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El mbito de proteccin en el derecho penal econmico

The scope of protection


Alberto Mejas Rodrguez

in

the

economic

crime

Carlos

Profesor titular de Derecho penal en la Facultad de Derecho de la


Universidad de La Habana, Cuba. (mejiascarlosalberto@gmail.com).
RESUMEN
1

En esta contribucin el autor asume una postura sobre los criterios


que en la modernidad existen sobre la delincuencia econmica y los
riesgos que ocasiona el expansionismo punitivo, lo cual es tema de
debate en la teora ms avanzada. Se destaca la importancia de
articular una poltica preventiva y minimalista del Estado para lograr
la proteccin a sus intereses econmicos.
Palabras-clave: Derecho penal; bienes jurdicos; proteccin jurdica;
orden socioeconmico; delito econmico
ABSTRACT
This research presents a position on current criteria on economic
crime and risks of punitive expansionism, which is a matter of debate
in the most advanced theory. We stress the importance of developing
a preventive and minimalist policy of State to achieve the protection
of its economic interests.
Key words: Criminal law;
legal
socioeconomic order; economic crime

assets;

legal

protection;

Sumario

1. Introduccin

2. La formacin de bienes jurdicos en materia penal econmica

3. Algunos fundamentos sobre el carcter supraindividual del


derecho penal econmico

4. Los delitos econmicos y la justificacin del bien jurdico a


proteger en esta rama

5. El sistema econmico y la Constitucin del Estado como


objeto de tutela: bases cuestionadas e inconclusas

6. Anlisis crtico sobre la tutela al orden econmico

7. El contexto social en el que se desenvuelve la economa


como un factor de acercamiento para elegir el contenido de
tutela penolgica

8. Toma de postura y propuesta de valoracin

9. Conclusiones

1. INTRODUCCIN
Un sector dominante de la doctrina busca explicar el fenmeno de la
delincuencia econmica a travs del replanteamiento de la teora de
bienes jurdicos, y en esto prcticamente todos concuerdan en que no
puede mantenerse para la vida moderna un concepto de bien jurdico
tal como se entenda en la Ilustracin; la vida moderna exige que
este concepto sea replanteado para afrontar las nuevas formas de
ataque contra la pacfica coexistencia en sociedad. Luego, las
peculiaridades de los delitos econmicos ha llevado solamente a que
se les estudie por separado en una parte general y una parte especial
del derecho penal econmico, sin que ello implique el reconocimiento
de algo bsicamente distinto al derecho penal, pues tambin para los
delitos econmicos se aplican los mismos principios garantistas. 1
Hasta la dcada de los aos ochenta, el derecho penal econmico
presentaba una fisonoma que en forma generalizada supona la
adopcin de una conceptualizacin que parta de un "concepto
restringido", vinculado a una nocin de las mismas caractersticas del
delito econmico, que era consecuencia de precisiones relacionadas
con la teora del bien jurdico, y a la par surgi un "concepto amplio",
cuyas caractersticas definan el conjunto de normas jurdico-penales
destinadas a proteger el orden econmico, a la vez que colocaba
como objeto de proteccin, en primer lugar, a los intereses
patrimoniales, cuyo titular poda ser el Estado o los particulares, y en
segundo trmino se atenda a la tutela de bienes colectivos
relacionados con la regulacin econmica del mercado. Fue en ese
mismo decenio, en ocasin del XIII Congreso de la Asociacin
Internacional de Derecho Penal, celebrado en la ciudad de El Cairo,
Egipto, en 1984, que se enfoc por primera vez el alcance y
contenido del derecho penal econmico; sin embargo, no fue posible
uniformar los criterios y slo se logr el consenso entre los
participantes de evaluar esta rama en las dimensiones restrictivas,
amplias y tambin en un criterio de corte restrictivoconstitucionalista.
Actualmente, un nmero creciente de autores considera que el delito
econmico y, consecuentemente, la criminalidad econmica no

pueden entenderse en forma aislada del contexto social concreto


donde se producen, pensando que el delito econmico, como en
general todos los delitos -convencionales o no convencionales-, son
productos sociales o ms exactamente "subproductos estructurales",
ya que obedecen a los condicionamientos concretos que se observan
en una determinada sociedad y en un momento histrico
determinado.
Cada estructura social genera, de acuerdo con su propia realidad, su
propia criminalidad. Luego, la conducta constitutiva de delito
econmico estar funcional y operativamente condicionada por la
estructura socioeconmica concreta de un lugar y en un momento
determinado.
Lograr sistematizar las ideas y las diversas aportaciones en este
asunto es tarea obligada en los estudios del derecho penal
econmico, sobre todo por la mirada constante que desde hace algn
tiempo se le viene prestando a las conductas delictivas de naturaleza
econmica, y tambin de cara a los lmites que se le imponen al
iuspuniendi, en tanto es un reto lograr en cada caso y ante cada
conducta delictiva una poltica preventiva, ms que represiva, de
estos fenmenos, que no dejarn de ser sociales y que se agravan
por el desatinado empuje de las corrientes econmicas neoliberales.

2. LA FORMACIN DE BIENES JURDICOS EN MATERIA PENAL


ECONMICA
Antes de adentrarnos en el tema especfico que nos ocupa, para
lograr mejores entendidos debemos dedicar unas breves palabras a la
manera en la que se forman los bienes jurdico-penales, y dejar
sentada nuestra filiacin y postura sobre este asunto.
Los bienes jurdicos -en su sentido ms extenso- son bienes que se
encuentran protegidos por el derecho; con lo que quiero decir que el
ordenamiento jurdico -a travs de los rganos competentes del
Estado y tomando en cuenta los acontecimientos sociales, polticos y
econmicos- le da la caracterstica de jurdico a un bien.
Consecuentemente, estos bienes no fueron siempre jurdicos,
tuvieron una etapa prepositiva, como afirma Mir Puig; 3 sin embargo,
el Estado los positiviza mediante un juicio de valor, en virtud del cual
los considera suficientemente importantes para ser protegidos por el
derecho. Esta calificacin es de suma relevancia, pues permite
separar los bienes que se localizan en el campo de la moral y que,
por ende, no gozan de proteccin jurdica alguna, de aquellos bienes
que son reconocidos por el Estado -a travs del sistema jurdico- y
que decide proteger.

No obstante, todava falta que el Estado haga otro juicio de valor a


efecto de seleccionar los bienes jurdicos que considere ms
importantes y, por lo tanto, merecedores de la proteccin penal. Es
decir, se trata de bienes que se consideran lo suficientemente
relevantes como para que a quien los vulnere se le aplique una pena
o, dicho de otra manera, se ejerza el poder punitivo en su contra. 4
A nuestro entender, en el derecho penal econmico la seleccin de los
bienes jurdicos debe partir de los cuatro criterios poltico-criminales
de que hablara Ferrajoli, los cuales se hacen necesarios para
maximizar la proteccin de bienes con un mnimo de prohibiciones y
castigos.
En primer orden, el bien jurdico debe ser de una importancia tal que
merezca la proteccin penal; es decir, debe justificarse la prohibicin
slo cuando se dirige a impedir ataques concretos a bienes
fundamentales de tipo individual o social y, en todo caso, externos al
derecho mismo, entendiendo por ataque no slo el dao causado,
sino tambin -por ser inherente a la finalidad preventiva del derecho
penal- el peligro que se ha corrido.
Un segundo aspecto es que la lesin que se causa -por medio de la
pena- debe ser proporcional a la lesin o a la puesta en peligro. Este
criterio es, naturalmente, genrico e indeterminado, pero puede
completarse afirmando que ningn bien justifica una proteccin penal
-en lugar de una civil o administrativa- si su valor no es mayor que el
de los bienes de que priva la pena.
Como tercer criterio, la manera de redactar los tipos penales es
importante para que la proteccin sea adecuada, de tal forma que se
excluyan todas las conductas que son permisibles y que se incluyan
todas las conductas que resulta necesario sancionar en sede penal.
En cuarto lugar, y en virtud de lo extremo de la reaccin estatal de
castigar, sta debe ser la ltima alternativa -ltima ratio- para hacerle
frente a las conductas lesivas de bienes jurdicos.
Aunque, ciertamente, para el enfrentamiento a la criminalidad
econmica, el instrumental penal vigente resulta insuficiente ante la
creciente comisin de delitos e impunidad ante ellos -ms por
dificultades probatorias que sustantivas-, tampoco las propuestas de
tratamiento extrapenal pueden satisfacer las necesidades preventivas
y protectoras de los bienes jurdicos.
Por ello, negamos las concepciones que algunos autores occidentales
han venido planteando sobre las insuficiencias e ineficacia de la teora
del bien jurdico para explicar la proteccin de algunos intereses
sociales modernos, incluyendo nuestra objecin hacia aquellas

corrientes, como las de un "derecho penal de seguridad" planteado


por la Escuela de Frankfurto las que invocan una "segunda y triple
velocidad" en el enfrentamiento, o aquellas que se inclinan por
apartar el delito econmico de las normas penales, como ocurre con
el "derecho de intervencin", planteado por Hassemer, las cuales
optan por una fundamentacin adicional del objeto de tutela y por la
necesidad de relativizar principios tradicionales o renunciar a ellos,
ante determinados grupos de conductas graves como son las de
contenido econmico.

3.
ALGUNOS
FUNDAMENTOS
SOBRE
EL
CARCTER
SUPRAINDIVIDUAL DEL DERECHO PENAL ECONMICO
Existe plena coincidencia en que una de las caractersticas centrales
del bien jurdico en los delitos econmicos reviste el carcter de un
bien supraindividual 9 y resultan, frecuentemente, pluriofensivos, o al
menos con capacidad para realizar una afectacin patrimonial de
aquellas caractersticas.
Nos recuerda Tiedemann que un criterio racional en lo concerniente al
derecho penal econmico impone preliminarmente distinguir los
bienes
jurdicos
individuales
de
los
bienes
jurdicos
10
supraindividuales. Este criterio de la supraindividualidad no difiere
mayormente de aquel que habla de bienes jurdicos "colectivos de
carcter
econmico"
definido
por
Muoz
Conde, 11 cuyas
caractersticas los vinculan a bienes que pese a tener menor
visibilidad, no dejan de existir, como ocurre con las concertaciones
econmicas, el sistema tributario o el crediticio y cambiario, entre
otros.
De todas formas, a contrapelo de la apreciacin supraindividual,
Muoz Conde seal que al trascender ms a los intereses colectivos,
"no debe confundirse el orden socioeconmico con el orden
econmico en sentido estricto u orden pblico econmico, vinculado
exclusivamente a la actividad del Estado como director e interventor
de la economa". 12
Este criterio, que desvincula el carcter supraindividual de los delitos
socioeconmicos con aquellos que interfieren el orden econmico,
pudiera ser refutado, en tanto ello no implica que el mbito de
aplicacin del derecho penal econmico no tenga como finalidad el
garantizar la proteccin de los ataques que se originan ante la
ocurrencia de tipos penales clsicos como la estafa o la apropiacin
indebida y, por tanto, considerados tambin -amn de las
especificidades delictivas- en su visin pluriofensiva, como bienes
jurdicos colectivos de carcter econmico. 13

Acertadas, sin embargo, pueden ser las proyecciones tericas de


Terradillos, al menos desde la perspectiva de la tcnica de proteccin
y a efectos de racionalizar las figuras de peligro abstracto, al
considerar que
[...] en el mbito de la delincuencia econmica es posible identificar
tres
categoras
de
bienes
jurdicos
supraindividuales:
institucionalizados de titularidad individual o individualizable (por
ejemplo, capacidad recaudatoria o recursos de la hacienda pblica);
supraindividuales que constituyen elementos bsicos del sistema (por
ejemplo, medio ambiente), y colectivos o sociales funcionalmente
necesarios para la defensa de otros individuales (por ejemplo,
transparencia del mercado de valores).
En teora, resulta factible formular un acercamiento neutral al bien
jurdico protegido con un alcance geogrfico e histrico universal,
pues toda comunidad poltica tiene un orden econmico, y las normas
de derecho penal econmico cumplen siempre la funcin similar de
incriminar comportamientos que lo lesionan o ponen en peligro. Sin
embargo, cuando se toman en consideracin los objetivos polticocriminales, ms el contenido y alcance de las legislaciones penales en
esta materia, encaminadas al enfrentamiento que requiere la
criminalidad econmica, las normas penales comunes difieren
sustancialmente y la posibilidad entonces de lograr un cierto
consenso sobre el objeto material del derecho penal econmico se
pierde con facilidad.
Es por ello que existe un reconocimiento por parte de la doctrina en
aceptar la existencia de ese tipo de bienes jurdicos supraindividuales
como parte del concepto delimitador del mbito de accin del derecho
penal econmico, para igualmente catalogarlos como pluriofensivos;
en tanto la accin tpica concreta posee la potencialidad como para
afectar esos bienes jurdicos de naturaleza colectiva. No obstante,
esta variable delimitadora no ser de por s suficiente y ser
necesaria la complementariedad de otras variables jurdicas para
intentar una definicin jurdicamente tangible del contorno del bien
jurdico y del propio concepto de derecho penal econmico.
En resumen, reafirmamos la idea de que los pronunciamientos que
hacen referencia a que el delito econmico ampara bsica y
prioritariamente bienes supraindividuales, no niega que pueda
adems quedar protegido el inters jurdico de un particular. As, por
ejemplo, las normas de defensa del ciudadano que concurre como
agente econmico al mercado como bien jurdico supraindividual,
amparan tambin intereses individuales de los consumidores; de
igual manera, algunos de los clsicos tipos patrimoniales que tutelan
fundamentalmente bienes individuales pueden asumir modalidades
trascendentes que permiten su caracterizacin como delitos

econmicos que comportan un abuso de medidas e instrumentos de


la vida econmica.

4. LOS DELITOS ECONMICOS Y LA JUSTIFICACIN DEL BIEN


JURDICO A PROTEGER EN ESTA RAMA
Desde mediados del siglo pasado, dentro de la doctrina penal fue
dominante el punto de vista que busc la delimitacin del delito
econmico utilizando como pauta del agrupamiento de estas
conductas el bien jurdico protegido, por considerar que era el nico
que permita evitar ambigedades y contradicciones, lo que origin
algunas conclusiones homogneas sobre la objetividad jurdica, las
cuales han seguido desarrollndose con diferentes posturas y
concepciones.
La existencia misma de las concepciones sobre el delito econmico y
sus implicaciones sobre el bien jurdico ha sido puesta en discusin
desde antao. As, Soler, por un lado, haba sostenido que "la nocin
de delito econmico es falsa porque no est construida sobre la
nocin de bien jurdico", frase a la que le aadi la idea de que "las
acciones reprimidas por esta rama del derecho penal no son
desvaliosas desde el punto de vista tico social.
Para Daz Giraldo, el bien jurdico bajo este tipo penal especial,
haciendo referencia a los delitos econmicos, "no es slo el
patrimonio, sino la sociedad en sus diferentes formas de organizacin
y sobre todo el orden financiero
Una perspectiva economicista de ptica restrictiva la otorgaba
Werget, quien defini al delito econmico como "la infraccin que
lesiona o pone en peligro la actividad directora, interventora y
reguladora del Estado en la economa"Y en la misma orientacin, pero
un poco ms extensa y neutral, fue la definicin de Otto, para quien:
"son delitos econmicos aquellos comportamientos descritos en las
leyes que lesionan la confianza en el orden econmico vigente con
carcter general o en alguna de sus instituciones en particular y, por
tanto, ponen en peligro la propia existencia y las formas de actividad
de ese orden econmico"
Por tanto, atendiendo a estos planteamientos se descifra al derecho
penal econmico, el que en sentido estricto todo parece indicar que
est dedicado al estudio de estos delitos que lesionan o ponen en
peligro la actividad reguladora -lato sensu- del Estado en la economa
y a las consecuencias jurdicas que las leyes prevn para sus autores.
Tiedemann seal que "el delito econmico consiste en un
comportamiento realizado por un agente econmico con infraccin de

la confianza que le ha sido socialmente depositada y que afecta a un


inters individual (bien jurdico patrimonial individual) y pone en
peligro
el
equilibrio
del
orden
econmico
(bien
jurdico
supraindividual)" postura que igualmente fue criticada al suponer el
favorecimiento de la tendencia expansiva del derecho penal a travs
de la creacin de tipos penales econmicos de peligro abstracto.
La delimitacin de un criterio material para definir un delito
econmico necesariamente gira en torno al concepto de bien jurdicopenal, entendido como un inters social protegido por la norma.
Precisamente es, como adelantamos, la necesidad de establecer con
la mayor precisin posible ese inters, tarea cuya complejidad ha
provocado que algunos renuncien a ella, llegando a predicar que el
gran nmero de normas penales aplicables y la distinta gravedad de
los hechos involucrados obliga a admitir que lo nico que tiene
sentido es utilizar un concepto "pragmtico" del delito econmico
Por eso compartimos la tesis de que la dispersin y heterogeneidad
legislativa presente en los cuerpos penales torna muy difcil
determinar el bien jurdico protegido a travs del delito econmico.

5. EL SISTEMA ECONMICO Y LA CONSTITUCIN DEL ESTADO


COMO OBJETO DE TUTELA: BASES CUESTIONADAS E
INCONCLUSAS
En las condiciones actuales y bajo la irrefutable subordinacin a un
mundo econmicamente globalizado, ningn pas puede ignorar que
entre los factores o presupuestos sustentadores de los regmenes
polticos existen condicionamientos econmicos. Sin embargo, esos
factores econmicos que influyen en las decisiones polticas deben
tener como soporte la norma constitucional y el resto del andamiaje
legislativo, cuyo marco es necesario utilizar polticamente para limitar
los efectos negativos en la sociedad, tratando de no convertir en
"letra muerta" las garantas individuales consagradas en la carta
magna e incluso en los tratados internacionales que por voluntad
poltica son firmados por el Estado.
El Estado sigue siendo el ente que est encargado, en forma
indelegable, de fiscalizar, regular y tutelar el bien comn. Como
expone Bidart Campos, "la presencia activa del Estado es
indispensable para intervenir -sin detrimento de la libertad- a favor
de las personas, de sus derechos, de la igualdad de oportunidades y
de trato, as como del desarrollo, de la solidaridad y del sistema
axiolgico de la Constitucin".
La preservacin de los contenidos constitucionales y sus funciones ha
de estar garantizada por el establecimiento de un sistema de

proteccin para prevenir su violacin, reprimir su desatencin y, lo


que es ms importante, lograr el desarrollo y la evolucin de las
propias disposiciones constitucionales.
Autores como Cesano han explicado que el contenido del derecho
penal econmico depende, en gran medida, de la configuracin del
sistema econmico y, en este sentido, en sintona con la Constitucin
econmica y la poltica econmica, ste presenta caractersticas tanto
polticas como otras que son reflejo de la configuracin del sistema
econmico.
Es indiscutible que la norma constitucional contiene un claro
lineamiento econmico que impone al Estado la obligacin de destinar
el mximo de los recursos disponibles a la satisfaccin de los
derechos sociales. Para ello, el Estado tiene la potestad de poner en
vigencia un conjunto de remedios extraordinarios, destinados a
asegurar la autodefensa de la comunidad y el establecimiento de la
normalidad social que el sistema poltico de la Constitucin
presupone.
Las Constituciones modernas han declarado un sector aplicable al
sistema econmico imperante, sea al patrimonio pblico, las finanzas
o hacia aquellas cuestiones que se vinculan a la hacienda pblica,
cuyos planteamientos han dado lugar a lo que algunos denominan
"Constitucin econmica", que vendra a ser el conjunto de normas,
principios y valores que, una vez incorporados a la Constitucin
formal, guardan relacin con la economa y son aplicables a sus
actividades y tambin a las relaciones econmicas y financieras.
Toda esta cobertura constitucional adornada de derechos y garantas
fundamentales no es sinnimo de apertura incondicionada a la
criminalizacin econmica. Ser necesario, ante todo, como expone
Cesano,
[...]
constatar
que
la defensa de los
bienes
jurdicos
constitucionalmente consagrados necesita del recurso al derecho
penal, constatacin que exige el previo anlisis de la eficacia
protectora del sistema sancionador civil, mercantil y administrativo.
Slo una vez comprobada esa necesidad se puede acometer un
proceso criminalizador que, combinando los tipos tradicionales e
incorporando otros nuevos, responda a los criterios propuestos por el
derecho penal
Ello no significa que las normas reguladoras del programa econmico
constitucional no tengan significacin. Por el contrario, tales
disposiciones no slo estn destacando la trascendencia del bien
jurdico que representan, sino que, adems, sirven al intrprete para
determinar la materia de prohibicin, conforme a la finalidad y

sentido teleolgico de la ley; fin y sentido que deben encadenarse en


el diseo constitucional si es que no quieren transformar aquellas
normas en meras protectoras de funciones.
De esta forma, como asegura Garca Cavero, la lesin del sistema
econmico no es lo que se sanciona, sino la defraudacin de la
expectativa normativa de conducta de actuar de acuerdo con el
modelo de orientacin vigente en el sistema econmico. Por tanto, su
proteccin penal resulta independiente del sistema global de la
economa. La proteccin penal debe alcanzar nicamente a aquellas
expectativas normativas que se derivan de los elementos
constitutivos de la identidad de la sociedad en el sistema econmico.
Otro asunto a tener en cuenta es si el derecho penal en su proyeccin
econmica fundamenta la proteccin de cara al derecho econmico y
los medios utilizados por los Estados modernos para establecer su
poltica econmica. Algunos delitos econmicos estn estrecha e
inmediatamente vinculados al correspondiente medio estatal de
direccin y planificacin elegido, de ah la conveniencia de analizar el
comportamiento de la economa, para luego encontrar una respuesta
adecuada a los fenmenos que all se presentan. De ah que algunas
de las corrientes tericas han centrado el debate sobre la tutela
penolgica en la economa.
Para Migal, por ejemplo, el derecho penal econmico es el elenco de
conductas punibles que se dirigen contra el conjunto total de la
economa o contra ramas o instituciones fundamentalmente
importantes de ese conjunto. Bajo Fernndez, por su parte, hizo sus
contribuciones definiendo el derecho penal econmico como el "[...]
conjunto de infracciones que afectando a un bien jurdico patrimonial
individual, lesionaban o ponan en peligro en segundo trmino la
regulacin jurdica de la produccin, distribucin y consumo de bienes
y servicios".
Tambin De la Cruz Ochoa tiene la opinin de que el bien jurdico
protegido en los delitos econmicos puede ser entendido como la
economa en su conjunto, sancionando conductas que atentan contra
la estabilidad de un sistema econmico, cualquiera que ste sea, y en
especfico el conjunto de normas protectoras de la produccin,
distribucin y consumo de bienes y servicios dentro de un modelo
econmico especfico.
Superada en la actualidad por tratarse de un concepto abstracto,
neutro y relativizado, hubo tambin una corriente que ubic la
objetividad jurdica atendiendo al fenmeno de la planificacin
econmica, cuyas irregularidades, quebrantamientos e insuficiencias,
al ser aprovechadas o propiciadas por los agentes econmicos, era
menester tutelar a travs de tipos penales de igual naturaleza.En este

sentido, hubo posiciones extremas de sostener que la planificacin es


un concepto aplicable exclusivamente a los regmenes econmicos de
tipo socialista y que, en consecuencia, slo en ellos es posible
analizar autnomamente la materia.
Por ltimo, es menester sealar que existen tambin variantes que
atienden a las nociones de la libertad econmica o de la iniciativa
privada, circunscribiendo indirectamente elderecho penal econmico
al funcionamiento de las reglas del mercado.

6. ANLISIS
ECONMICO

CRTICO

SOBRE

LA

TUTELA

AL

ORDEN

Probablemente la ms escueta y clara definicin del fin poltico


criminal que persiguen las normas clsicas de derecho penal
econmico en los pases desarrollados de Occidente se debe a
Eberhard Schmidt, y puede verse en la nocin de delito econmico
dado en la Ley para la Simplificacin del Derecho Penal Econmico en
el Campo de la Economa, dictada en 1949 en la Repblica Federal de
Alemania, segn la cual "[...] una infraccin ser delito econmico
cuando vulnere el inters del Estado en la permanencia y
conservacin del orden econmico". 34
Desde esa ptica, el bien jurdico protegido por los delitos econmicos
era la tutela del orden econmico existente, es decir, el estatuto
jurdico de la economa de mercado, constituyendo sus ejemplos ms
representativos las normas de represin del monopolio, las prcticas
restrictivas y las dems acciones que afectan la libre concurrencia.
Es as que una parte de la doctrina reconoci la existencia de un
derecho penal econmico caracterizado por los comportamientos
descritos en las leyes que lesionan la confianza en el orden
econmico vigente con carcter general o en alguna de sus
instituciones en particular, y por tanto, sus comisores logran poner en
peligro la propia existencia y las formas de actividad de ese orden
econmico.
sta ha sido, aun con sus variables, una primera definicin
extremadamente restringida sobre el derecho penal econmico, la
cual no slo confunde el concepto de orden econmico con una
determinada forma de intervencin estatal en la economa, sino que
adems reduce exageradamente los lmites del derecho penal
econmico a las infracciones fiscales, monetarias, de contrabando y a
las que afectan la determinacin y formacin de los precios,
aislndolo de aquellos casos en que el Estado renuncie a intervenir en
el mbito de la economa.

La determinacin del orden econmico, como contenido del bien


jurdico, tiene lmites flexibles. Ni los fenmenos que integran la
economa pueden ser encorsetados ni las regulaciones estatales
registran los mismos alcances; sin embargo, no se puede negar, de
una parte, que los procesos esenciales en la cadena produccindistribucin-consumo son objetos posibles de identificacin y, de la
otra, que las regulaciones normativas slo son definibles a partir de la
naturaleza de la poltica econmica del Estado. Ambos patrones son,
entonces, presupuestos suficientes para establecer las fronteras
aceptables sobre cmo entender en parte el bien jurdico a proteger
en el derecho penal econmico.
Otra perspectiva supuso originalmente un doble propsito: en primer
lugar, entender el orden econmico u orden pblico econmico como
regulacin jurdica de la produccin, distribucin y consumo de bienes
y servicios, y, en segundo lugar, colocar privilegiadamente la
proteccin de los intereses patrimoniales y slo en segundo trmino
la tutela de intereses colectivos relacionados con la regulacin
econmica del mercado.
Al lado de estos conceptos restrictivos, tal y como en la introduccin
se dijo, se fue desarrollando una concepcin amplia, consecuencia del
predominio de la economa de mercado, las insuficiencias y las
decadencias de la direccin estatal de la economa, entre otros
factores. Esta corriente llev a una expansin de los contenidos del
derecho penal econmico, tanto en la legislacin extrapenal como en
el mbito del derecho codificado, en contraposicin con los principios
dogmticos de la ciencia penal. 36
Como consecuencia de la referida nocin amplia, han sido
indistintamente considerados delitos econmicos: los delitos fiscales;
los fraudes de subvenciones; los delitos cometidos en el seno de
instituciones bancarias, financieras y cambiarias; los delitos
vinculados con el funcionamiento de empresas privadas; los delitos
contra la regularidad del trabajo y la seguridad social; las quiebras y
concursos; los balances falsos; la competencia desleal; los hechos
punibles vinculados con el comercio exterior, y los daos al
ecosistema, entre otros.
Pero tambin, y por otro lado, esa amplitud ha ido generando el
riesgo de crear delitos sin tutela. Tan desmesurada extensin no es
sino la lgica consecuencia de acudir a frmulas demasiado amplias y
sin precisin conceptual como "orden econmico" o "inters estatal"
en la existencia y conservacin del orden econmico establecido por
el Estado.
Explicado lo anterior podramos afirmar que la aeja discusin sobre
si es la economa o el orden econmico el contenido del bien jurdico

est ya superada por la doctrina. La economa como expresin del


mercado, como alert Baign, es impensable sin la organizacin del
orden estatal en su conjunto, es decir, sin la intervencin del Estado a
travs de sus regulaciones en las diferentes reas. Ahora bien, como
ms adelante veremos, no slo el orden econmico en su sentido
estricto y la intervencin del Estado determinan el objeto de
proteccin en esta materia.

7. EL CONTEXTO SOCIAL EN EL QUE SE DESENVUELVE LA


ECONOMA COMO UN FACTOR DE ACERCAMIENTO PARA
ELEGIR EL CONTENIDO DE TUTELA PENOLGICA
En la actualidad, un nmero creciente de autores considera que el
delito econmico y, consecuentemente, la criminalidad econmica no
pueden entenderse en forma aislada del contexto social concreto
donde se producen. "El delito econmico -explica Cervini-, como en
general ocurre con todos los delitos, sean stos convencionales o no,
son productos sociales que obedecen a los condicionamientos
concretos que se observan en una determinada sociedad y en un
momento histrico determinado"
Cada sociedad genera, de acuerdo con su propia realidad, su propia
criminalidad. Luego, la conducta constitutiva de delito econmico
estar condicionada por la estructura socioeconmica concreta de un
lugar y en un momento determinado; sin embargo, seguir a ciegas
esta proyeccin tiene el riesgo de concebir que el derecho penal
econmico protege la lesin al orden pblico econmico como parte
de la estructura socioeconmica; obviando una parte de la doctrina
penal que ese "orden pblico econmico" no es similar en todos los
pases.
Cabe entonces retomar los criterios de Bustos Ramrez, en el sentido
de que "los bienes jurdicos no pueden entenderse sino en conexin
con un sistema social determinado". Se trata de bienes jurdicos
conexos al funcionamiento del sistema, que tiene por objeto asegurar
su correcto funcionamiento, y tales bienes jurdicos estn legitimados
no para proteger los bienes jurdicos que estn en la base de la
existencia del sistema social, sino para asegurar las condiciones
indispensables para que las relaciones sociales bsicas, como la vida,
la libertad, la salud, la economa o el patrimonio, puedan producirse.
Es en ese contexto en el que se inscribe la proteccin a las riquezas y
al patrimonio econmico de la sociedad, hacindose necesaria la
intervencin del Estado ante los ataques a determinados bienes que
luego trasunten hacia el desarrollo armnico y sostenible de la
economa.

Cervini ltimamente ha propuesto una perspectiva integrada que


comprenda el concepto y alcance del derecho penal econmico,
[...] cimentada en las condiciones nticas de la estructura social, en
el reconocimiento de una esencia antropolgica que trasunte un
contenido de proteccin a la persona humana individualmente
considerada o como integrante de un colectivo, como destinataria
final de normas que protejan un bien jurdico determinable en su
ofensividad.
En sentido amplio, para dicho autor, el orden econmico no puede ser
considerado como bien jurdico ni de forma directa ni en sentido
tcnico, y por ello los delitos econmicos slo seran -a su juicioaquellos comportamientos que afecten a la regulacin jurdica de la
intervencin estatal en materia econmica.
Esta mirada ontologicista apunta no slo a una determinacin -que
bien puede ser meramente normativa- sino a la verdadera realidad
subyacente y consecuencial a la estructura socioeconmica y en la
que las garantas y los valores propios de un sistema democrtico
debern compartirse participativamente en la sociedad.

8. TOMA DE POSTURA Y PROPUESTA DE VALORACIN


Tal y como lo ha expuesto Righi, el derecho penal econmico se trata
de una especialidad del derecho penal que en gran medida encuentra
solucin en la dogmtica general de ste; que adems requiere
soluciones no previstas por dicha dogmtica, en funcin de
caractersticas especiales de los delitos de esta clase. 44
De igual manera, compartimos ese criterio al afirmar que el derecho
penal econmico existe y su normativa en el mbito sustantivo tiene
caractersticas propias que no le son comunes a otros delitos. Las
soluciones tradicionales que se presentan en la dogmtica penal y en
el derecho penal nuclear, si bien son aplicables en gran medida, no
siempre dan respuestas adecuadas a algunos problemas que son
propios de esta rama, y de ah la autonoma de sus rasgos.
Esa autonoma metodolgica y cientfica con sus mrgenes
legitimantes no puede discrepar de las tradicionales reglas de
imputacin y tipificacin que fueron originariamente concebidas para
un derecho penal de corte garantista; se trata nicamente de
armonizarlas con los criterios convencionales a efecto de que esta
rama tambin se nutra de una incuestionable e imprescindible
seguridad jurdica.

Precisamente al estar definidos sus rasgos y haberse ocupado la


doctrina ius-penalista de fomentar una sistemtica de aplicacin,
resulta obvio que de igual manera pueda ser identificado su objeto
especial de proteccin. Es, por lo tanto, posible identificar o delimitar
al derecho penal econmico a partir de la identificacin del bien
jurdico que esta rama del derecho penal busca tutelar, aunque
histricamente la tarea de precisar ese bien jurdico ha revelado y
sigue exhibiendo enormes dificultades.
La objetividad jurdica en el entramado en que se desarrolla el
derecho penal econmico estar estrictamente vinculada al ejercicio
ilcito u objetivamente abusivo de los mecanismos e instrumentos
superiores de la economa. Todo ello en el contexto de cada realidad
social concreta y bajo los parmetros garantistas del Estado
democrtico de derecho. Ello tambin significa que la construccin de
los delitos no puede ser causal ni ser utilizada para reforzar polticas
estatales. Al considerar una conducta como prohibida, el legislador lo
debe hacer teniendo en cuenta una realidad social, evaluando su
conflictividad, ya sea por las acciones u omisiones realizadas por sus
agentes y particulares, as como por los efectos, sus consecuencias y
los resultados lesivos o daosos que se produzcan, y sobre todo
resaltando en cada oportunidad legislativa los principios de lesividad y
legalidad que le son insustituibles al derecho penal.
Es por tanto necesaria la concrecin y el reconocimiento del bien
jurdico a proteger, de manera tal que en cada construccin se
esclarezcan y se hagan visibles las conductas que pueden lesionar el
bien as precisado. Como asegura Cervini, "cuanto ms abstracto,
ambiguo o nebuloso se conciba el bien jurdico, tanto ms ser
posible que cualquier accin que se involucre con l, por ms remota
que sea, pueda ser considerada como en s misma generadora de
peligro".
Definitivamente es posible todo un mbito de tutela del orden
econmico, independiente de la poltica intervencionista o no del
Estado. Lo importante en ese orden ser que el mbito de tutela sea
compatible con las garantas de un Estado democrtico y de derecho,
abarcador de manera amplia de bienes jurdicos que engloben las
relaciones que se manifiestan entre los individuos, entre stos y el
Estado, y entre los propios Estados.

9. CONCLUSIONES
La gama de bienes jurdicos afectados que admite en estos tiempos la
doctrina mayoritaria y que resulta fuertemente criticada por otro
sector igualmente significativo es la consecuencia de concepciones
extensivas, las cuales evidentemente generan dificultades para

delimitar materialmente esta rama del derecho penal, como tambin


para precisar el propio concepto de lo que debe entenderse por delito
econmico.
En esta dinmica, el proceso de seleccin de los bienes jurdicos en
materia econmica estar condicionado a las exigencias del mercado,
la distribucin de bienes, las polticas econmicas, las relaciones
individuales que se establecen con la economa, la vulneracin de
normas reguladoras y el diseo intervencionista que definitivamente
el Estado instaure constitucionalmente; de ah la importancia de la
decisin poltica del Estado sobre la determinacin de los objetos y
sujetos econmicos a ser protegidos penalmente.
En un Estado democrtico, la determinacin del objeto a ser
protegido por la norma penal no puede estar reducida a una exclusiva
decisin del legislador. Por ello, el precepto penal econmico ser el
resultado de un proceso legislativo, pero la determinacin del bien
jurdico corresponde a la base social que comunicar su decisin a las
instancias polticas que formalmente tengan el deber de materializar
dicha decisin. Cada sistema econmico genera su propia
delincuencia econmica, sucediendo por ello que lo que se considera
delito en una economa centralizada o dirigida, no lo sea en una
economa de libre mercado, y a la inversa.

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1

Cervini Ral. Derecho penal econmico. Perspectiva integrada,


publicacin peridica del Centro de Investigacin Interdisciplinaria de
Derecho
Penal
Econmico,
Crdoba,
en: http://www.ciidpe.com [Citado: 20.Febrero.2009].
2

Mir Puig, Santiago. El derecho penal en el Estado social y


democrtico de derecho, Ariel, Barcelona, 1994, p. 160.
3

En este sentido, Roxin indica que "[...] la proteccin de bienes


jurdicos no se realiza slo mediante el derecho penal, sino que a ello
ha de cooperar el instrumental de todo el ordenamiento jurdico. El
derecho penal slo es incluso la ltima de entre todas las medidas
protectoras que hay que considerar, es decir que slo se le puede
hacer intervenir cuando fallen otros medios de solucin social del
problema -como la accin civil, las regulaciones de polica o jurdicotcnicas, las sanciones no penales, etctera-. Por ello se denomina la
pena la "ltima ratio de la poltica social" y se define su misin como
proteccin subsidiaria de bienes jurdicos". Roxin, Claus. Derecho
penal parte general, trad. y notas de Diego Manuel Luzn Pea,
Civitas, Madrid, 1997, p. 65.
4

Ferrajoli, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Trotta,


Madrid, 2001, p. 475.
5

Garca Cavero, Percy. Derecho penal econmico, parte general, ara


Editores, Lima, 2003, p. 105.
6

Ibidem, p. 126.

Abanto. op. cit.

Romera, Oscar E. "Los cometidos del derecho penal econmico y sus


ncleos problemticos", en Revista de Derecho Penal y Procesal
Penal, Buenos Aires, nm. 1, septiembre de 2004, p. 192.
9

Tiedemann, Klaus. Lecciones de derecho penal econmico, PPU,


Barcelona, 1993, p. 31.
10

Muoz Conde, Francisco. "Principios poltico-criminales que inspiran


el tratamiento de los delitos contra el orden socioeconmico en el
proyecto de Cdigo Penal espaol de 1994", en Revista Brasileira de
Ciencias Criminais, So Paulo, nm. 11, 1995, pp. 11 y 12.
11

Muoz Conde, Francisco. "Delincuencia econmica. Estado de la


cuestin y propuestas de reforma", Hacia un derecho penal
econmico europeo. Jornadas en honor al profesor Klaus Tiedemann,
Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1995, p. 267.
12

En un principio, dada la distincin originada entre bienes


supraindividuales, individuales y stos de los patrimoniales, fueron
considerados ajenos al derecho penal econmico delitos como la
estafa, la apropiacin indebida, el soborno, la usura, el hurto, el dao
o los delitos de quiebra. Cervini. Derecho penal econmico.
Perspectiva integrada, cit.
13

Terradillos Basoco, Juan. "Sistema penal y delitos contra el orden


socioeconmico. Consideraciones introductorias", en De la Cuesta
Aguado,Paz Mercedes (dir.). Derecho penal econmico, Jurdicas
Cuyo, Mendoza, 2004, p. 62.
14

Jescheck, Hans-Heinrich. El derecho penal econmico alemn,


Cuadernos de los Institutos, Universidad Nacional de Crdoba, nm.
74, 1993, pp. 69 y ss.
15

Righicita a Sebastin Soler en su exposicin en las primeras


jornadas nacionales de derecho de San Nicols, Provincia de Buenos
Aires, publicado en el diario La Razn el 8 de octubre de 1964. Righi,
Esteban. Los delitos econmicos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 35.
16

Daz Giraldo, William. "El derecho penal societario. Delitos de fraude


en la administracin de personas jurdicas", en Revista Peruana de
Derecho Econmico, Lima, Per, 2010, pp. 179-189.
17

Werget, Samuel. "El concepto de delito econmico para las ciencias


penales", Cuadernos de Ciencias Penales de Guatemala, Galkir,
Guatemala, 1972, p. 34.
18

Otto, H. "Reschtsgutsbegriffund Deliktstatbestand", en StrafrechtsdogmatikundKriminalpolitik, Carl H. Verlag, Colonia, 1971, p. 72.


Citado por Cervini. Derecho penal econmico. Perspectiva integrada,
cit.
19

Tiedemann, Klaus. Derecho penal econmico: introduccin y


panoramaen derecho penal y nuevas formas de criminalidad, trad. de
Manuel Abanto Vzquez, Idemsa, Lima, 2000, pp. 16 y ss.
20

Migal de Buen, Daniel. "El bien jurdico en el derecho econmico y


social", en Revista de Sociologa Jurdica de Mxico, Mxico, t. II,
nm. 3, 1999, p. 45.
21

Bidart Campos, Germn. El rgimen poltico.De la politeia a la res


publica, Ediar, Buenos Aires, 1979, p. 199.
22

Idem.

23

Cesano, Jos Daniel. El bien jurdico protegido en los delitos contra


el orden econmico: una contribucin para su determinacin,
publicacin peridica del Centro de Investigacin Interdisciplinaria de
Derecho
Penal
Econmico,
Crdoba,
en: http://www.ciidpe.com [Citado: 16.Junio.2011].
24

Bidart Campos, Germn. La Constitucin econmica. Un esbozo


desde el derecho constitucional argentino, LexisNexis Jurisprudencia,
Argentina, 2002, p. 144.
25

Cesano, Jos Daniel. op. cit.

26

Tavares Jurez, E. X. Bien jurdico y funcin en derecho penal,


Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 64.
27

Garca Cavero. op. cit., pp. 42 y 43.

28

Migal de Buen, Daniel. op. cit., p. 45.

29

Bajo Fernndez, Miguel. Derecho penal econmico, aplicado a la


actividad empresarial, Civitas, Madrid, 1978, p. 32.
30

De la Cruz Ochoa, Ramn. "Delitos contra la economa", en varios


autores. Derecho penal, parte especial, Flix Varela, La Habana,
2003, t. II, pp. 225 y 226.
31

Aftalin. "El bien jurdico tutelado por el derecho penal econmico",


en Revista de Ciencias Penales, Santiago de Chile, t. XXV, nm. 2,
1966, p. 31.
32

Jescheck. op. cit.

33

Righi, Esteban. Derecho penal econmico comparado, Revista de


Derecho Privado-Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1991, p.
319.
34

Gerscovich, Carlos A. Derecho econmico, cambiario y penal,


LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 290.
35

Cervini. Derecho penal econmico. Perspectiva integrada, cit.

36