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A Evoluo da Tcnica Antecipatria e da Tutela Preventiva no

Brasil

Luiz Guilherme Marinoni


Professor Titular de Direito Processual Civil da Universidade Federal do
Paran - Brasil

A suposio de que a jurisdio deveria dar ateno apenas a direitos


patrimoniais, suscetveis de converso em pecnia, aliada necessidade de se
garantir a liberdade em face do exerccio do poder judicial, fez surgir um
processo civil em que o juiz somente deveria tutelar contra o dano ou proferir
sentenas constitutiva e declaratria.
O juiz no podia constranger a vontade do demandado a no violar um
direito no apenas porque isso no era necessrio para a tutela de direitos que
podiam ser convertidos em pecnia1, mas tambm porque o princpio da
autonomia da vontade e o conceito de liberdade ento vigentes impediam-lhe
de assim agir2. No por outro motivo que a sentena declaratria, a regular
formalmente uma relao jurdica determinada pela autonomia das partes,
vista como o modelo tpico do processo civil do direito liberal 3.
1

Salvatore Mazzamuto. Lattuazione degli obblighi di fare. Napoli:


Jovene, 1978, p. 37 e ss.

Adolfo Di Majo. La tutela civile civile dei diritti. Milano: Giuffr, 1993,
p. 156.

A relao entre sentena declaratria e tutela preventiva, que foi posta luz
pela doutrina chiovendiana, decorreu, em primeiro lugar, de uma exigncia de
construo sistemtica. No importava, de fato, se a sentena declaratria exercia
funo realmente preventiva, mas sim que a sentena declaratria, ao ser pensada em
contraposio sentena de condenao, demonstrava o princpio da autonomia da
ao, o qual se ligava marca nitidamente publicista que Chiovenda imprimiu
jurisdio. No possvel esquecer que a escola sistemtica formou-se sob a
influncia de um modelo de Estado de Direito de matriz liberal, o que significa que a
doutrina chiovendiana de certa forma ainda estava sob a influncia da orientao que
inspirou os juristas do sculo XIX. Esse modelo institucional de Estado, marcado por
uma acentuao dos valores de liberdade individual em relao aos poderes de

Se o bem jurdico a ser protegido a coisa dotada de valor de troca e o


juiz deve ter os seus poderes limitados em nome da autonomia privada, o
processo no precisa e no pode dar tutela preventiva aos direitos. O processo
de conhecimento, dotado de sentena ligada execuo forada e de
sentenas declaratria e constitutiva, incapaz de adequadamente atender
aos novos direitos.
A tutela cautelar, por pertencer a essa mesma dimenso de processo
civil, foi instituda porque a violao do direito, objeto da sentena do processo
de conhecimento, pode trazer conseqncias que podem constituir prejuzos
no reparveis por meio da tutela final 4. Afinal, certamente contraditrio
admitir uma tutela que, pensada como instrumento, possa ter um alcance maior
do que o do processo que almeja garantir a utilidade. Uma tutela preventiva
que garante uma tutela repressiva uma contradio em termos.
No Brasil, o atual Cdigo de Processo Civil (de 1973) possui, ao lado
dos livros que tratam dos processos de conhecimento e de execuo, um livro
para regular o processo cautelar5. O Livro III do Cdigo brasileiro, dedicado
inteiramente ao processo cautelar, possui procedimentos cautelares especiais
interveno estatal, reflete-se sobre a concepo de sentena declaratria, enquanto
sentena que regula apenas formalmente uma relao jurdica j determinada em seu
contedo pela autonomia privada. No parece errado afirmar, assim, que a
contraposio sentena declaratria-tutela inibitria expressa diferentes necessidades
e valores, sendo a primeira marcada pelo desejo de no permitir a interveno do
Estado nas relaes dos particulares e a segunda por uma exigncia praticamente
oposta, ou seja, por uma real necessidade de impedir a violao de direitos
considerados fundamentais dentro de um contexto de Estado que, deixando de lado a
necessidade de apenas preservar a liberdade do cidado, passa a apostar no s na
consagrao formal, mas sobretudo na tutela efetiva e concreta de direitos
imprescindveis para uma organizao social mais justa e equnime. Cf. Luiz
Guilherme Marinoni, Tutela Inibitria, 3. ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2001, p. 242. V. Vittorio Denti, Diritti della persona e tecniche di tutela giudiziale.
Linformazione e i diritti della persona. Napoli: Jovene, 1983, p. 267; Cristina
Rapisarda, Profili della tutela civile inibitoria, Milano: Giuffr, 1987, p. 67-68.

V., nesse sentido, Adolfo di Majo, La tutela civile dei diritti, cit., p. 144.

O Cdigo brasileiro possui livros destinados aos processos de conhecimento,


de execuo e cautelar, alm de um livro destinado aos procedimentos especiais.

e a previso de ao cautelar inominada 6. O art. 8067 do Cdigo afirma


expressamente a relao de instrumentalidade da ao cautelar com uma ao
dita principal, deixando claro que a ao cautelar no pode ser vista como uma
ao autnoma, mas sim como um instrumento dos processos de
conhecimento e de execuo.
Porm, diante da evoluo do Estado e do surgimento de novos direitos,
a prtica forense viu-se diante da necessidade de admitir a distoro do uso da
ao cautelar inominada para permitir a efetiva tutela jurisdicional dos direitos.
A elaborao dogmtica do direito constitucional tutela jurisdicional
adequada8, alm das presses sociais por tutela jurisdicional efetiva e
tempestiva, obrigou o advogado a requerer, mediante as vestes da liminar da
ao cautelar, a tutela que, em princpio, apenas poderia ser alcanada ao final
do processo de conhecimento9.

CPC, Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo
regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar
adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide,
cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao.

CPC, Art. 806. Cabe parte propor a ao, no prazo de 30 (trinta) dias,
contados da data da efetivao da medida cautelar, quando esta for concedida em
procedimento preparatrio.

Andrea Proto Pisani, Sulla tutela giurisdizionale differenziata. Rivista di Diritto


Processuale, 1979, p. 575 e ss; Andrea Proto Pisani, Brevi note in tema di tutela
specifica e tutela risarcitoria. Foro Italiano, 1983, p. 128 e ss.; Michele Taruffo, Note sul
diritto alla condanna e allesecuzione. Rivista Critica del Diritto Privato, 1986, p. 635 e
ss.; Luigi Paolo Comoglio, Commentario della Costituzione (a cura di G. Branca).
Bologna-Roma, Zanichelli-Foro italiano, 1981, p. 1 e ss.; Ferruccio Tommaseo, Appunti
di diritto processuale civile. Torino: Giappichelli, 1995, p. 169 e ss.

Luiz Guilherme Marinoni, Tutela cautelar e tutela antecipatria. So Paulo: Ed.


Revista dos Tribunais, 1992; Luiz Guilherme Marinoni, Antecipao da Tutela. 12. ed.,
So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011

Isso ocorreu fundamentalmente por duas razes: em virtude da demora


inerente ao processo de conhecimento e em razo desse processo no permitir
a obteno de tutela preventiva. Diante disso, a ao cautelar inominada
passou a funcionar como tcnica de sumarizao do processo de
conhecimento e para suprir a sua inaptido para alcanar a tutela preventiva
dos direitos. A tutela cautelar perdeu, mediante o uso distorcido que a prtica
lhe imps, o carter da instrumentalidade.
No momento em que surgiu a necessidade de impedir a violao dos
direitos da personalidade, a ao cautelar inominada foi utilizada como
antecedente da ao declaratria, demonstrando-se a necessidade de um
procedimento de conhecimento em que fosse possvel a obteno de tutela
inibitria na forma antecipada10. Evidenciou-se a necessidade de uma ao
inibitria autnoma, dotada de tcnica antecipatria e provimento final capazes
de constranger o demandado a no fazer.
Vrias outras situaes, como a em que o jurisdicionado necessitava
retirar valores depositados em conta corrente que foram bloqueados por ato do
governo federal, levaram no s ao uso da ao cautelar inominada para
10

Loriana Zanuttigh, escrevendo sobre o uso da tutela cautelar atpica na proteo dos
direitos da pessoa, afirma que graas progressiva alterao da estrutura e da funo da
tutela cautelar inominada, criou-se um modelo de proteo mais avanado e eficaz, com
resultados de incisa aderncia a especificidade dos direitos da pessoa (Loriana Zanuttigh, La
tutela cautelare atipica. Linformazione e i diritti della persona. Napoli: Jovene, 1983, p. 281).
Vittorio Denti, aps lembrar que o art. 700 do CPC italiano permitiu que os tribunais suprissem
a ausncia de tutela jurisdicional adequada, adverte que tambm emergiu a necessidade de
uma tutela de urgncia com funo no cautelar, ou seja, no vinculada instrumentalmente
com a tutela que o art. 700 define ordinria (Vittorio Denti, Diritti della persona e tecniche di
tutela giudiziale. Linformazione e i diritti della persona, Napoli: Jovene, 1983, p. 263). Denti
admite que o ponto de partida dessa evoluo da utilizao do art. 700 foi indubitavelmente a
reconhecida viabilidade de um possvel efeito antecipatrio da tutela cautelar em relao
sentena de mrito, caracterstica esta que segundo ele teria induzido Calamandrei, no seu
clssico estudo sobre as medidas cautelares (Introduzione allo estudio sistematico dei
provvedimenti cautelari. Padova: Cedam, 1936) a tratar destas medidas de urgncia
juntamente com as declaraes com predominante funo executiva. A necessidade de uma
tutela efetiva dos direitos no patrimoniais levou Proto Pisani (La tutela giurisdizionale dei diritti
della personalit: strumenti e tecniche di tutela. Foro Italiano, 1990, p. 17 e ss) a insistir para a
oportunidade de um procedimento sumrio no cautelar, o que, segundo Denti, superaria o o
equvoco que vicia a atual aplicao do art. 700, submetido a exigncias de tutela que no tm
a caracterstica da instrumentalidade, prpria das medidas cautelares. Assim, reconhece-se
no s que a tutela inibitria sumria no marcada pela instrumentalidade, mas tambm que
a admisso dessa forma de tutela com base no art. 700 do CPC deriva da necessidade de uma
tutela de urgncia com funo no cautelar, o que d suporte tese de que a tutela inibitria
deve ser diferenciada da tutela cautelar e, ainda, evidencia que a categora da deciso
antecipada e provisria do mrito, elaborada por Calamandrei, mais se aproxima das
declaraes com predominante funo executiva do que da tutela cautelar. Ver, sobre a
importncia da obra de Calamandrei para o desenvolvimento da teoria da tutela cautelar, Remo
Caponi, Piero Calamandrei e la tutela cautelare, Rivista di Diritto Processuale, settembreottobre 2012, p. 1250 e ss.

desde logo se obter a tutela do direito material, mas fizeram com que os
tribunais dispensassem o Autor de propor a ao que seria a de conhecimento.
Na realidade, o jurisdicionado novamente invocou a ao cautelar inominada
para obter imediatamente a tutela do seu direito, pois o procedimento comum
de conhecimento no lhe dava a oportunidade de requerer tutela antecipada,
embora os fatos pudessem ser demonstrados mediante prova documental e o
direito, por isso mesmo, estivesse quilmetros alm de um mero fumus boni
iuris.
A percepo de que a ao cautelar inominada, em todas essas
situaes, era bastante e suficiente para conceder a nica tutela pretendida
pelo jurisdicionado, fez surgir falsas discusses acerca da autonomia e da
satisfatividade da ao cautelar. Isso porque a ao, embora chamada de
cautelar, na verdade constitua uma ao de cognio exauriente em que era
possvel a obteno da antecipao da tutela final.
Portanto, as necessidades de tutela adequada das situaes de direito
substancial evidenciaram a imprescindibilidade de se instituir, no procedimento
comum de conhecimento, uma tcnica de antecipao da tutela. No apenas
porque s o procedimento cautelar admitia provimento liminar e sempre
dependia de uma ao de conhecimento, como tambm porque os tribunais se
negavam a admitir tutela antecipada do direito material a partir de pedido de
tutela cautelar.
Em 1994, reforma do Cdigo de Processo Civil instituiu a chamada tutela
antecipatria, ou seja, a possibilidade de o juiz, mediante provimento liminar,
antecipar a tutela final no procedimento comum de conhecimento 11. A norma do
artigo 273 do Cdigo de Processo Civil passou a admitir a antecipao da
tutela em duas hipteses: i) diante de fundado receio de dano irreparvel e de
difcil reparao e ii) em caso de abuso de defesa ou manifesto propsito
protelatrio do ru12.
11

Defendi, em 1990, a tese que deu origem intituio da tutela antecipatria no


Brasil. O livro, fruto da tese defendida na Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo, foi publicado em 1992 sob o ttulo de Tutela Cautelar e Tutela Antecipatria
pela Editora Revista dos Tribunais. O livro foi objeto de resenha na Itlia pelo
Professor Angelo Dondi (Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1996) e na
Argentina pelo Prof. Roberto Berizonce (Revista del Colegio de Abogados de La Plata,
1995).

12

Eis a redao do art. 273, na verso de 1994: Art. 273 - O juiz poder, a requerimento
da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial,
desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e:

O jurisdicionado foi muito beneficiado pela possibilidade de o juiz


antecipar a tutela com base em receio de dano 13. J a partir de 1994 a prtica
forense assimilou a novidade e hoje impossvel pensar a justia civil brasileira
sem tal instrumento de tutela dos direitos. Trata-se, sem qualquer dvida, no
apenas de tcnica processual que resultou de delicada e criativa tarefa
dogmtica, mas de mecanismo que trouxe grande contribuio para um melhor
rendimento da justia civil e para a realizao das necessidades de tutela dos
direitos.
I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito
protelatrio do ru.
1o Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as
razes do seu convencimento.
2o No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado.
3 A execuo da tutela antecipada observar, no que couber, o disposto nos incisos
II e III do art. 588.
4o A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em
deciso fundamentada.

5o Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at


final julgamento.

13

Sobre o tema da tutela antecipatria, no direito brasileiro, ver por todos Ovdio
Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, v. 3, 3a. ed., So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2000; Ovdio Baptista da Silva, A ao cautelar inominada no direito
brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1979; Luiz Fux, Tutela de segurana e tutela da
evidncia, So Paulo: Saraiva, 1996; Daniel Mitidiero, Antecipao da Tutela, So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2012. Na Argentina, ver Augusto Morello,
Anticipacin de la Tutela, La Plata, Platense, 1996; Roberto Berizonce, S. Patricia
Bermejo e Zulma Amendolara, Tribunales y Proceso de Familia, La Plata, Platense,
2001, p. 50-59; Jorge W. Peyrano, Reformulacin de la teora de las medidas
cautelares: tutela de urgencia medidas autosatisfactorias, Revista de Direito
Processual Civil 9; Jorge W. Peyrano, Rgimen de las medidas autosatisfactivas,
nuevas propuestas, Revista de Direito Processual Civil 7; Jorge Rojas, Los lmites de
la tutela anticipada, in Sentencia Anticipada, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores,
2001; Carlos Alberto Carbone, Los procesos urgentes y la anticipacin de la tutela,
Revista de Direito Processual Civil 21; Abraham Luiz Vargas, Teora general de los
procesos urgentes, in Medidas Autosatisfactivas, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni
Editores, 1999; Jorge Rojas, Los lmites de la tutela anticipada, in Sentencia
Anticipada, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 2001. No direito uruguaio: Jaime
Greif, Las medidas anticipativas, in Temas de Derecho Procesal Civil, Montevidu,

A nova tcnica passou a ser utlizada, inclusive, para a antecipao de


soma em dinheiro, admitindo-se a sua execuo mediante penhora on line e
sano coertiva pecuniria. Demonstrou-se que a execuo da tutela
antecipada de soma no poderia se submeter aos meios de execuo da
sentena de condenao no s porque a urgncia que legitima a sua
concesso incompatvel com a demora inerente execuo forada, como
tambm porque no h qualquer motivo que possa impedir a coero da
vontade do devedor que possui patrimnio para a realizao de um crdito
pecunirio, especialmente quando esse se mostra imprescindvel para o
atendimento de um direito no patrimonial ou de uma necessidade primria 14.
Porm, os advogados brasileiros ainda no souberam fazer uso da tutela
antecipada baseada em abuso de direito de defesa, o que retirou dos
tribunais a possibilidade de colaborar para o desenvolvimento dessa
imprescindvel tcnica de distribuio do nus do tempo do processo.
A tutela antecipada com base em abuso de direito de defesa s pode ser
compreendida por quem tem sensibilidade para intuir que o tempo do processo
um nus, que, assim, no pode ser jogado nas costas do autor, como se ele
fosse o culpado pela demora inerente investigao dos fatos e
sedimentao do juzo decisrio15.
Essa forma de tutela antecipada tem racionalidade especialmente
quando parte do pedido, ou um dos pedidos cumulados, torna-se incontroverso
no curso do procedimento que deve caminhar adiante para a elucidao da
outra parcela da demanda16, bem como na situao em que a nica
Cauce Editorial, 2000; No direito peruano, ver Juan Jos Monroy Palacios, Cinco
temas polmicos en el proceso civil peruano, Revista de Direito Processual Civil, 21.

14

Luiz Guilherme Marinoni, Antecipao da Tutela. 12. ed., cit., p. 219 e ss.

15

Luiz Guilherme Marinoni, Tutela antecipatria, julgamento antecipado e


execuo imediata da sentena. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997; Luiz
Guilherme Marinoni, Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. 2. ed. So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011.

16

controvrsia do processo reside na defesa de mrito indireta. Se os fatos


articulados pelo Autor so incontroversos, seja por terem sido provados
mediante documento ou por no terem sido contestados, e o ru alega fatos
impeditivos, modificativos ou extintivos que se mostram infundados, no h
racionalidade em obrigar o Autor a pagar pela demora que serve unicamente
para o Ru tentar se desincumbir do seu nus de provar 17. Trata-se, bem vistas
as coisas, de pensar no aspecto dinmico do prprio nus da prova, ou seja,
no tempo necessrio produo da prova, propondo-se a distribuio do
tempo do processo com base no mesmo critrio estabelecido para a repartio
do nus da prova18.
Tambm possvel pensar em abuso de defesa quando se d a devida
relevncia aos precedentes das Cortes Supremas. Se cabe a essas atribuir
sentido ao direito19, definindo-o mediante as melhores razes 20, a defesa que
no demonstra que o caso sob julgamento no se enquadra na moldura de um
Para esclarecer essa possibilidade, a Lei 10.444/2002 inseriu no art. 273 do
CPC o seguinte dispositivo: 6o A tutela antecipada tambm poder ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se
incontroverso.

17

De acordo com Proto Pisani, a tcnica que pode satisfazer a exigncia de


evitar o abuso do direito de defesa a da condenao com reserva das excees.
Com base nela, o juiz, reconhecidos apenas os fatos constitutivos do direito, emite um
provimento jurisdicional sobre o mrito, deixando a uma fase processual sucessiva a
cognio das excees do demandado (Andrea Proto Pisani, Lezioni di diritto
processuale civile. Napoli: Jovene, 1994. p. 627).

18

Giuliano Scarselli, La condanna con riserva, Milano: Giuffr, 1989, p. 560-561.

19

A funo de garante da interpretao adequada da lei, como observa


Elisabetta Silvestri, pode ser vista como pertencente ao patrimnio gentico das
Cortes Supremas em geral de cassao, de reviso etc -, uma vez que a sua
colocao no pice da pirmide judiciria necessariamente comporta o exerccio de
poderes de controle sobre a atividade interpretativa realizada pelos juzes inferiores
(Elisabetta Silvestri. Corti Supreme Europee: Accesso, filtri e selezione. In Le Corti
Supreme. Milano: Giuffr, 2001, p. 110).

precedente ou no traz relevantes e especficas razes para evidenciar a


necessidade de sua revogao no pode protelar a parcela do direito que, por
conta disso, mostra-se evidente no curso do processo, mas que, em virtude da
regra da unit e unicit della decisione, em princpio teria que aguardar o
encerramento da instruo probatria que diz respeito aos fatos controvertidos
relativos outra parcela da demanda.
A mesma reforma que instituiu a tutela antecipatria introduziu no
Cdigo de Processo Civil tcnicas processuais destinadas a permitir o que
chamou de tutela especfica, a compreendidas as tutelas que garantem a
integridade do direito material, seja evitando a sua violao, seja propiciando a
reintegrao do direito violado ou o ressarcimento na forma especfica 21. O
artigo 461 do Cdigo de Processo Civil22, alm de novamente repetir a
20

Michele Taruffo. La Corte di Cassazione e la legge. Il vertice ambiguo. Saggi


sulla Cassazione civile, Bologna: Il Mulino, 1991, p. 105. V. Pierluigi Chiassoni. Tecnica
dellinterpretazione giuridica, Bologna: Il Mulino, 2007, p. 16; Jerzy Wrblewski, Legal
syllogism and rationality of judicial decision. Rechtstheorie, v. 5, parte 1, cit., p. 40 e ss.

21

Luiz Guilherme Marinoni. Tutela Especfica. 2a. ed. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2002; Luiz Guilherme Marinoni, Tcnica processual e tutela dos direitos, 3a.
ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

22

Eis a redao do art. 461, em sua verso atual: Art. 461. Na ao que tenha por
objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica
da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado
prtico equivalente ao do adimplemento.
1o A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou se
impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente.
2o A indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da multa (art. 287).
3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de
ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante
justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a
qualquer tempo, em deciso fundamentada.
4o O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria
ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a
obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito.

possibilidade de tutela antecipatria em face de receio de dano, prev a


possibilidade de o juiz utilizar o meio executivo que reputar necessrio para a
efetividade da tutela especfica. Confere-se tambm ao juiz o poder de ordenar
sob pena de sano pecuniria, em valor que entender suficiente para
constranger o demandado a no fazer e a fazer, assim como utilizar meio
executivo no requerido pelo Autor, desde que adequado tutela do direito em
vista das regras do meio idneo e da menor restrio possvel 23.
A instituio dessa nova modalidade de execuo abriu oportunidade
para a generalizao da execuo indireta diante de qualquer ao em que no
5o Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico
equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias,
tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas
e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com
requisio de fora policial.
6o O juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso
verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

23

Quebrou-se a regra da tipicidade dos meios executivos, dada a necessidade


de outorga de maior poder de execuo ao juiz. O controle do poder executivo, no
entanto, passou a ser realizado mediante a regra da proporcionalidade, especialmente
mediante as regras do meio idneo e da menor restrio possvel. evidente que o
meio executivo deve ser adequado e idneo para a tutela do direito. O problema est
na escolha do meio mais suave, isto , daquele que, alm de adequado e idneo
tutela jurisdicional, o menos prejudicial ao demandado. Apenas as circunstncias do
caso concreto podem indicar a medida executiva necessria ou mais suave, vale dizer,
aquela que, sendo boa para o autor, tambm a melhor para o ru. Porm, as regras
do meio idneo e da menor restrio no teriam importncia se no fosse a
necessidade de o juiz justificar a sua deciso. O equvoco, revelado pela justificativa,
que evidenciar a ilegitimidade do meio de execuo. Sem a racionalidade da
justificativa, a legitimidade do exerccio do poder de execuo ficaria comprometida e
no seria possvel concretizar o direito constitucional das partes participarem
adequadamente do processo. Para compreender a racionalidade do controle do novo
poder executivo do juiz, convm analisar a doutrina de Karl Larenz: Entre os
princpios com forma de proposio jurdica podem contar-se tambm os princpios do
meio mais idneo e da restrio menor possvel que, como vimos, servem muitas
vezes aos tribunais de pauta de ponderao de bens. So em forma de proposio
jurdica, enquanto exista um meio mais idneo, apenas uma restrio menor
possvel a que protege suficientemente o bem preferido do bem postergado, no
se requerendo, portanto, uma ulterior concretizao da pauta (Karl Larenz,
Metodologia da cincia do direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989, p.
585).

se pede tutela em pecnia e, por consequncia, elaborao terica de um


modelo adequado tutela inibitria. Antes de tudo, porm, demonstrou-se a
necessidade de desfazer a velha associao, de origem romana, entre ilcito e
dano, ou melhor, entre tutela contra o ilcito e responsabilidade civil. A confuso
entre ilcito e dano resultado da ideia de que o bem jurdico a ser tutelado a
res dotada de valor troca, para o que seria suficiente a tutela ressarcitria pelo
equivalente24.
A distino entre ilcito e dano ou a demonstrao de que o fato danoso
uma consequncia no necessria 25 do ato contrrio ao direito surgiu ao lado
da percepo de que a tutela civil contra o ato contrrio ao direito havia se
tornado imprescindvel para a atuao das normas legais de proteo aos
direitos fundamentais26. Restou claro que a realizao do contedo dessas
24

V. Michele Mcciola, Problemi del risarcimento del danno in forma specifica


nella giurisprudenza. Rivista Critica del Diritto Privato, 1984, p. 367 e ss; Cesare Salvi,
Legittimit e razionalit dellart. 844 Codice Civile. Giurisprudenza italiana, 1975, p.
591; Michele Giorgianni, Tutela del creditore e tutela reale. Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile, 1975, p. 853 e ss; Renato Scognamiglio, Il risarcimento del
danno in forma specifica. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1957, p. 201
e ss.

25

Imaginou-se que a lei, por obrigar quem comete um dano a indenizar, considerasse o
dano como elemento essencial e necessrio da fattispecie constitutiva do ilcito. Porm, o dano
no uma consequncia necessria do ato ilcito, mas sim requisito para o surgimento da
obrigao de ressarcir. Se o dano no elemento constitutivo do ilcito, podendo o ltimo existir
independentemente do primeiro, no h razo para no admitir uma tutela que leve em
considerao apenas o ilcito, deixando de lado o dano. Da mesma forma que se pode pedir a
cessao de um ilcito sem aludir a dano, possvel requerer que um ilcito no seja praticado
sem a demonstrao de um dano futuro. Cf. Luiz Guilherme Marinoni. Tutela Inibitria, 5a. ed.,
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 92 e ss. V. Aldo Frignani, Azione in
cessazione. Novissimo Digesto Italiano, 1980, p. 655; Cristina Rapisarda, Profili della tutela
civile inibitoria, cit; Michele Taruffo e Cristina Rapisarda, Inibitoria, Enciclopedia Giuridica
Treccani, v. 17.

26

Quando o Estado assume novas preocupaes sociais, e assim passam a importar a


proteo do meio ambiente, da sade, da educao e da posio do consumidor no mercado,
alm de um enfoque dos direitos da personalidade luz da evoluo das tcnicas de
comunicao, surgem normas que, objetivando realmente tutelar essas situaes de direito
substancial, passam a impor deveres, cientes de que a sua observncia fundamental para a
consagrao desses novos direitos. Isso obtido no s atravs de normas que consagram
um no fazer, mas tambm por meio de normas que determinam uma ao positiva. Tais
normas partem da premissa de que determinados atos devem ser vedados ou
necessariamente praticados, pouco importando os efeitos concretos da sua violao, se
danosos ou no. Na realidade, parte-se do pressuposto de que a violao da norma

normas dependeria de tutelas capazes de inibir a violao, a repetio ou a


continuao da violao da norma e de restabelecer a situao que existiria
caso a norma no houvesse sido violada.
Tais tutelas independem de discusso sobre o dano ou sua
probabilidade, uma vez que objetivam impedir o ato contrrio ao direito ou
suprimir os seus efeitos concretos. Assim, por exemplo, a ao inibitria, para
tutelar direitos difusos, pode ser prestada para impedir a violao de norma que
probe conduta para a proteo do direito fundamental ao meio ambiente.
Enquanto isso, ainda por exemplo, a ao de remoo do ilcito pode ser
proposta para se retirar do mercado produto com contedo nocivo sade ou
mesmo em desacordo com as regras que do proteo ao consumidor. Note-se
que, tanto na ao inibitria quanto na ao de remoo do ilcito, no
preciso invocar, respectivamente, probabilidade de dano sade ou dano ao
consumidor. Alis, a descoberta das aes contra o ilcito evidencia, ainda,
que a tutela contra a concorrncia desleal, da patente de invento ou de marca
comercial tambm nada tm a ver com o dano ou com a sua probabilidade,
exigindo apenas a demonstrao de ato contrrio ao direito ou da sua
probabilidade.
A percepo terica da relevncia da distino entre ato contrrio ao
direito e fato danoso para a tutela civil dos direitos fez ver o absurdo de pensar
em ao cautelar inominada para as situaes antes descritas. A ao cautelar
no escapa do velho pressuposto do receio de dano, delineado em todas as
leis e obras doutrinrias que tratam da tutela cautelar, e por consequncia d
aos advogados mal formados ou que atuam de m-f a possibilidade de inserir
a discusso do dano no mbito da cognio judicial de uma ao que se volta
apenas contra o ato contrrio ao direito, confundindo o juiz e protelando o
processo. Hoje muito comum a discusso do dano, inclusive com equivocada
produo de prova sobre ele, em aes voltadas a tutela de interesses difusos
em que se alega apenas a violao de norma de proteo a direito
fundamental.

causadora de prejuzo. Ou seja, a preocupao com a simples observncia da norma e no


com o efeito concreto da sua violao, no mais importando a idia que associava o ilcito
responsabilidade civil. Nos casos em que a tutela dos direitos fundamentais, desejada pela lei,
exige a propositura de ao judicial, h tutela jurisdicional que realiza a conduta imposta pela
lei. Nesse sentido, a ao inibitria revela preocupao com as normas que estabelecem
comportamentos fundamentais para o adequado desenvolvimento da vida social. A
possibilidade de se requerer uma tutela independentemente da existncia de dano tem relao
com o prprio conceito de norma jurdica, uma vez que se a nica sano contra o ilcito fosse
a obrigao de ressarcir em virtude do dano, a prpria razo de ser da norma estaria
comprometida. Cf. Luiz Guilherme Marinoni. Tutela Inibitria, 5a. ed., cit., p. 54-55.

No presente momento, em que se discute o projeto de um novo Cdigo


de Processo Civil para o Brasil, tenta-se nele inserir regras que evidenciem que
as aes inibitria e de remoo do ilcito exigem apenas a demonstrao do
ato contrrio ao direito, excluindo a discusso do fato danoso. A Cmara dos
Deputados, influenciada por lobistas de interesses privados, rejeitou a proposta
de insero da ao inibitria no projeto do Cdigo, sob o argumento, que bem
evidencia a m compreenso do instituto e a no percepo da sua
imprescindibilidade para a tutela dos direitos, de que o seu uso poderia colocar
em risco a liberdade de imprensa. realmente chocante, mas a verdade, o
que demonstra a falta de preparo dos processualistas e dos parlamentares,
que preferem circular em torno de discusses irrelevantes sobre institutos
processuais seculares, talvez para no fugir da lgica de que a alterao da
legislao a melhor forma de conservar o status quo.
Interessa lembrar, ademais, que aps a introduo da tutela
antecipatria no Cdigo de Processo Civil (em 1994), a tutela cautelar
incidental continuou a depender de ao cautelar. Por isso e por ser mais fcil
ao jurisdicionado obter tutela cautelar mediante mero requerimento no
processo de conhecimento, no houve preocupao em distinguir tutela
antecipatria e tutela cautelar. Isso ficou claro diante das aes declaratrias e
constitutivas, dada a impossibilidade tcnico-jurdica de declarar ou constituir
de forma sumria ou provisria27.
Porm, qualquer bom observador sabe que a dificuldade de
diferenciao entre as tutelas antecipatria e cautelar resultou de uma manobra
da prtica forense, dirigida a permitir a obteno de tutela cautelar mediante
mero requerimento no processo de conhecimento. Somente em 2002 nova
alterao no Cdigo de Processo Civil estabeleceu a possibilidade de tambm
se requerer tutela cautelar no processo de conhecimento 28. Essa alterao do
Cdigo, no entanto, no delineou o significado de tutela antecipatria diante de
27

Luiz Guilherme Marinoni, Antecipao da tutela, 12a ed., cit., p. 46 e ss. Sobre
o ponto, no direito italiano, ver Ferruccio Tommaseo, I provvedimenti durgenza.
Padova: Cedam, 1983, p. 257-259; Gianpiero Samori, La tutela cautelare dichiarativa,
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1995, p. 949 e ss; Federico Carpi. La
provvisoria esecutoriet della sentenza. Milano: Giuffr, 1979, p. 59 e ss.

28

Inseriu-se um 7o ao art. 273: 7o - Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela,


requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos
pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado".

tutela cautelar, o que necessrio para evitar o uso indevido dessas formas de
tutela, que, inclusive, exigem justificativas dotadas de racionalidade
completamente diversas29.
Ora, a histria do processo civil mostra que a tutela cautelar foi pensada
para garantir a efetividade da tutela do direito material 30. A tutela cautelar nunca
foi ou poderia ter sido pensada para dar tutela ao direito material nem, muito
menos, para inibir a violao do direito ou remover os seus efeitos concretos.
Admitir a tutela do direito material mediante cognio sumria seria o mesmo
do que admitir execuo antes do exaurimento do exerccio do direito de
29

O equvoco em supor que as categorias do direito processual podem ser tratadas e


conceituadas sem considerar o direito substancial traz, como consequncia, a suposio de
que no seria preciso identificar as peculiaridades e os pressupostos das diferentes tutelas
fundadas em perigo, bastando conceitu-las como tutelas de urgncia que, assim, deixaria
de ser um gnero que engloba vrias realidades, mas sim uma realidade homognea.
Acontece que a idia de tutela de urgncia somente pode explicar algo que interno ao
processo e no como ele trata do direito material e dos casos concretos. A falta de identificao
das tutelas que do composio ao gnero tutela de urgncia elimina a possibilidade de se
explicar a convico de verossimilhana e a justificao da deciso antecipatria, pois essas
no so uniformes, ao contrrio do conceito de urgncia. A circunstncia de a tutela
antecipatria, na perspectiva processual, poder ser conceituada como urgente, obscurece o
fato de que a tutela urgente pode ser repressiva e preventiva (inibitria) e as importantes
implicaes que essa constatao tem para o assunto que aqui interessa. Cf. Luiz Guilherme
Marinoni, Antecipao da tutela, 12a ed., cit., p. 181 e ss.

30

A distino entre tutela cautelar e tutela antecipatria evidente. Como


advertiu Giovanni Verde, seria sinal de escassa honestidade intelectual, ou ainda de
ingenuidade no escusvel, pensar que o pagamento que satisfaz um crdito
alimentar, ainda que fundado em um provimento cautelar, no implique satisfao do
direito de crdito, ma serva meramente a cautelarlo. (Giovanni Verde, Lattuazione
della tutela durgenza. La tutela durgenza. Rimini: Maggioli, 1985, p. 92). Nel tirare le
somme, avviandomi a concludere, mi accorgo di avere tenuto un discorso confuso,
disarticolato e in qualche parte incoerente. Ma la verit che sono stato travolto dalla
stessa maniera disorganica con la quale listituto del provvedimento durgenza si
venuto modificando e adattando alle concrete esigenze. E mi pare che le indicazioni
fornite, dalle quali si sono volutamente tralasciate le ricchissime serie di provvedimenti
a tutela dei diritti della personalit (in senso tradizionale) e della concorrenza, che
rappresentano il campo naturale di applicazione dei provvedimenti in esame, abbiano
confermato che non ci sia stata vicenda di qualche rilievo (...) che non sia passata per
tale forma di giustizia. Ne venuta fuori una tipologia assai varia e che forse
meriterebbe di essere organizzata secondo criteri sistematici, che non sono stato in
grado di elaborare. Si potrebbero, cos, isolare accertamenti sommari con prevalente
funzione cognitiva, accertamente sommari con prevalente funzione esecutiva,
ingiunzione, inibizione oltre che meri provvedimenti cautelari (Giovanni Verde,
Considerazioni sul procedimento durgenza come e come si vorrebbe che fosse. I
processi speciali Studi offerti a Virgilio Andrioli dai suoi allievi. Napoli: Jovene, 1979,

defesa, algo incompatvel com o princpio da nulla executio sine titulo, um dos
princpios que sustentou a lgica da estrutura do direito processual do sculo
XX. Por outro lado, a compreenso da histria das doutrinas tambm evidencia
que a tutela cautelar no poderia, quando delineada, tutelar contra o ato
contrrio ao direito no apenas porque se supunha que isso atentaria contra a
liberdade, mas tambm porque as categorias do ilcito e da responsabilidade
civil eram associadas.
Portanto, para no se fugir do compromisso com a teoria do processo
civil e, especialmente, para no se atentar contra conceito bsico de teoria de
direito, de que um instituto no deve ser desfigurado para se manter uma
nomenclatura ou de que um novo instituto no deve ser designado com um
nome que sempre serviu e serve a outro31, a doutrina deveria ter advertido o
legislador sobre a importncia de se deixar claro que a tutela antecipatria
antecipa a tutela final, ao passo que a tutela cautelar assegura o resultado til
do provimento final32.
p. 458-460).

31

Uma mesma palavra no pode trazer significados diversos quando se


pretende um real desenvolvimento da cincia. Deixar de elaborar a distino entre
tutela cautelar e tutela antecipatria no permitir a identificao de diferentes
realidades. Ou pior do que isto: permitir que elas sejam confundidas. V. Genaro R.
Carri, Notas sobre derecho y lenguaje. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1990, p. 98.

32

Edoardo Ricci, em trabalho em que analisou especificamente a tutela antecipatria


brasileira, assim observou: Ao expor as minhas reflexes sobre o tema irei privilegiar, na
comparao, a experincia italiana. Isso, sobretudo porque o direito italiano aquele de meu
pas e, portanto, o conheo melhor. Mas o cotejo entre o direito brasileiro e o direito italiano tem
tambm outra justificao: a comunho de linguagem, de problemas e de idias que as
respectivas doutrinas enfrentam sob o ponto de vista cientfico. Desde h muito tempo a
doutrina brasileira e a doutrina italiana so irms: s vezes tem-se a impresso de que se trata
de uma mesma doutrina, a despeito de serem diversos os ordenamentos estudados por uma e
por outra. assim impossvel para italianos e brasileiros tentarem uma viso de conjunto, que
ultrapasse os limites do prprio ordenamento jurdico, se o primeiro passo no for dado em
direo doutrina vizinha; e ao considerar a nova tutela antecipatria brasileira, sobretudo em
relao experincia de meu pas, quase que no me sinto um verdadeiro e prprio
estrangeiro. Sinto-me mais em posio intermediria entre a prpria dos juristas brasileiros e a
prpria dos juristas estrangeiros. (...) A nova tutela antecipatria brasileira, para mim, tem um
mrito fundamental: oferecer a melhor soluo do problema de iure condendo, no sentido de a
tutela antecipada ser organicamente inserida no bojo do procedimento ordinrio, ou de ser
estruturada como uma forma de tutela autnoma, destacada do processo ordinrio sob o ponto
de vista formal. (...) O legislador brasileiro seguiu desde logo a melhor via mediante o novo art.

O mais curioso e absurdo que parte da doutrina brasileira alega que


no h mais razo para distinguir tutela antecipatria de tutela cautelar sob o
argumento de que ambas so tutelas baseadas em receio de dano. Esquecese que, enquanto a tutela cautelar tem como pressuposto receio de dano, a
mais importante forma de tutela antecipada, no direito contemporneo, a que
se destina a inibir o ato contrrio ao direito ou a remover os seus efeitos
concretos, sem cogitar a respeito de fato danoso. Ademais, nem toda tutela
antecipatria fundada em periculum in mora; a tutela antecipada tambm se
destina a distribuir o tempo do processo e, nessa dimenso, no tem qualquer
relao com periculum in mora. Fora isso, h evidente distino entre a tutela
que realiza um direito mediante cognio sumria e a tutela que assegura a
utilidade do provimento final. Finalmente, a ideia de assimilar as tutelas a partir
do requisito da urgncia contradiz a histria da prtica forense e da ordem
normativa brasileiras, uma vez que a tutela antecipada foi introduzida no
273 do CPC. Com essa norma, o direito brasileiro, sob o aspecto estrutural, impe-se ao
mundo como um exemplo da melhor soluo. Os fundamentos, com base nos quais deve ser
deferida ou negada a tutela antecipada, so os mesmos que devero ser considerados pela
sentena. Esses fundamentos e argumentos so colhidos sob as garantias tpicas do processo
civil ordinrio: e nessa tutela antecipatria que preciso ter confiana. Para mim, visto que
sempre me bati por uma soluo estrutural semelhante, verificar que o legislador brasileiro
escolheu esse rumo constitui motivo de particular satisfao. (...) A questo de saber se a tutela
antecipatria integra ou no integra a mais vasta categoria da tutela cautelar debatida no
Brasil e suscita um sinal de discusso tambm na Itlia. E no falta para o surgimento do
problema uma especfica justificao. Quando nasce um novo instituto praticamente
inevitvel perguntar se ele pode ou no ser sistematizado no mbito de categorias j
conhecidas; e o instituto novo da tutela antecipatria parece vizinho j conhecida categoria da
tutela cautelar, dada uma sua caracterstica muito peculiar: a provisoriedade. Tudo depende
dos limites mais ou menos amplos que se pretende atribuir ao conceito de tutela cautelar; as
dvidas atinentes aptido de a tutela cautelar encerrar em seu prprio mbito a tutela
antecipatria emergem sobretudo de um dado tpico da tutela cautelar, consistente na
instrumentalidade em relao tutela de mrito. Essa instrumentalidade pode variar no seu
aspecto positivo. Mas oferece seguramente um aspecto negativo: s pode ser instrumental em
relao tutela de mrito uma tutela que no coincida com esta. A tendncia da tutela
antecipatria a encontrar sistematizao em uma categoria prpria e autnoma, no
reconduzvel categoria da tutela cautelar, decorre exatamente de seu carter antecipatrio:
entre a tutela antecipatria e a tutela de mrito, a rigor, no deveria haver diferena . (...) Em
suma e para concluir: a autonomia da tutela antecipatria em relao tutela cautelar deve
tambm ser conquistada e sustentada com determinadas opes de direito positivo. Trata-se
das mesmas escolhas de direito positivo pelas quais a tutela antecipatria pode lograr toda a
utilidade de que capaz: opes portanto que, alm de assinalar etapas de um caminho que
tende efetividade da tutela jurisdicional, tm ainda um valor terico e conceitual digno de
nota. esse um dos temas em que a aspirao melhor disciplina possvel e o refinamento
das categorias cientficas devem andar juntos (Edoardo Ricci, A tutela antecipatria brasileira
vista por um italiano, Revista de Direito Processual Civil, Genesis Editora, v. 6, p. 222 e ss).

Cdigo de Processo Civil em razo das presses sociais por tutela jurisdicional
adequada e especialmente em virtude da negao dos juzes em conced-la
sob o manto protetor da tutela cautelar. Portanto, pretender voltar atrs
constitui algo despido de qualquer racionalidade.
Por outro lado, no h como deixar de lembrar que, em qualquer
processo civil, h uma disputa por um bem da vida, em relao qual o tempo
incide de modo inverso conforme a posio em que esteja a parte. O tempo do
processo prejudica o autor na exata proporo em que beneficia o demandado
e, bem por isso, no pode deixar de ser visto como um nus. Como as
hipteses de tutela antecipatria em nome da distribuio do tempo processual
constituem elaboraes dogmticas criadas a partir do conceito de abuso de
direito de defesa, preciso que o novo Cdigo de Processo Civil brasileiro no
perca a oportunidade de delinear as situaes que abrem oportunidade
distribuio do nus do tempo. Isso fornecer critrios para se visualizar os
casos em que o tempo no deve ser suportado pelo autor e facilitar o controle
da racionalidade das decises judiciais, evidenciando que a tcnica
antecipatria hoje tambm imprescindvel para tutelar a igualdade no
processo mediante a distribuio do nus do tempo processual.
Em resumo: o processo civil brasileiro partiu da tutela cautelar para
chegar na tcnica antecipatria e na tutela contra o ato contrrio ao direito. A
ao cautelar foi delineada nos Cdigos de Processo Civil de 1939 e 1973, cuja
funo sempre foi a de garantir a utilidade do processo destinado tutela do
direito material. Com o surgimento dos novos direitos e diante da intolerncia
em relao demora da justia civil, a ao cautelar inominada passou a ser
utilizada como instrumento de sumarizao do processo de conhecimento,
viabilizando a obteno imediata, e mediante cognio sumria, da tutela do
prprio direito material. Diante disso, instituiu-se no Cdigo de Processo Civil a
tcnica antecipatria, cujos resultados para o rendimento da justia brasileira
foram extraordinrios. A mesma reforma processual instituiu a tcnica
antecipatria contra o abuso de direito de defesa, que, a partir de elaborao
dogmtica, tornou-se tcnica de distribuio do nus do tempo do processo,
independentemente da existncia de periculum in mora. Por fim, em vista das
tcnicas processuais tambm institudas com a reforma de 1994 e em razo de
criativa elaborao terica demonstrou-se a imprescindibilidade de se admitir
tutela civil contra o ato contrrio ao direito, quando ficou claro que no se podia
confundir ao cautelar como ao inibitria no apenas porque a primeira tem
como pressuposto a probabilidade de dano e a segunda o ato contrrio ao
direito, mas tambm porque a ao inibitria confere tutela ao direito material e,
por isso, no guarda o carter da instrumentalidade.