Excelentssimo Senhor Desembargador Vice-Presidente do Tribunal de

Justia de Minas Gerais.

Apelao Cvel N XXX

ASSISTNCIA JUDICIRIA

XXX, j qualificada nos autos da APELAO CVEL

em epgrafe, em curso perante esse Egrgio Tribunal (Colenda 6. Cmara
Cvel) vem presena de Vossa Excelncia, atravs de seu procurador
abaixo-assinado, no se conformando, data vnia, com a r. deciso que
rejeitou os embargos de declarao e com o acrdo proferido nos mesmos
autos, oferecer, tempestivamente,

RECURSO ESPECIAL
com fundamento no artigo 105, III, a e c da Constituio Federal
esperando seja o admitido e, aps as formalidades legais, encaminhado ao
Superior Tribunal de Justia, a fim de que seja provido, nos termos do
arrazoado anexo.
Termos em que, respeitosamente,
Pede Deferimento
Belo Horizonte, 16 de junho de 2016.
ADVOGADO
OAB

Excelentssimo Senhor Ministro-Presidente do Excelso Superior Tribunal de

Justia.

Colendo Tribunal,
Egrgia Turma,
Senhores Ministros:

Merece ser conhecido e provido o presente recurso

especial. Seno vejamos.
DA ESPCIE SUA SNTESE
Cuida-se de ao de anulao de testamento, nos
termos do art. 1859 do Cdigo Civil, tendo em vista a homologao do
testamento particular dos bens deixados pelo falecimento da Sra. XXX por
meio do procedimento de jurisdio voluntria de homologao de
testamento particular, processo n. XXX, no qual a deciso que determinou o
registro do referido testamento transitou em julgado em 24/06/2010.
Como cedio, a presente ao de anulao de
testamento, busca exercer direito ao contraditrio e ampla defesa (art.
5., LIV e LV, da CF), representada em especial pela necessria produo de
provas, tendo em vista que o procedimento de homologao de testamento
particular (previsto nos arts. 1130 a 1133 do Cdigo Civil) por ser ao de
jurisdio voluntria, no permitiu a produo de prova testemunhal
(com exceo das testemunhas instrumentrias do testamento), prova
pericial, depoimento pessoal dos rus e discusses de outros aspectos, seno

sobre a formalidade do testamento, ressaltando que sua finalidade apenas a

de determinar o registro do referido testamento e no a indiscutibilidade de
todos os aspectos relacionados ao mesmo, como est a distorcer a sentena e
o acrdo recorridos, negando vigncia ao direito de impugnar a validade
do testamento depois de registrado.
Funda-se a referida ao, em especial, nas seguintes
teses:
a) Possiblidade de falsificao do testamento no que se refere
assinatura da testadora e frente aos fortes indcios de que no foi
escrito e assinado na mesma oportunidade, o que demanda
prova pericial grafotcnica o que, se comprovado, ofende os art.
166, II, IV, V, VI; 167 e 169 do CC, determinando o
reconhecimento de sua nulidade;
b) Debilidade fsica e mental da testadora, denunciada no s pela
inconsistncia da assinatura, caso seja legtima, como pelos laudos
mdicos juntados aos autos que atestam quadro de Encefalopatia
Hipertensiva que gera, dentre outros sintomas, confuso mental e
obnubilao de conscincia, o que demanda alm de prova
tcnica, prova testemunhal, sendo certo que tal circunstncia, por
referir-se hiptese de dolo e erro, ofende os arts. 138; 145; 167;
art. 171, inciso I e II; 1909 do CC, determinando sua
anulabilidade;
c) Maria Lcia, que redigiu e leu o testamento, alm de assin-lo
como testemunha me do beneficirio Edson; filha da
beneficiaria Geny; e tia do beneficirio Jlio, circunstncia que,
independente da produo de qualquer prova, afronta os art.
166, IV, V e VI; 169; 1801, I e II; 1802, pargrafo nico; 1900, I e
V, determinando sua nulidade;
d) Duas testemunhas instrumentrias so impedidas por lei de
tomarem parte no ato (Maria Lcia e Cristiane por serem,
respectivamente, me, tia e filha dos beneficirios; cunhada do
beneficirio Edson) e as demais so suspeitas (Jurema, Rosimere e
Vincius por serem, respectivamente, empregadas domsticas da
testadora e, posteriormente, dos beneficirios; e por ser amigo da
famlia dos beneficirios, circunstncias que ofendem,
independente da produo de qualquer prova, os art. 228, IV e
V do CC; art. 405 do CPC, determinando sua nulidade;

A SENTENA MONOCRTICA
A sentena monocrtica de fls. 246 a 248, contudo,
mesmo aps terem sido especificadas provas pelas partes, julgou
improcedentes os pedidos formulados pela recorrente, de forma antecipada,
sob o argumento, em sntese, de que nada foi apresentado de novo na
presente ao em relao a ao de homologao de testamento e que no
seria cabvel prova pericial tendo em vista estar a autora do testamento
falecida h mais de 6 (seis) anos, o que (no entender do magistrado)
inviabilizaria a realizao do exame, mesmo grafotcnico.
O RECURSO DE APELAO
Inconformada com a sentena e com a rejeio dos
embargos de declarao apresentados, a recorrente interps apelao
alegando, em sntese, a) cerceamento de produo de provas, o que
caracteriza ofensa ao contraditrio e a ampla defesa; b.1) negativa de
prestao jurisdicional tendo em vista que no foi analisado o parentesco
da Sra. Maria Lcia (que redigiu e leu o testamento alm de ser testemunha)
com os beneficirios o que afronta expressamente o art. 1.801, incisos I e II,
do Cdigo Civil cc art. 1802, pargrafo nico, invalidando o testamento nos
termos do art. 1900; b.2) negativa de prestao jurisdicional, tambm por
no ter sido abordada a tese de impedimento de duas testemunhas
instrumentrias de tomarem parte no ato, quais sejam: Maria Lcia e
Cristiane por serem, respectivamente, me, tia e filha dos beneficirios;
cunhada do beneficirio Edson; c) inexistncia de fundamentos, motivo
pelo qual foi requerida sua anulao, por fora do inciso IX, do art. 93 da
CF; d) no mrito, afirmou-se que o procedimento de jurisdio voluntria de
homologao de testamento no foi contencioso, embora tenham os
requeridos apresentado diversos recursos, em especial sob o fundamento de
que no puderam, naquele procedimento, produzir provas, j que o mesmo se
restringiu a oitiva das testemunhas instrumentrias do ato para fins de
simples confirmao do testamento. Nesse sentido no lhe foi oportunizada a
possibilidade de arrolar testemunhas, no puderam produzir prova pericial
sobre o documento, alm de no terem sido apreciados os argumentos de
insanidade mental da testadora, parentesco entre a redatora e leitora do
testamento e os beneficirios e impedimento das testemunhas
instrumentrias, tendo sido tais questes, como pode ser observados naqueles
autos, remetidos para procedimento prprio, que ora se props.

O ACRDO QUE JULGOU A APELAO

O acrdo hostilizado negou provimento apelao
sob os argumentos, em sntese, de que mesmo em procedimentos de
jurisdio voluntria os interessados podem produzir provas; que no ocorre
cerceamento de defesa se as provas requeridas na ao anulatria destinamse a comprovar fatos j debatidos na ao de confirmao de testamento; e
que frente liberdade da manifestao de vontade da falecida e a higidez
mental dela no ato de testar, impe-se o afastamento da regra prevista no art.
1801, inciso I, do Cdigo Civil, prestigiando-se a inteno da testadora.
EMBARGOS DECLARATRIOS
Percebendo a existncia de contradio, obscuridade e
omisso no acrdo proferido a parte ora recorrente embargou de declarao
pelos seguintes motivos:
1) omisso do acrdo sobre a tese de impedimento, na forma do
art. 405 2, inciso I do CPC, de duas testemunhas instrumentrias
de tomarem parte no ato, quais sejam: Maria Lcia e Cristiane e
das demais serem suspeitas o que gera a nulidade absoluta do
testamento.
2) obscuridade do acrdo sobre a tese de invalidade do testamento
pelo parentesco da Sra. Maria Lcia (que redigiu e leu o
testamento, alm de ser testemunha instrumentria) com os
beneficirios Edson, Geny e Jlio, fato que afronta expressamente
o art. 1.801, incisos I e II, do Cdigo Civil cc art. 1802, pargrafo
nico, invalidando o testamento nos termos do art. 1900, tendo em
vista que o acrdo em questo se limita a dizer que a
jurisprudncia o Superior Tribunal de Justia prestigia a vontade
do testador, o que, permissa vnia, no pode ser simplesmente
mencionado como justificativa para afastar imperativo legal, sem
maiores esclarecimentos.
3) Contradio do acrdo quanto ao pedido de produo de prova
testemunhal e pericial da recorrente, uma vez que impossvel
arrolar testemunhas ou fazer percia na ao de homologao de
testamento, que, por ser procedimento de jurisdio voluntria
cujo objetivo apenas verificar a regularidade formal do
testamento, realiza, to somente, a oitiva das testemunhas
instrumentrias ao ato, como, de fato, ocorreu. Destacou-se que
no houve oportunidade para especificao de provas, tendo sido

designada simples Audincia de Justificao, uma vez que no

foi facultado a parte requerida produzir qualquer prova ou ouvir
suas testemunhas sobre fatos relevantes que dizem respeito ao
contexto de elaborao do testamento, no havendo, pois, COISA
JULGADA em relao aos pontos aqui debatidos. Nesse sentido,
destacou-se ser contraditrio querer a ilustre 6 Cmara Cvel
substituir o presente procedimento pelo anterior de jurisdio
voluntria, sendo certo que aquele, conforme bem destacou
aquela mesma Cmara na deciso do procedimento de
jurisdio voluntria, no est sujeito aos princpios do devido
processo legal, da ampla defesa e do contraditrio, norteadores
do direito processual civil contemporneo. Portanto, o acrdo
em questo verdadeira negativa de prestao jurisdicional
(ofensa ao art. 5, inciso XXXV, da CF), j que quer condicionar a
presente demanda a apresentao de novos vcios no testamento,
sendo que todos os vcios apresentados (com exceo daqueles de
aspecto formal - extrnsecos) ainda no foram analisados pelo
Poder Judicirio e no houve a oportunidade de produo de
provas quanto aos mesmos (j que nos autos de homologao de
testamento ocorre apenas a oitiva das testemunhas
instrumentrias), sendo certo que, embora ventiladas naqueles
autos, muitas das questes aqui expostas no foram objeto de
apreciao pela prpria natureza do procedimento de jurisdio
voluntria.
DO ACRDO QUE JULGOU OS EMBARGOS DECLARATRIOS
O acrdo que julgou os embargos declaratrios os
rejeitou ao argumento de que, no existiam no acrdo embargado
contradio, obscuridade ou omisso.
DAS RAZES PARA PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL
DO CABIMENTO PELA ALNEA A DO PERMISSOR
CONSTITUCIONAL
PRELIMINARMENTE
DA VIOLAO AO ARTIGO 535 do CPC

O primeiro fundamento para interposio do presente

recurso especial decorre da negativa da prestao jurisdicional, pela rejeio
dos embargos de declarao interpostos.
Como Vossas Excelncias ho de ter observado pela
narrativa acima, existe contradio, omisso e obscuridade a serem
corrigidas no acrdo de piso, sendo certo que a rejeio dos embargos de
declarao representa ofensa instransponvel ao art. 535, do CPC, em
especial porque resta constatada que o acrdo ento embargado ainda no
entregou a prestao jurisdicional de forma completa, pois deixou de
apreciar as questes trazidas nos embargos.
Nestas circunstncias, por ser de sabena comum que,
nos termos da Smula 211 do STJ, so inadmissveis recursos especiais sem
o devido prequestionamento, ainda que a parte tenha manejado os
competentes embargos declaratrios e a Corte Estadual no tenha se
manifestado sobre a matria nele contida, outra alternativa no resta a ora
recorrente a no ser a interposio do presente recurso especial por negativa
da prestao da tutela jurisdicional violao dos mencionados dispositivos
do Cdigo de Processo Civil.
Assim, no resta outra opo a jurisdicionada seno
requerer, quanto a esse ponto da demanda, seja conhecido e provido o
presente recurso especial, com fundamento na violao ao artigo 535, do
CPC, e, assim, determinar a anulao do acrdo proferido, para que outro se
prolate, com a apreciao de todas as matrias versadas na apelao e aqui
reiteradas.
DA OFENSA AO ART. 1859 DO CC E
AOS ARTS. 1130 A 1133 DO CPC
Caso no seja acolhida a tese de nulidade da deciso
por afronta ao art. 535 do CPC, o que se admite s por amor ao debate, mas
sem qualquer transigncia, certo que o acordo recorrido, independente da
rejeio dos embargos, tambm negou vigncia ao art. 1859 do CC que
garante o direito de se impugnar a validade do testamento aps seu registro e
deu interpretao extensiva e equivocada os artigos 1130 a 1133 do CPC que
regulam o procedimento de jurisdio voluntria para homologao de
testamento particular.
Ora, conforme j se afirmou, a presente ao tem
como propsito, justamente, exercer o direito contido no primeiro dispositivo

legal mencionado. Sendo assim, a partir do momento que o acrdo

recorrido afirma que as questes de invalidade do testamento suscitadas pela
recorrente foram objeto de discusso no procedimento de jurisdio
voluntria de homologao de testamento particular, regido pelos arts. 1130 a
1133 do CPC, ofende todos esses dispositivos legais. O primeiro (art. 1859,
do CC), por representar a deciso uma verdadeira revogao do direito nele
contido, j que no est sendo garantido o direito da recorrente de impugnar
a validade do testamento que foi simplesmente homologado e registrado.
Representa, igualmente, ofensa aos artigos do CPC, j que lhes empresta
uma extenso que no possuem, admitindo que o procedimento por eles
estabelecido e que foi, in causo, seguido risca, pode ser considerado
contencioso e no simplesmente de jurisdio voluntria como determinam
expressamente e ocorreu tambm na prtica. Quanto ao ponto, resta o
questionamento: contencioso um procedimento que no permite a produo
de provas e designa, apenas, simples audincia de justificao para oitiva de
testemunhas instrumentrias?
Ademais, em recente deciso este Colendo Superior
Tribunal de Justia, embora tratando da competncia para processar ao de
anulao, assentou entendimento sobre a natureza jurdica do
procedimento de homologao de testamento particular, seno vejamos:
REsp 1153194 / MS RECURSO ESPECIAL
2009/0161793-7
Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118)
rgo Julgador T3 - TERCEIRA TURMA
Data do Julgamento 13/11/2012
Data da Publicao/Fonte DJe 21/11/2012
RBDFS vol. 32 p. 168
Ementa
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO ANULATRIA DE
TESTAMENTO. INVENTRIO. COMPETNCIA.
1. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o tribunal de origem pronunciase de forma clara e precisa sobre a questo posta nos autos.
2. O fato da ao de abertura, registro e cumprimento de testamento ter se
processado na comarca de Uberaba-MG no implica a preveno do juzo
para a ao anulatria de testamento. Afinal, trata-se de um

processo de jurisdio voluntria,

em que no se discute o
contedo do testamento, limitando-se ao exame das formalidades
necessrias sua validade.
3. Nem sempre coincide a competncia para conhecer do pedido de abertura
registro e cumprimento de testamento e para decidir as questes relativas
sua eficcia, tais como a ao declaratria, constitutiva negativa de nulidade
ou de anulao.

4. No h conexo entre o inventrio e a ao anulatria porque ausente a

identidade entre os elementos objetivos das demandas. Todavia, a
prejudicialidade evidente. Com efeito, a concluso do processo de
inventrio, ao final, depender do resultado da ao anulatria.
5. Ainda que a ao anulatria no tenha sido proposta em face do Esplio, a
declarao de nulidade do testamento interessa herana e, por isso, deve ser
apreciada pelo juzo do inventrio.
6. A denominada vis atrativa do inventrio (art. 96 do CPC) abrangente,
sendo conveniente que todas as demais aes que digam respeito sucesso,
dentre elas o cumprimento das suas disposies de ltima vontade (art. 96 do
CPC), tambm sejam apreciadas pelo juzo do inventrio.
7. No havendo preveno do juzo que determinou o registro e cumprimento
do testamento impugnado, em Uberaba-MG, remeter-lhe o processo para
julgamento poderia gerar novos questionamentos acerca da sua prpria
competncia, em franco prejuzo durao razovel do processo.
8. Negado provimento ao recurso especial.
Acrdo
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
TERCEIRA Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos
votos e das notas taquigrficas constantes dos autos, por unanimidade, negar
provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)
Relator(a). Os Srs. Ministros Massami Uyeda e Ricardo Villas Bas Cueva
votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausentes, justificadamente, os Srs.
Ministros Sidnei Beneti e Paulo de Tarso Sanseverino. Presidiu o julgamento
o Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva.

Se tudo isso no bastasse, no prprio acrdo do

procedimento de jurisdio voluntria, proferido nos autos n. XXX, cuja
cpia da deciso j se encontra acostada nestes autos, restou
reconhecida a natureza jurdica daquele procedimento.

Vejam,

literalmente, parte do voto condutor daquela deciso:

Por fim, a questo relacionada ao parentesco existente entre a redatora do
testamento e os legatrios poder ser devidamente analisada em ao
prpria, respeitados os princpios do devido processo legal, da ampla
defesa e do contraditrio, norteadores do direito processual civil

visto que a presente ao trata apenas da

confirmao de testamento particular em decorrncia
de sua autenticidade e validade.
contemporneo,

Assim, no resta outra opo jurisdicionada seno

requerer, igualmente, quanto a esse ponto da demanda, seja conhecido e
provido o presente recurso especial para determinar a anulao do acrdo
proferido, para que se apreciem os argumentos contidos na apelao sob a
premissa de que o procedimento de homologao de testamento de
jurisdio voluntria devendo empregar vigncia ao art. 1859 do CC que
garante a recorrente o direito de impugnar a validade do testamento por meio
da ao de anulao proposta. Nesse caso, como tambm a sentena no
respeitou os mencionados dispositivos legais, devero ser cassados tanto o
acordo quanto a sentena, determinado o retorno dos autos a 1 Instncia
para regular produo de provas.
DA VIOLAO AOS ARTS. 130, 131; 343; 400; 420 DO CPC
CERCEAMENTO DE DEFESA
Se no forem acolhidos os fundamentos acima para
determinar a anulao do acrdo recorrido, melhor sorte no assiste frente
violao dos dispositivos relativos ao direito probatrio, representando o
julgamento antecipado da lide cerceamento de defesa da recorrente.
Nesse sentido, na medida em que o Acrdo recorrido
confirmou a sentena de piso que cerceou a produo de provas pela
recorrente, confirmou, igualmente, a violao dos dispositivos pertinentes
produo de provas, em especial prova testemunhal, pericial e depoimento
pessoal que haviam sido expressamente requeridas pela recorrente quando
intimada para especificar provas, impedindo-a de comprovar os pontos
relativos incapacidade mental da testadora e, tambm, falsificao do
testamento.
Portanto, como vigente o princpio da ampla
produo de provas, no poderiam ser indeferidas pela sentena e o acordo
hostilizados todos os meios de provas como se as questes de nulidade e
anulabilidade levantadas pela recorrente no dependessem da produo de
qualquer prova, ou j estivessem acobertadas por uma inexistente coisa
julgada em jurisdio voluntria. Alis, se existisse coisa julgada, a
presente ao deveria ser extinta sem resoluo do mrito, na forma do
art. 267, inciso V, do CPC e no julgada improcedente, com resoluo do
mrito, nos termos do art. 269, I, do CPC.
Tambm nesse particular j se pronunciou esse
Colendo Superior Tribunal de Justia, nos seguintes termos:

REsp 1095479 / RJ RECURSO ESPECIAL 2008/0229589-5

Relator(a) Ministro FERNANDO GONALVES (1107)
rgo Julgador T4 - QUARTA TURMA
Data do Julgamento 04/03/2010
Data da Publicao/Fonte DJe 22/03/2010
Ementa
RECURSO ESPECIAL - CONSRCIO - ALIENAO FIDUCIRIA EM
GARANTIA - OCORRNCIA DE FRAUDE - PROVA ORAL REQUERIDA
- JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - CERCEAMENTO DE
DEFESA - OCORRNCIA.
1. O julgamento antecipado da lide parece precipitado diante das graves
alegaes de fraude suscitadas nos autos, mormente havendo notcia da
ocorrncia de outros tantos fatos semelhantes envolvendo a recorrida.
Necessidade de ampla produo de provas. Cerceamento de defesa
configurado.
2. Recurso especial conhecido e provido.
Acrdo
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta
Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas
taquigrficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial e lhe
dar provimento. Os Ministros Aldir Passarinho Junior, Luis Felipe Salomo e
Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP)
votaram com o Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro Joo
Otvio de Noronha.

Assim, no resta outra opo a jurisdicionada seno

requerer, igualmente, quanto a esse ponto da demanda, seja conhecido e
provido o presente recurso especial para determinar a anulao do acrdo
proferido e, nesse particular, tambm da sentena, para que lhe seja garantido
o direito de produzir prova a fim de comprovar as nulidades e anulabilidades
que alegou.
SUPRESSO DE INSTNCIA
Caso no sejam acolhidas nenhuma das teses acima, o
que se cogita por absurdo, mas sem qualquer transigncia, certo que o
acordo recorrido tambm representou supresso de instncia, na medida em
que reconheceu que a sentena de piso no apreciou a questo relativa ao
parentesco da redatora do testamento com os beneficirios e a tese de
impedimento das testemunhas, mas, ao invs de anular a sentena, para que
outra fosse proferida em seu lugar, conforme requerido, optou por decidir a
questo em patente afronta ao princpio do duplo grau de jurisdio.

Nesse ponto, at poderia se admitir a possibilidade do

Tribunal decidir questes no decididas na sentena, na forma do art. 515,
1, mas no poderia faz-lo se pleiteado na apelao, expressamente, a
nulidade da sentena por negativa de prestao jurisdicional, como in causo.
Portanto, se j no tiverem sido anulados pelo que j
se exps, merecem ser anulados, tanto o acordo quanto a sentena, para que
retornem os autos a 1 Instncia a fim de que seja decidida, na origem, a
questo da nulidade quanto ao parentesco da redatora com os beneficirios e
o impedimento das testemunhas instrumentrias.
NO MRITO QUANTO VIOLAO DE LEI
Caso superadas as diversas nulidades do acordo
recorrido, conforme acima exposto, o que se admite apenas frente ao
princpio da eventualidade, mas sem qualquer transigncia, certo que
merece ser reformado por ofensa a diversos outros dispositivos de lei federal,
conforme se passa a expor:
DA VIOLAO AO ARTS. 166, IV, V e VI; 169; 1801, I e II; 1802,
PARGRAFO NICO; 1900, I e V DO CC
O art. 166, inciso IV, do CC preconiza a nulidade de
um ato por no revestir a forma prescrita em lei, o inciso V, por sua vez,
menciona que igualmente nulo o ato quando pretere alguma solenidade que
a lei considera essencial e o inciso VI diz ser tambm nulo o ato se objetivar
fraudar lei imperativa.
A seu turno, os artigos 1801, 1802 e 1900 do CC,
conjuntamente, definem serem nulas as disposies testamentrias quando
decorrentes de condio captatria, sendo tal hiptese indiscutvel quando
quem redigiu o testamento, a rogo, ou seus parentes prximos, forem
beneficiados por ele.
Ora, como resta incontroverso nos autos, a Sra.
Maria Lcia, parente de 1 e 3 grau dos beneficirios foi responsvel
no s pela redao como tambm pela leitura do testamento, sendo
certo, ainda, que a testadora era uma Sra. de mais de 90 anos, que no
escutava direito, representando, dessa forma, ofensa aos artigos mencionados
acima. Portanto, unindo-se a redao a rogo (por uma parente prxima dos
beneficirios) leitura feita pela mesma para uma Sra. praticamente surda

torna-se simplesmente impossvel no considerar nulo o testamento

impugnado. Se no bastasse isso, importa observar que o testamento em
questo no s preteriu forma prescrita em lei, como no observou
solenidade por ela definida, alm de, nitidamente, ter sido elaborado para
fraudar lei imperativa, qual seja, os dispositivos legais que regulam a
sucesso legtima.
Nem h que se alegar, de outro lado, prevalncia da
vontade da testadora porque a circunstncia em questo no diz respeito a
simplesmente a forma do testamento, mas afeta sua prpria substncia,
seu contedo. Trata-se, portanto de vcio intrnseco (contedo) e no
apenas extrnseco (forma).
Desse modo, no h que se afastar a aplicao do
dispositivo legal com base na vontade do testador tendo em vista que a
presena de tais pessoas na confeco do ato viciam, justamente, a
vontade do testador que no tem como ser prestigiada!
Veja a lio de Caio Mrio:
Consideram-se incapazes de adquirir por testamento todos aqueles que,
direta ou indiretamente, possam influir na disposio, como sejam (novo
Cdigo Civil, art. 1801) [...].
[...] o impedimento aqui se justifica pelo interesse que tm tais pessoas e pela
possibilidade, ainda que remota ou meramente abstrata, de influenciarem no
esprito do testador. A lei manifesta a maior repulsa pela atuao
captatria, que leve o testador a agir induzido por terceiro,
mormente por quem seja beneficiado diretamente (sucessor
testamentrio) ou indiretamente (seu cnjuge, parentes e afins)1.

Alm disso, nunca demais lembrar que no obstante a posio

prevalente desse Colendo Superior Tribunal de Justia sobre prestigiar a
vontade do testador, tal posio diz respeito apenas a vcios formais e no
de contedo, como in causo. Ademais, mesmo
O complexo formal ligado a cada tipo testamentrio, como observa
Orosimbo Nonato, no constitui obstculo faculdade de testar, mas tem
fundamentalmente em vista preservar a vontade do testador, e se cultiva
como garantia e salvaguarda desta faculdade.
1

SILVA, Caio Mrio da. Instituies de direito civil. Vol. VI. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. Obj. de
citao p. 212 e 224.

Quando o legislador cria as exigncias de forma, tem em vista preservar a

idoneidade psicolgica do testador, protegendo a autenticidade da
manifestao volitiva contra as insinuaes captatrias, deformao e

descompasso entre o querer autntico e a externao

do querer tanto mais graves defeitos quanto irremediveis, cobertos
pela sombra da morte2.

DA VIOLAO AOS ARTS. 228, IV E V DO CC E ART. 405 DO CPC

O art. 228, inciso IV e V do CC e o art. 405 do CPC
consideram impedidas de testemunhar os interessados no litgio e os parentes
de at terceiro grau, mesmo que por afinidade.
Ora, como j se afirmou alhures, Maria Lcia e
Cristiane so impedidas por serem, respectivamente, me, tia e filha dos
beneficirios; cunhada do beneficirio Edson, e as demais testemunhas
instrumentrias so suspeitas (Jurema, Rosimere e Vincius por serem,
respectivamente, empregadas domsticas da testadora e, posteriormente, dos
beneficirios; e por ser amigo da famlia dos beneficirios, o que gera a
nulidade absoluta do testamento.
Caio Mrio repudia tal situao e afirma:
A presena de qualquer [parente de beneficirio direito ou indireto] como
testemunha instrumentria sugere a suspeita de ali estar para acompanhar a
faco testamentria no sentido desejado ou insinuado, sendo, portanto, a

sua presena uma ameaa liberdade de manifestao

da vontade livre do disponente3.
Vale ressaltar, tambm, que mesmo que tais
testemunhas no fossem, numericamente falando, essenciais ao testamento
(j que trs o nmero mnimo de testemunhas exigidas pela lei), valendo-se
de um nmero maior, o testador assume o risco de que alguma esteja
impedida e invalide o ato.
Quanto ao ponto Caio Mrio e Slvio de Salvo Venosa
so categricos:

SILVA, Caio Mrio da. Instituies de direito civil. Vol. VI. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. Obj. de
citao p. 218.
3
SILVA, Caio Mrio da. Instituies de direito civil. Vol. VI. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. Obj. de
citao p. 224.

Nada impede que mais de trs testemunhas assistam leitura do

testamento e o subscrevam. Porm, aumenta o risco de que alguma delas
esteja impedida, com isso maculando o negcio jurdico4.

Com tais impedimentos e, claro, com os ureos

suplementos de Vossas Excelncias, desde j solicitados, a recorrente
encontra motivos para requerer seja o presente recurso especial provido, pela
alnea a do permissor constitucional e, via de conseqncia, reformada a
deciso de piso.
DO CABIMENTO PELA ALNEA C DO PERMISSOR
CONSTITUCIONAL
Se j no bastassem todas as nulidades em que
incorreu o acordo recorrido, por si mesmo e tambm por confirmar sentena
nula, e se, no mrito, j no bastasse dever ser reformado pela violao aos
diversos dispositivos legais que afrontou, certo que ainda merece ser
reformado por dissdio jurisprudencial em relao ao que vem decidindo
outros tribunais ptrios em questes idnticas e tambm frente s decises
desse Colendo Superior Tribunal de Justia sobre a matria debatida, seno
vejamos:
NO MRITO QUANTO AO DISSENSO JURISPRUDENCIAL
ACORDOS PARADIGMAS DO TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO
PAULO SOBRE O ART. 1801, INCISO I, DO CC
Conforme consta do acrdo combatido, o testamento
em questo foi admitido em afronta direta ao art. 1801, inciso I, do CC. No
obstante, o Tribunal de Justia de So Paulo vem decidindo de forma
diametralmente oposta, de cuja jurisprudncia se colacionam os seguintes
acrdos paradigmas, cujas cpias esto anexas ao presente recurso:
EMENTA: Agravo Retido e Apelao Cvel. Testamento particular
Requisitos extrnsecos no preenchidos Testamento datilografado e
lido por um dos beneficirios Impossibilidade Artigo 1.801,
inciso I, do Cdigo Civil Formalidade que no pode ser mitigada.
Nega-se provimento ao recurso de agravo retido e d-se provimento ao
recurso de apelao.
4

SILVA, Caio Mrio da. Instituies de direito civil. Vol. VI. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. Obj. de
citao p. 248.

(Apelao Cvel n.: 994.06.025553-4; Tribunal de Justia de So Paulo.

Relator Desembargador Ebertta Filho. Julgamento em 24 de fevereiro
de 2010).
EMENTA Testamento - O testamento particular pode ser escrito de
prprio punho ou mediante processo mecnico, nos termos do artigo
1876 do Cdigo Civil. E para que ocorra a confirmao do testamento
particular, necessria a anlise dos requisitos extrnsecos da disposio
de ltima vontade - O disposto no art. 1801, I, taxativo: No podem
ser nomeados herdeiros nem legatrios: I a pessoa que, a rogo,
escreveu o testamento, nem o seu cnjuge ou companheiro, ou os
seus descendentes e irmos - O fato de o testamento ter sido
digitado pelo prprio beneficiado, coloca em dvida a autenticidade
e a lisura deste documento Apelo desprovido (Apelao Cvel n.:
9077990-7020078260000; Tribunal de Justia de So Paulo. Relator
Desembargador Ribeiro da Silva Julgamento em 30 de novembro de
2011).

Veja, ainda, o seguinte trecho do voto do relator da

primeira ementa acima transcrita:
[...] Observa-se, assim, dos depoimentos das testemunhas instrumentais,
que o testamento foi escrito por terceira pessoa, conforme relato da
testemunha Maria, sendo o redator e leitor do documento um dos
beneficirios.
O fato do autor Pedro, um dos beneficirios, ter redigido e realizado a
leitura do testamento particular (fls. 31) coloca em dvida a
autenticidade e a lisura deste documento, uma vez que no se sabe como
e quando foi elaborado, no tendo sequer o testador lido ou ditado na
presena das testemunhas.

Portanto, frente ao dissdio jurisprudncia em face da

posio de outro Tribunal, imperioso o conhecimento e provimento do
presente recurso a fim de reformar a deciso recorrida, devendo prevalecer o
entendimento da deciso paradigma por ser mais adequada, razovel e justa a
espcie pelos motivos que j se expos e tambm por prestigiar vigncia a lei
federal.
ACRDO PARADIGMA DO TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO
PAULO SOBRE IMPEDIMENTO DE TESTEMUNHAS

Conforme consta do acrdo combatido, o testamento

em questo foi admitido em afronta direta ao art. 228, inciso IV e V do CC e
ao art. 405 do CPC. No obstante, o Tribunal de Justia de So Paulo vem
decidindo de forma diametralmente oposta, de cuja jurisprudncia se
colaciona o acrdo paradigma, cuja cpia est anexa ao presente recurso:
EMENTA: Testamento particular. Pedido de confirmao indeferido.
Inobservncia de formalidade necessria. Duas das testemunhas so
tambm herdeiras da testadora. Inadmissibilidade. Existncia de
testamento pblico anterior, ao qual foi determinado cumprimento.
Sentena mantida. Recurso improvido.
(Apelao Cvel n.: 679.215-4; Tribuntal de Justia de So Paulo.
Relator Desembargador Caetano Lagrasta. Julgamento em 10 de
fevereiro de 2010).

CONFLITO COM ENTENDIMENTO DO STJ NO QUE SE REFERE

AO IMPEDIMENTO DE TESTEMUNHAS DO TESTAMENTO
Ademais, em recente deciso esse Colendo Superior
Tribunal de Justia assentou entendimento:
RECURSO ESPECIAL N 1.155.641 - GO (2009/0165306-0)
RELATOR : MINISTRO RAUL ARAJO
T4 - QUARTA TURMA
Data do Julgamento: 13/12/2011
Data da Publicao/Fonte: DJe 28/09/2012
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. AO DECLARATRIA DE NULIDADE DE
TESTAMENTO. PROCEDNCIA DO PEDIDO. VCIOS DO ATO
RECONHECIDOS NAS INSTNCIAS ORDINRIAS. CAPACIDADE
PARA TESTAR. AUSNCIA DE PLENO DISCERNIMENTO (CC/2002,
ART. 1.860; CC/1916, ART. 1.627). TESTEMUNHAS TESTAMENTRIAS.
INIDONEIDADE
(CC/2002, ART. 228; CC/1916, ART. 1.650). CERCEAMENTO DE
DEFESA.
NO
OCORRNCIA.
PRINCPIO
DO
LIVRE
CONVENCIMENTO MOTIVADO. JULGAMENTO EXTRA PETITA.
DEFERIMENTO DA ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA.
INSUCESSO DO APELO ESPECIAL. QUESTO PREJUDICADA.
1. O testamento pblico exige, para sua validade, que sua lavratura seja
realizada por tabelio ou seu substituto legal, na presena do testador e de
duas testemunhas que, aps leitura em voz alta, devero assinar o
instrumento.

2. invlido o testamento celebrado por testador que, no momento da

lavratura do instrumento, no tenha pleno discernimento para praticar o ato,
uma vez que se exige a manifestao perfeita de sua vontade e a exata
compreenso de suas disposies.
3. Nos termos do art. 228, IV e V, do Cdigo Civil vigente (CC/1916, art.
1.650), no podem ser admitidos como testemunhas o interessado no
litgio, o amigo ntimo ou o inimigo capital das partes, bem como os
cnjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, at o terceiro
grau de alguma das partes, por consanguinidade, ou afinidade. In casu,
houve violao dos referidos dispositivos legais, na medida em que o
testamento pblico teve como testemunhas um amigo ntimo e a nora da
nica beneficiria da disposio de ltima vontade. [...]

Portanto, no restam dvidas de que o testamento

merece ser impugnado e anulado frente ao exerccio do direito garantido pelo
art. 1859 do CC, seno por todos os vcios acima debatidos, ao menos pelo
impedimento de duas testemunhas instrumentrias conforme reconhecido por
esse Colendo Superior Tribunal de Justia na recente deciso colacionada.
Por fim, os patronos que subscrevem gostariam de
registrar verdadeiro desabafo diante da situao: curioso pensar como a
partir de tantas questes mal explicadas e realizadas apenas na presena
dos requeridos da presente ao e de seus parentes e apadrinhados, a
exemplo das testemunhas instrumentrias, pessoas humildes e que
dependem de seus empregos de domstica para sobreviverem, pode
defluir a vontade livre e incontestvel de uma senhora de 92 anos, que
nunca havia feito um testamento, com problemas de audio, que no
redigiu e nem sequer leu o testamento em meio a uma crise hipertensiva
severa que lhe conduziu a morte poucos dias depois e a nova internao
hospitalar no mesmo dia!!
DOS REQUERIMENTOS FINAIS
Diante do exposto requer seja conhecido e provido o
presente recurso especial, para, preliminarmente, com fundamento na
violao ao artigo 535, do CPC, ou por violao dos arts. 1859 do CC, 1130
a 1133 do CPC, ou por violao dos arts. 130; 131; 343; 400; 420 do CPC ou
por supresso de instncia, determinar a anulao do acrdo proferido, para
que outro se prolate, com a apreciao das matrias versadas na apelao e
aqui reiteradas.
No mrito, caso at ele se possa chegar, seja provido o
recurso especial seja pela divergncia, seja pela violao aos dispositivos de

lei federal, para reformar o acordo recorrido declarando/decretando a

integral nulidade/anulabilidade do testamento particular dos bens deixados
pelo falecimento da Sra. XXX, por ser medida de inteira Justia!
Termos em que, respeitosamente,
Pede Deferimento
Belo Horizonte, 16 de junho de 2016.
ADVOGADO
OAB