LA LIBERTAD BAJO EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO UN ANLISIS

DESDE EL PROBLEMA DEL PATERNALISMO1

Jorge Camilo Restrepo Ramos2

Resumen. El presente trabajo evala la compatibilidad del principio tradicional de

proteccin de la libertad negativa de los Estados liberales con los fundamentos del Estado
social de Derecho, recurriendo al antipaternalismo de John Stuart Mill como paradigma
extremo de aquel principio. Aqu se sostiene que pese a las apariencias en contra, esta tesis
milliana es aceptable y compatible con los fundamentos estatales post-liberales, sin que
stos presenten una amenaza conceptual a la libertad negativa.
Palabras clave. Estado social de Derecho, liberalismo, John Stuart Mill, Sobre la Libertad,
paternalismo.
FREEDOM UNDER THE SOZIALER RECHTSTAAT AN ANALYSIS AROUND
THE PROBLEM OF PATERNALISM
Abstract. This work examines, by using John Stuart Mills anti-paternalism as an extreme
example, the compatibility between the traditional principle of negative liberty of liberal
States and the foundations of the so-called sozialer Rechtstaat of continental European
legal thinking. I conclude here, that despite certain apparent contradictions, Mills thesis is
compatible with the foundations of the post-liberal theory of State and, therefore, they dont
constitute a menace against negative freedom.
Keywords. Sozialer Rechtstaat, liberalism, John Stuart Mill, On Liberty, paternalism.

Publicado en Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Bogot: N. 350, agosto de 2012 (ISSN
0123-3017).
2
Abogado (Universidad Externado de Colombia), Magster en Filosofa (Universidad de los Andes),
candidato a Doctor en Derecho (Universiteit van Tilburg). Correo electrnico: jrestreporamos@gmail.com;
JC.RestrepoRamos@uvt.nl
1

LA LIBERTAD BAJO EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO ALGUNAS

CONSIDERACIONES SOBRE EL PATERNALISMO

El llamado Estado social de Derecho, modelo que ha asumido como suyo una considerable
parte de las constituciones del mundo democrtico occidental (Colombia inclusive, vid. art.
1, Const. Pol.), pretende superar distintos problemas de su antecesor liberal el
escuetamente denominado Estado de Derecho o Estado liberal, con el objeto de que los
ideales de ste, tales como la libertad y la igualdad, convertidos en letra muerta por la
manera en la que se estructur originalmente ese tipo de Estado, se hagan efectivos en la
realidad. Sin embargo, ciertas lecturas del concepto de Estado social de Derecho apuntan a
que esos principios sustantivos del modelo liberal podran colapsar bajo un sistema que
rompe las barreras de proteccin de los individuos frente al Estado. En efecto, bajo el
supuesto de resaltar el inters general sobre el particular y partiendo de la necesidad de
velar por el correcto funcionamiento de una comunidad de vida superior a una mera
sumatoria de individuos, podra creerse que stos corren el riesgo de ser aplastados por una
maquinaria colectivista indiferente a su libertad. Libertad que, por lo dems, era la bandera
por antonomasia del antecesor del Estado social de Derecho.
As las cosas, uno de los aparentes riesgos del Estado social de Derecho consiste en la
posibilidad de anular la libertad individual entendida como ausencia de interferencia en el
actuar en pro de la obtencin de intereses colectivos. Con el objeto de abordar esta
problemtica, har una presentacin breve del concepto de Estado social de Derecho (1), de
su oposicin con el Estado liberal en lo que resulta pertinente al problema de la libertad
individual (2) y, finalmente, tratar de demostrar la compatibilidad entre la defensa
tradicional de la libertad individual partiendo, fundamentalmente, de la obra de John
Stuart Mill y el modelo de Estado social de Derecho.

1. El Estado social de Derecho

La idea de un Estado social de Derecho, aunque tiene varios antecedentes importantes en el
siglo XIX, como las obras de Lorenz von Stein y Lasalle, encuentra su primera formulacin
terica en la obra de Hermann Heller3. Esa tesis surge en la Alemania de comienzos del
siglo pasado, en donde al igual que en el resto de la Europa industrial, los modelos estatales
liberales se ven amenazados por el surgimiento y la extensin del fascismo y el
bolchevismo. El Estado decimonnico, sucintamente expresado en el lema francs laissez
faire, laissez passer, abandonaba la formacin y estructuracin de la sociedad a la merced
de las fuerzas de la economa, por lo cual dicho modelo se vena enfrentando por varios
aos al aumento desmedido de la miseria y la opresin sobre las clases trabajadoras,
fenmeno que habra propiciado la crisis general del liberalismo. Esta crisis, en la
HELLER, Hermann. Estado de Derecho o dictadura? en Escritos polticos. Madrid: Alianza Editorial,
1985, p. 283 y ss. Sobre los antecedentes a Heller, cfr. GARCA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones
del Estado contemporneo. Madrid: Alianza Editorial, 1995, p. 14 y ss.
3

mentalidad de muchos, pareca poder encontrar una solucin plausible en la reforma total
del sistema y la consecuente renuncia al Estado de Derecho y a sus principios
fundamentales.
Ante esa coyuntura, Heller establece, con argumentos cercanos al marxismo, cierta
genealoga del Estado a l contemporneo, segn la cual el Estado de Derecho entra en
crisis cuando los proletarios empiezan a exigir para ellos, a travs de los mecanismos
democrticos, la materializacin de las distintas promesas de las revoluciones liberales.
Frente a tal panorama, la clase burguesa dominante reacciona y reformula el concepto
mismo de Estado de Derecho, convirtindolo en un aparato netamente formal en
consecuencia, ajeno a reivindicaciones de carcter material y nomocrtico (tal y como
aparece enunciado en el purismo jurdico kelseniano), generando as el escenario propicio
para el cultivo de ideas dictatoriales4. Efectivamente, denuncia Heller, el temor a las
reivindicaciones proletarias de igualdad material y bienestar social hace que la burguesa
est dispuesta a sacrificar completamente los ingredientes racionales del Estado de Derecho
que en su momento sirvi a sus intereses, recurriendo a mecanismos irracionales como el
nacionalismo, ejemplificado vivamente en la dictadura fascista italiana5. As, el fascismo,
en la lectura de Heller, se convierte en un acto de violencia disfrazada de ideologa al
servicio desesperado de la clase burguesa; sin embargo, ese acto terminara por perjudicar a
la burguesa misma, pues sacrificara las libertades que le dieron una posicin hegemnica6:
Sin la certidumbre de la libertad conforme a ley en la expresin del pensamiento, de la libertad
confesional, de la ciencia, el arte y la prensa, sin las seguridades propias del Estado de Derecho
contra detenciones y condenas arbitrarias por parte de jueces dependientes de un Dictador, sin el
principio de la legalidad de la administracin, la burguesa no puede espiritual ni econmicamente
vivir. Una burguesa, que se ha abierto camino a travs del Renacimiento, no puede sin suicidarse
permitir que el Dictador le prescriba su sentir, querer y pensar o que le prohba, por citar uno solo
entre mil ejemplos, la lectura de Dostoievsky y de Tolstoi7.

Si ese es el panorama para la burguesa, su nica opcin es clara: ciertamente, mantener el

Estado liberal clsico y su indiferencia por la materializacin de los ideales igualitarios y
libertarios es absolutamente inviable, por cuanto el proletariado organizado est dispuesto a
reclamar la realizacin efectiva de los principios otrora meramente formales. Pero pueden
optar los burgueses por la dictadura? Ese acto implica una especie de suicidio de clase,
luego tampoco es una opcin. As las cosas, afirma Heller, a la burguesa de comienzos del
siglo XX slo le resta preservar el Estado de Derecho, pero entendiendo que es ineludible
someter la economa a la legalidad, como punto medio entre los racionalistas sin sangre en
las venas los liberales tradicionales y los irracionalistas sedientos de sangre los
fascistas8. Ese punto medio es el Estado social de Derecho, un sistema que preserva las
libertades propias del liberalismo, pero que regula las fuerzas de la economa en pro de su
materializacin.

HELLER, Hermann. Op. Cit., p. 290.

HELLER, Hermann. Op. Cit., p. 292 y ss.
6
HELLER, Hermann. Op. Cit., p. 299 y 300.
7
HELLER, Hermann. Op. Cit., p. 299 y 300.
8
HELLER, Hermann. Op. Cit., p. 301.
5

Debido a que las intenciones del texto de Heller en gran parte se entroncan con su inters
polmico ideolgico, no puede encontrarse en l una definicin exhaustiva de los alcances
de esta nueva idea de Estado que habra de revitalizar a los sistemas surgidos a partir de las
revoluciones burguesas de finales del siglo XVIII y XIX. Sin embargo, en el trabajo de
Heller se encuentran ya los perfiles generales de un nuevo sistema, cuya efectiva
positivizacin constitucional dio lugar a que los lineamientos bsicos del mismo fueran
profundizados, en particular frente a nuevos retos impuestos por el desarrollo econmico y
social del mundo occidental.
Algunas de esas precisiones se refieren a rebasar plenamente una idea netamente
asistencialista (el llamado Welfare State) del incipiente Estado social, debido a que su
alcance va ms all de ser sencillamente un paliativo a la miseria obrera medidas
habituales en los Estados occidentales durante las postrimeras del Estado liberal
tradicional, pues el Estado social de Derecho se ha convertido en un cuerpo de mayor
alcance, cuyo objeto es la programacin y planeacin total de la vida social, sin que ello
implique un abandono de ciertos fundamentos bsicos del Estado burgus, como la libertad
de empresa9. Evidentemente, siguiendo de cerca los lineamientos de Heller, el modelo del
Estado social de Derecho no pretende sustituir al Estado liberal sino, precisamente,
mantenerlo vivo a travs de las adaptaciones necesarias, sin renunciar a su esencia ni
entregarse al nihilismo dictatorial.

2. Estado social de Derecho y la libertad

Ahora bien, que el Estado social de Derecho no rompa totalmente con el liberal no significa
que no tenga grandes diferencias con l. Aunque Heller sintetizaba llanamente la diferencia
entre los dos modelos en la sumisin de la economa a las leyes10, el desarrollo del
Estado social de Derecho ha mostrado una gama considerable de diferencias, de las cuales
se citan a continuacin algunas que resultan de inters para este trabajo:
1. El Estado liberal parte de una clara diferenciacin entre los mbitos del Estado y la
sociedad. En efecto, dentro de los supuestos liberales, el Estado es una estructura diseada
fundamentalmente para permitir el desarrollo normal de la sociedad, dotada en s misma de
un orden racional y loable que no debe ser interferido11; el Estado social, en cambio,
considera que la sociedad abandonada a su propia autoestructuracin desemboca en la
irracionalidad, por lo tanto es necesaria la intervencin del Estado en su configuracin12.
2. El nuevo modelo estatal ampla considerablemente su espectro de fines y valores,
limitados en el Estado liberal a la defensa de la libertad, la propiedad individual, la igualdad
formal, la seguridad jurdica y la participacin ciudadana. Ese catlogo no pretende ser
9

GARCA-PELAYO, Manuel. Op. Cit. p. 18 y 19.

HELLER, Hermann. Op. Cit., p. 301.
11
En efecto, dice Bobbio, los Estados liberales suelen cimentarse en una dualidad ideolgica entre derecho
privado y derecho pblico, poniendo una barrera infranqueable entre el mundo del Estado y el de la sociedad.
BOBBIO, Norberto. Estado, gobierno y sociedad. Bogot: FCE, 2000, p. 26 y 27.
12
GARCA-PELAYO, Manuel. Op. Cit. p. 21 y ss.
10

reemplazado por el Estado social de Derecho, sino llevado a su realizacin material a travs
de la garanta de una procura existencial (Daseinvorsorge), es decir, permitir el acceso a
un espacio vital efectivo entendido como el conjunto de posibilidades de existencia de un
ciudadano que no dependen de su seoro para todos los ciudadanos, a travs de una serie
de prestaciones sociales que van ms all de la mera poltica social13.
3. La idea de Estado de Derecho tradicional encarna, a su vez, una serie de principios de
carcter sustantivo que sufren una alteracin desde la perspectiva del Estado social; as, por
ejemplo, la libertad como valor bsico no sera abandonada por el Estado social, sino que se
considerara necesario para su realizacin el que efectivamente sus titulares estn liberados
de ataduras econmicas14. Igualmente, ciertos principios formales clave del Estado liberal
tenderan a una profunda revisin (si no al pleno abandono), como el principio de
tridivisin de poderes o la reserva de ley.
Ante estas diferencias, surge inmediatamente un cuestionamiento: si el Estado social de
Derecho fue ideado para hacer efectivo el Estado liberal, es problemtico que existan
tantas distancias entre los dos modelos. Los sistemas post-liberales tienen, en gran medida,
un fundamento distinto al de su predecesor: mientras el Estado liberal se haba erigido
sobre la intangibilidad de la libertad de los ciudadanos y en un sistema de intervencin
mnima, la formulacin del Estado social gira en torno a la primaca del inters colectivo
sobre el particular y en que aqul no es, como crean los liberales, la sumatoria de los
distintos intereses individuales15. Palmaria en este sentido es la extensin que tienen los
sistemas punitivos dentro de los Estados sociales de Derecho, los cuales, apoyados en la
idea de solidaridad que los inspira, sancionan conductas omisivas en las que los agentes no
generan ningn dao activamente16.
Si el Estado social de Derecho tiene verdaderamente el alcance de convertirse en un Estado
gerencial, en el cual todos los miembros de la sociedad participan de una empresa comn
solidaria y el devenir econmico es sometido al control y al manejo del Estado, parece
inevitable que las obligaciones sociales de los miembros choquen con las decisiones
autnomas de vida que pueden tener los ciudadanos. Parecera propio del Derecho que
emana de este tipo de Estado, por ejemplo, que se restrinja la libertad frente a ciertas
conductas que generan, en principio, algn dao o lesin que slo concierne al actor del
comportamiento prohibido. Una muestra pertinente de ese fenmeno podran ser las
medidas legales que limitan el consumo de tabaco: un Estado liberal que abandona la
sociedad a su suerte, ciertamente no tendr por qu preocuparse de los daos que los
individuos hagan a su salud; pero si el individuo hace parte de la gran empresa estatal, si su
enfermedad ser finalmente atendida por el sistema de seguridad social legalmente
garantizado, si todo ciudadano finalmente debe ser educado para poder ser un miembro
13

Este concepto se debe a Ernst Forsthoff, vid. GARCA-PELAYO, Manuel. Op. Cit. p. 27 y ss.
GARCA-PELAYO, Manuel. Op. Cit. p. 56.
15
BOBBIO, Norberto. Op. Cit. p. 28 y 29.
16
Cfr. GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Constitucin, derechos fundamentales y dogmtica penal.
Bogot: Gustavo Ibez, 2000, p. 17 y ss; HUERTA TOCILDO, Susana. Problemas fundamentales de los
delitos de omisin. Madrid: Ministerio de Justicia, 1987, p. 27 y ss; URBANO MARTNEZ, Jos Joaqun.
Los delitos omisivos en el nuevo Cdigo Penal en XXIII Jornadas Internacionales de Derecho Penal
Memorias. Bogot: U. Externado de Colombia, p. 441 y ss.
14

pleno de la sociedad, difcilmente podr tomar la decisin arbitraria de destruirse

corporalmente, poniendo en riesgo a toda la empresa social del Estado17. Implica esto, por
lo tanto, que el Estado social de Derecho traiciona su finalidad de defensa de los principios
liberales?
Los defensores del Estado social de Derecho respondern a ese interrogante, con razn, que
en realidad el Estado liberal es el primero en traicionar su propio ideario, pues de
entenderse los diversos principios liberales como una garanta jurdica nicamente
negativa, sin prever una serie de guas de accin para el Estado y la sociedad entera, el
Estado se convierte en cmplice del exterminio de la libertad y la igualdad dentro de una
sociedad. De esa manera, es imperioso que quien d algn tipo de valor al sustrato
sustantivo del Estado de Derecho, al mismo tiempo considere imperioso introducir el
adjetivo social a la clusula original. Sin embargo, podra creerse que abrir esa brecha
social dentro del Estado de Derecho implicara anular la funcin de ste como lmite a la
autoridad y desembocar en un Estado totalitario18. Algo semejante parece sugerir Burdeau
en torno al establecimiento de una democracia social, cuyo precio para los individuos sera
el abandono de todas las prerrogativas con que el individualismo adornaba a la persona
humana19. El Estado totalitario se caracteriza, precisamente, por la negacin de la libertad
negativa, el principio ms caro al Estado liberal, que exige a ste un deber de inactividad
frente a los particulares20.
Puesto que el Estado social de Derecho no pretende transformarse en Estado totalitario, es
imperioso lograr compaginarlo con la defensa de la libertad, aunque la misma no deba
leerse en los mismos trminos tradicionales del liberalismo, pues el Estado social de
Derecho necesariamente incluir ciertas formas de restriccin a la arbitrariedad
individual21. Ahora bien, esas restricciones anulan por completo el ideal de libertad?
Cierta lectura al respecto puede ser particularmente severa con el Estado social. Bobbio,
por ejemplo, considera que as como el Estado liberal es abstencionista en economa y laico
en religin, el Estado intervencionista, afiliado al keynesianismo econmico, est de alguna
manera emparentado con los Estados que fungen como aparatos de poder ideolgico, de
carcter eudaimonolgico o doctrinal, siendo conceptualmente posible aniquilar la
libertad22.

17

Por ejemplo, en nuestro medio, la Ley 1335 de 2009 impulsa una cantidad considerable de medidas en
contra del consumo y la industria tabacalera, con el explcito fin de contribuir a garantizar los derechos a la
salud de los habitantes del territorio nacional (art. 1). Si bien la mayora de considerandos programticos de
la Ley resaltan el inters de defender la salud de los dems y de los menores, un examen pormenorizado
de las medidas especficas demuestra que el bienestar personal del fumador tambin est en la mira de la
legislacin.
18
Para Bobbio el Estado total no es ms que la versin conceptual extremada del Estado social. Ntese, sin
embargo, que el autor no se refiere a un peligro del mundo real, sino slo a una relacin conceptual. Cfr. Op.
Cit. p. 29.
19
BURDEAU, Georges. La democracia. Caracas: Ariel, 1970, p. 78.
20
Cfr. BERLIN, Isaiah. Dos conceptos de libertad en QUINTON, Anthony. Filosofa poltica. Mxico:
FCE, 1974, p. 218.
21
Cfr. GARCA-PELAYO, Manuel. Op. Cit. p. 45 y 46.
22
BOBBIO, Norberto. Op. Cit. p. 172 y ss.
6

Para determinar si, efectivamente, el Estado social de Derecho entraa una amenaza tan
contundente a la libertad, conviene establecer en qu consiste la defensa liberal de la
libertad, es decir, cul es el caso lmite en el cual el Estado no puede atravesar las barreras
individuales. Tal esfuerzo se lleva a cabo en el siguiente numeral.

3. La afectacin legtima de la libertad para los liberales

El Estado liberal no es anrquico, pues aunque pretende maximizar la libertad individual,
no renuncia a un principio de intervencin mnima necesaria para la existencia misma de la
libertad. Cundo es, pues, liberalmente legtimo interferir en la conducta individual? Al
respecto, Feinberg23 presenta una tipologa de las formas en las que se puede defender la
legitimidad de las restricciones, de las cuales slo las dos primeras son compatibles con la
visin liberal24. As, una medida de intervencin puede ser legtima si previene el dao a
otras personas (harm principle), la ofensa a otras personas (offense principle), el dao al
individuo mismo (legal paternalism) o la conducta inmoral as no sea nociva (legal
moralism). En un sentido muy similar, la obra clsica de John Stuart Mill reduca toda
posible intervencin a un principio simple: la nica finalidad por la cual el poder puede,
con pleno derecho, ser ejercido sobre un miembro de una comunidad civilizada contra su
voluntad, es evitar que perjudique a los dems. Su propio bien, fsico o moral, no es
justificacin suficiente25.
De las definiciones anteriores se sigue que el Estado liberal es por esencia
antipaternalista26, pues as como vale excepcionar la libertad de los particulares que
afectan a otros, contrario sensu, est prohibido interferir all donde un sujeto libre acta en
detrimento propio, pero sin generar dao alguno a sus pares. De hecho, la frontera entre la
intervencin legtima y la ilegtima est en la diferencia entre dao a los otros y dao a
s mismo, luego se trata de un caso lmite que resulta til a los fines de este trabajo: si el
Estado social de Derecho fuere paternalista, rompera totalmente con el liberalismo y con
sus principios, de modo que es un punto que merece ser evaluado.
El paternalismo consiste en la intervencin que se hace en la libertad de alguien, en pro de
su bienestar, felicidad, intereses o necesidades27. En desarrollo del principio citado con
23

FEINBERG, Joel. The moral limits of the criminal law. V. 1. New York: Oxford University Press, 1984, p.
xiii. Sobre la obra de Feinberg, consltese a ARNESON, Richard J. Joel Feinberg and the justification of
hard
paternalism.
Publicado
por
el
autor
en
internet:
http://philosophyfaculty.ucsd.edu/faculty/rarneson/feinberghardpaternalismArnesonmorerevised.pdf;
DWORKIN, Gerald. Moral Paternalism en Law and Philosophy. 24, Spring, 2005, p. 305 y ss;
WERTHEIMER, Alan. Liberty, coercion, and the limits of the State in SIMON, Robert L. (ed.). The
Blackwell Guide to Social and Political Philosophy. Oxford: Blackwell, 2002, p. 38 y ss.
24
WERTHEIMER, Alan. Op. Cit. p. 44.
25
MILL, John Stuart. Sobre la libertad. Madrid: Alianza, 2011, p. 68.
26
Pese a las coincidencias, debe tenerse en cuenta que Feinberg distingue su antipaternalismo del de Mill,
quien slo sostiene esa tesis contingentemente: el paternalismo es malo porque disminuye la utilidad. Para
Feinberg, en cambio, el paternalismo es en s mismo equivocado por su oposicin a la soberana sobre s
mismos que tienen los individuos. Cfr. FEINBERG, Joel. Op. Cit. p. 59; ARNESON, Richard. Op. Cit. p. 11.
27
DWORKIN, Gerald. Paternalism en The Stanford Encyclopedia of Philosophy:
http://plato.stanford.edu/entries/paternalism/. Sobre el concepto de paternalismo, vid. YOUNG, Robert.
7

anterioridad, Mill llev a cabo una lcida defensa del antipaternalismo, segn la cual, frente
a las conductas dainas que slo incumben al agente existe perfecta libertad, legal y social,
para ejecutar la accin y afrontar las consecuencias, pues ni uno, ni varios individuos,
estn autorizados para decir a otra criatura humana de edad madura que no haga de su vida
lo que ms le convenga en vista de su propio beneficio28. En desarrollo del ya citado harm
principle como nica forma de intervencin legtima, Mill sostiene que los
comportamientos slo tendrn alguna relevancia moral o jurdica cuando impliquen un
dao a terceros en trminos de vulneracin a un deber especfico; de este modo, cualquier
tipo de dao contingente o constructivo que sufra la sociedad, es decir, causado a sta
por una conducta que no viola ningn deber especfico, debe ser tolerado socialmente, en
pro del bien superior que es la libertad misma29.
Superficialmente podra creerse que todo defensor de la autonoma debera ser
antipaternalista (as sea desde una perspectiva suave, como la de Mill)30, de modo que,
llevando ese argumento al problema de las formas de Estado, tanto los liberales como los
social-demcratas tendran que ser antipaternalistas. No obstante, estos ltimos hacen una
clara diferencia entre la libertad netamente formal propia del no intervencionismo liberal
y la efectiva o real, que es la que debe ser promovida activamente por el Estado. Pues bien,
usando argumentos similares pueden sostenerse modelos paternalistas de tipo fuerte (es
decir, que permiten la intervencin en la conducta incluso en contra de la voluntad de los
agentes), arguyendo que la verdadera o global autonoma puede ser preservada en
contra de la decisin del momento, que slo constituye una autonoma ocurrente o
netamente formal31. As, por ejemplo, quien fuma puede que quiera hacerlo en ese
momento, pero considerado su plan de vida total, es posible que no se ajuste a ste el ser
vctima del cncer, luego seran procedentes las restricciones paternalistas en contra de esas
conductas. Como se puede apreciar, un paternalismo fuerte parecera corresponderse con
los dos conceptos de libertad que se oponen entre el Estado de Derecho llano y el social,
pues la verdadera libertad es la manera en la que se justifican las intervenciones de ste.
En otras palabras, los argumentos que sustentan el intervencionismo estatal en la economa
pareceran ser igualmente aptos para sustentar un paternalismo agresivo de corte
eminentemente antiliberal. As las cosas, desde el nuevo tipo de Estado se abre la puerta al
Autonomy and paternalism en Bulletin of the Australian Society of Legal Philosophy, N. 21, 1981, p. 32 y
ss; KING, Eileen. Paternalism and the law: taking a closer look en University College Dublin Law Review.
V. 4, 2004, p. 134 y ss.
28
MILL, John Stuart. Op. Cit., p. 153 y 154.
29
Cfr. MILL, John Stuart. Op. Cit., p. 152 y ss; 162 y ss. En trminos similares puede leerse la defensa que
hace Constant de la diferencia que existe entre el concepto de libertad para los modernos y los antiguos. Cfr.
CONSTANT, Benjamin. De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos en Escritos
polticos. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 257 y ss.
30
Se ha notado que el antipaternalismo de Mill es de tipo suave, al igual que el de Feinberg (cfr.
ARNESON, Richard. Op. Cit. p. 5). En efecto, como dichos autores fundamentan sus tesis en la idea de
autonoma, son conscientes de que los distintos agentes deben ser protegidos de sus propias decisiones
viciadas y por lo tanto no propiamente autnomas. Mill pone un ejemplo clsico: si una persona va a cruzar
un puente en ruinas sin saber su estado, puede ser detenido para que vuelva a ponderar la situacin. Sin
embargo, una vez ha sido plenamente informado, nadie puede legtimamente impedirle atravesar el puente
peligroso (cfr. MILL, John Stuart. Op. Cit., p. 181 y ss).
31
As, YOUNG, Robert. Op. Cit. p. 43 y ss; KLEINIG, John. Seat belts and safety helmets: some
paternalistic arguments en Bulletin of the Australian Society of Legal Philosophy. N. 21, 1981, p. 72 y ss; en
especial, 77 y ss.
8

paternalismo y, consecuentemente, se rompe la barrera lmite que protege la libertad? Mi

respuesta es negativa, como lo sustento a continuacin.
La autonoma que Feinberg y Mill defienden est basada en la idea de dao relevante.
Ntese, por ejemplo, que Mill concede que ciertas conductas pueden tener un dao
derivado y sin embargo no podran ser prohibidas como el alcoholismo que destruye un
hogar, por cuanto el nico dao a terceros que genera una restriccin legtima a la libertad
es la vulneracin a un deber especfico. Qu es una deber especfico? De la lectura de
Mill puede claramente extraerse que se trata del deber que corresponde al derecho de
alguien, cuya infraccin tiene que ser daina32.
Esto nos arrastra de nuevo al principio bsico de lmite a la libertad que sostiene Mill: un
agente puede hacer todo menos lo que daa a otro. Ese concepto de dao relevante, como
explica Wertheimer33, no es tan fcil como Mill afirmaba de hecho, en su obra se
manifiesta gran parte de las ambigedades del mismo. Riley sugiere que para Mill el dao
relevante es aqul que tiene carcter perceptible en contra de los deseos de quien lo sufre y
que no haya sido legitimado por la mayora o sus representantes34. Siguiendo la misma
lgica de recurrir a los casos lmite para desentraar los conceptos filosficos en juego,
creo que el concepto de dao de Mill debe abordarse desde la forma mnima y atmica de
dao por l contemplada, aqulla en la que ni siquiera se causa un mal a alguien
activamente, sino que se responde por no evitarlo: la omisin daina.
Mill considera, en efecto, que el dao puede hacerse no slo por accin sino tambin por
omisin, por dejar de hacer ciertos actos de beneficencia individual como salvar la vida
de un semejante o proteger al indefenso contra los malos tratos, cosas cuya realizacin
constituye en todo momento el deber de todo hombre35 el nfasis es mo. En qu
consiste daar por omisin? Evidentemente, y as se ha notado extensivamente en la
literatura jurdico-penal, no puede entenderse en trminos causales, pues no hacer nada
no genera un dao, sino que precisamente deja que los cursos causales sigan su cauce. Por
ejemplo, cuando A se rehsa a salvar la vida de B, quien acaba de ser asaltado por C, prima
facie quien caus un dao fue C. Pero Mill cree que la conducta de A tambin debe ser
restringida, porque A, como todo hombre, tena un deber de proteger a B.
El deber del que habla Mill implica que su principio de dao no slo se refiere a un evento
fsico natural causal, por medio del cual un agente genera una disminucin en la persona o
bienes de otra; el dao, en efecto, puede ser algo ms, puede ser desatender un deber de
salvamento que se tiene hacia otra persona. La pregunta obligada ser, por lo tanto,
determinar de dnde provienen esos deberes. Mill se limita a decir que son evidentes, pero
sus dos ejemplos son muy dicientes: salvar la vida de un semejante o proteger al indefenso
no son ms que formulaciones de un principio de solidaridad. Los hombres, dice Mill
implcitamente, no slo estn obligados a no daar a los otros con sus actos, sino tambin a
Algo que Mill parecera sugerir cuando dice que el tiempo puede convertir en sociales los deberes para con
nosotros mismos. Cfr. MILL, John Stuart. Op. Cit, p. 157.
33
WERTHEIMER, Alan. Op. Cit. p. 48.
34
RILEY, Jonathan. Routledge Philosophy Guidebook To Mill On Liberty. London: Routledge, 1998, p. 99.
35
MILL, John Stuart. Op. Cit, p. 70.
32

preocuparse por el bienestar de sus semejantes para que no padezcan situaciones nocivas;
ahora bien, el solo hablar de semejantes implica hablar de una comunidad de vida.
Volviendo al caso lmite del liberalismo, esta formulacin de Mill hace que se replantee su
postura ante el paternalismo: s, nunca se puede intervenir en el dao a s mismo, slo
cuando se trata de dao a otros. Pero daar a otros va ms all de los casos
paradigmticos de lesin activa a los dems individuos, siendo incluso posible daar a otros
por omisin y, en muchas ocasiones, las conductas que aparentemente slo incumben a su
autor tienen una connotacin social. Ahora bien, acierta Mill en su formulacin o, ms
bien, est mezclando distintos principios de moralismo legal para justificar limitaciones a la
libertad? En el ejemplo del hombre que no socorre a otro, es cierto que A est daando a B
o, ms bien, reprochamos a A que no sea un buen samaritano y Mill sera una especie de
moralista?
Precisamente, defendiendo al paternalismo, anota Arneson que las afectaciones a derechos
no necesariamente son cerradas y admiten grados, de modo que la interferencia mnima en
la autonoma podra justificarse en la probable lesin grave de otro derecho importante
como la proteccin del derecho a la salud, por ejemplo, en el caso de las restricciones en
contra de la conducta del fumador. Segn este autor, por lo tanto, el antipaternalismo
absoluto podra redundar en fanatismo como ocurre con quienes se oponen a medidas
como el uso obligatorio de casco para manejar motocicletas36. Arneson, con este
argumento, abre las puertas para legitimar medidas restrictivas de la libertad sin recurrir al
harm principle; de hecho, plantea expresamente que existen deberes de justicia
distributiva que justificaran plenamente restricciones a la libertad incluso ciertas
medidas paternalistas37. En similar sentido, Wertheimer sostiene que ms all de la
interferencia legtima fundada en el dao a otros o en ofensa a otros, es justificado
intervenir en la autonoma basndose en el beneficio colectivo, en la justicia distributiva o
en la necesidad de otros38.
Sin embargo, todas estas justificaciones adicionales podran perfectamente subsumirse en el
principio de Mill segn el cual es legtimo restringir toda conducta daina, siendo posible
defender intereses colectivos o de justicia distributiva con una referencia al harm principle
liberal (es decir, tendiendo un puente de coherencia entre los principios liberales y las
finalidades del Estado social de Derecho). Como se vio con anterioridad, el concepto
milliano de dao no es nada simple y es una estructura compleja en la que caben conductas
omisivas que, por lo tanto, implican la infraccin a un deber y que tienen en cuenta la
determinacin por parte de las mayoras de lo que es o no debido. Pero la existencia de esos
deberes, basada en la solidaridad, depende tambin del concepto de dao: Mill no habla de
deberes de cortesa hacia el otro, ni de deberes morales, sino de deberes para salvar al
semejante o protegerlo. Por lo tanto, son deberes en contra de daos y as deben
entenderse tambin los principios de justicia distributiva de los que hablan Arneson y
Wertheimer: debe haber justicia social distributiva, pero no por la justicia en s misma, sino
porque quien es tratado inequitativamente lo padecer como una lesin; por lo tanto,
36

ARNESON, Richard J. Op. Cit. p. 4.

ARNESON, Richard J. Op. Cit. p. 12.
38
WERTHEIMER, Alan. Op. Cit. p. 43, 56 y ss.
37

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desatender la justicia distributiva, mantener estructuras de explotacin profundamente

inequitativas y abandonar a la sociedad a la merced de la crueldad econmica, pueden
perfectamente considerarse conductas generadoras de daos y, por lo tanto, merecedoras
de prohibicin desde una perspectiva liberal.
Entendido as el harm principle, en qu queda la dualidad Estado liberal y Estado social de
Derecho que se ha expuesto aqu? Como se anot ms arriba, la visin de Mill parte de una
idea de comunidad de vida. El semejante, el par, es un concepto que parece reticente al
modelo de Estado liberal, para el cual los individuos son mnadas aisladas que slo esperan
de los dems y del Estado que se abstengan de intervenir en sus vidas (como lo hace A en
el multicitado ejemplo). En cambio, el Estado social de Derecho es el gran promotor de esa
comunidad de vida y de los deberes de asistencia y beneficencia tanto del Estado como de
los particulares que lo llevan sobre sus hombros econmicamente.
Si esto es as, puede concluirse, el Estado social de Derecho no slo no destruye la libertad
que inspiraba a su antecesor liberal, sino que est mucho ms cerca de su proteccin,
incluso en las preciadas barreras de la libertad negativa, llevada al punto extremo propio del
antipaternalismo liberal. As, las limitaciones a la autonoma econmica que promueve el
Estado social de Derecho, aunque puedan implicar menos libertad menos libertad de
explotar al otro, por ejemplo, en definitiva son plenamente justificadas. Es cierto que
podra especularse si esta justificacin terica recurre a principios concurrentes o nsitos en
el harm principle como nica base para limitar la libertad, pero lo evidente es que el Estado
social de Derecho, por lo menos conceptualmente, no constituye en sus fundamentos un
conato de totalitarismo enemigo de la libertad, sino la efectiva realizacin de sta. Quizs,
debe admitirse, en la prctica del Estado social de Derecho se corren riesgos para la
libertad. Pero esos riesgos tambin existen en modelos liberales, pues las talanqueras
absolutas al poder del Estado siempre pueden ser consideradas como letra muerta en el
mundo real; de hecho, en puridad de trminos, todo Estado que abandone la idea de libertad
como supuesto bsico de su configuracin del mundo, as se jacte con nombres
pretensiosos, ha dejado de ser un autntico Estado social de Derecho.

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