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TTULO

VI

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA


BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

CAPTULO

ATENTADOS CONTRA EL SISTEMA CREDITICIO


1.

CONCEPTSPRELIMINARES

La Capitulacin objeto de estudio ha sido objeto de importantes mo


dificaciones, producto del avance del Derecho Mercantil en el campo de la
Reestructuracin empresarial. Hasta antes de la sancin de la Ley N 27146
del 24 de junio de 1999, se rotulaba a este mbito de la criminalidad como
los delitos de Quiebra, tal como se estructur normativamente en la re
daccin original de estos injustos segn la primigenia visin polticocriminal
que se plasm en el texto punitivo de 1991. La causa trascendental de este
giro de orden sustancial, obedece, como hemos dicho, al vertiginoso avance
alcanzado por el Derecho Comercial que a trado a la luz una serie de insti
tuciones de naturaleza administrativa, en virtud de las cuales las empresas
son sometidas ante la autoridad concursal, cuando presentan un dficit pa
trimonial que les impide seguir desarrollando con normalidad sus actividades
socioeconmicas en el mercado. Mas lo importante a todo esto, al mar
geri de las consideraciones del Derecho privado, es definir las tareas que le
competen al Derecho penal en esta esfera delictiva, proponiendo con ello la
conformacin de un Derecho penal de la empresa (societario), cuyas nuevas
directrices permitan enfrentar con eficacia este emprendimiento, que ha de
sujetarse a los principios elementales del lus puniendi en un Estado Social y
Democrtico de Derecho; objetivo que habremos de delinear en la presente
examen dogmtico y poltico criminal a la vez.
Las grandes transformaciones socioeconmicas de la sociedad vi
gente, tiene como baluarte principal el enorme desarrollo obtenido por las
corporaciones empresariales, por las empresas de forma concreta, como
motor impulsor de la prosperidad de todas las Naciones del orbe; pero para
ello resulta fundamental que el Estado permita a los agentes econmicos
puedan ejecutar sus actividades empresariales en un ambiente de libertad,
fuera de un control estatal, cuya evidente rigidez pueda perturbar el creci

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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO II

miento econmico que se espera de estos ncleos econmicos. No resulta


factible asumir una postura planificadora de la economa, donde el Estado
es el nico participante en el mercado empresarial, no slo gpr motivos de
orden polticoideolgico, sino sobre todo por cuestiones de orden material,
pues es de recibo que las economas en puridad estatales, han fracaso
rotundamente, habiendo llevado al sistema a crisis econmicasfinancieras,
que a la postre se constituyen en tas causas que han desencadenado nive
les de extrema pobreza, que se traducen en cifras alarmantes, cuyos go
bernantes pretenden desconocer de cara a una realidad insoslayable. Con
ello, he de reconocer tambin, que las economas en extremo capitalistas
(ultraliberales), pueden tambin traer consigo consecuencias deficitarias,
cuando las leyes del mercado son tomadas de forma librrima por los agen
tes privados, fuera de toda intervencin estatal; repercutiendo en estados
de explotacin laboral, en concertaciones de precios, monopolios, etc., una
serie de fenomenologas que' demandan la dacin de regulaciones espec
ficas, que puedan poner lmites al abuso que cometen estas corporaciones
empresariales.
La visin reseada se corresponde con el Estado Liberal que naci en
el siglo 18, con el auge de la Revolucin Industrial en Inglaterra, que dejaba
de lado el rostro humano que la economa debe cautelar. Riqueza y prosperi
dad claro que s, pero dicha proclama no puede significar de ningn modo la
generacin de una fuente inagotable de desigualdades, de que la riqueza se
obtenga a costa de ms pobreza. Fue por tales razones, que lamasa traba
jadora se alz colectivamente, mediante la creacin de fuertes sindicatos, en
aras de que sus reivindicaciones fueran escuchadas y canalizadas en con
cretas normas positivas.
La democracia de derecho constituye el modelo a seguir, siguiendo la
pauta de un Estado que reconoce y respeta las libertades individuales, de
que los ciudadanos puedan de forma unilateral o colectiva, constituir empre
sas y/o asociaciones civiles, sea con fines o no de lucro, amen de alcanzar
sus fines ms valiosos (objeto social), que no slo pueden ser entendidos en
trminos lucrativos para sus socios y/o accionistas, sino la Empresa como
fuente generadora de empleo, de divisas as como sujeto pasivo de la Ha
cienda pblica, lo que permite al Estado ejecutar y promover los proyectos
sociales, que han de recalar en la poblacin ms necesitada, en otras pa
labras dicho: la empresa en el mundo moderno, desborda el campo estric
tamente mercantil, para adentrarse en una concepcin de mayor auge, que
trae a la luz la posibilidad de que las Naciones, a mayor inversin pblica
y privada, pueda concretizar el despegue socioeconmico que todo pas
requiere para luchar de forma decidida contra la pobreza, bajo el estandarte
de la Justicia Soclel.
Debemos, por tanto, trazar un punto medio entre una economa por
esencia planificadora y la ultraliberal, desde una visin del Constituciona

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DERECHO PENAL- PARTE ESPECIAL: TOMO Il

alternativas, en lo que respecta a su reestructuracin societaria, que parece


haber recogido la legislacin sobre la materia. En definitiva, la extincin de
la persona jurdica debe ser la ltima opcin, cuando aq~lla ya no este
en condiciones de seguir operando bajo estndares econmicos normales.
Siempre la alternativa ltima era la liquidacin y extincin de las empresas,
hoy se pretende evitar la extremada medida935
Por otro lado, no podemos dejar de advertir que los procedimientos
concursales que se ponen en vigencia con la normatividad que se despren
de del Derecho concursal, puede ser tambin utilizada por aquellos empre
sarios, que pretenden eludir sus obligaciones crediticias, pues el someti
miento a los mismos, puede ser impulsado por la masa acreedora y tambin
por el mismo deudor. Por tales motivos, las autoridades administrativas han
de ser muy cautas, en lo que respecta a posibles estados de insolvencia
que pretenden presentarse de forma maquillada, cuando se fraguan deudas
inexistentes por parte del solicitante; precisamente, la legislacin punitiva
que se comprende en los artculos 209 y ss., del C.P., se orienta a reprimir
esta clase de conductas disvaliosas, que se ejecutan cuando el deudor se
encuentra incurso en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simpli
ficado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otros procedimiento
de reprogramacin de obligaciones.

1.1. Derecho concursa!


Como antecedentes tenemos la Ley Procesal de Quiebras, que fuese
sancionada el 02 de agosto de 1932, en mrito al DL N 7566, que deroga
ra los artculos 883 al 592 del Cdigo de Comercio. A su vez dicha Ley
fue derogada por el DL N \26116 - Ley de Reestructuracin Patrimonial
del 30 de diciembre de 1992. Esta Ley Procesal de Quiebras con sus mo
dificatorias y ampliatorias regul el denominado procedimiento judicial de
quiebra por el cual, en salva'guarda de los acreedores, el juez desapodera
al fallido de sus bienes privndosele del derecho de administrarlos, con
el fin de proceder a su liquidacin judicial impidindose la disminucin o
desaparicin de los bienes del deudor, suspendindose todas la acciones
individuales destinadas al cobro de sus crditos, y cesando los mandatos
concedidos por el fallido936

Superando la tradicional perspectiva del procedimiento judicial de


Quiebra, surge el Derecho concursa!, como una nueva rama del Derecho
comercial, un mbito especializado del Derecho privado que tiene por ob
jeto la regulacin de aquellos procedimientos de corte administrativo, al
cual son sometidas aquellas empresas que presentan prdidas econmicas
935

PEA CABRERA,

936

PEA CABRERA,

R.; Tratado de Derecho Penal


R.; Tratado de Derecho Penal

, 118, cit., p. 648.


, 118, cit., p. 657.

TiTULO VI: DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS


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importantes en un determinado ejercicio econmico, que permite a su vez
dos aspectos diferenciados: primero, dar oportunidad a la societas para que
pueda reestructurarse y as poder continuar ejecusando sus actividades en
el mercado y, segundo, amn de que se puedan reconocer los crditos de la
masa de acreedores (concursa!) y as ver garantizadas sus legtimas acreen
cias, de acuerdo al orden prefijado por la Ley. De esta forma, se conforma
la denominada Junta de Acreedores, rgano de gobierno, que a partir de
su reconocimiento legal, asume la conduccin de la persona jurdica, por lo
que las funciones de la Gerencia as como de la Junta Directiva y otros r
ganos de representacin de la societas cesan de forma transitoria. En otras
palabras: esta legislacin pretende cautelar la intangibilidad de Jos bienes
del deudor, que su patrimonio no se vea afectado en su esencia, prohibiendo
cualquier tipo de enajenacin, transferencia y/o traslacin de dominio que
pueda incidir en una disminucin significativa de su acervo patrimonial (acti
vos), con la consiguiente afectacin a las legtimas expectativas de la masa
concursa/, de que sus acreencias no sean desconocidas por el deudor.

La nueva dimensin del sometimiento a las empresas a los procedi


mientos que hoy ponemos a la luz, se originan como consecuencia de la
dacin de la Ley de Reestructuracin Patrimonial Decreto Legislativo N
845 as como su TUO OS N 01499ITINCI. Comentando la Ley, MoNTOYA
MANFREDI, escribe que el Decreto Legislativo N 845 no regula la quiebra, sino
la forma de liquidar una empresa, y se centra en la proyeccin de la empresa
para que pueda establecerse en el mercado y posesionarse en situaciones
favorables. Desechado este objetivo, recin se puede contemplar la liqui
dacin o la quiebra de la empresa937 El proceso instaurado en el Decreto
Legislativo N 845, que empieza con la declaracin de insolvencia del deu
dor, que a su vez marca el inicio de un concurso de acreedores, destinado a
procurar el pago de las obligaciones en forma ordenada, y principalmente la
continuacin del giro de la empresa en virtud de la viabilidad econmica de
la misma, es la finalidad propiciada por la ley938 El dispositivo legal invoca
do fue derogado por la nica Disposicin Derogatoria de la Ley N 27809,
del 08 de agosto del 2002, cuyo Ttulo Preliminar, artculo 1, dispone que el
objetivo del Sistema Concursa! es la permanencia de la unidad productiva,
la proteccin del crdito y el patrimonio de la empresa939 Los agentes del
mercado procurarn una asignacin eficiente de sus recursos durante los
procedimientos concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el mxi
mo valor del patrimonio en crisis y, en su artculo 11 (in fine), que la finalidad
1,

cit.,

p. 761.

T. 1,

cit.,

p. 762.

937

MoNTOYAMANFREDI,U.; Derecho Comercia/, T.

938

MoNTOYAMANFREDI,U.; Derecho Comercial,

939

Cit; Finalmente modificado por el D. Leg. N 1050 del 27/06/08 Ley General del Sis
tema Concursa!, que en su artculo 1, establece que le objetivo del sistema concursa!
es nicamente la recuperacin del crdito mediante la regulacin de procedimientos
concursales que promuevan la asignacin eficiente de recursos a fin de conseguir el
mximo valor posible del patrimonio del deudor.

'

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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO II

de los procedimientos concursales es de propiciar un ambiente idneo para


la negociacin entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que
les permita llegar a un acuerdo de reestructuracin o, en su,Pefecto, a la sa
lida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transaccin. Por consi
guiente, la ley vigente as como la derogada se orientan a la negociacin de
salidas, por parte de los agentes involucrados, que permitan la continuidad
de la empresa en el mercado, con ello, protegiendo su patrimonio as como
las acreencias de la masa concursal; siendo su disolucin y liquidacin la
ltima opcin a barajar.
A partir del momento en que la empresa se encuentra incursa en estos
procedimientos concursales, sus rganos de representacin se ven impe
lidos de poder efectuar transaccin alguna, que se pueda traducir en una
merma de sus activos, as como de contraer deudas. Tanto es asf, que no
resultan viables procedimientos de cobro dinero que hayan de interponerse
en la va judicial.
Esta nueva visin del Derecho empresarial, tiene por principal en
foque combatir lo estados deficitarios que puedan reflejarse en los balan
ces econmicos de las empresas, en propuestas novedosas, que dejan de
lado el obsoleto procedimiento de la Quiebra, para impulsar el proyecto
societarioempresarial, mediando los diversos procedimientos que se com
paginan en esta especial regulacin positiva.
En resumidas cuentas, la legislacin extrapenal, se dirige a cautelar
fines valiosos, en cuanto al reconocimiento de la empresa como motor im
pulsor del desarrollo socioeconmico de del pas as como la tutela de las
legtimas acreencias de la masa concursa!. De la misma normatividad hemos
de recoger. aquellos comportamientos fraudulentos, que se dirigen a burlar
los crditos reconocidos a los acreedores, dilapidando el patrimonio social,
enajenando los bienes as como otro tipo de conductas, que son compiladas
en Captulo 1 del Ttulo VI del C.P., protegindose de esta forma el Sistema
Crediticio, bien jurdico supraindividual que ha sido elevado a dicha cate
gora como consecuencia de la dacin de la Ley N 27146, posteriormente
derogada por la Ley N 27809 del 08 de agosto del 2002. Reprimindose con
pena slo aquellas conductas disvaliosas que atentan contra el bien jurdico
tutelado, en cuando a criterios materiales, que inciden en el merecimiento y
necesidad de reaccin punitiva, en respeto a los principios de subsidiariedad
y de ltima ratio, por lo que ha descartarse y rechazarse a la vez, que el De
recho penal intervenga ante meras desobediencias administrativas.
El hecho de que en esta capitulacin de la criminalidad debamos
remitirnos a normas penales en blanco no ha de llevarnos a dicha infe
rencia, nicamente que la especialidad de la materia, hace irremediable el
empleo de dicha tcnica legislativa, lo que no puede a su vez a renunciar

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VI: DELITOS

CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

511

a la construccin de conceptos propios del Derecho penal. Parafraseando a


GoNzALEZ Cussxc, la relevancia penal nace ahora tanto de determinados
presupuestos de Derecho privado como otros pn!supuestos exclusivos del
Derecho penal940
1.2.

Bien jurdico

Siguiendo la lnea poltico criminal antes anotada, debemos fijar el inte


rs jurdico tutelado en el Captulo 1 del Ttulo VI del C.P. conforme a la nueva
visin que ser refleja en la sancin de la Ley N 27146, que da cabida a la
denominacin de atentados contra el. Sistema Crediticio941 Es de ah que
debamos partir desde una consideracin sistmica. Si bien hemos afirmado
con correccin que las conductas glosadas en el artculo 209 y ss., tienden a
tutelar las legtimas acreencias de la masa concursa(, de que stas no se
vean frustradas, cuando el agente comete las ilicitudes penales recogidas
en estos tipos legales, no es menos cierto que el legislador ha determinado
normativamente una perspectiva colectiva, cuando se refiere al Sistema Cre
diticio. Dicho sistema resulta esencial para el funcionamiento de la economa
de libre mercado, sin l no entenderamos la gran expansin que tuvo el co
mercio en otros siglos y la empresa actualmente, as como la rigidez de las
relaciones civiles y mercantiles entre los sujetos942
Lo dicho debemos cotejarlo con el anlisis dogmtico de los tipos pe
nales en cuestin, cuya punicin no se encuentra condicionada a una afec
tacin directa de las acreencias de la masa concursa!, pues basta con que
el sujeto activo (deudor), haya realizado las modalidades que se contienen
en los inciso comprendidos en el artculo 209 del C.P.. Por tales motivos,
hemos de convenir que se trata de delitos de peligro, aun que de algunas de
sus conductas, pareciese desprender lo contrario, no requirindose la efecti
va causacin de lesin al acervo crediticio del sujeto pasivo.
Cuando el legislador opta por incluir en la codificacin punitiva bienes
jurdicos supraindividuales, por lo general los tipos penales que se cons
truyen son de peligro (concreto y/o abstracto) y no de resultado943; sin que

940

GdNzALEZ Cusssc, J.J.; Las Insolvencias Punibles en las Sociedades Mercantiles. En:
Ternas de Derecho Penal Econmico. 111 Encuentro HispanoItaliano de Derecho Pe
nal Econmico. Coordinadores: TERRAOILLos BAsoco, J.M. Y ALCALE SANCHEZ, M.; cit., p.
88.

941

Hasta antes de la modificatoria invocada, la doctrina nacional, e.n este caso BRAMONT
ARIAS, LA. y BRAMONTARIAS TORRES, LA., sostenan que el bien jurdico tutelado es la
proteccin de la buena fe contractual contra toda especie de fraude, distinto a la estafa
en su forma tpica; Cdigo Penal Anotado, cit., ps. 379380.

942

Bustos RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 314.

943

Al respecto Muoz Cosoe, en cuanto a la legislacin penal espaola se refiere, sos

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DERECHO

PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO

II

ello suponga desconocer, que stos encierran en su seno interior derechos


subjetivos individuales. Lo dicho lleva a la inferencia, que la consumacin de
los supuestos delictivos, puestos en relieve en el artculo 209, no requieren
una efectiva causacin de perjuicio de los crditos recono~idos a la masa
concursal, sino que resulta suficiente, que se efecten los actos jurdicos que
se contienen en los incisos en referencia944
Entonces, en esta capitacin toma lugar una doble perspectiva, en
cuanto al bien jurdico protegido: primero, de naturaleza supraindividual,
en lo que refiere al Sistema Crediticio per se, que puede verse en peligro,
con la ejecucin de las conductas tpicas de Insolvencia punible y, segundo,
un inters jurdico de estructura individual, de forma concreta las legtimas
acreencias de los acreedores, que pueden correr peligro de no ser sufraga
das, cuando al agente realiza los comportamientos prohibidos en esta capi
tulacin. En virtud de tal compromiso legal, el deudor viene a convertirse en
una especie de gestor de negocios ajenos en el que los acreedores deposi
tan su confianza (o, por lo menos, del que esperan que no se comporte frau
dulentamente), sabiendo adems, que, en caso de incumplimiento, podrn
satisfacer su crditos en su patrimonio945.
En la doctrina argentina, Creus es de la opinin que el Captulo V
(Quebrados y otros deudores punibles), por medio de sus distintos delitos,
tiende a proteger la incolumidad del patrimonio como prenda comn de los
acreedores, procurando que ellos puedan cobrar sus deudas, ejecutando los
bienes que lo componen, en igualdad de condiciones con los otros acree
dores?". En tanto que para Nuez, los distintos delitos que lesionan la pro
piedad ajena mirada como el derecho que sobre el patrimonio de un deudor
declarado judicialmente en cesacin de pagos, tiene la masa de sus acree
dores para satisfacer sus crditos947.
Pea Cabrera, inclusive antes de la dacin de la Ley N 27146, avizo
raba la postura reseada por nosotros, con su propia rigurosidad sistemtica
que nos tiene acostumbrados, al considerar que en los delitos de quiebra lo

tiene un planteamiento macrosocial debera slo exigir para la consumacin de estos


delitos la simple puesta en peligro del bien jurdico institucional sistema crediticio,
aunque no se llegara a producir el perjuicio real de los derechos de crdito o no llega
ra, por las razones que sean, a ser muy importante; Derecho Penal. Parte Especial,
cit., p. 396.
R.; Tratado de Derecho Penal ... , 11B, ct., p. 702 .

944

As,

945

GoNzALEZ Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (VII), cit.,

946

CREus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. 1, cit., p. 569.

947

Nusez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 433.

PEr'IA CABRERA,

p. 726.

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VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

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que se protege es el orden econmico en general, y la fncionalidad del siste


ma crediticio, en particular. De manera que el sujeto pasivo en esta clase de
delitos concursales es la comunidad, afectada en stvs intereses considerados
en forma conjunta948.
Ahora bien, se ha dicho que lo protegido constituye los legtimos in
tereses crediticios de los acreedores, por lo que estamos vinculando dicha
acreencia a una deuda contrada por el sujeto pasivo, lo cual no conduce de
ninguna manera a la asercin de que lo que se penaliza es el no pago de una
deuda949 En realidad lo que es objeto de punicin son las maniobras elusi
vas del sujeto activo, para no satisfacer el pago de dichas deudas, siempre
y cuando se encuentre incurso en los procedimientos concursales a que se
refiere la norma en cuestin. En palabras de BAJO FERNANoEz, el hecho de
contraer deudas slo adquiere relevancia penal cuando mediante un com
portamiento disvalioso se frustran los derechos de los acreedores a satisfa
cerse en el patrimonio del deudor. Desde esta perspectiva resulta evidente
que no existe un derecho por parte del deudor de disponer "libremente" de
sus bienes950.
El Derecho de las obligaciones manifiesta el deber que tiene el deu
dor de satisfacer su deuda frente al acreedor, en mrito al ttulo mismo de
la contratacin que exige dicha prestacin, de conformidad con la regla del
pacta sunt servende, cuya inejecucin en principio, slo ha de resolverse
con las reglas que al respecto prev el Derecho privado, de conformidad
con el Ttulo Noveno del CC. En definitiva, dichos incumplimientos jurdico
obligacionales no pueden ser objeto de sancin por parte de los derroteros
del Derecho penal, aquellos resulta inadmisible segn los principios jurdico
constitucionales sobre la materia. Como bien dice Muoz CONDE, el Derecho
penal, a diferencia de lo que suceda en otras pocas en las que exista la
prisin por deudas, slo excepcionalmente puede intervenir para afianzar
el derecho de crdito951, quien mantiene la tesis tradicional, de ver en estos
delitos un ataque al derecho de los acreedores952

948
949

PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal ... , 11-B, cit., p. 687.
Vid., al respecto, Bustos RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.

313.

y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 221.

950

BAJO FERNNDEZ, M.

951

Muoz CoNDE, F.; Derecho Penal. Parte Especial, cit. p. 394.

952

Muoz CONDE, F.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 398; Asi, GoNZLEZ Rus, J.J.;
Delitos contra el Patrimonio (VII), cit., p. 726.

514

DERECHO PENAL- PARTE ESPECIAL: TOMO JI

1.3. Requisitode procedibilidad o condicin objetiva de punibilidad


A fin de resolver adecuadamente la problemtica planteada en este
apartado, debemos remitirnos necesariamente a los antec~dentes legales,
en virtud del cual se penalizaba los actos posteriores que realizaba el deudor
luego de ser declarado judicialmente en Quiebra. En efecto, la Ley proce
sal de Quiebras ya derogada, fijo un procedimiento en la va judicial, que
habra que agotar previamente para que se pueda accionar vlidamente ante
la instancia penal, esto es, el agente deba haber sido declarado judicial
mente en estado de "quiebra", mediando una resolucin que haya adquirido
la calidad de Cosa juzgada, consentida y/o ejecutoriada por el rgano de
la judicatura competente para ello; as se desprenda del texto original del
artculo 209 del C.P.
La modificacin establecida por el Decreto Legislativo N 861 del 22
de octubre de 1996, habra de modificar el inc. 3) del articulado, pero en lo
que respecta a la declaracin de quiebra, las cosas se mantenan de forma
similar. Sin embargo, debemos tomar en cuenta la dacin del DL N 26116,
que deroga la Ley procesal de Quiebra, introdujo importantes innovaciones
en dicha materia, que habra de repercutir en la declaracin de quiebra de las
societas. Como nos recuerda Pea Cabrera, este es todo un procedimiento
de carcter administrativo cuya denuncia empieza en al Comisin de Sim
plficacin del Acceso y salida del Mercado del INDECOPI, cumpliendo los
requisitos que seala el Texto nico de Procedimientos Administrativos del
INOECOPI (DS N 0194ITINCI de enero de 1994), por el acreedor o acree
dores impagos cuyos crditos superen en total el equivalente a cincuenta
Unidades Impositivas Tributarias solicitando la declaracin de insolvencia de
su deudora953.
.l

'

Ahora bien, considerando que la condicin objetiva de perseguibilidad


implica el cumplimiento previo y obligatorio, de un presupuesto de orden for
mal, que se encuentra previsto en la ley penal o en una de orden extrapenal, a
fin de que la accin penal pueda ser vlidamente promovida. Constituye en
otras palabras en la concurrencia de un requisito previo, previsto legalmen
te, para que la persecucin penal pueda ejercitarse con arreglo al principio
de legalidad954 De acuerdo a la concepcin anotada, no cabe problema al
guno de calificar a la declaratoria judicial de quiebra como una condicin
objetiva de perseguibilidad955. Para que el hecho sea castigado, mediante

953

PEA CABRERA,

954

As,

R.; Tratadode Derecho Penal... , 11B, cit., p. 690.

PEA CABRERA

FREYRE,

A.R.; Exgesis al nuevo Cdigo Procesal Penal, cit., p.

183.
955

CREUS,

analizando la legislacin

penal argentina, estima que la declaracin de quiebra

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VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

515

proceso penal es necesario que se cumpla con esta exigencia (declaracin


de quiebra). Este no es un elemento constitutivo del delito sino requisito de
procedibilidad956. Empero, la modificacin provocada por la Ley N 27146 del
24 de junio de 1999, habra de variar sustancialmente lo anotado, partiendo
de una premisa bsica: ya no se requiere que un juez declare en quiebra al
agente, para que se pueda promover la accin penal en su contra; segundo,
ya no podemos denominar al tipo penal previsto en el artculo 209 como una
quiebra fraudulenta, sino como un alzamiento de bienes punible.
Entonces, conforme a lo anotado, la punicin de los comportamientos
tpicos compaginados en el tipo legal, se encuentra condicionada a que el
deudor (sujeto activo), se encuentre sometido a un proceso de insolvencia,
procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u
otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones; ello quiere decir,
que si el autor reallza cualesquiera de las conductas definidas en los inciso
correspondientes, si bien se ajustar a los alcances de tipicidad penal, no
ser reprimible, por cuanto no se cumple con la condicin objetiva de pu
nibilidad.
El legislador condiciona la punibilidad a circunstancias ajenas al injusto y
a la culpabilidad del autor, donde la relevancia de pena se condiciona a la con
currencia de un elemento, un plus, que guarda una consideracin extrapenal.
Slo son punibles, las insolvencias, cuando el autor, habindosele abierto un
Proceso Concursa( sobre su masa patrimonial, realice actos de disposicin o
de enajenacin sobre su bienes en defraudacin de los crditos legalmente
reconocidos a los acreedores957

1.4. Autoray participacin


Para considerar a un delito como de naturaleza comn, es requisi to
indispensable cualquier persona pueda cometerlo, en el sentido de que las
esferas de competencia organizativa desde una perspectiva individual,
puedan ser utilizadas desde una plena libertad para perpetrar el injusto. No
obstante algunas tipificaciones penales cierran el crculo de autores a ciertas
personas que revelan una condicin especfica, que justamente es tomado
en cuenta por el legislador, al momento de la construccin normativa, se

es un elemento del tipo (no una condicin objetiva de punibilidad), ya que las acciones
del autor son tpicas en relacin a una quiebra declarada, no a una simple cesacin de
pagos; Derecho Penal. Parte Especial, T. 1, cit., p. 571.

956

PEA CABRERA,

957

PEA CABRERA FREYRE,


BRERA FREYRE,

R.; Tratado de Derecho Penal ... , 11B. cit., p. 693.


A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 720; As,
A.R.; Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal, cit., p. 183.

PEA CA

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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO lI

dirigen entonces a penalizar conductas que slo pueden cometer aquellos


que se encuentran revestidos de una condicin especial. En el caso de las
figuras delictivas, que se ponen de relieve en esta capitacin, son delitos
especiales propios958, en la medida que slo pueden ser cofifigurados por
quienes tienen la calidad jurdicoobligacional de deudor, aquel que tiene
por cargas una serie de acreencias, donde los sujetos legitimados cuentan
con crditos reconocidos por parte de la autoridad administrativa (INDECO
PI). Naturaleza jurdicopenal que se acentuado con mayor nfasis, luego de
la modificacin producida, por efectos de la Ley N 27146, en la redaccin
primigenia se hacia alusin al comerciante declarado en quiebra, defini
cin normativa que en definitiva no se adecuaba a las nuevas estructura
ciones societarias y/o empresariales, que traen a la luz la asuncin de una
serie de rganos de representacin que se plasman a travs de una serie
de rganos de gobierno de la persona jurdica as como de aquellos que
asumen funciones cuando la empresa es sometida a un proceso concursa!
Por consiguiente, la nueva composicin tpica, como se ver ms adelante,
tiende a corregir las inmensas lagunas de impunidad que se advertan en la
tipificacin originaria del delito de quiebra.
Ahora bien, parece que el legislador ha optado por una ampliacin sig
nificativa de la calidad de autor, que habra de deducirse directamente de la
redaccin literal de la tipicidad penal, sin necesidad de acudir a la frmula del
actuar en nombre de otro, de conformidad con la clusula legal prevista
en el artculo 27 del C.P., por lo que la imputacin jurdicopenal a quienes
ostentan la calidad de administrador o liquidador habr de operar de forma
directa, sin reparo alguno.
'
Si hablamos de delitos especiales propios, quiere decir esto, de forma
material, que slo el deudor podr ser responsable penalmente, nicamente
el intraneus; aspecto de importancia, al' momento de resolver una presunta
autora mediata, cuando el hombre de atrs se sirve del hombre de adelante,
para la realizacin delictiva, en base al dominio de la voluntad como postula
ba WELZEL; pero dicha frmula slo cabe aplicar en el caso de los delitos co
munes, en el caso de los delitos especiales propios, la persona de adelante,
el extreneus, el supuesto instrumento, nunca podr ser autor mediato,
pues en l no recaen las condiciones que exige el tipo penal para poder ser
considerado autor. Por tales motivos, cabe negar de forma rayana, la posibi
lidad de una autora mediata desde afuera, cuando el sujeto no cualificado,
instrumentaliza al sujeto cualificado (intraneus) para la lesin y/o la_puesta en
peligro de un bien jurdico merecedor de tutela penal, de que un tercero se
aproveche de la ignorancia del sujeto deudor, para que sta cometa cuales
quiera de las conductas que se comprenden en el artculo 209 y siguientes.
A la inversa, cuando el sujeto cualificado, quien posee las cualidades exigidas
958

As, Muoz CONDE, F.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 402.

TTULO

VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

517

para ser autor, instrumentaliza a un tercero no cualificado (extraneus), para


que ste cometa el delito, a nuestro entender tampoco podremos calificarlos
como una autora mediata, siempre que el segunde no haya obrado con dolo,
pues ste ltimo mas que un instrumento se constituye en un objeto para al
canzar el propsito delictivo, por ende, se trata en realidad de una verdadera
autora inmediata. Bajo la hiptesis de que el instrumento no cualificado
(extraneus), en la misma circunstancia haya obrado con dolo (conciencia y
voluntad de realizacin tpica), siendo que ste no puede actuar como autor,
en tanto nunca tendr el dominio funcional del hecho, se rebaja su actuacin
a una mera participacin a ttulo de complicidad.
De igual forma, nicamente existir coautora, si adems de la eje
cucin conjunta y del acuerdo de voluntades, todos los sujetos poseen la
condicin de deudores. Quienes no la tengan, respondern en su caso como
partcipes959
\
Punto importante saber, constituye la responsabilidad penal quepue
de recaer sobre aquellos que sin ser los deudores directos, asurnierdn las
obligaciones (deudas) del primero en la calidad de avalistas o fiadores so
lidarios, es decir, ellos no son quienes asumieron a su nombre las cargas
que se contrajeron cuando se suscribi el contrato de mutuo dinerario, pero
stos se constituyeron en deudores solidarios. As, el artculo 1868 del e.e.,
al estipular que por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir
determinadas prestacin, en garanta de una obligacin ajena, si sta no es
cumplida por el deudor; mientras que el artculo 1879 (in fine), establece
que el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes
excusin de los bienes del deudor. De conformidad con lo anotado, no cabra
problema en principio que el fiador pueda ser considerado como deudor,
por lo que podra ser autor a efectos penales960 Sin embargo, debemos po
ner un reparo, que el deudor debe haber sido sometido a un procedimiento
de insolvencia u otro de naturaleza concursal, es as que el patrimonio de
ste es sometido a una serie de reglas, prohibiciones, restricciones etc., en
cuanto a la cesacin de la facultades de administracin de los rganos de
representacin de la societas as como de la posibilidad enajenar los bienes
de la empresa y, si el patrimonio del fiador solidario no ha sido sometido a
dicho procedimiento, los actos que pueda realizar, como un ocultamiento de
bienes, si bien podr ser reputado como tpico, no se cumplir con la candi
cin objetiva de punibilidad.

959

GoNzALEz Cusssc, J.J.; Las Insolvencias Punibles en /as Sociedades Mercantiles, cit., p.
92.

960

Vid., al respecto, BAJO FeRNANoez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Espe
cial, cit., ps. 221222; As, GoNzALEZ Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (VII), cit., p.

733.

DERECHO PENAL- PARTE ESPECIAL: TOMO lI

518

Aspecto que tambin debe destacarse, es que en la frmula normativa


del artculo 209, se ha incluido el trmino de la persona que acta a nom
bre del deudor, lo que a primera vista habra de inferir que'la clusula del
actuar a nombre de autor ha sido incluida de forma expresa en la tipicidad
penal, lo que en realidad era innecesario, en vista de que el contenido que
se contrae del artculo 27 del C.P., llega a la misma conclusin; mas se ex
tiende la punibilidad a personas que no asumen rganos de representacin
alguna en la persona jurdica. En palabras de GARCIA CAVERO, en el delito
de atentado contra el sistema crediticio se considera autor no slo al deu
dor incurso en un procedimiento concursal, sino tambin al que acta en su
nombre, administrador o liquidador. Como puede verse, se ampla el crculo
del actuar en lugar de otro no slo a personas que no necesariamente po
seen una relacin de representacin, sino que admite incluso la posibilidad
de un actuar en lugar de otro' entre particulares961 Si bien esta extensin de
punibilidad puede alzar reparos de orden sistemtico, es decir, en puridad
dogmticos, no es menos cierto que la amplitud que se propone en la redac
cin normativa, en cuando a la responsabilidad penal a ttulo de autor, viene
a colmar ciertos vacos que se desprenden de la propia frmula del actuar
en nombre de otro, segn su contenido, que se revela en el artculo 27, en
tal virtud no resulta nada desdeable desde una visin poltico criminal, de
cerrar los espacios de impunidad de quienes se escudan en ciertos formalis
mos legales, para eludir su responsabilidad.
Al margen de lo dicho, an no damos respuesta al interrogante plan
teado en lneas anteriores, si es que era necesario o no la inclusin de la
persona que acta nombre del deudor, que no significa actuar en su repre
sentacin.
En la doctrina, hispana, se ha entendido que la expresin acte en
su nombre, no es en realidad superflua, en lo que refiere a la represin de
quienes actan a nombre de la persona jurdica, puesto que se tratara de
castigar al deudor o al administrador en los casos del artculo 31 cuando se
valga de un extraneus para ocasionar la insolvencia o agravarla sin aparecer
l como autor de la misma962; cuando el intraneus, emplea a un tercero no
calificado, a efectos de que ste a su nombre ejecute algunos de los compor
tamientos que se ajustan a los trminos de tipicidad penal. Estaramos ante
un caso de Induccin, puesto que el sujeto obligado, el deudor, determina a
un tercero que acta de forma dolosa, para enajenar sus bienes o disponer
961

GARCIA CAVERO, P.; El actuar en lugar de otro en el Derecho Penal Peruano, cit., p.

962

Las insolvencias punibles en el nuevo Cdigo penal; Citado por GoN


ZLEZ Cussxc, J.J.; Las insolvencias punibles en /as Sociedades Mercantiles, cit., p.

109.
NIETO MARTIN;

100.

TITULO

VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

519

los y, as reducir significativamente su acervo patrimonial en detrimento de


los derechos crediticios de los acreedores; puede aceptarse esta forma de
participacin en tanto el tercero no cualificado puede ser considerado autor,
segn la previsin in comento, sin atentar contra el principio de legalidad.
Aqu el extraneus conserva su voluntad y capacidad de decisin de realiza
cin del hecho, de suerte que el deudor no acta por si mismo, sino a travs
de otro, que no es un instrumento, escribe GoNzALEZ Cussxc, Por eso mismo
el deudor no es autor en estos casos, sino partcipe en la modalidad de in
ductor?". A partir de los criterios de interpretacin reseados, se obtienen
cometidos de poltica criminal satisfactorios, que cierran de forma correcta
espacios de impunidad, que se derivaban de la construccin tpica anterior a
la dacin de la Ley N 27146.
De todos modos, la frmula del actuar en nombre de otro, segn la
previsin legal prevista en el artculo 27 del C.P. peruano conserva un campo
de aplicacin cuando quien ejecuta alguna de las modalidades tpicas, es una
persona que acta como un rgano de representacin de la societas, por lo
que si bien las cualidad de deudor han de verse en la representada, por tanto
en ella recaen los elementos que fundamentan la penalidad del tipo legal, s
tas se transmiten a sus representantes, quienes lgicamente tienen que ha
ber actuado de forma tpica y penalmente antijurdica. Frmula que no tendr
que aplicarse cuando quien la representacin es a nombre propio, en el caso
de un EIRL, cuando el representante legal es el gerente general, el nico titu
lar de la empresa. No este el espacio adecuado para extendernos en cuanto
a la teora de la representacin puede ser ajustable a la frmula del actuar
en nombre de otro; lo que s podemos decir, es que el Derecho penal debe
construir sus propios conceptos, no resulta admisible una remisin perfecta
a las definiciones propias del Derecho mercantil o del Derecho privado, cuya
excesiva formalidad y rigurosidad en sus instituciones, provocan inmensas
grietas de impunidad. No es necesario, por tanto, un ttulo perfecto de repre
sentacin, sino que basta que funcionalmente el representante haya actuado
en su nombre, inclusive con un poder ya vencido en el registro mercantil.
Complementariamente, a la clusula del actuar en nombre de otro,
tambin ha sido utilizada la tcnica del levantamiento del velo societario,
de despojar a la persona jurdica de sus estructuras formales, para describir
a los verdaderos autores de la comisin del injusto; quienes inclusive desde
atrs, los denominados hombres de paja, se valen de su anonimato para
dirigir la realizacin de hechos punibles964 Aunque debemos acotar, que se
963

GoNzALEZ Cussxc,

J.J.; Las insolvencias punibles en las Sociedades Mercantiles, cit., p.

101.
964

As, GoNZLEZCusssc, J.J.; Las insolvencias punibles en las Sociedades Mercantiles, cit.,
p. 104; PENA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 250253.

520

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO lI

gn nuestro derecho positivo vigente, slo a los administradores de derecho


se les puede atribuir responsabilidad penal.
Finalmente, en lo que respecta de forma genrica a las'formas de par
ticipacin, quienes al no detentar la cualidad especial que exige el tipo penal
para ser considerado autor, siendo de la concepcin que la participacin es
accesoria y dependiente de la autora, con arreglo al principio de la unidad
en el ttulo de imputacin, todos aquellos extraneus que intervienen en la co
misin del hecho punible, aportando una contribucin esencial y/o accesoria
para lograr la perfeccin del injusto, pueden ser calificados como cmplices
primarios y/o secundarios965

ALZAMIENTO DE e:r:NES (INSOL VENC/A PUNIBLE)


Art. 209.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin de tres a cinco aos conforme al
Artculo 36 incisos 2) y 4), el deudor, la persona que acta en su nombre,
el administrador o el liquidador, que en un procedimiento de insolvencia,
procedimiento simplificado, concursopreventivo, procedimiento transitorio
u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera su denominacin, realizara, en perjuicio de los acreedores, alguna de
las siguientes conductas:
l. Ocultamiento de bienes;

2. Simulacin, adquisicin o realizacin de deudas, enajenaciones, gastos o prdidas; y,


3. Realizacin de actos de disposicin patrimonial ogenerador de obligaciones, destinados a pagar a uno o varios acreedores, p1eferentes o no,
posponiendo el pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia
con el acreedor beneficiado, ste o la persona que haya actuado en su
nombre, ser reprimido con la misma pena.
Si la Junta de Acreedores hubiere aprobado la reprogramacin de obligaciones en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado,
concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de
reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera su denominacin, segn el caso o, el convenio de liquidacin o convenio concursal, las conductas tipificadas en el inciso 3) slo sern sancionadas si contravienen dicha

965

As, GoNzALEZ Cussxc, J.J.;


cit., p. 95.

Las insolvencias punibles en las Sociedades Mercantiles,

TTULO

VI:

DELITOS CONTRA LA CONF[ANZA

Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

521

reprogramacin o convenio. Asimismo, sifuera el caso de una liquidacin


declarada por la Comisin, conforme a lo sealado en la ley de la materia, las conductas tipificadas en el inciso 3) sdfv sern sancionadas si
contravienen el desarrollo de dicha liquidacin.
Si el agente realiza algima de las conductas descritas en los incisos 1), 2)
3) cuando se encontrare suspendida la exigibilidad de obligaciones del
deudor, como consecuencia de un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio i1 otro
procedimiento de reprogramacin de obligaciones citalesquiera fuera su
denominacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin de cuatro a cinco aos,
conforme al Artculo 36 inciso 2) y 4))'.
1.

TIPICIDAD'OBJETIVA

1.1.

Sujeto activo

Vale todo lo dicho en el marco de los aspectos preliminares de la pre


sente capitulacin, tomando en cuenta que se trata de un delito especial
propio.
Debindose en este apartado analizarse la figura del administrador y
del liquidador, el primero asume funciones cuando la Junta de Acreedores,
acuerda un rgimen de administracin temporal que debe tener la empresa
en el proceso de reestructuracin patrimonial, la cual puede ser atribuida al
mismo rgimen de administracin, a la administracin deIa empresa por un
Banco, acreedor o no de la misma, la administracin de la empresa por un
Administrador inscrito ante la Comisin de conformidad con lo establecido en
la Primera Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo N 845 o un
sistema de administracin mixta que mantenga en todo o en parte la admi
nistracin de la empresa y permita la participacin de personas naturales o
jurdicas designadas por la Junta. En este caso, la imputacin jurdicopenal
debe recaer sobre la persona fsica que ejerce el cargo y, cuando se trata de
un rgimen de Administracin, a quienes se les confiere los rganos forma
les de representacin.
Por su parte, el liquidador asume funciones cuando el insolvente es
declarado en liquidacin, mediante resolucin, el cual es nombrado por vota
cin directa de los acreedores; l cual puede asumir dos modalidades: como
una entidad liquidadora o una Comisin Liquidadora, conformada por uno o

522

DERECHO PENAL- PARTE ESPECIAL: TOMO 11

dos acreedores y el deudor, la misma que tendr a su cargo la labor de llevar


a cabo el proceso de liquidacin asumiendo todas las atribuciones, obliga
ciones y responsabilidades que corresponden a los liquidadcres.

1.2.

Sujeto pasivo

No puede ser cualquier persona, pues deber ser un acreedor, cuyo cr


dito haya sido reconocido por la autoridad concursa!; puede tratarse de una
persona natural o de. una persona jurdica. Vctimas pueden ser tambin los
trabajadores, cuyos crditos laborales pueden verse burlados, cuando el agente
realiza alguna de las modalidades tpicas que se contraen del artculo 209.

1.3. Modalidadestpicas
Previamente al anlisis de las diversas formas de relevancia tpica,
hemos de anotar ciertos conceptos fundamentales, para comprender de for
ma correcta la forma de cmo se perpetran estos injustos tpicos. Lo dicho
en el sentido de que los tipos legales que se han tipificado en este captulo,
responden a la categora de normas penales en blanco.
Primero resulta importante definir el estado jurdicocomercial de
insolvencia; se podra decir, en principio, que se trata de una situacin
econmicafinanciera de crisis, por la cual atraviesa la empresa, que no le
permite asumir sus obligaciones frente a sus acreedores. La insolvencia se
relaciona con el incumplimiento de pago de las obligaciones, sin embargo
para que pueda declararse la insolvencia debe encontrarse el sujeto en una
situacin constante y significativa para acreditar una inconducta en el pago
de sus obligaciones. En trminos reales, la insolvencia responde no slo al
incumplimiento sino al incumplimiento permanente en el pago de obligacio
nes, seala MoNTOYA MANFRE01966
En definitiva, la insolvencia se produce cuando el patrimonio del deu
dor resulta insuficiente para satisfacer las obligaciones contradas. En la
prctica ello se pondr generalmente de manifiesto en que dejan de pagarse
de manera sistemtica las deudas pendientes967
. Para otro sector doctrinal, la insolvencia como situacin fctica debe
ser entendida como un estado de desequilibrio patrimonial entre los valores
realizables y las prestaciones exigibles, de modo que el acreedor no en
cuentra medios a su alcance para satisfacer su crdito en el patrimonio del
deudor968
966

MoN_TOYA MANFREDI, l).; Derecho Comercia/, T. 1, cit., p. 764.

967

GoNZLEs Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (VII), cit., p. 725.

968

BAJO FERNANDEZ. M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 212; As,
SuAREZ GoNzALEZ, C.J.; Insolvencias punibles, cit., p. 521.

TTULO

VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

523

En doctrina la declaracin de insolvencia formaliza una comunidad de


intereses, y a su vez conlleva la clasificacin de los acreedores en categoras
distintas, segn la posicin jurdica de cada acr~edor969 Dicha declaratoria
puede producirse, a solicitud del deudor o de los acreedores.
La Ley de Reestructuracin Patrimonial anterior Decreto Legislativo
N 845, defina a la insolvencia como un estado econmicofinanciero en
virtud del cual una persona natural o jurdica, independientemente de su
actividad, ha sufrido la prdida de ms de las dos terceras partes de su
patrimonio o se encuentra impedida de afrontar temporal o definitivamente
el pago de sus obligaciones.
Seguidamente se hace alusin a una serie de procedimientos con
cursales, en los cuales debe encontrarse incurso el sujeto activo, para que
se pueda cumplr con la condicin objetiva de punibilidad, los cuales se en
cuentran compaginados en el Decreto Legislativo N 845 modificado por la
Ley N 27146 y no en la Ley N 27809, cuyos efectos inmediatos fue la de
rogacin de la primera de las mencionadas. Habindose comprendido en la
redaccin normativa, el procedimiento de insolvencia, procedimiento que
en realidad debe ser entendido como aquel mecanismo previsto en la ley de
la materia, en virtud del cual, la Junta de Acreedores acuerda el destino de la
empresa, sea declarando la continuidad de la actividad empresarial o acor
dando la disolucin y liquidacin de la empresa, cuando aqulla ha demos
trado con la documentacin necesaria, reflejar una situacin econmicafi
nanciera que le impide satisfacer los crditos contrados con sus acreedores,
que ha de plasmarse en prdidas econmicas significativas en un en periodo
determinado; es decir, la insolvencia en si es el medio por el cual se pueden
arribar a las opciones antes reseadas.
Segn lo antes anotado debe incluirse necesariamente al proceso de
Reestructuracin Patrimonial, que ha de iniciarse cuando la Junta decide
la continuacin de las actividades del insolvente porque se presume la exis
tencia de posibilidades reales para su recuperacin econmica y financiera,
ste entrar en proceso de reestructuracin patrimonial de conformidad con
el plazo establecido por la Ley. As tambin el proceso de Disolucin y Li
quidacin de la empresa, en tanto la Junta de acreedores tiene la facultad
de fijar el destino de la empresa, y en este sentido, podr acordar la disolu
cin y liquidacin de la sociedad, lo cual responder a la inviabilidad econ
mica de la empresa, evaluacin que conlleva la decisin forzada de ingresar
a la fase de la disolucin y liquidacin97.
Seguidamente se menciona al Procedimiento Simplificado, el que
toma lugar cuando cualquier persona natural o jurdica considerada empresa
conforme a la definicin contenida en el artculo 1 del Decreto Legislativo N
969

MoNTOYA MANFREDI,

U.; Derecho Comercial, T. 1,

970

MoNTOYA MANFREDI,

U.; Derecho Comercial, T. 1,

cit.,
cit.,

p. 765.
p. 784.

524

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO Il

845971, se acoja a este procedimiento, siempre que el total de sus pasivos no


supere las doscientas Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha
de inicio del procedimiento.

Finalmente el Concurso Preventivo, adquiere concrecin cuando


cualquier persona natural o jurdica, o entidad no constituida legalmente, que
se encuentre en imposibilidad o dificultad de pago oportuno de sus obligacio
nes, podr acogerse a un acuerdo global de refinanciamiento, el mismo que
ser oponible a la totalidad de sus acreedores y que se regir por las dispo
siciones del presente Ttulo y supletoriamente por el Ttulo IV de la presente
Ley. Con este fin deber presentar una solicitud a la Comisin, adjuntando
un pre acuerdo global de refinanciamiento celebrado con representantes de
ms del 50% de sus deudas y toda aquella documentacin e informacin
sealada en el artculo 5 de la presente Ley972, con excepcin de la prevista
en los inciso 4) y 5) de dicho' artculo, la misma que constituye requisito de
admisibilidad de la solicitud.
Se pone de relieve una frmula abierta, cuando se seala, que puede
tratarse de cualquier procedimiento de reprogramacin de obligaciones,
sin interesar su denominacin legal. Lo que da entender que el legislador,
abra un espacio en el cual pueda cobijarse cualquier procedimiento admi
nistrativo (concursal), que se ajuste a la naturaleza de aquel, en cuanto al
acuerdo que llega la Junta de Acreedores, sobre el pago de las obligaciones
por parte del insolvente.

1.3.1. Ocultamiento de bienes


Se supone que el insolvente, antes de ingresar a los procedimientos
que se contienen en el artculo 209, debe haber puesto en detalle en su so
licitud, una relacin detallada de sus bienes muebles e inmuebles, indicando
las cargas y gravmenes que pesan sobre ellos, de ser el caso, relacin que
debe tener una antigedad no mayor de dos meses de la fecha de presenta
cin de la solicitud. Listado que tiene naturaleza de declaracin jurada. Masa
patrimonial que debe ingresar a la administracin de quienes asumen dicha
funcin, lo que no necesariamente implica una traslacin fsica de los bienes,
pues stos puedan quedar en poder fctico de la empresa insolvente.

971

Empresa es toda organizacin econmica y autnoma en la que confluyen factores


de produccin, capital y trabajo, con el objeto de producir bienes o prestar servicios,
establecida de hecho o constituida en el pas al amparo de cualquiera de las modali
dades contempladasen la legislacinnacional. Se incluye a las sucursales en el Per
de organizacioneso sociedadesextranjeras.

972

Declaracin de insolvencia a solicitud del deudor, donde se detallan los presupues


tos (requisitos de orden documentario) que deben concurrir para que proceda dicha
declaracin.

TtTULO

VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

525

Entonces, la punicin de esta conducta, importa que el agente (sujeto


activo) sustrae los bienes (muebles) de la esfera de custodia de la adminis
tracin de la insolvente, de la Junta de Acreedores, etc. o, cuando no incluye
bienes que se encontraba obligado a declarar as como aquellos que pueden
ingresar a su masa patrimonial a posteriori.
Tambin debe admitirse que oculta el comerciante que calla la exis
tencia de una cosa que debe denunciar, por ejemplo, si oculta en el balance
alguna cantidad de dinero, efectos u otra cosa973
La sustraccin u ocultamiento, slo puede comprender a los bienes
(dinero, ttulos documentos, etc.). Son medios para ocultar o sustraer los
bienes: la falsificacin, alteracin u ocultamiento de los libros de comercio,
etc974 Se infiere, por tanto, que para esta modalidad, el autor puede estar
incurso en los delitos de falsedad, en base a un concurso medial.
Punto importante a saber es que dichos comportamientos slo podrn
ser alcanzados por una pena, cuando el sujeto activo se encuentra sometido
a un procedimiento concursa!.
La consumacin de esta modalidad delictiva ha de fijarse,
autor alcanza sustraer del inventario patrimonial, algunos bienes;
tentativa, cuando los documentos que pretende fraguar para ello,
ren efectiva materialidad o es que se muestran ineficaces para
do.

cuando el
se dar la
no adquie
tal cometi

1.3.2. Simulacin, adquisicin o realizacin de deudas, enajena


ciones, gastos o prdidas
Simular significa dar cierta apariencia a un hecho que no se co
rresponde con la realidad, cuando se cubre de un ropaje de engao a una
situacin que no se condice con la verdad; para tales efectos el autor ejecuta
ciertos negocios jurdicos "aparentes", en cuanto a la asuncin de obligacio
nes crediticias, de mutuos dinerarios inexistentes, para lo cual se sirve de
documentacin falsificada.
La simulacin o suposicin de enajenaciones est referido a la trans
misin de bienes, mediante un acto jurdico, que permita al deudor aparentar
falencia?". La deuda o erogacin es supuesta cuando no existiendo total o
parcialmente, sin simularla mediante la realizacin aparente del acto, el deu
dor la presenta como verdadera?".
973

NuEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 450.

974

PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal

, 11B, ct., p. 700.

975

PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal

, 11B, cit., p. 699.

976

Nuasz, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 447.

-----------------------------------~~--~

526

DERECHO PENAL- PARTE ESPECIAL: TOMO lI

La enajenacin implica la transmisin del titulo dominical del bien a un


tercero a merced de un precio (compraventa) o a ttulo gratuito (donacin), en
cuanto a la traslacin de la propiedad del mismo.
,..
Puede presentarse tambin, que el agente ceda la propiedad del bien
a sus descendientes, va una anticipa de legtima (herencia) o, tambin cuan
do transfiere la masa patrimonial a otras empresas, en las cuales ejerce un
cargo societario o de persona vinculada, mediando crditos ficticios, donde
el autor se hace deudor de una obligacin econmica, poniendo en garantas
los bienes de la societas.
Simula gastos o prdidas, cuando hace aparecer en los libros con
tables, la realizacin de ciertos pagos, por conceptos de honorarios pro
fesionales, de personal o la compra de ciertos bienes, que en realidad no
se han producido o, cuando sobrevalora los existentes. Con ello, pretende
presentar una desbalance pat'rimonial, donde los pasivos sean mayores que
los activos, trayendo como resultado prdidas econmicas, que a su vez
muestre un patrimonio insuficiente para asumir las acreencias para con la
masa concursal,
Aspecto de relevancia, es que estos actos deben tomar lugar en el
marco de los procedimientos concursales, de no ser as no se cumple con la
condicin objetiva de punibilidad.
La perfeccin delictiva de estas conductas ha de alcanzarse, cuando
el agente perfecciona de forma fraudulenta, la adquisicin de deudas, enaje
naciones, gastos y/o prdidas; ser delito tentado, cuando sin xito (causas
ajenas a su voluntad), no logra plasmar en los libros contables de la empresa
los actos jurdicos dirigidos a la acreditacin de dichos! gastos.
,
1.3.3. Realizacin de actos de disposicinpatrimonial
o gene
rador de obligaciones, destinados a pagar a uno o varios
acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del res
to de acreedores. Si ha existido connivencia con el acree
dor beneficiado, ste o la persona que haya actuado en su
nombre, ser reprimido con la misma pena
Bajo esta modalidad el autor, tambin efecta diversas formas que
importan disponibilidad del patrimonio de la empresa, sea contrayendo deu
das (gravmenes) u otros negocios jurdicos que determinan una merma en
los bienes que reporto cuando se someti al procedimiento de insolvencia,
con la particularidad que tiene como adquirente y/o beneficiario a uno de
los acreedores, sean o no preferentes. No perdamos de vista que la masa
concursa!, cuenta con un listado de acreedores, que cuentan con un rango

TTULO

VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

527

de prelacin de sus crditos?", con arreglo a la naturaleza de los mismos


en tal virtud, stos se someten a dicho orden, a fin de ver satisfecho sus
acreencias.
1

Este inciso contempla el favorecimiento que se otorga a cualquier


acreedor, violando el principio de igualdad de los acreedores ante la masa
de bienes, este hecho implica un atentado contra la integridad de la garanta,
pues disminuye su monto, perjudicando al resto de acreedores976; por lo que
no sera tpica, substituirle al acreedor el ttulo por otro que no le reporta una
mejor situacin jurdica979. En esa preferencia de paqo para algunos, con la
correlativa posposicin de los derns.. es donde se cifra el perjuicio para el
resto, que ven disminuido el patrimonio con que eventualmente vern satis
fecho sus crditos. El pago debe producirse efectivamente, puesto que el
acto de disposicin o la obligacin que se establece ha de estar destinado .
a ello98. Los actos anteriores, a la efectiva suscripcin del negocio jurdico,
que ya impliquen el inicio de la materializacin de la conducta, sern reputa
dos como delito tentado.
Lo que es objeto de sancin penal, es que el sujeto activo (insolvente),
a pesar de encontrarse prohibido normativamente de ejecutar actos jurdicos,
que impliquen la disponibilidad de su patrimonio, al margen de los acuerdos
que hayan de programarse en el marco del procedimiento concursa!, referido
al pago de las acreencias. Es que el deudor ya no cuenta con una voluntad
societaria que le permita realizar su patrimonio al margen de la voluntad que
haya de exteriorizarse por parte de la Junta de Acreedores. Ya la legislacin
de la materia (reestructuracin patrimonial), dispone que el juez declarara
ineficaces aquellos actos jurdicos celebrados, entre la fecha que present
su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concursales, fue
notificado de la resolucin de emplazamiento o fue notificado del inicio de
disolucin y liquidacin hasta el momento en que la Junta nombre o ratifique
a la administracin del deudor o se apruebe y suscriba el respectivo Conve
nio de Liquidacin. Ms para que la conducta sea punible, se requiere que
el agente haya actuado con dolo, es decir, cuando dirige directamente su
conducta a fin de realizar actos de disposicin de su patrimonio, sabiendo
que ya no cuenta con facultades legales para ello.
Entonces, se dijo que el negocio jurdico es suscrito con uno de los
acreedores, sea o no preferente. La intervencin del acreedor ser tambin
objeto de represin punitiva, siempre y cuando haya existido un concierto de

977

Artlculo 24 de la Ley N 27146; articulo 42 de la Ley N 27809.

978

PENA CABRERA,

979

NuNEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 451.

980

GoNzALEZ Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (Vil), cit.,

R.; Tratado de Derecho Penal ... , 11-B, cit., p. 701.

p. 742.

528

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO

Il

voluntades criminales, de que se advierta un pacto previo entre el deudor y


los acreedores, para ejecutar los actos de disposicin patrimonial. Siendo
as, el acreedor sera en realdad un cmplice primario, pues sw participacin
fue fundamental o dgase imprescindible para que el autor (deudor), logre a
cabalidad la realizacin tpica, que segn lo previsto en el artculo 25 del
C.P .. , recibe la misma pena que el autor. Parece que la intencin del legisla
dor es de que la sancin punitiva que haya de recaer sobre el acreedor, lleve
indefectiblemente la misma magnitud de la pena que se impone al autor,
pues es sabido que la regulacin contemplada en el artculo 25 del C.P., no
es cortapisa para que el juzgador pueda fijar una pena al cmplice primario
por debajo a la del autor, con arreglo a los principios de culpabilidad y de
proporcionalidad.
La imputacin jurdico penal que ha de erigirse en el caso del acree
dor, puede resolverse segn las frmulas dogmticas que se apuntalaron
en los aspectos preliminares de la capitulacin en anlisis. No slo podr
atribuirse responsabilidad penal al acreedor de forma directa sino tambin al
tercero que acta a su nombre.
Rengln ms abajo se establece normativamente ciertas condiciones,
para que la modaldad tpica en anlisis sea objeto de punicin, concreta
mente cuando la Junta de Acreedores hubiere aprobado la reprogramacin
de obligaciones en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplifi
cado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de
reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera su denominacin, segn
el caso o, el convenio de liquidacin o convenio concursal, las conductas tipi
ficadas en el inciso 3) slo sern sancionadas si contravienen dicha reprogra
macin o convenio. En efecto, la Junta de Acreedores, segn las facultades
que le confiere la Ley, ha de acordar la reprogramacin de obligaciones, esto
es, el calendario de pago de los crditos previamente reconocidos, segn el
orden fijado para ello; entonces, ta conducta del agente slo ser reprmible
penalmente si es que se infringe dicho orden, segn lo plasmado en la repro
gramacin y/o convenio, debindose aadir que debe concurrir el dolo en el
autor y, si se pretende atribuir responsabilidad penal a los acreedores, ha de
verificarse el concierto de voluntades criminales.
Asimismo, si fuera el caso de una liquidacin declarada por la Comi
sin, conforme a lo sealado en la ley de la materia, las conductas tipificadas
en el inciso 3) slo sern sancionadas si contravienen el desarrollo de dicha
liquidacin. La Ley de la materia regula un proceso de liquidacin, que de
ber llevar a cabo la Comisin Liquidadora, cuya funcin ms importante es
la referida al orden de los pago de los crditos reconocidos; en tal virtud, el
liquidador estar incurso en este supuesto delictivo, cuando realiza un acto

TiTULO

VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

de disposicin patrimonial, favoreciendo a un acreedor preferente


contraviniendo el orden establecido en el Convenio de Liquidacin .

529
o no,

1.3.4. Si el agente realiza alguna de las conductas descritas en


los incisos 1), 2) 3) cuando se encontrare suspendida la
exigibilidad de obligaciones del deudor, como consecuen
cia de un procedimiento de insolvencia, procedimiento
simplificado, concurso preventivo, procedimiento transito
rio u otro procedimiento de reprogramacin de obligacio
nes cualesquiera fuera su denominacin, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor
de ocho aos e inhab'ilitacin de cuatro a cinco aos, con
forme al Artculo 36 incisos 2) y 4)
Segn lo contemplado en el artcuto 16 de la Ley N 27146, a partir de
la fecha en que se efecta la publicacin referida a la declaracin de insol
vencia, se suspender la exiqibllldadde todas las obligaciOf1E,!~ d~I insolven
te tuviera pendientes de pago a dicha fecha, sin que est hho constituya
una novacin de tales obligaciones, aplicndose a stas, cuando corres
ponda, la tasa de inters que estuviera pactada o, a falta de pacto, la legal.
La suspensin durar hasta que se apruebe un Plan de Reestructuracin,
Convenio de Liquidacin o Convenio Concursa! en los que se establezcan
condiciones diferentes, referidas a la exigibilidad de todas las obligaciones
comprendidas en el procedimiento y la tasa de inters aplicable en cada
caso. Lo establecido en el Plan de Reestructuracin, Convenio de Liquida
cin o Convenio Concursa! respecto a la exigibilidad de las obligaciones ser
oponible a todos los acreedores. La inexigibilidad de las obligaciones del
insolvente en los supuestos antes mencionados, no afecta la posibilidad de
que los acreedores del insolvente puedan dirigirse contra el patrimonio de
aquellos terceros que hubieran constituido garantas reales o personales a
su favor, los que se subrogarn de pleno derecho en la posicin del acreedor
original.
Consecuencia inmediata de la declaracin de Insolvencia por parte de
la Comisin, importa la suspensin de la exigibilidad, sobre las obligaciones
(deudas, cargas, etc.), que el insolvente haya contrado con sus acreedores;
el motivo de ello, radica en la proteccin del patrimonio social, a fin de evitar
que ste se vea mermado, generando una defraudacin de las legtimas ex
pectativas de los acreedores, que sus crditos reconocidos, sean pagados
conforme al orden de pago que haya de convenirse en el Convenio Concursa!
o en el Plan de Reestructuracin Patrimonial. Si se admitiera la posibilidad
de que cualquier acreedor, exigiera al insolvente el pago de sus obligaciones

530

ERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO

11

crediticias, al margen del procedimiento concursa!, se pondra en riesgo la


eficacia y optimizacin de ste ltimo, con la consiguiente desconfianza en la
masa concursal, que pretende precisamente garantizar sus c.ditos, bajo el
marco de aplicacin del Derecho concursal. Por consiguiente, si el insolven
te (sujeto activo), oculta sus bienes, simula la adquisicin de deudas o realiza
actos de disposicin patrimonial en beneficio de uno o varios de 1os acree
dores preferentes o no, podr ser pasible de un pena, siempre y cuando la
Comisin competente haya declarado su Insolvencia, encontrndose por
tanto, suspendida la exigibilidad de sus obligaciones frente a terceros.

MODALIDAD CULPOSA
Artculo 210.- Si el ge1~te realiza por culpa, alguna de las conductas
descritas en el Artculo 209, los lmites mxima y mnimo de las penas
privativas de libertad e inhabilitacin se reducirn en una mitad)).
Constituye un discurso legitimador del Derecho penal, que slo ha de
intervenir, amn de proteger bienes jurdicos merecedores de tutela puniti
va. Para tales efectos debe acreditarse la realizacin de una conducta que
genere un riesgo jurdicamente desaprobado que revele aptitud de lesin
(imputacin objetiva) y una determinada vinculacin anmica, que relacione
espiritualmente al autor con el resultado antijurdico producido, a esto ltimo
denominamos imputacin subjetiva, cuyo componente es el dolo, concien
cia y voluntad de realizacin tpica. A este elemento de caracterizacin sub
jetiva, hemos de agregar otro factor desencadenante de responsabilidad pe
nal: la culpa, nexo y/o factor desencadenante de imputacin jurdicopenal,
que se determina de forma normativa, puesto que su basamento hemos de
encontrarlo en la contravencin de los deberes de cuidado, que se objetivi
zan en la infraccin de dispositivos legales, cuando el autor sobrepasa con
su comportamiento el llamado riesgo permitido, siempre y cuando ste se
concretice en un estado de lesin para con el bien jurdico protegido. La pu
nicin de los injustos imprudentes se encuentra condicionada a la causacin
de un resultado, disvalor que ha de ceirse conforme a baremos de lesivi
dad, lo cual se condice con la estructura subjetiva de la tentativa, que slo
puede guiarse bajo la naturaleza del dolo, segn lo normado en el artculo
16 de la PG.
Lo dicho es importante en la medida que los delitos de la Parte Espe
cial, son reprimidos por lo general a ttulo de dolo; de las clusulas legales
comprendidas en los artculos 11 y 12 del C.P., se desprende claramente
que los delitos culposos son sancionados de forma excepcional, siempre que
la Ley as lo exprese en los tipos penales de forma especfica. Esta deca

TiTULO

VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

531

racin de excepcionalidad, tiene como fundamento principal los lmites que


han de ajustar al Derecho penal a un programa de mnima intervencin. El
aparato punitivo del Estado, no puede ser empleadt:i para socavar cualquier
tipo de conflictividad social, slo aquella que perturbe de forma significativa
las bases mnimas de una convivencia pacfica y, cuando dicha condicin
sea debidamente contrastada, ha de reprimirse con la conducta dolosa. Slo
ser la legtima la formulacin de los tipos penales culposos, cuando se trate
de bienes jurdicos de especial relevancia, tanto para el individuo como para
la sociedad; as se refleja en el caso de los delitos contra la vida, el cuerpo
y la salud as como intereses jurdicos estaduales como la Administracin
Pblica, mas no sobre otros, no tan importantes, con arreglo al principio de
jerarquizacin.
En resumida? cuentas, el delito culposo ha de ceirse a los principios
de subsidiariedad y de ultima ratio, de no ser as estaremos configurando un
Derecho penal retributivo y no preventivo, de acuerdo a la idea de un Estado
democrtico de derecho. Parece que el legislador no estim positivamente
los principios legitimantes del aparato punitivo estatal, al haber criminalizado
el tipo penal de Alzamiento de bienes segn a ttulo de imprudencia, como es
de verse de los alcances normativos del artculo 210 del C.P.; la necesidad
de cautelar las legtimas acreencias de la masa concursa(, cuando el patri
monio del deudor se encuentra sometido a los procedimientos concursales
que contempla la Ley. A nuestro entender aquellos no resulta suficiente mo
tivo, parapenalizar este tipo de conductas.
Ahora bien, nos preguntamos con razn, como es que podremos apre
ciar un Alzamiento de bienes culposo, cuando la modalidad tpica importa
la simulacin, adquisicin de deudas, enajenaciones, gastos o prdidas,
pues aquellas requieren de una conducta dirigida esencialmente de forma
fraudulenta, que slo podemos apreciar en el dolo del autor. Ocultar bienes
de forma imprudente, significa que el agente no debe ser consciente de lo
que esta haciendo, de que su esfera cognitiva no alcance una virtualidad
suficiente del riesgo jurdicamente desaprobado desencadenado por su con
ducta; as, como realizar actos de disposicin patrimonial o generador de
obliqaclones, favoreciendo a alguno de sus acreedores, sin saber con exac
titud, con rayana seguridad, de que esta cometiendo una conducta que des
borda los contornos normativos que rigen estos procedimientos concursales.
Se trata, que duda cabe, de las impericias y/o negligenias del deudor en la
realizacin de ciertos negocios jurdicos, que han de repercutir negativamen
te sobre su acervo patrimonial. La dejadez o ligereza debe apreciarse con
criterio relativo, en atencin a las circunstancias particulares del comercio de

r'

'

532

DERECHO

PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO

II

que se trata y del ambiente y momento de la conductas961; aquellos riesgos


inherentes al mercado, propios del mundo de los negocios comerciales, al
no desbordar los parmetros del riesgo permitido, no podrn ser reputados
como delictivos.

Parece que la verdadera intencin, es de penalizar las meras desobe


diencias administrativas, pues es de recibo, que entre las infracciones admi
nistrativas y el delito culposo existe un patrn denominador, nos referimos a
la contravencin de un dispositivo legal, cuyo matiz diferenciador, constituye
en realidad criterios cuantitativos y cualitativos, en cuanto a la magnitud de
la lesin del bien jurdico tutelado. Por otro lado, no olvidemos que las figuras
delictivas que se compaginan en el artculo 209, responden a la tcnica de
los tipos de peligro, sin que ello sea incompatible que los actos anteriores a
su consumacin, puedan ser objeto de punicin, en mrito su especial es
tructuracin tpica.
Consecuentemente, somos contestes a que comportamientos (prohi
bidos) como el Alzamiento de bienes sea penalizado a ttulo de culpa;
constituyendo una intervencin inadecuada y desproporcionada segn la
naturaleza del bien jurdico protegido.
Debe anotarse que el articulado en cuestin, fue modificado inicial
mente por el Decreto Legislativo N 861, luego por la Ley N 27146 del junio
de 1999.
La sancin que ha de recaer sobre las modalidades culposas, tanto en
lo que respecta a la pena como a las sanciones accesorias (inhabilitacin),
son reducidas a la mitad, de las descritas en el artculo 209, por lo que la
pena mxima de privacin de libertad ser de tres aos y la mnima de un
ao y medio.

SUSPENSIN ILEGAL DE LA EXIGIBILIDAD DE


LAS OBLIGACIONES EN EL MARCO DE LOS
PROCEDIMIENTOS CONCURSALES
Art. 211.-''El que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento
simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera su denominacin, lograre la suspensin de la exigibilidad de las obligaciones del
deudor, mediante el uso de infannacin, documentacin o contabilidad
falsas o la simulacin de obligaciones o pasivos, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin de cuatro a cinco aos, conforme a/Artculo 36 incisos 2) y 4).1'.
981

NuEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, cit., p. 457.

TTULO

VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

1.

TIPICIDAD OBJETIVA

1.1.

Sujeto activo

..,..,

El legislador a diferencia de la descripcin tpica propuesta en el ar


tculo 209, no ha especificado las diversas cualidades que ha de revelar el
agente, para poder ser considerado autor a efectos penales. Sin embargo,
ha de verse, que la suspensin de la exigibilidad de obligaciones del deudor,
requiere previamente de la declaracin de Insolvencia y para ello presu
puesto fundamental es que el deudor o los acreedores presenten su solicitud
para dar inicio al procedimiento concursa]. De tal manera, que podrn incurrir
en esta figura delictiva el sujeto deudor o los acreedores, bajo la frmula
normativa del actuar en nombre de otro o cuando el tercero acta a nombre
del deudor; por lo que resulta de aplicacin todo lo dicho en el marco de los
aspectos preliminares de la presente capitulacin.

1.2. Sujeto pasivo


Vctimas del injusto in examine, sern todos aquellos que cuentan con
un ttulo legtimo, de exigir el cobro de una obligacin contrada por el sujeto
activo, que ven frustradas sus legtimas expectativas crediticias, cuando se
suspende la exigibilidad de sus acreencias.

1.3. Modalidad tpica


Este tipo legal, fue inicialmente modificado por el Decreto Legislativo
N 861, luego por la Ley N 27146 de junio de 1999 y, finalmente por la Ley
N 27295 de junio del 2000.
La figura delictiva en cuestin, responde esencialmente a la natura
leza de los tipos penales en blanco, en la medida que el intrprete a fin de
complementar la materia prohibida debe remitirse necesariamente a normas
extrapenales, en este caso la legislacin comprendida en el Derecho con

cursar.
Se sigue en parte, lo previsto en el artculo 209 del C.P., al haberse
condicionado la punibilidad de la conducta, a que los comportamientos com
paginados en la estructuracin tpica, se efecten en e.1 marco de un pro
cedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo,
procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obliga
ciones cualesquiera fuera de denominacin.
Punto nuclear de la tipicidad penal, constituye la suspensin de la
exigibilidad de las obligaciones del deudor, para logra dicho estadio jurdi
co, amerita que de forma previa, el deudor o sus acreedores hayan solicitado

534

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO

Il

la declaracin de Insolvencia del primero de los nombrados. Solicitud que


debe ser amparada por la Comisin de Reestructuracin Patrimonial, la cual
a partir de su publicacin importa la suspensin de exigibilidad de todas las
obligaciones que el insolvente tenga pendientes de pago a ~icha fecha, sin
que este hecho constituya una novacin de tales obligaciones, aplicndose a
stas, cuando corresponda, la tasa de inters que estuviese pactada o, a
falta de pacto, la legal. En este caso, no corrern intereses moratorias por los
adeudos mencionados, no tampoco proceder la capitalizacin de intereses.
La suspensin durar hasta que se apruebe un Plan de Reestructuracin,
Convenio de Liquidacin o Convenio Concursa! en los que se establezcan
condiciones diferentes, referidas a la exigibilidad de todas las obligaciones
comprendidas en el procedimiento.
Entonces, cuando el deudor o los acreedores, en la solicitud de de
claracin de Insolvencia presentan una serie de informacin falsa, a fin de
que la Comisin declare dicho estadio y, as producirse la suspensin de la
exigibilidad de las obligaciones, es que ha de fijarse el inicio de los actos
ejecutivos del delito; por tales motivos esta modalidad tpica, ha diferencia
de las plasmadas en el artculo 209 es de resultado y no de peligro. Acre
ditacin de tipicidad penal que ha de revelar en el autor un comportamiento
fraudulento, l cual se exterioriza mediante el empleo de informacin, docu
mentacin o contabilidad falsa, es decir, hace constar en ciertos documentos
un contenido que no refleja con la verdadera situacin patrimonial de la em
presa. Por consiguiente, los medios que se vale el agente para ello, puede
suponer la realizacin de actos materiales que den lugar a la tipicidad objeti
va de otros delitos, como la falsedad material que se desprende del artculo
427 del C.P., incurrindose en un concurso medial.
Es en la solicitud de declaracin de Insolvencia que el agente debe
incluir datos que no se ajustan a la realidad econmicafinanciera de la em
presa, adjunta una serie de documentacin apcrifa, poniendo en detalle la
suscripcin de crditos inexistentes, gastos u otros actos jurdicos que signi
fiquen una merma patrimonial o, tambin cuando se omite ciertas acreencias
que inciden a favor del activo de la societas. Este comportamiento por lo
general ha de reflejarse en los libros contables de la persona jurdica, a fin
de revestir de mayor credibilidad a la informacin que se proporciona ante
la Comisin, por ende, puede darse un concurso ideal con el delito previsto
en el artculo 199. Aspecto que ha de incidir en una colaboracin delictiva
atribuible al contador.
Dice el articulado que tambin puede configurarse la tipicidad objetiva,
con la simulacin de obligaciones o pasivos, los que tomarn lugar, cuando
el agente incluye prdidas inexistentes, cuando informa sobre deudas inexis
tentes as como sobrevaluando ciertos gastos, en cuanto a la realizacin de
inversiones,
pago
de
asesoras,
etc.

TTULO

2.

VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOC!OS

535

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

Es de verse que la perfeccin delictiva deJ tipo penal previsto en el


artculo 211, ha de fijarse cuando el agente logra de forma efectiva, la sus
pensin de la exigibilidad de las obligaciones del deudor, por lo que hemos
de convenir que se trata de un delito de resultado, que requiere de una de
claracin por parte de la Comisin de la Reestructuracin Patrimonial o de
aquella que haga sus veces. Los actos anteriores, en cuanto a la supresin
de ciertos ingresos, la inclusin de gastos simulados as como la confeccin
de documentos inveraces, han de ser reputados como delito tentado, siem
pre que revelen peligrosidad objetiva, es decir, idoneidad para la consecu
cin del plan criminal.
Si no se alcanza la suspensin de exigibilidad de las obligaciones,
pero ya los actos materiales anteriores importan la configuracin de un delito
de falsedad material, se apreciar un concurso ideal entre tentativa del art
culo 211 con el tipo penal previsto en el artculo 427 del C.P.. No podemos
hablar de un conflicto aparente de normas, en tanto los bienes jurdicos que
se tutelan son de naturaleza jurdica distinta.
3.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Las modalidades tpicas que se describen en el articulado, slo resul


tan reprimibles a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica;
el agente dirige su conducta fraudulenta a la obtencin de la declaracin ad
ministrativa de suspensin de exigibilidad de obligaciones del deudor; basta
para ello la conciencia del riesgo tpico (dolo eventual).
La tipicidad subjetiva no exige un nimo de naturaleza trascendente,
resulta suficiente con verificar el dolo, el cual cubre la intencin de lograr la
suspensin de exigibilidad de las obligaciones del deudor.

LA COLABORACIN EFICAZ EN EL MARCO


DE LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES
Art .. 212.- ''Podr reducirse la pena hasta por debajo del mnimc legal
en el caso de autores y eximirse de pena al partcipe que, encontrndose
incurso en una investigacin a ca'0o del Ministerio Pblico o en el desarrollo de un proceso penal por cualquiera de los delitos sancionados en este
Captulo, proporcione informacin eficaz que permita:

l. Evitar la continuidad o consumacin del delito.

2. Conocer las circunstancias en las que se cometi el delito e identificar


a los autores y partcipes.

536

DERECHO PENAL- PARTE ESPECIAL: TOMO lI

3. Conocer el paradero o destino de los bienes objeto material del delito y


su restitucin al patrimonio del deudor. En tales casos los bienes sern
destinados al pago de las obligaciones del deudor segn la,,ley de la
materia.
La pena del autor se reduci1 en dos tercios respecto del mximo legal y el
partcipe quedar exento de pena si, durante la investigacin a cargo del
Ministerio Pblico o en el desarrollo del proceso penal en el que estuvieran
incursos, restituye voluntariamente los bienes o entrega una suma equivalente a su valor, los mismos que sern destinados al pago de sus obligaciones
segn la ley de la materia. La reduccin o exencin depena slo se aplicar a
quien o quienes realicen la restitucin o entreg del valor sealado".
1.

ASPECTOS PRELIMINARES

La capitulacin en estudio ha sido objeto de una profunda modifica


cin, producto de los avatares legislativos, de adecuar normativamente estos
injustos penales a la normatividad concursal, hasta el punto de incluir de
forma expresa una institucin netamente procesal, pues es de recibo que la
rebaja sustancial de pena que pueda recibir un imputado como consecuen
cia de actos positivos de colaboracin, mediando entrega valiosa de infor
macin, para con la persecucin penal es denominada en la doctrina como
Colaboracin Eficaz, de tal modo que no consideramos acertado en que
un articulo del Cdigo Penal se haga alusin a un mecanismos que respon
de a una naturaleza prctica, que no se corresponde con la estructuracin
sistemtica que debe cautelar toda codificacin punitiva, pero bueno aquello
es ya una costumbre de la tcnica legislativa que muestra el Parlamento en
las reformas penales que se han ido sucediendo aos atrs.
Hasta antes de la dacin de la Octava Disposicin Final de la Ley N
27146, publicada el 24 de junio de 1999, la conducta tpica que se describa
en el artculo 212 del C.P., responda al nombre de Quiebra de deudor no
comerciante en su redaccin original.
Entonces, aquellas ventajas sustantivas que puede obtener el impu
tado, en cuanto a la graduacin de la sancin punitiva, que se tramitan en
un procedimiento especial, cuando aqul provee de informacin til, impres
cindible y valiosa a la fiscala, a efectos de alcanzar objetivos estrictamente
poltico criminales, se adscriben en corriente llamada Derecho penal pre
mial, que hunde sus races en la forma de cmo el Estado enfrenta crimi
nalidades per se complejas, que no pueden ser combatidas, con los mto
dos tradicionales y/o convencionales que caracterizan a cualquier Estado
de Derecho. Estrategias de poltica criminal que fueron implementadas en
algunas Naciones de Europa Continental a fin de poner freno a las mafias
de narcotraficantes y a las organizaciones subversivas, luego importadas
por efectos del Derecho anglosajn al hemisferio Sudamericano. La figura

TITULO

VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

537

de la Colaboracin Eficaz es una formulacin que se enmarca estrictamente


sobre consideraciones polticocriminales, que tiene como precedente com
parativo el PLEA BARGAINING como procedimiento cfunsensual previsto en la
legislacin norteamericana982
A lo descrito debemos agregar una situacin inobjetable: que el Sis
tema Penal en su conjunto no esta en capacidad material y operativa, para
procesar todos los hechos punibles que se cometen en nuestro pas; para
ello es que resultan de especial ayuda los filtros de seleccin que pueden
activarse a partir de los mecanismos alternativos al proceso penal ordinario,
que se ajustan sobre 1a idea de una Justicia Penal Consensuada, que no
slo comprende a la Colaboracin Eficaz, sino tambin las instituciones de la
Terminacin Anticipada del Proceso y la Conformidad.
Tiempo atrs se est vigorizando la posicin de establecer filtros de
seleccin, de valoracin jurdicopenal, mediante la introduccin de institu
ciones procesales que puedan morigerar la carga procesal, de reservar el
proceso penal y, con ello la pena privativa de libertad a los injustos de grave
y meridiana alarma socla! La unificacin de criterios del injusto material en
cuando a su prctica en el proceso penal, constituyen una respuesta eficaz
a la problemtica del Sistema procesal983.
Por lo dicho, para poder proceder a normar el procedimiento de Cola
boracin Eficaz, han de advertirse dos presupuestos fundamentales: prime
ro, que se trate de delitos de gravedad, como el narcotrfico, el terrorismo,
lavado de activos, cohecho y otros similares y, segundo, que las primera in
vestigaciones determinen la existencia de verdadera dificultades probatorias,
para dar con el paradero de los principales culpables, en cuanto a la iden
tificacin de los lderes y cabecillas as como la adquisicin de elementos
de conviccin que sean necesarios para la formalizacin de la persecucin
penal. Lo sealado guarda correspondencia con las legtimas crticas que se
alzan contra este procedimiento especial, al importar un relajamiento sustan
cial del principio de legalidad, en lo que respecta tambin a las funciones que
debe desplegar el juzgamiento en todo proceso penal y, en lo referido a la
determinacin judicial de la penal en base a los principios jurdicopenales de
proporcionalidad, culpabilidad, lesividad en consonancia con los fines pre
ventivos de la sancin punitiva984
En resumidas cuentas, mostramos nuestros reparos de que el proceso
de Colaboracin Eficaz extienda su operatividad a cualquier tipo de delito, so
pena de quebrantar los mecanismos que deben resguardarse en un Estado
982

PEi'IA CABRERA FREYRE,

A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 730.

983

PEA CABRERA FREYRE,

A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 729.

984

Ver ms al respecto, PEA


cit., ps. 733735.

CABRERA FREYRE,

A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal,

-----~:J

538

DERECHO

PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO

II

democrtico de derecho, de que los delitos sean sancionados en estricta


correspondencia con los elementos que de forma conjunta han de sostener
la imputacin delictiva. De forma concreta, no encontrarnos acertado que
delitos como los comprendidos en esta capitulacin sean objeto del proce
dimiento de Colaboracin Eficaz, al reflejar un contenido del injusto tpico
mnimamente grave.

2.

DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTODE COLABORACIN EFI


CAZ

Dispone la norma en cuestin que la reduccin de la pena hasta por


debajo del mnimo legal, en el caso de autores y la exencin de pena en
el caso de los partcipes, requiere, que en el marco de una investigacin a
cargo del Ministerio Pblico 9 en el desarrollo del proceso penal, el imputado
proporcione informacin eficaz, que permita alcanzar los objetivos que se
glosan en los inc. 1) al 3) del articulado.
Del precepto invocado se colige que al procedimiento podrn acoger
se tanto el autor como el partcipe, por tanto, podrn someterse a aqul los
caautores, cuando se trata de una pluralidad de imputados, a quienes se les
atribuye el cadominio funcional del hecho as como el autor mediato, cuan
do ste utiliza a un instrumento no doloso para la perpetracin del injusto.
Sern siempre aquellas personas fsicas que ejercen en el seno de la per
sona jurdica los rganos ms representativos de la societas o aquellos que
actan en su nombre, segn la frmula extensiva de autora que se despren
de del tenor normativo del artculo 209. Cuando del autor se trata, sea como
autor inmediato, autor mediato o caautores, la pena podr ser rebajada por
debajo del mnimo legal, de igual forma sucede cuando el imputado se acoge
a los beneficios de la Confesin Sincera.
Partcipes sern todos aquellos, que sin tener el dominio material del
hecho, han contribuido de forma decisiva para que el autor logre la reali
zacin tpica; colaboracin que puede ser catalogada como esencial (com
plicidad primaria), para el xito del plan criminal o accesoria (complicidad
secundaria). Cabiendo agregar como variante de participacin al Inductor,
quien acta psquicamente sobre el autor inmediato, crendole la decisin
de cometer el delito; que para ser considerado como tal, debe tener la cua
lidad suficiente que exige la tipicidad objetiva para ser estimado jurdico
penalmente como autor. En estos casos, el colaborador (partcipe), puede
obtener una exencin de pena, es decir, es sustrado del mbito de punicin,
concordante con lo establecido en el artculo 68 del C.P.
Es de verse que el partcipe a diferencia del autor, debe recibir siempre
una pena menor, con arreglo a los principios de culpabilidad y de proporcio
nalidad.

TTULO

VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

539

Se dice tambin que la proporcin de la informacin eficaz por parte


del colaborador eficaz debe tomar lugar en el rnrco de una investigacin a
cargo del persecutor pblico o en la esfera propia del proceso penal; esto
quiere decir, que se necesita de una Investigacin Preliminar debidamente
formalizada por parte del Fiscal competente o de un auto de apertura de ins
truccin dictado por el rgano jurisdiccional que se avoca a la causa penal.
En lo que el nuevo C.P.P se refiere, habremos de fijar estas instancias de la
siguiente manera: el primero, cuando el Fiscal dispone formalmente la rea
lizacin de las Diligencias Preliminares y, el segundo, cuando el persecutor
pblico, formaliza mediante una disposicin la Investigacin Preparatoria.
i

La informacin eficaz que proporcione el colaborador, debe permitir lo


siguiente:
1.
2.

Evitar la continuidad o consumacin del delito.


i
Conocer las circunstancias en las que se cometi el delito e identificar
a los autores y partcipes.

3.

Conocer el paradero o destino de los bienes objeto material del delito y


su restitucin al patrimonio del deudor. En tales casos los bienes sern
destinados al pago de las obligaciones del deudor segn la ley de la
materia.

Empero, antes de que sea valorado en forma positiva, la informacin


entregada por el. colaborador, debe expresarse la voluntad firme de decla
rarse culpable (plea guilty). Entonces, el imputado renuncia al principio de
presuncin de inocencia, haciendo uso de su mejor estrategia de defensa y
revela de esta forma al persecutor pblico del onus probandi, persiguiendo
una mejora sustancial de su situacin jurdica985
De forma resumida podemos decir, que uno de los cometidos ms
esenciales que ha de obtenerse la informacin proporcionada por el cola
borador constituye la identificacin de los autores y partcipes as como la
forma de cmo se perpetro el injusto986. En tal mrito, la fiscala esta en in
mejorable situacin de proceder a una investigacin preliminar contra dichas
personas y, con los elementos de conviccin que cuente pueda formalizar la
denuncia penal respectiva ante el Poder Judicial. No obstante parece adver
tirse de la norma, que est se orienta sobre estructuras criminales, esto es

985

PEllA CABRERA FREYRE,

A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, 'cit., p. 731.

986

Se podr evitar la continuidad del delito, cuando ya siendo infringida la norma por vez
primera, el colaborador otorga ciertos datos de cmo el autor opera y as evitar que
vuelva a contravenir la prohibicin normativa. Por su parte, evitar la consumacin del
delito, supone que el hecho punible no puede haberse desarrollado en su perfeccin,
v.gr., elaborado un documento falsario, el colaborador permite descubrir dicha natura
leza y, as impide que el agente lo pueda incluir en los libros contables de la empresa.

540

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO JI

sobre asociaciones delictivas que usualmente cometen este clase de delitos,


pues el colaborador debe delatar a otros presuntos sospechosos, cuya
informacin la ha recogido precisamente por formar parte Q,e la banda de
lictiva. En el caso de un solo agente, que ha cometido de forma individual el
delito, difcilmente podr acogerse a este procedimiento, al carecer de datos
que puedan involucrar a otro individuo. Parece ser que la ratio de la norma de
dirige en dicha direccin; no obstante, el partcipe que por ejemplo, ha inter
venido en la realizacin delictiva, permitiendo el ocultamiento de los bienes
en un determinado lugar, s estar en posicin de informar sobre el paradero
de los bienes objeto material del delito, para que puedan ser restituidos al
patrimonio del deudor.
Si son varios coautores, nicamente podr ser beneficiado aquel que
de forma primera se acerque al Ministerio Pblico y brinde la informacin
eficaz, por lo que el otro coutor, no le quedar otra que someterse a la in
vestigacin y luego al proceso penal. Finalmente, dos sujetos que detentan
un mismo nivel de responsabilidad penal, recibirn una sancin punitiva en
suma diversa, lo que no es compatible con una Justicia material sujeta al
Estado de Derecho, que debe tratar a todos por igual. Lo que se esta promo
viendo en todo caso es la delacin, propiciando al disociacin delictiva; que a
nuestro entender, slo debera estar circunscrito al caso de las organizacio
nes delictivas y no a la delincuencia ordinaria, a la larga lo propuesto en esta
norma genera una abierta contravencin a los principios elementales de un
Derecho penal democrtico. .
Finalmente se dispone que la pena del autor se reducir en dos tercios
respecto del mximo legal y el partcipe quedar exento de pena si, durante
la investigacin a cargo del Ministerio Pblico o en el desarrollo del proceso
penal en el que estuvieran incursos, restituye voluntariamente los bienes
o entrega una suma equivalente a su valor, los mismos que sern destina
dos al pago de sus obllqaciones segn la ley de la materia. La reduccin o
exencin de pena slo se aplicar a quien o quienes realicen la restitucin o
entrega del valor sealado. ,
En este ltimo apartado del artculo 212 del C.P., se regula una res
puesta penal en realidad mitigada, que se concede a partir de un criterio es
trictamente patrimonialista, en el sentido de que el premio (pena atenuada
y/o exencin de sancin), ha de tomar lugar slo cuando el imputado devuelve
voluntariamente los bienes o entrega una suma equivalente a su valor, que ni
siquiera debe ir aparejada con la entrega de una informacin eficaz. La resti
tucin del bien o el pago de su valor constituye el contenido de la Reparacin
Civil, que el juzgador determina conjuntamente con la pena en el marco de la
resolucin de condena, segn lo establecido en el artculo 93 del C.P.; en tal

----------------------------------~----- ---

~--

TiTULO

VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCfOS

54 J

medida, el adelantamiento de parte de la indemnizacin ex delicto vendra


a generar las consecuencias punitivas favorables para con el imputado, las
cuales se supone no podrn ir sancionadas de forme repetida.
No se trata de una causal de atipicidad penal, de alguna circunstancia
que se adecue a una causa de justificacin, tampoco a un estado de inexi
gibilidad que pueda disculpar el hecho penalmente antijurdico, menos una
excusa absolutoria, puesto que no se revela un inters polticojurdico su
perior. El hecho de que el autor restituya el patrimonio ilcitamente ocultado,
para nada enerva el estado antijurdico de su conducta. Sus fundamentos
hemos de encontrarlo en orientaciones de poltica criminal, que pretenden
morigerar las cargas patrimoniales que hayan de incidir sobre los agraviados
de estos comportamientos socialmente negativos.
Parece que la necesidad por cautelar la intangibilidad del patrimonio
del deudor, con ello la satisfaccin de las acreencias de la masa concursal,
resulta ms importante que la debida realizacin de la justicia, la concre
tizacin del ius puniendi estatal de acorde al contenido del injusto tpico y
al grado de reproche culpable que recae sobre el agente. Lo que de cierta
forma encontramos ajustado a criterios de racionalizacin de la violencia
estatal, pero la pregunta sera Porqu esta posibilidad de rebaja de pena,
no puede concederse tambin en el caso del Hurto, la Apropiacin Ilcita, la
Estafa o los Daos? No vemos mayor diferencia entre estos delitos con las
Insolvencias punibles, mxime si tienen como comn denominador la tutela
del patrimonio. A nuestra opinin esta diferenciacin no tiene justificacin al
guna, no se puede decir que es ms importante cautelar la intangibilidad del
acervo patrimonial del deudor en el marco de un procedimiento concursal,
que cautelar el patrimonio personal del injustamente desposedo de un bien
por obra de un Hurto.
Puede tratarse de una pluralidad de imputados, unidos en base a un
caautora, en tanto ambos pueden realizar la restitucin del bien o la entre
ga de su valor. Si hablamos de un partcipe, que efecta el acto de devolu
cin, podr beneficiarse con una exencin de pena, a diferencia del autor,
que slo podr ver reducida su sancin, en dos tercios respecto del mximo
legal.
Finalmente, queda decir, que el acceso a estaclase de reduccin pu
nitiva, importa que el imputado se encuentre incurso en una Investigacin a
cargo del Ministerio Pblico (Investigacin Preliminar) o en marco de un
proceso penal ya iniciado. Presupuesto a agregar, es que la restitucin del
bien o el pago de su valor, debe obedecer a una conducta voluntaria del
imputado, es decir, que no se revele indicios de vicio alguno que pueda des
encadenar
su
invalidez.

542

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL:TOMO Il

ACCIN PENAL PRIVADA E INTERVENCIN


DEL INDECOPI

Art. 213.- "En los delitos previstos en este Captulo slo se proceder por
accin privada ante el Ministerio Pblico. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI)) a travs de sus rganos correspondientes) podr denunciar el hecho
en defecto del ejercicio de la accin privada y en todo caso podr intervenir
como parte interesada en el proceso penal que se instaure.
1.

GENERALIDADES

La accin penal, (...), deviene en un poderdeber de quien asume la


funcin requirente, como organismo pblico legitimado que formula la pre
tensin penal (denuncia) en representacin de la sociedad, reclamando ante
la jurisdiccin la imposicin de una sancin punitiva al imputado987. Dicha
delegacin tiene que ver con un doble baremo a saber: primero, en corres
pondencia con la naturaleza social de los bienes jurdicos que son objeto de
lesin como consecuencia de la conducta criminal y, segundo, conforme a
la funcin tutelar del inters pblico que la Ley Fundamental le confiere al
representante del Ministerio Pblico.
Segn lo anotado, al persecutor pblico se le atribuye la persecucin
de aquellos delitos perseguibles por accin penal pblica, con arreglo a
los principios de legalidad procesal, oficialidad y obligatoriedad en el ejer
cicio de la accin penal, por lo que ni bien toma conocimiento de la noticia
criminal, tiene el ineludible e indeclinable deber de iniciar una investigacin
y, si de ella, se desprenden suficientes indicios de criminalidad, formalizar
denuncia penal ante el rgano jurisdiccional competente, asumiendo la pre
tensin punitiva ante el juzgador.
La gran mayora de los ilcitos penales que se han compaginado en
nuestro texto punitivo, son objeto de accin penal pblica, slo algunos deli
tos, como los que atentan contra el Honor y la Intimidad son materia de per
secucin penal privada, esto es, a instancia del ofendido, quien de forma
directa acudir al rgano judicante, denunciando el hecho punible de que ha
sido vctima. Bajo dicha premisa, surgen los bienes jurdicos en principio
disponibles por su titular, es decir, todos aquellos en los cuales el titular, es
el nico que podr determinar, si realmente se ha producido una lesin o una
puesta en peligro como una magnitud de dao que amerite ser considerado
como estado de perturbacin social988

987

PEA CABRERA FREYRE,

A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 67.

988

PEA CABRERA FREYRE,

A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 72.

. - -~-------------

TiTULO

VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

543

Ahora bien, el legislador a partir de la sancin de la Ley N 27146 del


24 de junio de 1999, que modifica de forma significativa el artculo 213 del
C.P., declara que los injustos que se comprenden e11t esta capitulacin, pasan
a ser perseguidos por accin penal privada, sin embargo dispone tambin
que el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Proteccin de la
Propiedad Intelectual (INDECOPI), a travs de sus rganos correspondien
tes, podr denunciar el hecho, en defecto de la accin privada y en todo caso
podr intervenir como parte interesada en el proceso penal que se instaure.
De conformidad con lo expuesto, se estructura una accin penal mix
ta, pues ser privada, siempre y cuando sea el agraviado quien denuncie el
hecho punible ante la jurisdiccin penal y, ser pblico cuando la denuncia
la efecte el rgano competente del INDECOPI, al ser interpuesta ante el
Ministerio Pblico, conservando este ltimo la titularidad del ejercicio de la
accin penal, de modo similar como se ha regulado en el caso de algunos
delitos Econmicos y Ambientales. Mxime, si en el artculo precedente, se
menciona de forma expresa la intervencin del Ministerio Pblico en la inves
tigacin de esta clase de delitos.
En el artculo 1.3 del nuevo C.P.P, se estipula que en los delitos que
requieren la previa instancia del ofendido por el delito, el ejercicio de la accin
penal por el Ministerio Pblico est condicionado a la denuncia de la persona
autorizada para hacerlo.
Finalmente, debe anotarse que segn lo dispuesto en las ltimas l
neas del articulado, se establece que en caso de que el agraviado haya de
nunciado el hecho ante la instancia correspondiente, el rgano competente
del INDECOPI podr intervenir en el proceso penal como parte interesa
da. Nos preguntamos al respecto, Bajo qu figura procesal ha de plas
marse dicha intervencin en el proceso penal?, sujeto agraviado slo puede
serlo aquel que ha sido objeto de una afectacin en los bienes jurdicos de
los cuales es titular, en este caso, seran los acreedores de crditos reco
nocidos en la masa concursa! El rgano administrativo, no puede ser con
siderado agraviado, el hecho de que pueda denunciar la conducta punible
no le otorga dicha condicin. En el proceso penal no existe las figuras del
litisconsorte (activo o pasivo) a diferencia de lo que acontece en el proce
so civil, de tal manera que no sabemos con exactitud como podr intervenir
la entidad administrativa en el proceso penal que se instaure, por ende se
advierte un defecto de tcnica legislativa, que propicia una incapacidad de
la
norma
para
su
aplicacin
en
la
praxis
judicial.

544

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO Il

ADMINISTRACIN INDEBIDA DE PATRIMONIOS


DE PROPSITO EXCLUSIVO

Art. 213-A.-Elfactor fiduciario o quien ejerza el dominio fiduciario


sobre un patrimonio jideicometido, o el director) gerente o quien ejerza
la administracin de una sociedad de propsito especial que, en beneficio
propio o de terceros) efecte actos de enajenacin, gravamen, adquisicin
u otros en contravencin delfin para el que fue constituido el patrimonio
de propsito exclusivo) ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de dos (2), ni mayor de cuatro (4) aos e inhabilitacin de uno a
dos (2) aos conforme al Artculo 36, incisos 2 y 4.''
1.

COMENTARIO

Siguiendo las pautas reseadas en los artculos precedentes, hemos


de analizar el tipo penal contenido en el artculo 213A, que fuese incorpora
do por efectos de la sancin del Decreto Legislativo N 861 Ley de Mercado
de Valores (segn la 12 Disposicin Transitoria), que segn lo dispuesto
en su artculo 1 tiene por finalidad promover el desarrollo ordenado y la
transparencia del mercado de valores, as como la adecuada proteccin del
inversionista. Quedan comprendidas en la dicha ley las ofertas pblicas de
valores mobiliarios y sus emisores, los valores de oferta pblica, los agentes
de intermediacin, las bolsas de valores, las instituciones de compensacin
y liquidacin de valores, las sociedades titulizadoras, los fondos mutuos de
inversin en valores, los fondos de inversin y, en general, los dems parti
cipantes en el mercado de valores, as como el organismo de supervisin y
control. Salvo mencin expresa en contrario, sus disposiciones no alcanzan
a las ofertas privadas de valores.
Entonces, la ley anotada, se orienta a regular el mercado de valores,
cautelando los legtimos derechos de los inversionistas, que sus operaciones
sean efectuadas con total transparencia y publicidad (oferta pblica de accio
nes}, en el marco de una actuacin leal y sobre todo legal de sus agentes;
comprendiendo en su seno una serie de ttulos burstiles (mercantiles) que
puedan tomar lugar a partir de la inclusin de una serie de conceptos, cuya
normacin ha de repercutir en el resto de parcelas del orden jurdico, en el
caso que nos amerita la atencin, del Derecho penal.
Por lo antes dicho, resulta factible anotar que la descripcin tpica en
anlisis se aleja de la contenido material de los injustos que hemos tenido
de oportunidad de examinar en pginas precedentes, es que no se trata
propiamente de sancionar aquellos comportamientos prohibidos, que tien
dan a poner en peligro las legtimas expectativas de la masa concursa!, de
que sus crditos estn debidamente garantizados, sino que en este caso
ha de advertirse una forma particular de quebrantar la lealtad que el admi
nistrador de estos patrimonios (fideicometidos}, debe guardar conforme a

TTULO

VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

545

los intereses de su representada, siempre y cuando la integridad de dichos


patrimonios puedan verse significativamente perjudicada. Cuando nos refe
rimos en el marco explicativo del artculo 198 deli:.P., que la naturaleza de
estos delitos atentan en realidad contra el orden socioeconmico, semejan
te idea puede darse en este articulado, cuando hemos de convenir que el
bien jurdico tutelado detenta una naturaleza macrosocial, es que no slo se
protege de forma el patrimonio social de la empresa desde una perspectiva
individual, sino tambin considerando a sta como un gestor importante de la
funcionalidad del sistema como tal. La comisin de delitos en el seno de las
sociedades puede generar un riesgo para el orden econmico colectivo, al
impedirse que las sociedades cumplan las funciones que tienen asignadas,
acota TERRADILLOS 8Asoco989
La figura delictiva in comento sigue la suerte del la tutela del patrimonio
(deicometido o de una sociedad de propsito especial), cuya punicin est
condlclonada a que el agente realice en beneficio propio, actos de enajena
cin, gravamen u otros, en contravencin al fin, por el cual fue constituido el
patrirhonio de propsito exclusivo, que han de estimarse cuando el com
portamiento prohibido infringe normas en puridad administrativas, en este
caso, el legislador ha fijado la sustantividad material del injusto tpico, en el
hecho de que el autor que administra esos patrimonios, aprovecha dicha
posicin de dominio social, para hacerse de una ventaja indebida, en detri
mento claro esta, del titular de dicho patrimonio.
La relevancia jurdicopenal hemos de cifrarla en la administracin
desleal del agente, al torcer los fines (sociales) del patrimonio fideicometido,
amn de obtener un beneficio propio o de tercero, en franca lesin a los fines
del mismo. El concepto de fidelidad que es aconsejable usar en Derecho pe
nal, escribe Rutz Rooruousz, es un concepto amplio que sea capaz de acoger,
alrededor de la idea de infraccin de determinados deberes, todas aquellas
conductas que lesionen o sometan a un grave riesgo a bienes jurdicos re
levantes, individuales o socioeconmicos, y no slo aquellos de naturaleza
patrimonial. Eso s, sin perder de vista que la administracin de patrimonios
ajenos es el punto de referencia de estos delitos y lo que da la unidad y sen
tido al intento criminalizador comn?".
Todos los comportamientos que infrinjan deberes de actuacin a favor
del titular del patrimonio que se administra constituyen infidelidades, y dentro
de estas, las que puedan considerarse penalmente lesivas, pertenecern a
grupos de delitos dentro de esa categora general de las infidelidades,
aunque, en concreto, las construcciones tpicas puedan resultar ms o me

J.; Delitos societarios, cit., ps. 37 y SS.

989

TERRADILLOS BASOCO,

990

Ruiz RooRIGVEZ, L.R.; Proteccin Penal del Mercado de Valores. Infidelidades en la


gestin de patrimonios, cit., p. 65.

546

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO

IJ

nos defendibles991 Con ello, ha de asegurarse que la intervencin punitiva


se condiga con criterios materiales, prximos y/o concretos de lesin, a fin
de no penalizar meras infidelidades del administrador, que slo supongan
una mera infraccin de orden societario.

2.

TIPICIDADOBJETIVA

2.1. Sujetoactivo
Siguiendo la lnea del resto de figuras delictivas de esta capitulacin,
constituye un delito especial propio, en la medida que slo podr ser autor
a efectos penales, quien asume el factor fiduciario o quien ejerza el dominio
fiduciario.
Segn lo previsto en ~I artculo 301 del D. Leg. N 861, en el fidei
comiso de titulizacin una persona, denominada fideicomitente, se obliga
a efectuar la transferencia fiduciaria de un conjunto de activos en favor del
fiduciario para la constitucin de un patrimonio autnomo, denominado pa
trimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de ste ltimo y afecto
a la finalidad especfica de servir de respaldo a los derechos incorporados
en valores, cuya suscripcin o adquisicin concede a su titular la calidad
de fideicomisario. nicamente las sociedades titulizadoras a que se refie
re el artculo siguiente, salvo los supuestos de excepcin que establezca
CONASEV mediante disposiciones de carcter general, pueden ejercer las
funciones propias del fiduciario en los fideicomisos de titulizacin. Entonces,
queda claro que las Sociedades Titulizadoras992993 no pueden ser considera
dos autores, sino las personas naturales que asumen sus rganos de repre
sentacin, con arreglo a la frmula del actuar en nombre de otro. Empero,
el artculo ~04 (in fine), establece que en cada fideicomiso la sociedad titu
lizadora designa una persona, denominada factor fiduciario994, quien asume
.l

991

Rutz RooRIGuez, L.R.; Proteccin Penal del Mercado de Valores, cit., p. 68.

992

De conformidad con et artculo 302, ta Sociedad Titulizadora es ta sociedad annima


de duracn indefinida cuyo objeto exclusivo es desempear la funcin de judiciario en
procesos de tltulizacin, pudiendo adems dedicarse a la adquisicin de.actlvos con
la finalidad de constituir patrimonios fideicometidos que respalden ia emisin de valo
res. Excepcionalmente, la Sociedad Titulizadora podr efectuar las dems actividades
que le autorice CONASEV.

993

Sus obligaciones especiales segn el artculo 306, es mantener los activos fideico
metidos separados de los que integren su patrimonio y de los que corresponden a
otros patrimonios fideicometidos.

994

Se da ta posibilidad, cuando tas circunstancias to requieran, que la sociedad tituliza


dora designe a una comisin administradora a cuyas decisiones se somete ertactor fi
duciario; siendo la sociedad titutizadora solidariamente responsable con tos miembros
de ta comisin administradora por tos actos que se practiquen en ejecucin de sus

TTULO

VJ: DELITOS

COITTRA LA CO~l'IANZA

Y LA BCENA FE EN LOS NEGOCIOS

547

personalmente su conduccin, por lo que la imputacin podr recaer direc


tamente sobre aqul.
Tambin hemos de comprender al director, ~I gerente o quien ejerza
la administracin de una sociedad de propsito especial, quienes asumen
responsabilidad de forma directa, sin necesidad de apelar a la disposicin
del artculo 27 del C.P.

2.2.

Sujeto pasivo

Ser el fideicomisario (inversionistas) as como los accionistas de las


sociedades annimas, cuando el administrador de una sociedad de patri
monio especial realiza actos de disposicin de los activos, fuera de los fines
previstos en su constitucin.

2.3.

Modalidad tfpica

Primer punto a saber, es definir al patrimonio fideicometido, que


segn las normas de remisin, constituye el conjunto de activos que tiene
como titular al llamado fideicomisario, a quien el fideicomitente se obliga a
constituir un patrimonio autnomo, cuya finalidad especfica es de servir
de respaldo a los derechos incorporados en valores. Importa, por tanto, un
fideicomiso de titulizacin, el cual implica una modalidad de titulizacin por
la que el originador (fideicomitente) transfieren fideicomiso parte de sus ac
tivos a una entidad emisora (fiduciaria), la que a su vez los incorpora en un
patrimonio separado (patrimonio fideicometido) con respaldo emite valores
que sern adquiridos por los inversionistas (fideicomisarios), a travs de lo
que se denomina Pass Trough. El patrimonio fideicometido es distinto al
patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso,
del destinatario de los bienes remanentes, apunta MoNTOYA MANRFE01. Los
activos que conforman el patrimonio autnomo fideicometido no generan
cargos al patrimonio efectivo correspondiente a la empresa fiduciaria, salvo
el caso que por resolucin jurisdiccional se le hubiera asignado responsabili
dad por mala administracin, y por el importe de los correspondientes daos
y perjuicios995
Por su parte, el fideicomiso est basado en la confianza que se de
posita en una persona para que cumpla con determinados fines; 'se debe
decisiones respecto al patrimonio fideicometido. Bajo esta hiptesis, ha de advertirse
que el factor fiduciario se somete a las decisiones de la comisin organizadora, en
este sentido, las personas que integran dicha comisin pueden actuar como instiga
dores si es que determinan al primero a la realizacin de las conductas tpicas que se
glosan en este articulo o, como autores mediatos, cuando lo utilizan, cuando el factor
fiduciario obra sin dolo.
995

MoNTOYA MANFRE01, U.; Derecho Comercial, T. 1, cit., p. 307.

r'

548

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO

II

entonces a la buena fe de la persona que recibe los bienes y/o derechos la


debida ejecucin del cargo996.
Mientras que sociedad de propsito especial, sern aquellas socie
dades annimas cuyo patrimonio se encuentra conformado esencialmente
por activos crediticios, y cuyo objeto social limita su actividad a la adquisicin
de tales activos y a la emisin y pago de valores mobiliarios respaldados con
su patrimonio, tal como se desprende del artculo 324 de la Ley de Mercado
de Valores.
Ahora bien, dice la norma en cuestin que la materialidad tpica re
quiere que el agente, en beneficio propio o de tercero, efecte actos de ena
jenacin, gravamen, adquisicin u otros en contravencin a los fines por el
que fue constituido el patrimonio de propsito exclusivo. A tales efectos
debemos conceptuar a la Titulizacin, entendida como el proceso median
te el cual se constituye un patrimonio cuyo propsito exclusivo es respaldar
el pago de los derechos conferidos a los titulares de valores emitidos con
cargo a dicho patrimonio. Comprende, asimismo, la transferencia de los ac
tivos al referido patrimonio y la emisin de los respectivos valores; de forma
concreta el Patrimonio de propsito exclusivo ha de servir de respaldo al
pago de los derechos incorporados en valores mobiliarios emitidos en un
proceso de titulizacin.
Por lo antes dicho, la conducta alcanzara ribetes de tipicidad, cuan
do el autor efecta cualesquiera de los actos jurdicos que se glosan en el
articulado, en cuanto a la negociacin de los valores comprendidos en el
patrimonio exclusivo, que sean contrarios al nico objetivo que stos se diri
gen, a servir de respaldo (garanta) al pago de los derechos conferidos a los
titulares de los valores emitidos a cargo de dicho patrlmonio, En otras pala
bras dicho: el agente realiza actos de disposicin sobre los valores emitidos
sin estar autorizado para ello, pero la relevancia tpiqa importa a su vez que
dichos negocios repercutan en su beneficio o de un tercero, que de cierta
forma han de propiciar tambin un menoscabo a la integridad del patrimonio
exclusivo.
Lo que s es lcito es que se transfiera activos a los patrimonios de pro
psito exclusivo a las Sociedades Titulizadoras o, la transferencia inversa,
que se efecta a travs de los actos jurdicos que correspondan de acuerdo
a su naturaleza. As, se contempla en el artculo 296 (in fine).
Punto resaltar es que la punibilidad del comportamiento no esta sujeta
a un procedimiento concursar, en el cual el patrimonio fideicometido pueda
estar incurso, puesto que la ley de la materia expresamente prev la posibili
996

MoNTOYA MANFREDI,

U.; Derecho Comercia/, T. 1,

cit.,

p. 303.

TiTULO

VJ:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

549

dad de aplicarse las normas relativas a la reestructuracin patrimonial de las


empresas, a diferencia de lo que acontece en los tipos legales contenidos en
los artculo 209 y 211 . En caso de liquidacin de l!I empresa fiduciaria, sta
no se rige por las normas de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, sino por
la propia Ley del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, y de acuerdo
a las normas contenidas en la propia ley, quienes tengan legtimo inters les
asiste el derecho de identificar y rescatar los bienes y derechos existentes que
pertenezcan al patrimonio fideicometido, en cualquier estado del proceso, por
no formar parte de la masa997
3.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

Esta figura del injusto adquiere perfeccin delictiva, cuando el agente


ejecuta de forma perfecta la enajenacin, gravamen, adquisicin u otro ne gocio
jurdico, que haya de significar un beneficio para si o para un tercero.
Fontn Balestra, analizando la legislacin de su pas, seala que el
anlisis de las conductas punibles998, debe hacerse teniendo en considera
cin que para la configuracin del delito es necesario el perjuicio patrimonial,
nsito en toda defraudacin. Tanto ms si se tiene en cuenta que el fideico
miso y la administracin de fondos comunes de inversin autorizan, dentro
del manejo normal de los bienes que comprenden, la realizacin de actos de
disposicin, sin que stos, si no causan dao, puedan considerarse ilcitos,
desde que estn legalmente autorizados999
4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La represin de este comportamiento implica la verificacin del dolo


en el autor, conciencia y voluntad de realizacin tpica; de que el agente
conozca con exactitud de que los actos jurdicos que esta realizando son
contrarios a los fines legales para los cuales fue constituido el patrimonio de
propsito exclusivo.

997

MoNTOYA MANFREDI,

U.; Derecho Comercial, T. 1,

998

El inc. 12) del artculo 173 del C.P. argentino, fue incorporado por la ley 24.441 de
1995.

999

FoNTAN BALESTRA,

ct.,

p. 321.

C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 539.

CAPTULO

11

USURA
USURA
Art. 214.- El que, con el fin de obtener una l'entaja patrimonial, para
s o para otro, en la concesin de un crdito o en su otorgamiento, renovacin, descuento o prrroga del plazo de pago, obliga o hace prometer pagar
un inters superior al lmite fijado por la ley, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y con veinte
a treinta das-multa.
Si el agraviado espersona incapaz o se halla en estado de necesidad, lapena
privativa de libertad serd no menor de dos ni mayor de cuatro aos)'.
1.

CONSIDERACIONES DE ORDEN POLTICO CRIMINAL

En el marco de una sociedad mercantilista, los individuos han de fi


jarse determinadas metas, objetivos y propsitos, que se plasman a partir
de una serie de negocios jurdicos, que pretenden emprender, a efectos de
conseguir un fin lucrativo y, aquello es lcito en un Estado de Derecho, donde
la realizacin de la persona humana requiere de la concretizacin de las mas
diversas actividades socioeconmicas.
Para materializar el propsito trazado, por ejemplo constituir una em
presa dedicada a un rubro determinado, para la construccin de una vivienda,
para costear el colegio de sus menores hijos o el pago de gastos corrientes,
el individuo debe contar con un capital para poder afrontar dichos costos.
Capital o dgase dinero que en no pocas oportunidades, el sujeto no tiene a
su libre disponibilidad, no necesariamente por encontrarse en un estado de
carencia patrimonial, sino por falta de liquidez, claro que en otras circunstan
cias, se dar lo contrario, sobre todo, en pases como el Per donde una gran
cantidad de peruanos no poseen una situacin de solvencia suficiente para
afrontar
adecuadamente
sus
gastos
ms
elementales.

TTULO VI:

DEUTOS CONTRA LA CONFIANZA

LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

551

El sistema econmicofinanciero, cuenta en la actualidad con una se


rie de mecanismos crediticios, en virtud de los cuales, cualquier ciudadano
puede obtener un prstamo, un mutuo dinerario, tecibiendo un determinado
monto de dinero que deber pagar en cuotas peridicos; pero es un uso
usual del mercado bancario, que el beneficiario del mutuo, no slo deba
pagar el capital que recibi con el prstamo, sino que a dichos activos ha
de agregarse un plus, que se le denomina inters, que importa el grava
men de una tasa porcentual determinada, que vendra a ser una especie de
rentabilidad que ha. de. alcanzar el prestamista, corno ganancia que ha de
reportarle dicha actividad crediticia. Fijacin de inters al dinero, que supone
una actuacin lcita, puesto que las mismas normas del Cdigo Civil, regulan
dicha posibilidad en el marco del Libro IV Las Obligaciones, al estipularse
en el artculo 1242 que el inters es compensatorio cuando constituye la
contraprestacin por e/uso del dinero o de cualquier otro bien. Es moratoria
cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago.
Dicho lo anterior, ha de sealarse que el abono de intereses al pago de
una deuda, que haya de pactarse en un contrato de mutuo por ejemplo, de
ninguna manera puede ser objeto de punicin por parte del Derecho penal;
pues ni siquiera las normas del Derecho privado regulan mecanismos san
cionadores al respecto, al constituir como se dijo una aplicacin monetaria
legalmente permitida. El ius puniendi estatal, en el mbito de los negocios
crediticios, ha de ocuparse de otro tipo de comportamientos, slo aquellos
que revelen una magnitud suficiente de perturbacin social, cuando hemos
de identificar un bien digno de proteccin y una conducta merecedora y ne
cesitada de pena.
Los usos propios del mercado, las negociaciones mercantiles a gran
des escala, los contratos de orden empresarial, que puedan advertir el pago
de intereses en las transferencias de dinero, no tienen porque ser alcan
zados por el derecho punitivo, en tanto son conductas que se encuentran
inmersas en los parmetros del llamado riesgo permitido, slo cuando se
desborda dicho plano de legitimidad, dando lugar a la creacin de un riesgo
jurdicamente desaprobado es que puede tomar lugar el comportamiento
prohibido (relevancia tpica), cuando el agente se hace pagar por parte de
su deudor un inters superior al lmite fijado por la Ley.
Ahora bien, los agentes que interactan en el mercado crediticio, no
slo son las instituciones que formalmente se adscriben en el sistema banca
riofinanciero, sino tambin los particulares que informalmente ofrecen sus
servicios al pblico; actividad hasta donde sabemos no importa la configu
racin de un ilcito penal. Desde ya debe sealarse que la tipificacin penal
in comento se dirige a sancionar la actuacin de cualquier clase de presta
mista, sea formal o informal, se trata de un delito comn, que puede ser co

.:

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO II

552

metido por cualquiera; por tanto, las instituciones bancarias, en principio, no


se encuentran excluidas de cometer este injusto tpico, claro a travs de sus
rganos de representacin (actuar en nombre de otro); sin embargo existen
ciertos dispositivos legales que parecen haber legalizado la Usura bancaria,
como se dir en su oportunidad. Lo que queremos decir en tod~ caso, es que
la represin penal se dirige a sancionar todos aquellos comportamientos,
que en el marco de un prstamo dinerario, determinan el pago de intereses
por encima de los lmites fijados por el derecho positivo, siempre que se diri
jan a la obtencin de una ventaja patrimonial.
Bajo Fernndez nos relata que con la desaparicin de las tasas de
inters, y por razones de orden socioeconmico an no debidamente estu
diadas, se produce a lo largo del siglo XIX el fenmeno del usurero que dio
lugar a una novelstica muy concreta. La usura debi de desarrollarse con
tal virulencia, dando lugar a situaciones de injusticia que provoc la reaccin
legal1
En opinin de Bustos, el carcter( ...) fundamental del crdito para
el funcionamiento del sistema (burgus capitalista), obliga a intervenir puni
tivamente al Estado mediante el delito de usura, que puede provocar graves
distorsiones, de diferente tipo, en el sistema socioeconrnico'?": no le falta
razn al autor citado, en tanto el auge industrial y/o empresarial que tomo
lugar siglos atrs, propici la necesidad de los agentes de buscar la adquisi
cin de capitales, precisamente para poder materializar sus inversiones, de
manera que aparecen personas que han de dedicarse a la actividad presta
taria, mediante la aplicacin de altos intereses al capital prestado.

La sociedad caracterizada en el umbral del tercer milenio, cuenta en


su seno, con una todo un manojo de inescrupulosos sujetos, que aprove
chndose de la necesidad econmica del prjimo, prcticamente lo obliga a
suscribir prstamos dinerarios, mediando el pago de altas tasas de inters,
este es en realidad el Usurero, quien desde una perspectiva criminolgica
se dedica de forma habitual a conceder mutuos a terceros, motivado con el
afn del lucro, sin interesar que el cobro de la deuda pueda provocar un es
tado de plena insolvencia del sujeto obligado; para tales efectos logra que el
deudor constituya garantas prendarias y hasta inmobiliarias, cuyo valor real
es depreciado en forma significativa.
En resumidas cuentas, habr que ver si es en realidad legtimo que
el Derecho penal intervenga, ante conductas que no se ajustan a los pa
trones de lesividad antes anotados, de acorde con criterios de materialidad
que debe contener todo injusto tpico. Por ello ponemos nuestros reparos a
que se penalicen la concertacin de crditos (prstamos), en los cuales el
1000

BAJO FERNANDEZ,

M. y otro; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 460.

1001

Bustos

J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 326.

RAMIREZ,

TiTULO

VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

553

prestamista (agente), fije intereses superiores a los establecidos por ley, en


la devolucin de su capital que haya de sufragar el deudor; en el sentido, de
que la presunta vctima haya obrado en un estsdo de plena libertad, bajo
una voluntad desprovisto de todo vicio que pueda invalidarla. Dicho de otro
modo: no concebimos justificacin alguna, de que se penalice, la contra
tacin de intereses excesivos, cuando el deudor los ha aceptado de forma
responsable, sin estar incurso en una situacin de apremiante necesidad, de
ser as se ingresa a mbitos que slo deben ser resueltos bajo los derroteros
del Derecho privado y del Derecho mercantil. Importa entonces la criminali
zacin de meras contravenciones jurdicoobligaciones, siempre y cuando se
puede configurar dicha infraccin segn la normatividad de la materia.
El artculo 1243 del C.C., dispone que la tasa mxima del inters con
vencional compensatorio o moratoria, es fijada por el Banco Central de Re
serva del Per. Cualquier exceso sobre la tasa mxima da lugar a la devolu
cin a la imputacin al capital, a voluntad del deudor. Va accin sobre pago
indebido. Porsu parte el artculo 1663 (in fine), establece que el mutuatario
debe abonar intereses al mutuante salvo pacto distinto.
En la doctrina espaola, BAJO FERNANDEZ, analizando la legislacin pe
nal de su pas, antes de la dacin del C.P. de 1995, escriba lo siguiente:
"Desde el punto de vista poltico criminal, entendemos que la represin pe
nal de la usura por los cauces en que esta discurriendo desde 1932 y las
lneas de desarrollo que aparecen en los proyectos de modificacin penal,
constituye un autntico disparate por un doble motivo. De un lado, porque
castiga simples ilcitos administrativos, como relativos a incumplimiento de
orden contable (art. 545) o de entrega de resguardos (art. 546). De otro lado,
porque, sin castigar el prstamo usurario en s sino slo formas perifricas
de usura, en frase feliz de LANDROVE; lo hace ateniendo a un desvalor de
accin equivocado. En efecto, en lugar de cifrar la gravedad del hecho en el
abuso de situaciones de necesidad como hizo el Cdigo penal de 1928, invo
ca circunstancias de relevancia discutible como la habitualidad o el encubri
miento, cuando previamente y a mi juicio de modo correcto ha renunciado a
castigar el prstamo usurario como tal en atencin a la concurrencia en el
negocio del consentimiento del prestatario"1 2

En la doctrina nacional Pea Cabrera, con la agudeza que lo caracteri


zaba, escriba que la historia es siempre sabia y en caso concreto de la usura
mucho ms, ensea la escasa eficacia por no decir nula de los preceptos
legales para combatir la usura. Se crey que la ley podra actuar como una
varita mgica justificada para la oferta y la demanda en generosa competen

1002

BAJO FERNANDEZ, M.

y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 461.

554

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO

II

cia13. Finalmente, dicha postura de poltica criminal a lo nico que conduce


es a la formacin de un Derecho penal simblico, que cada vez ms pierde
legitimidad frente al colectivo.
El ius puniendi, en el campo de los delitos patrirnoniales, nicamente
debe ser empleado cuando se manifiesten conductas que atentan contra la
voluntad del individuo, mediando engao, error o cualquier otros elementos
que puedan atentar contra la libertad humana; contrario sensu, ste es de
gradado a tareas que le competen al resto de esferas del orden jurdico; por
ende, no constituye una posicin poltico criminal correcta, desde la idea de
un Derecho penal democrtico, que se sancione con pena la conducta des
crita en el primer prrafo del artculo 214 del C.P.
No perdamos de vista importante, que a inicio de la dcada de los
noventa prolifero en nuestro pas, una banca comercial, destinada esencial
mente a los prstamos personales, que amparndose en una normatividad
muy permisible a nuestro entender, fijaron para la recuperacin de su capital
tasas de inters en suma elevadas; que de forma rayana habran de ser
catalogadas como comportamientos tpicos de Usura, pero parece que la
misma poltica jurdica de aquel entonces se encargo de sustraer a los ban
cos de las redes de represin penal. Esto quiere decir, que el rendimiento
del delito de Usura (mbito de proteccin de la norma) ha sido fuertemente
debilitado, en tanto slo podrn estar incursos en esta figura delictiva, todas
aquellas personas que operan al margen del Sistema bancariofinanciero,
los informales que prestan dinero a los particulares, lo cual no se ajusta con
el principio constitucional de igualdad. Situacin que refuerza la idea de su
despenalizacin, slo en cuanto a la primera modalidad tpica, que se des
prende del articulado bajo anlisis.
2.

BIEN JURDICO, CONCEPTO DE USURA

El legislador ha ubicado esta figura delictiva, en el marco de aquellos


Delitos que atentan contra la confianza y la buena fe en los negocios, cuyo
verdadero trasfondo es el patrimonio del sujeto pasivo que ha de verse mer
mado como producto de la accin usurera, al tener que pagar un inters ex
cesivo, que supera los mrgenes porcentuales permitidos por Ley1004. Empe
ro, la propiedad del dinero, que haya de perderse, por efectos de la conducta
prohibida, presenta un inconveniente, que el desplazamiento patrimonial lo
efecta el sujeto pasivo de forma libre y voluntaria, esto es, a diferencia de la
estafa, donde el engao es el elemento nuclear de la sustantividad tpica, la
vctima sabe perfectamente lo que esta haciendo, por ello ha de convenirse

R.; Tratado de Derecho Penal ... , 118, cit., p. 758.

1003

PEA CABRERA,

1004

As, FoNrAN BALESTRA, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit.,


cho Penal. Parte Especial," T. 1, cit., p. 565.

p. 554;

CREUS,

C.; Dere

TTULO

VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

555

que se trata de un delito de participacin necesaria, pues la intervencin


del ofendido es esencial para que podamos apreciar la realizacin tpica en
cuestin.

En efecto, como seala BAJO FERNNDEZ, estamos ante un delito en que


se exige la participacin activa de la vctima, como parte de un contrato de
prstamo consintiendo en las condiciones del negocio15. Ante un bien jur
dico que es plenamente disponible para su titular'?", como se ha sealado
en otros apartados de la presente monografa, por lo que estaramos des
bordando un plano material, para adentrarnos a una esfera metajurdica, al
campo ticosocial, reprobando penalmente el uso abusivo de una actividad
de quien lucra a costa de la desgracia ajena. Aunque de todos modos, en
lo que respecta a la modalidad agravada, cuando el agraviado se encuentra
aquejado de un estado de necesidad apremiante, podemos decir que se tra
ta de una voluntad viciada en la aceptacin de los intereses, dando entender
que sera el patrimonio el inters tutelado, lo que es tambin perfectamente
discutible.
El mercado crediticio presenta una serie de aristas o mejor dicho de
normas, de reglas, que en principio se rigen por la ley de la oferta y la de
manda, el Estado slo ha de intervenir cuando se producen graves distor
siones en su funcionamiento, en defensa de los consumidores y de la libre
competencia de los competidores. De modo tal, que en el delito de usura,
el Estado sale en defensa de aquellos que se encuentran en una posicin
de desventaja (accesitarios al crdito) frente a los prestamistas que han de
estar en una posicin de dominio. De ah que, que debe de considerarse
comportamientos delictivos de usura slo aquellos en los que existiendo un
inters excesivo en relacin con el normal precio del dinero, se abusa de una
situacin especfica en el sujeto pasivo'?".
En opinin de Pea Cabrera, no se descarta que el delito entrae una
ofensa pluriobjetiva, vale decir, la concurrencia de distintos bienes jurdicos
vulnerados, incluyndose naturalmente la economa nacional, las buenas
costumbres, abuso de las pasiones e impericias del menor, etc10 Para Bus
tos el objeto de tutela es el sistema econmico crediticio, por eso el sujeto
pasivo es la colectividad (el que recibe el prstamos usurario ser vctima y
perjudicado en virtud de lo que aparece regulado legalmente respecto de los
intereses no slo en su beneficio, sino en el cada uno de los miembros de la
colectividad)19.

1005

BAJO FERNNDEZ, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 463.

1006

As, Busros

1007

BAJO FERNNDEZ, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 464.

1008

PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal ... , 11B, cit., p. 760.

1009

Busros

RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit.,

p. 328.

RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, ct., p. 328.

556

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL:TOMO

Il

A nuestro parecer, si bien el bien jurdico descansa bajo una orienta


cin en si patrimonialsta, no es menos cierto que la /ege lata no siempre se
condice con el orden sistemtico que ha de caracterizar todo cuerpo de nor
mas y, en este caso, siguiendo con rigor el principio de lesividad, hemos de
concluir que la redaccin normativa del tipo penal de Usura no ~e correspon
de de forma real con lo que legalmente aspira a protegerse, puesto que son
objeto de intervencin punitiva comportamientos que revelan un ambiente de
plena libertad por parte de los contratantes, por tanto deberan ser ajenos al
radio de accin de las normas jurdicopenales, por ende al descenderse a
un nivel que debe reservarse a otras ramas del orden jurdico, la tutela de los
ms dbiles del mercado crediticio, el Derecho penal esta asumiendo unas
funciones que no le corresponde, si con ello se pretende desconocer el con
tenido ticosocial que se encubre de forma intil con esta incriminacin.
Cmo hemos de entender a la conducta usurera? como aquel mu
tuo dinerario que por una parte suscribe el denominado prestamista, como
titular del dinero que entrega al deudor, a cambio de que ste ltimo no solo
le pague el importe del capital, segn los cuotas convenidas consensual
mente, sino tambin un margen porcentual de inters que ha de fijarse por
encima de los lmites legales, es decir, un monto en realidad excesivo del
promedio del mercado, destinado a la obtencin de una ventaja patrimonial.
Empero, para poder construir una definicin acorde a la esencia del Derecho
penal, debemos agregar una cuota de disvalor de la accin, que ha de co
rresponderse con el aprovechamiento, el abuso del usurero, en cuanto a la
situacin de necesidad apremiante que padece el prestatario, al no quedarle
ms opcin que aceptar las condiciones impuestas por el agente.
Como se dijo antes, de acorde a las disposiciones del e.e., prstamo
usurario sera aquel que pacta intereses por encima al inters legal fijado por
el Banco Central de Reserva del Per y, a partir de aqu identificar los ele
mentos objetivos que se contienen en el marco de la tipicidad penal11, pues
de no ser as estaramos construyendo una usura estrictamente objetiva.
Prstamo usurario a efectos del delito de usura es aquel en el que
se pacta un inters notablemente superior al normal del dinero y mani
fiestamente desproporcionado con las circunstancia del caso, impuesto al
prestatario a causa de una situacin angustiosa, de su inexperiencia o de
lo limitado de sus facultades mentales'?".
El delito de usura viene condicionado por la exigencia del ilcito civil,
y a la cual se agrega la temeridad de la conducta que imprime el carcter
coactivo para obligar a prometer pagar un inters notablemente superior al

1010

As,

1011

SAJO FERNNDEZ,

PEA CABRERA,

R.; Tratado de Derecho Penal ... , 118, cit., p. 764.

M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 464.

TTULO

VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

557

lmite fijado por la tasa legal112. Ser en definitiva el mercado crediticio, con
cretamente sus condiciones inherentes, que proJliciaran la aparicin de las
conductas usureras. Siempre en una sociedad labr personas que nece
siten la obtencin de un determinado capital, para tales efectos surgen los
prestamistas; pero nos preguntamos Qu provoca la presencia del presta
mista usurero? Diramos que ciertos ciudadanos, por no tener una solvencia
econmica suficiente o no poseer bienes para que sean puestos en garanta,
no pueden acceder al crdito formal, es decir, al sistema bancario y/o finan
ciero, por que no le queda otra alternativa que acudir a los prestamistas
informales, quienes aprovechando dicha situacin, exiqenel pago de intere
ses leoninos (usureros). No obstante, el derecho positivo vigente permite a
las entidades bancarias y financieras. que puedan pactar en los prstamos
intereses superiores a los previstos por Ley, lo que desencadena un doble
baremo a saber: primero: una usura penalizada, por quienes informalmente
conceden prstamos y, segundo una usura legalizada, cuando el prestamis
ta es un Banco o una Financiera, que es objeto de regulacin por parte de la
Superintendencia de Banca y Seguros.
3.

TIPICIDAD OBJETIVA

3.1. Sujeto activo


Puede ser cualquier persona, la tipicidad que se contrae de los alcan
ces del artculo 214, no exige una cualidad especial o dgase especfica para
ser considerado autor a efectos penales. Mas como es sabido la imputacin
delictiva slo ha de dirigirse sobre una persona psicoflsica considerada,
entonces, cuando la perpetracin del injusto penal ha de emanar de la ac
tuacin de una persona jurdica, debemos aplicar la frmula del actuar en
nombre de otro; pero vayamos a ver, si los rganos de representacin de
las entidades bancarias y/o financieras se les puede atribuir responsabilidad
penal.
Generalmente ser la persona del prestamista, quien de forma habi
tual se dedica a esta actividad, pero ello no debe ser siempre as, cualquier
particular en un hecho singular puede incurrir en esta modalidad tpica sin
ningn problema.
Podr admitirse una autora mediata? De que una persona de atrs,
quien tiene el dominio de la voluntad, instrumentalice al hombre de adelante,
el sujeto de adelante quien formalmente ejecuta la conducta tpica, en este
caso, de que en la concesin de un crdito, fije en su devolucin el pago de

1012

PEA CABRERA,

R.; Tratado de Derecho Penal ... , 11B, cit., p. 767.

558

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL: TOMO 11

intereses por encima del lmite permitido por la Ley. Para tales efectos sera
el autor inmediato un inculpable o una persona que acta sin dolo, lo cual
de cierta forma resulta de difcil concrecin, que alguien vaya a alegar que
no saba que los intereses que estaba pactando eran prohibid~s. No puede
aceptarse que un menor de edad o un privado de discernimiento pueda sus
cribir contratos de mutuo, para aquello se requiere capacidad de goce y de
ejercicio, por lo que los negocios jurdicos estaran viciados con sancin de
nulidad.
Con mayor correccin, hemos de advertir una induccin, cuando el
hombre de atrs, determina psicolgicamente al hombre de adelante, provo
cndole el dolo de usura; siendo irrelevante que la persona del autor sea un
autor proclive a cometer esta clase de conductas, es decir, un habitual.
3.2.

Sujeto pasivo

Puede ser cualquier persona, pero de todos modos para ser vctima
de esta infraccin delictiva, se requiere que sta haya asumido un crdito, un
prstamo en la calidad de deudor, por el cual se obligue a pagar no slo el
capital prestado, sino tambin por aadidura el pago de intereses por encima
del lmite fijado por la Ley.
Hemos de considerar que todos aquellos que carecen de discernimien
to, los inimputables carecen de una capacidad psicomotriz suficiente, para
poder vlidamente suscribir contratos de mutuo, con arreglo a lo dispuesto
en el artculo 43 del e.e., concordante con el artculo 219 (in fine)113, por
lo que su participacin en dichos contratos esta sancionado con Nulidad; sin
embargo, el legislador los ha incluido, tratndose de la circunstancia agra
vante, tal vez en la necesidad de penalizar una situacin que puededarse en
la realidad fctica. As tambin ocurre en el caso de los lrnpberes,'
La tipicidad objetiva en cuestin ofrece una particularidad que la revis
te de una determinada sustantivad, al tratarse de un delito de participacin
necesaria, pues la realizacin delictiva importa una contribucin fctica de
la vctima, cuya ausencia hace imposible su consumacin. Se trata de una
visin criminolgica, que advierte el inters por valorar la conducta del agra
viados, muchas veces de importancia para delimitar los mbitos de respon
sabilidad (autopuesta en peligro). Las peculiares caractersticas que pre
senta la vctima (apremiada de una necesidad econmica), es el factor que
precisamente es aprovechado por el autor, para poder concertar un prstamo
bajo la aplicacin de intereses por encima del lmite establecido por la Ley
y, ello debe ser lo que sustente la represin punitiva. En palabras de CREUS,
1013 La excepcin constituye lo dispuesto en el artculo 1358 del C.C., en cuanto a los
contratosrelacionadoscon los gastos de la vida diaria.

TiTULO

VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

559

la principal caracterstica de la usura es el modo como el agente consigue la


dacin o la promesa de contraprestacin exagerada o la seguridad extorsiva,
esto es, aprovechando la necesidad, la ligereza <!la inexperiencia del sujeto
pasivo114 Sin embargo, la primera conducta glosada en el artculo 214, nos
provoca una postura distinta, como se afirm en lneas anteriores, cuando
es presunto sujeto pasivo, de forma libre y responsable pacta con el sujeto
activo intereses leoninos.

Es que el Derecho penal no tiene porque intervenir, cuando haya de


advertirse conductas que son producto de mbitos defectuosos de organi
zacin del propio individuo (autopuesta en peligro); si aqul no protege sus
intereses econmicos de forma diligente, el orden jurdico no tiene porque
hacerlo; lo que en el tipo penal de Estafa, ocurre cuando el ciudadano realiza
negocios jurdicos en el marco del riesgo permitido 115 Mxime al constituir el
patrimonio un bien jurdico de plena disponibilidad por parte de su tit~lar.
Eso s, no siempre coinciden la condicin de sujeto pasivo conta cali
dad de perjudicado1 16

3.3. Modalidadtpica
Presupuesto esencial para que pueda cometerse esta figura delictiva
supone la existencia de un crdito, un prstamo o si se quiere un mutuo
dinerario, en virtud del cual el agente (prestamista) entrega una determi
nada suma de dinero a un sujeto llamado deudor (prestatario), a cambio
de que ste ltimo a parte de devolverle el capital prestado en las cuotas
convenidas, pague tambin una determinada tasa de intereses que se com
putan sobre el monto del capital. Empero, para que se configure un crdito
usurario, la tasa de inters convenida debe superar el lmite fijado por la
Ley. No es indispensable que se trate de una prestacin dineraria, basta
con que sea de contenido econmico; tanto puede tratarse de un prstamo
de dinero, como del facilitamiento de maquinaria, de mercaderas, etc., pero
debe ser una prestacin determinada en dar algo (bienes); no quedan com
prendidas en la usura las existencias correspondientes a las prestaciones
de trabajos o servicios, es decir, lo que puede catalogarse como prestacio
nes de hacer'?".
Se dice en la doctrina, que queda excluida la usura de cosa, enten
diendo por tal aqulla en que el beneficio obtenido se circunscribe a la in
1014

CREUS, C.; Derecho Penal. Parte Especial,

T. 1, cit., p. 565.

1015

Ver al respecto sobre el anlisis dogmtico del delito de Estafa artculo 196.

1016

Pe~A CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal ... ,

1017

Casus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. 1, cit., p. 565.

cit., p. 766.

560

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL:TOMO

Il

corporacin e una cosa al propio patrimonio, por ejemplo, adquiriendo una


cosa por un precio inferior al mercado, aprovechndose de la situacin de
necesidad del prestatario118. En al hiptesis planteada el prestatario no es
obligado a pagar intereses por encima de los permitidos legalmente, sino que
ve perjudicado su patrimonio al recibir un precio por debajo allrpromedio del
mercado, en mrito a la venta de un bien de su propiedad.
Para saber cuando estamos ante un prstamo usurario debemos
confrontar los mrgenes porcentuales del inters aplicado en el mutuo con
creto, con el inters superior permitido por Ley, esto es, meramente objetivo,
con el aadido de naturaleza subjetiva, que el agente persiga alcanzar una
ventaja patrimonial, lo que de seguro esta insito en la suscripcin del crdito
con esas condiciones.
Segundo punto a saber es que la tipicidad objetiva extiende su radio de
accin a cuatro circunstancias. no slo a la fijacin de intereses leoninos al
momento de la concesin del crdito o su otorgamiento, sino tambin, ante su
renovacin, descuento o prrroga del plazo de pago. La concesin del cr
dito, supone la confluencia de voluntades del prestamista y del prestatario,
en cuanto a la suscripcin del contrato de mutuo, que adquiere perfeccin de
forma consensual. Luego, la renovacin implica que en la concesin del
crdito se pactaron intereses por debajo de lo legalmente permitido, mas su
carcter repetitivo, es aprovechado por el prestamista para pactar intereses
por encima del marco legal. La renovacin consiste en otorgar un nuevo con
trato (documento) en reemplazo de otro vencido anteriormente119
Estaremos ante el descuento de un crdito, cuando por diversos
motivos, el prestatario solicita al prestamista una rebaja del monto a pagar, lo
que determina en el agente, la decisin de fijar un inters leonino. Descuento
que puede tomar lugar como contraprestacin al cambio de una garanta
mobiliaria.
Finalmente, con la prrroga de un crdito hemos de entender, aque
lla voluntad del prestatario de someterse a plazos de periodicidad ms lar
gos, a fin de cumplir con su obligacin crediticia. Se trata de una reprogra
macin, que motiva en el autor la aplicacin de intereses que desbordan las
prescripciones del derecho positivo vigente sobre la materia. Esto es algo
que sucede muy a menudo, cuando los deudores estn en incapacidad de
pagar el capital en el tiempo inicialmente pactado, para lo cual solicitan una
prrroga, pero al final terminan pagando una suma significativamente mayor
a la que hubiesen tenido que honrar segn lo originariamente convenido.

---

--~-

1018

BAJO FERNNDEZ, M.

1019

PEf.lA CABRERA,

---

---

--

y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 467.

R.; Tratado de Derecho Penal ... ,11B, cit., p. 769.

--

--

--

-----------

--

TTULO

VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

561

El delito de usura viene condicionado por la exigencia del ilcito civil,


y a la cual se agrega la temeridad de la conducta que imprime el carcter
coactivo para obligar a prometer pagar un intersanotablemente superior al
lmite fijado por la tasa legal12.
El artculo 12 de la Ley Orgnica de la Superintendencia de Banca y
Seguros, dispone que las empresas del sistema financiero pueden sealar
libremente las tasas de inters, comisiones y gastos para sus operaciones
activas y pasivas y servicios. Sin embargo, para el caso de la fijacin de las
tasas de inters debern observar los lmites que para el efecto seale el
Banco Central, excepcionalmente, con arreglo a lo previsto en su Ley Orgni
ca. La disposicin contenida en el primer prrafo del artculo 1243 del Cdigo
Civil no alcanza a la actividad de intermediacin financiera. Del precepto se
colige, que la riormatividad en cuestin, permite a las entidades del sistema
financiero fijar de forma librrima las tasas de inters, comisiones y gastos,
en cuanto a sus operaciones activas y pasivas; sealndose rengln segui
do, que para fijacin de las tasas de inters debern observar de forma
excepcional los lmites que haya de sealar el BCR. Mxime, las entida
des dedicadas a la intermediacin financiera, ni siquiera estn sujetas a las
tasas mximas del inters convencional compensatorio o moratoria, fijada
por el BCR. Por consiguiente, las entidades bancarias y/o financieras, cuya
actividad sea regulada por el BCR, son sustradas del mbito de punicin,
en franca contravencin al principio de igualdad constitucional. El hecho de
que sea de relevancia la actuacin de estas entidades, en el mercado cre
diticio, no es bice a que se establezcan privilegios como los anotados, que
repercuten en un debilitamiento significativo de la tutela penal hacia el bien
jurdico protegido, siempre que sujetemos la intervencin a los parmetros
normativos establecidos en el segundo prrafo del artculo 214 del C.P.
Sujetos activos de usura, por tanto, slo lo podrn ser aquellos que
operan al margen del sistema formal de la banca, los informales que prestan
dinero a los particulares. As, en la siguiente ejecutoria, cuando se dice lo
siguiente: "Se advierte que estamos ante un tipo penal en blanco toda vez
que debemos remitimos a toda norma no penal, para determinar los intere
ses legales; que en el caso concreto habindose acreditado que la entidad
cooperativa representada por el acusado pertenece al sistema financiero,
no se puede sealar que estamos ante una conducta tpica, toda vez que el
delito de crdito usurario exige como elemento del tipo objetivo que el sujeto
activo no pertenezca al sistema tinenciero''?",

1020

PEA CABRERA,

R.; Tratado de Derecho Penal ... , 118, cit., p. 767.

1021

BACA CABRERA,

D. y otros; Jurisprudencia Penal ... , T. 11, cit., p. 399.

DERECHO PENAL- PARTE ESPECIAL: TOMO Il

562

Tercer punto a saber, importa definir los trminos de obligar o hacer


prometer; obliga quien exige algo, quien ejerce actos de coaccin sobre
otro, para que ste ltimo realice alguna conducta contraria a su voluntad.
Por su parte, se hace prometer, ( ... ), el que de la misma manera obtiene que
la contraparte se obligue de cualquier forma verbal o escrita a otorgar
aquellas ventajas'?", en el caso de nuestro derecho positivo vigente, la fi
jacin de intereses por encima del lmite establecido en la Ley. Dicho esto,
habra que sealar lo siguiente: cuando hablamos del ejercicio de una coac
cin, importa a su vez que el agente emplee violencia y/o amenaza, como
se desprende del tipo penal previsto en el artculo 151 del C.P.; pero en
este caso, estamos presuntamente ante una voluntad desprovista de todo
vicio que la afecte, pues no se requiere el uso de los elementos constitutivos
del tipo penal de coaccin antes mencionado, por lo que se advierte una
incoherencia entre los trminos usados por el legislador. A menos que el tr
mino "obligar", sea comprendido de acuerdo a las disposiciones del Derecho
civil (Libro IV del CC).
Cuarto punto a saber, es lo referente a la tasa de inters mxima que
fija el BCR, bastando para que el autor este incurso en el delito de Usura que
supere dichos mrgenes, sin interesar el porcentaje, por mnimo que sta
sea. Sin embargo, si queremos establecer una distincin entre la infraccin
civil y el injusto penal, al menos el juzgador podr valorar que tan significante
es la brecha de diferencia entre el inters legal y el inters pactado, a fin de
delimitar la relevancia tpica.

4.

FORMAS DE IMPERFECTAEJECUCIN

La conducta tpica contenida en el artculo 214 del C.P., adquiere per


feccin delictiva cuando el agente logra suscribir con su vctima, el otorga
miento de un crdito, su concesin, renovacin, descuento o prrroga del
plazo de pago, mediando la promesa de pagar un inters superior al lmite
fijado por Ley1 23. Para efectos de la consumacin debemos seguir las pautas
que se regulan en el Derecho privado, en tanto los contratos se perfeccionan
cuando se exterioriza la voluntad de ambas partes (consentimiento) de so
meterse a las disposiciones all contenidas, es esencialmente consensual.

Habra que verse si los actos anteriores (preparatorios), en cuanto a


la negociacin de los intereses, pueden ser reputados como tentativa. En
realidad resulta dudoso, poder penalizar dichos actos, por la poca objetividad

p. 556.

1022

FoNTAN BALESTRA,C.; Derecho Penal. Parte Especial, ct.,

1023

Cfr., CREUS, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. 1, cit., p. 567.

TTULO

VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

565

tear una necesidad elemental para el sujeto; v.gr., pagar una operacin m
dica a la cual debe ser sometida de urgencia su esposa, para poder salvarle
la vida o para sufragar las gastos escolares de matscula, de no ser as el hijo
perdera el ao escolar, etc. Esto excluye del amparo legal a los prstamos u
otras obligaciones usurarias contradas por empresas o negocios en que
los hombres de iniciativa suelen hallar amplio campo para la creacin de
riqueza, siempre que cuenten con los capitales necesarios aunque tengan
que retribuirlos con intereses altos, pues en estos casos no juega para nada
el citado concepto de apremio econmico en que consiste la necesidad13.
As tampoco, para costear actividades banales o dgase superficiales, v.gr.,
una operacin de ciruga plstica, la adquisicin de un vehculo del ao (tal
vez distinto la necesidad de comprar un carro de segunda, para trabajarlo
como taxi), la compra de una mascota, etc. En la siguiente ejecutoria Exp.
N~706197B,
pone de relieve lo siguiente: "El artculo 214 que tipifica el
delito de crdito usurario seala como agravante del mismo el hecho objetivo
q~e el agente obligue o haga prometer al sujeto pasivo el pago de intereses
leoninos, abusando de que ste es incapaz o que se halla en un estado de
necesidad. Entendindose que este estado debe ser extremo, adems de
actual e inmediato, circunstancias que motivan al agraviado a que se vea
forzado a aceptar el pago de intereses superiores a los pennitidos por ley; en
el presente caso al no existir la necesidad extrema por parte del agraviado,
ello hace que la conducta del procesado no se adecue a la agravante del
delito de usura"131

se

No se requiere, de que el agente haya sido quien propici el estado de


necesidad de la vctima; el sujeto pasivo se presenta ante el usurero, carac
terizado por el estado de necesidad.
La necesidad puede ser propia o de un tercero a quien el sujeto pasivo
trata de solventar su situacin132
El estado de necesidad econmica no debe entenderse como de ex
trema necesidad, ni siquiera indigencia o pobreza, sino como el malestar en
que se encuentra la vctima1033 Tampoco que dicho estado este generando
un riesgo de lesin para bienes jurdicos fundamentales del ofendido o de
persona. cercana a l.

1030

FoNTAN BALESTRA,

C.; Derecho Penal. Parte Especial,

cit., p. 555.

1031

BACA CABRERA, D.

y otros; Jurisprudencia Penal ... , T.

111,

1032

CREUS, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T.I,

1033

PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal ... , 11-B,

cit., p. 402.

cit., p. 566.
cit., p. 772.

CAPITuLO

111

LIBRAMIENTOS Y COBROS INDEBIDOS


SUPUESTOS DE LIBRAMIENTOS INDEBIDOS
Art. 215.- Ser reprimido ron pena privativa de la libertad no menor de
uno ni mayor de cmco aos, el que gire, transfiera o cobre un Cheque, en
los siguientes casos:
1) Cuando gire sin tener pravisin de fondos suficientes o autorizacin
2)
3)

4)

5)

;
6)

para sobregirar la cuenta corriente;


Cuando frustre maliciosamente por cualquier medio su pago;
Cuando gire a sabiendas que al tiempo de su presentacin nopodr ser
pagado legalmente;
Cuando revoque el Cheque durante su plazo legal de presentacin a
cobro, por causafalsa;
Cuando utilice cualquie1 medio para suplantar al beneficiario o al
endosatario, sea en su identidad o firmas; o modifique sus clusulas,
lneas de cruzamiento, o cualquier otro requisito formal del Cheque;
Cuando lo endose a sabiendas que no tiene provisin defondos.

En los casos de los incisos 1) y 6) se requiere del protesto o de la constancia


expresa puesta por el banco girado en el mismo documento, sealando el
motivo de la falta de pago.
Con excepcin de los incisos 4) y 5), no proceder la accin penal si el
agente abona el monto total del Cheque dentro del tercer da hbil de la
facha de requerimiento escrito y fehaciente, sea en forma directa, notarial,
judicial o por cualquier otro medio con entrega fehaciente que se curse al
girador'~

TTULO

1.

VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCfOS

567

FUNDAMENTO DE INCRIMINACIN

La confianza y la buena fe en los negocios ,io slo puede verse que


brantada, cuando se ejecuten los actos tpicos que atentan al Sistema Cre
diticio, cuando el agente alza sus bienes en el marco de un procedimiento
concursa! o ante aquella conducta que se encamina a obtener un provecho
econmico pactando en los crditos, intereses por encima a los permitidos
por Ley (Usura), puesto que tambin es objeto de reproche jurdicopenal,
aquel comportamiento que atenta contra la credibilidad de los ttulos va
rares que se emplean para satisfacer las obligaciones crediticias y otras
operaciones mercantiles, esto es, el cheque como medio de pago.
El auge del comercio y la industria, alcanzando magnitudes importan
tes, a comienzo del siglo XX, habiendo propiciado una incesante actividad
econmica entre los agentes, de alcance iliternacional en algunos casos,
determin la aparicin de medios de pago ajenos a la moneda con curso
legal, esto es, el dinero conteniendo diversos valores monetarios, por otros
mecanismos de lntercarnbio comercial y/o fiduciario, de forma concreta los
ttulos valores. Los ttulos valores constituyen intrnsecamente bienes
muebles inmateriales, cuya accin cambiaria le permite a su titular, hacerse
de un determinado patrimonio.

El documento en cierta medida, el papel que contiene o representa


derechos patrimoniales {o sea crditos, valores en dinero o en mercancas)
y que los prueba, rene las caractersticas de ttulo valorado, siempre que
este destinado a la circulacin y rena los requisitos de ley, salvo el vale a
la orden y el pagar donde se establece claramente el origen de la obliga
cin 134. La nueva Ley de Ttulos Valores Ley N 27287, dispone que los
valores materializados que representen o incorporen derechos patrimoniales
tendrn la calidad y los efectos de Ttulo Valor, cuando estn destinados a la
circulacin, siempre que renan los requisitos formales esenciales que, por
imperio de la ley, les corresponda segn su naturaleza. Las clusulas que
restrinjan o limiten su circulacin o el hecho de no haber circulado no afectan
su calidad de ttulo valor.
Los ttulos valores, entonces, importan especiales mecanismos de
pago, incorporando un valor patrimonial determinado, que pueden ser libre
mente comercializados, sea al portador o nominativas.
Ahora bien, la pregunta sera la siguiente Cul ha de ser el rol, o
mejor dicho la funcin que ha de desempear el Derecho penal en el mbito
estricto del comercio y los negocios crediticios, sin que ello ha de significar
1034

RAMIREZ Cauz, E.M1.;

Tratado de Derechos Reales, T. 1, cit., p. 153.

568

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL:TOMO Il

una criminalizacin de relaciones en puridad propias del Derecho privado?


Para poder contestar con correccin dicha interrogante, resulta fundamental,
identificar de forma previa el contenido material del injusto que ha de revelar
se en el tipo penal de Libramientos Indebidos; pues ha de rechazarse en for
ma rayana, que el derecho punitivo se encuentre legitimado para reaccionar
ante conductas que slo advierten meras infracciones jurdicociviles (obli
gaciones). El cheque es slo un instrumento de pago, desde una concepcin
circunscrita al Derecho comercial, por lo que con ello no decimos todo, si es
que queremos sustentar la justificacin axiolgica de la respuesta penal; en
el sentido, de que este mecanismo de pago simboliza el medio por el cual se
satisfacen determinadas prestaciones jurdicociviles (contractuales); en tal
virtud, el cheque debe reflejar el contenido patrimonial que el emisor (gira
dor) hace constar en el ttulo valor, a favor de una determinada persona. Con
ello, toma lugar un estado de confianza, de buena fe, que el cheque pueda
ser cobrado con toda seguridad por su beneficiarios; por tales motivos el in
ters a tutelar no puede adquirir una naturaleza en puridad individual, sino
colectiva, en cuanto a la fiabilidad del titulo valor como medio que asegura
el Sistema de pagos en un orden econmico, cuya funcionalidad debe ser
salvaguardada, a fin de cautelar la confianza en el mismo.
Se afecta, dice Bustos, el sistema econmico de pagos, que aparece
como fundamental para el funcionamiento del sistema (ciertamente, mediante
un cheque se puede engaar a otro, pero en este caso no tiene sentido crear
un delito autnomo, bastara con la estafa)135. Si la confianza en el cheque se
quebranta, disminuye su circulacin y cesan, por consiguiente las considera
bles ventajas econmicas que origina1036: En efecto, nunca faltaran aquellos
inescrupulosos, que aprovechndose de una deuda, hagan firmar a su deudor
firmar un cheque, a sabiendas que al momento de su firma, no tienen fondos,
para luego emplearlo como un medio de coaccin.
:
En resumidas cuentas, el tipo penal en anlisis, no puede ser entendi
do como medio de coaccin efectivo, para que los acreedores puedan efecti
vizar el cobro de sus legtimas acreencias, por dos razones a saber: primero,
porque los ttulos valores, siempre que se cumplan con las formalidades de
Ley, ostentan mrito ejecutivo, por el cual el acreedor puede obligar al deu
dor el pago de la obligacin y, segundo, al resultar incompatible con la ratio
de la intervencin penal en un orden democrtico de derecho, la tutela de
bienes jurdicos, con arreglo a los principios de subsidiariedad y de ultima
ratio. De todas formas la incriminacin de esta conducta, no se salva de ob
jeciones en realidad fundadas, dada su delimitacin no muy precisa con el

1035

Bustos RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 330; Ver al res
pecto, SoLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 445.

1036

CuELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. 11, cit., p. 1006.

TITULO

VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

569

mero incumplimiento jurdicoobligacional. As, BAJO FERNANoEz, al sostener


que se ha dicho, con razn, que castigar al cheque sin fondos an cuando no
tenga la finalidad de pago de una obligacin vlidanaente constituida entraa
el peligro de volver a los tiempos de la prisin por deudas y convertir a la Ley
penal en derecho de los usureros y medio ideal de chantaje. El usurero y el
chantajista tienen hoy un medio lcito de consumar y agotar su pretensir.
exigiendo un cheque que les garantice el pago, no tanto, por el carcter eje
cutivo del ttulo como por la amenaza de la sancin criminal137
La reforma poltico criminal producida en la legislacin penal espaola,
producto de la dacin del C.P. de 1995, trajo a colacin la derogacin de la fi
gura del "cheque en descubierto", para dar cabida a una modalidad tpica de
estafa. A decir de GoNzALEs Rus, el Cdigo ha prescindido del delito de che
que en descubierto, lo que no significa necesariamente que no se considere
necesario protegerel valor abstracto de estos ttulos, cuya importancia para
el trfico no necesita ser encarecida. La inclusin de este nuevo supuesto
3.0 de estafa cualificada viene, en realidad, a recuperar en cierta medida la
funcin protectora, puesto que su fundamento se encuentra tanto en la ma
yor facilidad que la utilizacin de los mismos supone para la configuracin
del engao bastante que precisa la estafa, que sin duda se ve avalado por la
credibilidad inicial que rodea a este tipo de ttulos, como en la necesidad de
reforzar la solvencia de los mismos, dada su importancia para el trfico jurdi
co y eeonmco'?". Conforme a ello, el cheque en este caso es un medio de
configuracin de la conducta fraudulenta, que toma lugar en el tipo penal de
Estafa, exigindose, entonces, el engao como elemento nuclear de dicho
injusto, que lo rodea de legitimidad como delito que atenta el patrimonio de
una persona. As, la utilizacin instrumental de las figuras mercantiles para
la realizacin de la estafa, por un lado facilita la ejecucin del delito (pues la
mera presencia de documentos mercantiles respalda la imagen de realidad
o veracidad de la representacin del estafador), pero otro repercute muy ne
gativamente en la confianza social en aqullas'?",
En la legislacin penal argentina acontece algo muy particular, pues el
artculo 175, sanciona al acreedor que a sabiendas exija o acepte de su deu
dor, a ttulo de documento, crdito o garanta por una obligacin no vencida,
un cheque o giro de fecha posterior o en blanco; quiere decir esto, que no se

1037

BAJO FERNANDEZ, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 535.

1038

GoNzALEzRus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (V), cit., p. 680; Vid., al respecto, V1vEs
ANTN,T.S./ GoNzALEZ Cussxc, J.L.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeco
nmico (VII), cit., p. 496; PREZ MANZANO, M.; Las Defraudaciones (1). Las Estafas, cit.,
p. 466.

1039

MESTRE DELGADO, E.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconmico, cit., p.


268.

DERECH'.) PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO 11


tutela el ttulo valor como medio de pago, en cuanto a su fiabilidad en el sis
tema, sino aquella situacin por la cual el acreedor, estando en una posicin
de dominio sobre su deudor, exigiendo un cobro ms all de lo legalmente
pactado. Se desnaturaliza el documento dejando de lado su carcter de ins
trumento de pago que legalmente posee para convertirlo ile~almente en un
instrumento de seguridad1Q.4.Apareciendolas crticas, en cuanto al lugar que
la norma ha sido situada, pues no se ve cul es el perjuicio patrimonial que
del hecho resulta, ni su similitud con las defraudaciones141

570

Por otro lado, no se entiende con claridad porque otros ttulos valores,
que tambin son empleados como medi de pago, por ende, susceptibles de
ser usados de forma fraudulenta, para hacerse de una ventaja econmica,
como la letra de cambio o el pagar; parece ser que el legislador no actualizo
esta figura delictiva conforme a la nueva visin normativa que tom lugar en
la legislacin, que de forma especfica regula estos mecanismos de pago.

, \

En resumidas cuentas, resulta en realidad complicado defender la pe


nalizacin de esta conducta, cuando la doctrina ms reconocida, pone una
serie de reparos, de diverso ndole, que ponen en tela de juicio la necesidad
de incriminacin. El cheque, as como el resto de ttulos valores constituyen
medios de pago de especial relevancia en el mundo moderno, en bice su
funcionalidad en el mercado financiero y comercial, permitiendo la transfe
rencia y traslacin de valores, de un modo gil y continuo a la vez. De forma
tal, que las normas que se refunden en el sistema bancario y financiero, de
la SBS, pueden perfectamente formular dispositivos legales que sancionen a
todos aquellos que giren cheques sin fondo u otras formas de frustracin de
pago, que en dicha medida generan efectos disuasorios sobre estos agen
tes. De seguro una pena efectiva en estos casos no proceder, por lo que la
intimidacin que debe provocar la norma de sancin ser mnima, en cambio
el castigo econmico que puede sufrir el autor, s puede reportar beneficios
en la prevencin de estas conductas. Cuestin distinta es que los ttulos
valores como el cheque pueden ser utilizados como medios para la configu
racin del delito de Estafa, que de cierta forma son descartados, cuando el
agente emplea el cheque para su materializacin, en aplicacin del principio
de especialidad.
A decir de Pea Cabrera, la proteccin penal no debe incidir en abuso,
evitando el restablecimiento de la prisin por deudas, proscrito por nuestra
carta poltica (art. 2, inc. 24, pargrafo "e"), y evitar asimismo, el estmulo
a la usura, verdadero Iastre de la economa142 Siendo as, no queda ms

1040

CREUS, C.; Derecho Pena.'. Parte Especial,

T. 1,

1041

FoNTN BALESTRA, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit.,

1042

PEA CABRERA,

cit.,

p. 561.

p. -551.

R.; Tratado de Derecho Penal ... , 11-8, cit., p. 794.

TTULO

VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

57 J

que dar una perspectiva de lege ferenda, abonando por la derogacin de


este tipo penal, con arreglo al principio de mnima intervencin, pero a su
vez, partiendo de la idea que la utilizacin de otros medios de control social
puede ofrecer una respuesta adecuada, a fin de poner freno a este tipo de
comportamientos. La permanencia de esta tipicidad penal puede constituirse
en fuente permanente de actos socialmente intolerables, que anclan en el
campo del chantaje y la extorsin.
2.

1;31EN JURDICO

El legislador ubico la figura del Libramiento Indebido, en la capitulacin


de aquellos delitos que atentan contra la Confianza y la buena fe en los ne
gocios, descartndose por tanto, que sea el patrimonio el objeto de tutela.
Debemos cotejar, entonces la nomenclatura mencionada, con las conductas
que se persiguen criminalizar, de acuerdo al mbito de proteccin de la nor
ma, 19 cual nos conduce a la afirmacin de que el bien jurdico es el Siste
ma de pagos en el mercado econmico'?", que toma lugar con el empleo
especfico del cheque como titulo valor, afectndose la confiabilidad de los
agentes hacia dicho mecanismo de valor.
Conforme a lo expuesto, se advierte una sobreproteccin injustificada,
hacia los medios de pago, a travs del Derecho penal, incidiendo en zonas
de penalizacin, que abarcan planos pertenecientes al Derecho privado.
Si se pretende una mayor proteccin en la seguridad del cheque
como medio de pago, apunta otro sector, la seguridad del trfico mercantil
sera el bien jurdico protegido; anotndose tambin que el caso de la abs
tencin en el ejercicio de la accin penal, que toma lugar en nuestro derecho
positivo vigente, importara el reconocimiento del patrimonio individual144. Lo
cual es discutible, al tomar en cuenta la naturaleza del bien jurdico tutelado,
de acuerdo a nuestra regulacin punitiva, lo que se privilegia son ciertos
motivos que hacen decaer la necesidad y el merecimiento de pena, dando
lugar a una Excusa Absolutoria, que a mi entender pasa por racionalizar el
castigo, dejando de lado la pena, cuando se valora positivamente la conduc
ta del agente, de que el acreedor no vea frustrada su expectativa de pago, al
margen de que dicho reconocimiento sea de dudoso convencer dogmtico.
El inters jurdico penalmente tutelado, sera el patrimonio individual, en
el caso de que cheque sea un medio utilizado para la configuracin de la
Estafa.

1043 As, Bustos RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 331.
1044 Cfr., BAJO
537.

FERNANDEZ,

M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.

TTULO

VI: DELITOS

CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

563

que haya de revelar dicha actuacin; estimndose que se trata de un delito


de mera actividad, en consecuencia la tentativa sera inadmisible1024.
Ahora bien, conforme a lo anotado, la consitmacin de esta figura de
lictiva, no requiere de que el autor logre cobrar el inters fijado en la suscrip
cin del crdito o en su renovacin125, tampoco ha de verificarse un efectivo
perjuicio en el patrimonio de la vctima.
5.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El comportamiento recogido en el artculo in examine, slo resulta re


primible a ttulo de dolo, esto es, conciencia y voluntad de realizacin tpica;
el autor dirige su conducta, sabiendo que los intereses que esta pactando
con la vctima, en la suscripcin del crditos, son ilegales, al estar por enci
ma de los establecidos en la Ley pertinente. Elemento a estar cubierto por
el elemento cognitivo del dolo, por lo que puede tomar lugar un error de tipo,
cuando el autor desconoce dichos lmites porcentajes, en cuanto a las tasas
de inters; Qu sucede cuando stos varan, de tiempo en tiempo?, el agen
te fija el inters conforme a los ndices anteriores, cuestin que habra que
estimar un error de tipo vencible, en tanto si ste hubiese sido ms previsor
pudo haberse enterado de la tasa de inters actual.
Lo dicho nos conduce tambin a declarar esta figura como un tipo
penal en blanco, en cuanto a la remisin obligada del intrprete a las normas
que fija el BCR y la SBS, amn de completar la materia prohibida.
A nuestro parecer basta con el dolo eventual, es decir, conciencia de
la creacin del riesgo tpico.
Situados en la circunstancia agravante prevista en el segundo prrafo,
el dolo del agente debe de abarcar la situacin de incapacidad del sujeto
pasivo o el estado de nec'esidad en que se encuentra la vctima, para tales
efectos se deber analizar las circunstancias concretas del caso as como
las cualidades particulares de la vctima. El error sobre dichos elementos
normativos del tipo puede configurar tambin un error de tipo, cuya proce
dencia implicara la sancin de la conducta bajo la pena contemplada en la
conducta base.
Por ltimo, si bien el contenido de este elemento de tipicidad, mencio
na en su redaccin normativa, que el agente realiza la accin usurera a fin
de obtener una ventaja patrimonial, ello no quiere decir, .que deba acredi

1024 As, PEA

CABRERA,

R.; Tratado de Derecho Penal ... , 11B, cit., p. 771.

1025 Vid., al respecto,BAJO


470.

FERNANDEZ.

M.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.

564

DERECHO

PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO

II

tarse un nimo de naturaleza trascendente ajeno al dolo126. En mi opinin


esta intencin u propsito delictivo, se encuentra insito en el dolo del autor;
quien pacta intereses leoninos en la concesin de un crdito, de seguro lo
hace con el afn de hacerse de una ventaja patrimonial, no para lograr el
empobrecimiento del deudor.
6.

CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

Lineas anteriores formulamos nuestros reparos de que el delito de


Usura puede configurarse, cuando haya de advertirse la suscripcin de un
negocio crediticio, en el marco de una voluntad libre y responsable, segn
los principios inspiradores del ius puniendi en un Estado democrtico de
derecho; de forma tal, que fa relevancia tpica de este injusto penal, debera
circunscribirse a un estado psicosocial particular de la vctima, en este sen
tido una situacin de vulnerabilidad, que precisamente aprovecha el autor,
para lograr que el sujeto pasivo, acepte contraer el negocio, con la aplicacin
de intereses leoninos. Aprecindose, por tanto, una voluntad de cierta forma
mermada en su conformacin volitiva, que habra de justificar fa intervencin
del Derecho penal en esta esfera de interactuacin social.
Son dos las circunstancias incluidas por el legislador: primero, abusar
de que el agraviado es una persona incapaz; Quin es persona incapaz?
Aquel individuo que se encuentra privado de discernimiento, un incapaz ab
soluto, de conformidad con el listado previsto en el artculo 43 del
o el
incapaz relativo, que se contienen en el artculo 44 (in fine). En suma, todos
aquellos que por variados motivos, no tienen la potestad de exteriorizar una
voluntad que haya de ser considerada vlida por el ordenamiento jurdi
co. Como dice Nuez, se trata de incapacidades por inmadurez o defectos
psquicos, pues su razn est en la calidad personal de la vctima, que la
vuelve proclive a la exolotactn'v". Mas cabe destacar, que no basta con que
se acredite dicha condicin jurdica en la persona de la vctima, sino que el
autor abuse de dicho estado, para poder contraer el negocio crediticio y as
convenir los intereses usurarios102s1029

ce

Segunda circunstancia aprovecharse del estado de necesidad de la


vctima; ha de convenirse que dicha circunstancia importa una situacin
apremiante, cuando la obtencin del crdito (capital), se requiere para cos

1026

As, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal ... , 118, cit., p. 770.

1027

NuEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, cit., p. 393.

1028 As, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal ... , 11B, cit., p. 772.
1029 Vid., al respecto,Bustos
329.

RAMiREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial,

cit., p.

572

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL:TOMO Il

Sin embargo, en la doctrina nacional, se afirma que con este delito no


se protege la confianza en el cheque como orden incondicional de pago a
la vista, como instrumento sustitutivo del dinero, sino el patrironio del gira
do145. Si es el patrimonio del supuesto beneficiario, habramos que exigir los
elementos constitutivos que se contienen en el tipo penal de Estafa, en lo
que respecta al engao y el error, mas estos no estn presentes en el injusto
penal in examine, en donde que duda cabe, que la entrega de un cheque sin
fondos sea constitutivo del artculo 196 del C.P.. La problemtica reside en
la ubicacin de este delito, fuera del mbito de los delitos estrictamente patri
moniales. No obstante hemos de reconocer que el patrimonio del beneficia
rio es subsidiariamente protegido, sino no se explica porque queda exento de
pena la conducta cuando el agente abona el monto total del cheque, como
se desprende del ltimo prrafo del artculo 215 del C.P ..
3.

EL CHEQUE COMO MEDIO DE PAGO

Como se ha dicho antes, el cheque es un ttulo valor, cuya accin


cambiaria permite a su beneficiario, obtener una determinada suma de dine
ro; entonces su definicin requiere de una remisin a los conceptos que se
esgrimen en el Derecho comercial.
El cheque es, pues una orden escrita e incondicional, rodeada de de
terminadas formalidades, dirigida a un banco, en el cual la persona que lo
emite tiene fondos depositados a su orden o crdito a su favor, a fin de que
se pague al portador o persona indicada eh el ttulo, una determinada canti
dad de dinero146; por tanto, el cheque contiene una orden de pago, pues el
librador ordena al banco para una determinada suma de dinero al beneficia
rio; en tal sentido, la entidad bancaria deber cumplir dicha manifestacin de
voluntad, en mrito al contrato de cuenta corriente que la obliga a ello, lo que
genera un dbito en el importe de la cuenta del librador.
1

El artculo 172.1 de la Ley N 27287 nueva Ley de Ttulos Valores,


dispone que los Cheques sern emitidos slo a cargo de bancos. Para los
fines de la presente Seccin Cuarta, dentro del trmino bancos estn inclui
das todas las empresas del Sistema Financiero Nacional autorizadas por la
ley de la materia a mantener cuentas corrientes con giro de Cheques; mien
tras que el inc. 2) del articulado, establece que los Cheques se emitirn en
formularios impresos, desglosables de talonarios numerados en serie o con
claves u otros signos de identificacin y seguridad.

1045

PEA CABRERA,

R.; Tratado de Derecho Penal

, 11B, cit., p. 800.

1046

PEA CABRERA,

R.; Tratado de Derecho Penal

, 11B, cit., p. 784.

TTULO

VI:

ELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

573

En la Ley N 27287, se han glosado una variedad de Cheques (espe


ciales): el Cheque Cruzado, el Cheque para abono en cuenta, el Cheque
intransferible, el Cheque certificado, el Cheque delgerencia, el Cheque giro,
el Cheque garantizado, el Cheque de viajero, el Cheque de pago diferido;
cada uno con sus propias particularidades, conforme se aprecia en la nor
matividad en cuestin.
4.

TIPICIDAD OBJETIVA

4.1.

Sujeto activo

Slo puede serlo el librador (emisor) del cheque o titular de la cuenta


corriente, segn lo dispuesto en la Ley N 27287; mas es de verse que en el
marco regulador del cheque se hace mencin a \la persona del tenedor,
cuando el titulo valor es dirigido al portador, por lo que ste a su vez lo puede
trasladar a una tercera persona.

Sujeto activo, entonces, es este delito es el que gira (libra o emite) un


cheque, ms estrictamente: el que lo llena y firma en las condiciones estable
cidas por la ley; no es quien lo entrega fsicamente o lo da en pago en este
ltimo caso se configura el delito, siempre que el agente tenga conocimiento
de la falta de fondos1"7; as, cuando en el artculo 204.1 de la Ley N 27287,
se establece que el Cheque emitido a favor de una persona determinada
es transferible mediante endoso, tenga o no la clusula "a la orden", con las
excepciones de algunos Cheques especiales148
En el caso de que el emisor sea una persona jurdica, la imputacin
delictiva ha de dirigirse sobre los rganos de representacin, con arreglo la
frmula normativa del actuar en nombre de otro, que ha sido objeto de un
examen ms profundo, en el estudio de otras tipificaciones penales.
Por lo general la emisin de cheques en ciertas empresas requieren
de que sean firmadas por mas de una persona, dependiendo de las funcio
nes que ejerzan en el seno de la societas; de tal manera, que podremos
observar una coautora, siempre que haya de identificarse los elementos
intrnsecos a esta variante de delincuencia, en lo que respecta al cadominio
del hecho y que en todos concurra el dolo. Si uno de ellos instrumentaliza al
otro, sabiendo que no existen fondos en la cuenta corriente, para que ste
ltimo lo firme, podremos hablar de una autora mediata.

R.; Tratado de Derecho Penal ... , 118, cit., p. 803.

1047

PEA CABRERA,

1048

El articulo 190.1 (in fine), dispone que el Cheque emitido con la clusula 'intransferi
ble", 'no negociable", 'no a la orden u otra equivalente, slo puede ser pagado a la
persona en cuyo favor se emiti.

574

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO

lI

Vayamos a ver si el emisor puede ser considerado autor, cuando le


emite a su favor, del propio girador, de acuerdo a la naturaleza del bien jur
dico definido por nuestra parte, cabria afirmar la tipicidad.

4.2.

Sujeto pasivo

Es el beneficiario o titular, a cuyo favor se emite el cheque, quien se


dirigir al banco para cobrar el importe sealado en el ttulo valor; cuando
se trata de un cheque emitido al portador, agraviado ser el tenedor y/o po
seedor.
Vctima puede serlo tanto una persona natural como una persona jur
dica; pero no se podr presentar una pluralidad de personas jurdicas como
beneficiaras.
No podr ser considerado sujeto pasivo, quien pretende cobrar el im
porte del cheque, hacindose pasar por el verdadero beneficiario o se hace
tenedor por cualquier va ilcita.
4.3.

Modalidad tpica

La materializacin de la figura delictiva en cuestin, puede configurar


se a partir de las siguientes hiptesis, que se han contemplado en el artculo
215, cuyos alcances de tipicidad deben ser cotejados con la nueva Ley de
Ttulos Valores, configurando tipos penales en blanco, pues es necesario
remitirnos a una norma extrapenal a fin de complementar la materia de
prohibicin penal.
4.3.1. Cuando gire sin tener provisin de fondos suficientes
torizacin para sobregirar la cuenta corriente

o au

Requisito sine qua non para que se pueda emitir legalmente un che
que, es que el emisor cuente con fondos disponibles en la cuenta corriente
de una entidad bancaria determinada; por lo que se infiere, que el emisor,.
previamente debe haber abierto una cuenta de esta naturaleza, proveyndo
la de fondos suficientes. As, lo expresa el artculo 173 de la Ley de Ttulos
Valores, al sealar que para emitir un Cheque, el emitente debe contar con
fondos a su disposicin en la cuenta corriente correspondiente, suficientes
para su pago, ya sea por depsito constituido en ella o tener autorizacin del
banco para sobregirar la indicada cuenta. Sin embargo, la inobservancia de
estas prescripciones no afecta la validez del titulo como Cheque, esto quiere
decir, su naturaleza ejecutiva a favor del beneficiario; pero cuestin distinta
es la responsabilidad penal que puede tomar lugar en este caso.
El verbo girar lo podemos definir como el traslado de fondos de pro
piedad del librador o girador del patrimonio del beneficiario por medio de una

TTULO

VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

575

orden escrita a cargo de una entidad bancaria, que es siempre el girado o


librado 149

De lo expuesto se colige, que el autor de esta infraccin delictiva, debe


contar previamente con una cuenta corriente, que por diversos motivos, al
momento de girar el cheque a favor del beneficiario, debe estar desprovisto
de fondos'?", es decir, no al momento en que pretenda cobrarlo el sujeto
pasivo; pues si el beneficiario no lo cobra en su momento oportuno y, en
mrito de que terceros cobren otros importes, teniendo a la misma cuenta
corriente del titular como la generadoraderdebito,
no implica responsabili
dad del emisor, sino de la persona que no la hizo efectivo conforme a la fecha
consignada en el ttulo valor para su cobro.
Resulta importante anotar que en la hiptesis del denominado Che
que de pago diferido, que segn lo previsto en el artculo 199 de la Ley N
27287, constituye una orden de pago, emitido a cargo de un banco, bajo con
dicin para su pago, de que transcurra el plazo sealado en el mismo ttulo,
el que no podr ser mayor a 30 (treinta) das desde su emisin, fecha en la
que el emitente deber tener fondos suficientes conforme a lo sealado en el
artculo 173, concordante con el artculo 206.1 (in fine). Todo plazo mayor
se reduce a ste. Conforme a lo descrito puede emitirse un cheque con pago
diferido, con un plazo perentorio de treinta das, por ende, la relevancia tpica
queda condicionada a que al momento de caducar dicho plazo, el cheque
no cuente con la provisin suficiente que ha de se contrastada al momento
de su cobro.
Se pregunta un sector de la doctrina, Qu sucede cuando al girarse
el cheque se tenga suficiente provisin de fondos, pero momentos despus
se retiran, de manera que se frustra el pago del cheque151? A nuestro en
tender no se dara la modalidad delictiva en anlisis, pues al momento de la
emisin del cheque, el titular de la cuenta corriente s contaba con fondos
suficientes; empero, esta conducta la podemos encajarla perfectamente en
el inciso 3) del articulado, pues el agente sabe con exactitud que al momento
de ser cobrado el cheque, su cuenta corriente estar desprovista de fondos
suficientes.
En la hiptesis contraria, cuando quien gira el cheque no cuenta con
fondos al momento de su emisin, pero luego provee su cuenta corriente del
dinero necesario, de tal forma que el beneficiario logra cobrar el importe en
l contenido, ya se habr configurado la tipicidad, tanto subjetiva como obje

1049

PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal ... , 118, cit.,

1050

As,

1051

Cfr., PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal ... , 118, cit., ps. 806807.

Busros

RAMIREZ,

p. 805.

J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 333.

576

DERECHO PENAL- PARTE ESPECIAL: TOMO lI

tiva as como la antijuridicidad penal, dando a un anlisis negativo, en cuanto


al merecimiento y necesidad de pena.
Punto importante a saber es que el agente debe saber con exactitud
de que el cheque, al momento de ser girado, no cuenta con fondos suficien
tes para su cobro efectivo; si por obra de una evidente indiligencia o por
factores ajenos a su esfera de organizacin, vg.r., no le llega sus estados de
cuenta a tiempo, que el Banco estaba en la obligacin de remitirle, no llega a
proveer de dinero suficiente a la misma, no se dar la tipicidad subjetiva que
resulta indispensable para que se materialice esta hiptesis delictiva. Ni la
imprudencia ni la impericia del agente, pueden desencadenar una reaccin
punitiva, en el marco de los Libramientos indebidos; por ende, el dolo debe
de abarcar el estado desprovisto de fondos que ha de presentar la cuenta
corriente del autor.
Puede configurarse tambin esta modalidad del injusto, cuando el
agente gira un cheque, sin estar autorizado para sobregirarse. Constituye
una prctica bancaria usual, que las entidades del sistema, permitan a cier
tos clientes disponer de fondos, ms all de su cobertura real. Importante en
el mundo de los negocios, permitiendo la traslacin incesante de capitales
entre los agentes. Facultad que no obedece a una voluntad unilateral del
cuenta correntista, sino previamente, ste debe estar autorizado por la en
tidad autoritativa; para ello deben existir ciertos mecanismos que permitan
al titular de la cuenta saber cuando puede sobregirarse, en la medida que si
ste contaba con dicha facultad, puesto que el agente bancario, le dio una
informacin equivocada, no estaramos ante la figura delictiva en estudio,
al exigirse que el dolo (elemento cognitivo) del autor cubra la situacin que
se contempla en esta modalidad: girar el cheque pese a saber, que no se
encuentra autorizado para sobregirarse.
En lo que respecta al ejercicio de la accin penal por parte del repre
sentante del Ministerio Pblico, ser importante que el Fiscal a nivel de las
Investigaciones Preliminares, proceda a oficiar a la entidad bancaria res
pectiva, a fin de que le remita el estado de la cuenta corriente del imputado,
al momento en que se emiti el Cheque, lo cual resulta fundamental para
determinar la relevancia jurdicopenal de la conductas y as promover la
persecucin penal con arreglo al principio de legalidad.
El estado consumativo ha de fijarse cuando el agente emite el che
que y se lo entrega al beneficiario, cuando ingresa al trfico jurdico; en el
momento del cobro la conducta tpica se encuentra ya agotada, su pago a
posteriori ha sido valorado como una Excusa Absolutoria, de acuerdo a lo
contemplado
en
el
ltimo
prrafo
del
artculo
215.

TTULO

VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

4.3.2. Cuando frustre


pago

577

maliciosamente por cualquier medio su

Presupuesto esencial para que pueda materializarse esta hiptesis


delictiva, es que el cheque al momento de su emisin haya estado provisto
de fondos suficientes, sino fuese as, se dara la modalidad del injusto an
tes analizada; a lo cual debe aadirse una conducta posterior del emisor
(agente), destinada a evitar que el beneficiario pueda efectivizar el pago del
cheque cuando se acerque a la ventanilla del Banco autorizado. Se requiere,
entonces, la realizacin de un comportamiento entorpecedor del autor, que
de forma idnea logre impedir el pago del ttulo valor.
Cmo puede darse esta modalidad? Cuando el titular de la cuenta la
bloquea o da ordenes expresas a la entidad bancaria, de que no pagar los
cheques emitidos desde una determinada fecha; por tales motivos la con
sumacin ha de advertirse cuando los actos positivos que ejecuta el autor
logran su propsito: frustrar que el cheque opere como medio de pago.
La otra posibilidad sera que el emisor, luego de emitir el cheque, antes
de que se produzca el cobro, retire el dinero de la cuenta, a fin de que ste
no pueda ser efectivizado en su oportunidad, tal como lo sostuvimos en l
neas anteriores. No se dar el delito en cuestin si el retiro de los fondos, no
impide que el Banco permita el cobro del cheque.
Si el autor causo su propia muerte y/o incapacidad para frustrar el
pago del ttulo valor, no producen efectos algunos en relacin al cheque,
siempre y cuando acontezcan dichas circunstancias despus de su emisin,
con arreglo al artculo 209.1 de la Ley N 27287, al margen que la primera
de ellas importe la extincin de la accin penal. La conclusin del contrato
de cuenta corriente que opera con giro de Cheques por quiebra, interdiccin o
muerte del emitente, slo ocurrir despus de transcurrido sesenta das
calendario, contados desde la fecha de ocurrencia de tales hechos debi
damente comunicados al banco girado; quiere decir, que los cheques que
hayan sido emitidos, inclusive en el periodo que se hace alusin en la norma,
no son afectados en cuanto a su pago.
Tambin puede incurrirse en esta modalidad del injusto, en el caso de
que el agente solicite la suspensin del pago (del cheque) a la empresa o
banco girdo. El artculo 208.2 de la Ley de Ttulos Valores, establece que en
un plazo de treinta das, luego de emitido el cheque, el emitente o el benefi
ciario o, de ser el caso, el ltimo endosatario o tenedor legtimo del Cheque,
podrn solicitar la suspensin de su pago a la empresa o al banco girado,
por escrito, que tendr carcter de declaracin jurada, conforme al Artculo

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO II

578

1071 52, indicando su causa que slo podr ser una de las sealadas en el
Artculo 1021053, bajo condicin de interponer demanda judicial de ineficacia
respectiva, por la misma causal sealada en dicha solicitud. E3Eta suspensin
caduca conforme al Artculo 981 54 Por su parte el artculo 208.3 (in fine),
prescribe que la suspensin solicitada segn el prrafo anterior que resulte
ser por causa falsa conlleva adems responsabilidad penal, segn la ley de
la materia.

De acuerdo a las prescripciones legales anotadas, podr verificarse la


figura en cuestin, cuando el agente solicita la suspensin del pago, sin que
concurran algunas de las causales glosadas en el artculo 102 de la Ley N
27287, falseando su concurrencia en la declaracin jurada que presenta ante
la entidad pertinente, con el propsito de frustrar el pago de un cheque emitido
a undeterminado beneclario,
Si estamos hablando de una frustracin maliciosa, se requiere del dolo
del agente, de dirigir su conducta al resultado que recoge como disvalor la nor
ma, sin necesidad de que se acredite la presencia de un nimo de naturaleza
trascendente.

4.3.3. Cuando gire a sabiendas que al tiempo de su presentacin


no podr ser pagado legalmente
Esta modalidad del injusto de Libramientos indebidos debemos diferen
ciarla de la hiptesis que se hace referencia en el inc. 1), en el sentido, de que
para poder configurarse la primera del las mencionadas, al momento de su
emisin, el cheque s cuenta con provisin de fondos suficientes, mas el emi
sor ejecuta una accin, que no puede ser ni la suspensin ni la revocacin del
ttulo valor como medio de pago1 55, dejando desprovisto de fondos la cuenta
corriente, con ello frustra su cobro.

Podremos apreciar esta variante criminosa, cuando el agente, habien


do emitido con provisin de fondos suficientes para ser pagado, con fecha
posterior, retira el dinero, y con ello, frustra que el cobro se haga efectivo.
Comentario que ha de colegirse con lo expuesto en el inc. 1).

1052 Suspensinextrajudicial del pago.


1053

Deterioro total, extravo y sustraccin del ttulo valor, dando lugar a quien se considere
con legtimo derecho sobre el ttulo valor, solicite al Juez que se declare la ineficacia
del ttulo respectivo.

1054 Caducidad.del derecho de suspensin de pago.


1055 De ser as, estaramos ante las figuras contempladas en los incisos 2) o 4) del articu
lado.

TiTULO

VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

579

El artculo 209.3 de la Ley N 27287, establece que la declaratoria


de insolvencia en proceso concursa! del emitente, debidamente comunicada
al banco girado, causa la revocacin de los Cheques que hubiera emitido
hasta la fecha de publicacin de dicha declaratoria, aunque el plazo para la
presentacin al pago del Cheque no haya vencido156. Bajo este supuesto,
el agente, que puede ser una persona natural o jurdica (imputable a los r
ganos de representacin), que a sabiendas de estar incursos en un procedi
miento de Reestructuracin Patrimonial u otro de naturaleza concursal, giren
un cheque, conociendo que ste no podr ser pagado, tenga o no suficiente
provisin de fondos, estar cometiendo la figura in exmine.
\

As tambin cuando el emitente gira un cheque, no obstante que el


contrato de cuenta corriente ha sido concluido, siempre y cuando hayan
transcurrido los sesenta das calendario, desde la fecha de ocurrencia de
tales hechos, debidamente comunicados al banco girado; esto es, cuando el
ttulo valor ya no puede ser utilizado ~orno medio de pago, de conformidad
con el artculo 209.2 (in fine). El agente debe saber que esta girando un che
que, no obstante que su contrato de cuenta corriente ha concluido.
Esta modalidad del injusto se perfecciona al moment en que el agente
gira el cheque y se lo entrega al beneficiario, conociendo que existen ciertos
impedimento legales que impedirn el cobro; como se dijo estas circunstan
cias, por lo general, aparecen antes de que el autor emite el ttulo valor.
4.3.4. Cuando revoque el cheque durante su plazo legal de pre
sentacin a cobro, por causa falsa
Esta modalidad pudo el legislador sin ningn problema refundirla en el
inc. 2), en mrito a su similar naturaleza, en el sentido de que la revocacin
de la voluntad emitida en el ttulo valor (cheque), supone tambin su frustra
cin como medio de pago.
Del mismo modo que en la hiptesis precedente, el autor debe contar
con la suficiente provisin de fondos para que el cheque pueda ser cobra
do por su beneficiario, tomando lugar una actitud sobreviniente del girador,
quien revoca su voluntad anterior, impidiendo, por tanto, que el ttulo valor
pueda ser efectivizado por el sujeto pasivo. Sin duda, para que podamos
hablar de un comportamiento de relevancia penal, ha de advertirse una con
ducta intencionalmente dirigida a evitar que se pueda concretizar el cobro
del ttulo valor, con ello las legtimas expectativas del girado.

1056 Vid., al respecto, PEA

CABRERA,

R.; Tratado de Derecho Penal ... , cit., p. 815.

580

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL:TOMO 11

Segn lo previsto en el artculo 208.1 de la Ley N 27287, la orden de


pago contenida en el Cheque slo puede ser revocada por el ttmitente, cuan
do haya vencido el respectivo plazo para la presentacin que fija el Artculo
207, salvo mandato judicial, esto es de treinta das, desde que el ttulo valor
fue emitido, a excepcin de resolucin jurisdiccional autoritativa.
Si en el presente caso no han de concurrir la causales previstas para
que proceda la suspensin del pago del cheque, queda nicamente condi
cionar la relevancia jurdicopenal de la conducta, a que el emisor (sujeto ac
tivo) revoque la orden de pago contenida en el ttulo valor antes de los treinta
das que se hace alusin en el artculo 207.1 de la Ley de Ttulos Valores;
lo que de cierta forma permite inferir una maniobra dolosa, dirigida a neutra
lizar al cheque como medio de pago, en perjuicio del beneficiario. Empero
no nos resulta suficiente dicho dato, para poder revestir de materialidad a
este injusto tpico, de modo que nos inclinamos por una solucin basada en
criterios de interpretacin sistemtica, convinindose que las causales para
la suspensin del pago pueden ser tomadas tambin en cuenta para la Re
vocacin del ttulo valor.
Dicho lo anterior, podemos adecuar el criterio esgrimido a la descrip
cin literal que ha de recogerse del inc. 4) del artculo 215.
Esta modalidad slo ha de ser reprimible a ttulo de dolo, puesto que
el agente sabe perfectamente que la revocatoria del pago del cheque, slo
resulta factible, cuando concurren las causales previstas en el articulo 102
de la Ley N 27287, incidiendo en una conducta defraudatoria, al pretender
acogerse a dichas circunstancias, conociendo perfectamente que ninguna
de ellas se ajusta a sy caso.

Tanto en esta variante delictiva, como la contenida en el inc. 2), pue


den entrar en concurso ideal con el tipo penal de Falsedad material previsto
en el artculo 427 del C. P.
El delito en cuestin adquiere perfeccin delictiva, cuando el agente
exterioriza su voluntad al Banco de que no se pague el cheque, requirindo
se que la revocacin reciba una respuesta positiva por parte de la entidad
bancaria.

4.3.5. Cuando utilice cualquier medio para suplantar a/beneficia


rio o al endosatario, sea en su identidad o firmas; o modifi
que sus clusulas, lneas de cruzamiento, o cualquier otro
requisito formal del Cheque
La dacin de la nueva Ley de Ttulos Valores ha propiciado que el
legislador deba ampliar de forma significativa las diversas modalidades, por

TTULO VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA

Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

581

las cuales se puede frustrar la calidad del cheque como medio de pago. El
comportamiento que se ha recogido en el inc. 5), implica la exteriorizacin
propia de una falsedad, en el sentido de que el autor se hace pasar por el
verdadero beneficiario del ttulo valor, hacindose pasar por aqul; para tales
efectos se seguro que har uso de documentos apcrifos, falsificando el DNI
del titular de la cuenta corriente o, en utilizando el documento verdadero, se
presente como tal, aprovechando su parecido fsico. Suplantacin que pue
de tomar lugar, tanto en la identidad del emitente del endosatario o en lo que
respecta las firmas que se consignan en el cheque, pues puede que el agen
te haya tomado el cheque que iba ser girado a un tercero y, en ese mismo
acto, consigna la firma, como si fuese su titular, a fin de poder cobrarlo.
El artculo 184 de la Ley N 27287, regula el denominado Cheque
cruzado, sealndose en el articulo 184.2, que el cruzamiento se efecta
mediante dos lneas paralelas trazadas en el anverso del ttulo. Puede ser
general o especial. Es general si no contiene entre las lneas designacin al
guna, o constare slo la mencin "banco", una denominacin equivalente. Es
especial si entre las lneas se escribe el nombre de un banco determinado.
Entonces, la modificacin de estas lneas, que permitan al agente utilizar el
cheque como medio de pago.
En las clusulas del cheque se puede hacer constar que el beneficiario
puede ser el mismo emitente, mediante la clusula "a mi mismo" o, tambin
cuando se emite a la orden de persona determinada, con la mencin "al por
tador". Ambas clusulas pueden ser variadas por el agente, a fin de que se
vea beneficiada con el cobro del cheque, el mismo o un tercero157
Los requisitos formales del cheque se encuentran comprendidos en el
artculo 174 de la Ley N 27287, v.gr., el nmero o cdigo de identificacin
que le corresponde, la indicacin del lugar y de la fecha de su emisin, la or
den pura y simple de pagar una cantidad determinada de dinero, expresada
ya sea en nmeros, o en letras, o de ambas formas, etc. La modificacin (al
teracin), de cualesquiera de estos elementos supondr Ja adecuacin a los
alcances normativos de este inciso, siempre y cuando dicho aspecto resulte
fundamental para la materializacin del cheque como medio de pago, con
las salvedades que se hacen mencin en el artculo 175 (in fine).
Las formas que adquiere el injusto, por lo general conllevara la presen
cia de un concurso ideal de delitos, ora el delito de Falsedad material ora el
delito de Falsedad Genrica.
No se podr afirmar la tipicidad, cuando el agente elabora un talonario
de una cuenta corriente (cheque), es decir, "falsario", bajo la titularidad de
1057

La Seccin Tercera del Ttulo IV de la Ley, regula de forma especfica las denomina
das Clusulas especiales de Jos ttulos valores, artculo 48 y ss.

--~~'------------------------------------

---

--------

582

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO II

cualquier persona, logrando cobrar una suma de dinero. Ello es as, por la
sencilla razn de que la realizacin tpica del Libramiento inde~ido esta suje
ta a una condicin indispensable: la existencia real de una cuenta corriente
que da derecho a su titular girar cheques (este o no provisto de fondos); por
consiguiente la prescindencia de dicho elemento desplaza la valoracin de
tipicidad, al tipo penal de Estafa en concurso con Falsedad material.
EI dolo del agente debe cubrir todos los elementos constitutivos, cuya
facticidad debe estar cubierta por su elemento cognitivo; debe saber que
esta suplantando al beneficiario o al endosatario, al momento de materiali
zar el cobro del ttulo valor.

4.3.6. Cuando lo endos a sabiendas que no tiene provisin de


fondos
Se sostuvo que el cheque como cualquier ttulo valor de accin cam
biaria, puede ser transferido de una persona a otra, a fin de garantizar la
circulacin del dinero en el mercado.
El endoso ( ...) es una declaracin de voluntad unilateral, abstracta,
autnoma, tpica y formal por la cual el endosante ordena el deudor que
cumpla con la prestacin a favor del endosatario, permitiendo de esta forma
la circulacin del ttulo1 58

El endoso, por tanto es la forma de transmisin de los ttulos valores a


la orden y debe constar en el reverso del ttulo respectivo o en hora adherida
a l y reunir los siguientes requisitos: nombre del endosatario, clase del en
doso, fecha del endoso y nombre, nmero del documento oficial ge identidad
y firma del endosante. Si se omite el nombre del endosatario, se entender
que se trata de un endoso en blanco1059, de conformidad con lo previsto en
los incisos 1 y 2 del artculo 34 de la Ley N 27287.
1
En resumidas cuentas, para que pueda configurarse esta infraccin
delictiva, se requiere que el autor al momento de endosar (transmltlr), la or
den a pagar del cheque, lo haga a sabiendas que no tiene provisin de fon
dos. La persona que a su nombre se le endosa el cheque es una persona
ajena al beneficiario original. Con la transferencia del cheque se trasladan
los derechos incorporados en el ttulo del endosante a un nuevo tenedor16.

1058 Sous EsP1NoZA; Citado por PEFIA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal ... , 118, cit., p.
817.
1059

En el endoso en blanco, cualquier tenedor podr llenarlo con su nombre o con el de un


tercero, o transmitir el titulo valor por tradicin sin llenar el endoso.

1060

PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal ... , 118, cit., p. 817.

TITULO VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

583

Si quien fo endosa al endosatario, lo ha recibido de otro (emitente),


no conociendo de fa falta de fondos suficientes para que el ttulo valor sea
cobrado, por falta de dolo, ser exento de pena, siempre que el error sea de
naturaleza invencible; no obstante el emitente estar de todos modos incurso
en el inc. 1) del artculo 215.
Esta modalidad del injusto slo resulta reprimible a ttulo de dolo, con
ciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente debe dirigir su conducta,
sabiendo que esta endosando un cheque que se encuentra desprovisto de
los fondos suficientes para su cobro.
La consumacin de este injusto se patentiza en el momento en que el
agente endosa el cheque y el titulo valor es entregado al beneficiario para
su cobro.

,.
En los cases de los incisos 1) y 6) se requiere del protesto o de
la constancia expresa puesta por el banco girado en el mismo
documento, sealando el motivo de la falta de pago

Los ttulos valores que se comprenden en fa Ley N 27287, se encuen


tran afectos al protesto, como presupuesto fundamental, para el ejercicio de
fa accin cambiara; en este caso 1 a letra de cambio, el cheque, el pagar, fa
factura conformada, el cheque, etc. Importa a nuestro entender, un proceder
tpicamente formal, en virtud del cual el tenedor del ttulo valor adquiere fa
certificacin de que ste no ha sido pagado.
El protesto, como se ver, esta sometido a plazos, que ha de cumplir
el tenedor del ttulo de forma imperativa, de no ser as simplemente se pier
de la naturaleza cambiara del ttulo. Procedimiento que toma lugar cuando
el tenedor (beneficiario) entrega el ttulo al fedatario y, ste ltimo realice la
diligencia del protesto.
Los incisos 1) y 2) del artculo 70 de la Ley N 27287, establecen
respectivamente lo siguiente: "Salvo disposicin distinta de la presente Ley,
en caso de incumplimiento de las obligaciones que representa el ttulo valor,
debe dejarse constancia de ello mediante el protesto o, en su caso, debe
observa_rse la formalidad sustitutoria que se establece, Ja que surtir los mis
mos efectos del protesto"; "En los ttulos valores sujetos a protesto, el pro
testo o formalidad sustitutoria que deben ser obtenidos dentro de Jos plazos
previstos al efecto constituye formalidad necesaria para el ejercicio de las
acciones cambiaras respectivas".
Los plazos para presentar el protesto, tratndose del cheque, el plazo
es el mismo que el de su presentacin para su pago, es decir, dentro de los
treinta das siguientes de su emisin, tal como se desprende del inc. e) del
artculo 72 (in fine).

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584

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL:TOMO II

Efectuada la diligencia del protesto, que ser realizada, mediante noti


ficacin dirigida al obligado por el notario o sus secretarios o,>or el Juez de
Paz del distrito correspondiente al lugar de pago, notificacin que deber ser
cursada por el Fedatario, en aplicacin de lo establecido en los artculos 74,
77 y 78 (constancia de protesto); podr el tenedor (beneficiario}, denunciar
penalmente el hecho ante la instancia estatal competente (Ministerio Pbli
co), slo en los caso de las modalidades delictivas contenidas en los inciso
1) y 6). Resulta fundarnental que el supuesto agraviado acredite que el ttulo
valor no ha podido ser cobrado, por ende la constancia expresa puesta por
el Banco girado en el mismo documento, sealando el motivo de la falta de
pago, es un requisito de ineludible cumplimiento, para que no se inicien in
vestigaciones sin revelar indicios de criminalidad.
Podemos decir, entonces, que la previsin contenida en este prrafo
se constituye en una condicin objetiva de perseguibilidad, en tanto su
cumplimiento es de naturaleza obligatoria, condicionando la validez del ejer
cicio de la accin penal que de satisfacer previamente el presunto agraviado
de la conducta criminal. Condicin que se encuentra desarrollado en una
norma extrapenal (la Ley de Ttulos Valores).

Con excepcin del incisos 4) y 5), no proceder la accin penal,


si el agenteabona el monto total del Cheque dentro del tercer da
hbil de la fecha de requerimiento escrito y fehaciente, sea en
forma directa, notarial, judicial o por cualquier otro medio con
entregafehaciente que se curse al girador
La pena en un orden democrtico de derecho se encuentra sometida
a un doble baremo saber: primero, que el presunto autor haya generado con
su proceder conductivo una lesin y/o aptitud de dao para un bien jurdico
penalmente tutelado, siempre que haya sobrepasado con ello el riesgo
jurdicamente desaprobado y, segundo que la atribucin de dicho comporta
miento daoso, sea objeto de vinculacin anmica, que ha de corresponderse
con el tipo subjetivo, que contiene el dolo y la culpa (preterintencionalidad). A
dichos factores debemos sumar, un elemento negativo de valoracin, que la
causacin de los efectos perjudiciales no haya sido provocado a fin de cau
telar un inters jurdico superior; la presencia de los preceptos permisivos
que dan lugar a las causas de justificacin impiden la acreditacin del injusto
penal, por ende, la conducta no puede ser reprimible.
Dicho lo anterior, debemos penetrar en la esfera estrictamente indivi
dual del autor, a un juicio de imputacin individual, a quien se le pretende hacer
responsable del evento perjudicial, para tales efectos, debemos comprobar
si ste sujeto, conforme su esfera de organizacin individual, contaba con las
capacidades psicomotrices idneas, para poder responder positivamente al

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---~----

TTULO

VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

585

mandato y/o prohibicin contenido en la norma penal. Con ello toma lugar, la
motivacin normativa que ha de negarse en ciertos individuos, a quien la Ley
penal los ha declarado como inimputables;;aante estas personas, las
penas, que persiguen esencialmente fines preventivogenerales, tiene una
capacidad nula de rendimiento, por tales motivos la respuesta monologante
del Estado se traduce en las denominadas Medidas de Seguridad, que
se orientan bsicamente bajo los fines preventivoespeciales de la sancin
punitiva. Se dice, por tanto, que mientras la pena requiere como presupuesto
fundamental la culpabilidad del agente, las medidas de seguridad toman
como factor previo la peligrosidad del autor. Empero, ambas reacciones
jurdicopenales deben ajustarse a un principio de ineludible cumplimiento:
de legalidad material nullum crimen sine lege praevia. No puede impo
nerse una pena ni una medida de seguridad, si no se ha verificado de forma
anterior, que el agente ha cometido una accin y/o omisin que pueda ser
ajustada a los alcances normativos de algn tipo penal al momento de s
perpetracin (tempus comissi delict1).

.:

En resumidas cuentas nuestra sistema de punicin se ajusta a la idef~


del Sistema Vicaria!, puesto que segn lo dispuesto en el artculo 77 del
C.P., cuando se necesite aplicar una medida de internacin a un imputable
relativo, o a un toxicmano o alcohlico imputable, el Juez dispondr que
ella tenga lugar antes de la pena; (... ) sin perjuicio de que el juzgador pueda
dar por extinguida 1a condena o reducir su duracin ateniendo al xito del
tratamiento. Muy a pesar de que el legislador siga empleando trminos como
la peligrosidad que se corresponden con la doctrina del Positivismo que
impregn de forma sustantiva el Corpus punitivo derogado, afirmamos con
correccin que el C.P. de 1991 elev como categora fundamental el prin
cipio de culpabilidad que se adecua plenamente a un Derecho penal del
acto, consustancial a un Estado Social y Democrtico de Derecho.
No obstante lo acotado, an no hemos dicho todo, en la medida que al
injusto y a la culpabilidad, en ciertas circunstancias debemos valorar tambin
ciertos estados excepcionales por los cuales un individuo lesiona un bien
jurdico fundamental, denominado como Estados de inexigibilidad (nece
sidad disculpante y miedo insuperable), comprendidos en la idea de la res
ponsabilidad penal y no en la culpabilidad en sentido estricto (imputabilidad),
cuya concurrencia puede determinar la prescindencia d pena, por motivos
de orden material (motivacin normativa) conjugados con los factores pre
ventivos de la pena tanto especial como general, que decaen de forma sig
nificativa, por lo que muy a pesar, de haber cometido el autor un injusto penal
culpable, se le exime de sancin en vista de no haber procedido conforme a
un estado normal de motivacin.
Rengln seguido hemos de advertir un cuarto elemento, que hemos
de llamar Punibilidad, que responde a ciertos criterios de orden poltico

586

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO II

criminal que el legislador incluye en ciertas figuras legales, para determinar


el merecimiento y fa necesidad de pena. Cuestiones de orden material del in
justo, para cualificarlo como tal, requiere, de que el autor en st! proceder de
lictivo haya tambin realizado dichas condiciones, cuya ausencia imposibilita
al Estado materializar fa reaccin punitiva. Causas stas o dgase factores
de punicin que operan en "positivo", mas existen otras circunstancias, cuya
advertencia en el caso concreto, determinan la exencin de pena, fundamen
tado tambin en razones de poltica criminal, puesto que fa sancin penal no
puede significar en la prctica el avasallamiento de ciertas polticas jurdicas,
que en algunas oportunidades resultarn preponderantes a la potestad penal
estatal. Nos referimos a las denominadas Excusas Absolutorias, que han
sido objeto ya de anlisis en el artculo 208, que como se dijo responden a
criterios de poltica famlhar; (social), que hace que ciertos injustos no sean
alcanzados por una pena, al margen de fa pretensin indemnizatoria.
Ahora bien, vayamos a ver a que responde la exencin de pena pre
vista en el ltimo prrafo del artculo 215, cuando en los incisos 1), 2), 3) y
6), el agente abona el monto total del cheque, dentro del tercer da hbil de
la fecha de requerimiento escrito y fehaciente, sea en forma directa, notarial,
judicial o por cualquier otro medio con entrega fehaciente que se curse al
girador. Hemos de. convenir que la consumacin de las modalidades del in
justo, que hemos analizado, toma lugar cuando el autor frustra que el cheque
pueda ser empleado por su beneficiario como un medio de pago o cuando
gira el ttulo valor a sabiendas que al momento de su emisin no tiende fon
dos suficientes para ser cobrado, de tal forma que con dicha conducta estn
agotados los elementos constitutivos del tipo penal. En tal virtud, el hecho
posterior, a lo descrito, cuando el agente abona el monto total del cheque,
previo requerimiento, es un dato ajeno al injusto penal y a la culpabilidad,
instituyndose en una variante de Excusa Absolutoria. No obstante, no en
tendemos cual es el inters poltico jurdico relevante que se antepone a la
. potestad punitiva estatal. Una va adecuada, tal vez, de racionalizar el uso
de la pena, que en este marco de la criminalidad debe ser ms restringido,
tomando en cuenta su opaca delimitacin con las infracciones meramente
contractuales. Una va adecuada de despenalizacin.
Como se postulo en lneas precedentes, la Excusa Absolutoria ha de
proponer reparos, en caso de que el bien jurdico protegido sea el cheque
como medio de pago, en cuanto a su eficacia en el mercado mercantil, lo
que no se ajusta a la posibilidad de una exencin de pena, que privilegia al
patrimonio individual del sujeto pasivo. En palabras de BAJO FERNANDEZ, lo
que ocurre en el caso que nos ocupa es que las razones polticocriminales
de la excusa noresulta de todo convincentes, ya que si se quiere proteger el

TiTULO

VI:

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

587

trfico mercantil del cheque, el pago posterior no debera de haberse tomado


en cuenta161.
Esta situacin es muy discutida y cuesticnable, escribe Pea Cabre
ra, responde a una praxis poltico criminal, recurriendo a la ley penal como
la "tlima ratio" para proteger el bien jurdico, debiendo agotarse previa
mente todas las vas extrapenales que conduzcan a una viable solucin
satisfactoria 162.
Se tutela de forma indirecta el patrimonio del girado, del beneficiario y,
si el pago del monto total del cheque, impide que dicho inters jurdico se vea
afectado, hemos de concluir que la prescindencia de sancin penal resulta
justificada, al margen de los reparos que puedan resultar desde una conside
racin estrictamente dogmtica; que en este caso son dejados de lado, por
motivos fundamentalmente de poltica criminal. Lo dicho no obstante que el
legislador haya utilizado como trmino la procedencia de la accin penal, pues
no se trata de ningn modo de una condicin objetiva de perseguibilidad.
Vayamos a ver las consecuencias que se pueden generar cuando el
beneficiario del cheque, recibe el ttulo valor por parte de su emitente, sa
biendo perfectamente que esta desprovisto de fondos, utilizando la coac
cin, el chantaje o la amenaza; en este caso, la supuesta vctima sera autor
mediato del delito en anlisis, lo que resulta paradoja!, a menos que se siga
con la tesis de un bien jurdico supraindividual: el trfico jurdicomercantil.
Para que haya de promoverse la accin penal, el agente debe haber
cumplido con exactitud el procedimiento que se ha previsto en este prrafo.

1061

y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 538;


Vid., al respecto, Busros RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.

BAJO FERNNoez, M.

332.
1062

PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal ... ,

11B, ct., p. 819.

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