarecer y, en ltima instancia, poner trmino a una actividad

delictiva permanente, no ya libremente concebida e iniciada, sino reiteradamente


consumada". (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1987. En el mismo
sentido, se pronunciaron tambin, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo
de 18 de junio de 1985, 15 de noviembre de 1988 y 30 de octubre y 29 de noviembre
de 1990). No se origina, por tanto, un delito antes inexistente; lo que se hace es el
seguimiento de una accin y actividad delictiva que se vena cometiendo (Sentencia
del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1992) o, en definitiva, el descubrimiento de
aquel delito que ya se haba cometido con anterioridad (Sentencia del Tribunal
Supremo de 4 de marzo de 1992). Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de
21 de febrero de 1986, la impunidad del delito provocado:
"deviene insostenible cuando la funcin del "provocador", aunque aparentemente
tienda a dar vida al delito, se encamina a facilitar su afloramiento, a impulsar las
actuaciones del presunto infractor hasta el primer plano de las realidades sensibles y
de las comprobaciones materiales, al objeto de propiciar su descubrimiento.
Supuesto harto frecuente en los delitos de tracto sucesivo y, de un modo particular en
los de trfico de drogas y estupefacientes, en los que sus protagonistas no suelen ser
episdicos o casuales autores ocasionalmente tentados por la realizacin de un acto
singular o aislado de donacin o venta de alguna dosis o cantidad nfima de aquellas
sustancias, sino personas u organizaciones que, presididas por una decidida y
permanente voluntad tendencial en proscribible nimo de lucro, se hallan dispuestas,
con una cierta habitualidad, cuando no profesionalidad, a ensanchar y proliferar
cauces de circulacin y colocacin de tan nocivos productos atentatorios a la
incolumidad pblica y a la salud colectiva en suma".
Por lo que respecta al procesado, en consecuencia, lo decisivo es que no se
considera, por la jurisprudencia, que fuera provocado a la comisin de actos
constitutivos de trfico de estupefacientes, "sino meramente sorprendido en uno de
los que integraban su habitual ocupacin" (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de
octubre de 1987; en el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de
febrero de 1992). Por ello, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de
1991 absolvi en cuanto no qued probada una anterior dedicacin al trfico del
procesado, "ya que lo nico probado y objeto de enjuiciamiento es la concreta
operacin de venta que motiv la condena", y sta surgi como consecuencia de la
instigacin policial. En trminos semejantes, aunque con menor trascendencia, pues
se refera a un acto de complicidad, se haba pronunciado tambin la Sentencia de la
Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de julio de 1990.
4. Soluciones que ofrece el Derecho positivo comparado.
De la exposicin desarrollada hasta ahora cabe concluir que ni la doctrina ni la
jurisprudencia espaolas son unnimes a la hora de resolver los problemas que
plantea la teora del agente provocador. Es, por ello, lgico que en algn momento se
haya planteado la conveniencia de incorporar al Cdigo Penal, o a alguno de los
Proyectos de reforma, una regulacin expresa de tal problema.
Quienes piensan as -y debo adelantar que yo no me encuentro entre ellosdefienden la utilidad de una previsin legal expresa para la unificacin de las
divergencias que han sido ya analizadas.
Sin embargo, no encuentro en el Derecho comparado argumentos decisivos que
respalden esta tesis. En efecto, en el ordenamiento francs no existe una regulacin
expresa, y la jurisprudencia viene resolviendo los problemas que plantea el agente
provocador en trminos muy semejantes a los expuestos en relacin con la
jurisprudencia mayoritaria espaola, distinguiendo entre "provocacin lcita" y
"provocacin ilcita", y concluyendo mayoritariamente en el sentido de admitir la
responsabilidad penal del provocado.

En Alemania, por su parte, ha existido slo previsin normativa expresa de una


figura semejante al agente provocador en la legislacin sobre el terrorismo y sobre
drogas, a travs de las figuras del informador, el confidente (V-Person) y el
"investigador secreto" (verdeckter Ermittler), funcionarios de polica particularmente
adiestrados que entran en contacto con el ambiente criminal a los efectos de
investigar los delitos, y cuya entidad se mantiene secreta en el proceso penal. Como
puede apreciarse, ninguno de estos ejemplos se corresponde estrictamente con el
problema que ahora nos ocupa. Sin embargo, la jurisprudencia ha configurado
tambin la nocin del "V-Mann", con la que se designa un complejo elenco de
actividades de provocacin, evolucionando los fallos jurisprudenciales de conformidad
con los cambios de orientacin doctrinales.
En Italia, finalmente, se ha recogido expresamente al agente provocador en la
Ley de 26 de junio de 1990, n. 162, Texto Unico de actualizacin de la legislacin
referente a los delitos relativos a los estupefacientes y sustancias psicotrpicas. En
efecto, el artculo 25 de esta norma introduce en el ordenamiento italiano la figura de
la adquisicin simulada de droga en cuya virtud se declara la no punibilidad de los
agentes de polica judicial adscritos a la unidad especializada antidroga que, a los
nicos fines de adquirir elementos de prueba sobre los delitos relativos a
estupefacientes, y en ejecucin de operaciones contra el crimen especficamente
dispuestas por el Servicio Central Antidroga, o de acuerdo con ste, procedan a la
adquisicin de las sustancias estupefacientes o psicotrpicas.
Otros modelos, de menos trascendencia, son el artculo 46.2 del Cdigo Penal
griego, de 17 de agosto de 1950 (que establece una rebaja de pena a quien
dolosamente haya provocado en otro la decisin de cometer una infraccin criminal
con el nico fin de sorprenderle en el momento de la tentativa o durante los actos
preparatorios) y el artculo 8 del Cdigo Penal de Uruguay, de 4 de diciembre de 1933
(que considera impune el hecho jurdicamente lcito, cometido bajo la conviccin de
ser delictivo, y el hecho delictivo provocado por la autoridad para conseguir su
represin. Se autoriza en estos casos al Juez, no obstante, para adoptar medidas de
seguridad).
5. La teora del delito provocado ante el Proyecto de Cdigo Penal de 1992.
En los apartados precedentes creo haber ofrecido el estado actual de la teora
del agente provocador y el delito provocado. La conclusin que es preciso extraer
ahora tiene por objeto afirmar la conveniencia o inconveniencia de introducir en
nuestro ordenamiento penal una previsin expresa que establezca de qu manera, y
en qu casos, debe castigarse o absolverse a quienes intervengan en la realizacin
de un delito en el que acta un agente provocador.
Para ello es preciso ser conscientes de que, en esta materia, como en casi todo
el Derecho penal, la jurisprudencia sigue criterios muy casusticos, y que no es fcil,
por ello, establecer reglas generales sobre la interpretacin de supuestos especficos.
Adems, no es posible convenir tampoco en que los modelos que maneja el Derecho
comparado contengan una definitiva solucin al problema, ya que, con legislacin
especfica o sin ella, los criterios jurisprudenciales vienen conformndose de manera
muy semejante a como se plasman en Espaa.
El Proyecto de Cdigo Penal de 1992 no establece ninguna regulacin expresa
sobre la materia, y en esto coincide con el Cdigo vigente. Los motivos del
prelegislador son inaccesibles pero, a ttulo personal, estimo que no es precisa una
regulacin expresa, ni en Parte General ni en delito alguno especfico, ni del agente
provocador ni del delito provocado. Primero, porque no hay criterios uniformes al
respecto ni en doctrina cientfica ni en jurisprudencia espaola, y no corresponde al
ordenamiento la funcin de optar entre opciones tcnicas controvertidas. Y, segundo,
y fundamentalmente, porque creo que la jurisprudencia espaola est afrontando
correctamente el problema.

III. El blanqueo del dinero procedente de la droga


1. Planteamiento del problema: perspectiva poltico criminal.
Las expresiones "blanqueo de dinero" o "blanqueo de capitales" son neologismos
con los que se designan -en expresin popular y tambin en formulacin tcnica,
dentro y fuera de nuestras fronteras- aquellos comportamientos dirigidos, en la
afortunada expresin utilizada por la Exposicin de Motivos del Proyecto de Cdigo
Penal de 1992, "a la incorporacin al trfico econmico legal de los bienes o dinero
ilegalmente obtenidos".
Estas conductas, que entroncan con las tradicionales figuras del encubrimiento
con nimo de lucro y la receptacin, estn hoy en el centro de la atencin de quienes
desarrollamos nuestra actividad en el mbito del Derecho penal en Espaa, y ello, al
menos, por tres motivos: primero, porque ocupan el primer lugar, desde una
perspectiva poltico-criminal, en el catlogo de actividades injustificadamente impunes
o cuasi impunes en nuestro ordenamiento; segundo, porque han sido tipificadas como
delito en el Proyecto de Cdigo Penal de 1992, actualmente en fase de tramitacin
parlamentaria; y, tercero, porque Espaa tiene asumido, junto a los dems Estados
miembros de las Comunidades Europeas, el compromiso de poner en vigor, antes del
31 de diciembre del presente ao, como muy tarde, "una legislacin penal" que las
reprima. De ah, el Proyecto de Ley Orgnica de modificacin del Cdigo Penal y de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de trfico de drogas ("Boletn Oficial de
las Cortes Generales. Congreso de los Diputados", nmero 101-1, de 17 de
septiembre de 1992), en cuya Exposicin de Motivos, en lo que ahora interesa, dice:
"La Convencin de Naciones Unidas sobre el trfico ilcito de estupefacientes y
sustancias psicotrpicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, refleja la grave
preocupacin que en todas las naciones provoca el incremento del trfico ilegal de
tales sustancias, y sus efectos directos en la criminalidad. Las medidas que en este
texto se incorporan suponen, por ello, un incremento en la reaccin penal frente a
aquellas conductas delictivas.
Espaa es parte en esta Convencin y por ello est obligada a introducir en su
ordenamiento penal las medidas que en la misma figuran y no tienen todava
plasmacin expresa en su sistema legal. Para cumplir con esta finalidad, se ha
elaborado la presente reforma del Cdigo Penal, en la que se anticipa para cumplir
con los plazos a que obliga la Convencin, una regulacin que ya figura incorporada
al Proyecto de nuevo Cdigo Penal de 1992"
El resto de la Exposicin de Motivos se dedica, sucintamente, a mencionar otras
reformas obligadas de los textos sustantivos y adjetivos, cual es la tipificacin de los
precursores (Viena) y las entregas vigiladas (Schengen).
La necesidad de criminalizar aquellos comportamientos no puede ser ya ms
acuciante ni evidente. Carece de sentido, en efecto, que la utilizacin del sistema
financiero para el blanqueo de capitales obtenidos del desarrollo de actividades
delictivas resulte prcticamente impune mientras nuestro Cdigo Penal sigue
prestando atencin a pequeas infracciones contra el patrimonio, como la propia
receptacin o, extremando la comparacin, las faltas de hurto. La Exposicin de
Motivos del Proyecto de Cdigo Penal de 1992 reconoce esta paradjica realidad en
los siguientes trminos: "es, pues, claro, que el viejo perista, dedicado a comprar
objetos robados, es hoy un personaje criminolgicamente secundario, aunque es el
protagonista casi nico de la actual regulacin de la materia". La obsolescencia de
nuestra legislacin frente a la realidad criminolgica, ofrece en esta materia un nuevo
y clamoroso ejemplo, no obstante el esfuerzo indudable que supuso la introduccin,

por Ley Orgnica 1/1988, de 24 de marzo, del artculo 546.bis. f) en el Cdigo Penal.
En efecto, este precepto establece, como es conocido, lo siguiente:
"El que con conocimiento de la comisin de alguno de los delitos regulados en
los artculos 344 a 344 bis. b) de este Cdigo recibiere, adquiriere o de cualquier otro
modo se aprovechare para s o para un tercero de los efectos o ganancias del
mismo, ser castigado con prisin menor y multa de un milln a cien millones de
pesetas.
Se impondrn las penas superiores en grado a los reos habituales de este delito,
y a las personas que pertenecieren a una organizacin dedicada a los fines
sealados en este artculo.
En los casos previstos en el prrafo anterior, as como cuando, a juicio del
Tribunal, los hechos contemplados en este artculo fueren de especial gravedad, se
impondr, adems de la pena correspondiente, la inhabilitacin del reo para el
ejercicio de su profesin o industria y el cierre del establecimiento por tiempo de seis
meses a seis aos o con carcter definitivo.
Sern aplicados a los supuestos contemplados en este precepto las
disposiciones contenidas en el artculo 344. bis. e) del presente Cdigo".
Es indudable que esta innovacin legislativa signific en su momento, y en el
contexto de un Cdigo tributario del viejo texto de 1848, un importante avance para
hacer frente a las conductas de aprovechamiento de los efectos de los delitos de
trfico de drogas txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas, pero tambin es
innegable que estas previsiones son escasas para la represin de una delincuencia
muy caracterizada por una organizacin compleja, la utilizacin de medios comisivos
muy avanzados o sofisticados tcnicamente, y una enorme capacidad de
canalizacin de los rendimientos econmicos del delito (excepcionalmente elevados,
por lo dems: tngase en cuenta que se calcula que el importe de los capitales
procedentes del mercado de estupefacientes en los Estados Unidos y en Europa
asciende, anualmente, a la cantidad de 122.000 millones de dlares, y que una
cantidad que oscila entre el 50 y el 70 por ciento de aqulla es objeto de blanqueo) en
la vida econmica de cada pas.
Afortunadamente, la preocupacin porque nuestro Estado se dote de una
legislacin penal avanzada para reprimir la delincuencia de contenido econmico no
es ya slo un problema interno. La actividad internacional es incesante en esta
materia, y as lo reflejan la Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito
de estupefacientes y de sustancias psicotrpicas, adoptada en Viena el 19 de
diciembre de 1988, el Convenio del Consejo de Europa sobre el reciclaje,
identificacin, secuestro y confiscacin de los beneficios del delito, firmado en
Estrasburgo el da 8 de noviembre de 1990, y la Directiva del Consejo 91/308/CEE,
de 10 de junio de 1991, relativa a la prevencin de la utilizacin del sistema financiero
para el blanqueo de capitales.
Estas normas coinciden en destacar que el blanqueo de capitales debe
combatirse principalmente con medidas de carcter penal, y en el marco de la
cooperacin internacional entre autoridades judiciales y policiales, y ello en atencin a
la gravedad poltico criminal de estas conductas. Para justificar estas afirmaciones,
aquellos textos internacionales destacan, esencialmente, tres postulados: uno, que el
blanqueo de capitales influye de manera manifiesta en el aumento de la delincuencia
organizada en general, y del trfico de estupefacientes en particular; dos, que la
utilizacin de las entidades de crdito y de las instituciones financieras para el
blanqueo del producto econmico de las actividades delictivas puede poner
seriamente en peligro tanto la solidez y estabilidad de la entidad o institucin de que
se trate como la credibilidad del sistema financiero en su conjunto, ocasionando con
ello la prdida de confianza del pblico; y, tres, que, al efectuarse el blanqueo de
capitales, por lo comn, en un contexto internacional, que permite encubrir ms

fcilmente el origen delictivo de los fondos, las medidas adoptadas exclusivamente a


escala nacional, sin tener en cuenta una coordinacin y cooperacin internacionales,
produciran efectos muy limitados.
Estas consideraciones han sido suficientes para que el Ministerio de Justicia
incorporara al Proyecto de Cdigo Penal de 1992 -y el mencionado urgente Proyecto
de modificacin del Cdigo Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- una
regulacin especfica del delito de blanqueo de dinero. El problema, ahora, estriba en
una estricta cuestin de plazos, porque Espaa -para no incurrir en responsabilidaddebe tener ya vigente aquella normativa antes de que comience el ao 1993.
Veremos, de inmediato, por qu.
2. Previsiones y obligaciones de legislar contenidas en el Derecho
comunitario europeo.
La Directiva del Consejo 91/308/CEE, de 10 de junio de 1991, contiene, junto a la
Convencin de Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y
sustancias psicotrpicas, el desarrollo ms completo, en lo que afecta a la deteccin
y represin del blanqueo de capitales, de cuantos textos internacionales conozco.
Concebida en desarrollo y ejecucin del Convenio de Naciones Unidas, parte de la
necesidad de la represin de tales conductas, y del presupuesto de que la ausencia
de una accin comunitaria contra el blanqueo de capitales podra conducir a los
Estados miembros, con objeto de proteger sus respectivos sistemas financieros, a
adoptar medidas incompatibles con la plena realizacin del mercado nico. Su prolijo
proceso de elaboracin (la Propuesta de Directiva fue presentada por la Comisin el
da 23 de marzo de 1990 -texto publicado el siguiente da 28 de abril-, modificada con
fecha 30 de noviembre de 1990- en los trminos publicados en el "Boletn Oficial de
las Comunidades Europeas" del siguiente da 19 de diciembre-, finalmente aprobada
el 10 de junio de 1991, y publicada el siguiente da 28) refleja fielmente la
preocupacin de sus redactores por precisar con exactitud su contenido y alcance,
preocupacin que late tambin en su contenido material.
En efecto, el artculo 1 de la Directiva se cuida de precisar el sentido de cada uno
de los trminos utilizados en la misma. A los fines que ahora interesan, es necesario
destacar que la Directiva, siguiendo muy fielmente lo dispuesto en el artculo 3 del
Convenio de Naciones Unidas de 1988, entiende por "blanqueo de capitales" las
siguientes acciones, cometidas intencionalmente:
"- la conversin o la transferencia de bienes, siempre que el que las efecte sepa
que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de una participacin en ese
tipo de actividad, con el propsito de ocultar o encubrir el origen ilcito de los bienes o
de ayudar a toda persona que est implicada en dicha actividad a eludir las
consecuencias jurdicas de sus actos; - la ocultacin o el encubrimiento de la
verdadera naturaleza, origen, localizacin, disposicin, movimiento o de la propiedad
de bienes o de derechos correspondientes, a sabiendas de que dichos bienes
proceden de una actividad delictiva o de una participacin en ese tipo de actividad; la adquisicin, tenencia o utilizacin de bienes, a sabiendas, en el momento de la
recepcin de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de una
participacin en ese tipo de actividades; - la participacin en alguna de las acciones
mencionadas en los tres puntos precedentes, la asociacin para cometer ese tipo de
acciones, las tentativas de perpetrarlas, el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a
alguien para realizarlas, o el hecho de facilitar su ejecucin".
En este mismo artculo se precisa tambin que la expresin "bienes" hace
referencia a todo tipo de activos, tanto materiales como inmateriales, muebles o
inmuebles, tangibles o intangibles, as como los actos jurdicos o documentos que
acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos; e,

igualmente, que existe blanqueo de capitales an cuando las actividades que


generen los bienes que vayan a blanquearse se desarrollen en el territorio de otro
Estado miembro o en el de un pas tercero.
Sentadas estas determinaciones, la Directiva impone a los Estados miembros la
obligacin de velar para que el blanqueo de capitales quede prohibido, y la correlativa
de tomar las medidas oportunas para garantizar la plena aplicacin de la misma y, en
particular, la determinacin de las sanciones que debern aplicarse en caso de
infraccin.
El contenido estricto de la Directiva es de carcter ms administrativo que penal,
pues establece diversas obligaciones para que las entidades de crdito y las
instituciones financieras de cada Estado miembro exijan la identificacin de sus
clientes; conserven, durante cinco aos, toda la documentacin referente a las
operaciones que concierten; y colaboren plenamente con las autoridades
responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales, estableciendo a tal fin un
mecanismo gil de informacin, y un sistema de bloqueo administrativo de las
operaciones sospechosas. Las disposiciones precisas para dar cumplimiento a lo
previsto en esta Directiva deben ponerse en vigor, conforme obliga su artculo 16,
antes del da 1 de enero de 1993. No obstante, los Estados miembros, reunidos en el
seno del Consejo, efectuaron una Declaracin (publicada en el "Boletn Oficial de las
Comunidades Europeas" de 28 de junio de 1991) en la que se comprometan a tomar,
con anterioridad al da 31 de diciembre de 1992, a ms tardar, todas las medidas
necesarias para poner en vigor "una legislacin penal" que les permita cumplir las
obligaciones que derivan para ellos de la referida Directiva, la Convencin de Viena
de 1988 y el Convenio del Consejo de Europa de 1990.
Este compromiso supone, desde luego, aceptar la necesidad de que el blanqueo
de capitales est tipificado como delito en Espaa, y en vigor la regulacin, antes de
que finalice el presente ao 1992. Y, en estos trminos, el compromiso puede
cumplirse, pues disponemos ya de una previsin especfica en el Proyecto urgente de
modificacin del Cdigo Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya citado, y en
el Proyecto de Cdigo Penal de 1992. Antes de abordar su estudio, no obstante,
merece la pena prestar atencin a los modelos que nos ofrece el derecho comparado.
3. Los ejemplos del Derecho comparado.
La influencia de aquellos textos internacionales alcanza, como es obvio, a todos
los pases de nuestro mismo mbito cultural. Algunos de ellos tienen ya vigente una
legislacin penal con la que reprimir las conductas de blanqueo de capitales y, por
ello, pueden servirnos ahora de gua para el mejor encuadre de la proyectada
tipificacin espaola.
As, me parece importante destacar que el Parlamento suizo aprob, el pasado
da 23 de marzo de 1990, una reforma de su Cdigo Penal con la exclusiva finalidad
de combatir el blanqueo de capitales procedentes del delito. La reforma ha consistido
en la introduccin de dos nuevos preceptos, los artculos 305 bis y 305 ter, a travs
de los que se sanciona, respectivamente, el blanqueo de dinero estricto y la omisin
de vigilancia en materia de operaciones financieras. En efecto, la finalidad de estos
nuevos preceptos es evitar la comisin de todos aquellos actos que tiendan a
dificultar dos actividades jurisdiccionales esenciales para la lucha contra la
criminalidad organizada: la identificacin del origen y la confiscacin de dinero y otros
bienes procedentes de un delito grave. El delito de blanqueo, que slo es punible si
se comete dolosamente, se sanciona con prisin de tres das a tres aos, o multa de
hasta 40.000 francos suizos, pero puede ser tambin castigado, en sus modalidades
agravadas, con pena de prisin de hasta cinco aos, y multa acumulada de hasta un
milln de francos.
Francia dispone, igualmente desde 1990, de una normativa especfica contra el
blanqueo de capitales procedentes del trfico de drogas, constituida por la Ley

90/614, de 12 de julio de 1990. En ella, adems de establecerse rgidas medidas de


control administrativo sobre el sistema bancario y financiero, a los efectos de impedir
su utilizacin en tareas de blanqueo, se extiende a todo el territorio francs la
aplicabilidad del delito de blanqueo que ya haba establecido el artculo 415 del
Cdigo de Aduanas (en virtud de la Ley de 28 de diciembre de 1988), y en cuya virtud
se castiga con prisin de dos a diez aos, con la confiscacin de las sumas
implicadas, y con multa de entre una y cinco veces el montante de la infraccin o la
tentativa de infraccin, a quienes, mediante exportacin, importacin, transferencia o
compensacin, ejecuten o traten de ejecutar una operacin financiera entre Francia y
el extranjero con fondos de los que sepan que provienen directa o indirectamente de
una infraccin a la legislacin sobre sustancias o plantas venenosas calificadas como
estupefacientes.
En Italia, finalmente, tambin existe normativa especfica contra el blanqueo,
constituida por un elenco amplio de disposiciones contra la mafia y, en lo que ahora
interesa, por el Decreto-Ley de 3 de mayo de 1991, n. 143, convertido
posteriormente, con alguna modificacin, en la Ley de 5 de julio de 1991, n. 197, en la
que, de manera semejante a como venimos observando en otros pases, se
contienen medidas administrativas de control del sistema financiero e incluso rgidas
limitaciones del uso de los ttulos al portador.
4. Exposicin de las figuras de blanqueo de capitales previstas en el
Proyecto de Cdigo Penal de 1992 y en el Proyecto urgente de reforma del
Cdigo Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El Proyecto de Cdigo Penal de 1992, aprobado por el Consejo de Ministros el
da 4 del pasado mes de septiembre, y en las primeras fases, en la actualidad, de su
tramitacin parlamentaria, incorpora, a travs de dos cauces distintos, el delito de
blanqueo de capitales: por un lado, como figura delictiva propia de los delitos de
trfico de drogas; y, por otro, como regulacin autnoma y genrica.
En el mbito de los delitos relativos a las drogas, los artculos 356 y 357 del
Proyecto de Cdigo Penal enmarcados en el Captulo III ("de los Delitos Contra la
Salud Pblica") de su Ttulo XIV ("de los Delitos Contra la Seguridad Colectiva"),
tipifican el blanqueo de dinero en los siguientes trminos:
"Art. 356.- 1. El que convirtiese o transfiriese bienes a sabiendas de que los
mismos proceden de alguno o algunos de los delitos expresados en los artculos
anteriores, o realizare un acto de ocultacin o de encubrir el origen ilcito de los
bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisin de tales delitos,
a eludir las consecuencias jurdicas de sus acciones, ser castigado con la pena de
prisin de tres a seis aos y multa del tanto al triplo del valor de los bienes.
2. Con las mismas penas ser castigado el que ocultare o encubriere la
naturaleza, el origen, la ubicacin, el destino, el movimiento o la propiedad reales de
bienes o derechos relativos a los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de
los delitos expresados en los artculos anteriores o de un acto de participacin en los
mismos".
"Art. 357.- El que adquiera, posea o utilice bienes, a sabiendas, en el momento
de recibirlos, de que los mismos proceden de alguno de los delitos expresados en los
artculos anteriores, ser castigado con la pena de prisin de tres a seis aos y multa
del tanto al triplo del valor de los bienes".
Anticipando esta regulacin, los artculos 344 h) y 344 bis i) del Cdigo Penal
vigente, segn el Proyecto de modificacin de dicho texto y de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, quedarn redactados de semejante manera a la transcrita,
salvando el sistema penolgico. Adems de esta previsin especfica, el Proyecto de
Cdigo Penal de 1992 incorpora, en el Ttulo XII de su Libro II (que genricamente

regula los "delitos Contra el Patrimonio y Contra el Orden Socio-econmico"), un


Captulo XVI, rotulado "de la Receptacin y del Blanqueo de Dinero", y en el que el
artculo 309 establece:
"1. El que adquiera, convierta o transmita bienes, a sabiendas de que stos
tienen su origen en un delito grave, con el propsito de ocultar o encubrir su origen
ilcito, o de ayudar a la persona que haya participado en la infraccin o infracciones a
eludir las consecuencias legales de sus actos, ser castigado con la pena de prisin
de seis meses a seis aos y multa del tanto al triplo del valor de los bienes.
2. Con la misma pena se sancionar la ocultacin o encubrimiento de la
verdadera naturaleza, origen, localizacin, disposicin, movimiento o derechos sobre
los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que dichos bienes proceden
de un delito grave.
3. Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena ser de prisin de
seis meses a tres aos, y multa del tanto al triplo del valor de los bienes.
4. El culpable ser igualmente castigado aunque el delito grave del que
proviniere los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido
cometidos, total o parcialmente, en el extranjero".
5. Conclusiones.
La exposicin precedente permite sustentar ya algunas conclusiones. La primera,
que es innegable la necesidad de que nuestro ordenamiento penal se dote de
instrumentos normativos que permitan la represin penal del blanqueo de capitales
procedentes de la delincuencia en materia de drogas txicas, estupefacientes y
sustancias psicotrpicas; la segunda, que esa legislacin debe aprobarse con
carcter de urgencia, pues debe estar en vigor, para que Espaa no incurra en
responsabilidad, antes del da 31 de diciembre del presente ao 1992; por eso, el
Proyecto de modificacin del Cdigo Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
repetidamente citado en esta parte del presente trabajo, adelanta las previsiones del
nuevo Cdigo Penal. La tercera, que el Proyecto de Cdigo Penal de 1992 incorpora
un contenido, en esta materia, completamente ajustado a las exigencias
internacionales; y, la cuarta, en fin, que esta proyectada regulacin es ms amplia y
rigurosa, en trminos penales, que las que contienen los ordenamientos de nuestro
mismo mbito cultural.

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL


Prevencin y represin del blanqueo de capitales
Caldern Cerezo, ngel
Magistrado del Tribunal Supremo
ANLISIS SUSTANTIVO DEL DELITO (I): PREVENCIN Y REPRESIN DEL
BLANQUEO DE CAPITALES
Ponencia
Serie: Penal

VOCES: BLANQUEO DE DINERO. DELINCUENCIA ECONOMICA.

NDICE
I. Consideraciones generales y bien jurdico protegido
II. El tipo bsico
1. "El que adquiera, convierta o transmita bienes, a sabiendas de que estos
tienen su origen en un delito grave"
2. "Realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilcito"
3. "Realizar (cualquier otro acto) para ayudar a otra persona que haya participado
en la infraccin o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos"
4. "Realizar actos de ocultacin o encubrimiento de la verdadera naturaleza,
origen, ubicacin, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de
los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el
apartado anterior o de un acto de participacin en ellos"
III. Elementos comunes
1. Sujeto activo
2. El objeto material
3. El delito previo
4. Tipo subjetivo
IV. Tipos agravados
1. Por la procedencia de los bienes
2. Por la pertenencia a organizaciones
3. Agravacin por la condicin profesional del autor
V. Situaciones concursales
1. Con la receptacin
2. Con el encubrimiento
3. Con las falsedades documentales
4. Con el trfico ilcito de drogas
5. Con los delitos societarios
6. Con los delitos contra la Hacienda Pblica
7. Con los delitos monetarios
VI. Algunas consideraciones jurisprudenciales
VII. Bibliografa
TEXTO
I. Consideraciones generales y bien jurdico protegido
1. El vigente Cdigo Penal, aprobado por LO 10/1995, de 23 de noviembre, regula
el denominado "Blanqueo de capitales" (tambin conocido como "lavado", "reciclaje"
y "legitimacin" de dinero), en el Ttulo XIII "Delitos contra el patrimonio y contra el
orden socioeconmico", Captulo XIV "De la receptacin y otras conductas afines". En
el Cdigo no se emplea la expresin con que usualmente se conoce el delito que nos
ocupa, ni mucho menos lo define, limitndose a otorgarle la consideracin de
conducta afn a la receptacin. S que lo haca el Proyecto de Cdigo de 1992 y lo
efectan tanto la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de
prevencin del blanqueo de capitales, como su Reglamento aprobado por RD
925/1995, de 9 de junio y la Instruccin de la Direccin General de los Registros y del
Notariado de 10 de diciembre de 1999, sobre obligaciones de Notarios y
Registradores de la propiedad y mercantiles, en materia de prevencin del blanqueo
de capitales. Asimismo los Convenios internacionales suscritos por Espaa -que tanta
influencia han ejercido en la regulacin interna- emplean habitualmente la
denominacin que nuestro legislador penal parece ignorar. As la Directiva

Comunitaria 91/308, de 10 de junio, sobre prevencin de la utilizacin del sistema


financiero para el blanqueo de capitales y el Convenio relativo al blanqueo,
seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito, hecho en Estrasburgo
el 08.11.1990 y ratificado por Espaa en 1998 (BOE 21 de octubre de 1998). La
jurisprudencia de la Sala 2.a de Tribunal Supremo tambin se refiere abiertamente al
delito de "Blanqueo de dinero o de capitales", entre otras en Sentencias 28 de
diciembre de 1999; 10 de enero de 2000 y recientemente en la de 8 de noviembre de
2000.
Bajo este nombre se comprende una serie de conductas encaminadas a la
incorporacin al trfico econmico legal de bienes, dinero, ganancias y beneficios en
general procedentes de actividades delictivas, para hacer posible su disfrute
jurdicamente incuestionado.
Al exponer las modalidades tpicas tendremos ocasin de contemplar las
conductas en particular, que, como se ver, presentan complicaciones derivadas de
la amalgama de comportamientos que el legislador prev, algunos de ellos
reiterativos respecto de tipologas de favorecimiento real y personal propias del delito
de encubrimiento del art. 451 CP.
2. Su afinidad con el encubrimiento y con la receptacin, requiere que enseguida
se establezcan las diferencias con cada una de estas figuras lo cual no es un mero
ejercicio terico de deslinde, sino que demostrar su utilidad prctica en el momento
de determinar el bien jurdico que se protege mediante el delito de blanqueo.
El antecedente de la figura de que se trata se halla en la receptacin. La primera
regulacin de sta la encontramos en la Ley de 9 de mayo de 1950, que introdujo en
el Cdigo Penal los arts. 546 bis, Ttulo XIII "Delitos contra la propiedad", Captulo VII
"Del encubrimiento con nimo de lucro y de la receptacin", castigando la adquisicin
con propsito lucrativo de los efectos procedentes de hechos punibles contra los
bienes realizados por terceras personas. La aeja figura del "perista", receptador de
cosas hurtadas o robadas, parece el punto de referencia de la escueta regulacin
legal de la materia que estuvo vigente hasta el ao 1988.
La LO 1/1988, de 24 de marzo, reform el Cdigo Penal inspirndose en los
trabajos preparatorios del Convenio de Viena -sobre todo su art. 3.-, incorporando el
art. 546 bis f), que tipific la denominada receptacin especifica, extendiendo su
mbito al aprovechamiento, en beneficio propio o de terceros, de los efectos o
ganancias procedentes del trafico ilcito de drogas txicas, estupefacientes y
sustancias sicotrpicas en trminos de severidad de las sanciones, singularmente en
los casos de habitualidad, de pertenencia a organizacin dedicada a estas
actividades y de profesionales o industriales con establecimientos abiertos al pblico.
La insuficiencia de dicho precepto era manifiesta, al vincular la comisin del delito
a la exigencia de que concurriera nimo de lucro en la conducta del sujeto activo,
dejando de lado comportamientos que no estuvieran guiados por el propsito
lucrativo, aunque debieran considerarse de favorecimiento real o personal para los
responsables del delito antecedente contra la Salud pblica. Para colmar esta laguna
la LO 8/1992, de 23 de diciembre, sobre el contenido del Convenio de Viena de 1988
y para la transposicin de la Directiva Comunitaria 91/308, introduce los arts. 344 bis
h) a j). Sin embargo, la reforma, que dejaba subsistente el art. 546 bis f), adoleca del
defecto de conectar las conductas de blanqueo a la previa y referente comisin de un
delito contra la Salud pblica en su modalidad de trafico ilcito de drogas.
El delito de receptacin actualmente regulado en los arts. 298 a 300 del Cdigo
Penal presenta diferencias evidentes respecto del blanqueo de capitales, y en
particular podemos sealar las siguientes: a) En funcin del bien jurdico protegido
que en la receptacin es el patrimonio, mientras que el blanqueo, anticipamos, es
delito pluriofensivo; b) El receptador ha de actuar con nimo de lucro; c) En la
receptacin el delito referente debe afectar al patrimonio o al orden socioeconmico,
en tanto que en el blanqueo puede referirse a cualquier delito grave; d) De la

receptacin est expresamente excluido el autor o participe del delito antecedente,


previsin legal que no existe para el blanqueo; e) En la receptacin no est prevista la
punicin de los actos preparatorios; f) La receptacin es delito esencialmente doloso
en tanto que el blanqueo admite el tipo imprudente; g) La extensin de la pena
privativa de libertad est limitada en la receptacin por la que corresponda al delito
antecedente.
Del encubrimiento, como figura punible autnoma regulada en el vigente Cdigo
Penal (arts. 451 a 454) se distingue: a) Porque el bien jurdico protegido es ahora la
Administracin de Justicia; b) No se requiere ninguna matizacin aplicable al delito
referente mientras que en el blanqueo ste debe ser grave; c) Funciona la limitacin
de la pena privativa de libertad referida a la que corresponda al delito encubierto; d)
Es delito doloso; e) No estn previstos como punibles los actos preparatorios; f) El
art. 454 contempla la excusa absolutoria para el encubrimiento entre parientes.
3. No es tarea fcil precisar cual sea el bien jurdico que se protege mediante el
delito de blanqueo. La cuestin no es solo de sistema sino que de su concrecin
depender la interpretacin que deba hacerse de las conductas con apariencia de
punibles, es decir, si afecta al patrimonio, a la salud pblica, al mismo inters tutelado
por el delito antecedente del que los bienes procedan, la Administracin de Justicia o
el orden socioeconmico; o bien si hemos de considerar que confluyen en el
blanqueo la tutela de dos o ms bienes jurdicos. A este objeto efectuaremos algunas
precisiones:
a. El blanqueo es delito autnomo respecto del delito antecedente del que los
bienes procedan. La lesividad que incorporan las conductas descritas en el tipo
deben valorarse en s mismas, y no como una continuacin o prolongacin de aquel.
De ah que la pena prevista para el blanqueo no est delimitada por el tope que
representa la del delito previo.
b. No es delito contra el patrimonio.
c. No es delito solo contra la Administracin de Justicia. Aunque algunas de las
conductas del art. 301 sean de encubrimiento real o personal, no puede afirmarse
que el inters tutelado se refiera a la proteccin de la Administracin de Justicia -el
inters del Estado en su funcionamiento y en particular en el orden penal el
descubrimiento de los delitos y de sus responsable-, porque entonces las previsiones
respecto del blanqueo resultaran redundantes respecto del encubrimiento ordinario.
d. Tampoco se protege la Salud Pblica por mucho que el delito antecedente sea
habitualmente el trafico ilcito de drogas, y que el fin primordial de esta clase de
delincuencia radique en la obtencin de ganancias que deben incorporarse al circuito
econmico legal. La multa y el comiso sern las medidas adecuadas para reprimir en
este extremo el trfico de drogas; pero los comportamientos de blanqueo no afectan a
la salud pblica como no se siga la teora -vlida en la receptacin- de la
prolongacin del dao causado por el delito previo. Y ello sin olvidar que los bienes
de procedencia ilcita pueden traer causa de cualquier otro delito grave.
e. La doctrina mayoritaria sostiene que se afecta al orden socioeconmico, esto
es, "la regulacin jurdica de la produccin, distribucin y consumo de bienes" (BAJO
FERNNDEZ), o bien "la regulacin jurdica del intervencionismo estatal en la
economa" (TIEDEMANN). El sistema de economa de mercado esta garantizado por
los poderes pblicos (art. 38 CE.). La base de esta concepcin econmica se
encuentra en la libre y leal competencia (aspecto destacado por ARNGUEZ
SNCHEZ). El sistema econmico regular se ve afectado por la afluencia de recursos
econmicos que se generan al margen del propio sistema, con efectos sobre la

financiacin ilegal de empresas, competencia desleal y consolidacin de


organizaciones que contaminan el orden econmico y merman la credibilidad en el
mercado.
Algunos autores (SUREZ GONZLEZ) consideran positiva y conveniente la
incorporacin al flujo dinerario legal, de los recursos econmicos incontrolados y en
particular de los obtenidos ilegtimamente, por las ventajas que para la economa en
general se derivan de la afloracin de cuantos recursos puedan circularse; actividad a
veces ciertamente que fomentada por los poderes pblicos con ofertas de productos
financieros opacos (pagars del tesoro y deuda pblica especial), o mediante la
concesin de las impropiamente denominadas "amnistas fiscales" (vgr. las
Disposiciones Adicionales 13.a y 14.a de la Ley de Renta 8/1991). Por el contrario
sostenemos que resulta desestabilizador y perjudicial el aporte de capitales
generados al margen de la legalidad. No es posible garantizar el orden econmico en
la produccin, distribucin y consumo de bienes, cuando el factor esencial de la
cuantificacin de los costes se ve alterado por el origen de los capitales de la
empresa. La aportacin de dinero que no procede ni del ahorro ni del crdito, coloca
a las empresas as financiadas en una posicin de dominio real respecto de las
empresas conformadas regularmente, lo que alterar profundamente los procesos de
fabricacin y de consumo arriesgando la estabilidad del mercado.
f. Algn autor apunta que el bien protegido es la seguridad interior del Estado,
pero no entendida como preservacin del orden pblico sino antes bien como inters
en la erradicacin de ciertas formas de delincuencia, la delincuencia organizada en
particular, cuyos objetivos consisten en la obtencin de cuantiosos beneficios que es
necesario legitimar o reciclar como requisito indispensable para su disfrute. De
manera que en la medida que se penalizan las conductas de blanqueo, se estara
combatiendo dicha clase de delincuencia en uno de sus componentes nucleares. Sin
embargo no creemos que esta aportacin apunte a cual sea en realidad el bien
jurdico protegido, sino que antes bien se refiere a una visin complementaria del
problema desde una perspectiva de poltica criminal.
g. No creemos que la cuestin pueda reducirse a un comn denominador. Vamos
a sostener, como hemos realizado en otro lugar, que nos encontramos ante un delito
pluriofensivo que afecta al orden socioeconmico y a la Administracin de Justicia, y
que su punicin est justificada por la lesividad inherente a las conductas tipificadas,
as como por razones de poltica criminal radicadas en la lucha contra la criminalidad
organizada. El orden socioeconmico es concepto relativamente indeterminado, y en
cuanto bien jurdico colectivo tiene carcter difuso. Si fuera solo ste el inters que la
norma protege, sera difcil sostener como el reciclaje de mnimas cantidades de
dinero puede repercutir sobre el sistema que regula la produccin, distribucin y el
consumo de bienes. El componente referido al inters del Estado en la averiguacin
de los delitos y el castigo de los culpables (Administracin de la Justicia penal), as
como la voluntad del legislador en erradicar los delitos de que traen causa las
ganancias, completan en nuestra opinin el conjunto de bienes que el tipo de
blanqueo protege.
II. El tipo bsico
Se encuentra regulado en el art. 301.1 prrafo primero y 301.2 el Cdigo Penal,
en unos trminos merecedores de critica por las imprecisiones y reiteraciones en que
se incurre, fruto de la incorporacin a veces mecnica del texto de ciertos Convenios
internacionales, sin respetar nuestra tradicin jurdica ni las paredes maestras del
Cdigo, dndose lugar en palabras de DEZ RIPOLLS a una especie de
"colonizacin jurdica".

El art. 301.1 prrafo primero contiene tres modalidades comisivas y el art. 301.2
una ms referidas a los supuestos que seguidamente exponemos, todos ellos
castigados con la pena comn de prisin de seis meses a seis aos y multa del tanto
al triplo del valor de los bienes. Es tipo mixto alternativo, en el que basta la realizacin
de una sola de las conductas previstas para cometer el delito. Asimismo es delito de
resultado cortado en que la obtencin del fin propuesto por el autor no afecta a la
consumacin. Por ltimo es delito de mera actividad lo que dificulta la aparicin de la
forma imperfecta de ejecucin.
1. "El que adquiera, convierta o transmita bienes, a sabiendas de que estos
tienen su origen en un delito grave"
La presente modalidad tipifica comportamientos genuinos de blanqueo que, como
destaca ARANGUEZ SNCHEZ, son los encaminados a introducir los bienes de
ilcita procedencia en el mercado legal. A travs de la adquisicin se incorporan
bienes al patrimonio propio ya sea el titulo de adquisicin oneroso o gratuito,
debiendo mediar en todo caso alguna contraprestacin pues la donacin pura y
simple de bienes de procedencia ilcita podra ser, en principio, conducta de blanqueo
si bien que mediante una adquisicin de esta clase no se posibilita el disfrute de los
beneficios por autores y participes del delito precedente. Conversin equivale a
transformacin de bienes en otros distintos; mientras que la transmisin supone lo
contrario de la adquisicin, es decir, extraer bienes de un patrimonio para integrarlo
en el de un tercero.
2. "Realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilcito"
Se trata en realidad de una conducta de favorecimiento real propia del
encubrimiento (art. 451.2.), con el que entrara en concurso de normas como en su
momento veremos. La mencin "cualquier otro acto" es poco respetuosa con el
principio de seguridad jurdica y la certidumbre que demanda la legalidad penal en su
complemento de tipicidad. Los actos tpicos son autnomos respecto de la modalidad
precedente y han de ser idneos al fin de que se trata. Pueden consistir en un hacer
o en una omisin, si bien que en este segundo caso el omitente habra de ser
destinatario de un deber jurdico de actuar impuesto legal o reglamentariamente (Vid.
arts. 2 y 3, Ley 19/1993 y 2 y ss., RD 925/1995).
3. " Realizar ( cualquier otro acto) para ayudar a otra persona que haya
participado en la infraccin o infracciones a eludir las consecuencia legales de sus
actos"
De nuevo se tipifica una conducta de encubrimiento, ahora personal , por lo que
entra en concurso de normas con el art. 451.3. a resolver conforme al criterio de la
alternatividad (art. 8.4.a).
4. "Realizar actos de ocultacin o encubrimiento de la verdadera naturaleza,
origen, ubicacin, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de
los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el
apartado anterior o de un acto de participacin en ellos"
Se tipifica ahora la denominada "Receptacin del blanqueo" por lo que la
conducta no recae sobre los bienes procedente del previo delito grave, sino sobre los

que ya han sido objeto de alguno de los actos de blanqueo descritos con anterioridad,
lo que exige que tales bienes hayan experimentado ya alguna transformacin.
A pesar del carcter pretendidamente omnicomprensivo de las anteriores
descripciones tpicas creemos, con ARANGUEZ SNCHEZ, que no son punibles los
comportamientos que consistan en la mera utilizacin de bienes conociendo su ilcita
procedencia, cuando no concurran actos de ocultacin o de encubrimiento. A
destacar que la utilizacin s se hallaba castigada en el art. 344 bis i) del Cdigo
precedente. Tampoco se comprende la posesin injustificada de bienes cuyo origen
no pueda referirse a un delito previo de grave entidad. Los incrementos no
justificados de patrimonio constituyen presuncin a efectos solo tributarios, en el
sentido de considerarlos rendimientos generados en el ejercicio en que afloran o se
ponen de manifiesto (art. 37 de la Ley de Renta 40/1998), pero no sirven de prueba
en el proceso penal para presumir otrotanto en cuanto al blanqueo por ser ello
contrario a la presuncin constitucional de inocencia (Sentencias del Tribunal
Supremo 17 de enero de 1999 y 14 de julio de 2000 y de la Audiencia Provincial de
Barcelona de fecha 14 de septiembre de 2000). Volveremos a ocuparnos de este
aspecto al tratar del tipo subjetivo y del eventual concurso de los delitos contra la
Hacienda Pblica.
III. Elementos comunes
1. Sujeto activo
Puede serlo cualquiera por tratarse de delito comn. En nuestra opinin estn
excluidos los autores y participes en otro concepto del delito de que los bienes
procedan. En tal sentido lo resuelven las legislaciones de Alemania, Austria, Blgica,
Italia y Suecia. Por el contrario la legislacin de EEUU se decanta por la punicin.
Constituye argumento para la punicin que el art. 301 no excluye expresamente a
aquellos responsables, al contrario de lo previsto por el art. 298 respecto de la
receptacin. No resulta fcil desde el punto de vista dogmtico sostener la impunidad.
Lo niegan MUOZ CONDE y MARTNEZ-BUJN PREZ en consideracin al bien
jurdico autnomo afectado por el blanqueo. El agotamiento como sostuvo la
Audiencia Nacional en Auto de 13 de abril de 1993, no resulta compatible con la
comisin de nuevos actos tpicos. Tampoco encaja en la justificacin que propugna
cierto sector doctrinal (MORENO CANOVE-RUIZ MARCO y MAQUEDA ABREU),
sobre la base del ejercicio legtimo del derecho constitucional a no declarar contra s
mismo; planteamiento que conducira, adems, a la impunidad de los participes en el
blanqueo en aplicacin de la regla de accesoriedad limitada que rige en materia de
participacin. Tampoco resulta definitivo el recurso a la inculpabilidad por la va de la
inexigibilidad de otra conducta, cuando asimismo se infringe otro bien jurdico distinto
del delito antecedente.
La solucin pudiera hallarse en la aplicacin del criterio de la absorcin, conforme
al cual las conductas de legitimacin de capitales estaran consumidas en el delito del
que los bienes procedan, a modo de lo que ocurre en los casos de contrabando y
trafico ilcito de drogas (segn jurisprudencia de la Sala 2.a a partir de la importante
Sentencia 1 de diciembre de 1997), aunque tampoco se oculta el inconveniente que
representa el que el delito absorbido ser a veces de mayor gravedad que el
absorbente.
Existen posturas intermedias que distinguen segn la modalidad tpica de que se
trate (ZARAGOZA AGUADO y SILVA SNCHEZ) o del bien jurdico afectado
(ARANGUEZ SNCHEZ), de manera que cuando se trate de conductas de
autoencubrimiento u ocultacin del hecho antecedente, stas sern impunes para sus
autores en base a que no les resulta exigible conducta distinta, afirmndose la

punicin en los dems casos no afectados por la inexigibilidad de otro


comportamiento.
Sobre la responsabilidad de las personas jurdicas habr de estarse a lo
dispuesto en el art. 31 del Cdigo Penal.
2. El objeto material
Est representado por los bienes que tengan su origen en un delito grave,
cualquiera que sea el valor de dichos bienes. La literalidad del precepto no conduce
necesariamente a la interpretacin de que los bienes son los mismos sobre los que
recay el hecho punible referente, sino las ganancias o beneficios obtenidos con su
realizacin. Por bien hay que entender segn la Convencin de Viena (art. 1.q)) "los
activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o races, tangibles o
intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u
otros derechos reales sobre dicho activos". Los bienes como objeto material del delito
han de tener valor econmico y aptitud para entrar y circular en el trfico econmico,
lo que resulta inherente al tipo de blanqueo. El que no se exija cuanta permitira
sostener que el delito se comete a partir de la primera peseta; si bien que por
aplicacin del principio de intervencin mnima y de proporcionalidad, estas
conductas que no incorporan lesividad respecto del bien jurdico representado
fundamentalmente por el orden econmico deben considerarse impunes. Se
comprenden los bienes que hayan sustituidos a otros ya blanqueados, los beneficios
ordinarios de los bienes primitivos y asimismo las revalorizaciones ordinarias
(plusvalas). A tener en cuenta en la circulacin y adquisicin de bienes los obtenidos
por terceras personas de buena fe, que conforme al ordenamiento jurdico deban ser
mantenidos en su adquisicin por razones de seguridad del mismo trfico econmico
(caso del tercero hipotecario a que se refiere el art. 34 de la Ley Hipotecaria) y los
supuestos de irreivindicabilidad de cosas, efectos o productos vendidos en
determinadas condiciones, (as art. 85 del Cdigo de Comercio respecto de las
transacciones efectuadas en establecimientos mercantiles), o cuando se trate de
ttulos al portador (arts. 547 y ss. del mismo Cdigo de Comercio).
3. El delito previo
Su existencia constituye elemento objetivo del tipo y su prueba condicin
asimismo de tipicidad. No es condicin objetiva de punibilidad, como se sostiene
entre otros por BOCKELMANN, con lo que este elemento deber ser abarcado por el
dolo del autor. El legislador no acota ninguna especie delictiva y solo se refiere al
trfico ilcito de drogas en el subtipo agravado del art. 301.1 prrafo segundo. Ha de
ser delito grave, discutindose si esta exigencia constituye concepto normativo
sometido a la valoracin judicial, o si por el contrario, es concepto jurdico a integrar
en funcin de lo dispuesto en los arts. 13.1 y 33.1 del Cdigo Penal, conclusin esta
ltima que nos parece ms conforme con el principio de seguridad jurdica.
El Cdigo en su formulacin abierta entra en contradiccin con la Ley 19/1993, de
medidas de prevencin, cuyo mbito de aplicacin se circunscribe a los delitos de
trafico ilcito de drogas, los cometidos por bandas armadas, organizaciones o grupos
terroristas y los cometidos por bandas o grupos organizados (art. 1.1). Sobre la
delimitacin del concepto delito grave de harn todava algunas puntualizaciones:
a. La pena a tener en cuenta es la prevista en abstracto.
b. Cuando la pena tpica est comprendida entre las graves y las menos graves,
el delito se considerar grave (13.4 de Cdigo Penal).

c. En delito de agravacin facultativa del Tribunal se estar a la pena de


imposicin obligatoria.
d. El delito de que los bienes procedan ha de ser, obviamente, de los que generan
alguna clase de ganancia o beneficio.
e. Tanto puede ser doloso como imprudente, aunque habitualmente estos ltimos
quedarn excluidos en la medida en que no suelen producir beneficio alguno.
f. El delito antecedente puede se otro de blanqueo cometido con carcter previo
(blanqueo en cadena).
g. El delito grave puede haberse producido en pas extranjero, con lo que se
plantea el problema del criterio a seguir para su calificacin, s el del lugar de la
comisin o el del enjuiciamiento del blanqueo. La disparidad de los ordenamientos
complica la determinacin a tomar cuando el delito sea grave en un pas y en otro no,
cuando el hecho ni siquiera sea delictivo en alguno de ellos, o cuando deba
considerarse prescrito. Lo deseable sera atender al criterio de la doble incriminacin
segn el modelo del Cdigo Suizo, pero sta no es la solucin que se adopta en
Derecho espaol para el conocimiento de los hechos cometidos en pas extranjero,
que deban ser juzgados por los Tribunales espaoles (art. 23.4 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial).
Tampoco sigue este criterio el Convenio hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre
de 1990 ratificado por Espaa en 1998.
h. El delito grave puede hallarse en cualquier grado de desarrollo incluidos los
actos preparatorios, aunque lo habitual ser que el delito antecedente se halle
consumado para que produzca ganancias o beneficios. Represe en que el art. 301.1
cuando se remite al trfico de drogas como hecho punible referente no lo hace al art.
373 en que se penalizan los actos preparatorios de esta figura contra la Salud
pblica.
i. La prueba del delito antecedente constituye condicin de tipicidad. Para ello no
es menester que conste acreditada la comisin mediante sentencia firme, lo que
convertira este extremo en una cuestin prejudicial. Basta con el conocimiento de la
realizacin del hecho punible aunque ni siquiera conste su autor. La cuestin reviste
especial complejidad cuando se trata de acreditar los delitos cometidos en pas
extranjero, lo que requerir del funcionamiento de registros a nivel internacional.
4. Tipo subjetivo
El tipo doloso comprende la concurrencia de los elementos intelectual y volitivo
referidos al conocimiento de los componentes tpicos y en particular de que los bienes
proceden precisamente de un hecho punible grave (elemento normativo sometido a la
"valoracin paralela en la esfera del profano", JESCHECK) y voluntad de su
realizacin sabiendo la antijuricidad de la conducta. El conocimiento se refiere al
hecho y sus circunstancias pero no a la calificacin jurdica (TS 25 de septiembre de
1986; 31 de marzo de 1992 y 13 de febrero de 1996).
La prueba sobre el conocimiento del delito grave de que los bienes procedan
normalmente ser indiciaria. El Tribunal Supremo (Sentencias 23 de mayo de 1997;
15 de abril de 1998 y 10 de enero de 2000), considera indicios bastantes para
enervar la presuncin de inocencia los tres siguientes: a) Vinculacin o conexin con
actividades delictivas o con personas o grupos relacionados con las mismas. b)

Aumento de patrimonio durante el periodo de tiempo de dicha vinculacin; y c)


Inexistencia de negocios lcitos que justifiquen el aumento de patrimonio. La dificultad
de la prueba no puede obviarse mediante la inversin de la carga probatoria que
incumbe siempre a la acusacin. En algunos pases se ha optado por la creacin de
un delito especifico de enriquecimiento ilcito. As en Francia mediante Ley 13 de
mayo de 1996, o en Colombia, art. 148 del Cdigo Penal, si bien que aplicable en
este ltimo pas solo a los funcionarios pblicos.
El dolo ha de ser antecedente o concurrente en la accin. El subsiguiente es
irrelevante y podr dar lugar a sanciones disciplinarias, cuando descubierta la
procedencia ilcita de los bienes, no se comporte el sujeto segn el deber especifico
que le vinculaba.
La doctrina mayoritaria admite el dolo eventual por la ausencia de elementos
subjetivos del tipo. Creemos que no es admisible cuando la norma exige adems del
conocimiento del origen de los bienes la finalidad especifica de la actuacin del autor,
cual es el caso de las modalidades 2.a y 3.a del tipo bsico.
El error puede ser de prohibicin de difcil estimacin. Ms posibilidades presenta
el error de tipo, ya venga referido a la procedencia de los bienes o al aspecto
normativo de la calificacin del delito. Resulta irrelevante el error sobre la clase de
delito grave antecedente, salvo el caso de que se trate del subtipo agravado de trafico
ilegal de drogas, extremo este que debe ser abarcado por el dolo del autor (art. 14.2).
IV. Tipos agravados
1. Por la procedencia de los bienes
Establece el art. 301.1 prrafo segundo: "Las penas se impondrn en su mitad
superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados
con el trafico de drogas txicas, estupefacientes o sustancias sicotrpicas descritos
en los arts. 368 a 372 de este Cdigo".
A destacar la deficiente colocacin sistemtica en el n. 1 del precepto cuando
debiera estar situado despus del n. 2, para agravar as las cuatro modalidades del
tipo bsico. La agravacin encuentra su fundamento en la concurrencia ahora de otro
bien jurdico merecedor de proteccin, tambin de naturaleza colectiva y carcter
difuso, como es la salud pblica.
Los bienes de cuyo blanqueo se trata no pueden ser las drogas porque en tal
caso se estara ante otro delito de trafico ilcito.
2. Por la pertenencia a organizaciones
Establece el art. 302: "En los supuestos previstos en el artculo anterior se
impondrn las penas privativas de libertad en su mitad superior a las personas que
pertenezcan a una organizacin dedicada a los fines sealados en los mismos, y la
pena superior en grado a los jefes, administradores o encargados de las referidas
organizaciones.
En tales casos, los Jueces o Tribunales impondrn, adems de las penas
correspondientes, la de inhabilitacin especial del reo para el ejercicio de su profesin
o industria por tiempo de tres a seis aos, y podrn decretar, asimismo, alguna de las
medidas siguientes:
a. Disolucin de la organizacin o clausura definitiva de sus locales o
establecimientos abiertos al pblico.

b. Suspensin de las actividades de la organizacin, o clausura de sus locales o


establecimientos abiertos al pblico por tiempo no superior a cinco aos.
c. Prohibicin a las mismas de realizar aquellas actividades, operaciones
mercantiles o negocios, en cuyo ejercicio se haya facilitado o encubierto el delito, por
tiempo no superior a cinco aos".
El concepto de organizacin es relativamente indeterminado. La jurisprudencia
viene exigiendo para su apreciacin: a) Existencia de pluralidad de personas; b)
Distribucin de cometidos entre ellas; c) Estructura jerarquizada; d) Plan
predeterminado en cuyo desarrollo se acta; e) Dotacin de medios y f) Estabilidad o
vocacin de permanencia. (Vid. STS 19 de enero de 1995).
Por exigirlo as el tipo la organizacin debe dedicarse efectivamente al blanqueo,
aunque no constituya sta su nica finalidad.
La norma prev una superagravacin especfica para Jefes, Administradores o
Encargados de la organizacin, previsin que no opera como supuesto de
responsabilidad objetiva sino que requiere de la real intervencin en el hecho de que
se trate.
3. Agravacin por la condicin profesional del autor
Establece el art. 303: "Si los hechos previstos en los artculos anteriores fueran
realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo,
funcionario pblico, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo,
profesin u oficio, se le impondr, adems de la pena correspondiente, la de
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio, industria o
comercio, de tres a diez aos. Se impondr la pena de inhabilitacin absoluta de diez
a veinte aos cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente
de la misma.
A tal efecto, se entiende que son facultativos los mdicos, psiclogos, las
personas en posesin de ttulos sanitarios, los veterinarios, los farmacuticos y sus
dependientes".
Se trata de una reproduccin casi literal del art. 372 del vigente Cdigo Penal que
a su vez reprodujo el contenido del art. 344 bis i) del Cdigo de 1973. El fundamento
de la agravacin radica en la mayor facilidad que para la comisin del blanqueo
representa la condicin de profesional de la empresa o intermediario en el sector
financiero, o bien el mayor desvalor de la conducta desplegada por los funcionarios
pblicos, respecto de los que resulta llamativo que no se exija que acten con abuso
de su funcin, lo que no empece que se prevea la imposicin de la pena de
inhabilitacin.
La agravacin no est justificada para los trabajadores sociales, docentes o
educadores ni respecto de los facultativos y asimilados, salvo que la situacin se
conecte a las conductas de blanqueo de bienes procedentes del trafico ilcito de
drogas, lo que la norma ciertamente no exige.
V. Situaciones concursales
1. Con la Receptacin
El concurso es aparente de normas a resolver primero a travs de la regla de la
especialidad (art. 8.1.a) y en su defecto por el de alternatividad (art. 8.4.a).
2. Con el Encubrimiento

Se solapan conductas propias del favorecimiento real y personal con lo que el


concurso tambin es de normas, que habr de resolverse conforme al criterio de la
alternatividad.
3. Con las Falsedades documentales
El concurso es medial (art. 77), a salvo que la conducta falsaria deba
considerarse ideolgica e impune (arts. 390.1.4. y 392).
4. Con el Trafico ilcito de drogas
Cuando las ganancias del trafico se reinvierten en la adquisicin de nuevas
drogas, la conducta ya no es de blanqueo sino que constituye nuevo delito contra la
Salud Pblica. Como advierte ARANGUEZ SNCHEZ ya no se afecta el bien jurdico
protegido, en la medida en que los capitales no entran en el circuito econmico legal.
5. Con los delitos societarios
El blanqueo puede entrar en concurso medial de delitos con el de falsificacin de
las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situacin de la entidad
(art. 290), mientras que la negativa a la actuacin inspectora de la Administracin (art.
294) debe considerarse acto de autoencubrimiento impune.
6. Con los delitos contra la Hacienda Publica
Respecto del Delito fiscal se plantea el problema de la tributacin de rentas o
rendimientos ilcitamente obtenidos. La Sentencia de la Audiencia Nacional 27 de
septiembre de 1994 (caso Ncora) confirmada por el Tribunal Supremo (S. 7 de
diciembre de 1996), apreci la concurrencia del delito contra la Hacienda Pblica, con
criterio que no compartimos en la medida en que se afecta a la legalidad tributaria.
Los bienes obtenidos mediante el delito no son propiedad del delincuente, estando
destinados legalmente a la restitucin o al comiso, mientras que por otra parte no es
posible encontrar cobertura normativa que ampare la tributacin de rentas ilcitas
obtenidas a partir determinados delitos tales como la malversacin o el cohecho.
Adems creemos que no resulta exigible al autor del delito del que los bienes
proceden, el que se autoinculpe mediante la declaracin del origen de las ganancias.
7. Con los delitos monetarios
Una de las conductas de blanqueo dirigida a la ocultacin de bienes podr
consistir en el desplazamiento transfroterizo de dinero, lo que constitua la nica
modalidad punible de delito contra el rgimen del Control de Cambios de la LO
10/1983, de 16 de agosto, (art. 6., A.1), despenalizada por el juego de los tipos
penales en blanco a virtud del RD 1638/1996, de 5 de julio que modific el art. 4. del
RD 1816/1991 de 20 de diciembre, sobre Transacciones Econmicas con el Exterior
que suprimi el requisito de la autorizacin previa, que operaba como elemento
normativo del tipo de evasin dineraria; siguiendo en esto el Gobierno las
indicaciones del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas contenidas en
SS, 23 de febrero de 1995 y 14 de diciembre de 1995 resolutorias de diversas

cuestiones prejudiciales suscitadas desde el Juzgado Central de lo Penal de la


Audiencia Nacional. Con lo que por ahora no es posible la apreciacin de delitos
monetarios, dado el rgimen aplicable a los movimientos de capitales y medios de
pago, sometidos a la declaracin previa en lugar de la anterior autorizacin
administrativa.
VI. Algunas consideraciones jurispruenciales
En los ltimos cuatro aos, desde diciembre de 1996 a noviembre de 2000, nos
consta que el Tribunal Supremo ha dictado seis Sentencias resolviendo otros tantos
Recursos de Casacin por condenas en delitos de Receptacin y de Blanqueo de
capitales, en todos los casos referidas a capitales y ganancias obtenidos a partir del
trfico ilcito de drogas. No conocemos ningn pronunciamiento del Alto Tribunal
sobre legitimacin de dinero procedente de cualquier otro delito grave. De la
jurisprudencia consultada se pueden obtener las siguientes breves conclusiones:
a. La realizacin de las conductas punibles se sitan en el contexto de la
delincuencia organizada, con ramificaciones en pases extranjeros.
b. Hasta la fecha se trata siempre de la Receptacin y Blanqueo de bienes
procedentes del trafico ilcito de drogas.
c. La acusacin no se extiende a los autores y participes en el delito previo del
que los bienes procedan.
d. Carcter excepcional de la prueba directa, por lo que los tribunales recurren
con frecuencia a la prueba indiciaria.
e. Constituye habitual "modus operandi":
Apertura de cuentas bancarias para depositar cantidades de dinero, utilizando
documentacin falsa para la identificacin del titular de la cuenta, o efectuarlo a
nombre de entidades ficticias o sin actividad.
Obtencin de divisas, sobre todo dlares USA, a travs de terceros y en seguida
obtencin de cheques bancarios por el importe de las divisas.
Transferencias bancarias al exterior, ya sea directamente al pas de destino o
pasando antes por terceros pases casi siempre parasos fiscales.
Movimientos dinerarios transfronterizos clandestinos
Adquisicin de inmuebles con valores declarados inferiores a la inversin
realizada.
Simulacin de pagos por importaciones ficticias que se justifican no obstante
mediante la utilizacin de facturas falsas.
STS 7 de diciembre de 1996. Recurso de Casacin contra Sentencia de la
Audiencia Nacional 27 de noviembre de 1994 (caso "Ncora"). La instancia conden
por blanqueo de 429 millones de pesetas procedentes del trafico de drogas. Se
estim el Recurso por vulneracin del derecho fundamental a la presuncin de
inocencia, al no haber podido intervenir los Letrados de la defensa en el interrogatorio
de determinados testigos de cargo.
STS 25 de mayo de 1997. Se confirma en Casacin la Sentencia de la Audiencia
Nacional 23 de noviembre de 1995. La instancia conden a terceras personas que se
prestaban a ocultar dinero procedente del trafico ilcito de drogas que luego

transferan al exterior. Se confirma la validez de la prueba indiciaria para enervar la


presuncin de inocencia.
STS 15 de abril de 1998. Se confirma otra de la Audiencia de las Palmas 19 de
diciembre de 1996. En trfico de herona las ganancias se ocultan fsicamente en un
bazar que sirve de cobertura aparente a las actividades ilcitas. Colocaciones de
capitales en fondos de inversin.
STS 28 de diciembre de 1999. Confirma otra de la Audiencia Nacional 10 de
febrero de 1998. Ganancias procedentes del trafico de hachs desde Marruecos hasta
Andaluca. Prueba de cargo indirecta que enerva la presuncin de inocencia.
STS 10 de enero de 2000. Confirma la Sentencia de la Audiencia Nacional 24 de
septiembre de 1997. Se trata en esta ocasin de desplazamientos dinerarios por
frontera a Andorra, pas en el que se abren cuentas bancarias y luego se transfiere el
dinero al exterior. Prueba indiciaria.
STS 08 de noviembre de 2000. Confirmatoria de otra de la Audiencia Nacional 29
de enero de 1998. El condenado abri a su nombre cuenta corriente en que
ingresaba el dinero procedente de la venta de droga, que le facilitaban los
responsables del hecho contra la Salud Pblica.
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Prevencin y represin del blanqueo de capitales
Zaragoza Aguado, Javier Alberto
Teniente Fiscal de la Fiscala Especial Antidroga
ANLISIS SUSTANTIVO DEL DELITO (II). CUESTIONES DE INTERS SOBRE
EL DELITO DE BLANQUEO DE BIENES DE ORIGEN CRIMINAL: LA PRUEBA
INDICIARIA. LA COMISIN CULPOSA. NUEVAS ORIENTACIONES EN DERECHO
COMPARADO
Ponencia-director
Serie: Penal

VOCES: BLANQUEO DE DINERO. INDICIOS. DERECHO COMPARADO.


PROCEDIMIENTO PENAL.
NDICE
I. La prueba en el delito de blanqueo de capitales. Importancia de la prueba
indiciaria en la determinacin del origen ilcito y de su conocimiento
1. Algunas reflexiones previas sobre el significado y utilizacin del trmino
"indicios" en el proceso penal
2. La valoracin de los indicios en el tipo penal del blanqueo de capitales
II. La comisin culposa del delito de blanqueo de capitales
III. Nuevas tendencias en el Derecho comparado
TEXTO
I. La prueba en el delito de blanqueo de capitales. Importancia de la prueba
indiciaria en la determinacin del origen ilcito y de su conocimiento
1. Algunas reflexiones previas sobre el significado y utilizacin del trmino
"indicios" en el proceso penal
Desde la perspectiva de la legislacin procesal espaola, el vocablo "indicios" es
polismico, es decir, posee significados parcialmente diferentes en funcin del distinto
momento procesal en el que se utilizan; igualmente debe sealarse que, al contrario
que en otros ordenamientos jurdicos, la diferenciacin entre "prueba plena" y "prueba
semiplena" ha desaparecido, y que la incorporacin al proceso penal del principio de
libre valoracin de la prueba (art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y la
consecuente exclusin de cualesquiera reglas de prueba tasada, han permitido que
tanto la prueba directa como la prueba indirecta o indiciaria sean en igual medida
vlidas y eficaces para la formacin de la conviccin judicial.
En un primer estadio, la ley procesal requiere la presencia de indicios de
criminalidad para la adopcin de medidas restrictivas de derechos fundamentales
constitucionalmente protegidos ex. art. 18.2 y 3 CE (inviolabilidad del domicilio -arts.
546 y 550 LECrim- y secreto de las comunicaciones -art. 579 LECrim-). Como quiera
que estas medidas se acuerdan generalmente en la fase de investigacin, antes de
cualquier imputacin judicial formal, el nivel de exigencia respecto a la intensidad
incriminatoria de los indicios (fumus boni iuris) es menor que en momentos
posteriores. Para esta etapa procesal, caracterizada por la necesidad de investigar y
esclarecer las conductas delictivas y sus posibles partcipes, los indicios equivalen,
segn la doctrina del Tribunal Constitucional espaol (SSTC 49/99 de 5-4 y 166/99 de
27-9), a sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo que permitan
razonablemente inferir que se ha cometido o se va a cometer un delito. El Tribunal
Europeo de Derechos Humanos los equipara a "datos fcticos", "buenas razones" o
"fuertes presunciones" (sentencias de 6-9-78 -caso KIass- y de 15-6-92 -caso Ludi-).
Para una conocida resolucin del Tribunal Supremo espaol (auto de 18-6-92 dictado
en el caso Naseiro") los indicios de criminalidad son indicaciones, seales, notas,
datos externos que, apreciados de manera razonable, permiten descubrir o atisbar,
sin la seguridad de la plenitud probatoria, pero con la firmeza que proporciona una
sospecha fundada, es decir, lgica, conforme a las reglas de la experiencia, la

presunta existencia de la realidad de un hecho delictivo, y la posible participacin en


el mismo de la persona investigada.
Tambin se exige la concurrencia de "indicios racionales de criminalidad" para
decretar el procesamiento de una persona por un hecho delictivo en el procedimiento
ordinario (art. 384 LECrim) y para abrir el juicio oral en el procedimiento abreviado
(art. 790.6 LECrim). Tanto el auto de procesamiento como el auto de apertura del
juicio oral son resoluciones judiciales que formalmente suponen un juicio provisional
de culpabilidad del individuo sujeto al proceso por su presunta participacin en un
hecho delictivo. En este caso, los indicios que permiten acordar el procesamiento o la
apertura del juicio oral deben poseer una consistencia y una intensidad incriminatoria
superior a las de aqullos que requiere el inicio de la investigacin, as como una
apariencia de legitimidad en su obtencin slo contrastable por la existencia de una
actividad procesal directamente practicada y controlada por la Autoridad judicial.
Por ltimo, nos queda la "prueba de indicios", igualmente identificada como
prueba indirecta, circunstancial, conjetural o de presunciones, que mediante la
demostracin de los mismos -tambin llamados "hechos base"- permite deducir la
ejecucin del hecho delictivo y/o la participacin en el mismo -el "hecho
consecuencia"- siempre que exista un enlace preciso y directo entre aqullos y ste.
La debida utilizacin de la prueba indiciaria est sujeta, pues, a las siguientes
condiciones:
1. Los indicios deben ser plurales (muy excepcionalmente puede bastar uno slo
siempre que revista una singular potencia incriminatoria).
2. Deben estar acreditados mediante prueba directa.
3. Deben estar estrechamente relacionados entre s.
4. Deben ser concomitantes o, dicho de otro modo, unvocamente incriminatorios.
5. Entre los indicios y el hecho necesitado de prueba debe existir un enlace
preciso y directo conforme a las reglas de la lgica, de la experiencia y del criterio
humano.
Ahora bien, dado que se trata de una prueba fundada en el razonamiento judicial
deductivo, para evitar la quiebra del principio de presuncin de inocencia, es
necesaria no slo la legitimidad en la obtencin de los indicios sino tambin la
idoneidad de los mismos y la razonabilidad del proceso deductivo seguido por el
rgano judicial. Ambos aspectos son revisables, a travs del recurso de amparo, por
el Tribunal Constitucional por entender que afectan de manera esencial al principio de
presuncin de inocencia que proclama el art. 24 de la Constitucin (1).
2. La valoracin de los indicios en el tipo penal del blanqueo de capitales
La experiencia prctica obtenida como operadores jurdicos en las investigaciones
sobre el blanqueo de capitales -un comportamiento criminal de nuevo cuo desde la
perspectiva del derecho positivo pero suficientemente conocido ya en los inicios de la
moderna delincuencia surgida al amparo de las asociaciones criminales de corte
empresarial- nos ha llevado a sostener en numerossimas ocasiones que la efectiva
aplicacin de las normas penales que regulan y definen semejante actividad criminal
[arts. 546 bis.f), 344 bis.h) y 344 bis.i) en el antiguo Cdigo Penal-, y arts. 301 a 304
en el Cdigo Penal de 1995] depende esencialmente de la interpretacin que los
Tribunales de Justicia realicen respecto a dos cuestiones extraordinariamente
relevantes para la adecuada construccin del tipo penal y para el eficaz desarrollo de

las tareas de investigacin de este ilcito: la determinacin del origen delictivo de los
bienes que son objeto de la infraccin y el conocimiento del origen ilcito de los
mismos.
La incidencia de estos dos problemas en la aplicacin judicial de las normas
reguladoras de este ilcito penal es obvia. El blanqueo es una actividad criminal muy
compleja, que se vale de un inagotable catlogo de tcnicas o procedimientos en
continua transformacin y perfeccionamiento, y en el que la vinculacin con el delito
previo que le precede no puede supeditarse a la estricta aplicacin de las reglas de la
accesoriedad que puedan condicionar su naturaleza de figura autnoma. Desde el
punto de vista objetivo, la constatacin de este delito es una tarea relativamente
sencilla puesto que la casi obligada utilizacin del sistema financiero legal para dar
apariencia de licitud a los productos y ganancias con un origen delictivo trae como
consecuencia la constancia documental de tales operaciones. Ahora bien, las
dificultades probatorias aumentan a la hora de delimitar los aspectos concretos a los
que antes hemos hecho referencia.
En uno y otro caso resulta de una importancia incuestionable la denominada
prueba de indicios, tambin llamada prueba indirecta, circunstancial o de
presunciones (arts. 1.249 y 1.253 del Cdigo Civil), una clase de prueba sta
especialmente idnea y til para suplir las carencias de la prueba directa en los
procesos penales relativos a stas y otras actividades delictivas encuadradas en lo
que se conoce como criminalidad organizada, y evitar as las parcelas de impunidad
que podran generarse en otro caso respecto a los integrantes de estas
organizaciones delictivas.
En la prctica procesal penal ser habitual que no exista prueba directa de estas
circunstancias, y al faltar sta deber ser inferido de los datos externos y objetivos
acreditados conforme a los arts. 1.249 y 1.253 del Cdigo Civil (prueba de
presunciones o prueba de indicios).
En la misma lnea, los arts. 3.3 de la Convencin de Viena contra el trfico ilcito
de estupefacientes y sustancias psicotrpicas de 20-12-1988 (BOE de 10-11-90) y
6.2.c) del Convenio de Estrasburgo sobre blanqueo, identificacin, embargo y comiso
de los productos del delito de 8-11-1990 (BOE de 21-10-98) recuerdan que "el
conocimiento, la intencin o la finalidad requeridas como elementos de tales delitos,
podrn inferirse de las circunstancias objetivas del caso". La STS de 10-1-2000 (Pn.
Gimnez Garca) reconoce la habilidad de la prueba indirecta, la ms usual en estos
casos, para demostrar el conocimiento del origen ilcito, y la dificultad de encontrar
prueba directa, debido a "la capacidad de camuflaje y hermetismo con que actan las
redes clandestinas de fabricacin y distribucin de drogas as como de lavado del
dinero procedente de aqullas".
El elemento subjetivo del tipo penal del delito de blanqueo se identifica por las
expresiones "sabiendo" y "a sabiendas", expresiones comprensivas tanto del dolo
directo como del dolo eventual, respecto al conocimiento de la procedencia ilcita de
los bienes.
Al igual que en la receptacin propia no bastarn las simples sospechas, recelos
o dudas sobre su procedencia, sino que ser precisa la certeza respecto al origen
ilcito.
Con mucho ms fundamento, al utilizar el precepto la denominacin "delitos
graves" para referirse al delito antecedente, el nivel de exigencia en cuanto a este
elemento cognoscitivo normativo no podr superar el dato de que los bienes
proceden de una actividad delictiva grave sin ms precisiones. As las cosas, la
caracterstica fundamental de esta figura delictiva, a los efectos de su aplicacin
prctica, es su naturaleza autnoma e independiente, sin accesoriedad respecto al
delito previo, lo que en buena lgica no exige la plena probanza de un ilcito penal
concreto y determinado generador de los bienes y ganancias que son blanqueados.
La determinacin de la procedencia criminal de los bienes que son objeto de los
actos tpicos de blanqueo, y que el propio precepto penal, circunscribe a los delitos

graves (cuyo concepto encontramos en el art. 13.1 en relacin con el art. 33.2 del CP
de 1995), no requerir otras exigencias que la presencia antecedente de una
actividad delictiva grave de modo genrico, que permita en atencin a las
circunstancias del caso concreto la exclusin de otros posibles orgenes, sin que sea
necesaria ni la demostracin plena de un acto delictivo especfico ni de los concretos
partcipes en el mismo.
nicamente en aquellos supuestos en que tengan su origen en delitos
relacionados con el trafico ilcito de drogas, en la medida en que tal circunstancia
determinar la aplicacin de un subtipo agravado (art. 301.1 prrafo 2.) ser
imprescindible un mnimo presupuesto indiciario que apunte hacia esa actividad
delictiva concreta. La ya citada STS de 10-1-2000 (Pn. Gimnez Garca), aun
reconociendo que la sentencia de instancia consideraba probado el hecho de
desconocer las concretas operaciones de trfico de drogas de las que proceda el
dinero, estima suficiente a estos efectos la afirmacin de que ese era el origen del
dinero y que era conocido por el recurrente, "sin que el conocimiento del autor exija,
ni por lo tanto sea precisa prueba al respecto, el cumplido y completo conocimiento
de las anteriores operaciones de droga generadoras de tal beneficio, pues ello
equivaldra a concebir este delito como de imposible ejecucin".
Como elementos indiciarios de inters, ser necesario valorar para demostrar el
conocimiento del origen ilcito, entre otros muchos, datos tales como la utilizacin de
identidades supuestas, la inexistencia de relaciones comerciales que justifiquen los
movimientos de dinero, la utilizacin de testaferros sin disponibilidad econmica real
sobre los bienes, la vinculacin con sociedades ficticias carentes de actividad
econmica alguna, muy especialmente si radican en pases conceptuados como
parasos fiscales, la realizacin de alteraciones documentales, el fraccionamiento de
ingresos en depsitos bancarios para disimular su cuanta, la disposicin de elevadas
cantidades de dinero en efectivo sin origen conocido la simulacin de negocios u
operaciones comerciales que no responden a la realidad, la percepcin de elevadas
comisiones por los intermediarios y en definitiva cualesquiera otras circunstancias
concurrentes en la ejecucin de tales actos que sean susceptibles de ser calificadas
como irregulares o atpicas desde una perspectiva financiera y mercantil y que no
vienen sino a indicar en el fondo la clara intencin o voluntad de ocultar o encubrir los
bienes y productos del delito. Una muy consolidada jurisprudencia del Tribunal
Supremo (SSTS de 7-12-96, 23-5-97, 15-4-98, 28-12-99 y 10-1-00) ha consagrado la
construccin del tipo penal del blanqueo de capitales sobre tres pilares o elementos,
manifiestamente reveladores de la importancia y trascendencia de la prueba de
indicios:
1. Incrementos patrimoniales injustificados u operaciones financieras anmalas.
2. Inexistencia de actividades econmicas o comerciales legales.
3. Vinculacin con actividades de trfico ilcito de estupefacientes, o con
actividades delictivas graves (2).
II. La comisin culposa del delito de blanqueo de capitales
La introduccin de un tipo imprudente fue una novedad tanto en el plano de la
punicin del trfico de drogas como en el de la incriminacin especfica de la
imprudencia. El prrafo 30 del art. 344 bis h) del anterior Cdigo (introducido por ley
orgnica 8192 de 23 de Diciembre) la describa con los trminos "negligencia o
ignorancia inexcusables".
Por el contrario, el Cdigo Penal en su art. 301.3 asume la descripcin tpica del
Proyecto de 1992 al utilizar la expresin "imprudencia grave".

Algunos autores, muy crticos con la versin culposa de este delito, entienden que
se ha ido demasiado lejos al sancionar estos comportamientos, pues ni siquiera la
Convencin de Viena de 1988 contempla la posibilidad de incriminar estas conductas
en forma culposa. No as el Convenio Europeo sobre blanqueo, identificacin,
embargo y comiso del producto del delito abierto a la firma en Estrasburgo el 8-11-90,
que en su art. 6.3 faculta, aunque no obliga, a las Partes para tipificar como delitos
las acciones de blanqueo en los casos en que el delincuente debera haber
presumido que los bienes eran producto de un delito. Sin embargo, nuestro pas no
es el nico que ha optado por sancionar penalmente el blanqueo por negligencia: as,
Alemania en el pargrafo 261 de su Cdigo penal (en vigor desde el 22-9-1992)
admite el blanqueo cometido mediante negligencia grave; y Luxemburgo en el art. 8
de la Ley de 7-7-1989 contempla la comisin de este delito por desconocimiento de
las obligaciones profesionales. Lo cierto es que el Plan de Accin contra la
Delincuencia Organizada aprobado en junio de 1997 por el Consejo Europeo de
Amsterdam contempla como una de las recomendaciones dirigidas a los Estados
miembros de la Unin la penalizacin del blanqueo cometido por negligencia
(recomendacin n. 26).
Con esta figura culposa se vislumbra la posibilidad de que los directivos o
empleados de entidades financieras respondan penalmente en caso de
incumplimiento de las obligaciones y normas de actuacin que deben adoptar al
objeto de prevenir la utilizacin del sistema financiero como habitual instrumento para
el blanqueo de fondos de origen criminal, siempre que ese incumplimiento o falta de
diligencia haya facilitado la ocultacin, conversin, transferencia o utilizacin de
bienes procedentes de actividades de narcotrfico y relacionadas con la delincuencia
organizada. Pero el tipo penal no limita el campo de los sujetos activos a quienes
ostenten responsabilidades o desempeen funciones en una entidad financiera, de
manera que sujeto activo de la infraccin culposa puede ser cualquier persona: la
sentencia de 1-6-99 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Seccin
1.a), en el sumario 17/94 del Juzgado Central de Instruccin n. l, condena a varios
individuos como autores de un delito de blanqueo de dinero procedente del
narcotrfico cometido por imprudencia grave por haber intervenido en algunas
operaciones consistentes en la recepcin de elevadas cantidades de dinero en
pesetas, su ingreso en cuentas de las que eran titulares en entidades bancarias, la
obtencin a cambio de cheques bancarios en dlares a nombre de personas
desconocidas, la alegacin de actividades de importacin de bienes no ejecutadas y
finalmente la entrega de los cheques a las personas de quienes reciban el dinero en
efectivo (3).
Es ms, de la atenta lectura de los debates parlamentarios relativos a las
modificaciones que introdujo la Ley Orgnica 8/92 de 23 de diciembre -antecedente
inmediato del precepto vigente-, se desprende que el legislador ha construido esta
conducta culposa pensando fundamentalmente en los miembros de las entidades
financieras. Sin embargo, el art. 2 de la Ley 19/93 y de su Reglamento de 9-6-95
extiende el mbito subjetivo de aplicacin, incluyendo no solo las instituciones
financieras tradicionales, sino tambin las personas fsicas o jurdicas dedicadas a la
actividad de cambio de moneda, y aquellas otras que ejerzan actividades
profesionales o empresariales en las que sea habitual la utilizacin, de billetes o
ttulos al portador tales como casinos de juego, inmobiliarias, comercio de joyas,
piedras y metales preciosos, objetos de arte y antigedades, e inversin filatlica y
numismtica (art. 2.2 del Reglamento). Entre los profesionales que estn obligados a
informar se encuentran los Notarios, y los Registradores de la Propiedad y
Mercantiles (arts. 16.1 de la ley y 27 del reglamento), respecto a los contratos y actos
de que tengan conocimiento en el ejercicio de su funcin que puedan constituir indicio
o prueba de blanqueo de capitales, habindose dictado para los mismos la
Instruccin de 10-12-99 de la Direccin General de los Registros y del Notariado

sobre obligaciones en materia de prevencin del blanqueo de capitales (boe de 2912-99) (4).
Su estructura se sustenta en dos soportes bsicos:
1. La creacin de unos rganos de la Administracin -la Comisin de Prevencin
del Blanqueo de Capitales y el Servicio Ejecutivo (SEPBLAC)- encargados, en
particular ste, ltimo como rgano operativo, del control y del examen de las
informaciones procedentes de los sujetos obligados antes citados sobre supuestas
operaciones de blanqueo de capitales, como paso previo a su transmisin a las
autoridades policiales y/o judiciales (5).
2. El establecimiento de un cuadro de obligaciones (identificacin de los clientes,
conservacin de documentos, comunicacin de las operaciones que pueden ser
constitutivas de blanqueo de capitales, envo de la informacin que les sea requerida,
reserva frente a clientes y terceros, abstencin en la ejecucin de las operaciones,
programas de control interno y formacin de los empleados), cuyo incumplimiento
puede generar responsabilidad de dos mbitos:
a) En el orden administrativo con la consiguiente imposicin de sanciones que
pueden llegar en casos muy graves a la revocacin de la autorizacin administrativa
que la entidad en cuestin necesita para operar.
b) En el orden penal cuando, bien por imprudencia grave, bien por haber
intervenido de manera intencionada, se haya facilitado la operacin del blanqueo.
Si bien la Ley configura, en principio, un sistema en el que la comunicacin de las
operaciones queda sujeta a la valoracin del carcter sospechoso de las mismas por
parte de la entidad financiera (6) circunstancia sta que en la prctica ha determinado
que la cantidad y calidad de las informaciones transmitidas a las Autoridades hayan
sido manifiestamente insuficientes, el Reglamento ha optado por un sistema mixto en
el que, siguiendo las directrices de la recomendacin nmero 24 del GAFI, se
establece la comunicacin automtica de dos tipos de operaciones (art. 7.2 del
Reglamento):
- Las que lleven aparejado movimiento fsico de moneda metlica, billetes de
banco, cheques de viaje, cheques u otros documentos al portador librados por
entidades de crdito por importe superior a 5.000.000 ptas., salvo que se produzcan
en la cuenta de un cliente.
- Las operaciones, con o de personas fsicas o jurdicas residentes en parasos
fiscales cuando el importe sea superior a 5.000.000 ptas.
Adems de estos dos casos especficamente contemplados en el Reglamento, se
han ampliado los requerimientos de informacin contenidos en este "reporting
sistematico" o DMO (Declaracin Mensual de Operaciones), incluyndose las
siguientes:
- Entradas y salidas de efectivo por frontera declarados en Modelo B1.
- Pagos en efectivo de residentes a no residentes (Modelo B3).
- Cambios de divisa por importe superior a 500.000 pts.
Para satisfacer las exigencias del tipo no bastar el simple descuido o negligencia
leve. Algunos autores, han entendido que la imprudencia grave equivale al estado
supremo de omisin de la diligencia debida, as como que no todas las obligaciones

previstas por el art. 3 de la Ley 19/93 tienen la misma entidad a estos efectos, por lo
que la responsabilidad penal bien pudiera derivarse del incumplimiento cumulativo de
tales obligaciones.
En esta lnea, conviene precisar, que no todo incumplimiento de los deberes y
obligaciones legalmente establecidos es capaz de generar responsabilidad penal. As
ocurre, por ejemplo, con las obligaciones de conservacin de documentos (art. 3.3),
de establecer procedimientos y rganos adecuados de control interno y de
comunicacin (art. 3.7), y de adoptar las medidas oportunas para la adecuada
formacin de los empleados de la entidad en esta materia (art. 3.8), cuya depuracin
solo ser posible en el procedimiento administrativo sancionador previsto a tal efecto,
ya que su falta de cumplimiento es intranscendente para integrar esa elemental
ausencia de previsin determinante de la ejecucin de un acto concreto de blanqueo
de capitales. Son, en definitiva, obligaciones con un contenido netamente
administrativo y carentes de relevancia en el campo penal.
Por el contrario, el incumplimiento de otros deberes como la identificacin de los
clientes (art. 3.1), la comunicacin de las operaciones al Servicio Ejecutivo (art.
3.4.a), abstenerse de ejecutar las operaciones hasta tanto no se haya efectuado la
comunicacin (art. 3.5) y la confidencialidad de la operacin (art. 3.6), s puede
resultar determinante, bien individualmente bien cumulativamente, para la
construccin de la figura imprudente.
Incluso prescindiendo de los clsicos supuestos en que el empleado de una
entidad financiera acta en connivencia con los delincuentes (el ejemplo
paradigmtico de esta vinculacin lo encontramos en el caso del BCCI (Banco de
Crdito y Comercio Internacional), entidad que fue sometida a una exhaustiva
investigacin llegndose a determinar la implicacin de sus ms altos directivos en el
blanqueo de grandes sumas de dinero procedentes del narcotrfico), y en los que la
responsabilidad siempre es exigible a ttulo doloso, puede ocurrir tambin que el
incumplimiento de determinadas obligaciones impuestas por la Ley 19193 genere
responsabilidades a ttulo de dolo eventual. Me estoy refiriendo a las obligaciones
previstas en los apartados 4-a) y 6 del art. 3 de la citada Ley, precisamente aqullas
cuyo incumplimiento constituye "per se" una infraccin administrativa muy grave (7).
Si el empleado o directivo de alguno de los sujetos obligados enunciados en el
art. 2 de la Ley posee indicios u obtiene la certeza de que una operacin concreta
est relacionada con el blanqueo de capitales y:
a) No comunica al Servicio Ejecutivo de la Comisin de Prevencin del Blanqueo
de Capitales e Infracciones Monetarias la citada operacin o
b) revela al cliente o a terceros que se ha transmitido al Servicio Ejecutivo
informacin sobre la citada operacin, o que se est examinando su vinculacin con
el blanqueo de capitales, de manera que tales circunstancias propicien que el cliente
o destinatario de la operacin o transaccin resulten beneficiados, parece evidente
que la responsabilidad exigible al sujeto activo de tal comportamiento no lo ser en
razn de la falta de previsin que se le pueda imputar como definitoria de la culpa,
sino que deber serio a ttulo de dolo eventual.
Como contrapartida a todo lo dicho, el cumplimiento de las obligaciones de
comunicacin establecidas legal y reglamentariamente no genera ninguna clase de
responsabilidad para los sujetos obligados, directivos o empleados. Con gran
rotundidad, los arts. 4 de la ley y 15 del reglamento eximen de cualquier
responsabilidad siempre que las comunicaciones se hayan producido de buena fe
declarando expresamente que "no constituir violacin de las restricciones sobre
revelacin de informacin impuestas por va contractual o por cualquier disposicin
legal o reglamentaria".
El marco normativo de obligada observancia para todos los sujetos enumerados
en el art. 2 de la Ley 19/93 y del Decreto 925/95 estar constituido por las

obligaciones previstas en el art. 3 de la primera y en los arts. 3 a 14 del segundo, y en


particular para las instituciones financieras, por las leyes y reglamentos que regulan
su actividad, por las circulares e instrucciones del Banco de Espaa en cuanto
mxima autoridad de supervisin bancaria, por el Cdigo de Conducta de Basilea
aprobado en diciembre de 1988, por las recomendaciones adoptadas por el GAFI en
abril de 1990, por las Normas de Actuacin acordadas y aceptadas por la AEB
(Asociacin Espaola de Banca Privada) y CECA (Confederacin Espaola de Cajas
de Ahorro) en el ao 1990, y muy especialmente por la Directiva Comunitaria de 10-61991 (8).
Ni siquiera en el momento actual es frecuente que las distintas legislaciones
nacionales penalicen el blanqueo cometido por imprudencia o negligencia, y quizs
por esta razn, si cabe, es todava ms trascendente el paso dado en este aspecto
concreto. Sin embargo, algunos pases (Suiza y Estados Unidos entre otros), por
razones de eficacia, y sopesando las enormes dificultades probatorias que la
infraccin por negligencia conlleva, al tener que demostrar en todo caso que los
valores patrimoniales proceden de un delito, han optado por una solucin
parcialmente distinta que consiste en la configuracin de un delito de peligro
abstracto de mera actividad: sancionar el incumplimiento o la violacin de las
obligaciones exigidas por el ordenamiento jurdico a los operadores, financieros con
independencia de su resultado o de sus consecuencias.
El art. 305-tercero del Cdigo Penal suizo castiga "al que profesionalmente haya
aceptado, conservado y ayudado a situar o transferir valores patrimoniales de un
tercero, y haya omitido verificar, conforme a la diligencia requerida por las
circunstancias, la identidad del titular del derecho econmico". En idntica lnea la
legislacin de los Estados Unidos de Amrica sanciona el hecho de que las personas
que realizan actividades financieras no cumplan las obligaciones de identificacin de
clientes y declaracin a las Autoridades de las operaciones y transacciones
financieras que renan unas condiciones previamente establecidas (ej. las de cifra
superior a 10.000 dlares). El objetivo de esta reglamentacin es detectar situaciones
sospechosas o anmalas, mediante el anlisis y contraste de todos los datos e
informaciones que se posean, para su posterior investigacin, e impedir que el dinero,
procedente de actividades delictivas pueda burlar el seguimiento y control de las
Autoridades competentes, con lo que se trata de tutelar el inters, de la
Administracin de Justicia en la investigacin, persecucin y castigo de estos delitos.
En sntesis, se trata de una figura delictiva que adelanta las barreras de
proteccin penal al prescindir de un elemento normativo consustancial a cualquier
modalidad de blanqueo o receptacin: el origen ilcito de los fondos o bienes.
III. Nuevas tendencias en el Derecho comparado
La puesta en marcha del Plan de Accin para luchar contra la delincuencia
organizada, aprobado por el Consejo Europeo de Amsterdam en junio de 1997,
documento de una importancia extraordinaria que puede ser definido como el
programa poltico-criminal de la Unin Europea para los prximos aos, va a permitir
abordar trascendentes modificaciones normativas en las materias relativas al.
blanqueo y a la confiscacin de los beneficios derivados del delito. Precisamente uno
de los objetivos fundamentales de este Plan de Accin es que los Estados miembros
dispongan de una normativa bien desarrollada y de amplio alcance en estas materias
mediante la incriminacin del blanqueo culposo o imprudente, la extensin del
blanqueo a todos los delitos graves como infracciones subyacentes, y la adopcin de
medidas de comiso para los supuestos de fallecimiento del responsable criminal
antes de dictarse sentencia y de rebelda o desaparicin del mismo (9).
A las propuestas que se contienen en el Plan de Accin para luchar contra la
delincuencia organizada, se han sumado en los ltimos tiempos, debido, sin duda, a

las evidentes dificultades probatorias que arrastra el blanqueo de capitales en cuanto


a la demostracin de su origen criminal, una serie de iniciativas en el mbito del
derecho penal con las que se pretende dar una respuesta ms eficaz y contundente a
las estructuras econmicas y financieras de las organizaciones criminales.
La tipificacin penal del delito de enriquecimiento ilcito es una de ellas. No son
pocos los ordenamientos jurdicos que han optado por la penalizacin de estos
comportamientos:
- El art. 222-39-1 del Cdigo Penal Francs (precepto introducido por la Ley 96392 de 13-5-96) sanciona con penas de prisin de hasta 5 aos y multa el hecho de
no poder justificar los ingresos correspondientes a su nivel de vida por quien
mantenga relaciones habituales con personas dedicadas a actividades de trfico
ilcito de estupefacientes -o al uso de estas sustancias.
- El art. 76 de la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas de la
Repblica de Ecuador de 6-9-90 sanciona con rigurossimas penas de prisin a
aquella persona de la cual existan presunciones de que es productor o traficante
ilcito de sustancias estupefacientes o precursores u otros productos qumicos, o se
halle involucrado en otros delitos previstos por esta Ley, y que directamente o por
persona interpuesta realice gastos o aumente su patrimonio o el de un tercero en
cuanta no proporcionada a sus ingresos, sin justificar la legalidad de los medios
empleados para efectuar esos gastos u obtener ese incremento patrimonial.
- El Cdigo Penal de Colombia contempla dos figuras de enriquecimiento ilcito: el
cometido por funcionario pblico y el cometido por particulares; en el primer caso
basta que el incremento patrimonial no se justifique, mientras que en el segundo caso
es preciso que derive de actividades delictivas.
A primera vista no parece que la tipificacin penal de un delito de enriquecimiento
ilcito resulte viable, al menos en nuestro Derecho, ya que una figura de esta
naturaleza comportara problemas muy similares a los que plantean los tipos
delictivos de sospecha, como sucedi con la tenencia de tiles para el robo cuya
dimensin constitucional fue ampliamente analizada por la STC de 8-6-88, en la que
se afirm taxativamente que en un proceso penal no cabe invertir la carga de la
prueba, y que los tipos penales no pueden construirse sobre presunciones legales
que obliguen al acusado a desarrollar actividad probatoria de descargo alguna.
Tambin se ha postulado de lege ferenda un tipo penal consistente en el
blanqueo de bienes de una organizacin criminal, figura delictiva que no requerira la
prueba de un delito previo, ni la identidad del bien en cuestin, y que incluira todas
las conductas de auxilio o apoyo al patrimonio de la organizacin con independencia
de la procedencia lcita o ilcita de los bienes, soslayndose as los problemas de
prueba respecto a la procedencia y las dificultades que suscita la frecuente mezcla y
confusin de bienes de uno y otro origen (10).
Otra de las cuestiones que vienen suscitando un interesantsimo debate, al
menos en el plano internacional, en relacin con los mecanismos legales de
incautacin y comiso de bienes es la impropiamente denominada "inversin de la
carga de la prueba" en el mbito patrimonial y econmico.
El art. 5-7 de la Convencin de Viena de 1988 sugiere a los Estados la posibilidad
de invertir la carga de la prueba respecto del origen lcito del supuesto producto u
otros bienes sujetos a decomiso, en la medida en que ello sea compatible con los
principios de su derecho interno y con la naturaleza de sus procedimientos judiciales.
Tambin se ha ocupado de esta cuestin el Parlamento Europeo, en una
Resolucin de 16-12-93, en la que insta a los Estados miembros para que modifiquen
sus legislaciones e incorporen los mecanismos jurdicos que hagan posible la

incautacin y confiscacin de todos los beneficios procedentes del trfico ilcito de


drogas.
En el mismo sentido, la Junta Internacional de Fiscalizacin de Estupefacientes
de las Naciones Unidas en el informe correspondiente a 1995 recomienda a todos los
Gobiernos que consideren la posibilidad de invertir la carga de la. prueba respecto del
origen lcito del supuesto producto u otros bienes sujetos a decomiso, conforme a lo
establecido en el prrafo 7 del art. 5 de la Convencin de 1988, aunque ello implique
la adopcin de enmiendas a la legislacin y/o a la Constitucin d cada Estado. No es
un tema intrascendente. En fechas muy recientes, el Consejo de la Unin Europea, a
instancia de la Presidencia alemana, ha remitido un informe al Grupo de Expertos
sobre blanqueo de dinero en el que suscita, para su anlisis y estudio, las
posibilidades de aplicacin de la inversin de la carga de la prueba respecto de los
productos obtenidos con la comisin de actividades criminales.
La primera y esencial puntualizacin que debemos realizar no es otra que la
inidoneidad e inadecuacin de semejante expresin, una expresin que cuando
menos provoca, importantes recelos entre los juristas. Y digo que el trmino no es
correcto, porque no se parte para la aplicacin de este mtodo de la ausencia total de
elementos de prueba, sino de la existencia de ciertos indicios, o de ciertas
presunciones como por ejemplo, el enriquecimiento espectacular manifestado en
grandes inversiones carentes de un origen lcito acreditado.
No es la primera vez que esta cuestin ha sido planteada, ya que con ocasin del
debate parlamentario sobre la reforma del Cdigo Penal de 1988, uno de los grupos
lleg a proponer una enmienda al art. 344 bis e) que postulaba la aprehensin y
decomiso de todos los bienes de los que el reo disponga "tanto directa como
indirectamente y cuyo lcito origen no pudiera establecerse".
Sin embargo, en los ltimos tiempos las reticencias son mayores. Es posible que
todo derive de un defectuoso entendimiento de lo que se propone y de su interesada
identificacin con una regla proscrita en el marco del proceso penal, cual es la
"inversin de la carga de la prueba".
Cualquier solucin al problema debe partir inexcusablemente del ms estricto
respeto a las garantas constitucionales y al principio de presuncin de inocencia,
como pieza clave del proceso penal en el Estado de derecho.
La presuncin de inocencia es un derecho fundamental del proceso penal
garantizado por el art. 24.2 de la Constitucin y por el art. 6.2 del Convenio Europeo
para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, pero no
hay que olvidar tambin que es una presuncin "iuris tantum", que admite prueba en
contrario, es decir, que es susceptible de ser destruida por la presencia de elementos
de prueba, no solo directa sino tambin indirecta o de presunciones, y que las
presunciones pueden venir establecidas por la ley (art. 1.251 del Cdigo Civil).
Conviene recordar en este punto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos derivada de las sentencias de 7-10-88 (caso Salabiaku) y 25-9-92 (caso
Pham Hoang) . En ambos supuestos se alegaba la violacin del art. 6.2 del Convenio
fundada en que el art. 392 del Cdigo francs de Aduanas estableca una presuncin
legal para las infracciones penales de contrabando incompatible con la presuncin de
inocencia ("el portador de mercancas fraudulentas ser responsable del fraude").
Pues bien, el Tribunal rechaza que semejante norma pueda ser considerada como
una presuncin de, culpabilidad al estimar que tal presuncin no tiene carcter
irrefutable y no impide al afectado desarrollar actividad probatoria dirigida a constatar
la ausencia de responsabilidad en el hecho a travs de causas que la excluyen cono
la fuerza mayor, el estado de necesidad o el error invencible.
Desde esta lnea doctrinal, y con todas las cautelas, podra decirse que la
incautacin de los bienes tendra siempre como presupuesto inexcusable la
concurrencia de prueba de presunciones sobre el origen ilcito de esos bienes, y el
proceso o razonamiento lgico que permitira adoptar esa medida podra ser el
siguiente:

1. Razonable probabilidad de la vinculacin o conexin con actividades de trfico


de estupefacientes, o con personas o grupos relacionados con las mismas. Es decir
que nos encontrramos con una inculpacin, un procesamiento o una acusacin en el
marco de un proceso penal (para la adopcin de medidas cautelares provisionales) y
con una condena (para el decomiso definitivo de los bienes).
2. Aumento del patrimonio durante el perodo de tiempo al que se refiere esa
vinculacin, tanto del patrimonio directo como indirecto. Es decir no solamente el que
figure a su nombre, sino tambin el que pueda tener a nombre de otros sean
personas fsicas o sociedades que puedan revestir la condicin de testaferros o
personas interpuestas.
3. Inexistencia de negocios lcitos que justifiquen ese aumento del patrimonio.
Sentados estos hechos concluyentes, podra deducirse como conclusin
razonable, y en absoluto arbitraria o caprichosa, que los bienes que han ingresado en
el patrimonio del afectado proceden directa o indirectamente del trfico ilcito de
drogas y, por lo tanto, deberan ser decomisados, a no ser que el interesado enervara
esa prueba de presunciones, presentando en su descargo pruebas acreditativas de la
legitimidad de su adquisicin o posesin (11).
Quizs sea necesario recordar que la utilizacin de presunciones no es algo
infrecuente en el ordenamiento jurdico penal. En los propios delitos de trfico ilegal
de drogas determinados hechos objetivos permiten presumir la intencin de trfico y
configurar el tipo penal en toda su integridad, lo que obliga a los acusados a una
actividad probatoria de descargo para destruir aquellas presunciones (vase la
doctrina sentada por el TEDH en los casos Salabiaku y Pham Hoang).
En materia tributaria, el art. 118 de la Ley General Tributaria admite la validez de
las presunciones establecidas legalmente, especificando que tienen naturaleza "iuris
tantum", es decir, que admiten prueba en contrario. De forma mucho ms concreta el
art. 49 prrafo 2. de la Ley 18/91 de 6 de junio que regula el Impuesto sobre la Renta
de las Personas Fsicas establece una presunci3n con repercusiones penales
consistente en imputar los incrementos patrimoniales no justificados al perodo en el
que se descubran, salvo naturalmente prueba en contrario. La vigente ley 40/98 de 912 reguladora del citado impuesto mantiene en su art. 37 la presuncin indicada.
Obviamente estas presunciones consistentes en la concurrencia de datos o
hechos objetivados, de las que siguiendo las reglas del razonamiento lgico puede
deducirse con carcter provisional un origen ilcito, nunca podran alcanzar la
consideracin de presunciones iuris et de iure que, por el contrario, s vulneran el
principio de presuncin de inocencia, como ya sucedi con la presuncin de
habitualidad que se contemplaba en el art. 546 bis b) del Cdigo Penal (al ser
presunciones irrebatibles afectan indudablemente al principio de presuncin de
inocencia y quebrantan el derecho a presentar pruebas de descargo como pieza
imprescindible del derecho de defensa expresamente reconocido por el art. 6.3 del
Convenio).
Debe quedar meridianamente claro que no se trata de subvertir las reglas del
proceso penal ni de trasladar la carga de la prueba al acusado para que demuestre
su inocencia. Las presunciones legales desarrollaran su eficacia exclusivamente en
el mbito patrimonial o econmico en el marco de un procedimiento, bien dentro del
mismo proceso penal a modo de pieza separada, bien independiente de ste, que
requerira como presupuesto imprescindible la declaracin de culpabilidad penal por
un Tribunal.
La viabilidad de esta solucin desde la perspectiva constitucional se sustenta en
argumentos jurdicos de peso que no pueden ser desdeados:

a) La presuncin de inocencia despliega sus efectos y extiende su mbito de


aplicacin de manera intangible sobre la existencia del hecho delictivo y la
participacin del acusado en el mismo.
b) El comiso en el ordenamiento jurdico espaol no es slo una consecuencia
accesoria a la pena en los procesos criminales, sino que tambin es una sancin
administrativa susceptible de ser impuesta en los casos de infracciones a la
legislacin de control de cambios y de contrabando, por lo que nada se opondra a su
consideracin como una medida sui generis postdelictual que alcanzase a todo el
patrimonio directa o indirectamente perteneciente al condenado, otorgando la
oportunidad de demostrar el origen legal de los bienes especialmente cuando sus
titulares fueran terceras personas.
c) A diferencia de las penas que tienen un carcter personalsimo y solo pueden
imponerse al culpable de un hecho delictivo, la aplicacin del comiso en el proceso
penal no est vinculada a la pertenencia del bien al responsable criminal (arts. 127 y
374 del Cdigo Penal) sino nicamente a la demostracin del origen ilcito del
producto o las ganancias, o de su utilizacin para fines criminales.
La cuestin no tiene fcil solucin en nuestro ordenamiento jurdico. El comiso en
el nuevo Cdigo Penal es una consecuencia accesoria de la pena -antes pena
accesoria- que slo puede ser acordada en virtud de una sentencia penal.
Para garantizar la eficacia de esa medida sera necesario, a su vez, arbitrar
instrumentos jurdicos complementarios en dos vertientes:
- Por una parte, la posibilidad de adoptar amplias medidas cautelares de
incautacin provisional, sobre todo el patrimonio, independientemente de la titularidad
jurdica formal y en atencin a la disponibilidad econmica real sobre el mismo.
- Por otra parte, reforzando las facultades de los Tribunales autorizndoles
expresamente a declarar la nulidad de todos los actos y negocios jurdicos que hayan
servido para disimular y ocultar la verdadera titularidad de los bienes.
La experiencia prctica en la materia nos permite afirmar que, con inusual
frecuencia, los autores de este tipo de delitos nunca poseen bienes a su nombre,
utilizando los ms variados y sofisticados mecanismos para ocultar su titularidad y
procedencia, razn que justifica sobradamente las modificaciones que se postulan.
Las soluciones a este problema en el Derecho comparado son muy diferentes:
- Comiso de todos los bienes presuntamente pertenecientes directa o
indirectamente al condenado: as, en Gran Bretaa el Acta de 1986 sobre Delitos de
Trfico de Drogas -secciones 1.a y 2.a- autoriza a los Tribunales a incautar todos los
bienes del acusado, incluso los pertenecientes a terceros, y a confiscar todos los
bienes del condenado, incluso los obtenidos en otros pases y los posedos durante
un perodo anterior de 6 aos, obligndole a probar el medio de adquisicin.
- Adopcin de medidas de confiscacin de bienes en un procedimiento de
medidas de prevencin o de seguridad: as, en Italia la Ley Rognoni-La Torre de 13-982 contra la delincuencia mafiosa en su redaccin original estableci un sistema de
incautacin-confiscacin al margen del procedimiento penal basado en los siguientes
principios:
a) No requiere la existencia de un proceso criminal por delito.

b) Se aplica a las personas sospechosas de pertenecer a una asociacin mafiosa


o a una asociacin para el trfico de estupefacientes.
c) La investigacin financiera y econmica previa a tales medidas alcanza a
cnyuges, hijos y personas que hayan convivido durante los ltimos 5 aos con el
sospechoso, as como a las personas naturales o jurdicas cuyos bienes sean
dispuestos directa o indirectamente por aqullos.
d) La decisin de incautar y confiscar todos los bienes de los que se disponga
directa o indirectamente cuando no se proporcione la prueba de su fuente legal
corresponde en todo caso a un Tribunal.
e) Si las propiedades incautadas pertenecen a un tercero, se le permite intervenir
en el procedimiento y ser asistido de defensor para ejercer sus intereses.
La sentencia de 17-2-94 dictada por el Tribunal Constitucional Italiano entendi
que la aplicacin de ese sistema a personas simplemente sospechosas o indagadas
por determinadas actividades delictivas quebrantaba derechos constitucionales
bsicos pues el ejercicio de un derecho como lo es el de no declarar y,
consecuentemente el de no confesarse culpable y no estar obligado a presentar
pruebas de descargo, no poda comportar automticamente sanciones. La ley fue
reformada por Decreto-Ley 399/94 -convertido posteriormente en ley 50/94 de 8 de
agosto- para aplicar el procedimiento a las personas que resultasen condenadas por
las actividades criminales especficamente previstas a tales efectos (12).
En trminos parecidos a la normativa italiana, la ley 333/96 de 19-12 de la
Repblica de Colombia ha creado un procedimiento especfico para la extincin del
dominio de los bienes adquiridos en forma ilcita. Se trata de un procedimiento
jurisdiccional (que debe ser resuelto por un Tribunal Penal) y de naturaleza real, pero
que es independiente y distinto del proceso penal, y cuyo objeto es la extincin de
dominio y posterior adjudicacin al Estado de los bienes provenientes directa o
indirectamente del ejercicio de las actividades delictivas previstas por el art. 2 de la
ley (entre las que se encuentran los delitos contemplados en el Estatuto Nacional de
Estupefacientes y el lavado de activos) o que hayan sido utilizados como medios o
instrumentos necesarios para la realizacin de tales actividades (13).
La solucin italiana en su primera redaccin era difcilmente asumible desde una
perspectiva constitucional, puesto que la doctrina del mximo intrprete de la
Constitucin veda la aplicacin de medidas de seguridad predelictuales; slo pueden
imponerse "post delictum" y, por lo tanto, nicamente la ejecucin de un delito puede
llevar aparejada sanciones penales (penas, medidas de seguridad o consecuencias
accesorias). Ahora bien, al variar el presupuesto inicial de imposicin de estas
medidas de confiscacin para exigir la existencia de una condena en el proceso
penal, es perfectamente legtimo arbitrar sanciones contra el patrimonio del que se
dispusiere, de hecho y de derecho, en un procedimiento independiente al margen del
proceso penal, siempre y cuando el comiso o confiscacin de los bienes dejara de ser
una medida de naturaleza exclusivamente penal a esos efectos.
La solucin britnica seguramente tampoco planteara excesivos problemas
desde una perspectiva constitucional, y en alguna medida se encuentra parcialmente
incorporada ya a nuestra legislacin. As, el art. 374 del Cdigo Penal establece el
comiso de aquellos bienes, productos, ganancias e instrumentos derivados de y
utilizados para cometer los delitos de trfico ilcito a no ser que pertenezcan a
terceros no responsables del delito que hayan actuado de buena fe.
En este precepto no se establecen presunciones, pero en cierto modo se da el
primer paso para llegar a esta solucin, al variar de hecho la naturaleza jurdica del
comiso como pena, y desproveerlo del carcter personal que sta conlleva.
Por otra parte, cabe destacar en apoyo de esta tesis que el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en la S de 9-2-95 -caso Welch-, aunque apreci violacin del art.

7 del Convenio por aplicar retroactivamente normas sancionadoras, no lleg a


cuestionar la regulacin sustantiva del comiso en la legislacin britnica ni tampoco
las amplias presunciones legales establecidas en la misma para determinar el origen
ilegal de unos bienes.
Pero las normas actualmente vigentes (Cdigo Penal y Ley de Enjuiciamiento
Criminal) no dejan de ser parciales, fragmentarias e insuficientes a estos efectos; de
ah que consideremos que es absolutamente necesario un nuevo marco jurdico ms
preciso y eficaz que permita llevar a cabo sin impedimentos de ningn tipo el
levantamiento del velo de los entramados societarios, testaferros y personas
interpuestas, as como la anulacin de cualesquiera negocios o actos jurdicos que
hayan servido para disimular, ocultar o encubrir los bienes.
Por decirlo en dos palabras: se trata de establecer una serie de presunciones
legales en el mbito patrimonial y econmico, y de adaptar las normas jurdicas a la
realidad de la complejsima y sofisticada ingeniera financiera que se utiliza para
disimular y ocultar el origen ilegal de unos determinados bienes.
La necesidad de homogeneizar el tratamiento jurdico-penal de estas cuestiones
en los diferentes ordenamientos jurdicos europeos, y los problemas y dificultades
que se derivan de la actual regulacin del comiso, nos sita en ciernes de una
importante reforma legislativa que contemple soluciones para situaciones no previstas
o deficientemente resueltas: la destruccin inmediata de las drogas; la enajenacin
de bienes durante el procedimiento en los casos de deterioro o depreciacin; la
adjudicacin provisional al Fondo de Bienes Decomisados de cuantos efectos,
instrumentos, productos y ganancias sean sometidos a medidas cautelares en el
procedimiento; la formacin de piezas separadas para todas las cuestiones
relacionadas con el comiso; o la adopcin de medidas de esta naturaleza en los
casos de rebelda y de fallecimiento del imputado entre otras.
NOTAS:
(1) El control casacional en la prueba indiciaria se dirige a comprobar la
estructura racional del proceso valorativo seguido por el Tribunal y su adecuacin a
las reglas de la lgica y de la experiencia, funcin sta que es mucho ms limitada en
el caso de la prueba directa al quedar excluido de la misma todo lo concerniente a la
percepcin sensorial de la prueba derivada de la inmediacin. La doctrina
constitucional en la materia (SSTC 105/1988, 283/1994, 24/1997, 45/1997, 68/98,
157/1998, 189/1998 y 220/1998 entre otras) constrie el control en va de amparo a la
constatacin de la existencia de una prueba de cargo suficiente y lcitamente
practicada: la licitud requiere que no se hayan quebrantado las garantas
constitucionales; y la suficiencia exige que la inferencia realizada por el Tribunal sea
razonable, pues la irrazonabilidad de la inferencia produce la vulneracin de la
presuncin de inocencia por falta de prueba de cargo. La STC 220/98 de 16 de
noviembre (Pn. Viver Pi-Sunyer) cita como supuestos de irrazonabilidad los
siguientes: 1) la falta de lgica o de coherencia en la estructura del proceso valorativo
del Tribunal , y 2) el carcter no concluyente de los indicios por ser excesivamente
abiertos, dbiles o indeterminados (lo que posibilita conclusiones alternativas
razonables).
(2) La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Seccin 3.a) en el
procedimiento abreviado 101/95 instruido por el Juzgado Central de Instruccin n. 5,
en sentencia de fecha 23.11.95 conden a los hermanos Manuel y Germn G.C.
como autores de un delito de receptacin (blanqueo) del art. 546 bis 1) del Cdigo
Penal anterior.
Los hechos delictivos que el Tribunal de instancia consider probados son en
sntesis los siguientes:

El acusado Manuel G.C. siguiendo instrucciones de terceras personas procedi a


la apertura en Espaa de cuentas bancarias operando con ellas para revertir a dichas
terceras personas los beneficios obtenidos ilcitamente del trfico de drogas.
- As, el 2.4.92 abri una cuenta en una entidad bancaria de Sevilla y, hasta su
cancelacin el 3.12.92, realiz en la misma ingresos en efectivo y de forma
fraccionada (en 90 ocasiones) por un importe total de 129.189.000 ptas. adquiriendo
de modo inmediato cheques bancarios cifrados en moneda extranjera (dlares USA)
por un importe de 1.509.997 dlares declarando para su obtencin pretendidos pagos
exteriores originados por la importacin de diversos productos que no se efectuaron,
aportando a este efecto facturas previamente confeccionadas como justificativas, o
para pretendidas ayudas familiares. En la mayora de los casos los cheques
bancarios eran nominativos figurando como beneficiarios, personas fsicas y jurdicas
colombianas y presentados al cobro en entidades bancarias de ese pas.
- El 27.01.93 abri otra cuenta en una entidad bancaria de Palma de Mallorca
donde hasta el 19.1.94 en que se cancel realiz indistintamente con su hermano el
acusado Germn G.C. ingresos en efectivo en forma fraccionada (en 59 ocasiones)
por un importe total de 275.981.855. ptas. adquiriendo cheques bancarios en moneda
extranjera por un importe de 1.945.077 dlares USA declarando en el documento de
solicitud de pagos al exterior importaciones que nunca se efectuaron. Tambin en la
mayora de los casos los beneficiarios de los cheques eran personas fsicas y
jurdicas domiciliadas en Colombia, y como en los hechos anteriores all eran
presentados al cobro los talones.
- Igualmente el acusado Germn G.C. siguiendo instrucciones d su hermano
Manuel abri el 5.1.93 otra cuenta en otra entidad bancaria de Palma de Mallorca,
que cancel el 28 del mismo mes, perodo en el que ingres en 13 ocasiones
cantidades de dinero en efectivo por importe de 46.000.000 ptas. adquiriendo
cheques bancarios en moneda extranjera para el pretendido pago de la importacin
de gneros que nunca se llev a efecto.
En esta sentencia la relacin de estas actividades de blanqueo con el trfico ilegal
de drogas como conducta criminal de la que traa origen el dinero manejado se
sustent en las siguientes circunstancias:
- Manuel G.C. fue visto en Valencia por funcionarios policiales en compaa de
J.L.G., J.U.A. y G.S.W., todos ellos objeto de vigilancia policial por su implicacin en
el trfico de cocana.
- Manuel G.C. realiz viajes a Colombia y dos hermanos suyos fueron detenidos
por las Autoridades de Venezuela en mayo de 1.991 por la posesin de 25 kgr. de
cocana.
- Algunas entidades o sociedades vinculadas al blanqueo en otras investigaciones
y uno de los sujetos antes referidos que haban sido investigados por trfico de
cocana, apareca como beneficiario de alguno de los talones en dlares.
Pues bien, la sentencia en cuestin funda el pronunciamiento condenatorio en la
valoracin como indicios evidentes del conocimiento del origen ilcito del dinero de
circunstancias como la apertura de cuentas por cortos perodos de tiempo, la
ausencia de movimientos basados en actividades comerciales legtimas, el
fraccionamiento de los ingresos que se realizaban en aquellas cuentas, la conversin
inmediata en talones bancarios nominativos y la utilizacin de falsos documentos que
pretendan justificar importaciones inexistentes.
La sentencia del TS de 23.5.97 (Ponente Conde-Pumpido Tourn), resolutoria del
recurso de casacin interpuesto contra la sentencia antes citada, confirma la
interpretacin de la Sala de instancia precisando que "en los supuestos, como el
actual, en el que la acusacin se formula por delito de blanqueo de capitales
procedentes concretamente del trfico de estupefacientes, los indicios ms
determinantes han de consistir en primer lugar en el incremento inusual del
patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad,
dinmica de las transmisiones y tratarse de efectivo pongan de manifiesto

operaciones extraas a las prcticas comerciales ordinarias; en segundo lugar en la


inexistencia de negocios lcitos que justifiquen el incremento patrimonial o las
transmisiones dinerarias; y, en tercer lugar, en la constatacin de algn vnculo o
conexin con actividades de trfico de estupefacientes o con, persona s o grupos
relacionados con las mismas". Para aadir que "tanto por la importancia de las
cantidades como por la dinmica de las transmisiones y el manejo inusual de
efectivo, incluso con maletas repletas de billetes, se pone de manifiesto que se trata
de operaciones absolutamente extraas a las prcticas comerciales propias de los
negocios legtimos, lo que constituye efectivamente un primer indicio de especial
relevancia para apreciar la concurrencia de un delito de blanqueo de capitales y la
participacin del recurrente en el mismo; por lo que se refiere al segundo elemento
indiciario relevante en este tipo de delitos (inexistencia de actividades negociales
lcitas que justifiquen los incrementos patrimoniales o transmisiones dinerarias) ha
quedado acreditada suficientemente la falta de realidad de las pretendidas
operaciones de importacin a que se referan supuestamente las transmisiones
dinerarias, constatando incluso certificacin de la Direccin General de Aduanas
acreditativa de la inexistencia de dichas operaciones".
La STS de 15-4-98 (Pn. Moner Muoz), siguiendo idntica direccin doctrinal que
la anterior, viene a recordar que los elementos indiciarios que es necesario constatar
en los supuestos de blanqueo de capitales son los siguientes:
l. Incremento inusitado de patrimonio u operaciones dinerarias manifiestamente
anmalas.
2. Inexistencia de actividades negociales lcitas que justifiquen los incrementos
inusuales de patrimonio, la tenencia de cantidades inslitas de dinero en efectivo o
las transmisiones patrimoniales anmalas.
3. Constatacin de la relacin con personas implicadas en actividades de trfico
de estupefacientes.
Las recientsimas SSTS de 28-12-99 (Pn. Puerta Luis) y 10-1-2000 (Pn. Gimnez
Garca), que resuelven sendos recursos de casacin contra sentencias de la
Audiencia Nacional, han consolidado definitivamente la doctrina jurisprudencial
expuesta.
Tambin la sentencia del Tribunal Supremo de 7.12.96 (Pn. Delgado-Garca),
resolutoria de] recurso de casacin interpuesto contra la sentencia de 27.9.94 dictada
por la Audiencia Nacional en el caso "Ncora" (sumario 13/90 del Juzgado Central de
Instruccin, nm. 5), pese al pronunciamiento absolutorio de dos individuos
condenados por el delito de receptacin de bienes procedentes del narcotrfico
previsto en el art. 546 bis f) fundado en la vulneracin del principio de contradiccin,
viene a reconocer que circunstancias tales como la presencia de elevados ingresos
de dinero en divisas, la ausencia de negocios legales que justifiquen tales ingresos, la
ocultacin de la identidad en documentos y operaciones bancarias, la utilizacin de
sociedades de fachada constituidas en parasos financieros, etc., son suficientemente
demostrativas del origen ilcito de los bienes.
En la misma lnea que las anteriores resoluciones judiciales se sita la sentencia
de 24.9.97 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Seccin 1.a Pn.
Daz Delgado) en el procedimiento abreviado 123/92 instruido por el Juzgado Central
de Instruccin nm. 3.
Expuestos de una forma resumida, los hechos que se declaran probados en esta
sentencia, son los siguientes:
- A finales de mayo o primeros de junio de 1992 Luis Alberto V.V. con la finalidad
de introducir en el sistema financiero legal y dar apariencia de licitud a elevadsimas
cantidades de dinero provenientes del trfico ilcito de estupefacientes que llegaban a
su poder, ide y cre una estructura perfectamente organizada para tal fin en la que
estaban integrados H.E.S., M.G.F. y J.J.G., quienes saban que su nica actividad
generadora del dinero que iban a recibir, era el trfico de drogas.

- El citado Luis Alberto V.V. comenz a entregar diferentes cantidades de dinero


por un importe aproximado de 300.000.000 ptas. a Miguel G.F. en diferentes puntos
de la geografa espaola, quien a su vez haca entrega del mismo tambin en
distintos lugares a Jos J.G., quien era el encargado de trasladar fsicamente el
dinero de forma clandestina hasta el Principado de Andorra.
- El dinero era ingresado en varias cuentas abiertas en distintas entidades
bancarias de Andorra desde donde a su vez era transferido a entidades bancarias del
exterior para su cobro por diversas sociedades, o bien se obtenan cheques
bancarios de los que eran, beneficiarios tambin empresas domiciliadas en pases
sudamericanos.
- El citado Luis Alberto V.V. fue condenado en sentencia de 27.9.94, firme el
20.12.96 por un delito contra la Salud pblica referido a unos hechos ocurridos
durante los aos 1989 y 1990, y en diciembre de 1992, le fue revocada la situacin de
libertad provisional en la citada causa.
En la fundamentacin jurdica destaca el razonamiento seguido por el Tribunal
para concluir que el dinero proceda del trfico ilcito de drogas y que los condenados
conocan tal origen:
- Se considera acreditado que el dinero posea un origen ilcito, excluyendo
cualquier otra procedencia que pudiera justificar su disposicin, por la concurrencia
de las siguientes circunstancias: 1) el responsable de la red Luis Alberto V.V. se
encontraba en las fechas de Comisin de los hechos encausado por un delito contra
la salud pblica presuntamente cometido entre los aos 1989 y 1990 (la sentencia
condenatoria que se dict contra el citado por ese delito y la firmeza de la misma, son
de fechas posteriores); 2) el referido Luis Alberto V.V. careca de fuentes de ingreso
conocidas que justificaran el manejo de tan elevadas cantidades de dinero; y 3) las
coartadas que ofreci en sus respectivas declaraciones no convencieron al Tribunal
por sus manifiestas contradicciones.
- El conocimiento del origen ilcito del dinero que era, sin duda, el objeto
fundamental de la probanza respecto al resto de los condenados lo deriva el Tribunal
de las circunstancias objetivas concurrentes en la ejecucin de los hechos: recepcin
de elevadas cantidades de dinero en efectivo, entrega de las mismas en diferentes
lugares de la geografa espaola, traslado clandestino del dinero al Principado de
Andorra, ingreso en cuentas bancarias abiertas exclusivamente para tal fin, salidas
inmediatas del dinero mediante transferencias y cheques bancarios a favor de
personas fsicas y jurdicas diversas, cobro de elevadas comisiones por su
intervencin en las diferentes operaciones que realizan como intermediarios, etc.
Como ya hemos indicado, la STS de 10-1-2000 (Pn. Gimnez Garca), ha
rechazado el recurso de casacin interpuesto por los acusados y ha confirmado
ntegramente la sentencia de instancia.
La sentencia de 10-12-98 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional
(Seccin l.a - Pn. Daz Delgado), en el procedimiento abreviado 15/97 del Juzgado
Central de Instruccin n. 1, condenatoria para las tres personas que eran acusadas,
sigue los mismos criterios ya expuestos en las anteriores resoluciones judiciales.
Los hechos que se declaran probados en la sentencia como constitutivos de la
actividad delictiva de blanqueo de capitales prevista en el art. 546 bis f) del Cdigo
Penal vigente en el momento de su comisin son los siguientes:
1. Los acusados durante los aos 1992 y 1993 realizaron determinadas
operaciones financieras, como cambios de divisas, transferencias de dinero a
entidades financieras radicadas generalmente en Colombia, y abonos de servicios.
2. El dinero les era entregado por un individuo que se dedicaba al trfico ilcito de
drogas y que era miembro de una importante organizacin internacional dedicada a la
introduccin en Europa de grandes cantidades de cocana, el cual result detenido en
Pars el 16-5-93 ocupndosele,una maleta que contena 13,180 kilogramos de
cocana.

3. Los acusados estaban emparentados -uno de ellos- y mantenan una estrecha


relacin de amistad -los dos restantes- con el individuo que les entregaba el dinero.
La ilicitud del origen del dinero que manejaron los acusados la deriva el Tribunal
de dos circunstancias:
- El individuo que les proporcionaba el dinero fue detenido en Pars con una
importante cantidad de cocana, resultante de la investigacin que por trfico de
drogas haba desarrollado respecto al mismo la Polica espaola.
- La absoluta falta de acreditacin de las actividades de compraventa de joyas u
oro que los acusados atribuan al individuo en cuestin como actividad que generaba
tales fondos.
Con posterioridad la sentencia de 1-6-99 dictada por la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional (Seccin 1.a - Pn. Cezn Gonzlez) en el sumario 17/94 del
Juzgado Central de Instruccin n. 1, fundamenta que el origen del dinero era el
trfico ilegal de estupefacientes en las siguientes circunstancias:
- El procesado rebelde G.A.R., de nacionalidad colombiana manejaba importantes
cantidades de dinero en metlico, sin que consten ingresos propios, renta, fortuna o
medio conocido de vida del mismo.
- El citado G.A.R. fue detenido ocupndosele en su poder un kilogramo de
cocana y otros 39 kgr. ms en un apartamento que utilizaba.
- La relacin de dependencia de G.A.R. con otro individuo residente en Colombia
llamado "Pacho", personaje ste que encarg su defensa y la de otros colombianos
presos en Espaa por trfico de drogas al Abogado J.S.C., quien tambin ha
resultado condenado en el procedimiento.
- La mecnica operativa seguida en este caso y que ha revelado claramente que
algunos acusados, al menos los condenados por un delito doloso de blanqueo,
conocan el origen ilcito del dinero era la siguiente: disposicin de elevadas
cantidades de dinero en pesetas sin origen constatado, ingreso de las mismas en
cuentas bancarias para cambio inmediato en divisas, obtencin de cheques
nominativos en dlares que figuraban a nombre de personas irreales o a nombre de
los propios adquirentes en cuyo caso eran endosados sin intervencin del titular,
alegacin de falsas importaciones, cobro de los cheques en el extranjero por
personas y sociedades ,distintas, y cobro de comisiones elevadas por tales gestiones.
La ms reciente sentencia de 11-10-99 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional (Seccin 1.a- Pn. Chocln Montalvo) que condena como autor de un delito
doloso de blanqueo de bienes derivados del narcotrfico previsto por el art. 301 del
Cdigo Penal vigente al empleado de una entidad bancaria, por su comportamiento
absolutamente irregular y manifiestamente contrario a las ms elementales normas
que disciplinan el sector bancario, deriva el conocimiento de su origen de esta
singular circunstancia, significando que la estrecha relacin que le una con el cliente
permite afirmar que conoca, al menos con dolo eventual, la actividad de trfico ilegal
de hachs de la que dimanaban aquellos capitales.
La sentencia de 10-4-2000 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional (Seccin l.a- Pn. Gmez Bermdez) ha condenado a varios individuos
pertenecientes a una organizacin que blanqueaba dinero procedente del trfico de
cocana -mediante la obtencin de divisas, transferencias de dinero al extranjero, e
incluso transportes fsicos de dinero- basndose en los datos o indicios que a
continuacin se relacionan:
l. El manejo inusitado de grandes cantidades de dinero y divisas, con continuos
cambios de moneda y envos de dinero al extranjero (utilizando personas
interpuestas) por un importe prximo a los 350 millones de pesetas.
2. El modo de operar, tendente a ocultar no slo la procedencia real del dinero,
sino quin lo posea en cada momento y quien es el verdadero titular del mismo,
siendo especialmente destacable el hecho de que los transportes de efectivo no
excedan del lmite de dinero a partir del cual era obligado dar cuenta al Banco de
Espaa, para lo que tuvieron que utilizar a mltiples personas.

3. La ausencia de actividad lcita que justifique ese manejo de dinero no


constando en la causa contabilidad alguna de los negocios, que dicen tener los
encausados.
4. La relacin con actividades de narcotrfico queda probada por el hallazgo de
cocana (46 gramos) en la vivienda que ocupaba el jefe de la organizacin, y de
documentos con coordenadas sobre punto de encuentro de buques, claves para
comunicaciones por radio, mapas, el contenido de algunas conversaciones
telefnicas, el hallazgo de una balanza de precisin en un domicilio, etc.
La sentencia de 31-10-00 dictada por el Juzgado Central de lo Penal (Sr. Vzquez
Honrrubia) analiza un interesante caso en el que un individuo, E.P.B., abri en el ao
1992 una cuenta en una entidad bancaria de Suiza, en la que ingres durante los
aos 1992 y 1993 cantidades de dinero por importe aproximado de 287.000.000 pts.,
declarando probado el rgano judicial que la cuenta se haba abierto con el objeto de
depositar en la misma las ganancias obtenidas por su hermano, JJ.P.B., quien entre
los aos 1990 y 1991 se haba dedicado al trfico ilegal de cocana, resultando
condenado en el sumario 8/92 del Juzgado Central de Instruccin n. 5 por tales
hechos a la pena de 20 aos de reclusin menor y multa. En el fundamento jurdico
2. de la citada sentencia se afirma que la constatacin de los vnculos con, personas
relacionadas con el narcotrfico viene dada por una triple va: 1) El condenado es
hermano de J.R.P.B., condenado a su vez por trfico ilegal de drogas por la Audiencia
Nacional en relacin con actividades ejecutadas durante los aos 1990 y 1991, y
ambos tenan relacin con la compaa panamea RIPRA (el condenado como
representante legal y su hermano J.R.P.B. como constituyente); 2) La cotitularidad de
la cuenta con la compaera sentimental de su hermano J.R.P.B.; y 3 )La relacin
laboral en la poca de los hechos con J.A.A.M., tambin condenado en el sumario
8/92 del Juzgado Central de Instruccin n. 5 como colaborador en la gestin
econmica de su hermano J.R.P.B. A todo ello se une la insuficiencia de la prueba
respecto a la coartada alegada en el juicio, rechazada por el rgano sentenciador,
que pretenda acreditar que tales cantidades procedan de un prstamo otorgado por
otra compaa panamea a la sociedad RIPRA.
Estas sentencias, cuyo contenido hemos tratado de sintetizar, son un valioso
punto de referencia para el futuro de las investigaciones relativas al blanqueo de
capitales y claros ejemplos de como debe construirse el tipo penal del blanqueo de
capitales y de qu manera deben orientarse en el mbito policial y judicial los
esfuerzos dirigidos a la investigacin de estos comportamientos delictivos. Lo cierto
es que los pronunciamientos judiciales en asuntos penales por blanqueo de
capitales han aumentado considerablemente en los ltimos aos, y que a buen,
seguro la investigacin de estas conductas criminales adquirir en un futuro prximo
la normalidad que necesita en su tratamiento judicial.
(3) En el fundamento jurdico n. 33 de la sentencia se razona que si bien no se
ha acreditado que conociesen el origen ilcito del dinero, ni siquiera que llegasen a
representrselo seriamente como razonablemente probable, en todos los supuestos
fueron conscientes de la irregularidad, anomala y legalidad dudosa de las
operaciones que les fueron propuestas. El deber de cuidado socialmente exigible
ante operaciones como las de adquisicin de cheques que les. fueron propuestas les
impona advertir la presencia de un riesgo de lesin a un bien jurdico, cuando una de
las posibles finalidades de operaciones de ese tipo es la ocultacin del origen del
dinero, simplemente sustrado al control de la Hacienda Pblica o procedente de
actuaciones delictivas -entre ellas, el trfico de drogas- y, en consideracin al peligro
que de las operaciones poda derivar, debieron abstenerse, de realizarlas. La lesin
del bien jurdico era previsible y la infraccin del deber objetivo de cuidado por parte
de los procesados citados determin un resultado de blanqueo de dinero. La
imprudencia se reputa grave e inexcusable, porque cualquier persona mnimamente
cuidadosa advierte el riesgo y, advertido el riesgo, la actividad entraa un alto nivel de
omisin de la diligencia debida.

(4) Las dificultades para controlar todo este grupo de sujetos obligados son
obvias dado su elevado nmero. Slo en cunto a inmobiliarias y promotoras se
calcula en nuestro pas que su nmero puede ascender a 60.000 Junto a los sujetos
obligados incluidos en el art. 2 de la ley 19/93 existen otros sujetos colaboradores que
en algunos casos estn cumpliendo escrupulosamente con las obligaciones
legalmente impuestas en esta materia (Banco de Espaa, Oficinas de
Representacin de Entidades de Crdito Extranjeras, Sociedades de Garanta
Recproca, Sociedades Gestoras de Tar jetas de Crdito, Notarios, Registradores de
la Propiedad y Mercantiles, y Corredores de Comercio).
Tanto el Segundo Informe de la Comisin de las Comunidades Europeas de fecha
1-7-98 relativo a la aplicacin de la Directiva como los trabajos del Comit de
Contacto han concluido que es absolutamente necesario revisal, al amparo de su art.
12, su mbito subjetivo de aplicacin en relacin con profesiones y categoras de
empresas que, sin ser entidades financieras, ejerzan actividades particularmente
susceptibles de ser utilizadas para blanqueo de capitales. La propuesta de Directiva
del Parlamento Europeo y del Consejo, presentada por la Comisin y que modifica la
Directiva 91/308/CEE de 10-6-91, amplia el mbito de los sujetos obligados para
incluir no slo a entidades de crdito e instituciones financieras, sino tambin a
peritos contables, auditores externos, agentes inmobiliarios, comerciantes -de bienes
de valor como piedras o metales preciosos, transportistas de fondos, propietarios o.
gerentes de casinos, y notarios y otras profesiones jurdicas cuando asistan o
representen a sus clientes en los siguientes tipos de operaciones:
a) Compraventa de inmuebles o entidades comerciales.
b) Gestin de fondos, valores o activos del cliente.
c) Apertura o gestin de cuentas bancarias, de ahorros o de valores.
d) Creacin, explotacin o gestin de, empresas, fondos fiduciarios o estructuras
anlogas.
e) Ejecucin de cualesquiera otras transacciones financieras
La cuestin resulta especialmente difcil en el caso de las profesiones jurdicas,
en particular los despachos de abogados, por la existencia de una obligacin legal de
reserva o secreto profesional en las relaciones con los clientes, aunque la Comisin y
el Comit de Contacto inciden, y as se refleja en la propuesta de Directiva, en la
necesidad de deslindar el asesoramiento jurdico, la defensa y representacin en
pleitos de otras actividades comerciales de carcter menos confidencial como la
intermediacin financiera, supuesto en el cual deberan aplicarse plenamente las
disposiciones de prevencin del blanqueo. Puede resultar ilustrativa a estos efectos la
sentencia de 1-6-99 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Seccin
4.a en el sumario 17/94 del Juzgado Central de Instruccin n. 1: en ella se condena a
tres Abogados, dos de ellos como autores de un delito culposo de blanqueo (art.
301.3) y un tercero como autor de un delito doloso de blanqueo, en ambos casos
referido a dinero cuyo origen era la actividad de trafico ilegal de drogas.
En los, dos primeros casos el Tribunal consider compatibles la actividad delictiva
que se les imputaba con el desempeo simultneo de tareas profesionales en inters
del cliente de quien reciban el dinero: las ilcitas operaciones consistan en la
recepcin de elevadas cantidades de dinero en metlico de manos de su cliente, el
ingreso de las mismas en cuentas bancarias de ellos, la obtencin de cheques
nominativos en dlares a nombre de personas desconocidas, y finalmente la entrega
de estos cheques al cliente, cobrando por tales menesteres una comisin de 2,5 ptas.
por dlar (el,total del dinero manejado
por ellos ascendi a unos 250 millones de ptas.); el Tribunal rechaz igualmente
que el cobro de comisiones por participar en tales operaciones pudiera imputarse al
dbito de honorarios por el cliente.
En el tercer caso que en esencia consisti en posibilitar la recuperacin de un
dinero consciente de que su origen era el narcotrfico, para un cliente cuya identidad

ocult el Letrado en cuestin, el Tribunal establece dos importantes conclusiones a


estos efectos:
l.a Su actuacin no queda amparada por el ejercicio de la profesin de abogado,
dada la irregularidad y anormalidad de sa concreta relacin del abogado con el
cliente annimo.
a
2. No se trata de la actuacin ordinaria de un abogado en defensa de los
intereses encomendados por un cliente, porque no existe en este caso una relacin
de asesoramiento legal o defensa legal propia de la de un abogado con su cliente.
(5) El SEPBLAC es la unidad de inteligencia financiera (FIU)o agencia nacional
responsable de recibir, analizar y distribuir a las autoridades competentes las
informaciones financieras relacionadas con procedimientos criminales o requeridas
por la legislacin nacional para impedir el blanqueo de capitales. Los rganos
equivalentes en otros paises son, por ejemplo, FINCEN (USA), NCIS (Gran Bretaa),
CTIF (Blgica) y TRACFIN (Francia).
Para realizar con eficacia y coordinacin sus funciones operativas y proceder en
el marco de la cooperacin internacional a un intercambio de la informacin
financiera(mediante acuerdos bilaterales entre tales organismos), se ha constituido un
organismo internacional de carcter informal denominado Grupo EGMONT,
estructurado internamente en cuatro grupos de trabajo: Legal, Tecnolgico o de
anlisis, de Formacin, y de Asistencia y Promocin de nuevas FlU,s.
Para el desempeo de sus funciones, cuando reciben informacin sobre
operaciones indiciariamente sospechosas incoan actuaciones previas, disponiendo
para la prctica de sus indagaciones de una facultad ciertamente excepcional
consistente en el acceso a toda la informacin. bancaria y sus soportes documentales
sin necesidad de mandamiento judicial.
(6) El art. 5.2 del Reglamento configura dos tipos de operaciones sospechosas,
sin perjuicio de la extensa tipologa que la propia prctica bancaria contribuir a
definir:
- Cuando la naturaleza o volumen de las operaciones del cliente no se
corresponden con su actividad o antecedentes operativos.
- Cuando una misma cuenta viene recibiendo abonos, sin causa que lo justifique,
en efectivo y por un elevado nmero de personas.
La Instruccin de 10-12-99 relativa a Notarios y Registradores contiene una
relacin de actos y contratos que se consideran susceptibles de estar particularmente
vinculados con el blanqueo de capitales de los que deben informar obligatoriamente
al Servicio Ejecutivo, y estableciendo para la correcta apreciacin de estas
operaciones dos criterios bsicos: el de conocimiento del cliente (con especial
atencin a clientes no habituales o desconocidos) y el de la importancia econmica
de la operacin, por encima de 5.000.000 pts. como regla general o de 50.000.000
pts. en algunos casos.
(7) Resulta paradigmtica en este sentido la sentencia de 11-10-99 dictada por la
Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Seccin 1.a) que ha condenado como
autor de un delito doloso de blanqueo de dinero procedente del narcotrfico previsto
en el art. 301 del Cdigo Penal vigente al interventor de una entidad bancaria que
entre octubre de 1989 y julio de 1990 facilit a un integrante de una organizacin
asentada territorialmente en Andaluca y dedicada al transporte, distribucin y
comercializacin de importantes cantidades de hachs la realizacin de una serie de
operaciones bancarias tendentes a la ocultacin y aprovechamiento del patrimonio
obtenido por su intervencin en tales actividades.
Los actos imputables al empleado bancario que se han considerado tpicos son
los siguientes:
1) La entrega por el cliente de importantes cantidades de dinero en cheques que
se realizaban como efectivo en ventanilla sin constancia documental de la operacin.
2) La apertura sucesiva de idnticas cuentas corrientes con el mismo titular, sin
abono de intereses que retribuyesen los importantes depsitos realizados, pues tras

la cancelacin sucesiva de las cuentas corrientes se omita la liquidacin de intereses


y con ello se garantizaba una opacidad absoluta de los movimientos bancarios de
cara a la Hacienda Pblica.
3) La entrega de cheques sin emitir resguardo que el condenado guardaba en un
cajn de su oficina y de los que dispona en su propio beneficio, de donde se deduce
una especial relacin de confianza con el cliente que va mucho ms all de la
ordinaria entre el interventor de una sucursal bancaria y el mejor cliente.
4) El cambio de importantes cantidades de divisas por ventanilla sin dejar
constancia documental del cliente y de la procedencia de la divisa, infringiendo,
esenciales normas de cautela ya conocidas en la prctica bancaria.
La defensa plante en el proceso la atipicidad de tal conducta argumentando que
las operaciones bancarias realizadas no estaban prohibidas por la normativa bancaria
en la fecha en que tuvieron lugar, pero el Tribunal tras rechazar que la no
contrariedad de su comportamiento con el Derecho bancario positivo pueda
fundamentar la atipicidad de su conducta, concluye que el hecho de que la prctica
bancaria observada por el acusado fuera absolutamente irregular y contraria a los
usos impuestos en el sector, permite inferir razonablemente que el acusado conoca
suficientemente el origen ilcito de los bienes, e incluso su procedencia de un delito
de trfico ilcito de drogas por la relacin de extrema confianza que le una con el
referido cliente.
(8) La Declaracin de Basilea de 12-12-88, realizada por los representantes de
los bancos centrales del Grupo de los Diez, contiene una declaracin de principios
sobre la prevencin de la utilizacin del sistema bancario para el blanqueo de fondos
de origen criminal, sin fuerza normativa, a modo de reglas deontolgicas a las que se
adhirieron las instituciones financieras espaolas mediante acuerdo suscrito el 17-790 por la AEB (Asociacin Espaola de la Banca Privada) y la CECA (Confederacin
Espaola de Cajas de Ahorro). Este documento se sintetiza en tres principios: 1)
identificacin de los clientes, 2) cumplimiento de las leyes y 3) cooperacin con las
autoridades.
El Grupo de Accin Financiera Internacional contra el blanqueo de capitales
(GAFI) fue creado en julio de 1989, y de su seno han surgido las 40 recomendaciones
aprobadas en abril de 1990 y revisadas en 1996, que pese a carecer de fuerza
ejecutiva, en la prctica es un documento importantsimo en la poltica criminal contra
el blanqueo a nivel mundial. En la actualidad forman parte de este organismo 29
pases, la Comisin Europea y el Consejo de Cooperacin del Golfo.
La Directiva Comunitaria 91/308/CEE, de indiscutible eficacia jurdica en el mbito
de la Unin aunque necesitada de transposicin a travs de normas internas, ha sido
aplicada de manera satisfactoria habiendo sido incorporada a todas las legislaciones
nacionales.
(9) El Plan de Accin para la Lucha contra la Delincuencia Organizada aprobado
por el Consejo Europeo de Amsterdan en junio de 1997 dedica especficamente a
estas cuestiones una orientacin poltica (la 11.a) y una recomendacin (la 26.a), en
las que se pormenorizan las propuestas destinadas a
fortalecer la lucha contra el blanqueo de dinero y la confiscacin del producto del
crimen como elementos dispensables de la respuesta legal contra la delincuencia
organizada.
(10) A juicio de SERRANO GONZLEZ DE MURILLO, Jos Luis en un. artculo
publicado en La Ley, n. 4647, de fecha 12-10-98, bajo el titulo "Algunas cuestiones
poltico-criminales en el llamado delito de blanqueo", esta tesis propuesta por LAMPE
y KIENAPFEL es extraordinariamente sugerente pero puede generar la quiebra de
principios bsicos del Derecho penal, en particular del principio de culpabilidad.
(11) Esta formulacin doctrinal, que en nada difiere de la posterior jurisprudencia
del Tribunal Supremo sobre la prueba indiciaria en los delitos de blanqueo de
capitales, ha sido expuesta ya en alguna otra ocasin. Vid. ZARAGOZA AGUADO,
Javier-Alberto, Cuadernos de Derecho Judicial I, 1994, Consejo General del Poder

Judicial, El blanqueo de dinero. Aspectos sustantivos. Su investigacin, pgs. 131 y


siguientes.
(12) Vid. Piero Luigi VIGNA, Fiscal Nacional Antimafia de la Repblica Italiana, en
El delito de contrabando en el mbito del crimen organizado, Estudios Jurdicos del
Ministerio Fiscal, VIII, 1998, pgs. 309 y siguientes.
(13) Debe researse que la Corte Constitucional de esa Repblica en sentencias
C-374/97 y C-409/97 ha declarado "exequible" (adecuada a las normas
constitucionales) la citada disposicin legal. La idea esencial que fundamenta tal
decisin es que el origen ilcito de los bienes excluye la licitud de la propiedad y
derechos sobre los mismos.
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
La criminalidad organizada. Aspectos sustantivos, procesales y orgnicos
Martnez Arrieta, Andrs
Magistrado de la Sala II Tribunal Supremo
BLANQUEO DE CAPITALES
Ponencia
Serie: Penal

VOCES: DELINCUENCIA ORGANIZADA. BLANQUEO DE DINERO.


NDICE
I. Tipos penales
II. Regulacin positiva
III. Bien jurdico protegido
IV. Tipicidad
1. Tipo objetivo
2. Objeto del delito
3. Tipo subjetivo
A) Conocimiento del origen de los bienes
B) Momento del conocimiento
C) Las finalidades tpicas
D) nimo de lucro
E) Los supuestos de error
F) El tipo imprudente
V. Autora y participacin
VI. El blanqueo sobre las sucesivas transformaciones
VII. Penalidad
VIII. Organizacin
IX. Jefes, administradores y encargados
X. La justicia universal
XI. Provocacin, conspiracin y proposicin
XII. Bibliografa consultada
TEXTO

I. TIPOS PENALES
El Cdigo penal de 1995 contiene en el Captulo XIV del Ttulo XIII del Libro II del
Cdigo penal los preceptos que tipifican el delito de blanqueo de dinero. Encuadrado
bajo la rbrica de la receptacin y conductas afines tipifica una pluralidad de
comportamientos cuyo elemento comn son las conductas de aprovechamiento
econmico posterior a un hecho delictivo.
Como antecedentes legislativos, a los que nos referiremos en el estudio del tipo
penal, encontramos el encubrimiento, como forma participativa y posterior al delito y
la receptacin, as como los arts. 344 bis h), 344 bis 1) y 546 bis f) del Cdigo penal
(texto Refundido de 1973).
Art. 301. 1. El que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que stos
tienen su origen en un delito grave, o realice cualquier otro acto para ocultar o
encubrir su origen ilcito, o para ayudar a la persona que haya participado en la
infraccin o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, ser
castigado con la pena de prisin de seis meses a seis aos y multa del tanto al triplo
del valor de los bienes.
Las penas se impondrn en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen
en alguno de los delitos relacionados con el trfico de drogas txicas, estupefacientes
o sustancias psicotrpicas descritos en los arts. 368 a 372 de este Cdigo.
2. Con las mismas penas se sancionar, segn los casos, la ocultacin o
encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicacin, destino, movimiento o
derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden
de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de
participacin en ellos.
3. Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena ser de prisin de
seis meses a dos aos y multa del tanto al triplo.
4. El culpable ser igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los
bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos,
total o parcialmente, en el extranjero.
Art. 302. En los supuestos previstos en el artculo anterior se impondrn las penas
privativas de libertad en su mitad superior a las personas que pertenezcan a una
organizacin dedicada a los fines sealados en los mismos, y la pena superior en
grado a los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones.
En tales casos, los Jueces o Tribunales impondrn, adems de las penas
correspondientes, la de inhabilitacin especial del reo para el ejercicio de su profesin
o industria por tiempo de tres aos a seis aos, y podrn decretar, as mismo, alguna
de las medidas siguientes:
a) Disolucin de la organizacin o clausura definitiva de sus locales o
establecimientos abiertos al pblico.
b) Suspensin de las actividades de la organizacin, o clausura de sus locales o
establecimientos abiertos al pblico por tiempo no superior a cinco aos.
c) Prohibicin a las mismas de realizar aquellas actividades, operaciones
mercantiles o negocios, en cuyo ejercicio se haya facilitados o encubierto el delito,
por tiempo no superior a cinco aos.
Art. 303. Si los hechos previstos en los artculos anteriores fueran realizados por
empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario pblico,
trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesin u oficio,
se le impondr, adems de la pena correspondiente, la de inhabilitacin especial para

empleo o cargo pblico, profesin u oficio, industria o comercio, de tres a diez aos.
Se impondr la pena de inhabilitacin absoluta de diez a veinte aos cuando los
referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma.
A tal efecto, se entiende que son facultativos los mdicos, psiclogos, las
personas en posesin de ttulos sanitarios, los veterinarios, los farmacuticos y sus
dependientes.
Art. 304. La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer los delitos
previstos en los artculos 301 a 303 se castigarn, respectivamente, con la pena
inferior en uno o dos grados.
II. REGULACIN POSITIVA
La Ley Orgnica 1/88 de 24 de marzo que modific el Cdigo penal en materia de
trfico de drogas declar en su Exposicin de Motivos que "en el contexto
internacional se ha abierto paso la conviccin de que tras conductas delictivas
relacionadas con el trfico de drogas no existe sino la realizacin de un gran negocio
econmico". Por ello postul la relacin y eliminacin de los beneficios econmicos
obtenidos a travs de esta criminal actividad. Consecuentemente modific el Cdigo
penal introduciendo una regulacin especfica del comiso de instrumentos que hayan
servido a la comisin del delito y de los que tuvieran causa en el mismo as como de
los productos "cualquiera que sea las transformaciones que hubieran podido
experimentar" [art. 544 bis e)]. Al tiempo, modific la regulacin del delito de
receptacin mediante la incorporacin de un nuevo art. 546, el bis f), que extendi al
delito de trfico de drogas la condicin de delito antecedente que figuraba como
presupuesto de la receptacin, hasta entonces limitado a los delitos contra los bienes.
Paralelamente, desde el plano de la organizacin represiva, se cre por Ley 5/88
de 24 de marzo, la Fiscala especial para la prevencin y represiva del Trfico Ilegal
de Drogas, entre cuyas funciones destac la de investigar la situacin econmica y
patrimonial as como las operaciones financieras y mercantiles respecto las personas
sobre las que existen indicios de que realizan o participan en los delitos relacionados
con el trfico de drogas.
Destacamos tambin la legislacin sobre control de cambios, las directivas del
Banco de Espaa, Instituto de Comercio Exterior, as como las resoluciones de los
Grupos de trabajo de Interpol, Europol, Bancos Centrales etc., entre los que destaca
la Declaracin de Basilea de 1998 y la Declaracin de asuncin de sus postulados
por la banca espaola.
La Ley 12/93, de 28 de diciembre de blanqueo de capitales y el Reglamento
925/1995, de 9 de junio, proporcionaron un concepto de blanqueo de dinero como "la
adquisicin, utilizacin, conversin o transmisin de bienes que proceden de algunas
de las actividades delictivas enumeradas en el apartado anterior o de participacin en
los mismos para ocultar o encubrir su origen o ayudar a la persona que haya
participado en la actividad delictiva a eludir las consecuencias jurdicas de sus actos,
as como la ocultacin o encubrimiento de su verdadera naturaleza, origen,
localizacin, disposicin, movimientos o de la propiedad o derechos sobre los
mismos, aun cuando las actividades que las genera se desarrollan en el territorio de
otro Estado". Esta definicin incorpora a nuestro ordenamiento la Directiva del
Consejo de las Comunidades Europeas, 308/91, de 10 de junio, sobre prevencin de
la utilizacin del sistema financiero en el blanqueo de capitales.
A los efectos de su aplicacin el ordenamiento procesal introdujo, por Ley 5/99, de
13 de enero, la figura del agente encubierto que (art. 282 bis, prrafo 4) nos
proporciona una definicin de delincuencia organizada como "la asociacin de tres o
ms personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan
como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes": delitos relativos a la

prostitucin, contra los Derechos de los trabajadores, trfico de especies de flora y


fauna, trfico de material nuclear y radiactivo, contra la salud pblica, falsificacin de
moneda, trfico de armas, de terrorismo y contra el patrimonio histrico.
El delito de blanqueo de dinero, en su redaccin vigente, es en gran medida, fruto
de una legislacin supranacional que ha armonizado las distintas legislaciones
procurando una normativa conjunta entre los distintos pases. Reseamos por su
importancia, la Recomendacin del Consejo de Europa de 27 de junio de 1980; la
Declaracin de Basilea de 19 de diciembre de 1988 y su adhesin por la banca
espaola; la Conveccin de Naciones Unidas contra el trfico de estupefacientes de
20 de diciembre de 1988; la Convencin de Interpol de 1 de diciembre de 1989; el
Convenio del Consejo de Europa de 8 de noviembre de 1990; la Directiva de la Unin
Europea 308/91; El Tratado de Maastricht, Convenio de Shengen y el Tratado de
Amsterdam.
Particular importancia tiene la Convencin de Viena de 20 de diciembre de 1988,
a la que se adhiri Espaa mediante su publicacin en el Boletn Oficial del Estado el
10 de noviembre de 1990, que regula en su art. 3 las conductas constitutivas de
blanqueo de capitales. Con una finalidad unificadora de las legislaciones de los
Estados se distingue entre conductas de tipificacin interna obligatoria de aquellas
otras cuya tipificacin es facultativa. Entre los primeros, "a) la conversin o
transferencia de bienes a sabiendas de que los mismos proceden de los delitos
tipificados en el inciso a) del presente prrafo, o de un acto de participacin en tal
delito con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilcito de los bienes o de ayudar a
cualquier persona que participa en la comisin de tal delito o delitos a eludir las
consecuencias jurdicas de sus acciones; y la ocultacin o el encubrimiento de tal
naturaleza, el origen, la ubicacin, el destino, el movimiento o la propiedad reales de
los bienes o derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de que proceden de
alguno o algunos de los delitos tipificados o de un acto de participacin en tal delito".
Los delitos a los que se refieren estos apartados son distintas modalidades que
supongan favorecimiento, facilitacin o promocin del consumo de sustancias txicas,
con empleo de los siguientes trminos "la produccin, la fabricacin, la extraccin, la
preparacin, la oferta, la oferta para la venta, la entrega en cualesquiera condiciones,
el corretaje, el envo, el envo en trnsito, el trnsito, el transporte, la importacin o
exportacin de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrpica, en contra de lo
dispuesto en la Convencin de 1961, en la Convencin de 1961 enmendada, o en el
Convenio de 1971".
El mismo artculo seala como conducta a tipificar por los pases signatarios, si
bien de forma supeditada a sus respectivas normas constitucionales, la de
"adquisicin, posesin o utilizacin de bienes, a sabiendas en el momento de
recibirlos, de que tales bienes proceden de alguno de los delitos tipificados de
conformidad con el inciso a) (el trfico de drogas) o de un acto de participacin en tal
delito o delitos".
La Convencin presenta otras importantes aportaciones que evidencian el
tratamiento penal, en este plano supranacional, al trfico de drogas y al blanqueo de
dinero. As cuando expresa (art. 3.6) que en el supuesto que las leyes nacionales de
los pases signatarios contemplen supuestos de arbitrio en la imposicin de la pena
sta "se ejercer para dar la mayor calificacin a las medidas de deteccin y
reprensin respecto de estos delitos, teniendo debidamente en cuenta la necesidad
de ejercer un efecto disuasorio en lo referente a la comisin del delito", y advierte
"que se tenga en cuenta la gravedad de estos delitos... al considerar la posibilidad de
conceder la libertad anticipada o la libertad condicional... " (art. 3.7).
Precisa la Convencin la utilizacin del comiso (art. 5.6): a) cuando el producto se
haya transformado o convertido en otros bienes, en cuyo caso, esos pueden ser
objeto de las medidas aplicables al producto mencionados en el presente artculo; b)
cuando el producto se haya mezclado con bienes adquiridos de fuentes lcitas, sin
perjuicio de cualquier otra facultad de incautacin o embargo preventivo aplicable, se

podrn decomisar estos bienes, hasta el valor estimado del producto mezclado; y c)
dichas medidas se aplicarn asimismo a los ingresos u otros beneficios derivados: 1)
del producto; 2) los bienes en los cuales el producto haya sido transformado o
convertido y 3) los bienes con los cuales se haya mezclado el producto de la misma
manera y en la misma medida que al producto.
El Convenio proporciona en su art. 6, una definicin de lo que debe entenderse
por blanqueo de dinero, en trminos muy similares al que recoge el art. 301 Cp, a) la
conversin o transmisin de bienes sabiendo que se trata de un producto con el fin de
ocultar o de disimular la procedencia ilcita de esos bienes o de ayudar a una persona
involucrada en la comisin del delito principal o eludir las consecuencias jurdicas de
sus actos; b) la ocultacin o simulacin de su verdadera naturaleza, orden,
localizacin, disposicin, movimiento, derechos relativos a los bienes o propiedades
sobre los mismos a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad
delictiva o de participacin en l; c) la adquisicin, posesin o uso de bienes,
sabiendo en el momento de recibirlos, en esa actividad; d) la participacin, asociacin
o conspiracin para cometer cualesquiera de los delitos establecidos de conformidad
con el presente artculo, as cmo las tentativas de cometerlo, y el auxilio, la
complicidad, la ayuda y los consejos para que se cometa cualquiera de dichos delitos.
Particular inters en esta materia ha de darse a las Recomendaciones del GAFI
(Grupo de Accin Financiera Internacional, como rgano del G-7 (Grupo de los 7) que
integran a los siete pases ms ricos del mundo y que en esta materia adoptan
decisiones, tenidas por meras recomendaciones, que ordenan la actividad financiera
mundial. De entre estas recomendaciones destaca aquellas referidas a la
identificacin de titulares de las cuentas y depsitos, la identificacin y tratamiento de
operaciones sospechosas y vigilancias de transferencias.
Desde la Unin Europea destacan de los tratados de Maastricht y de Amsterdam
y las Directivas 88/361 y 91/308 donde se recogen aspectos administrativos sobre la
ordenacin de las actividades financieras tendentes a identificar delitos y operaciones
sospechosas estableciendo garantas de funcionamiento.
III. BIEN JURDICO PROTEGIDO
La importancia de la correcta determinacin del bien jurdico en toda clase de
delitos resulta del lugar precisamente que la teora del bien jurdico tiene en la teora
jurdica del delito y por la vigencia en el Derecho penal actual del principio de
exclusiva proteccin de bienes jurdicos. En palabra de GARCA PABLOS (Antonio
GARCA PABLOS DE MOLINA en "Bases para una poltica criminal de la droga" 1986
trabajo publicado en Problemtica de la droga en Espaa. Anlisis y propuestas
polticos criminales) slo la delimitacin del bien jurdico que requiere proteccin hace
posible una eficaz poltica criminal y, en consecuencia, penal.
Adems el bien jurdico protegido permitir una correcta interpretacin de la
norma penal permitiendo la subsuncin en los tipos cuando la conducta agresiva de
la tipicidad suponga tambin un hecho que lesiona o ponga en peligro el bien jurdico
protegido por la norma.
Por ltimo, slo aparece justificado en un Estado de derecho el recurso el
Derecho penal cuando existe un inters digno de tutela que sea fundamental para la
ordenacin de la vida social.
Por estas razones ratifico la opinin generalizada en favor de la teora del bien
jurdico frente a la denominada teora funcionalista (Carlos PRATS WESTERLINLI en
"Objecin a la teora del bien jurdico. Breves consideraciones acerca del
funcionalismo" Rev. Doctrina y Jurisprudencia n. 30) segn la cual el Derecho penal
est orientado a garantizar la indemnidad normativa y el delito contradice la norma en
tanto esta, cuando seala una consecuencia a la contradiccin a la norma, es una
respuesta que confirmada la norma, "El Derecho penal restablece en el plano de la

convivencia la vigencia perturbada de la norma cada vez que se lleva a cabo


seriamente un procedimiento como consecuencia de una infraccin de la norma"
(Gunter JAKOBS en Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal
funcional 1996, cita recogida de Carlos PRATS en el artculo citado). El efecto del
delito, o la pena, dan razn o fundamento a la norma penal.
Estimo, conforme a lo anteriormente expuesto, que el Derecho penal encuentra
su acomodacin como instrumento formalizado de control social cuando se le sita en
el mbito de la exclusiva proteccin de bienes jurdicos, criterio que permitir limitar
las tentaciones de huida hacia el Derecho penal en la conformacin de los tipos
penales y, al tiempo, limita su aplicacin a las conductas que supongan una agresin
o puesta en peligro, posibilitando excluir de su aplicacin desde la tipicidad conductas
en principio agresivas de un tipo penal pero no al bien jurdico sin necesidad de
acudir a la justificacin de la conducta a travs de las exenciones de la
responsabilidad criminal.
Desde la perspectiva expuesta, se observa en las modernas formas de
delincuencia que aparecen actuaciones antijurdicas en las que se acta de forma
cada vez mas organizada y tcnicamente preparada aprovechando las posibilidades
ofrecidas por la estructura econmica-financiera. Esas conductas se presentan como
intolerables para la convivencia social, no solo para la ciudadana, que considera
intolerable la formacin de patrimonio de forma no ajustada al sentimiento de
derecho, tambin porque modifica los principios de actuacin del sistema econmico
financiero cuando se permiten, y no persiguen, conductas de adquisicin de activos
sin cuestionar su origen o a sabiendas de su procedencia ilcita.
La actual ubicacin del delito de blanqueo de dinero, Captulo XIV del Ttulo XIII
"delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico" permite solucionar
muchos de los problemas que plante la anterior redaccin en el Cdigo penal
derogado. En efecto, la doble tipificacin de las conductas tpicas del blanqueo de
dinero en los arts. 344 bis h) y 546 bis f), plante dudas sobre la indagacin del bien
jurdico, si la salud pblica, si el patrimonio o, incluso, la propia Administracin de
Justicia, al considerar que la conducta continuaba la agresin precedente, se
lesionaba la correcta formacin del patrimonio o dificultaba la investigacin de los
hechos delictivos por la Administracin de Justicia.
El Cdigo de 1995 con una mejor ubicacin generaliza la referencia al delito
precedente, con la expresin sabiendo que estos tienen su origen en un delito grave,
lo que posibilita una mayor clarificacin sobre el bien jurdico.
No cabe duda de que el bien jurdico protegido es el patrimonio, esto es, el
conjunto de bienes amparados por una relacin jurdica. Esta concepcin mixta del
patrimonio es la mayoritariamente seguida por la doctrina y presupone, de una parte
la evaluacin econmica del conjunto de bienes, derechos, etc... que susceptibles de
esa evaluacin, pueden integrarse en el patrimonio. De otra, que la persona que sea
titular del mismo, lo detenta no slo mediante una relacin meramente fctica, sino
que es preciso que la persona titular los posea en virtud de una relacin protegida por
el ordenamiento jurdico.
De esta concepcin podemos extraer, para el Derecho penal, una triple dimensin
del patrimonio desde el punto de vista de su ordenacin, formacin y proteccin. El
ordenamiento distingue entre un patrimonio lcito y obtenido conforme a las reglas
sealadas en el ordenamiento respecto al que dispensa la proteccin que se deriva
de la ley. Una segunda clase se integrara por el patrimonio formado fuera del
ordenamiento legal y respecto al que la ley reacciona en un doble sentido. De una
parte existe una apariencia de proteccin, impidiendo la actuacin de vas de hecho;
de otra, posibilitando la recuperacin por su legtimo titular de acuerdo a las acciones
que pueden entablar. Por ltimo, una tercera clasificacin es la del patrimonio con un
origen ilcito cuya procedencia se concreta an mas, proviene de un hecho delictivo
grave que conoce su actual detentador y sobre l acta en beneficio propio o de

tercero. Es en este tercer supuesto al que se refiere el tipo penal del art. 301 del
Cdigo penal previendo una consecuencia penal.
Desde esta clasificacin podemos deducir que el bien jurdico protegido es el
patrimonio. La existencia de un patrimonio con origen en un hecho delictivo grave
conocido vulnera abiertamente las normas reguladoras para la obtencin de
patrimonios y la proteccin que se le suministra.
IV. TIPICIDAD
1. Tipo objetivo
Lo primero que llama la atencin cuando abordamos el estudio del delito es
comprobar como tras sucesivas modificaciones del Cdigo penal las normas penales
abandonan poco a poco las estructuras ya clsicas de la receptacin, desde su
introduccin en 1963, no para mejorar o ampliar la tipicidad, lo que sera el normal
desarrollo de la aplicacin de un tipo penal, sino como puro efecto mimtico de una
legislacin supranacional en un supuesto que la doctrina ha denominado de
"colonizacin jurdica" (Cfr. DIEZ RIPOLL, BLANCA LOZANO, etc...) por la que se
han transcrito a nuestro ordenamiento de forma casi literal preceptos de necesaria
abstraccin para incluir las distintas conductas. Ello supone que la conducta tpica
presenta varios verbos nucleares con significado semejante, innecesarios, que
dificultan su interpretacin.
En efecto, bastara con el tipo clsico de la receptacin al que debera aadir la
receptacin sustitutiva, la sustitucin del delito antecedente "contra los bienes" por
otra expresin que abarcara cualquier delito grave y la supresin del nimo de lucro,
para alcanzar el efecto que el legislador pretendi.
El tipo bsico aparece regulado en el apartado primero del art. 301 del Cdigo
penal. "El que adquiere, convierte o transmite bienes, sabiendo que tienen su origen
en un delito grave o realiza cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilcito
o para ayudar a la persona que haya participado en la infraccin o infracciones a
eludir las consecuencias legales de sus actos".
Realmente, esta tipicidad recoge dos conductas distintas que se diferencian en el
distinto elemento subjetivo del injusto que va precedido por las preposiciones "para",
que sealan la respectiva finalidad perseguida por el autor.
La conducta que examinaremos en primer trmino es la de adquirir, convertir o
transmitir bienes, sabiendo que tienen un origen en un delito grave o realizar
cualquier acto para ocultar o encubrir su origen ilcito o para ayudar a quien haya
participado en la infraccin o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus
actos.
La accin de adquirir ha de ser interpretada como la de incorporar al patrimonio,
sin especificacin alguna sobre la forma de efectuar esa incorporacin. Convertir
supone la modificacin de la estructura de un bien, transformando uno anterior en
otro diferente. Transmitir supone cualquier acto de disposicin de un bien
incorporndolo al patrimonio propio o de un tercero, hacindolo desaparecer del
propio, bastando con la transmisin de la posesin. Esta tercera modalidad, al igual
que la de la adquisicin no requiere ninguna formalidad negocial bastando con el
hecho de la transmisin.
El tipo contempla una cuarta modalidad comisiva bajo la expresin "o realice
cualquier otro acto", expresin que merece crtica por la inseguridad jurdica con la
que se presenta su interpretacin que contradice el principio de taxatividad. La
solucin que permite interpretar su contenido, desde el principio de legalidad, es
aquella que afirma la subsuncin de aquellas conductas que sin llegar a suponer un
acto de adquisicin, conversin o transmisin equivalga en su significacin jurdica a

su contenido. Por otra parte, permite subsumir en las otras tres figuras de comisin
de una inteligencia amplia de su significado.
En esta modalidad la tipicidad aparece enmarcada por un elemento subjetivo del
injusto "para ocultar o encubrir su origen ilcito". Este elemento de la tipicidad permite
al legislador distinguir la conducta delictiva de aquellas otras que realizando la
conducta objetiva de adquisicin, conversin o transmisin no se realizan con las
finalidades o propsitos tpicos.
El contenido de las finalidades tpicas de la accin, aunque diferenciadas en su
redaccin, son coincidentes en su contenido. Slo un deseo de abarcar cuantas
conductas sea posible dentro de la tipicidad justifica una reiteracin de los contenidos
de las finalidades. En efecto, la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilcito de los
bienes, primera de las finalidades, no es mas que una variedad de la segunda
finalidad de "ayudar a la persona que haya participado en la infraccin a eludir las
consecuencias legales de sus actos" pues la realizacin de esta finalidad, redactada
en trminos tan amplios como los que se expresan, incluye entre sus posibilidades de
actuacin la de ocultar o encubrir su origen ilcito.
La doctrina ha considerado que estas finalidades constituyen elementos
subjetivos del injusto, lo que ha supuesto que se entendiera que no era admisible la
comisin culposa de la conducta, afirmacin que choca con la previsin del nmero 3
del art. 301 del Cdigo que expresamente prev la comisin por imprudencia grave. A
mi juicio, la nica solucin posible es referir la posibilidad de la comisin imprudente a
los supuestos de omisin del deber objetivo de cuidado sobre el conocimiento del
origen de los bienes manteniendo, en todo caso, la exigencia del reforzamiento del
elemento volitivo del dolo.
2. Objeto del delito
El objeto sobre el que recae la conducta son los bienes que originariamente
preceden de un delito grave. Esta delimitacin del objeto material del delito permite
encontrar una primera diferenciacin de este delito con el de receptacin del art. 298
que centra su objeto en los bienes procedentes de un delito contra el patrimonio o el
orden socioeconmico. En el delito de blanqueo de bienes el ilcito originario puede
ser cualquier otro siempre que sea grave, es decir que, a tenor del art. 33, tenga
previsto una pena de prisin superior a tres aos o las privativas de derecho que
relaciona.
El trmino "bien" debe ser entendido en un sentido amplio comprensivo de toda
ventaja o beneficio derivado de un delito antecedente que tenga previsto una
consecuencia jurdica grave. En el sentido indicado, incluye tanto bienes materiales
como inmateriales, derechos etc... La Convencin de Viena de 1988 en su art. 1 letra
q) relaciona como bienes susceptibles de integrar el objeto del blanqueo a "los
activos de cualquier tipo, corporales e incorporales, muebles o races, tangibles o
intangibles y los documentos o instrumentos legales que acreditan la propiedad u
otros derechos sobre activos".
Cuando la procedencia de los bienes se concreta en un delito relacionado con el
trfico de drogas estupefacientes o sustancias psicotrpicas el prrafo segundo del
apartado primero del art. 301 del Cdigo penal prev una agravacin de la
consecuencia al imponer la pena en su mitad superior.
La conducta se desarrolla sobre cualquier bien, sea directa o indirectamente
procedente de un delito grave. Con esta expresin el Cdigo ha resuelto las dudas
que en el delito de receptacin se plantearon sobre la admisibilidad de la denominada
receptacin sustitutiva, la que recae sobre las sucesivas transformaciones u
operaciones realizadas con los bienes directamente obtenidas del hecho delictivo
castigado con pena grave. Lo nico que exige el tipo es que los bienes tengan su
origen en un delito antecedente grave lo que incluye tanto los efectos propios e

inmediatos del delito, como los bienes obtenidos tras distintas operaciones,
transmisiones etc...
3. Tipo subjetivo
El delito de blanqueo de dinero se presenta como un delito comnmente doloso
en cuya tipicidad se exige, de forma expresa, el elemento cognitivo y el volitivo del
dolo. Sin embargo, el Cdigo prev tambin la comisin culposa, lo que, sin duda,
plantear problemas de interpretacin.
Analizaremos, en primer trmino, la comisin dolosa del delito de blanqueo de
dinero.
El tipo penal describe dos exigencias que afectan el tipo subjetivo: a) sabiendo
que estas tienen su origen en un delito grave y b) para ocultar o encubrir o para
ayudar.
A) Conocimiento del origen de los bienes
La clsica interpretacin de esta exigencia entendi que con esta expresin se
reforzaba el elemento cognitivo del dolo y, por ello, el dolo exigido era bien el directo,
bien de segundo grado, al tiempo que se entendi que esa exigencia exclua el dolo
eventual y la imprudencia. En el mismo sentido, la jurisprudencia del Tribunal
Supremo reiter la exigencia del conocimiento y en su interpretacin lo consider
como un "estado anmico de certeza que va ms all de las meras sospechas,
suposiciones o conjeturas", si bien no lleg a exigir un conocimiento concreto de la
clase de delito y dinmica comisiva de realizacin (SSTS 20.3.90; 29.5.90; 11.4.91).
Ahora bien, tan marcada exigencia no se corresponda con la misma intensidad en lo
referente a su acreditacin, pues en las mayora de las ocasiones la prueba de ese
elemento cognitivo se realiza a travs de inferencias que permiten acreditar la
previsibilidad del conocimiento, esto es, el presupuesto del dolo eventual.
Sin embargo, parte de la doctrina y la ms reciente jurisprudencia declara, por el
contrario, que la exigencia del conocimiento de la comisin de un hecho delictivo
precedente no supone la exclusin del dolo eventual. Participo de esta opinin porque
cuando el Cdigo ha querido excluir el dolo eventual acude a otras expresiones,
como "de propsito" "intencionadamente" que refuerzan la exigencia del elemento
volitivo del dolo. El elemento cognitivo de los elementos del tipo no es susceptible de
graduacin.
La acreditacin de ese conocimiento se realizar en la forma con la que
tradicionalmente se han probado los elementos subjetivos expresos o tcitos que
requieren el tipo penal, esto es, a travs de las inferencias o presunciones judiciales
que permiten acreditar ese elemento.
Concretamente para el delito de blanqueo de dinero la Sala II ha sealado como
indicios que permiten deducir el conocimiento sobre la procedencia ilcita de los
bienes, el incremento inusual del patrimonio, el manejo de cantidades de dinero
elevada, la dinmica de las transmisiones en efectivo, operaciones ajenas a las
prcticas comerciales ordinarias y la inexistencia de negocios lcitos, o la constatacin
de vnculos con el delito o con personas vinculadas a ellos (STS 7.12.96; 23.5.97;
15.12.98).
El tipo subjetivo del delito de blanqueo exige el conocimiento de la existencia de
un delito antecedente grave, y ese requisito es parte del conocimiento requerido por
el dolo tpico (conocer los elementos del tipo) sin que esa exigencia, por expresa que
aparezca en el tipo, aada ninguna voluntad o conocimiento suplementario, ni un dato
referido al proceso de voluntad del autor, sino que, como se ha expuesto, integra el
conocimiento de un elemento de la tipicidad.

Ese conocimiento de un elemento normativo del tipo, esto es, que existi un delito
grave antecedente del que se derivan unos bienes sobre los que se acta, no debe
abarcar la concreta subsuncin jurdica del hecho antecedente, siendo bastante con
un conocimiento genrico de la naturaleza delictiva del hecho sobre cuyos efectos se
acta. Basta con el conocimiento de las circunstancias del hecho y su significacin
social, lo que para un profano alcance a conocer y valorar como delictivo.
La doctrina y la jurisprudencia se manifiestan contestes en afirmar que no es
necesario un conocimiento concreto de la figura delictiva, lo que sera prcticamente
imposible, bastando un conocimiento que reconozca el hecho punible, que se medir
desde la esfera del profano que permita afirmar la existencia del conocimiento. De ah
la utilizacin por la jurisprudencia de los criterios de inferencia de las que deducir la
situacin de previsibilidad racional del origen ilcito de los bienes. El conocimiento no
debe abarcar la concreta figura delictiva, ni la fecha de su comisin, pues esa
exigencia equivale a concebir este delito como de imposible ejecucin (STS
1617/1999, de 10 de enero de 2000).
El conocimiento abarcar los datos externos que permiten ser tenidos
socialmente como hecho delictivo.
Lo anteriormente expuesto nos permitir resolver problemas que pueden
plantearse. Por ejemplo, cuando el autor de una conducta objetiva de blanqueo ciega
voluntariamente sus fuentes de conocimiento para ignorar la procedencia de los
bienes, evitando su posible responsabilidad. En estos supuestos, la persona que no
quiere conocer voluntariamente el origen de los efectos sobre los que acta, equivale
a afirmar que conoce ese origen delictivo pues con su acto de cegar las fuentes de
conocimiento se est representando la posibilidad de la procedencia ilcita de los
bienes y decide seguir actuando, mxime en una actuacin tan normativizada como
la econmica-financiera sobre la que acta. En este sentido la STS 1637/1999, de 10
de enero de 2000, que en un supuesto de ignorancia deliberada afirma que quien as
acta "est asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen del negocio en
el que participa y, por tanto, debe responder de sus consecuencias".
En los supuestos de error de tipo, es decir, cuando el autor realiza una conducta
actuando errneamente sobre la procedencia de los bienes. En esta situacin propia
del art. 14.1 del Cdigo penal, habr de distinguirse si ese error fuera invencible,
porque ni aun mediando la diligencia exigible hubiera podido desvanecer la situacin
errnea, la conducta ser atpica, en tanto que si el error fuera vencible la punicin
sera imprudente en los trminos del art. 301.1 del Cdigo penal.
B) Momento del conocimiento
El conocimiento de quien acta sobre los bienes procedentes de un delito grave
con las finalidades previstas en el tipo del art. 301 del Cdigo penal ha de ser,
obviamente, posterior a la realizacin del hecho delictivo antecedente pero anterior a
la realizacin de su conducta blanqueadora.
Nada alterara la subsuncin el hecho de que el delito antecedente fuera
imperfecto en su comisin, siempre que esa ejecucin parcial haya producido efectos
de naturaleza econmica sobre los que actuar.
El conocimiento posterior a la actuacin tpica no convierte en tpica una conducta
sin el previo conocimiento que requiere el tipo. Si se adquiere, convierte, transmite o
transforma un bien ignorando su procedencia derivada de un hecho delictivo grave es
obvio que no integra la figura tpica delictiva. Ahora bien, si lo conoce con
posterioridad a su actuacin y, una vez adquirido ese conocimiento, realiza un acto de
transformacin, etc. de los bienes, entiendo que realiza la accin tpica en cuanto es
a partir de entonces cuando surge el deber exigido por la norma que, concretamente,
prohbe realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir, expresin demasiado
genrica que estatuye, a mi juicio, un deber de garante sobre el bien jurdico. La

formacin lcita de patrimonio se lesiona cuando conociendo el origen ilcito se acta


tpicamente contra el orden socioeconmico.
C) Las finalidades tpicas
El art. 301 del Cdigo penal exige de forma expresa que la conducta tpica
consistente en adquirir, convertir o transmitir los bienes que integran el objeto del
delito deba ser realizado con la finalidad de ocultar o de encubrir su origen ilcito o
ayudar a la persona responsable a la infraccin en eludir las consecuencias legales
de sus actos.
Ya expusimos que la doctrina de forma mayoritaria entiende que estas especficas
finalidades integran elementos subjetivos del delito que describen la finalidad tpica
de la accin blanqueadora. Sin embargo, otras posiciones doctrinales afirman que
estas exigencias contienen una especial referencia al elemento volitivo de este delito.
Se trate de una construccin u otra, en todo caso, plantea dificultades en orden a la
admisin de la comisin imprudente pues no se puede tener, por ejemplo, intencin
de ocultar si se desconoce la procedencia ilcita de los bienes, toda vez que la
intencin descrita presupone el conocimiento de la procedencia ilcita, si bien esta
afirmacin habr que matizarla para dar cabida a la comisin imprudente que
prescribe el art. 301 del Cdigo penal.
En todo caso esta exigencia de una finalidad especfica no plantear mayores
problemas pues el apartado segundo del artculo previene una conducta similar a la
descrita en el primer apartado sin exigencia de la finalidad sealada de ocultacin o
de ayuda a la elusin de la responsabilidad penal.
D) nimo de lucro
El tipo penal del blanqueo de dinero no requiere un especfico nimo de lucro.
Esa ausencia determina una de las diferencias con el delito de receptacin del art.
298 del Cdigo penal.
El nimo de lucro de las conductas posteriores a otro delito contra el patrimonio
antecedente es concebido como cualquier beneficio, ventaja o utilidad que obtiene o
se proponga obtener quien as acta sobre los efectos de un delito antecedente. Ese
nimo de lucro puede ser propio o ajeno y puede consistir en la mera observancia,
disfrute o realizacin de actos de trascendencia con la finalidad de obtener una
ventaja patrimonial tpica del nimo de lucro.
Sin embargo, el tipo penal del blanqueo de dinero no requiere ste nimo de
lucro, aunque en la mayora de los supuestos concurra una intencin de procurarse
un beneficio econmico evaluable.
La ausencia de este elemento subjetivo plantear problemas a la hora de
diferenciar el tipo penal del blanqueo del delito del encubrimiento, cuya diferencia
habra de buscarse en el supuesto del blanqueo con las finalidades de ocultacin y de
ayuda a eludir responsabilidades penales con arreglo al criterio de la especialidad
(art. 8) al exigir al delito de blanqueo una referencia expresa y concreta al delito
antecedente castigado con pena grave que no exige el encubrimiento.
E) Los supuestos de error
Lo anteriormente expuesto nos permitir abordar el siempre problemtico
supuesto de la existencia de un error en la conducta del blanqueador.
La aplicacin de la doctrina del error contemplada en el art. 14 del Cdigo penal
plantear, quizs, uno de los problemas de ms difcil solucin en la dogmtica y en
la aplicacin prctica del Derecho penal.

Partiendo de las categoras de error que establece, no sin cierta confusin, el art.
14 del Cdigo penal, distinguimos entre el error sobre "un hecho constitutivo de la
infraccin penal" que integrar, en el supuesto blanqueo, tanto el error sobre la propia
existencia del hecho punible antecedente como sobre la que doctrinalmente se ha
denominado desconocimiento de su significacin social conforme a una valoracin
paralela en la esfera del profano. En otras palabras, tanto sobre la propia existencia
del presupuesto de hecho tpico como su consideracin como delito grave. La
segunda categora es el desconocimiento del carcter delictivo de su actuar posterior
al hecho delictivo. El primero lo enmarcamos en el error de tipo y el segundo en el
error de prohibicin, con la distinta consecuencia legal que previene el Cdigo. En el
primero, el error de tipo, determina su punicin como imprudente, si es vencible, y
como atpico si es invencible. En el error de prohibicin, en tanto no desaparece el
dolo, la punicin ser atenuada, si es vencible, o excluir la responsabilidad penal, si
es invencible.
En los supuestos de error de tipo el autor que desarrolla la conducta
blanqueadora debe conocer que los bienes sobre los que acta proceden de un
hecho antijurdico calificado como delictivo y que ese hecho punible es grave, es
decir, su perpetracin tiene prevista una pena de prisin. Pero no requiere una
calificacin jurdica concreta, es decir, si el hecho delictivo antecedente es un delito
contra la salud pblica o un robo con intimidacin, pues el error en la calificacin
jurdica es irrelevante, a salvo lo que expondremos en los supuestos de error de
prohibicin. Basta que el autor conozca, en trminos generales. que existi un hecho
delictivo anterior de los que dan lugar a la intervencin de la polica y de la justicia y
que por su actuacin se puede seguir un procedimiento penal con imposicin de una
consecuencia grave.
Ahora bien ese conocimiento abarca, en los trminos sealados, que los bienes
proceden de un hecho delictivo, pero tratndose de situaciones tan regularizadas el
Cdigo prev la comisin imprudente o la existencia de un error sobre el contenido de
ese conocimiento para atender a los supuestos en los que el autor, sin un
conocimiento certero de la procedencia, s debi representarse, con una debida
diligencia, esa ilcita procedencia. Toda la actuacin referida a la formacin de
patrimonios aparece muy regularizada tanto en normas de contenido general, como
en los Cdigos civiles y de comercio, como especficas, prcticas bancarias,
reglamento hipotecario, lejos de control de transacciones y fiscales, que obligan a
extremar cautelas sobre la conversin, transformacin y custodia de bienes y que
estatuye a los intermediarios financieros en unas posiciones de garantes sobre la
observancia de la normativa respectivamente aplicable. En estas situaciones la
omisin de la diligencia debida o la falta de previsibilidad son situaciones que
propician la comisin imprudente y las situaciones de error de tipo calificado de
vencible.
El error de prohibicin se conforma sobre dos supuestos. El primero, cuando el
autor cree que el delito antecedente del que proceden los bienes aun sabiendo que
es delictivo, el delito es menos grave o leve, por ejemplo el hurto, y, por ello, cree que
obra lcitamente. En segundo lugar, cuando cree que su actuacin, realizando la
accin tpica del blanqueo, es lcita lo que puede producirse en concretos ambientes
donde no se sabe que cualquier actuacin sobre bienes procedentes de delitos es
delictiva pero no lo es la compra de bienes, supuestos que debern abordarse desde
el error vencible de prohibicin. Los criterios de vencibilidad o no del error de
prohibicin son los generales del art. 14, si bien ha de tenerse en cuenta el amplio
conocimiento que al respecto se tiene al integrar normas de cultura generalmente
conocidas sobre todo lo referente a la formacin de patrimonios.
F) El tipo imprudente
El art. 301.3 del Cdigo penal previene la comisin imprudente de los hechos.

Segn acabamos de sealar la comisin imprudente del delito de blanqueo es


posible pese a la exigencia de un elemento subjetivo del injusto previsto en el
apartado primero del art. 30l del Cdigo penal, pues el prrafo tercero se refiere por
igual a las dos modalidades de blanqueo, la que exige una finalidad y la que tipifica el
blanqueo sin especfica finalidad, lo cual resulta difcilmente aplicable pues no es
posible entender que la conducta va dirigida a ocultar o encubrir su origen si
previamente no se conoce que los bienes sobre los que se acta tienen una
procedencia ilcita.
La nica interpretacin posible es, como hemos visto al analizar el error de tipo,
"incluir en el elemento cognitivo la posibilidad de comisin imprudente y,
precisamente, porque la conducta se realiza sobre unos bienes muy regularizados
por el ordenamiento que obligan al operador a cumplir exigencias previstas por la
especfica regulacin para prevenir operaciones de blanqueo, tales como la exigencia
de identificacin del impositor en cuentas corrientes o en operaciones de
compraventa, cautelas especficas sobre las denominadas operaciones sospechosas,
etc... En tal sentido, es preciso tener en cuenta la profusa normativa bancaria,
financiera, etc... que regula las actividades negociales que describe el tipo penal.
V. AUTORA Y PARTICIPACIN
A diferencia del delito de receptacin del art. 298 del Cdigo penal, el delito de
blanqueo de dinero no expresa que autor del delito no puede ser quien haya
participado como autor o como cmplice en el delito antecedente, pero es algo que
implcitamente aparece como requisito de la autora pues, en caso contrario, se
estara castigando los actos posteriores realizados por el autor de un delito grave, lo
que incidira en el autoencubrimiento impune.
En este sentido el art. 6.1 del epgrafe b) del Convenio relativo al blanqueo,
seguimiento, embargo y comiso de los productos del delito (Convenio de Estrasburgo
de 18 de noviembre de 1990, publicado en el BOE de 21 de noviembre de 1998)
expresamente declara la imposibilidad de castigar por blanqueo a quien a su vez ha
sido condenado como autor del acto principal que acta sobre los bienes resultantes.
El delito de blanqueo es un delito comn que no requiere ningn elemento
especial de autora y cualquier persona puede realizar la conducta tpica.
VI. EL BLANQUEO SOBRE LAS SUCESIVAS TRANSFORMACIONES
El prrafo 2 del art. 301 del Cdigo penal prev la misma pena para quien oculta
o encubre la verdadera naturaleza, origen, ubicacin, destino, movimiento o derechos
sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que procede de alguno
de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participacin en
ellos.
La nota caracterstica de sta modalidad blanqueadora es doble. De una parte, el
objeto de sta no son los propios bienes procedentes del delito antecedente, tpica
del primer apartado, sino que en sta el objeto recae sobre las sucesivas
transformaciones de los bienes originariamente procedentes de un hecho delictivo
grave. De otra, esta modalidad no requiere las finalidades especficas del prrafo
primero del art. 301 del Cdigo penal. Por ltimo, en este supuesto el autor no
requiere un contacto personal con los bienes originarios del hecho delictivo sino que
basta que su conducta sirva, sin intervenir negocialmente, para ocultar o encubrir el
origen, etc... de los bienes.
Todo lo dicho sobre el elemento cognitivo referido al conocimiento de la
procedencia ilcita es de aplicacin a esta modalidad delictiva.

Esta figura contemplada se castiga las sucesivas transformaciones de los bienes


de manera que se dificulta su identificacin, su situacin legal, los cambios de
titularidad, etc... lesionado, nuevamente, el bien jurdico protegido, esto es la correcta
formacin de patrimonios y de forma final los bienes jurdicos protegidos por la norma
penal inicialmente atacada.
VII. PENALIDAD
El Cdigo prev una pena privativa de libertad y otra de multa que ya no aparece
conectada con el delito antecedente, como ocurre en el delito de receptacin del art.
298 en el que se prev una limitacin de la consecuencia legal determinando que "en
ningn caso podr imponerse pena privativa de libertad que exceda de la sealada al
delito encubierto".
Esa desconexin marca las diferencias con el delito de receptacin y permite
declarar su autonoma frente al delito antecedente que no se vincula accesoriamente
al delito que acta sobre los bienes obtenidos en un delito grave.
Cuando el delito de blanqueo tiene por objeto los bienes originados en un delito
contra la salud pblica se prev una agravacin de la consecuencia pero slo con
relacin a la primera de las conductas delictivas, la que recae sobre los propios y
originarios bienes de la conducta delictiva antecedente, agravacin que no juega a las
sucesivas actuaciones sobre esos bienes.
En el apartado tercero se expone la consecuencia para el delito cometido por
imprudencia grave.
El art. 302 prev una agravacin de la consecuencia atendiendo a que los hechos
tpicos fueran cometidos por una "organizacin dedicada a los fines sealados en los
mismos". Tambin se impondr la pena superior en grado a "los jefes,
administradores o encargados de las referidas organizaciones".
En los supuestos de organizacin el Cdigo prev una serie de medidas de
seguridad sobre la propia sociedad que hayan podido ser utilizadas en ejecucin de
la actividad tpica.
Se aade una pena privativa de derechos a los miembros de la organizacin
consistente en la inhabilitacin especial para el ejercicio de su profesin o industria.
Por ltimo, el art. 303 prev una agravacin cuando la conducta fuera realizada
bajo la actuacin de determinadas profesiones como empresario, intermediando en el
sector financiero, facultativos, funcionario pblico, trabajador social, docente o
educador, en el ejercicio de su cargo, profesin u oficio, e indica quienes deben ser
tenidos como facultativos, donde incluye, a mdicos, psiclogos, personas en
posesin de ttulos sanitarios, veterinarios, farmacuticos y sus dependientes.
VIII. ORGANIZACIN
Previene el art. 302 que se impondrn las penas en su mitad superior a las
personas que pertenecen a una organizacin dedicada a los fines sealados en los
mismos. Se impondr una pena superior en grado para los jefes, administradores o
encargados de las referidas organizaciones.
Los presupuestos de aplicacin de este tipo agravado son idnticos a los
previstos para el delito contra la salud pblica que tambin previene la agravacin
cuando la actividad ilcita se realiza en el seno de una organizacin, si bien las
consecuencias de su concurrencia son de menor entidad.
El principal problema que plantea esta agravacin es el de dilucidar los supuestos
de coautora de los de autntica organizacin.
Para evitar una desnaturalizacin de lo que se ha de ser entendido como
organizacin, la jurisprudencia ha procurado buscar criterios que integren su

contenido evitando que la misma pueda ser de aplicacin tanto al famoso crtel que
opera internacionalmente como al grupo de personas que operan sobre los bienes
originariamente delictivos, pues ambos supuestos no presentan la misma
antijuricidad. Por ello, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida
proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.
Ha de partirse de la acepcin que proporciona el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua. Organizacin significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a
reglas el nmero, orden, armona y dependencia de las partes que lo componen o
han de componerlo".
La jurisprudencia en interpretacin de esta agravacin, ha distinguido entre
participacin plural de personas, encuadrable en el mbito de la coautora, y aquella
otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera
presencia de varias personas con decisin comn en la ejecucin de unos hechos
tpicos del delito indica una pluralidad de personas que son autores o partcipes en el
hecho delictivo, pero no tiene por qu suponer la aplicacin de la agravacin
especfica derivada de la organizacin.
As la STS de 12 de julio de 1991 y las que cita (SS. 16.2.88, 20.10.88, 6.7.90 y
otras) nos dice que no basta que haya una codelincuencia, es decir, varias personas
responsables de este delito por su accin conjunta, para que tenga que aplicarse esta
agravacin. Es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de
acuerdo se encuentren coordinadas entre s, normalmente con una estructura
jerrquica que determina la existencia de unos jefes, administradores o encargados
cuya mayor responsabilidad penal est prevista en la legislacin ahora vigente con
distintas tareas encomendadas a cada uno de los partcipes que no tienen por qu
ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una cierta duracin o
permanencia en el tiempo, pues no basta una o muy pocas actuaciones espordicas.
Debe aadirse que aunque por desgracia sea frecuente y ello constituya la forma
ms grave en esta modalidad de delito, no es necesario que la banda se mueva en
un amplio espacie geogrfico, a veces con conexiones a nivel internacional o
mundial, ni tampoco que tenga un organigrama complejo tipo "mafia", ni menos an
que se adopte una determinada forma jurdica que sirva de fachada para tapar estas
actividades que necesitan de la clandestinidad para poder ser ms eficaces y burlar
as mejor la vigilancia de los distintos Estados, as como que tampoco se excluye esta
especial figura delictiva por el hecho de que la misma organizacin se dedique,
adems, a otras actividades lcitas. Pero, precisamente por la clandestinidad con que
normalmente se acta en estos casos, el problema fundamental no radica en la
fijacin de unos criterios, ms o menos amplios y flexibles, necesarios para precisar
este concepto, por su propia naturaleza indeterminado, sino en lo concerniente a su
prueba, para cuya solucin obviamente habr de estarse a las particularidades de
cada caso, si bien teniendo en cuenta que, desde luego, no puede exigirse que quede
acreditada la forma concreta en que aparece cada uno de los elementos que,
conforme antes se ha dicho, delimitan este concepto.
Ha de considerarse bastante con que quede de manifiesto por los medios de
prueba utilizados la realidad de cada uno de tales elementos definidores (pluralidad
de personas, coordinacin entre ellas y una cierta duracin o permanencia), aunque
su concrecin en el supuesto especfico de que se trate no sea posible precisamente
por el cuidado de todos los partcipes en no dejar huellas de su actividad delictiva".
En este repaso a los pronunciamientos jurisprudenciales destaca la sentencia
864/1996, de 18 de noviembre, al sealar:
La organizacin implica todos aquellos supuestos en los que dos o ms
personas programan un proyecto, un plan o un propsito para desarrollar la idea
criminal, mas no precisa la existencia de una organizacin ms o menos perfecta,
ms o menos permanente, incluso ha de aadirse que no es de apreciar tal agravante
por la sola circunstancia de que exista una simple coordinacin entre varios partcipes

para la ejecucin del hecho, tampoco, obviamente, puede confundirse con la autora
o con la participacin.
El amplio concepto con que se configura el supuesto supone que en el mismo se
acoja a cuantos intervienen en ella, cualquiera que fuera el momento en el que se
insertan en la organizacin o la forma de participacin, directa o indirecta, en los
actos delictivos. Lo nico exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo
o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, ms
all de la simple u ocasional "consorciabilidad para el delito". Entonces la
organizacin lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribucin de cometidos y
de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquizacin.
Finalmente, la 867/1996 de 12 de noviembre, entiende "que el concepto de
organizacin implica un programa de actuacin, con cierta permanencia y estructura
jerrquica, que a su vez permita la distribucin de las tareas a realizar, mediante el
reparto de papeles a desempear, con lo que se prevn cambios o sustituciones
entre todos los componentes del grupo, mas en cambio no depende esa figura
delictiva del mayor o menor nmero de personas que las integren, de reglas o
estatutos preestablecidos, de siglas, o normaciones expresas, ni de cualquier otro
formalismo constituyente".
Extraemos consecuentemente, los siguientes requisitos para afirmar la existencia
de una organizacin: a) pluralidad de personas; b) existencia de un plan diseado
para la actuacin delictiva; c) con una estructura jerarquizada; d) distribucin de
funciones y cometidos; e) disposicin de medios para el desarrollo del plan y f) cierta
duracin en el tiempo.
Ahora bien, la generalidad con la que aparecen establecidos estos requisitos no
puede suponer la aplicacin de la agravacin a cualquier organizacin mercantil o
financiera que actu sobre bienes que proceden de un delito grave. Es preciso
distinguir entre sociedades especficamente creadas con la finalidad de actuar sobre
bienes, incluso aquellas sociedades que aparentando su estructura legalmente
organizada se dedique en ocasiones a estas finalidades tpicas, de aquellas otras
sociedades que constituidas legalmente y que actan en el mercado con unas
finalidades lcitas su estructura es aprovechada por empleados para la realizacin de
una conducta tpica. En estos supuestos, la organizacin no es la que desarrolla la
conducta tpica sino que es aprovechada para su realizacin.
La nota relevante del concepto de organizacin es que la responsabilidad
individual queda supeditada y, sobre todo, enmarcada en una planificacin que
aparece desarrollada en un actuar colectivo lo que dota de un singular relieve a la
responsabilidad penal que justifica una agravacin de la consecuencia jurdica en
tanto que la estructura organizada, jerarquizada y la divisin de funciones facilita la
comisin del delito y dificulta la investigacin del delito.
En los supuestos de organizacin el Cdigo prev en el art. 302 unas medidas
complementarlas de aplicacin que son de carcter facultativo. "En tales casos, los
Jueces y Tribunales impondrn adems de las penas correspondientes, la de
inhabilitacin especial del reo para el ejercicio de su profesin o industria por tiempo
de tres a seis aos, y podran decretar asimismo, alguna de las medidas siguientes:
a) disolucin de la organizacin o clausura definitiva de sus locales o
establecimientos abiertos al pblico.
b) Suspensin de las actividades de la organizacin o clausura de sus locales o
establecimientos abiertos al pblico por tiempo no superior a cinco das.
c) Prohibicin a los mismos de realizar aquellas actividades, operaciones
mercantiles o negocios en cuyo ejercicio se haya facilitado o encubierto el delito, por
tiempo no superior a cinco aos.

En orden a la clarificacin del concepto de organizacin cobra particular


importancia la definicin que de delincuencia organizada proporciona el art. 282 bis
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LO 5/99, de 13 de enero) a cuyo tenor la define
como "la asociacin de tres o ms personas para realizar de forma permanente o
reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno de los delitos siguientes"
entre los que se incluyen los delitos contra el orden socioeconmico y
especficamente el art. 301 del Cdigo penal. La definicin proporcionada por la Ley
procesal recoge las exigencias que la jurisprudencia haba requerido para la
aplicacin de la agravacin derivada de la organizacin.
IX. JEFES, ADMINISTRADORES Y ENCARGADOS
Por tales ha de entenderse a aquellas personas que encuadradas en la
organizacin integran los niveles de jerarqua y, desde esa situacin imparten
instrucciones, facilitan medios, tanto para la realizacin del tipo o perifricos a su
realizacin, que sean tenidos como actos de direccin de otros en la comisin del
delito.
La atribucin de la jefatura no tiene por qu radicar en una sola persona, sino que
la propia estructura de la organizacin permite comprobar la existencia de niveles
intermedios en la direccin que pueden suponer la agravacin por la consideracin de
jefe, administrador o encargado. (STS 10.2.97).
A los efectos de la agravacin y tambin como criterio de interpretacin
interesante habr de tenerse en cuenta la catalogacin de parasos fiscales que
permiten identificar como sospechosas a las empresas radicadas en los denominados
parasos fiscales o a las operaciones con origen en uno de ellos. Por tales ha de
entenderse aquellos pases o territorios que pueden ser utilizados como instrumento
con fines de evasin de impuestos que s se hubieran pagado, de forma
relativamente elevada, en otros pases. (OCEDE, 1987). Espaa en el Decreto
1090/91 fij la lista de parasos fiscales.
X. LA JUSTICIA UNIVERSAL
El art. 301.4 del Cdigo previene la punicin como blanqueo de dinero "aunque el
delito del que provinieren los bienes, o actos penados en los apartados anteriores
hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero".
El precepto surge a raz de los Tratados Internacionales, como la Convencin de
Viena, art. 4, que postula esa persecucin de bienes originariamente procedentes de
un delito de trfico de sustancias txicas o estupefacientes. Sin embargo el precepto
espaol va ms all y sanciona como blanqueo las conductas blanqueadoras sobre
bienes procedentes de un delito grave o aunque los bienes o los actos penales
hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero. Esta disposicin
supone una excepcin del principio de territorialidad con una ampliacin del art. 23.3
de la Ley Orgnica del Poder Judicial que previene el principio de justicia universal
para determinados delitos que aparecen relacionados y que se caracteriza por la
afectacin de bienes jurdicos particularmente relevantes.
Este artculo debe ser interpretado en el sentido que resulta de su literalidad si
bien se hace preciso partir del principio de doble incriminacin, es decir que tanto en
Espaa como en el pas donde se ejecut la accin, sean tenidos como hechos
delictivos dando un contenido preciso al elemento cognitivo.
XI. PROVOCACIN, CONSPIRACIN Y PROPOSICIN

El art. 304 previene sancin penal para las denominadas resoluciones


manifestadas. Se trata de un deseo del legislador de anticipar la barrera penal de
proteccin del bien jurdico en estados anteriores a la perpetracin de las conductas
tpicas del art. 301 bastando la mera manifestacin de su realizacin para la punicin
en los trminos sealados en el art. 301 del Cdigo penal.
La aplicacin de este tipo penal ser ciertamente difcil. Estructurado como delito
de mera actividad y en alguna medida, de resultado cortado, es difcil atisbar en qu
supuestos se aplicar este artculo.
Si, lo que el legislador quera era sancionar con una pena la confabulacin de
personas para la realizacin del delito sin que hayan intervenido en actos concretos
de blanqueo, la punicin vendra dada por el delito de asociacin ilcita del art. 515
del Cdigo penal.
XIII. BIBLIOGRAFA CONSULTADA
Varios Autores: MARTNEZ ARRIETA, PREZ DEL VALLE, ZARAGOZA
AGUADO, DEZ RIPOLLS, PREZ MANZANO, CADENAS CORTINA, CMEZ
PAVN: En El encubrimiento, receptacin y blanqueo de dinero. Cuadernos de
Derecho Judicial 1994.
PANIZO GONZLEZ, MARTN LPEZ DE LOS MOZOS: En Blanqueo de fondos
de origen ilegal. Direccin General de Polica. 1991.
SEQUEROS SAZATORNIL: En El trfico de drogas ante el ordenamiento jurdico.
2000.
FABIN CAPARRS: En El delito de blanqueo de capitales. 1998.
ZARAGOZA AGUADO: En "La respuesta econmica al trfico ilegal de drogas: el
delito de blanqueo, el consumo y la inversin de la carga de la prueba" en Estudios
del Ministerio fiscal, n. 1. 1994.
DIEZ RIPOLLS: En "El blanqueo de dinero procedentes del trfico de drogas".
Actualidad penal, n. 32. 1994.
ALVAREZ PASTOR, EGUIDAZU PALACIOS: En La prevencin del blanqueo de
capitales. 1998.

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL


El encubrimiento, la receptacin y el blanqueo del dinero. Normativa
comunitaria
Gmez Pavn, Pilar
Profesora Titular de Derecho Penal
EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN LA RECEPTACION,BLANQUEO DE
DINERO Y ENCUBRIMIENTO
Ponencia
Serie: Penal

VOCES: RECEPTACION. BLANQUEO DE DINERO. ENCUBRIMIENTO.


TRAFICO DE DROGAS. PARTICIPACION EN EL DELITO.
NDICE

I.INTRODUCCION
II.EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS RELATIVOS AL TRAFICO
ILEGAL DE DROGAS
III.
IV.EL ENCUBRIMIENTO
V. LA DENOMINADA RECEPTACION SUSTITUTIVA
VI.EL DENOMINADO BLANQUEO DE DINERO
TEXTO
I. INTRODUCCION
La reforma del Cdigo Penal de 1988 introdujo una nueva figura, junto a los
delitos de receptacin, en el artculo 546 bis f), pasando la regulada en dicho artculo
al actual 546 bis g).
La importancia del tema viene dada, tanto por las funciones que el bien jurdico
cumple dentro de la teora Jurdica del delito, como por la vigencia dentro del actual
Derecho Penal, del llamado principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos. Slo
la delimitacin de aquello que requiere proteccin, hace posible una eficaz Poltica
Criminal y, en consecuencia, penal (1).
Establecer el inters jurdicamente protegido es paso obligado en la interpretacin
de cada uno de los tipos contenidos en el Cdigo: slo los hechos adecuados para su
lesin o puesta en peligro podrn considerarse incluidos. La inexistencia de objeto de
proteccin en un caso concreto originar la atipicidad de los hechos.
Por otra parte, es opinin unnime que el empleo del Derecho Penal slo se
justifica en la medida que existe un inters que proteger. Inters que debe ser
fundamental para la vida social, en cuanto afecta a las posibilidades de participacin
del individuo en la misma, tanto activa, como pasiva, salvaguardando el derecho a
vivir en soledad (2). La proteccin de esos intereses o condiciones de la vida social,
debe ser complementada con la de las prestaciones pblicas necesarias para la
existencia (3).
De esta forma la finalidad del Derecho Penal, o su funcin, vendra dada por la
salvaguarda de bienes jurdicos, configurados en los trminos anteriores. Paso
previo, ineludible, es consecuentemente, la determinacin del inters digno de
proteccin penal. Slo de esta forma, tal como dijimos al inicio, podr articularse una
poltica criminal y penal eficaz.
Resulta, pues, imprescindible, la delimitacin del bien jurdico protegido en el
artculo 546 bis f), ms cuando se ha introducido al lado de otras figuras, la
receptacin, como una modalidad especfica de las mismas, dentro del Ttulo XIII del
Cdigo ("De los delitos contra la propiedad").
Teniendo en cuenta esto, es paso obligado el establecimiento del bien jurdico
protegido en el hecho que se "recepta", ms cuando, parece ser, la finalidad del
precepto es posibilitar el castigo del denominado "blanqueo de dinero", proveniente
de un delito no atentatorio contra la propiedad.

II. EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS RELATIVOS


ALTRAFICO ILEGAL DE DROGAS
El Cdigo vigente regula en el Ttulo V ("De la infraccin de las leyes sobre
inhumaciones, de la violacin de sepulturas y de los delitos de riesgo en general"),
Captulo II ("De los delitos de riesgo en general"), Seccin 2.a ("Delitos contra la salud
pblica y el medio ambiente"), los relativos al trfico de drogas, en los artculos 344 y
siguientes.
Su inclusin, junto con los fraudes alimentarios, en esta seccin y la rbrica de la
misma, han inducido a mantener como bien jurdico protegido la salud pblica en los
artculos mencionados (4), por los efectos que la ingestin de drogas y la adiccin a
las mismas pueden ocasionar.
Por salud pblica se ha entendido "aquel nivel de bienestar fsico y psquico que
afecta a la colectividad, a la generalidad de los ciudadanos" (5), o el "conjunto de
condiciones que positiva y negativamente garantizan y fomentan la salud de los
ciudadanos" (6). Para Rodrguez Ramos, "la salud pblica, en el Cdigo Penal
espaol, ha de considerarse como la suma de la saludes individuales de una
colectividad de ciudadanos, que se pone en peligro... cuando se agudice la
posibilidad de que alguno o algunos individuos de tal colectividad resulten atacados
en su salud personal... el ataque se dirige contra la colectividad, por no resultar
generalmente posible individualizar tal ataque a una persona concreta" (7).
Ahora bien, tal como hemos dicho en lneas anteriores, sealar la salud pblica
como objeto de proteccin, supone que dichas sustancias causen una disminucin de
ese conjunto de condiciones que garantizan un nivel de salud para todos los
ciudadanos. No se trata, pues, de la proteccin de la vida, integridad, salud fsica o
psquica individual, sino de "evitar la creacin de riesgos que minoren el nivel de
salud general del pas" (8).
Se tratara, en consecuencia, de castigar unos hechos en cuanto los mismos
pueden producir una disminucin de esas condiciones que favorecen o garantizan la
salud de la colectividad. En ltimo trmino, como dice Quintero Olivares "en lo que
aqu interesa ser entendida como el deseo del Estado y de la accin pblica de que
la salud de la ciudadana sea la mejor posible, evitando o reprimiendo aquello que la
dae o ponga en peligro" (9).
Segn lo anterior, el bien jurdico sera la salud pblica y el fundamento de estos
delitos, la "obligacin" o "necesidad", ms que el deseo, por parte del Estado de
evitar hechos que puedan daarla, poniendo en peligro los bienes jurdicos
subyacentes.
Esta delimitacin del objeto de proteccin en los artculos 344 y siguientes del
Cdigo Penal, no deja de suscitar dudas. Tanto por la extensin que deba otorgrsele
al trmino salud pblica, como por si este, realmente, es el bien jurdico, o, por lo
menos de forma exclusiva.
La discusin sobre si por salud pblica cabe entender tanto la fsica como la
psquica, o slo la primera, no es nueva ni privativa de estos delitos relativos al trfico
de drogas. El propio concepto de salud, ya no solo la pblica, ha ido paulatinamente
amplindose, desligndose de la exclusiva referencia a la fsica. Para Cobo del Rosal
y Carbonell Mateu (10) el bien jurdico protegido en los delitos de lesiones es la salud,
tanto psquica como fsica, incluyendose la integridad nicamente en los casos en
que no resulte perjudicial para su mantenimiento o recuperacin. En el mismo sentido
Bajo Fernndez (11) mantiene que el bien jurdico es la salud fsica y psquica, y en
cualquier caso, la integridad (12).
Si los delitos contra bienes jurdicos colectivos tienen su razn de ser en el riesgo
que ciertas actividades o conductas representan para los intereses particulares,
constituyendo un adelanto de las barreras de proteccin penal, la salud pblica
protegida en la seccin 2.a del Captulo II del Ttulo V del Cdigo Penal, ser aquella
que garantice las condiciones necesarias a todos los ciudadanos, es decir aquella

que procure el mantenimiento de la salud de cada uno de ellos; la finalidad de estas


infracciones criminales ser la de evitar la produccin de situaciones que suponen un
riesgo para esos bienes jurdicos particulares, lesionando el colectivo que se
considera necesario para garantizar la proteccin del particular.
Por tanto, si la salud, como bien jurdico protegido en el delito de lesiones, se
extiende a la psquica, tambin deber hacerse en el artculo 344 del Cdigo Penal.
Concepto amplio de salud que se corresponde con las indicaciones de la
Organizacin Mundial de la Salud.
La referencia a la salud individual es utilizada por el propio legislador, no slo
cuando clasifica las sustancias en orden al dao que puedan causar a la misma en el
artculo 344, tambin cuando agrava la pena en el nmero 5.o del artculo 344 bis a)
(5.o "Cuando las referidas sustancias o productos se adulteren, manipulen o mezclen
entre s o con otros, incrementando el posible dao a la salud").
As, dentro del trmino salud pblica, deberemos comprender la fsica y la
psquica. Se tratan de hechos que hacen disminuir las condiciones necesarias para el
mantenimiento de la salud de toda la ciudadana, sin que ello signifique la lesin de
alguien en particular. En el tema que nos ocupa, en los artculos 344 y siguientes del
Cdigo Penal, se protege la salud pblica , que puede verse lesionada o atacada por
el trfico ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, en
cuanto suponen un riesgo para la salud, fsica y psquica individual.
La reiteracin en conectar salud pblica y salud individual, nos parece obligada,
tanto para la interpretacin de los delitos relativos al trfico de drogas, como para la
de la nueva figura de "receptacin". La necesaria abstraccin de los bienes jurdicos
colectivos no puede llegar al punto de perder toda relacin con los intereses
particulares que subyacen: la nica legitimacin del empleo de la pena en estos
casos es, precisamente, esa relacin, el servir para la proteccin de bienes jurdicos
individuales, de intereses que se consideran necesarios para la participacin de las
personas en el sistema social (13).
La salud pblica, en los trminos antes dichos, puede aparecer como uno, por lo
menos, de los bienes jurdicos tutelados (14). A pesar de ello no deja de ofrecer
problemas la determinacin del objeto jurdico.
Frente a los autores y la doctrina jurisprudencial que lo sealan como nico objeto
de proteccin, otro sector de la doctrina se cuestiona si esta debe ser considerada el
bien jurdico protegido, o por lo menos con exclusividad.
Aunque parece fuera de toda duda que determinadas drogas, estupefacientes o
sustancias psicotrpicas, pueden atentar contra la salud pblica y causar una efectiva
lesin de la individual, lo cierto es que la propia regulacin legal deja abierto el campo
a otras posibles interpretaciones. Por otra parte, no se dan en estos delitos ciertas
caractersticas que, podramos considerar propias de todos los de riesgo colectivo,
ms an de aquellos que suponen un ataque a la salud pblica.
Si consideramos que dicho inters es el nico protegido por los artculos 344 y
siguientes, no queda ms solucin que exigir que la sustancia de que se trate sea
capaz de alterar esas condiciones ya dichas y, por ello, representar un peligro para la
vida o salud individual. Lo cierto es que el Cdigo Penal espaol castiga el cultivo,
elaboracin, trfico, promocin o favorecimiento del uso de drogas txicas,
estupefacientes o sustancias psicotrpicas, distinguiendo a efectos de penalidad por
la mayor o menor gravedad del dao que causen. Se trata de castigar todo el
proceso, desde el cultivo, hasta la entrega al consumidor. Es opinin mayoritaria que
deben considerarse incluidas todas las sustancias que figuren en las listas y anexos
de los Convenios Internacionales.
La tcnica legislativa empleada peca, sin duda, de ambigedad, con lo que esto
supone cara a la deseable seguridad jurdica. Nuestro legislador penal no especifica
que sustancias deben considerarse prohibidas, integrando el tipo penal.
Como hemos dicho en lneas anteriores, el artculo 344 hace referencia al grave
dao a la salud pblica para establecer la agravacin de la pena y, como exigencia de

dao para la misma debe entenderse la frase "en los dems casos". Al estar ante
delitos de peligro no ser necesario, en ningn caso, que el riesgo se concrete en la
efectiva lesin de la salud individual.
Establecer un paralelismo con el resto de los delitos de la seccin resulta difcil.
Tanto en los relativos a fraudes alimentarios, manipulacin de alimentos o contra el
medio ambiente, el propio afectado tiene o muestra inters en la proteccin del bien
jurdico colectivo. En este sentido Beltrn Catal (15), siguiendo a Dez Ripolls (16),
considera que la tesis que entiende como principal objeto de proteccin la salud
pblica, debe ser reconsiderada por dos razones fundamentales: "en primer lugar,
porque la proteccin penal de la salud pblica est basada, con la nica excepcin
del delito de trfico de drogas, sobre la idea de no causar un menoscabo o impedir
mejoras en la salud de una pluralidad de personas que no quieren sufrirlos o dejar de
obtenerlos. Por lo dems resulta una analoga inaceptable con las enfermedades
infecciosas afirmar que estamos ante un problema de salud colectivo alegando que el
consumo de drogas es contagioso, en cuyo caso sera irrelevante el consentimiento
en el dao del agente propagador. En segundo lugar, porque progresivamente se va
afianzando la idea de que lo decisivo, no es el dao directo a la salud sino la prdida
de autonoma personal del consumidor". Para este autor, aun cuando la regulacin
debe modificarse, caso de tratarlo como un delito contra la salud pblica, el sistema
debera ser similar al del resto de los tipos penales que protegen este bien jurdico,
limitndose a "garantizar el control administrativo de la produccin, elaboracin y
distribucin de estas sustancias nocivas" (17).
Consecuencia del mantenimiento de este bien jurdico es la no incriminacin del
consumidor, adicto o no a estas sustancias. Como ya dijimos en lneas anteriores,
aunque la salud individual subyace a este bien colectivo, no puede olvidarse el
necesario respeto a la libertad humana, al derecho a la autodeterminacin: se trata de
supuestos en que el propio titular del bien jurdico salud individual, no tiene inters en
su proteccin. Ni siquiera el "temor" a un posible contagio podra legitimar la
intervencin penal (18).
Para algunos autores debera distinguirse segn el "trfico" fuera destinado o no a
drogodependientes, ya que en este ltimo caso mal podra hablarse de lesin de
salud pblica. En este sentido para Quintero Olivares (19) el intercambio o suministro
entre adictos no debera ser considerado trfico a los efectos de este artculo, en
cuanto no tiene transcendencia para la colectividad.
Aunque no se trata, en esta ponencia de realizar un anlisis de los delitos
relativos al trfico de drogas, ni siquiera del problema del bien jurdico, lo anterior no
deja de tener importancia para la interpretacin de la "receptacin" de estos tipos.
De la misma manera, lo apuntado anteriormente, la capacidad de la sustancia
para poner en peligro ser determinante, no slo para integrar el tipo del artculo 344
del Cdigo Penal, sino, tambin el del 546 bis f). Este criterio interpretativo choca con
el habitualmente utilizado de considerar drogas txicas, estupefacientes o
psicotrpicas, los incluidos en las listas y los anexos de los Convenios
Internacionales. A pesar de ello y del problema que el trfico y consumo de estas
sustancias representan en la actualidad, no pueden abandonarse los principios e
interpretacin vigentes para el resto de la materia punitiva. Para Muoz Conde el
concepto de droga debe buscarse en el propio artculo 344 (20); es necesario que la
sustancia sea idnea para causar una perturbacin significativa en la salud (21).
El principio de mnima intervencin penal obliga a exigir no slo la idoneidad para
perturbar o alterar la salud pblica, sino que esta no sea insignificante, que se trate
de un riesgo que revista relevancia (22). La redaccin del texto legal, distinguiendo
entre las sustancias que causan un grave dao a la salud y las "dems", solo en parte
recoge esta exigencia, reconocida, parcialmente, por la jurisprudencia, ya que, por un
lado exige la nocividad, su adecuacin para producir una perturbacin significativa de
la salud, pero cuando debe determinarla se remite a las listas y anexos a los

Convenios Internacionales, considerando droga txica, estupefaciente o psicotrpico,


a los efectos de estos artculos, cualquier sustancia incluida en los mismos.
Al lado del bien jurdico salud pblica, o en sustitucin del mismo, se han
sealado otros posibles objetos de proteccin.
Debe, en primer lugar, descartarse la salud individual como inters jurdicamente
protegido. El derecho a la autodeterminacin, a la libertad, impedira castigar lesiones
o perturbaciones consentidas en la propia salud. Ello, adems, sera contradictorio
con el resto del ordenamiento punitivo que no considera delitos el suicidio y la
autolesin (23).
La salud individual no puede, pues, ser considerada el objeto de proteccin en
ningn caso, ni siquiera en funcin de la inexistencia de libertad en el
drogodependiente.
La libertad se ha sealado cono posible bien jurdico en los delitos relativos al
trfico de drogas. Para Cobo del Rosal, "en la prdida de la libertad del consumidor,
es quizs, donde debe radicar el quid... de prohibir el trfico de drogas txicas y
estupefacientes" (24).
El consumo de droga puede producir, es evidente, dependencia y, de esta forma
restringir la libertad del individuo para consumir o no la sustancia. Pero parece, en
este momento, igual de claro, que otras sustancias no causan esta dependencia y,
consiguientemente no disminuyen la voluntad para consumir, o no libremente. Al
incriminarse, con mayor o menor penalidad, tanto unas como otras, parece difcil
mantener la libertad como bien nico en los delitos relativos al trfico de drogas. Pero
ello no significa compartir la impunidad del trfico destinado a no adictos, tal como
mantiene Martnez Burgos, para quien la libertad como bien jurdico protegido en
estos artculos, plantea "dificultades de orden prctico y tcnico que lo hacen
inviable", ya que, "no podra pensarse en penar al traficante que vendiera droga,
hasta que se probara, con las consiguientes dificultades de orden prctico, que el
sujeto activo es un adicto, pues en otro caso habra libertad para adquirir o rechazar
el producto" (25).
Difcilmente puede mantenerse como bien jurdico exclusivo la libertad. Es cierto
que en el caso del no dependiente existe libertad para consumir o no y,
contrariamente, el adicto no puede evitar el consumo. Pero esto no quiere decir que
se protege la libertad, inexistente en el segundo caso; tampoco que el tipo exija la
efectiva lesin de este bien jurdico; as para Rey Huidobro, el trfico de drogas no
incide directamente en la libertad, sino que "van destinados a poner las premisas
necesarias para que tal libertad pueda ejercitarse" (26).
Se tratara, ms bien, de penalizar unos comportamientos que se consideran
peligrosos para el ejercicio de esa libertad, sin que sea necesaria la lesin de la
misma, e, incluso, el concreto peligro para ella. Parece fuera de duda que el consumo
de estas sustancias puede llegar a crear dependencia de las mismas, perdiendo la
libertad para continuar o no su ingestin. Tambin parece cierto que, en una primera
fase, el consumo es voluntario; el sujeto acepta, con mayor o menor consciencia,
poner en riesgo su capacidad de autodeterminacin y su propia salud.
Planteado as, la duda que surge es hasta que punto es legtimo el uso del
Derecho Penal para evitar ataques consentidos por el propio titular. Ya dijimos, al
analizar la salud pblica como bien jurdico protegido, que siendo impune el suicidio y
la autolesin, no puede mantenerse la salud individual como objeto de proteccin.
Quizs lo mismo podra predicarse de la libertad. El sujeto, consciente y
voluntariamente, se coloca en una situacin en la que probablemente ver disminuida
su capacidad de optar entre consumir o no hacerlo (27).
Ello con independencia de la impunidad cuando las sustancias en cuestin no
crearan dependencia psquica, puesto que no existira esa merma o peligro de la
libertad (28).
Distinta podra ser la solucin si planteramos el problema en la esfera colectiva.
El efectivo ataque que supondra a nivel de bien jurdico protegido, pero ello,

posiblemente, nos llevara fuera del bien jurdico libertad. Se tratara, ms bien, de la
seguridad colectiva. Para Beristain "el texto del artculo 344 muestra que se
defienden tambin, o sobre todo, los bienes econmicos y la seguridad general. Este
artculo pretende no slo evitar el ataque real (daos o lesiones) contra la propiedad o
la incolumidad corporal de individuos concretos (bienes jurdicos a los que stos, en
cierto sentido, pueden renunciar), sino que pretende tambin evitar la situacin de
riesgo general, de peligro para la comunidad, por la probabilidad de que se cometa
cualquier delito" (29).
Siempre que se plantea la punicin o descriminalizacin de las conductas
relacionadas con el trfico de drogas, surge el de la criminalidad "asociada": los
delitos cometidos por el drogodependiente, la conversin del adicto en traficante
como medio para poder obtener la droga.
A pesar de ello, no creemos que pueda considerarse bien jurdico protegido la
libertad o la seguridad, por lo menos de forma exclusiva. Si la seguridad fuera el
objeto nico de proteccin debera, entonces, plantearse seria y en profundidad un
cambio de poltica en esta materia.
Por un sector de la doctrina se ha sealado como bien jurdico los intereses
fiscales del Estado, juntamente con la salud pblica, que sera el motivo de la
incriminacin en la Ley de Contrabando. El problema concursal entre el artculo 1, 1
de la mencionada ley y el 344 del Cdigo Penal, ha sido objeto de debate en la
doctrina. La aplicacin conjunta de ambos preceptos obliga a diferenciar los bienes
jurdicos protegidos; un solo hecho sera constitutivo de dos delitos (art. 1,1 L.
Contrabando y 344 Cdigo Penal), concurso a resolver segn las reglas del artculo
71 del texto penal (30). Partidario de la doble incriminacin parece Prieto Rodrguez
(31), al considerar que el artculo 344 del Cdigo no protege los intereses fiscales del
Estado, que encuentran su defensa en "una legislacin especfica: la legislacin
sobre contrabando", aunque el texto penal refuerza esta proteccin, pero sin que sea
el bien jurdico protegido.
Para Vives Antn, tanto la Ley de Contrabando como el Cdigo Penal, tienen
idntico objeto de proteccin: la salud pblica. Para este autor "la infraccin criminal
absorbe plenamente en si el contenido de injusto de la infraccin administrativa. El
ilcito penal englobara el ilcito administrativo" (32). El motivo de declarar las drogas
txicas, estupefacientes o psicotrpicos, productos estancos sera el peligro que
representan para la salud pblica.
Beristain ha planteado intereses econmicos como razn ltima de la
incriminacin del trfico de estas sustancias. Segn este autor, histricamente "la
dimensin econmica" ha sido la decisiva para la legalidad o ilegalidad del uso y
trfico de drogas: "las drogas no han implicado ni implican un problema de salud
personal o de orden pblico, sino tambin y principalmente un problema econmico"
(33).
Otros posibles bienes jurdicos, como pueden ser la moral o integracin social, no
parece deban ser ni siquiera cuestionados en un derecho penal actual, por ms que
histricamente hayan tenido su razn de ser.
Somos conscientes de lo contradictorio que lo anterior puede resultar con la
permisividad legal y social del uso y abuso del alcohol. Es cierto que, de siempre,
toda cultura ha tenido sus propias drogas y, quizs que una poltica lgica, debera
propugnar la prohibicin de sustancias o productos alcohlicos, en tanto su abuso
puede conducir a idnticos problemas en orden a la salud pblica e individual,
tambin que el abuso de los mismos puede originar graves problemas para la
seguridad colectiva.
Pero en forma alguna lo anterior puede llevar a considerar que el objeto de
proteccin en los delitos relativos al trfico de drogas sean la moral o la integracin
social: en ese caso la proteccin penal constituira un ataque o restriccin injustificada
de la libertad.

El determinar un concreto bien jurdico en los delitos relativos al trfico de drogas,


no resulta todo lo fcil que pudiera parecer en una primera lectura. Aunque intereses
econmicos, incluso fiscales, puedan aparecer como objetos de proteccin, mediatos,
en Derecho Penal lo determinante es el bien jurdico inmediato, slo l puede
utilizarse en la interpretacin y delimitacin del mbito de proteccin de la norma. La
importancia en esta materia es indudable, ms para la correcta interpretacin del
artculo 546 bis f).
Al referirse a los supuestos descritos en el artculo 344, es necesario averiguar
que conductas y en relacin con que sustancias se prohiben: slo de ellas podr
producirse la ulterior "receptacin".
Como ya hemos adelantado, el sealar uno u otro bien jurdico conduce a la
exclusin de ciertas sustancias. As, si de lo que se trata es de la salud individual,
habra que concluir que, slo, sera punible el trfico y favorecimiento capaz de poner
en peligro dicha salud, en contra de su titular o cuando este no estuviera en
condiciones de consentir. Lo mismo cabra decir sobre la libertad individual, salvo que
consideramos que no estamos ante efectivas lesiones, sino ante puestas en peligro
de las mismas: se castigara no por la disminucin, sino por el riesgo que el consumo
y adiccin a las drogas representa para la libertad. Pero an as, sera cuestionable
su incriminacin.
En cuanto a la salud pblica, slo el trfico de sustancias capaz de minorar las
condiciones de la misma, podra considerarse tpico a los efectos del artculo 344.
Ello posiblemente, supone olvidar la "obligada" remisin a los Convenios y Tratados,
ya que slo lo que es capaz de lesionar la salud pblica y poner en peligro la
individual podr considerarse droga a los efectos de dicho artculo.
b0 Del mismo modo, el intercambio entre drogodependientes debe considerarse
atpico, puesto que no puede poner en peligro la salud pblica. En este caso, slo
apreciar la seguridad colectiva como bien jurdico protegido, posibilitara su inclusin.
En cuanto a intereses econmicos o fiscales, no parece que sean los bienes
jurdicos inmediatos en el artculo 344 del Cdigo Penal.
III.
Como ya dijimos al inicio de estas lneas, en el artculo 546 bis f) del Cdigo
Penal, se sanciona a "el que con conocimiento de la comisin de alguno de los delitos
regulados en los artculos 344 a 344 bis b) de este Cdigo, recibiere, adquiriere o de
cualquier otro modo se aprovechare para s o para un tercero de los efectos o
ganancias del mismo...". Se tratar, en cualquier caso de hechos subsumibles en
dichos preceptos y, de acuerdo con las funciones asignadas al bien jurdico, solo
aquellos capaces de atentar contra el mismo podrn considerarse tpicos y, en
consecuencia, slo sobre ellos podr receptarse en los trminos del artculo 546 bis
f).
Por eso creemos que, una interpretacin correcta de este artculo, obliga a
establecer que hechos son tpicos para los artculos 344 y siguientes.
Como es de sobra conocido el artculo 546 bis f) se introdujo mediante LO 1/1988,
de 24 de marzo, con la finalidad de lograr una mayor eficacia en la lucha contra el
trfico de drogas, impidiendo el denominado "blanqueo de dinero".
La necesidad u oportunidad del precepto desde una ptica preventiva o de
poltica criminal, no parece cuestionable para la opinin mayoritaria; pero ello no
puede llevar a una interpretacin extensiva, de una parte y, de otra, evitar las dudas
sobre la correccin del precepto y su ubicacin dentro del Cdigo Penal.
La reforma de 1988 incluye el nuevo artculo dentro de los dedicados a la
receptacin, lo que obliga a unas breves reflexiones sobre esta figura delictiva.
El delito de receptacin surge como figura delictiva autnoma con la Ley de 9 de
mayo de 1950. El Proyecto independizaba todas las formas de encubrimiento, pero

finalmente slo el denominado favorecimiento con nimo de lucro propio recibi un


tratamiento autnomo, dentro de los delitos contra la propiedad.
Bien jurdico protegido es, segn opinin prcticamente unnime, el patrimonio
(34). Para Mata el problema de la delimitacin del bien jurdico en la receptacin, va
ms all que su mero sealamiento (35). Para este autor el decir que el bien jurdico
es el patrimonio no soluciona todos los problemas interpretativos, ya que el
patrimonio del sujeto pasivo ha sido previamente lesionado, por tanto es necesario
"ver cual es realmente el contenido de injusto del delito de receptacin".
De acuerdo con la denominada teora del mantenimiento, la receptacin supone
la continuidad de la situacin posesoria antijurdica causada por el anterior delito
patrimonial, produciendo as una nueva lesin patrimonial, impidiendo o reduciendo
las posibilidades de volver a la originaria situacin lcita. La doctrina alemana,
fundamentalmente, se ha planteado la necesidad de profundizacin, empeoramiento
del dao patrimonial, o su innecesariedad (36).
Segn esto, la esencia o razn de ser del delito de receptacin no sera el
provecho o beneficio propio, sino "el mantenimiento de la situacin patrimonial
antijurdica obtenida a travs del acto previo" (37). Este mantenimiento significa una
nueva lesin patrimonial, obstaculizando o impidiendo el disfrute de sus derechos
patrimoniales al sujeto pasivo: "el orden jurdico sigue interesado en proteger los
derechos patrimoniales de todo titular, aun cuando ya hayan sido lesionados, y por
eso sanciona las conductas que mantienen la lesin" (38).
En este sentido Conde-Pumpido Ferreiro habla de un ataque mediato e indirecto,
al impedir la "recuperabilidad del dinero o cosa que provenga de un anterior ataque a
ese patrimonio, prolongando un perjuicio que ya est inferido" (39).
Por tanto el contenido de injusto vendr dado por el mantenimiento de la situacin
antijurdica, impidiendo, alejando u obstaculizando la recuperacin de la cosa por su
propietario, sin que eso signifique complementar la lesividad del delito base, ni
aumentarlo (40). El anterior delito no puede privar del derecho patrimonial en ningn
caso, ya que si eso fuera as no tendra sentido el delito de receptacin; la existencia
de este tipo viene a confirmar la persistencia del derecho, que el orden jurdico sigue
tutelando, para conseguir que su titular pueda disfrutar del mismo (41).
Otras teoras mantenidas sobre el delito de receptacin, parecen hoy en
retroceso. As la denominada del aprovechamiento, segn la cual la esencia del delito
consistira en el aprovechamiento de los efectos de un delito previo de contenido
patrimonial. Pero a pesar de los trminos legales: "se aprovechara para s", no
creemos que en ello radique la razn de ser de la receptacin. Sancionar el simple
hecho de obtener un beneficio de un previo delito, no parece legitimar la intervencin
penal, y menos, si se limita a aprovechamientos patrimoniales. Ello podra llevar a
una extensin desmesurada del tipo, incompatible con el principio de mnima
intervencin.
La interpretacin penal exige, de forma obligada, la lesin o puesta en peligro de
un bien jurdico: la norma debe tener como finalidad su defensa. Lesin que no puede
producirse con el posterior aprovechamiento, ya que esta se ha consumado. Lo nico
que hace la receptacin es impedir, alejar u obstaculizar la recuperacin del ejercicio
del derecho por su titular, es decir, posibilita la permanencia de un situacin
antijurdica (42).
Esta teora, tal como se ha criticado, significa un acercamiento a un Derecho
Penal de autor, se estara castigando, no tanto por la lesin, sino por una
determinada forma de vida considerada amoral.
Se ha mantenido, por otros sectores de la doctrina, la Administracin de Justicia
como bien jurdico protegido, al impedir la receptacin la accin de la Justicia y la
restitucin al propietario de los objetos de los que fue privado mediante un previo
hecho ilcito.
Si este fuera el bien jurdico inmediato, no tendra sentido el distinguir esta figura
de otros supuestos de favorecimiento, donde s aparece la Administracin de Justicia

como objeto de proteccin. Tampoco tendra sentido exigir la previa lesin patrimonial
y el mantenimiento de la misma en la receptacin (43).
Concluyendo: la receptacin recogida en las artculos 546 bis a) a bis e), protege
directa e inmediatamente el patrimonio, significando el mantenimiento de la situacin
antijurdica creada por el delito previo. Es imprescindible, pues, la lesin patrimonial
que, en este delito, debe consistir en alejar, obstaculizar o impedir que el legtimo
titular del derecho pueda ejercerlo.
El delito consiste en aprovecharse para s mismo de los efectos de un delito
contra los bienes. Aprovechamiento que, en ningn caso, debe considerarse el
contenido de injusto del tipo, lo que nos hara acercarnos a un derecho penal de
autor.
El trmino aprovecharse habr que ponerlo en relacin con los efectos del delito:
no se trata de conseguir cualquier tipo de beneficio, sino el derivado directamente de
los efectos del delito. En este sentido el nimo de lucro es una caracterstica tpica,
pero que debe versar sobre los efectos del mismo, no sobre cualquier otra cosa.
En cuanto al problema planteado por Mata, sobre la posibilidad de receptar delitos
no patrimoniales, no creemos que sea posible con la actual regulacin (44). El previo
delito deber ser siempre contra el patrimonio, sin que deba necesariamente limitarse
a la propiedad; pero la lesin deber ser penalmente tdpica contra el patrimonio, no
bastando, pues, cualquier tipo de lesin patrimonial, sino est contemplada en el tipo
del que se trate, como uno de sus elementos. Lo contrario puede llevar a confundir
receptacin con agotamiento del previo delito y, adems, a una ampliacin
desmesurada de esta figura.
En el delito de receptacin no se castiga el obtener cualquier beneficio de la
comisin por otros, de un delito, sino el realizar unos hechos que posibilitan la
permanencia de la situacin antijurdica que debe ser, necesariamente, constitutiva
de delito, puesto que el Cdigo nos habla de "comisin de un delito contra los
bienes". Es indudable que un asesinato, falsedad, coaccin, pueden ocasionar una
lesin patrimonial a la vctima o a un tercero, pero dicha lesin no esta contemplada
en el tipo, ni siquiera cuando es el mvil que mueve al sujeto activo. Por eso,
creemos que la situacin antijurdica debe ser tpica, en el sentido de estar incluida
dentro de los elementos tpicos. Esta necesidad deriva de la exigencia de seguridad
jurdica.
En ltimo trmino y como conclusin, en la receptacin el bien jurdico debe ser el
mismo que en el delito receptado(45). Difcilmente se puede hablar de mantenimiento
ilcito de algo no desaprobado por el ordenamiento jurdico.
IV. EL ENCUBRIMIENTO
Antes de hablar de la denominada receptacin sustitutiva conviene detenernos,
an brevemente en el encubrimiento del artculo 17, del Cdigo Penal. De esa forma
de receptacin nos ocuparemos al hablar del artculo 546 bis f).
El encubrimiento, en nuestro actual Cdigo Penal, se regula en el artculo 17,
distinguindose entre el denominado encubrimiento real (nms. 1 y 2) y el personal
(nm. 3); aunque algunos autores prefieren denominar al nmero primero
complemento.
En este nmero primero existe una identidad de bien jurdico con el delito
encubierto: se trata de ayudar a los delincuentes a aprovecharse de los efectos del
delito o falta (46), "manteniendo vivo el ataque al bien jurdico lesionado(47)" e
impidiendo, al mismo tiempo, la labor de la Administracin de Justicia.
Esta identidad de bien jurdico con el delito encubierto, se pone de manifiesto en
los artculos 306 y ss. del Proyecto de Cdigo Penal de 1992, donde se exige la
previa comisin de un delito patrimonial o econmico, tanto en el actual nmero

primero, como en el segundo. El Proyecto unifica, de nuevo, la receptacin y el primer


nmero del artculo 17, aunque limitando este ltimo a los delitos patrimoniales.
El sealar la inexistencia de nimo de lucro en el nmero 1.o del artculo 17,
como elemento diferenciador de la receptacin (48), es incorrecto. En el artculo 546
bis a) y siguientes, debe, necesariamente, concurrir dicho nimo, pero ello no
significa que en esta modalidad de encubrimiento no pueda existir: la diferencia
consistir en que en el primer caso el provecho debe conseguirse directamente de los
efectos del delito y, en segundo, de lo que no sea efecto del hecho punible previo.
Cara a una futura reforma, el sistema utilizado por el Anteproyecto y Proyecto de
Cdigo Penal de 1992 y lo mismo cabe decir del proyecto de Cdigo Penal de 1994
es preferible al actual, concediendo a todos los supuestos de encubrimiento un
tratamiento autnomo, incluyndolos en uno u otro ttulo en razn del bien jurdico
que atacan. As, el vigente nmero primero del artculo 17 pasara a ser un delito
contra los bienes, conjuntamente con la receptacin, ya que ambas figuras perpetan
una situacin antijurdica previa, lesionando idntico bien jurdico que el delito
receptado o encubierto.
El resto de los supuestos incluidos en el artculo 17 consisten, como es conocido,
en la realizacin de una serie de conductas, descritas en rgimen de "numerus
clausus", tendentes a obstaculizar la funcin de la Administracin de Justicia, bien
borrando "las huellas", bien ocultando o procurando que el culpable se evada de la
accin de la Justicia.
En estos casos y, a pesar del texto vigente, la relacin con el delito previo es
menor, ya que no existe identidad de bien jurdico. El encubridor con su actividad no
prolonga o mantiene una situacin antijurdica, en ninguna forma contribuye a la
lesin del bien jurdico, ya atacado previamente; se tratan de hechos tendentes a
lograr la impunidad del delincuente o la ocultacin del delito. elemento subjetivo
requerido expresamente en el nmero segundo de este artculo 17. Tanto en el
nmero segundo, como en el tercero, estamos ante hechos que impiden la funcin de
la Administracin de Justicia, siendo esta el bien jurdico inmediato (49).
V. LA DENOMINADA RECEPTACION SUSTITUTIVA
Se considera receptacin sustitutiva todos aquellos casos en que el sujeto, con
conocimiento del delito previamente realizado por otro, recibe un objeto que no
procede de forma directa del anterior hecho punible, pero obtenido a travs de una
operacin comercial, que tiene por base lo que se consigui con el delito previo (50).
Para MATA (51) los supuestos de receptacin sustitutiva son: 1) cuando el sujeto
recibe dinero procedente de la venta de la infraccin patrimonial previa; 2) cuando
recibe algo comprado con dinero procedente de la misma; 3) recibir algo obtenido
mediante permuta con el producto de la infraccin previa. Siguiendo al autor antes
citado, junto con estos casos que son los ms frecuentes, pueden presentarse otros,
en los que la peculiaridad del objeto dinero, pueden hacer difcil establecer si lo
recibido proviene del delito previo, o bien que plantean problemas por el tipo de
actividad del presunto receptador.
El problema, en cualquier caso, ser el de su posible tipicidad como delito de
receptacin y que, de acuerdo con MATA, habr que solucionar en funcin del bien
jurdico y del tipo de injusto.
La opinin mayoritaria sostiene la atipicidad de la receptacin sustitutiva. As,
BAJO FERNANDEZ considera que al no realizarse el "aprovechamiento" sobre los
efectos del delito, no cabe el castigo (52). En el mismo sentido se manifiestan
RODRGUEZ DEVESA (53), GONZLEZ RUS (54) y MUOZ CONDE (55).
Para VIVES ANTN (56), el castigo de la receptacin sustitutiva es posible en
nuestra legislacin, ya que "efectos del delito" tiene en virtud de los artculos 48 del
Cdigo Penal y 344 y 335 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, un alcance mayor del

que habitualmente se le da. Tambin CONDE PUMPIDO FERREIRO la admite


expresamente(57).
Para la doctrina espaola la solucin a la tipicidad o atipicidad de esta forma de
receptacin, vendr dada por el significado de "efectos del delito". La cuestin se
resuelve, as, en trminos lingsticos, al igual que ocurre en la doctrina italiana,
mientras en la alemana, a esta pauta interpretativa, se suman las del bien jurdico y el
contenido de injusto.
De acuerdo con estos ltimos slo podrn considerarse receptacin, los hechos
que mantienen la situacin antijurdica anterior, prolongando la lesin de idntico bien
jurdico. As podr decirse que la conducta es tpica cuando la actividad realizada por
el "receptador" vulnera el bien jurdico, es decir, sigue privando del ejercicio de un
derecho patrimonial a su legtimo titular.
Debe tenerse en cuenta, como manifiesta MATA (58) que ello no significa, sin
ms, la atipicidad de todos estos hechos: cuando lo que se recibe es dinero,
proveniente de la venta de un objeto de ilcita procedencia, es posible admitir una
receptacin, pero no del primer delito, sino de uno de estafa consistente en esa venta
de un objeto robado, a un tercero desconocedor de su origen.
pn VI. EL DENOMINADO BLANQUEO DE DINERO
Como ya dijimos al inicio de estas pginas, la reforma de 1988 introdujo el nuevo
artculo 546 bis f), entre los delitos de encubrimiento con nimo de lucro y de
receptacin.
En dicho precepto se sanciona al que "con conocimiento de la comisin de alguno
de los delitos regulados en los artculos 344 a 344 bis b) de este Cdigo recibiere,
adquiriere o de cualquier otro modo se aprovechare para s o para un tercero de los
efectos o ganancias del mismo", sealando las penas de prisin menor y multa de un
milln a 100 millones de pesetas. El prrafo segundo eleva las penas a los reos
habituales de este delito y a los que pertenezcan a organizacin dedicada a dichos
fines. El tercero prev, en casos de especial gravedad, la inhabilitacin del reo y el
cierre, temporal o definitivo del establecimiento. Por ltimo, el cuarto prrafo declara
aplicables las disposiciones del artculo 344 bis c).
El precepto parece responder a una clara lnea de Poltica Criminal, similar a la
existente en otros ordenamientos y recomendada a nivel internacional.
Sin entrar a discutir en este momento la oportunidad y necesidad de este artculo,
lo cierto es que su tcnica y ubicacin dentro del texto punitivo no dejan de suscitar
crticas.
La redaccin del texto, "el que con conocimiento", la propia inclusin en el
Captulo VII del Ttulo XIII hace pensar que estamos ante un supuesto de receptacin
sustitutiva donde el provecho no proviene de los efectos de un delito contra los
bienes, sino de uno relativo al trfico de drogas.
Para MUOZ CONDE (59), estamos ante una receptacin "sui generis", impropia
como el la denomina, equivalente a la receptacin sustitutiva que, en el resto de los
casos es, en principio, impune.
La naturaleza de este precepto como modalidad de la receptacin, entendemos,
pasa obligatoriamente por establecer el bien jurdico protegido en el mismo y su
contenido de injusto.
En relacin con el bien jurdico, como ya hemos dicho, debe ser el mismo en el
delito previo y en la receptacin. Pero hay algo ms, estas figuras tienen,
tradicionalmente, como objeto de proteccin el patrimonio: los hechos deben
mantener una situacin antijurdica previa, creada por el delito que se recepta. Ese
mantenimiento sera, pues, el contenido de injusto de esta figura.
En cuanto a la posibilidad de considerar el artculo 546 bis f) como uno contra los
bienes, la contestacin debe ser negativa: el delito base en ningn caso ocasiona una

lesin patrimonial, penalmente prohibida (60), aun cuando estemos ante un ilcito
civil.
El segundo aspecto es el dilucidar que se quiere proteger con este precepto. En
principio, teniendo en cuenta su colocacin sistemtica, cabra pensar que es el
mismo que en los artculos 344 y siguientes. En este sentido GONZLEZ RUS (61)
sostiene que el "tipo", conserva a pesar de no proteger el patrimonio "la caracterstica
propia de la receptacin, en el sentido de aparecer en la misma lnea de ataque que
el delito principal, de cuya lesin es continuacin, por lo que el bien jurdico protegido
es el de los artculos 344 a 344 bis b)". Se tratara, pues, de un delito contra la salud
pblica.
Puede ser cierto que el precepto tenga como finalidad favorecer la lucha contra el
trfico ilegal de drogas, interviniendo en todos los tramos del circuito econmico del
mismo, tal como dice el Prembulo de la LO 1/1988, de 24 de marzo de reforma del
Cdigo Penal. Con su inclusin en el texto punitivo se intentara dificultar el
aprovechamiento, por parte de los autores de dichos delitos, de los efectos o
ganancias de los mismos, impidiendo u obstaculizando el denominado blanqueo, "la
prdida", "confusin" o "transformacin" de los mismos.
Pero lo anterior no puede servir para fundamentar que los artculos 344 a 344 bis
b) y 546 bis f), tengan idntico objeto de proteccin. Es indudable que impedir que los
delincuentes se lucren con unas ganancias ilcitas, puede ser un importante apoyo en
la lucha contra el trfico de drogas; pero no puede confundirse la finalidad de la ley
con el bien jurdico protegido. Esa finalidad puede ser el objeto de proteccin
mediato, pero slo el inmediato servir a estos efectos, como elemento tpico.
Puede parecer incuestionable que el denominado blanqueo de dinero favorece el
trfico de drogas, en la medida que posibilita el disfrute de las ganancias ilcitamente
obtenidas por los traficantes. Pero, igual que se dijo al hablar de la receptacin
propia, la existencia de personas dedicadas a tal actividad, aunque facilitan la
comisin de delitos contra el patrimonio, no puede constituir ni el bien jurdico
protegido, ni el contenido de injusto de estos delitos. Mantenerlo sera volver a un
Derecho Penal de autor: se sanciona un hecho porque la forma de vida de su autor
es asocial.
Si esto parece fuera de discusin en estos momentos no puede castigarse ms
que por la lesin de un inters digno de proteccin penal no vemos la razn para
excluir del mismo razonamiento al trfico de drogas.
La regulacin de los artculos 344 y siguientes ha sido objeto de crticas.
Olvidando, en este momento, la propia conveniencia del castigo, lo cierto es que esos
preceptos suponen una quiebra de parte de los principios o lmites al "ius puniendi".
No vamos a discutir la gravedad de esos hechos, pero s la evidente
desproporcionalidad. De la interpretacin conjunta de los artculos 344 a 344 bis b),
resulta que un delito de trfico de drogas puede ser sancionado con igual pena que
un homicidio o asesinato, y, desde luego, que unas lesiones.
Entendemos que tal conclusin no es admisible. El trfico de drogas, ni siquiera lo
vamos a discutir, pone en peligro la libertad, la vida, la integridad corporal y lesiona la
salud pblica, pero y esto, creemos, tampoco admite discusin, no mata, no lesiona,
no anula la libertad. Y no admite discusin porque el tipo no contempla esos
resultados: constituye una actividad peligrosa, tpicamente hablando pero no lesiva.
La desproporcionalidad de penas con otros delitos del mismo Captulo es
evidente: los hechos contemplados en los artculos 346 y 347 pueden ocasionar
resultados tan graves como los del 344 y siguientes y, adems, se realizan contra "la
voluntad" del consumidor, la sociedad o sujeto pasivo.
Sin olvidar razones de poltica criminal, seguridad y confianza ciudadana, lo cierto
es que un derecho penal actual, respetuoso con unos principios y lmites, no puede
optar por un sistema como el del Cdigo Penal.
Por todo ello, entendemos, que cualquier interpretacin de los artculos 344 a 344
bis b) y 546 bis f), debe partir de idnticos principios que el resto del Cdigo Penal.

Slo una lectura forzada puede conducir a considerar la salud pblica como bien
jurdico protegido en el artculo 546 bis f).
La conducta contemplada en este precepto, en sus diversas modalidades
"recibiere, adquiriere o de cualquier otro modo se aprovechare", en forma alguna
puede lesionar o mantener el ataque al bien jurdico salud pblica. En definitiva se
trata de, por cualquier modo, aprovecharse de los efectos o ganancias provenientes
del trfico ilegal de drogas, pero en forma alguna, del propio objeto material del delito.
Para MATA (62) en ningn modo puede hablarse de receptacin propia ya que no
mantiene un ataque patrimonial antijurdico, aun cuando para este autor no es
necesario, como ya dijimos, que dicha situacin constituya el resultado tpico del
delito previo. Segn este autor, varias razones pueden avalar su colocacin
sistemtica: semejanza con las figuras de receptacin, al recibirse ganancias o
efectos procedentes de una infraccin previa; o la inexistencia de otro lugar ms
apropiado, al no existir un delito de favorecimiento entre los que atacan la
Administracin de Justicia. Siguiendo con su razonamiento, el artculo 546 bis f) est
ms cerca de los supuestos de favorecimiento y muy prximo a la teora del
"aprovechamiento".
Se tratara, pues, de un agotamiento del delito, en cuanto procura que los
culpables consigan la finalidad pretendida.
Favorecimiento se ha denominado al nmero segundo del artculo 17: "ocultando
o inutilizando el cuerpo los efectos o los instrumentos del delito o falta, para impedir
su descubrimiento". Por efectos del delito puede entenderse "aquellas cosas
tangibles susceptibles de una utilidad econmica y que son producto de un delito"
(63). Las notas que caracterizan dichos efectos, como objeto material de esta clase
de conductas son, pues: valor patrimonial, corporalidad o tangibilidad y origen
delictivo (64). Valor patrimonial equivalente a ser susceptible de utilizacin
econmica. Corporalidad, en s misma o en su representacin documental. En
cuando al origen delictivo, debe entenderse todos aquellos que provenga de la
comisin del delito, no solo el objeto material del mismo.
El artculo 546 bis f) sanciona al que "recibiere, adquiriere o de cualquier otro
modo se aprovechare". Se trata de "aprovechar" los efectos o ganancias de un previo
delito de trfico ilegal de drogas recibir o adquirir son a modo de ejemplo, por ello es
posible cualquier modalidad, siempre que con la misma se "aprovechen" los efectos
de ese anterior delito.
Precisamente ese trmino, aprovechar, puede llevar a pensar en una figura
delictiva contra el patrimonio, por la semejanza con el nmero primero del artculo 17
y la propia receptacin. Aprovechar ha sido, siempre, sinnimo de obtencin de un
beneficio econmico.
Es cierto que tanto el sujeto activo de este delito, como el del anterior, pretenden
obtener dicha finalidad, pero es un mal mtodo interpretativo confundir el mvil con el
objeto de proteccin y el contenido de injusto de una figura. En este precepto no se
pretende "strictu sensu", un agotamiento del previo delito, como puede ocurrir en el
ya mencionado nmero primero del artculo 17. Por ello difcilmente puede hablarse,
como hace Gonzlez Rus, de identidad de bienes jurdicos protegidos en los artculos
344 a 344 bis b) y 546 bis f). La conducta del que se aprovecha de los "efectos o
ganancias", no procura, en forma alguna, el aprovechamiento de lo proveniente del
delito, ni prolonga la previa situacin antijurdica.
Escogiendo cualquiera de los posibles bienes jurdicos sealados para el artculo
344, no es posible. Tradicionalmente y, an, parece postura mayoritaria, se ha
considerado la salud pblica como objeto de proteccin. El ataque y lesin de dicho
bien jurdico colectivo se produce, segn los autores partidarios de esta tesis, con la
realizacin del trfico; el aprovechamiento por otros o por el propio sujeto activo, en
nada puede aumentar o mantener la lesin: para lesionar dicho bien jurdico es, por
otra parte, indiferente el mvil lucrativo, la rebaja de las condiciones sanitarias no se

ven afectadas porque medie dicha finalidad. Tampoco se mantiene la situacin


antijurdica por ello: el no aprovechamiento no hace cesar dicha situacin.
Se puede decir que la mediacin de precio, el mvil econmico, hacen ms
culpable el hecho, pero nunca que constituye el contenido de injusto de la figura: en
forma alguna contribuye a la lesin del bien jurdico.
Lo mismo cabe decir en relacin con la salud individual y la libertad: no puede
mantenerse que los hechos descritos en el artculo 546 bis f) mantengan la previa
situacin injusta.
Slo si se opta por sealar como objeto de proteccin intereses econmicos del
Estado, podra hablarse de un previo delito patrimonial o econmico, manteniendo
esta figura, la del 546 bis f), la situacin antijurdica.
Contrariamente, resulta curiosa la solucin a la que llegaramos si, como
sostienen algunos autores, estuviramos ante un delito contra los intereses fiscales
del Estado en los artculos 344 y siguientes, pues en este caso, el precepto estudiado
no tendra razn de ser, ya que al "tornarse legal" las ganancias obtenidas podran
dar lugar a una mayor recaudacin fiscal.
Entendemos que la inclusin dentro del tipo del artculo 546 bis f) del
aprovechamiento, puede conducir a interpretaciones equvocas. El tipo, su
contendido de injusto, no es que los delincuentes se aprovechen de lo obtenido
ilcitamente. El lucro ya lo han conseguido. En ltimo trmino estaramos ante un
supuesto parecido al expuesto por Mata (65), sobre la receptacin de dinero por
medio de una operacin bancaria, aunque los hechos que pretende evitar este
precepto no se agotan simplemente en ello.
No podemos olvidar que, para el autor citado, como para la prctica unanimidad
de la doctrina, la receptacin y el delito receptado deben tener idntico bien jurdico.
Por ello, aunque pudiera pensarse que estamos ante un supuesto de receptacin
sustitutiva, la imposibilidad de mantener dicha identidad, hace rechazar esta solucin.
Desechada la posibllidad que el artculo 546 bis f) constituya un delito contra la
salud pblica o individual o la libertad, resta por establecer que se intenta proteger
mediante este precepto.
Se ha dicho que el artculo 344 protege la seguridad, entendemos que la pblica,
lo que significa que el trfico de drogas slo se castiga en cuanto supone un riesgo
para otros bienes, para la tranquilidad y paz ciudadana. Con independencia, por
ahora, de nuestra posicin al respecto, debemos llegar a igual conclusin que en los
casos anteriores: el aprovecharse de los efectos o ganancias en nada contribuye al
ataque a dicha seguridad. El que oculta o ayuda de cualquier forma al reo de un delito
contra la seguridad interior, no lesiona ese bien jurdico, simplemente ayuda al
delincuente a ocultar su delito o a l mismo.
Entendemos que el supuesto descrito en el artculo 546 bis f) se encuentra ms
cercano al nmero segundo del artculo 17, al llamado favorecimiento real que a la
receptacin. En ese nmero segundo se castiga cono encubridor al que ocultare o
inutilizare el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito o falta para impedir su
descubrimiento. Bien jurdico protegido en esta modalidad del artculo 17 es la
Administracin de Justicia (66). Con la ocultacin o inutilizacin se impide el
cumplimiento de sus funciones, obstaculizando el descubrimiento y enjuiciamiento de
los hechos(67); bien entendido que dichas funciones no se limitan al castigo, sino a
todo el conjunto de actividades necesarias para garantizar la aplicacin de las leyes.
Entre el delito que se encubre y ste, no existe identidad de bien jurdico, la
actividad del encubridor en nada puede contribuir a mantener el ataque al bien
jurdico ya lesionado o puesto en peligro. Por ello no creemos correcta la tesis,
mantenida por algunos autores, que consideran sujeto pasivo de este delito, junto al
Estado, al que lo fuera del anterior.(68)
Los hechos descritos en el artculo 546 bis f) no consisten en conductas
tendentes a conseguir el aprovechamiento, ni por el sujeto activo, ni por el del anterior
delito, o por lo menos no en un aprovechamiento similar al del nmero primero del

artculo 17, o el de la receptacin. Con esa conducta se confunde, se "blanquea" el


provecho obtenido y, entendemos esta es la caracterstica fundamental; el provecho
ya se ha obtenido previamente.
Con esas conductas se intenta evitar u obstaculizar la identificacin de lo obtenido
previamente, ocultar su origen ilcito y por tanto, evitar el descubrimiento del delito.
Por tanto, creemos, como ya dijimos, que no estamos ante una forma de
receptacin, propia o impropia, sino ante una modalidad "sui generis" del
favorecimiento real. El bien jurdico protegido sera, consecuentemente, la
Administracin de Justicia, en cuanto con la criminalizacin de estos hechos se
pretende reprimir conductas entorpecedoras de su funcin.
En base a lo anterior, la colocacin sistemtica del precepto, dentro de los delitos
de receptacin, no parece la ms adecuada. Es cierto, como dice MATA, que la razn
de incluirlo entre ellos puede ser la ausencia de un tratamiento autnomo del
encubrimiento. A pesar de ello, nuestro Cdigo Penal contiene un ttulo dedicado a los
delitos contra la Administracin de Justicia, lugar mas adecuado para la regulacin de
estos hechos.
Establecido el bien jurdico Administracin de Justicia, el tipo del artculo 546 bis
f), es realmente un delito de "referencia"; la razn de su criminalizacin es la
obstaculizacin a la justicia. Por ser un tipo de referencia uno de sus elementos es
que se ayude a encubrir un delito de los artculos 344 a 344 bis b). Requisito, pues,
imprescindible es que esos hechos previos sean idneos para atacar el bien jurdico
protegido en los delitos relativos al trfico de drogas. La interpretacin jurisprudencial,
aunque correcta en sus lneas generales, entendemos no puede decirse lo mismo en
otros aspectos. Si, segn una jurisprudencia mayoritaria, el bien jurdico protegido es
la salud pblica, resulta evidente que slo el trfico de sustancias capaces de
lesionarlas, pueden integrar el tipo, tanto del artculo 344, como del 546 bis f). La
remisin a Convenios Internacionales, para establecer que sustancias deben
considerarse incluidas, debe ser criticada. La decisin, como en cualquier otro
precepto penal, habr de tomarse teniendo en cuenta el bien jurdico protegido: slo
cuando causen un dao a la salud pblica. Lo mismo cabra decir del trfico entre
adictos, donde slo en base a un "posible contagio", podra considerarse lesionada o
en peligro la salud pblica.
Otro tanto cabra decir en relacin con los otros bienes jurdicos sealados por la
doctrina. Pero sobre todo, no puede olvidarse algo que consideramos fundamental,
se trata de un consumo consentido por el propio sujeto pasivo que es quien, en ltimo
trmino, pone en peligro o lesiona su vida, salud o libertad. Parece absurdo que la
propia muerte y las autolesiones se consideren impunes y no en cambio estos
hechos.
Se puede aducir en contra el riesgo que dicho trfico supone, no solo para el
adicto o consumidor, sino para el resto de la sociedad, tanto en su nivel de salud,
libertad y seguridad. Pero tampoco puede olvidarse el escaso xito de las actuales
polticas represivas, creadoras, posiblemente, de una mayor criminalidad paralela.
En relacin con el precepto que nos ocupa, consideramos innecesaria su
inclusin dentro del texto punitivo; por ms que digamos que se protege la
Administracin de Justicia, se encuentra muy cercano a un derecho penal de autor, y
la prueba es la inclusin del provecho o aprovechamiento de los efectos o ganancias
del delito. Por otra parte, aunque el Cdigo hable de provecho para s mismo o un
tercero, el crculo de sujetos es, realmente, ms limitado de lo que pueda parecer. La
presencia del artculo 344 bis h) restringe el campo de aplicacin del artculo 546 bis
f), al castigar, con las mismas penas, actos, claramente de encubrimiento, similares a
los descritos en el nmero 2 del artculo 17, aunque en este precepto, a diferencia del
546 bis f), el aprovechamiento no sea un elemento del mismo.
El artculo 344 bis h) extiende, adems, el castigo a supuestos que, de acuerdo
con el artculo 17 seran impunes, sancionando, no solo el encubrimiento, sino la
participacin en el mismo, el favorecimiento omisivo e, incluso, el "imprudente",

aunque quizs fuera ms correcto hablar de una regulacin especfica de un error de


tipo, para evitar que estos hechos queden impunes, este ltimo con menor pena. La
correccin de este precepto es ms que discutible. Con independencia de otras
cuestiones, entendemos que responde a una huda hacia el Derecho Penal, con
olvido de otras posibles soluciones, exacerbando el mbito de lo prohibido mediante
un supuesto "especialsimo" de encubrimiento real. Castiga con idnticas penas
supuestos de autora y participacin, igualando conductas y hechos diferentes, no
distinguiendo entre los diversos casos posibles de participacin: el Cdigo habla de
realizar "un acto de participacin" y, participacin es tanto la induccin, como la
cooperacin necesaria o la complicidad del artculo 16. No es el objeto de este trabajo
el estudio de los hechos que pueden entenderse comprendidos en el artculo 344 bis
h), pero su presencia no puede obviar la de los preceptos comprendidos en el Ttulo
Primero del texto punitivo, por ello, creemos que cuando en este precepto se habla de
participacin se debe limitar a la sancionada con la misma pena que la autora.
Como conclusin: la poltica legislativa seguida en toda esta materia relativa al
trfico de drogas, sustancias estupefacientes o psicotrpicas, supone una quiebra de
los denominados lmites al ius puniendi, olvidando el necesario equilibrio entre las
necesidades preventivas y el obligado respeto a las garantas y derechos del
ciudadano, introduciendo preceptos que no responden ms que al reforzamiento de
medidas policiales y, adems, creemos de muy escasa utilidad.
NOTAS :
1) GARCIA PABLOS DE MOLINA, A. ?Bases para una poltica criminal de la
droga ?, en la Problemtica de la droga en Espaa. Anlisis y propuestas polticocriminales, 1986, pgs. 355 y ss.
2) MIR PUIG, S. ?Derecho Penal. Parte Especial ?. 2.? ed., 1985, pg. 76.
3) ROXIN, C. ?Sentido y lmites de la pena estatal ?, en Problemas bsicos del
Derecho Penal, trad. Luzn Pea, 1976, pg. 21.
4) As por ejemplo MUOZ CONDE, F., ?Derecho Penal. Parte Especial ?, 9.?
ed., 1993, pg. 491.
5) BOIX REIG, en COBO DEL ROSAL y otros. ?Derecho Penal. Parte Especial ?,
2.? ed., 1989, pg.
6) RODRIGUEZ RAMOS, L., ?Comentarios a la legislacin penal ?, T. V. Vol. 2,
pg. 88.
7) RODRIGUEZ RAMOS, L., ?Fraudes alimentarios a la salud pblica ?, 1977,
pg. 444.
8) LORENZO SALGADO, ?Delitos contra la Salud Pblica. Delitos contra la
seguridad colectiva ?, Documentacin jurdica, monogrfico, vol. II, 1983, pg. 964.
9) QUINTERO OLIVARES, G. ?El fundamento de la reaccin punitiva en el trfico
de drogas y los delitos relativos al mismo?, en Drogas: aspectos jurdicos y mdicolegales, 1986, pg. 177.
10) COBO DEL ROSAL Y CARBONELL MATEU, en COBO DEL ROSAL y otros, ?
Derecho Penal. Parte Especial?, 2.? ed., 1988, pgs. 575 y 576.
11) BAJO FERNANDEZ, M., ?Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Delitos
contra las personas?, 2.? ed., 1987, pg. 172.
12) Vanse las Actas de IX Congreso Internacional sobre prevencin y
tratamiento de las drogodependencias, Madrid, Instituto Nacional de Servicios
Sociales, 1980, pgs. 194 y 201.
13) MIR PUIG, ob. cit., pg. 102.
14) BERISTAIN IPIA, A., ?Delitos de trfico ilegal de drogas?, en Comentarios a
la Legislacin Penal, T. V., vol. 2, pg. 753.
15) BELTRAN CATALA, ?Derecho a la libertad: penalizacin del consumo o
liberalizacin de las drogas?, en Actualidad Penal, 1992-2, pg. 394.

16) DIEZ RIPOLLES, J. L., ?La poltica sobre drogas en Espaa, a la luz de las
tendencias internacionales. Evolucin reciente?. Congreso de drogodependencias, T.
III, Congreso Mundial, pgs. 82 y ss.
17) BELTA CATALA, ob. cit., pgs. 394 y 395.
18) Para GARCIA PABLOS, ?Bases para una poltica criminal de la droga?, en La
problemtica de la droga en Espaa... pg. 385, desde un punto de vista axiolgico, ?
la salud del consumidor puesta en peligro por la droga, es el objeto inmediato de
proteccin penal, y el consumidor, por tanto, no el sujeto activo, sino el pasivo o titular
prximo del inters penalmente tutelado?.r 19) QUINTERO OLIVARES, ob. cit., pg.
182. En sentido similar CORDOBA RODA, ?El delito de trfico de drogas?, Univ.
Santiago, 1981, pg. 28; PRIETO RODRIGUEZ, ob. cit., pg. 214.
20) MUOZ CONDE, F., ?La reforma penal de 1983", pg. 198.
21) CORDOBA RODA, ob. cit., pg. cit.
22) TORIO LOPEZ, A., ?Problemas poltico criminales en materia de
drogadiccin?, Univ. Valencia, 1977, pg. 507.
23) Con la excepcin de las lesiones o mutilaciones con la finalidad de eximirse
del servicio militar u otro de obligado cumplimiento. En este caso, es opinin
mayoritaria, la existencia de un bien jurdico diferente a la salud o integridad corporal
que sera el propio cumplimiento del servicio.
24) COBO DEL ROSAL, M., ?Consideraciones generales sobre el denominado
trfico ilegal de drogas txicas o estupefacientes?, Valencia, 1977, pg. 156.
25) MARTINEZ BURGOS, ?Las drogas ante la Ley?, 1972, pg. 17.
26) REY HUYDOBRO, ?El delito de trfico de estupefacientes. Su insercin en el
ordenamiento penal espaol?, Barcelona 1987, pg. 52.
27) COBO DEL ROSAL, M., ob. cit., pg. 156, considera que el motivo o razn de
la punicin de estas conductas es la prdida de libertad del consumidor.
28) Opinin sustentada,entre otros, por MARTINEZ BURGOS, op. cit., pg. cit.;
PRIETO RODRIGUEZ, op. cit., pg. 219.
29) BERISTAIN IPIA, A., ?Las drogas y su legislacin en Espaa?, en Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales?, 1975, pgs. 55 y 56.
30) LORENZO SALGADO, ?Las drogas en el ordenamiento espaol?, 2.? ed.,
Barcelona, 1983, pgs. 199 y 200.
31) PRIETO RODRIGUEZ, ob. cit., pgs. 218 y 219.
32) VIVES ANTON, T., ob. cit., pg. 563.
33) BERISTAIN IPIA, A., ?Dimensiones histricas, economa y poltica de las
drogas en la criminologa crtica?, Univ. Valencia, 1977, pg. 73.
34) Dentro de la literatura espaola, BAJO FERNANDEZ, M., ?Manual de
Derecho Penal. Parte Especial. Delitos econmicos y patrimoniales?, 2.? ed., Madrid,
1993; MARTOS NUEZ, ?El delito de receptacin?, Madrid, 1985, pg. 181; MATA, ?
Lmites de la sancin en el delito de receptacin: la receptacin sustitutiva y la teora
del mantenimiento. El artculo 546 bis f) del Cdigo Penal?, Madrid, 1989, pg. 21;
QUINTANO RIPOLLES, A., ?Tratado de Derecho Penal?, III, pgs. 194 y 365, entre
otros.
35) MATA, ob. cit., pgs. 22 y ss.
36) Vase una amplia informacin en MATA, ob. cit., pgs. 24 y ss. y bibliografa
citada.
37) RUSS, ?Strafgesetzbuch?, Leipziger Kommentar, Berlin-New York, 1983,
pargrafo 259, nm. 1.
38) MATA, ob. cit., pgs. 25 y 26.
39) CONDE PUMPIDO FERREIRO, ?Encubrimiento y receptacin?, Barcelona,
1955, pg. 182.
40) Como mantiene BAJO FERNANDEZ, ob. cit., pg. 483.
41) El empleo del trmino patrimonio en lugar de propiedad nos parece preferible,
ya que, aunque normalmente el bien jurdico protegido sea la propiedad, no puede
destacarse otro valor patrimonial. BAJO FERNANDEZ, ob. cit., pg. 483, entre otros.

42) De la misma forma no puede decirse que una detencin ilegal por ms de
quince das produzca una nueva lesin, la mantiene.
43) En este punto conviene matizar la diferencia entre la receptacin y el
favorecimiento del nmero 1 del artculo 17: la exigencia de nimo de lucro en la
primera, no creemos deba ser aceptada sin ms. El favorecimiento real no tiene
porqu ser gratuito, pero nunca deber consistir en obtener el beneficio directamente
de los efectos del delito.
44) MATA, ob. cit., pgs. 27 y ss.
45) En el mismo sentido del texto BAJO FERNANDEZ, ob. cit., pg. 483; MUOZ
CONDE, ob. cit., pg. 356; MARTOS NUEZ, ob. cit., pgs. 152 y 153; GONZALEZ
RUS, ob. cit., pg. 361. Ver en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de
marzo de 1988.
46) GOMEZ PAVON, P., ?El encubrimiento. Artculos 17 y 18 del Cdigo Penal?,
Madrid, 1988, pgs. 66 a 68; CONDE PUMPIDO FERREIRO, ob. cit., pgs. 128 a
131.
47) GOMEZ PAVON, ob. cit., pg. 72.
48) As para QUINTANO RIPOLLES, ob. cit., pg. 293 este tipo de encubrimiento
tiene unos ?mviles altruistas? que faltan en el actual delito de receptacin.
49) GOMEZ PAVON, P., ob. cit., pgs. 81 y ss., y bibliografa all citada.
50) MATA, ob. cit., pg. 50.
51) IDEM, ob. cit., pgs. 50 y ss.
52) BAJO FERNANDEZ, ob. cit., pg. 486.
53) RODRIGUEZ DEVESA, ?Derecho penal espaol. Parte especial?, pg. 569.
54) GONZALEZ RUS, ob. cit., pg. 365.
55) MUOZ CONDE, ob. cit., pg. 357.
56) VIVES ANTON, en Vives Antn y otros, ?Derecho Penal. Parte Especial?,
Valencia, 1993, pg. 802.
57) CONDE PUMPIDO FERREIRO, ?Derecho Penal. Parte Especial?, pg. 383.
58) MATA, ob. cit., pg. 68.
59) MUOZ CONDE, ob. cit., pgs. 503 y 504.
60) MATA, ob. cit., pg. 49.
61) GONZALEZ RUS, ob. cit., pg. 373.
62) MATA, ob. cit., pgs. 48 y ss.
63) CONDE PUMPIDO FERREIRO, ob. cit., pg. 176, RODRIGUEZ MOURULLO,
Comentarios al Cdigo Penal, I, pg. 917.
64) GOMEZ PAVON, ob. cit., pgs. 74 y ss.
65) MATA, ob. cit., pg. 79.
66) GOMEZ PAVON, ob. cit., pg. 81.
67) Como delito contra la Administracin de Justicia se contempla en el Proyecto
del Cdigo Penal de 1992 y 1994.
68) GOMEZ PAVON, ob. cit., pg. 83. Para RODRIGUEZ MOURULLO, ob. cit.,
pg. 926 y CONDE PUMPIDO, ob. cit., pg. 129, no puede desconocerse la
naturaleza de forma de participacin que el Cdigo vigente otorga al encubrimiento, lo
que obliga a considerar como uno de los sujetos pasivos al que lo fuera el anterior
delito. Entendemos que tal posicin no resulta correcta, en primer lugar, el Cdigo
Penal no dice que el encubrimiento sea una forma de participacin, sino de
responsabilidad criminal y, por otra parte, esta figura no responde a las caractersticas
de las formas de participacin.

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL


El encubrimiento, la receptacin y el blanqueo del dinero. Normativa
comunitaria

Dez Ripolls, Jos Luis


Catedrtico de Derecho Penal
EL BLANQUEO DE CAPITALES PROCEDENTES DEL TRAFICO DE
DROGAS.La recepcin de la legislacin internacional en el ordenamiento penal
espaol
Ponencia
Serie: Penal

VOCES:
NDICE
1.LAS NORMAS INTERNACIONALES.
a) La Convencin de las Naciones Unidas de 1988.
b) La Convencin del Consejo de Europa de 1990.
c) La Directiva de las Comunidades europeas de 1991.
2.LA REFORMA DE 1988 DEL CODIGO PENAL ESPAOL.
a) Novedades respecto a la regulacin anterior.
b) Acomodacin a las normas internacionales.
3. LA REFORMA DE 1992 DEL CODIGO PENAL ESPAOL.
a) Acomodacin a las normas internacionales.
b) Anlisis crtico de la regulacin existente.
4.REFLEXIONES POLTICO-CRIMINALES SOBRE LA REGULACION
JURIDICO-PENAL DE LAS CONDUCTAS DE BLANQUEO DE CAPITALES
TEXTO

1. LAS NORMAS INTERNACIONALES


La actividad de los organismos internacionales en el mbito del blanqueo de
capitales con incidencia en los procedentes del trfico de drogas ha sido muy intensa
en los ltimos aos, y desbordara los objetivos de este trabajo el atender a todos los
documentos de ellos emanados. Me voy a concentrar en el estudio de los tres
instrumentos internacionales ms importantes para Espaa: La Convencin de las
Naciones Unidas de 1988, la Convencin del Consejo de Europa de 1990 y la
Directiva de las Comunidades europeas de 1991 .
a)La Convencin de las Naciones Unidas de 1988
El deseo de que la legislacin penal incidiera sobre lo que se comenz a
denominar el producto de los delitos relacionados con las drogas se hace patente
desde los primeros trabajos preparatorios de la Convencin de las Naciones Unidas:

El primer proyecto de Convencin propone sanciones penales para "la


adquisicin, posesin, transferencia o blanqueo" del producto derivado directa o
indirectamente del trfico ilcito, entendiendo por "producto" los bienes habidos del
trfico ilcito, y por "blanqueo" el acto de ocultar o encubrir la naturaleza, origen,
disposicin, movimiento o propiedad verdaderos del producto, incluyendo su
movimiento o conversin por va electrnica. Asimismo extiende tambin a estas
conductas el castigo generalizado de los actos preparatorios y formas de
participacin que va a caracterizar desde un principio a la intervencin penal
propuesta por las Naciones Unidas .
Interesantes resultan igualmente ciertos documentos donde se recogen las
observaciones presentadas al citado proyecto por los diversos Gobiernos, en el plazo
habilitado al efecto: Un significativo grupo de pases, entre los que destacan los
pases europeos actualmente integrantes de la UE, salvo los anglosajones, Japn y
en menor medida Australia, adoptan una actitud recelosa respecto a diversas
propuestas ampliadoras de la represin. En concreto, se desea una mayor
contundencia en la exigencia del conocimiento del origen ilcito de los bienes y se
rechaza o pretende limitar la punicin indiscriminada de cualesquiera conductas
preparatorias o de participacin .
Con posterioridad un grupo de expertos reelabor el proyecto de Convencin
dando lugar a un texto revisado en el que, adems de reforzar las exigencias
subjetivas sobre la procedencia de los bienes, se establece una distincin entre las
conductas de ocultacin, encubrimiento y conversin de la naturaleza, origen,
disposicin, movimiento o propiedad verdadera de los bienes procedentes del trfico,
y la adquisicin, posesin o utilizacin de stos, estableciendo el carcter obligatorio
del castigo de las primeras conductas y condicionando el castigo de las segundas a
su acomodacin a los principios jurdicos del pas correspondiente. Se mantiene, por
otro lado, la punicin indiscriminada de los actos preparatorios y las formas de
participacin .
El texto definitivo de la Convencin contiene, especialmente en su art. 3,
generosas previsiones penales respecto a las conductas de blanqueo de capitales
procedentes del trfico de drogas en sentido amplio.
La notable complejidad de la formulacin de los comportamientos incriminados
aconseja intentar su descripcin del modo conceptualmente ms claro posible,
apartndonos de un seguimiento literal del articulado . Al respecto, puede afirmarse
que la Convencin castiga cuatro grandes bloques de conductas:
A. Comportamientos de autora o participacin en actos preparatorios
conspiracin o provocacin o ejecutivos tentativa o consumacin de conversin o
transferencia de bienes obtenidos o derivados directa o indirectamente de la
comisin, a ttulo de autor o de partcipe, de delitos de trfico de drogas o de trfico
de precursores o de organizacin, gestin o financiacin de los delitos de trfico de
drogas o de precursores, con conocimiento de la procedencia ilcita de tales bienes,
realizacin intencionada, y movido por la finalidad de ocultar o encubrir su origen.
B. Comportamientos de autora o participacin en actos preparatorios
conspiracin o provocacin o ejecutivos tentativa o consumacin de ocultacin o
encubrimiento de la naturaleza, origen, ubicacin, destino, movimiento o propiedad
reales de bienes, o derechos relativos a tales bienes, obtenidos o derivados directa o
indirectamente de la comisin, a ttulo de autor o de partcipe, de delitos de trfico de
drogas o de trfico de precursores o de organizacin, gestin o financiacin de los

delitos de trfico de drogas o de precursores, con conocimiento de la procedencia


ilcita de tales bienes, y realizacin intencionada.
C. Comportamientos de autora o participacin en actos preparatorios
conspiracin o provocacin o ejecutivos tentativa o consumacin de conversin o
transferencia de bienes obtenidos o derivados directa o indirectamente de la
comisin, a ttulo de autor o de partcipe, de delitos de trfico de drogas o de trfico
de precursores o de organizacin, gestin o financiacin de los delitos de trfico de
drogas o de precursores, con conocimiento de la procedencia ilcita de tales bienes,
realizacin intencionada, y movido por la finalidad de ayudar a los autores o
partcipes de tales delitos a eludir las consecuencias jurdicas de sus acciones.
D. Comportamientos de autora o participacin en actos preparatorios
conspiracin o provocacin o ejecutivos tentativa o consumacin de adquisicin,
posesin o utilizacin de bienes obtenidos o derivados directa o indirectamente de la
comisin, a ttulo de autor o de partcipe de delitos de trfico de drogas o de trfico de
precursores o de organizacin, gestin o financiacin de los delitos de trfico de
drogas o de precursores, con conocimiento en el momento de su recepcin de la
procedencia ilcita de tales bienes, y realizacin intencionada .
Debe sealarse, por otro lado, que las conductas que hemos escrito en cursiva
no son de obligatoria punicin, quedando esto ltimo condicionado a los principios
constitucionales y conceptos fundamentales del ordenamiento jurdico de cada pas,
segn la apreciacin que de ellos haga el legislador interno .
b)La Convencin del Consejo de Europa de 1990
La Convencin del Consejo de Europa sobre blanqueo, identificacin, embargo y
decomiso de los beneficios econmicos derivados del delito no pretende tener como
delitos de referencia exclusivamente a los de trfico de drogas sino que extiende su
mbito de aplicacin a cualesquiera delitos que generen grandes beneficios
econmicos . En este punto se diferencia ntidamente de la Convencin de las
Naciones Unidas.
No obstante en todo momento sta le sirve, confesadamente, de modelo,
procurndose utilizar en la medida de lo posible la misma terminologa y sistemtica .
Eso no impide la presencia de un cierto afn de mejora tcnica y de profundizacin
en los contenidos.
La parte sustancial de la Convencin est constituida por un Captulo II en el que
se establece la obligacin de introducir en la legislacin interna de cada pas
determinados delitos de blanqueo as como el embargo y comiso de los medios o
beneficios econmicos destinados a ser empleados u obtenidos en la realizacin de
un delito, y un Captulo III en el que se regula exhaustivamente la cooperacin
internacional en relacin con la identificacin, embargo y comiso de tales bienes.
Los siguientes son los comportamientos que considera que debern ser
incriminados en las legislaciones de los pases signatarios:
A. Comportamientos de autora o participacin en actos preparatorios
conspiracin o ejecutivos tentativa o consumacin de conversin o transferencia de
bienes que constituyen cualesquiera beneficios econmicos obtenidos de la comisin
de cualquier delito conociendo o pudiendo haber conocido la procedencia ilcita de
tales bienes, realizacin intencionada y con el propsito de ocultar o encubrir su
origen, o con nimo de lucrarse, o propsito de promover actividades criminales.
B. Comportamientos de autora o participacin en actos preparatorios
conspiracin o ejecutivos tentativa o consumacin de ocultacin o encubrimiento de

la naturaleza, origen, ubicacin, destino, movimiento, derechos o propiedad de bienes


que constituyen cualesquiera beneficios econmicos obtenidos de la comisin de
cualquier delito conociendo o pudiendo haber conocido la procedencia ilcita de tales
bienes y realizacin intencionada.
C. Comportamientos de autora o participacin en actos preparatorios
conspiracin o ejecutivos tentativa o consumacin de conversin o transferencia de
bienes que constituyen cualesquiera beneficios econmicos obtenidos de la comisin
de cualquier delito conociendo o pudiendo haber conocido la procedencia ilcita de
tales bienes, realizacin intencionada, y con el propsito de ayudar a una persona
implicada en tales delitos a eludir las consecuencias jurdicas de sus acciones.
D. Comportamientos de autora o participacin en actos preparatorios
conspiracin o ejecutivos tentativa o consumacin de adquisicin, posesin o
utilizacin de bienes que constituyen cualesquiera beneficios econmicos obtenidos
de la comisin de cualquier delito conociendo o pudiendo haber conocido en el
momento de su recepcin la procedencia ilcita de tales bienes, y realizacin
intencionada .
En cualquier caso las conductas escritas en cursiva no son de obligatoria
punicin, quedando unas condicionadas a los principios constitucionales y conceptos
jurdicos bsicos del ordenamiento de cada pas, segn la apreciacin que de ellos
haga el legislador interno, mientras que otras quedan al arbitrio de este ltimo .
Las diferencias ms apreciables respecto a la Convencin de las Naciones
Unidas residen, adems de en la ya mencionada extensin de los tipos a conductas
de blanqueo de los beneficios obtenidos de cualquier delito , en la inclusin de
comportamientos imprudentes respecto a la verificacin del origen ilcito de los
bienes, y en la adicin del nimo de lucro propio o del propsito de promover
actividades criminales.
Si bien la inclusin de los comportamientos imprudentes respecto al origen ilcito
de los bienes, o del propsito de promover actividades criminales, constituyen
autnticas adiciones respecto a la Convencin de las Naciones Unidas, la referencia
a la presencia de nimo de lucro propio no est claro que sea as .
Por otro lado, desaparece la mencin a conductas de provocacin, y se admite
que los preceptos de blanqueo acabados de describir no sean aplicables a los que
hayan intervenido en la comisin de los delitos en los que se han originado tales
beneficios.
Por lo dems, la falta de mencin a que las conductas de blanqueo pueden ir
referidas no slo a la comisin en grado de autora sino tambin de participacin de
los delitos de los que proceden los beneficios econmicos, no tiene demasiada
relevancia dada la posible interpretacin extensiva en este punto .
c) La Directiva de las Comunidades europeas de 1991.
La Directiva 91/308 aprobada por el Consejo de las Comunidades europeas el 10
de junio de 1991 es un instrumento fundamentalmente dirigido a establecer un
sistema de colaboracin y control del sistema financiero en relacin con las
actividades de blanqueo de capitales. Ello no impide que en su articulado se realice
una descripcin de lo que se entiende por tales actividades y que se establezca la
obligacin de todos los Estados miembros de calificar como delitos tales conductas .

La Directiva se vincula expresamente en su Exposicin de motivos, as como en


la Declaracin aneja, a los documentos internacionales ms relevantes y
singularmente por lo que se refiere a las medidas penales a la Convencin de
Naciones Unidas de 1988 y la del Consejo de Europa de 1990.
La Directiva desea asegurar que los delitos contra el blanqueo de capitales
incidan en todo caso sobre los procedentes del trfico de drogas, pero no excluye su
extensin a cualquier otra actividad delictiva, haciendo especial hincapi en los
delitos de terrorismo y, en general, en la delincuencia organizada .
Los comportamientos que debern ser objeto de incriminacin son los siguientes:
A. Comportamientos de autora o participacin en actos preparatorios
conspiracin o ejecutivos tentativa o consumacin de conversin o transferencia de
bienes obtenidos o derivados directa o indirectamente de la comisin, a ttulo de autor
o de partcipe, de cualquier actividad delictiva y, en todo caso, de delitos de trfico de
drogas o de trfico de precursores o de organizacin, gestin o financiacin de los
delitos de trfico de drogas o de precursores, con conocimiento de la procedencia
ilcita de tales bienes, realizacin intencionada, y movido por la finalidad de ocultar o
encubrir su origen
B. Comportamientos de autora o participacin en actos preparatorios
conspiracin o ejecutivos tentativa o consumacin de ocultacin o encubrimiento de
la naturaleza, origen, ubicacin, destino, movimiento o propiedad reales de bienes, o
derechos relativos a tales bienes, obtenidos o derivados directa o indirectamente de
la comisin, a ttulo de autor o de partcipe, de cualquier actividad delictiva y, en todo
caso, de delitos de trfico de drogas o de trfico de precursores o de organizacin,
gestin o financiacin de los delitos de trfico de drogas o de precursores, con
conocimiento de la procedencia ilcita de tales bienes, y realizacin intencionada.
C. Comportamientos de autora o participacin en actos preparatorios
conspiracin o ejecutivos tentativa o consumacin de conversin o transferencia de
bienes obtenidos o derivados directa o indirectamente de la comisin, a ttulo de autor
o de partcipe, de cualquier actividad delictiva y, en todo caso, de delitos de trfico de
drogas o de trfico de precursores o de organizacin, gestin o financiacin de los
delitos de trfico de drogas o de precursores, con conocimiento de la procedencia
ilcita de tales bienes, realizacin intencionada, y movido por la finalidad de ayudar a
los autores o partcipes de tales delitos a eludir las consecuencias jurdicas de sus
acciones.
D. Comportamientos de autora o participacin en actos preparatorios
conspiracin o ejecutivos tentativa o consumacin de adquisicin, posesin o
utilizacin de bienes obtenidos o derivados directa o indirectamente de la comisin, a
ttulo de autor o de partcipe, de cualquier actividad delictiva y, en todo caso, de
delitos de trfico de drogas o de trfico de precursores o de organizacin, gestin o
financiacin de los delitos de trfico de drogas o de precursores, con conocimiento en
el momento de su recepcin de la procedencia ilcita de tales bienes, y realizacin
intencionada .
Aunque las diferencias con la Convencin de las Naciones Unidas en la
descripcin literal de las conductas, ms all de la propuesta ampliacin de los tipos a
conductas de blanqueo de los beneficios obtenidos de cualquier delito , son muy
escasas , merece, sin embargo, destacarse el importante dato de que ha
desaparecido la distincin entre las conductas de obligada punicin y aquellas que
quedaban condicionadas a los principios constitucionales y conceptos fundamentales
de cada pas, rigindose ahora todas por la primera alternativa.

En correlacin con lo acabado de decir se pueden deducir sus diferencias con la


Convencin del Consejo de Europa.
Interesantes, por otra parte, son los arts. 7 y 9. El primero abre la puerta a que las
entidades financieras se conviertan en agentes encubiertos, de forma que puedan
ejecutar una operacin sospechosa antes de informar a las autoridades, si su
abstencin hasta este ltimo momento puede impedir la persecucin de los
delincuentes . El segundo pretende asegurar un mbito libre de responsabilidad en
todo caso a los empleados o directivos que suministren de buena f informacin a las
autoridades .
2. LA REFORMA DE 1988 DEL CODIGO PENAL ESPAOL
Parece incuestionado que la modificacin del Cdigo penal en materia de trfico
de drogas, que tuvo lugar por LO 1/1988 de 24 de marzo, estuvo directamente
inspirada en los ltimos borradores de la Convencin de las Naciones Unidas que se
aprob unos meses ms tarde .
En ese contexto, la introduccin dentro de los delitos de receptacin de un nuevo
precepto, el art. 546 bis f, se considera desde un principio como una medida
directamente orientada a tipificar y castigar por primera vez en nuestro ordenamiento
jurdico el denominado blanqueo de los beneficios econmicos derivados del trfico
de drogas .
a) Novedades respecto a la regulacin anterior
El modelo tcnico-jurdico que decide utilizar el legislador para la incorporacin a
nuestro ordenamiento penal de estas conductas es el propio de la receptacin de
delitos. Esta primera opcin tiene profundas consecuencias pues implica la voluntad
de acomodar, sin perjuicio de las variaciones que sea preciso realizar para atender a
la especificidad de la nueva actividad delictiva, tales comportamientos a
construcciones jurdicas previamente existentes y ya contrastadas. No se trata, por
tanto, de una pasiva recepcin de las normas internacionales que podra resultar
disfuncional para los principios inspiradores de nuestro sistema jurdico.
Las diferencias con la receptacin de delitos tal y como se regula en los arts. 546
bis a) y siguientes son, no obstante, importantes:
En primer lugar, se introduce la receptacin sustitutiva, al abarcarse junto a los
"efectos" del delito las "ganancias", es decir, los beneficios econmicos obtenidos
indirectamente del trfico por la transformacin de los efectos inicialmente
conseguidos .
No se olvide, en todo caso, que un importante sector doctrinal y una buena parte
de la jurisprudencia consideran que el trmino "efectos" del art. 546 bis a) incluye sin
problemas la receptacin sustitutiva, por lo que el nuevo precepto no supondra
ningn novedad en este punto .
En segundo lugar, el delito de referencia, cuya concurrencia resulta imprescindible
en consonancia con la naturaleza jurdica que se ha querido otorgar a la infraccin ,
ya no es uno contra los bienes sino precisamente uno constitutivo de trfico de
drogas.
En tercer lugar, todo parece indicar que se ha producido una clara decantacin
por un concepto amplio de la accin de "aprovechamiento", que permite incluir toda
ventaja o beneficio econmicos, los que se obtendrn en cuanto se tenga una
disponibilidad, aun limitada, de los bienes, sin que sea necesaria la efectiva
incorporacin de ellos a un patrimonio .

En efecto, a favor de tal interpretacin habla ante todo la mutacin de la


naturaleza del precepto que se entrev por medio de la inclusin de las ganancias,
eliminando la identidad entre el objeto del delito de receptacin y el del que le sirve
de referencia, o a travs de que este ltimo ya no es un delito de naturaleza
patrimonial .
A ello se une el reforzamiento del carcter tendencialmente ampliatorio del
trmino "aprovechamiento" de la receptacin con la expresin "de cualquier modo"
aadida en el art. 546 bis f y la teleologa de un precepto claramente creado para
abarcar las conductas de blanqueo a partir de las propuestas de Naciones Unidas .
Ello permitir hablar de aprovechamiento en supuestos de mera posesin o uso
de los bienes siempre que conlleven la obtencin de una utilidad o beneficio
evaluable econmicamente de algn modo.
En cuarto lugar, se extiende el comportamiento tpico a las actividades de
aprovechamiento para un tercero. De este modo se evitan las lagunas de punicin
existentes en los tipos normales de receptacin a partir de su naturaleza de delitos
con un elemento subjetivo egostamente delimitado, plasmado en el "para s" .
Nada impide, por otro lado, incluir conductas de tenencia o uso de los bienes para
que se aproveche un tercero aun cuando el detentador o usuario no obtenga ninguna
utilidad o beneficio, siempre que a travs de tal comportamiento se est asegurando
la utilidad o beneficio del tercero . Ello es importante de cara a las conductas de
simple ocultacin de bienes .
El trmino "tercero" abarca tambin a los responsables, sea a ttulo de autor o de
partcipe, de un delito de trfico de drogas . La inclusin de esta variante tpica no
supone, sin embargo, dejar sin contenido el art. 17.1 cuando se pretenda que los
delincuentes de los arts. 344 y ss. se aprovechen de los efectos o ganancias de su
delito.
Sin duda las conductas consistentes en el aprovechamiento para los
delincuentes, en el caso de que pudieran pensarse incluidas en el art. 17.1 , se
trasladan al art. 546 bis f en virtud del principio de especialidad, pero no pasa lo
mismo con las conductas de auxilio al aprovechamiento, que en la gran mayora de
los casos debern seguir estando penadas en el art. 17.1 sin poder ser supuestos de
participacin en el art. 546 bis f, a falta, en virtud del principio de accesoriedad, de un
autor de este ltimo delito al que ir referido el auxilio ya que la conducta de
aprovechamiento de los delincuentes de los arts. 344 y ss. es un acto posterior
impune .
Con las mismas pautas debern asimismo resolverse los supuestos especficos
de intermediarios, que irn sin duda al art. 546 bis f) en la medida en que ellos
mismos tambin se aprovechen de los efectos o ganancias a travs de una
retribucin.
En quinto lugar el requisito tpico del conocimiento de la procedencia ilcita de los
bienes , en la medida en que va referido a los delitos de trfico de drogas interpondr
graves dificultades para poder castigar conductas de receptacin en cadena : La
diferente naturaleza del delito cuyo conocimiento se exige en el art. 546 bis f y este
ltimo delito contra la salud pblica y el patrimonio, respectivamente har que la
receptacin en cadena no pueda castigarse dentro del art. 546 bis f .
En cualquier caso, la necesidad de que est presente tal conocimiento, unido al
elemento subjetivo del nimo de lucro propio o ajeno, ha llevado a algn sector
doctrinal a estimar que queda cerrado el paso a la comisin por imprudencia de estas
conductas, aunque no a su comisin con dolo eventual .

En sexto lugar, en el art. 546 bis f no rige el principio habitual de la receptacin,


expresin del principio de proporcionalidad de las penas, de que no se pueda superar
la pena del delito encubierto. Ello conduce a que, a partir incluso de las penas
abstractas previstas en los respectivos preceptos, el art. 546 bis f supere la penalidad
de los tipos bsicos del delito de referencia en unos casos pero no en otros, en
funcin de la nocividad de la sustancia .
Estas disfunciones se acentan si nos paramos a pensar que, dado el
desmesurado mbito de punicin que es propio de los delitos de referencia, es decir,
los arts. 344 y ss., prcticamente todas las conductas incluidas en el art. 546 bis f
podran insertarse de un modo u otro en la diccin de los delitos de trfico de drogas,
algo que se ve impedido nicamente por el principio de especialidad .
Tras la verificacin de todo este conjunto de diferencias con el concepto hasta
ahora utilizado de receptacin no debe extraar que algunos sectores doctrinales
hayan negado tal cualidad a la conducta delictiva incluida en el art. 546 bis f): Su
estructura tpica mostrara inequvocamente que ya no se protege el patrimonio sino
la salud pblica o, todo lo ms, la Administracin de justicia en sentido amplio, pero
en cualquier caso nunca la propiedad. Slo razones ligadas a ciertas semejanzas
externas con el comportamiento de la receptacin, unidas a dificultades para
encontrar un lugar sistemtico adecuado, explicaran la insercin en el Captulo VII
del Ttulo XIII del Cdigo de estas conductas .
Desde mi punto de vista nos encontramos ante una receptacin especfica , que
est adems situada en el lugar sistemtico que le corresponde dada la configuracin
del actual Cdigo penal. Las posturas que le atribuyen una localizacin disfuncional
estn presas en su mayora de una determinada concepcin del bien jurdico de la
receptacin, la de la llamada teora del mantenimiento frente a la del
aprovechamiento, que sin duda ha sido superada por el art. 546 bis f y que aquellas
pretenden evitar que repercuta sobre las figuras tradicionales de receptacin, pese a
que desde hace tiempo nuestra jurisprudencia y recientemente una parte cada vez
ms numerosa de la doctrina se han apartado de ella a favor de la contraria .
Creo que se interpretan incorrectamente las notables modificaciones que posee el
art. 546 bis f) frente a la receptacin clsica si se opta por negarle su carcter de
receptacin, y todava ms si con este ltimo fin se atribuye a la salud pblica o a la
Administracin de justicia la cualidad de bien jurdico en ella protegido. Para decirlo
en pocas palabras, y sin perjuicio de volver al tema ms adelante, lo que el art. 546
bis f supone es una profundizacin en el concepto de receptacin acorde con las
actuales realidades econmicas, las cuales dejan obsoleta una receptacin
bsicamente pensada para atender a las conductas de los "peristas" .
El alejamiento del art. 546 bis f del objeto de proteccin de la propiedad se debe,
precisamente, a su avance hacia la configuracin de un bien jurdico colectivo
nucleado en torno a la proteccin del orden socio-econmico, en lnea con la
declarada pretensin de nuestro legislador de introducir por primera vez el delito de
blanqueo y con las propuestas internacionales de castigar tales delitos con
independencia de cul sea el delito de referencia. La pregunta que por el momento
queda en el aire es la de si la va abierta por el art. 546 bis f no deber arrastrar
finalmente en la misma direccin a todos los tipos de receptacin.
b)Acomodacin a las normas internacionales
Vamos a proceder a continuacin a confrontar los contenidos del art. 546 bis f de
nuestro Cdigo con los de los textos internacionales antes estudiados para
comprobar en qu medida se satisficieron a travs de l las exigencias
internacionales que al poco de su aprobacin fueron surgiendo. Empezaremos con la

Convencin de las Naciones Unidas, texto inspirador de la reforma espaola de


1988 .
La extremadamente defectuosa tcnica jurdica utilizada por esta Convencin y,
siguiendo su estela, por la Convencin del Consejo de Europa y la Directiva de las
Comunidades europeas, hace que no resulte fcil la tarea acabada de asumir.
Tampoco ayuda un anlisis doctrinal que se ha limitado a hacer referencias
pasajeras y apenas argumentadas respecto al grado de coincidencia entre el art. 546
bis f y los textos internacionales .
No obstante, el esfuerzo clarificador realizado en el apartado 1 de este trabajo
puede ahora rendir, en la medida de lo posible, sus frutos.
Si atendemos a la letra B del listado de conductas incluidas en el apartado 1.a,
observaremos que una receptacin especfica que admite, a partir de un concepto
amplio de aprovechamiento, tanto el propio como el de tercero, no tiene dificultades
en abarcar dentro de su tipo las acciones de ocultacin o encubrimiento en el texto
internacional mencionadas; no resulta forzado afirmar, por otra parte, que la
necesidad de un nimo de lucro propio o simplemente ajeno est implcita en una
regulacin internacional que, adems de exigir un comportamiento "intencional",
pretende inequvocamente con el castigo de estas conductas cortar el paso a la
obtencin de beneficios ilcitos procedentes del trfico de drogas.
Tambin concuerdan los delitos de referencia, que deben de ser los de trfico de
drogas. Sin duda el artculo 546 bis f no menciona al delito de trfico de precursores,
pero ello es debido a la aparicin posterior de este ltimo en nuestro Cdigo.
Por otro lado, no viene a cuento configurar como delito de referencia la
organizacin, gestin o financiacin de los delitos de trfico de drogas o precursores
pues se trata de conductas que quedan directamente integradas en las de autora o
participacin de los delitos de trfico de drogas o precursores .
Incluso conductas cuyo castigo la Convencin lo deja al parecer de los Estados, a
tenor de los principios de su ordenamiento jurdico, resultan incluidas: As sucede con
la participacin en la receptacin y con el castigo de las formas imperfectas y aun de
los comportamientos preparatorios de conspiracin y provocacin.
Sin embargo si se piensa, a la luz de las conductas incluidas en la letra C , que la
accin de ocultar o encubrir alude, no slo a actividades de receptacin sino
igualmente de favorecimiento real, el art. 546 bis f dejara sin abarcar todas las
variantes no receptadoras.
Lo que no impedira por lo general su inclusin en el mbito del art. 17.2.
Tampoco las conductas de la letra D del listado del apartado 1.a, cuyo castigo la
Convencin deja al arbitrio de los Estados, plantean dificultades de cara a su
integracin en el art. 546 bis f, pues las conductas mencionadas aun caben con ms
facilidad que las de la letra B en su tipo .
De nuevo surge la duda de si se quieren incluir igualmente comportamientos de
favorecimiento real, en cuyo caso s surgiran lagunas en el art. 546 bis f pero no tan
fcilmente en el art. 17.2.
Las conductas de la letra A pueden ser consideradas como una tentativa de las
conductas de la letra B se convierten o transfieren bienes con la finalidad de ocultar o
encubrir su origen o, si se quiere ir ms lejos, como unos actos preparatorios de esas
mismas conductas.

Si se entiende lo primero, que parece lo ms plausible, estaramos ante una


tentativa especfica de receptacin , que cabra sin mayores necesidades de
concrecin en el art. 546 bis f. Del mismo modo no habra problemas en castigar la
participacin en esa tentativa, pero s en castigar la conspiracin, provocacin o
tentativa respecto a esa tentativa, si bien todos estos comportamientos no son de
obligatoria punicin segn los dictados de la Convencin.
Si se entiende lo segundo, es decir, que se prev tambin el castigo de unos
actos preparatorios de las conductas de la letra B, ciertamente stos no cabran en el
art. 546 bis f, ni tampoco, aunque ya no son de obligatoria punicin, las conductas de
participacin, conspiracin, provocacin o tentativa de ellos.
Los comportamientos de la letra C tienen una naturaleza muy distinta, pues ya no
giran en tomo a la receptacin sino al favorecimiento real.
Se tratara presumiblemente del castigo de una tentativa especfica de
favorecimiento real cuya ejecucin a ttulo de consumacin no est claro que se
contenga en las letras B y D del listado de conductas de la Convencin.
Y ello porque la finalidad de la conversin o la transferencia no es primariamente
la de ocultar o encubrir los bienes, o la de adquirirlos, poseerlos o utilizarlos, sino la
de ayudar a los culpables a eludir las consecuencias de sus acciones. Con todo,
cabra una interpretacin segn la cual la finalidad de ayudar a eludir a la justicia
pretendera llegar, tras unos actos previos de conversin o transferencia, al resultado
del ocultamiento, encubrimiento, adquisicin, posesin o utilizacin de los bienes. En
tal caso cabra pensar que la consumacin de tal comportamiento se encontraba en
las conductas incluidas en las letras B y D, que ya no abarcaran slo conductas de
receptacin sino tambin de favorecimiento real .
Aunque se afirmara tal cosa el art. 546 bis f no estara capacitado para asumir
tales conductas en su tipo pues no se prev en l el castigo del favorecimiento real,
por lo que mucho menos conductas anticipatorias de l.
Tampoco parece que nuestro art. 17.2 tenga virtualidad para anticipar su eficacia
a conductas como las que estamos describiendo, a no ser que se deje de respetar la
secuencia comisiva que les atribuye la Convencin .
Si ahora atendemos a la Directiva de las Comunidades europeas, observamos
que sirve todo lo acabado de decir, con las siguientes matizaciones:
Nuestro art. 546 bis f no admite cualquier delito de referencia, como sin embargo
desea y potencia la Directiva europea.
Las posibilidades de atenuacin de las discrepancias entre el art. 546 bis f y la
Convencin de las Naciones Unidas a partir de la no obligatoriedad del castigo de
determinadas conductas desaparecen en el marco de la Directiva al ser todas las
conductas de obligada punicin.
Por lo que se refiere a la Convencin del Consejo de Europa, de nuevo hay que
sealar que nuestro art. 546 bis f no admite cualquier delito de referencia, como sin
embargo establece la Convencin europea.
Tampoco castiga los supuestos en que se haya dado un comportamiento
imprudente respecto a la verificacin del origen ilcito de los bienes, si bien la
Convencin deja al arbitrio de cada pas el castigo de tales conductas
Por lo que se refiere a las conductas de la letra A relativas a la conversin o
transferencia de bienes de origen ilcito con nimo de lucrarse, dentro de la
exagerada imprecisin tcnica en que se mueve la Convencin parece lo ms
sensato interpretar que se trata de una tentativa de receptacin similar a la de las
conductas de la Convencin de las Naciones Unidas que hemos recogido en la letra
A, reducindose todo a una expresa e innecesaria mencin del aprovechamiento para

s. Debemos remitirnos por tanto a lo all dicho respecto a su relacin con el art. 546
bis f.
Algo parecido pudiera quizs decirse cuando, dentro del mismo conjunto de
conductas, se introduce como elemento tendencial el de promover actividades
delictivas, que pudiera entenderse como una forma de aprovechamiento propio o
ajeno .
Si recapitulamos todo lo que acabamos de ver, podemos sacar las siguientes
conclusiones respecto a la capacidad del art. 546 bis f para hacer frente a las
exigencias internacionales sobre blanqueo de capitales:
1.Respecto a cules deban de ser los delitos de referencia de las conductas de
blanqueo, incumple las obligaciones internacionales slo respecto a la no alusin a
los delitos de trfico e precursores de la droga.
No atiende a las recomendaciones de la Directiva de la CEE y la Convencin del
Consejo de Europa respecto a la progresiva extensin de los delitos de referencia de
las conductas de blanqueo.
2.No cumple las obligaciones internacionales respecto al castigo especfico de
una tentativa de favorecimiento real, ni respecto a la punicin de conductas
preparatorias, formas imperfectas y actos de participacin en esa tentativa de
favorecimiento real.
3.Incumple sus obligaciones internacionales al no castigar conductas
preparatorias ni formas imperfectas de ejecucin de una tentativa de receptacin.
4.En el caso dudoso de que se incluya su castigo en los textos internacionales, no
cumple sus obligaciones de penar determinados comportamientos preparatorios
especficos de receptacin , ni la participacin, formas imperfectas o actos
preparatorios en ellos.
5.No asume la recomendacin de algn instrumento internacional de conformarse
para la punicin de las conductas de blanqueo con un desconocimiento imprudente
del origen ilcito de los bienes .
En suma, tras haber desbrozado trabajosamente la selva de disposiciones
tcnicamente defectuosas de los instrumentos internacionales se puede concluir que,
tras la reforma del Cdigo penal de 1988, nuestra regulacin del blanqueo de
capitales procedentes del trfico de drogas haba incumplido, adems de la
obligacin de incluir como delito de referencia al, hasta 1992 inexistente, trfico de
precursores, los preceptos por los que se pretende que entre en nuestro
ordenamiento jurdico el castigo autnomo de determinadas conductas antecedentes
de una receptacin o de un favorecimiento real, con sus correspondientes conductas
preparatorias, formas imperfectas de ejecucin y grados de participacin.
No debe olvidarse adems que el delito de trfico de precursores no es
sustancialmente ms que una punicin autnoma de actos preparatorios de trfico de
drogas, por lo que los textos internacionales estn demandando el castigo autnomo
de la tentativa (o incluso actos preparatorios) de un encubrimiento (favorecimiento
real o receptacin) de un tipo autnomo de actos preparatorios del trfico de drogas .
Tal pretensin resultaba absolutamente inadmisible en un ordenamiento jurdico
como el nuestro, en el que ni siquiera se haba otorgado al delito de blanqueo una
autonoma delictiva respecto a la figura de la receptacin. De ah que estuviera
plenamente justificada la buena acogida recibida por el art. 546 bis f) en la doctrina
cientfica, la cual se preocup de destacar su notable progreso tcnico-jurdico frente
a las propuestas inaceptables de los organismos internacionales .
3. LA REFORMA DE 1992 DEL CODIGO PENAL ESPAOL

La reforma del Cdigo penal realizada por la LO 8/1992 de 23 de diciembre se ha


presentado en todo momento como obligada para dar debido cumplimiento a los
compromisos internacionales, y singularmente a la Convencin de las Naciones
Unidas de 1988, la Directiva de las Comunidades europeas de 1991 y el Convenio de
Schengen .
Por lo que respecta al blanqueo de capitales procedentes del trfico de drogas,
los materiales legislativos nos muestran a un legislador que, slo cuatro aos ms
tarde de la reforma de 1988, y a pesar de que los materiales internacionales de que
dispuso en ese momento eran prcticamente idnticos en su contenido a aquellos a
los que en 1992 se refiere , considera que la introduccin del art. 546 bis f haba
dejado sin abarcar determinados aspectos del blanqueo de dinero, por ms que en
ningn momento se concretan cules pudieran ser stos .
a)Acomodacin a las normas internacionales
La reforma de 1992 responde a un significativo cambio de la poltica criminal
espaola respecto a las demandas internacionales en materia de trfico de drogas: Si
bien es cierto que la reforma de 1988 estaba impulsada por un desmedido afn de
granjearse la estimacin de los organismos internacionales, lo que llev a nuestro
legislador a pretender incorporar los contenidos de la Convencin de las Naciones
Unidas antes incluso de que sta hubiera sido aprobada , lo que sucede en 1992 es
algo muy distinto: Ya no se trata de asumir sin reservas las propuestas
internacionales, sino de una absoluta renuncia a cualquier intento de utilizar los
conceptos jurdicos propios de nuestro ordenamiento jurdico, e incluso del mbito
jurdico europeo al que pertenecemos, para introducir las exigencias internacionales
en nuestro Derecho penal.
Estamos, de modo evidente por lo que se refiere a las conductas que castigan el
blanqueo de capitales, ante una transcripcin prcticamente literal de los preceptos
de la Convencin, plasmada en los arts. 344 bis h) e i), que ignora cualquier
construccin jurdica ya existente en nuestro ordenamiento penal que pudiera atender
a las conductas que se quieren incriminar . Si se est de acuerdo en entender por
"colonizacin jurdica" el proceso por el que un determinado Estado incorpora a su
ordenamiento sus compromisos internacionales de un modo mecnico, sin
molestarse en lograr su adecuada integracin en su peculiar configuracin
constitucional y de legalidad ordinaria, podemos decir sin ambages que la legislacin
penal sobre blanqueo de capitales surgida en 1992 es una legislaci
n colonial. El contraste con la actitud adoptada en 1988 al construir el art. 546
bis f es llamativo .
Una primera consecuencia de tal actitud es que se introducen en nuestro
ordenamiento unos preceptos muy defectuosos tcnicamente, llenos de reiteraciones,
casusmo y conceptos indeterminados, que si pueden quizs tener alguna
justificacin en un documento internacional, cuyas formulaciones deben ser lo
suficientemente ambiguas como para contentar a la variedad de los ordenamientos
jurdicos de los pases signatarios, resultan inaceptables en un ordenamiento jurdico
cuya tcnica jurdico-penal est ms que acreditada a nivel internacional .
Una segunda consecuencia tiene que ver con la propia incapacidad para copiar
cabalmente los textos internacionales: En efecto, y como veremos ms adelante, el
intrprete se ve confrontado con dificultades insalvables para entender correctamente
la variante del art. 344 bis h).1 que alude a "realizase un acto de participacin en
tales delitos", cuando los textos internacionales hablan de "o de un acto de
participacin en tal delito o delitos" .
Del mismo modo no se ha cado en la cuenta de que ni el art. 344 bis h) ni el art.
344 bis i) deberan ir referidos tambin a la posesin de equipos, materiales o
precursores, o de que, en sentido contrario, alguna de las nuevas o ya existentes
agravantes del art. 344 bis a) deberan de poder ser aplicables, si son pertinentes, a

los arts. 344 bis h) e i), o de que falta la mencin a los actos de participacin en los
delitos de referencia en el art. 344 bis i) .
En tercer lugar, esa voluntad de fidelidad a la Convencin de las Naciones Unidas
y a la Directiva slo se rompe conscientemente a la hora de ampliar el mbito de
punicin de estos comportamientos, introduciendo el castigo de determinadas
conductas imprudentes de blanqueo en el art. 344 bis h).3 , con una extensin que va
incluso ms lejos de lo que propone la Convencin del Consejo de Europa .
b) Anlisis crtico de la regulacin existente
_ El art. 344 bis h). 1, en su primera y segunda variantes el 344 bis h).2 y el 344
bis i) responden totalmente a las formulaciones de la Convencin de las Naciones
Unidas . En ese sentido deben ser entendidos del mismo modo que hemos hecho
ms arriba en relacin con las conductas de la Convencin que hemos agrupado en
las letras A,B,C y D .
Estamos, por tanto, ante tipificaciones autnomas de supuestos de encubrimiento
.
El art. 344 bis h).2 ser una estructura tpica equivalente a la de una receptacin
especfica , incluyente de la receptacin sustitutiva, en la que conductas delictivas de
referencia son las de autoria o participacin en los delitos de trfico de drogas o
precursores, y cuyas modalidades comisivas de aprovechamiento son las de
ocultacin o encubrimiento de los bienes de procedencia ilcita. Desde un punto de
vista subjetivo se exigir el conocimiento, aun eventual , de la procedencia ilcita de
los bienes, y un nimo de lucro propio o ajeno .
Si se piensa, a tenor de la estructura del art. 344 bis h).1 segunda variante, que la
ocultacin o encubrimiento tambin aluden a supuestos de favorecimiento real , nos
encontraramos con un precepto que tipificara autnomamente, adems de la
receptacin aludida, un supuesto de favorecimiento real .
No habr inconvenientes en el castigo de la participacin y de las conductas
preparatorias de conspiracin, proposicin y provocacin. Pueden surgir problemas
respecto al castigo de las formas imperfectas, en la medida en que se interprete el art
344 bis h).1 primera variante como la nica tentativa susceptible de punicin .
En cuanto al art. 344 bis h).1 primera variante, estaremos ante una tentativa de la
receptacin acabada de aludir, tipificada autnomamente .
Cabr el castigo de la participacin , pero tropezar con dificultades el castigo de
las formas imperfectas y probablemente el de los actos preparatorios .
Por su parte el art. 344 bis i) constituir otra modalidad especfica de receptacin ,
de caractersticas similares a la del art. 344 bis h).2 , pero con la salvedad de que las
modalidades comisivas de aprovechamiento consistirn en la adquisicin, posesin o
utilizacin de los bienes .
A su vez el art. 344 bis h).1 segunda variante constituye una tipificacin autnoma
de una tentativa especfica de favorecimiento real , cuya ejecucin a ttulo de
consumacin no es seguro que goce de autonoma tpica en el marco de los arts. 344
bis h).2 e i) .
Cabr el castigo de las formas imperfectas y los actos preparatorios, as como de
la participacin a salvo supuestos de encubrimiento .
_ A los comportamientos delictivos anteriores nuestro legislador ha aadido
todava dos hiptesis ms.
La primera de ellas est contenida en el art. 344 bis h).1 tercera variante, y
constituye una muestra palmaria de las servidumbres e imperfecciones tcnicas de la
reforma: La Convencin de las Naciones Unidas y la Directiva de la CEE pretendan

simplemente que el autnomo castigo de la tentativa, o eventualmente los actos


preparatorios, de determinadas modalidades de receptacin y de favorecimiento real,
tuviera como conductas de referencia no slo los comportamientos de autora sino
tambin los de participacin en los delitos de trfico de drogas o precursores,
precisin sta que en puridad era innecesaria. Sin embargo, nuestro legislador copia
mal estos textos internacionales y termina castigando aqu innecesariamente
determinadas conductas de receptacin y favorecimiento real previamente pactados
que ya son punibles sin mayores problemas como supuestos de participacin propia
en los delitos de trfico de drogas o precursores .
La segunda se encuentra en el art. 344 bis h).3, por medio de cuya diccin se
penan los comportamientos de imprudencia grave respecto a una de las dos
modalidades de receptacin consumada, la del art. 344 bis h).2 , e incluso alguien
podra pensar que respecto a la tentativa de receptacin, de favorecimiento real, y
sus homlogas previamente pactadas, del art. 344 bis h).1 .
Por medio de la ley 19/93 de 28 de diciembre sobre determinadas medidas de
prevencin del blanqueo de capitales se ha incluido en nuestra legislacin la
propuesta de la Directiva de las Comunidades europeas de asegurar un mbito libre
de responsabilidad a las personas jurdicas o fsicas obligadas por la ley y a
directivos o empleados de ellas que suministren de buena fe informacin a las
autoridades sobre actividades ciertas o indiciarias de blanqueo de capitales .
_ Vista la relacin de estos preceptos con los propuestos por la Convencin de
las Naciones Unidas y la Directiva de la CEE, y analizada su estructura conceptual,
procede que nos preguntemos ahora qu es lo que se ha ganado respecto a la
situacin anterior a la reforma de 1992, o lo que es lo mismo, cul es su relacin con
el art. 546 bis f y el art. 17.2.
Lo primero que llama la atencin es que nuestro legislador no haya procedido a la
derogacin del art. 546 bis f, debido a las profundas coincidencias que a primera vista
se aprecian entre este artculo y los nuevos arts. introducidos . Se obtiene la
impresin de que nos encontramos una vez ms ante un defecto tcnico-jurdico
imputable al descuido del legislador .
Por lo dems, la pregunta que nos planteamos ha sido ya respondida cuando
confrontamos los preceptos de los textos internacionales arriba aludidos con la
legislacin vigente antes de la reforma de 1992 , dada la similitud con tales
propuestas internacionales de los arts. 344 bis h) e i). Slo las escasas diferencias
registradas entre stos y aqullas nos obligarn a una mayor atencin:
1.Se han incluido entre los delitos de referencia a los de trfico de precursores,
incluso en las hiptesis de mera posesin de stos.
Siguen sin atenderse las Recomendaciones ms extensivas de la Directiva y de
la Convencin del Consejo de Europa .
2.Pasa a castigarse una tentativa especfica de favorecimiento real as como los
actos preparatorios genricos, formas imperfectas y actos de participacin .
Quizs se pueda afirmar asimismo el castigo autnomo del correspondiente
favorecimiento real consumado.
Siguen sin atenderse las propuestas internacionales de castigo de las conductas
preparatorias y formas imperfectas de ejecucin de una tentativa autnoma de
receptacin, y las dudosas exigencias de punicin autnoma de unos
comportamientos preparatorios especficos de receptacin, e incluso de
favorecimiento real, con sus correspondientes actos preparatorios, formas
imperfectas y grados de participacin .

3.Se castigan autnomamente comportamientos de receptacin o favorecimiento


real previamente pactados, sacndolos de su mbito natural dentro de la participacin
propia en los delitos de trfico de drogas o precursores.
4.Se castiga la comisin con imprudencia grave de una de las dos modalidades
de receptacin consumada, la del art. 344 bis h).2, y, eventualmente, de la tentativa
de receptacin o de favorecimiento real, y de sus homlogas previamente pactadas,
del art. 344 bis h).1.
En resumidas cuentas, se ha hecho una reforma que ha supuesto la creacin de
un autntico galimatas jurdico, con la creacin ex novo de dos artculos, uno de ellos
con tres prrafos, conteniendo uno de esos tres prrafos, a su vez, tres variantes
tpicas , y el olvido de la supresin de otro artculo recientemente introducido (art. 546
bis f) que atiende a la mayor parte de los comportamientos incluidos en los supuestos
anteriores , para, finalmente, obtener unos magros y discutibles resultados.
A saber, la mencin como delito de referencia del trfico de precursores; una
tipificacin autnoma de supuestos de participacin propia en los delitos de trfico de
drogas o precursores; la punicin autnoma de determinadas conductas de
favorecimiento real en grado de tentativa y, quizs, en grado de consumacin; el
castigo de conductas imprudentes referidas en todo momento a ciertas conductas de
encubrimiento o incluso de tentativas de encubrimiento, por ms que tipificadas
autnomamente .
Lo primero se hubiera podido conseguir con una leve modificacin terminolgica
en el art. 546 bis f. Lo segundo resulta incongruente. Y el tercer y cuarto resultados
obtenidos chocan frontalmente con la actual estructura de la imputacin jurdico penal
en nuestro Cdigo: Slo la creacin de un delito plenamente independiente de
blanqueo de capitales perrnitira, y limitadamente, caminar en esa direccin .
Por lo dems, ni siquiera se ha conseguido atender a todos los requerimientos de
los instrumentos internacionales, como era el confesado propsito del legislador.
4. REFLEXIONES POLITICO-CRIMINALES SOBRE LA REGULACION
JURIDICO-PENAL DE LAS CONDUCTAS DE BLANQUEO DE CAPITALES
No quisiera concluir este trabajo sin hacer unas observaciones generales sobre
cul debe ser la va que, a mi juicio, debe seguirse para atender a las razonables
demandas que estn detrs de todos los desorientados esfuerzos poltico-criminales
que hemos podido ver en las pginas precedentes.
Se va a tratar necesariamente de unos pocos apuntes, ya que otra cosa quedara
claramente fuera de las pretensiones de este trabajo. En cualquier caso su
formulacin nos obliga a trascender la problemtica del blanqueo de capitales
procedentes del trfico de drogas para acceder a una perspectiva ms amplia.
1.La confrontacin de cierta delincuencia cada vez ms organizada y
tcnicamente preparada con las posibilidades ofrecidas por la actual estructura
econmico-financiera, singularmente del mundo desarrollado, ha permitido la
proliferacin de una serie de comportamientos que se estn revelando como
insoportables para la mayora de la opinin pblica. Se trata del denominado
blanqueo de capitales , es decir, de los diversos procedimientos por los que se aspira
a introducir en el trfico econmico-financiero legal los cuantiosos beneficios
obtenidos a partir de la realizacin de determinadas actividades delictivas
especialmente lucrativas, posibilitando as un disfrute de aquellos jurdicamente
incuestionado .
2.Su carcter intolerable de cara al mantenimiento de los presupuestos bsicos
de la convivencia social se explcita a travs de las profundas alteraciones que tales
comportamientos producen en todo el sistema econmico-financiero: La integracin
en el mercado financiero de recursos obtenidos a un coste considerablemente inferior

al propio de las actividades lcitas, la masiva incidencia sobre determinados sectores


econmicos especialmente favorables para la canalizacin de tales recursos, el
control de determinados mbitos de la economa que todo lo anterior posibilita, y la
progresiva e interesada connivencia de agentes econmicos, profesionales e incluso
administrativos generada, por no citar ms que algunos de los efectos, trastornan
notablemente todos los principios en los que se basa el actual orden social y
econmico.
Nos encontramos por consiguiente ante comportamientos que se insertan sin
mayores dificultades entre los delitos contra el orden socio-econmico, incluso
entendido ste en su sentido ms estricto , y por tanto ante la lesin de un bien
jurdico de naturaleza colectiva.
3.La va por la que estas conductas se estn integrando de un modo paulatino en
nuestro ordenamiento jurdico-penal es la constituida por los delitos de receptacin.
Sin duda eso es lo que ha sucedido con el blanqueo de los capitales procedentes del
trfico de drogas, no slo en 1988 al crear el art. 546 bis f) dentro del Captulo "Del
encubrimiento con nimo de lucro y la receptacin" y tomando como modelo el art.
546 bis a), sino tambin en 1992, cuando la diversa localizacin sistemtica de los
arts. 344 bis h) e i) no ha sido obstculo para que los comportamientos incluidos se
sigan considerando, cuando menos, estrechamente emparentados con la receptacin
.
Y ello es lo que parece que va a seguir sucediendo con la propuesta punicin del
blanqueo de capitales procedentes de cualquier actividad delictiva grave, a juzgar por
los contenidos del Proyecto de Cdigo penal de 1992 .
Tal circunstancia no debe hacer olvidar, sin embargo, que el progresivo
asentamiento en nuestro ordenamiento penal de las conductas de blanqueo de
capitales implica un paralelo abandono de significativos elementos de la receptacin,
o su pase a un segundo plano. Tal fenmeno no es ms que un reflejo de la
modificacin del objeto de proteccin que se registra, que deja de ser el patrimonio
para convertirse en el orden socioeconmico.
4.Dando por buenos el precedente punto de partida y la evolucin a partir de l,
conviene que nos detengamos en cules pueden ser las lneas de avance en esa
direccin:
a)Debe de abandonarse la tcnica de utilizar determinadas conductas delictivas
previas como delitos de referencia, por ms que en los ltimos tiempos se registre
una incorporacin de nuevas infracciones. Ser suficiente con el origen delictivo de
los bienes econmicos que se intentan introducir en el trfico legal. Tal procedencia
criminal del bien sustituye a la infraccin en la que se obtiene como criterio de
conexin
De modo coherente con lo anterior, el que el bien de procedencia delictiva haya
adquirido tal origen a travs de conductas delictivas consumadas o ejecutadas
imperfectamente de autores o partcipes, ser irrelevante.
b)Habr que mantener las exigencias subjetivas en el autor, ahora sobre el origen
delictivo del bien, asegurndose de que se incluye el dolo eventual y considerando
seriamente la posibilidad de atender a la culpa consciente . En cualquier caso la
imprudencia debe confinar su mbito de aplicacin a la procedencia delictiva del bien,
sin extenderse al propio comportamiento de blanqueo .
c)Si bien las modificaciones anteriores permitirn abarcar holgadamente los
comportamientos en cadena, habr que disear algn mecanismo tcnico-jurdico por
el que se impida la calificacin como delictivas de conductas ya considerablemente
alejadas de aquella que inicialmente hizo que el origen del bien fuera delictivo. Para
ello habr que servirse probablemente de conceptos jurdico-civiles.

d)En principio, y de acuerdo al bien jurdico protegido, debern introducirse limites


tpicos ligados a la entidad econmica del objeto material implicado.
e)El mismo argumento obligar a que la efectiva o pretendida obtencin de
ventaja patrimonial por alguien quede en un segundo plano o, en cualquier caso, se
entienda el aprovechamiento de un modo amplio adems de abarcador del propio y el
de tercero, sin que en este ltimo supuesto se exija una conducta directa o inmediata
de aprovechamiento ajeno . A su vez procedern las reglas generales de ejecucin y
participacin relativas a tales comportamientos.
f)Establecido lo anterior, y en consonancia con la estructura tpica que estamos
esbozando a partir de un nuevo objeto de proteccin, habr de abandonarse la
consideracin de las conductas de aprovechamiento de los autores o partcipes de la
infraccin original como actos posteriores copenados, impunes en virtud del principio
de consuncin del concurso de leyes, considerndolas a todos los efectos como
conductas tpicas .
Por idnticas razones estar justificada la eliminacin del lmite de la pena
establecido en funcin de la susceptible de imponer a las conductas que transforman
el bien en ilcito en su origen.
g)Cabr imaginar la creacin de un tipo atenuado para hiptesis de menor entidad
del objeto material afectado, siempre que se den las notas de habitualidad,
profesionalidad o estructura organizada.
En l podra quizs mantenerse la consideracin de las conductas de
aprovechamiento de los autores o partcipes de la infraccin original como actos
posteriores impunes.
5.Habra que plantearse igualmente qu sentido pudiera tener el mantenimiento
de la receptacin clsica una vez existentes configuraciones tpicas como las
acabadas de esbozar.
Como hemos podido apreciar, las nuevas realidades econmicas empujan a la
receptacin hacia un desdibujamiento de su referencia a la proteccin del patrimonio
individual, sintindose la necesidad de una vinculacin mayor a los efectos
macroeconmicos de las conductas en ella incluidas.
Tales tendencias no tienen que ver slo con la presin ejercida por las figuras de
blanqueo de capitales procedentes del trfico de drogas, que dieron lugar a la
aparicin del art. 546 bis f. La consolidacin de interpretaciones que asuman un
concepto amplio de aprovechamiento, que incluan junto al propio el ajeno, que
insertaban la receptacin sustitutiva , que ponan especial inters en abarcar la
receptacin en cadena, o que cuestionaban la accesoriedad punitiva de la
receptacin clsica , data de antes que surgiera la concreta problemtica que ahora
nos ocupa .
Una adecuada utilizacin del tipo atenuado ms arriba propuesto, y la
consideracin de las receptaciones ocasionales como una variante ms de un delito
autnomo de encubrimiento ligado asimismo a las de favorecimiento real y personal,
podra ser una buena base de discusin .
6.De un modo u otro no puede aceptarse la dinmica impuesta por los
organismos internacionales. La inexistente tcnica jurdica de que hacen gala sus
propuestas y su afn penalista nos lleva, como hemos tenido ocasin reiterada de
ver, a unas cotas de imprecisin jurdica y de desbordamiento de los lmites propios
de un derecho penal moderno que suponen un atropello de principios bsicos de
nuestro ordenamiento jurdico .

Su seguimiento, por lo dems, es de temer que termine repercutiendo en otros


mbitos del Derecho penal econmico tan necesitados, como ste, de una reposada,
y no por eso tarda, elaboracin tcnico-jurdica.
En cualquier caso la inclusin, entre los comportamientos de blanqueo, de
conductas que estn ms cerca del favorecimiento real que de la receptacin debe
ser sometida a un serio cuestionamiento, el cual no debe implicar, desde luego, su
impunidad.
7.Cuestin menor es la terminologa a emplear para referirnos a los
comportamientos de blanqueo o lavado de capitales. De todos modos sera deseable
que encontrramos una expresin que superara trminos slo metafricos . Quizs
las palabras "regularizacin", "reconversin", "naturalizacin", ''normalizacin'', unidas
en una locucin a "de capitales de origen delictivo" podran ser lo suficientemente
significativas .
8.Todas las reflexiones anteriores nos impiden hacer una valoracin positiva del
Proyecto de Cdigo penal de 1992. Aunque este trabajo no pretende en ningn caso
hacer un anlisis mnimamente detenido de la regulacin del blanqueo de capitales
en l propuesta, y sin pretender ignorar algunas mejoras que contiene , conviene
llamar crticamente la atencin, cuando menos, de tres aspectos:
En primer lugar, se persiste en utilizar como modelo las frmulas propuestas por
los organismos internacionales , en lugar de avanzar a partir de la acreditada
redaccin de la receptacin.
En segundo lugar, se establece una incomprensible duplicidad de preceptos, de
forma que junto a un blanqueo que toma como delito de referencia a cualquier delito
grave (art. 309), existen otros exclusivamente limitados a los delitos de trfico de
drogas y precursores (arts. 356-358) .
En tercer lugar, las diferencias que se aprecian entre ambas configuraciones del
blanqueo no son fcilmente inteligibles:
Baste, por ejemplo, con comparar los diversos elementos tpicos de los arts.
309.1 y 356. 1, o tenerse que conformar con la primera accin tpica del art. 309.1
para encontrar alguna equivalencia con el art. 357, o comprobar que la imprudencia
grave se castiga en lo que podramos denominar blanqueo genrico, pero no en el
especfico, que es justamente donde se castiga en el Derecho vigente
Por si fuera poco, ninguna de ellas coincide plenamente ni con los actuales arts.
344 bis h) e i) que pretendidamente eran un adelanto del Proyecto de 1992, ni con el
tenor de las propuestas internacionales que toman como modelo .