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SUPLEMENTO ACTUALIDAD
ISSN 0024-1636
SUMARIO: I. La presuncin de la existencia de la relacin laboral o presuncin de laboralidad.- II. Los contratos afines al contrato de trabajo.- III. Contratos afines y fraude
y simulacin en la contratacin laboral.
Como lo recuerda Wilfredo Sanguinetti Raymond, (1) aquella constatacin da origen desde
los albores mismos del derecho del trabajo a la
preocupacin por invertir la carga de la prueba,
de modo de atribuir al empleador la de demostrar que el vnculo no es laboral, arbitrio que
en el derecho espaol de fuerte influencia en
sus homlogos latinoamericanos (2) ingresa
ya a comienzos del siglo pasado en la Ley de
Tribunales Industriales del 19 de mayo de 1908,
cuyo artculo 5.2 dispusiera que ...el contrato
de trabajo se supone siempre existente entre
todo aquel que da el trabajo y el que lo presta
(presuncin luego reproducida en el Cdigo
del Trabajo de 1926 y las leyes de contrato de
trabajo de 1931 y 1944).
Es sta una ms de las presunciones de
proteccin frecuentes en los ordenamientos
laborales que se proponen compensar la menor dotacin de recursos probatorios de los
trabajadores? Habr que admitir que esta que
ahora examinamos se diferencia ntidamente
de aquellas: mientras que otras presunciones
reconocen como insoslayable presupuesto de
su aplicacin la previa acreditacin de la dependencia y consiguiente desigualdad del trabajador (se traslada la carga probatoria sobre el
empleador, precisamente porque se presupone
su mejor posicin probatoria), (3) la presuncin
que nos ocupa ahora en sus versiones ms intensas presume la desigualdad en s y, por tanto,
la relacin de dependencia. Cuando adquiere
esos alcances, hay que admitirlo, pone en ejercicio una operacin delicada: mientras que las
otras presunciones operan desde dentro del
derecho del trabajo (el vnculo es dependiente,
por tanto debe presumirse a favor del sujeto
trabajador...), la presuncin de laboralidad
se extiende a situaciones cuya pertenencia al
NOTAS
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley
11.723)
(*) Este documento formar parte del Tratado
Latinoamericano de Derecho del Trabajo que dirige
Oscar Hernndez y que se encuentra en proceso de
elaboracin.
(**) Colabor Mara Teresa Alonso Pardo en la investigacin del derecho comparado latinoamericano.
(1) SANGUINETTI RAYMOND, Wilfredo, 2006, en
La decadencia de la presuncin de laboralidad en
DOCTRINA
suplemento actualidad
OPINION
nota a fallo
Tasa de Justicia, concurso preventivo y beneficio de litigar sin gastos
Por Fernando Carlos Kalemkerian..................................................................................................... 5
Incumplimiento del deber de votar en las elecciones primarias
Por Carlos Enrique Llera...................................................................................................................... 7
jurisprudencia
ELECCIONES. Electores de la Ciudad de Buenos Aires que no sufragaron en las elecciones internas.
Facultad de votar en las elecciones generales. Derecho al sufragio (CNElectoral)................................ 7
CUENTA N 10269F1
FRANQUEO A PAGAR
TASA DE JUSTICIA. Concurso preventivo. Clculo de la tasa sobre el monto de los crditos verifica-
la ley
examinar permitir advertir que sus literalidades permiten asignarles en algunos casos su
mxima virtualidad probatoria su condicin
de presuncin fuerte en tanto en otros no pueden trascender aquella dimensin calificatoria
que se atribuye al ordenamiento espaol en el
texto hoy vigente (y constituyen, por tanto, su
versin dbil).
El artculo 8 del Cdigo del Trabajo de Chile
establece que toda prestacin de servicios en
los trminos sealados en el artculo anterior
hace presumir la existencia de un contrato de
trabajo; hay que decir que el artculo anterior,
cuyos trminos habr que acreditar, define al
contrato de trabajo como ... la convencin por
la cual el empleador y el trabajador se obligan
recprocamente, ste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinacin del
primero, y aqul apagar por estos servicios una
remuneracin determinada... (art. 7 Cd. del
Trabajo), lo que sugiere, como presupuestos de
operatividad de la presuncin, la necesidad de
acreditar la prestacin de servicios personales
bajo dependencia y subordinacin, lo cual no
parece aligerar demasiado la carga probatoria
en cabeza del trabajador. (10)
En Per, el artculo 4 del texto ordenado del
Decreto Legislativo no. 728 (Ley de productividad y competitividad laboral) prescribe
que ...en toda prestacin personal de servicios
remunerados y subordinados se presume la
existencia de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado...; se trata pues de la necesidad
de acreditar el carcter personal, remunerado
y subordinado de la prestacin de servicios,
lo que conduce a presumir la existencia de
un contrato de trabajo y, adems, el carcter
indeterminado de su plazo de duracin. He
all, segn parece, una presuncin limitada a
la funcin clasificatoria, a la que se agrega una
presuncin relativa a la duracin (en este caso,
indefinida) del contrato de trabajo.
Otros regmenes habilitan ms amplios
efectos efectos probatorios fuertes, por tanto para estas presunciones. Como podr
advertirse y ms all de las lecturas ms
extensas o restrictivas que pueden realizar en
cada caso los autores y la jurisprudencia en
todos ellos la prestacin de un servicio personal
a favor de otro sujeto (no se requiere a texto expreso la acreditacin de otros extremos) puede
habilitar la presuncin de la existencia de un
contrato de trabajo.
En el ordenamiento argentino (artculo 23 de
la Ley de Contrato de Trabajo) ...el (solo) hecho
de la prestacin de servicios (prestacin para
otro, obviamente, aunque no venga dicho en el
texto de modo expreso) conlleva la presuncin
de la existencia de un contrato de trabajo. (11)
(11) Pese a que la ley argentina posee una literalidad que sugiere el sentido fuerte (...el hecho de la
prestacin de servicios hace presumir la existencia
de un contrato de trabajo...), algunos juristas le
asignaron en un primer momento una interpretacin
ms restrictiva (dbil, por tanto). Es el caso de Justo
Lpez, quien sostena que ...debe entenderse que la
prestacin de servicios que genera la presuncin es
la de servicios bajo la dependencia de otro, pues slo
stos son los que se contemplan en la tipificacin legal
del contrato y de la relacin de trabajo y que, por tanto,
la carga de la prueba de la posicin de dependencia o
subordinacin no resulta alterada por la presuncin,
sino, por el contrario, de esa prueba depende que
aquella entre a jugar (en LPEZ, Justo - CENTENO,
Norberto y FERNNDEZ MADRID, Juan Carlos, Ley
de Contrato de Trabajo Comentada, Ed. Contabilidad
Moderna, Buenos Aires, 1977, p. 193)
NOTAS
la ley
bien tienen a la prestacin de servicios personales como uno de sus trminos y ms all de la
presencia de algn grado de sujecin anloga a
lo que llamamos subordinacin detentan una
causa jurdica distinta de la de su intercambio
por una retribucin econmica de naturaleza
alimentaria, esto es, por un salario. (21) Entre
ellos, los diversos contratos con finalidad
formativa (pasantas, becas o similares), (22)
los contratos de prestacin con causa altruista
(benevolencia, amistad o buena vecindad), los
contratos de colaboracin familiar, de prestacin de servicios religiosos, las prestaciones
de los penados en instituciones penitenciarias
distintas de aquellas en que el interno acepta
prestar servicios a cambio de una retribucin
salarial, en cuyo caso debe gozar del amparo
del sistema de proteccin laboral. Claro que los
contratos de finalidad formativa que implican
al propio tiempo una prestacin til para el
empleador que es retribuida, o los contratos de
servicios religiosos retribuidos, o los contratos
con miembros de la familia que tambin se
retribuyen (en general, aquellos en que sus
partes no contribuyen a una olla familiar
compartida), pueden tambin ser variantes de
un contrato de trabajo dependiente en su vertiente tradicional, o bien constituir relaciones
laborales especiales.
Un quinto sentido de la identificacin de figuras afines sirve para sealar a texto expreso las
relaciones que la legislacin sustrae del mbito
de aplicacin del ordenamiento laboral; son, en
menos palabras, las relaciones excluidas. (23) Y
si se juzga necesario su explcita exclusin es,
precisamente, por tratarse de figuras prximas
que de otro modo podran quedar alcanzados
por los sentidos anteriores.
Claro est que es necesario distinguir estas
relaciones excluidas (y como derivacin de
su exclusin, no laborales por tanto) de otras
exclusiones que no les sustraen de su condicin
NOTAS
(19) El tema ha sido vastamente tratado en la literatura cientfica del Derecho del Trabajo, tanto en Europa
y Amrica Latina como en los pases pertenecientes
al rea del common law. No es sta, obviamente, la
oportunidad para desplegar la riqusima bibliografa
elaborada en torno de este tema; slo para encuadrarlo, remito a mi Las fronteras de la dependencia
publicado en la Revista Relaciones Laborales, Madrid,
ao XVII, No. 19, p. 13.
(20) En Argentina la 24.653 (Ley Nacional del transporte de cargas) que en su artculo 4 inc. H define al
fletero como: el transportista que presta el servicio por
cuenta de otro que acta como principal, en cuyo caso
no existe relacin laboral ni dependencia con el contratante. A su vez, la ley 24.465 haba deslaboralizado
el contrato de aprendizaje, cuyo carcter laboral
(en tanto contrato de trabajo) fue restituido por la ley
25.013. Tambin en Colombia, la ley ...deslaboraliz el
contrato de aprendizaje, eliminado el pago de salarios
y prestaciones sociales y reemplazndolas por una
cuota de sostenimiento (Oscar Andrs Blanco Rivera,
en Evolucin del Derecho del Trabajo en Colombia,
1957-2007 en la obra Cincuenta aos de Derecho del
Trabajo en Amrica Latina, en homenaje a la Asociacin Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social con motivo de su 50vo aniversario (Arturo
Bronstein, director) Rubinzal Culzoni Editores, Buenos
Aires 2007 p. 225). En Chile, fueron los trabajadores a
domicilio los que haba sido ...expulsados del Cdigo
del Trabajo por la dictadura, en 1993...por la ley 19.260
se los reintroduje, pero aplicndoseles una presuncin
de no laboralidad... (TAPIA GUERRERO, Francisco
J. en La experiencia chilena,: derechos laborales,
corrientes y contracorrientes en la obra Cincuenta
aos de Derecho del Trabajo en Amrica Latina, en
homenaje a la Asociacin Argentina de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social con motivo de su
50vo aniversario (Arturo Bronstein, director) Rubinzal
Culzoni Editores, Buenos Aires 2007, p. 247.
(21) La causa-fin del contrato de trabajo se expresa
en la voluntad de intercambio entre trabajo y salarios
(el intercambio salarial) ordenado a la produccin
de bienes y servicios y a la obtencin del salario como
medio de vida o subsistencia (GNECCO, Lorenzo P.,
Contratos de Formacin y derecho del trabajo, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 2002).
(22) En Argentina y en Per, entre otros casos, las
modalidades formativas se encuentran al margen
de la normatividad laboral vigente, salvo que se las
desnaturalice (entre otras causas de desnaturalizacin,
el desdibujamiento de su finalidad), en cuyo caso se
entiende que existe una relacin laboral comn (ley
28518 del Per sobre modalidades formativas laborales; ley argentina 26.427 sobre pasantas, en su interpretacin doctrinaria y jurisprudencial). Hay que decir,
no obstante, que mientras en Argentina el contrato de
aprendizaje es considerado como una modalidad de
contrato de trabajo, en Per se le considera una de esas
modalidades formativas no laborales.
(23) En el ordenamiento espaol, es el caso de los
transportistas que son titulares de autorizaciones
administrativas), los trabajos amistosos, los trabajos
familiares, las prestaciones personales obligatorias
(como las que resultan de servicios militares o civiles
obligatorios), los funcionarios de las administraciones
pblicas, etc. En Colombia, constituyen una categora
excluida los empleados pblicos, que se vinculan al
Estado por medio de una relacin legal y reglamentaria,
regulada por disposiciones especiales que conforman
el denominado Derecho Administrativo Laboral; las
personas, vinculadas a las empresas industriales y
comerciales del Estado del orden nacional y territorial
tienen, en cambio, el carcter de trabajadores oficiales
y se encuentran vinculados al Estado por medio de
un contrato de trabajo, cuyos orgenes, caractersticas
y fundamentos se encuentran en la ley 6 de 1945 y el
decreto reglamentario 2127 del mismo ao (Conf.,
BLANCO RIVERA, Oscar Andrs, en Evolucin del Derecho del Trabajo en Colombia, 1957-2007 en la obra
Cincuenta aos de Derecho del Trabajo en Amrica
Latina, en homenaje a la Asociacin Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social con motivo de
su 50vo. aniversario (Arturo Bronstein, director) Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2007, p. 209. Para
el Cdigo del Trabajo de la Repblica Dominicana, son
vnculos excluidos por tanto, no son contratos de
trabajo los de las profesionales liberales que ejerzan
su profesin en forma independiente, los comisionistas
y corredores, los agentes y representantes de comercio
y los arrendatarios y los aparceros de los propietarios.
En general, los trabajadores excluidos (o contratos
excluidos que, por tanto, no configuran contrato de
trabajo), son los de los empleados o funcionarios
pblicos, como es el caso del art. 2 de la LCT argentina
(que sin embargo, en ese mismo texto excluye a los
trabajadores del servicio domstico y a los trabajadores
del campo, cuyos vnculos constituyen, en realidad,
contratos especiales de trabajo (ver prxima nota). En
el Cdigo del Trabajo de Nicaragua, quienes aparecen
como excluidos del mismo son los miembros de las
fuerzas armadas nicamente en cuanto se refiere a
sus funciones propias.
(24) En otros regmenes, algunos de los vnculos
excluidos en otros sistemas, como los comisionistas y
corredores (ver en nota anterior, el caso de la Repblica
la ley
ser sin ms objeto o cosa vendida, ni aun en la
versin de Carnelutti, en el sentido de que el
trabajo puede ser vendido en tanto energa. La
radical negacin del trabajo como mercanca,
formalizada en la Declaracin de Filadelfia de
1944 excluye que pueda volverse sobre una tal
explicacin.
Sociedad. Este contrato suscita alguna cuestin de delimitacin con el contrato de trabajo,
especialmente cuando el socio presta alguna
actividad o algn servicio en tal calidad (es el
caso de la sociedad colectiva, de los socios de
industria, de los miembros de las cooperativas
de trabajo asociado y de los socios que aportan trabajo en cooperativas de otro tipo). En
abstracto no es difcil identificar la diferencia
entre uno y otro contrato, basado sobre todo
en la inexistencia de la nota de ajenidad en el
contrato de sociedad, puesto que el socio, a
diferencia del asalariado, realiza su actividad
en inters de una organizacin que al menos
en parte le pertenece. Por otra parte, sostiene
Montoya, (29) en el acuerdo societario se armonizan intereses coincidentes o orientados en el
mismo sentido, en tanto que en el contrato de
trabajo los intereses de trabajador y empleador
difieren y pueden encontrarse en contradiccin; los socios, por otra parte, se encuentran
en un nivel compartido, en tanto trabajadores
y empleadores se encuentran jerrquicamente
ordenados. Desde otra perspectiva, Palomeque
y Alvarez de la Rosa (30) seala que lo que pone
a esos contratos sociales en relacin fronteriza
con el contrato de trabajo es, precisamente, la
aportacin de actividad y ha de entenderse que
predomina uno u otro, segn sean ms relevantes las notas que expresan el comn inters
societario o, por el contrario, la ajenidad y la
dependencia. El socio que aporta trabajo, como
se expres antes, no lo hace por cuenta ajena
(sino para la sociedad que l mismo integra)
y no recibe un salario, sino que se le retribuye
con el reparto de beneficios. Hay que admitir,
no obstante que pueden convivir en la misma
persona la condicin de socio y la de empleado;
la existencia de una relacin laboral no queda
desvirtuada por el hecho de que el trabajador
sea adems socio de la empresa. (31)
Transporte. Las zonas fronterizas entre el
contrato de trabajo y el contrato de transporte
no se presentan cuando una persona fsica
ejercita la mera actividad de conducir o dirigir
un medio de transporte, en cuyo caso es difcil
poner en duda la presencia de un contrato de
trabajo, sino en la muy frecuente situacin en la
que el transportista es, adems de conductor, el
propietario de su vehculo, pues convergen all
una prestacin personal y una inversin cuya
renta se persigue. Es en este contrato cuando
el transporte se realiza con un vehculo propio donde se han producido manifestaciones
conspicuas de deslaboralizacin, como en el
artculo 1.3.g del ET espaol, que excluye de
la legislacin laboral aquellos transportes que
se realicen con carcter profesional (tarjeta de
transporte) y con autonoma (vehculo propio),
aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador. Tambin la ley argentina 24.653
(ley nacional del transporte de cargas) que en
su artculo 4 inc. H define al fletero como: el
transportista que presta el servicio por cuenta
de otro que acta como principal en cuyo caso
no existe relacin laboral ni dependencia con
el contratante.
NOTAS
(27) Conf.; MONTOYA MELGAR, Alfredo en Derecho del Trabajo, Ed. Tecnos, 1988, p. 257.
(28) En Derecho del Trabajo, cit. en nota 6.
(29) Conf., MONTOYA Melgar, en Derecho del
Trabajo loc. cit. en nota 27.
(30) Conf. PALOMEQUE y ALVAREZ DE LA ROSA,
Derecho del Trabajo loc. cit. en nota 6.
(31) As lo dice expresamente el artculo 27 de
la Ley de Contrato de Trabajo argentina bsica-
la ley
...sern nulos de pleno derecho los actos practicados con el objeto de desvirtuar, impedir o
sustraerse mediante fraude a la aplicacin de
los preceptos contenidos en la presente Consolidacin. En el mismo sentido, el artculo
198 del Cdigo Sustantivo del Trabajo de Colombia, que habilita al Ministerio de Trabajo
declarar a un vinculo como sujeto a las cargas
correspondientes a su clasificacin real, cuando
una empresa se valga de diversos recursos para
eludir las prestaciones de sus trabajadores.
Es tambin el alcance implcito del artculo
63 del Cdigo del Trabajo de Panam que
establece que ...para la determinacin de la
relacin de trabajo, o de los sujetos e la misma, se prescindir de los actos y contratos
simulados, de la participacin de personas
interpuestas como supuestos empleadores, y
de la constitucin u operacin simulada de una
persona jurdica en calidad de empleador y del
artculo 478 del Cdigo del Trabajo de Chile que
...sanciona la simulacin cuando se trata de la
contratacin de trabajadores... y a quien utilice
subterfugios, ocultando o alterando su individualizacin, que tenga como resultado eludir
el cumplimiento de las obligaciones laborales
y previsionales. (34)
Tambin en Uruguay, donde ante abusos
practicados con figuras como la empresa
unipersonal y otras modalidades para esconder una relacin de trabajo dependiente
(por ejemplo el contrato de arrendamiento
de servicios), la jurisprudencia aplic el principio de primaca de la realidad, analizando
NOTAS
como la empresa unipersonal y otras modalidades
para esconder una relacin de trabajo dependiente
(por ejemplo el contrato de arrendamiento de servicios), la jurisprudencia aplic el principio de primaca
de la realidad, analizando en los hechos la relacin,
sin tener en cuenta el nomen iuris del contrato. Conf.
MANGARELLI, Cristina, en Evolucin del Derecho del
Trabajo en el Uruguay en la obra Cincuenta aos de
Derecho del Trabajo en Amrica Latina, en homenaje
a la Asociacin Argentina de Derecho del Trabajo y de
jurisprudencia
TASA DE JUSTICIA
Concurso preventivo. Clculo de la tasa sobre el
monto de los crditos verificados. Irrelevancia de
que el pasivo sea coincidente en varios concursos
Vase en esta pgina, Nota a Fallo
Nota a Fallo
Tasa de Justicia, concurso preventivo
y beneficio de litigar sin gastos
El fallo en comentario, (1) en lo que aqu interesa, descarta la peticin efectuada por el concursado encaminada a que el Juez del universal
la ley
oposicin al pago de la tasa de justicia; entre
otros).
IV.- Resta examinar, entonces, la intimacin solicitada al juez concursal para compeler a la A.F.I.P
a otorgar a la concursada un plan de facilidades
de pago de la tasa.
En esa direccin, es dable sealar que no es
facultad ni por tanto obligacin a cargo del magistrado de grado, emitir esa directiva. Antes bien,
NOTAS
(3) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial,
sala A, del 28/03/2006, autos: Multicanal S.A. c. Administracin de Programas Especiales, LA LEY, 2006-D, 572
- IMP, 2006-17, 2188, Cita Online: AR/JUR/1842/2006.
(4) Vase por ejemplo, Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial, sala E, del 06/05/2004, autos: Impresora
Internacional de Valores S.A. s/conc. prev, LA LEY, SCyQ,
2004 (septiembre), 46, Cita Online: AR/JUR/1239/2004.
(5) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Urteaga
Fallos 321:2767, LA LEY, 1998-F, 302; RCyS, 1999-1086.
(6) Vase por ejemplo: Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial, sala D, del 30/06/2010, autos: La Pira,
Horacio, La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/39435/2010.
Dijo el tribunal que: La facultad que la ley 25.563, modificatoria del art. 3 de la ley 23.898, declar la emergencia
productiva y crediticia y otorg a la Administracin Federal de Ingresos Pblicos para conceder a los procesos
concursales planes de pago de la tasa de justicia por un
plazo de hasta diez aos, no fue incluida en las posterio-
esame (GIOVANI LO CASCIO, Il concordato preventivo. Teora e practica del diritto, Giuffr Editore, Milano,
1979, p. 277).
(14) GARAGUSO, Horacio P. y otro, El proceso concursal, Ad-Hoc, abril de 2000, t. III, pp. 323/324.
(15) Conf. CApel. Civ. y Com. de Resistencia, sala I,
23/12/97, LA LEY, 1998-F, 857, 41.007-S.
la ley
NOTAS
(18) ASOREY, Rubn y GOZANI, Osvaldo, La tasa de
justicia como obstculo para el acceso a la justicia, LA LEY,
2003-D, 1278; LLP, 2003-951.
ELECCIONES
Electores de la Ciudad de Buenos Aires que no sufragaron en las elecciones internas. Facultad de votar
en las elecciones generales. Derecho al sufragio
Vase en pgina 6, Nota a Fallo
Nota a Fallo
NOTAS
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(8) Fayt, Carlos S., Sufragio, Representacin y Telepoltica, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 23.
LA LEY
Jueves 22 de septiembre de 2011
(Viene de pg. 7)
En ese mismo orden de ideas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene resuelto
que la observancia del principio de legalidad
exige que la restriccin del derecho de voto
debe encontrarse prevista en una ley (cf. Corte
IDH, Caso Yatama, sentencia de 23 de junio
de 2005).
7) Que la ley 26.571 establece la obligatoriedad del voto en las elecciones primarias que ella
regula (art. 23), de manera concordante con el
carcter obligatorio que en nuestro medio tiene
Regstrese, notifquese y hgase saber a los seores jueces federales con competencia electoral
de todo el pas. Rodolfo E. Munn. Santiago
H. Corcuera. Alberto R. Dalla Via.
Administracin, Comercializacin y Redaccin: Tucumn 1471 (C. P. 1050 AAC) Telfono: 54-11-4378-4765
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