I.

LA RESPONSABILIDAD CIVIL. CONCEPTOS INTRODUCTORIOS1

a.1.

ALTERUM NON LAEDERE

Los antiguos romanos, que fueron gente muy sabia y muy prctica,
sintetizaron los grandes principios jurdicos en tres axiomas, a los que el
derecho podra reducirse como mnima expresin y no obstante ser
suficientes para abarcar todos los aspectos a regular por las normas:
honeste vivere (vivir honestamente), suum cuique tribuere (dar a cada uno
lo suyo) alterum non laedere, es decir no daar al otro. Para los romanos a
partir de esos principios se poda ante cualquier situacin saber cmo
comportarse en relacin con los dems.
El principio del alterum non laedere es, como la nocin misma de derecho,
inseparable de la de alteridad, es decir en relacin a otro, o lo que es lo
mismo tiene sentido nicamente en la vida en sociedad, porque el dao que
alguien se infiere a s mismo no entra dentro de la consideracin de la
responsabilidad civil, como sera el caso del suicida o de quien se flagela por
motivos religiosos. Por eso Ricardo de Angel Ygez comienza su libro sobre
el tema diciendo que el no causar dao a los dems es quiz, la ms
importante regla de las que gobiernan la convivencia humana 2. El derecho
no protege entonces a quien causa un dao a otro, sino que muy por el
contrario hace nacer una obligacin en sentido jurdico de dejar a esa
persona en una situacin lo ms parecido posible a como se encontraba
antes de sufrir el dao. Esto es lo que se llama responder o ser
responsable o tener responsabilidad por el dao padecido por otra
persona. La obligacin de reparar el dao ha sido considerada por los
autores como una sancin, ms propiamente como una sancin resarcitoria,
para diferenciarla de la sancin represiva propia del mbito penal 3.
Podemos entonces resumir diciendo que el principio general del derecho de
no daar al otro, hace que sea posible la vida en sociedad y que cuando es
conculcado, acarrea una sancin que consiste en la obligacin jurdica de
indemnizar el dao causado, o como dice De Cupis una reaccin del derecho
para facilitar la represin del dao 4. Debemos aclarar sin embargo que no
siempre que se causa un dao se responde, tal como veremos ms adelante.
De todos modos las excepciones a la indemnizabilidad del dao, debido al
progreso jurdico y muy en especial de esta materia, cada vez son menores,
porque se considera inconveniente que la vctima no sea compensada de
algn modo.

a.2.

FUNADMENTOS DE LA AOBLIGACIN DE RESPONDER

Ahora bien, por qu se debe responder cuando se causa un dao? La

explicacin tradicional del fundamento de la responsabilidad civil, la
1 Lpez, Edgardo, Introduccin a la responsabilidad civil, p. 1.
2 Angel Ygez, Ricardo , La responsabilidad civil, 2 ed. Universidad de
Deusto, Bilbao, 1989, p. 21.
3 Alterini Atilio A. Responsabilidad civil. Lmites a la reparacin, Buenos
Aires, 1974, pp. 15-16.
4 De Cupis, Adriano, El dao. Teora general de la responsabilidad civil,
Traduccin de Angel Martnez Sarrin, Bosch, Barcelona, 1970, p. 82.

basan los autores en el principio de justicia que impone la necesidad

de restablecer el estado anterior a la lesin causada injustamente 5, o
en que la sancin jurdica de la conducta lesiva responde a una
elemental exigencia tica ...6, afirmaciones que son todas correctas
no pudindose discutir su acierto dada su obviedad. Sin embargo, si
bien es justo y tico indemnizar cuando se causa un dao, esas
fundamentaciones siempre nos parecieron insuficientes.
a.3.
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Con apoyo en los criterios doctrinales y jurisprudenciales, se afirma
que los elementos de la responsabilidad son 7:
a. Una conducta u omisin lesiva o ilcita
Se denomina hecho ilcito a la conducta u misin lesiva o ilcita que
provoca algn siniestro. La conducta propiamente ilcita o con
culpa, conlleva la voluntad de transgredir la norma, es decir, se
sabe que hay la posibilidad de ocasionar dao y aun as se acta.
Tambin hay culpa independientemente de la intencionalidad de
causar dao, porque la ilicitud est tutelada por la norma,
emanada del hecho de no tomar los cuidados indispensables para
evitar un dao. Podr configurarse tambin la conducta lesiva,
cuando por el uso o empleo de sustancias peligrosas se ocasionan
lesiones, con ello el sujeto agraviado est facultado para solicitar
una indemnizacin ante dicho agravio.
b. La existencia del dao, o como le llaman otros autores el resultado
a la conducta u omisin lesiva
Frente al principio fsico de que toda accin le corresponde una
reaccin, y al otro de causa-efecto, transpolar esos principios al
derecho civil queda de la siguiente manera: a toda conducta ilcita
o lesiva resulta un dao. Es la lesin a los bienes morales o
patrimoniales.
c. La relacin de causalidad entre la accin y el dao
Al existir la conducta u omisin daosa y el resultado, entre ambos
debe prevalecer un nexo que los ligue.
II.

EL DAO
La palabra dao tiene diversos significados, dentro de ellos
encontramos su origen etimolgico, gramatical, jurdico y doctrinal. De
5 Bustamante Alsina, Jorge, Teora General de la responsabilidad civil, 8 ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 79. La cursiva de la cita es nuestra.
En el mismo sentido Pizarro, Ramn Daniel; Vallespinos, Carlos Gustavo,
Obligaciones, T. 3, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 164.
6 Angel Ygez, Ricardo de, La responsabilidad civil, 2 ed. cit. p. 21.
7 La responsabilidad civil y el dao. UNAM. Pg. 13-14.

las definiciones de dao que a continuacin son analizadas, se muestra

su evolucin conceptual, la cual permitir entender su contextualizacin
actual.
II.1.
CONCEPTO ETIMOLGICO
Las definiciones gramaticales y etimolgicas las consultamos en el
Diccionario de la Real Academia Espaola, que semana que la
etimologa de la palabra dao proviene del latn damnum, que
significa causar detrimento, perjurio, menoscabo, dolor o molestia 8.
Lgicamente, se refiere a la afectacin a una persona, y sobre todo
en su patrimonio pecuniario.

II.2.
CONCEPTO LEGAL
El Cdigo Civil Mexicano de 1889 entenda por dao: La prdida o
menoscabo que el contratante haya sufrido en su patrimonio por la
falta de cumplimiento de una obligacin 9.
En el cdigo civil mexicano actual, en su artculo 1600, se entiende
por dao: la prdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la
falta de cumplimiento de una obligacin 10.
Entre una regulacin y otra, se encuentra que la figura del dao antes
se entenda en el contexto de un contrato y resultaba del
incumplimiento por una de las partes. Ahora, en cambio, el dao
arropa a toda obligacin contractual o extracontractual.
II.3.

DEFINICIONES DOCTRINALES

II.4.
CARACTERSTICAS DEL DAO
Para el jurista nacional Jos Lovn
caractersticas:

Snchez 11

existen

dos

A. Cierto
El dao cualquiera sea su naturaleza, debe ser cierto si quiere
aspirar a una reparacin; presente o a futuro, pero cierto. No
puede ser eventual o hipottico. El simple peligro no puede dar
lugar a indemnizacin, tiene que materializarse el dao. 12 Su
certeza tiene que ser fctica y lgica.
8 Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola, 22. Ed.
Citada en La responsabilidad civil y el dao. UNAM. Pg. 14.
9 La responsabilidad civil y el dao. UNAM. Pg. 15.
10 Ibdem. Pg. 15.
11 Espinoza, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. Pg. 69.

B. Probable
Si bien es cierto que para la existencia de un dao este debe ser
probado, pero no todo lo cierto es probable, por ello se tiene que
tener en cuenta segn, Trazegnies 13 los diferentes grados de
conviccin que permiten tener por probado un dao. De esta
forma nuestra legislacin la probanza del dao por el actor es una
regla general, que se aplica aunque funcione la presuncin de
culpa.
Asimismo, puede afirmarse que en la jurisprudencia y doctrina
colombiana respecto a que el dao resarcible es aquel que rene las
caractersticas de ser cierto , personal e ilcito o antijurdico 14. Algunos
autores, al hablar de las caractersticas del dao, sealan como
cuarto elemento el que el dao sea subsistente. En ese sentido,
Bustamante Alsina sostiene que no es suficiente un dao cualquiera
para que el autor se vea obligado a repararlo; este dao debe ser:
cierto, subsistente, personal del reclamante y afectar un inters
legtimo del damnificado. Subsistente significa, que el dao no debe
haber desaparecido en el momento en que debe ser resarcido 15.
Al respecto, los Mazeaud sealan que el principio de subsistencia, que
el perjuicio no haya sido reparado ya, es una perogrullada 16; sin
descartar que en algunos casos prcticos s puede haber dificultad
para determinar si el perjuicio ya ha sido reparado porque por
ejemplo fue cubierto por una pliza de seguro privado, o la seguridad
social asumi los costos o incluso un tercero sufrag los daos por su
cuenta, pues en estos casos podra alegarse que el dao no existe.
En conclusin, los nicos requisitos del dao indemnizable son el de
la certeza, la ilicitud y el carcter personal 17.
12 Alfredo Orgaza, citado por, Lovn Snchez, p. Cit. P 89
13 Trazegnies, Fernando, citado por Lovn Snchez, Ibdem
14 Zannoni, op . cit ., pgs. 44 y ss., dice que el dao debe tener tres
requisitos: la lesin debe haber afectado un inters propio, ser cierto y
tercero subsistente al tiempo del resarcimiento, es decir que no haya sido
reparado ya por el responsable.
15 Bustamante Alsina, op . cit ., pg. 170.
16 Mazeaud y Tunc, t. I , op . cit ., pg. 385.
17 Velsquez, P. O. (2009). Responsabilidad civil extracontractual. Bogot,
CO: Universidad de La Sabana. Pg. 34. Recuperado de

II.5.

III.
Para muchos, uno de los cambios ms importantes que se han
experimentado en el mbito de la responsabilidad civil, lo constituye la
transicin del principio del acto ilcito basado en la culpa al del hecho
daoso, centrado en el dao. El dao se ha convertido pues en el objeto
de los ms juiciosos estudios de la responsabilidad civil, y no pocas veces
en tema de controversia, convirtindose en el fundamento y el lgico
prius de la responsabilidad civil18.
Para acercarnos a la nocin de perjuicio o dao indemnizable es necesario
considerar previamente la diferencia entre bien jurdico y dao
propiamente dicho19. En cabeza de la persona, natural o jurdica, hay un
conjunto de bienes tanto patrimoniales, es decir, susceptible de una
valoracin econmica, como los derechos reales y los derechos
personales, y tambin los llamados bienes extrapatrimoniales. Ambos
tipos de bienes son susceptibles de sufrir menoscabo o dao por la accin
u omisin antijurdica imputable a un tercero, en este caso hablamos de
un dao indemnizable o resarcible. Algunos autores hacen la distincin
entre dao y perjuicio. En el derecho romano, en tiempos de la Lex Aquila
se haca una distincin entre ambos conceptos. Dao era el detrimento
causado a la cosa, a un objeto material, y perjuicio era el dao que
reciba el dueo de la cosa por su destruccin o deterioro 20.
El profesor Benoit afirm: El dao es un hecho: es toda forma de afrenta
a la integridad de una cosa, de una persona, de una actividad o de una
situacin; el perjuicio lo constituye el conjunto de elementos que
aparecen como las diversas consecuencias que se derivan del dao para
la vctima del mismo21 .

http://www.ebrary.com
18 Miguel Federico De Lorenzo, El dao injusto en la responsabilidad civil,
Alterum non laedere , Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, pg. 12.
19 Henri y Lon Mazeaud y Andr Tunc, op . cit ., t. I , pg. 293.
20 Mazeaud y Tunc , t. I , op . cit ., pg. 293.

No obstante, muchos autores consideran inoficiosa esta distincin y

utilizan ambos trminos como sinnimos.
Por otro lado, as como los bienes se pueden clasificar en patrimoniales y
extrapatrimoniales atendiendo a su naturaleza, los daos tambin se
pueden clasificar de igual manera segn el bien lesionado. Ahora bien,
una misma accin daosa, una misma conducta puede causar varios
daos tanto de orden patrimonial como extrapatrimonial o de ambos.
Tal es el caso de la muerte de la mascota de un nio. Si un tercero causa
injustamente la muerte de ese perro, no hay duda de que con esa nica
accin ha lesionado un bien mueble, un bien de estricto contenido
patrimonial y, por tanto, la conducta daosa ha causado un dao
patrimonial que puede tasarse en el valor de reposicin de un perro de la
misma raza y condiciones. Pero simultneamente la muerte de la
mascota puede causar en el propietario un dolor, una tristeza que incluso
le lleve a depresiones, etc., que causan dao no ya en su patrimonio, sino
en su salud o en su estado emocional que constituyen en nuestra opinin
un claro dao de tipo extrapatrimonial: el dolor del propietario, su merma
en la salud, etc.
Situacin similar puede presentarse por ejemplo en el artista que sufre la
destruccin de su obra. Evidentemente como obra o creacin econmica
tiene un valor en dinero, pero simultneamente puede darse un dao
moral, un dolor por la prdida irremediable de su obra maestra; en este
caso, habr un dao tambin extrapatrimonial por la lesin del bien
patrimonial. As, en materia civil, con una conducta puedo causar daos
patrimoniales o extrapatrimoniales, porque menoscabe bienes de ambas
clases. Por ejemplo la jurisprudencia, civil y contenciosa administrativa
colombiana, reconocen hoy que por la lesin a bienes patrimoniales se
puede causar dao moral. El Consejo de Estado en sentencia del ao
1999 seal: hoy se admite la posibilidad de reclamar indemnizacin por
los perjuicios morales causados por el dao o prdida de las cosas a
condicin de demostrar plenamente su existencia, pues tal perjuicio no se
presume.22
IV. LA INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS
1. CONCEPTO
Si el deudor no cumple su obligacin cuando y como debiera, el
acreedor tiene el derecho de obtener una indemnizacin por
daos y perjuicios, es decir, una suma en dinero equivalente al
21 Juan Carlos Henao, El dao, anlisis comparativo de la responsabilidad
extracontractual del Estado en el derecho colombiano y francs , Bogot,
Universidad Externado de Colombia, 1998, pg. 76.
22 Velsquez Posada, Obdulio. Responsabilidad Civil Extracontractual. Pg.
231. Recuperado de http://www.ebrary.com

provecho que hubiera obtenido del cumplimiento efectivo. y

exacto de la obligacin, a ttulo de indemnizacin por el perjuicio
sufrido. 23
Segn Osterling24 , indemnizar significa poner a una persona, en
cuanto sea posible, en la misma situacin en que se encontrara
si no se hubiese producido el acontecimiento que obliga a la
indemnizacin.
2. ELEMENTOS
Para que proceda la indemnizacin de daos y perjuicios se
requiere la concurrencia de tres elementos 25:
a. La inejecucin de la obligacin, que es el elemento objetivo;
b. La imputabilidad del deudor, o sea el vnculo de causalidad
entre el dolo y la culpa y el dao, que es el elemento
subjetivo; y
c. El dao, pues la responsabilidad del deudor no queda
comprometida si no cuando la inejecucin de la obligacin
ha causado un dao al acreedor.
a. LA INEJECUCIN DE LA OBLIGACIN
El deudor, simplemente, incumple la obligacin, o la cumple
en forma parcial, tarda o defectuosa, sea por accin o por
omisin.
Corresponde al juez apreciar, en cada caso, la inejecucin de
la obligacin, o su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
Toca al acreedor, sin embargo, demostrar la existencia de la
obligacin, tratndose de las obligaciones de dar y de hacer
y, en el caso de las obligaciones de no hacer, probar adems
el incumplimiento. En la misma medida, toca al deudor, en
las obligaciones de dar y de hacer, demostrar el
cumplimiento; as lo exige el artculo 1229 del Cdigo Civil
Peruano, y es por ello que el deudor puede retener el pago
mientras no le sea otorgado el recibo correspondiente.
b. LA IMPUTABILIDAD DEL DEUDOR26
Para que el dao sea imputable se requiere un nexo causal
entre la accin o la omisin del deudor y la inejecucin de
23 Planiol y Ripert citado por Osterling, Felipe. La indemnizacin de daos y
perjuicios. Pg. 2
24 Osterling, Felipe. Ibdem.
25 Ibdem. Pg. 3
26 Ibdem. Pg. 3-4

la
obligacin.
Slo
interesa,
para
los
efectos
indemnizatorios, aquel dao que constituye una
consecuencia del hecho o de la omisin que obliga a
reparar.
Advertimos que ha merecido escaso inters la elaboracin
de una teora orgnica del nexo entre el hecho o la omisin
por dolo o por culpa del deudor y el dao que origina y que
da lugar a la indemnizacin.
Ello obedece, por cierto, a que se trata de un problema
muy complejo que puede superar todos los clculos o
previsiones. La difcil cuestin del nexo causal no puede
recogerse en normas abstractas. El juez, en caso de duda,
deber apreciar todas las circunstancias, y su poder para
hacerlo es soberano (art. 1232 C.C.Peruano).
c. EL DAO27
El dao es todo detrimento que sufre una persona por la
inejecucin de la obligacin. El dao, para ser reparado,
debe ser cierto; no eventual o hipottico.
Dao es sinnimo de perjuicio. As lo establece la mayora
de las legislaciones modernas y el Cdigo Civil Peruano 28.
Ambas palabras, sin embargo, tuvieron en su origen un
significado distinto. El dao de la ley Aquilia era el ataque
a la integridad de una cosa y, aunque no hubiera perjuicio,
estaba sancionado.
El Cdigo Civil Mexicano distingue, como regla excepcional
en relacin con las otras legislaciones, los conceptos de
dao y de perjuicio. Aunque sus acepciones son distintas a
las del derecho romano. El artculo 2108 del Cdigo Civil
Mexicano establece que se entiende por dao la prdida
o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de
cumplimiento de una obligacin"; y el artculo 2109 del
mismo Cdigo prescribe que "se reputa perjuicio la
privacin de cualquier ganancia lcita que debiera haberse
obtenido con el cumplimiento de la obligacin". La
distincin mexicana corresponde pues a los conceptos de
dao emergente y de lucro cesante.

27 Ibdem. Pg. 4
28 Artculos 1317, 1321 y 1331 del Cdigo Civil Peruano.

3. CUNDO PROCEDE EL PAGO DE LA INDEMNIZACIN DE DAOS Y

PERJUICIOS?29
Para que haya un dao contractual resarcible no basta que se
incumpla la obligacin y que el incumplimiento sea imputable al
deudor. Es necesario, adems, que el incumplimiento produzca
un perjuicio.
Toda reclamacin de daos y perjuicios, aunque se funde en un
derecho inobjetable a exigirlos, requiere la prueba de su
existencia. Para declarar la responsabilidad no basta comprobar
judicialmente la infraccin de la obligacin; es preciso demostrar
la existencia de los daos y perjuicios. A este respecto, establece
el artculo 1331 del Cdigo Civil que "la prueba de los daos y
perjuicios y de su cuanta tambin corresponde al perjudicado
por la inejecucin de la obligacin, o por su cumplimiento parcial,
tardo o defectuoso".
Por ello, el incumplimiento de un contrato no origina
necesariamente el derecho a una indemnizacin. Tiene que
haber un dao. La responsabilidad civil, a diferencia de la
responsabilidad penal, no es punitiva.
As, si el deudor incumple su obligacin por dolo o por culpa y el
acreedor no sufre dao alguno, entonces no hay lugar a la
indemnizacin; por ejemplo, cuando el mandatario no adquiere
las acciones que le encomend comprar su mandante y stas
bajan de valor en el mercado, siendo posible obtenerlas. Por un
precio inferior. En este caso qu se indemnizara?
El principio general admite, sin embargo, excepciones. Las
excepciones ms frecuentes se presentan en las obligaciones con
clusula penal y en las obligaciones de dar sumas de dinero.
Cuando se ha estipulado la obligacin con clusula penal, el
acreedor, al menos tericamente, no tiene que probar el monto
de los daos y perjuicios que le ha irrogado el incumplimiento
(artculo 1343 del Cdigo Civil).
Pero en la legislacin peruana deber hacerlo, cuando el deudor
solicita la reduccin de la pena, en el caso previsto por el artculo
1346 del Cdigo Civil. Esta regla autoriza al juez, a solicitud del
deudor, a reducir equitativamente la pena cuando es
manifiestamente excesiva, y ello obliga a que usualmente ambas
partes, tanto el acreedor como el deudor, se pronuncien sobre el
monto de los daos y perjuicios. El primero, el acreedor, tratando
de demostrar su existencia y su cuanta para evitar que sea
reducida la clusula penal. El segundo, el deudor, tratando de
29 Ibdem. Pg. 5-6

probar su inexistencia, para obtener la reduccin. Y es lgico que

as sea; si no, cmo podra el juez decidir, prima facie, que la
pena es manifiestamente excesiva, desconociendo los daos y
perjuicios que causa la inejecucin?
Anotamos, sin embargo, que en estos casos el juez est
facultado a reducir equitativamente la pena, pero que no est ni
obligado ni facultado para suprimirla.
La indemnizacin pactada por la clusula penal aunque en
algunos casos pueda convertirse en simblica, siempre subsiste.
En las obligaciones de dar sumas de dinero sucede algo similar
respecto
a la prueba de los daos y perjuicios.
Cuando no existe pacto entre las partes, la demora en entregar
una suma de dinero se repara con el inters legal; aqu el
acreedor no tiene que probar la existencia o el monto de los
daos y perjuicios. As lo establece el artculo 1324del Cdigo
Civil.
Igual solucin prevalece cuando las partes han estipulado un
inters convencional moratoria, dentro de los lmites autorizados
por el legislador, para los mismos casos de demora en la entrega
de una suma de dinero. Aqu el acreedor tampoco tendr que
probar la existencia o cuanta de los daos y perjuicios (artculo
1324 del Cdigo Civil).
En otros casos la regla es distinta en cuanto a la determinacin
de los daos y perjuicios: cuando el legislador ha fijado un lmite
al monto de la indemnizacin, el acreedor no tendr el derecho
de exigir la reparacin sino hasta ese lmite. En estos supuestos,
si bien subsiste para el acreedor la obligacin de probar los
daos y perjuicios sufridos, su cuanta est limitada por la ley
(cfrse. por ejemplo el artculo 1719 del Cdigo Civil).
4. EN QU CONSISTE LA INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS
Y CMO SE ABONA?30
La indemnizacin de daos y perjuicios en el Cdigo Civil Peruano
siempre se traduce en el pago de una suma de dinero, pues es el
dinero el denominador comn de cualquier valor econmico.
Advertimos, sin embargo, que esta solucin no se acepta
unnimemente, pues algunos tratadistas pie san que puede
condenarse, a veces, a reparaciones ms adecuadas al perjuicio
causado31

30 Osterling, Felipe. Ibdem. Pg. 7

Adems, la indemnizacin de daos y perjuicios, como

equivalente, es concedida por el Cdigo Civil Peruano slo en la
forma de un capital y no de una renta vitalicia, como sucede, en
algunos casos, en la legislacin francesa. El juez no tiene en el
Per la libertad para ordenar el pago de la reparacin ms apta.
La regla de que la indemnizacin siempre se traduce en el pago
de una suma de dinero tiene una excepcin: en el caso de la
clusula penal es posible que el acreedor y el deudor estipulen
que por la inejecucin, mora o violacin de un pacto
determinado, la reparacin est constituida por una prestacin
distinta al dinero. La reparacin, en estos casos, puede consistir
en cualquier obligacin de dar o en una obligacin de hacer o de
no hacer.

5. CMO SE DETRMINA LOS DAOS Y PERJUICIOS? 32

El problema de los daos y perjuicios por la inejecucin de las
obligaciones emanadas del contrato conduce a decidir si ellos
deben determinarse segn el da en que se produjo la inejecucin
o segn el da en que se dicta la sentencia condenatoria.
El tema es de singular importancia, pues estando constituida la
indemnizacin generalmente por una suma de dinero, ella puede
ser insuficiente, si se calcula su cuanta al da en que se produjo
el dao, para reparar los perjuicios el da de la sentencia. El
problema est vinculado a la devaluacin monetaria y al alza de
los materiales, mano de obra y, en general, de los bienes objeto
de la obligacin.
La indemnizacin, en nuestro concepto, debe ser igual al valor
del perjuicio en el da en que se dicte la sentencia condenatoria:
ella debe permitir que el acreedor, sin desembolsos adicionales,
reponga las cosas al estado en que deban encontrarse de
haberse cumplido la obligacin. De lo contrario no se resarcira
ntegramente el dao.
Y no se diga que el mayor valor de los materiales y mano de obra
obedece a la devaluacin monetaria. No puede aducirse que el
aumento del perjuicio no es causado por la culpa del
responsable, sino por la baja del poder adquisitivo de la moneda.
El deudor que incumpli su obligacin pudo proveerse, en la
poca del incumplimiento, usando la moneda ms slida que no
31 Planiol y Ripert citado por Osterling, Felipe. La indemnizacin de daos y
perjuicios. Pg. 7
32 Osterling, Felipe. Ibdem. Pg. 8

entreg a su acreedor, de bienes que, justamente por la

devaluacin, han aumentado de valor. La indemnizacin, si
apreciamos; pecuniariamente el monto de los perjuicios al da del
incumplimiento y no del pago, conducira a permitir que el
deudor, aquel que no ejecut la obligacin por dolo o por culpa,
se enriqueciera a costa del acreedor, que solo ejercit un
legtimo derecho: exigir en su oportunidad el cumplimiento de
una obligacin vlidamente contrada.
Carece de sustento, por ltimo, la argumentacin de que el
perjuicio resultante de la devaluacin monetaria ordinaria es
imprevisible. En primer trmino porque la devaluacin monetaria
es un fenmeno generalizado y, por tanto, perfectamente
previsible. Y en segundo lugar, porque si el deudor hubiera
indemnizado de inmediato al acreedor, sin esperar la expedicin
de una sentencia condenatoria, no habra sufrido esos efectos.

6. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y ESTRACONTRACTUAL33

Muchas veces hay dificultad en apreciar si el agente ha incurrido
en responsabilidad contractual o extracontractual, o sea si tiene
la condicin jurdica de deudor o de victimario.
Frecuentemente
los
linderos
entre
ambas
clases
responsabilidad son borrosos. Es el caso, por ejemplo,
cirujano contratado para ejecutar una operacin que,
negligencia, origina el fallecimiento del paciente; o el caso,
usual, del transportador de personas.

de
del
por
tan

Para superar el problema se ha propuesto, a veces, utilizar la

llamada "acumulacin" de responsabilidad contractual y
extracontractual.
La Corte de Casacin francesa ha descartado el principio de la
acumulacin de responsabilidades, trmino adems impropio
por dejar la impresin de que la vctima o, en su caso, sus
herederos, pudieran ejercitar dos acciones distintas, una para la
reparacin de los daos y perjuicios contractuales y la otra para
la reparacin de los daos y perjuicios extracontractuales.
Ha sido frecuente, en el caso del transporte de personas, que el
pasajero, si sobreviva, o sus parientes, si el accidente haba sido
mortal, atribuyeran al transportador, a diferencia del portador de
mercaderas, una responsabilidad extracontractual. La Corte de
Casacin francesa ha resuelto, sin embargo, que el transportador
de personas estaba ligado contractualmente por una obligacin
33 Osterling, Felipe. Ibdem. Pg. 19

de seguridad y que sta era determinada: conducir al pasajero,

con toda seguridad, a su destino. Se ha asimilado el
transportador de personas al portador de mercaderas. Y el
mismo principio de seguridad enunciado se aplicara al caso del
cirujano negligente.
Reviste particular importancia distinguir entre la inejecucin de
una obligacin contractual y la inejecucin de una obligacin
extracontractual, pues sus consecuencias jurdicas son muy
diferentes.
En esencia, en la responsabilidad contractual las partes estn
vinculadas por una obligacin convencional, mientras que en la
responsabilidad delictual no.
La responsabilidad contractual se presenta por la inejecucin
culpable o dolosa de una obligacin emanada de la voluntad. La
responsabilidad delictual se presenta por el ataque injustificado a
un derecho que la ley cautela y que, por consiguiente, se obliga a
reparar.
De esa distincin se desprenden importantes consecuencias:
a) El deudor, en la responsabilidad contractual, slo est
obligado a indemnizar cuando incumple la obligacin por
dolo o por culpa, salvo que haya asumido las
consecuencias de la ausencia de culpa.
En la responsabilidad delictual existe un criterio distinto.
En los actos ilcitos se toma en cuenta la existencia del
dao, el desequilibrio con virtualidad jurdica suficiente
para imponer al agente el deber de la reparacin.
b) En la responsabilidad contractual el deudor que incurre en
culpa leve slo responde de los daos y perjuicios que
podan preverse al constituirse la obligacin; el deudor
que incumple la obligacin por culpa inexcusable o dolo
responde de los daos y perjuicios previstos e imprevistos.
En la responsabilidad delictual el victimario responde de
los daos y perjuicios previstos e imprevistos y est
obligado, por tanto, a la reparacin integral.
La ley peruana, como la mayora de las legislaciones, no
distingue, en la responsabilidad por acto ilcito, entre la
indemnizacin de los daos y perjuicios previstos e
imprevistos.
c) Las
clusulas
de
exoneracin
o
limitacin
de
responsabilidad por dolo o culpa inexcusable, son nulas

tanto en las obligaciones contractuales, como en la

responsabilidad delictual (artculos 1328 y 1986).
d) La .indemnizacin de daos y perjuicios por inejecucin de
las obligaciones contractuales consiste usualmente en una
suma de dinero, pero nada se opone a que en la clusula
penal se pacte cualquier otra obligacin de dar o una
obligacin de hacer o de rio hacer.
La reparacin por acto ilcito, en la legislacin peruana,
est siempre constituida por dinero.
e) El dao moral es susceptible de ser reparado tanto por
inejecucin de las obligaciones emar1adas del contrato,
como en las obligaciones extracontractuales (artculos
1322 y 1984).
f) La solidaridad en las obligaciones contractuales, al menos
como regla general, nunca se presume (artculo 1183).
En la responsabilidad delictual, si varios son los causantes
del dao quedan obligados solidariamente por mandato
de la ley (artculo 1983 del Cdigo Civil).
g)

La accin de daos y perjuicios derivados de la

inejecucin de un contrato prescribe a los diez aos
(artculo 2001, inciso 1), mientras que la accin
indemnizatoria por responsabilidad extracontractual
prescribe a los dos aos (artculo 2001, inciso 4).

V.
Osterlin Parodi, Felipe. La indemnizacin de daos y perjuicios.
Recuperado de
http://www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/La
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Mxico. Recuperado de
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