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A reforma do direito probatrio no processo civil

brasileiro - Quarta parte

A REFORMA DO DIREITO PROBATRIO NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO QUARTA PARTE


Anteprojeto do grupo de pesquisa "Observatrio das Reformas Processuais" Faculdade de Direito da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro Reform in evidentiary law in Brazilian civil procedure Fourth part
Revista de Processo | vol. 243/2015 | p. 163 - 211 | Mai / 2015
DTR\2015\7908
Antonio Gidi
Doutor em Direito pela Universidade da Pensilvnia. Doutor e Mestre em Direito pela PUC-SP.
Professor na Faculdade de Direito da Universidade de Houston.
Eduardo Cambi
Ps-Doutor em Direito Processual Civil pela Universit degli Studi di Pavia (Itlia). Doutor e Mestre
em Direito das Relaes Sociais pela Universidade Federal do Paran (UFPR). Professor da
Universidade Estadual do Norte do Paran (UENP) e da Universidade Paranaense (Unipar).
Promotor de Justia no Estado do Paran.
Flvio Luiz Yarshell
Livre-docnte, Doutor e Mestre em Direito pela USP. Membro do Instituto Ibero-Americano de Direito
Processual, do Instituto Brasileiro de Direito Processual, da Associao Internacional de Direito
Processual, da Associao dos Advogados de So Paulo. Membro Benemrito da Academia
Brasileira de Direito Processual. Professor titular em Direito Processual pela USP. Scio do escritrio
de advocacia Yarshell Mateucci e Camargo Advogados.
Gustavo Sampaio
Master of Laws pela Harvard Law School.
Leonardo Greco
Doutor em Direito pela USP. Professor titular de Direito Processual Civil da UFRJ e Professor adjunto
da UERJ.
Marco Antnio dos Santos Rodrigues
Doutor em Direito Processual e Mestre em Direito Pblico pela UERJ. Ps-doutorando pela
Universidade de Coimbra. Professor adjunto de Direito Processual Civil da UERJ. Membro do
Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto Ibero-americano de Direito Processual e da
Associao Internacional de Direito Processual. Procurador do Estado do Rio de Janeiro.
rea do Direito: Civil; Processual
Resumo: Relatrio final da pesquisa sobre a reforma do direito probatrio do grupo de pesquisa
"Observatrio das Reformas Processuais", da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do
Rio de Janeiro, acompanhado de anteprojeto de lei e contribuies externas recebidas durante a
discusso pblica.
Palavras-chave: Anteprojeto - Reforma - Direito probatrio - Processo civil brasileiro.
Abstract: Final report about the reform of the evidence law in the Brazilian Civil Procedure context,
derived from the work developed by the research group "Procedure Reforms Observatory", at the Law
Faculty of Rio de Janeiro State University, with a legislative proposal and external contributions of the
public discussion.
Keywords: Legislative proposal - Reform - Evidence law - Brazilian civil procedure.
Sumrio:
- Anexo II:Comentrios do Prof. Flvio Luiz Yarshell - Anexo III:Transcrio da palestra do Prof.
Eduardo Cambi na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, em 07.05.2014, no mbito do grupo
de pesquisa institucional Observatrio das Reformas Processuais, coordenado pelo Prof. Leonardo
Greco e com colaborao do Prof. Marco Antnio dos Santos Rodrigues - Anexo IV:outros
comentrios e sugestes recebidos - Anexo V:Tabelas de Correspondncia entre os artigos
mencionados pelos professores visitantes (verso preliminar)7 e a verso final do Anteprojeto Pgina 1

A reforma do direito probatrio no processo civil


brasileiro - Quarta parte

Recebido em: 08.09.2014


Aprovado em: 15.10.2014
Anexo II: Comentrios do Prof. Flvio Luiz Yarshell, da Universidade de So Paulo, resultantes da
sua palestra na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, em 30.04.2014
Anexo III: Transcrio da palestra do Prof. Eduardo Cambi na Universidade do Estado do Rio de
Janeiro, em 07.05.2014
Anexo IV: Outros comentrios e sugestes recebidos: Prof. Vicente Greco Filho, Prof. Antonio Gidi e
Prof. Gustavo Sampaio de Abreu Ribeiro
Anexo V: Tabelas de correspondncia entre os artigos mencionados pelos professores visitantes
(verso preliminar) e a verso final do Anteprojeto
Anexo II: Comentrios do Prof. Flvio Luiz Yarshell
Reforma do direito probatrio no processo civil brasileiro: o Anteprojeto do Observatrio das
Reformas Processuais da UERJ (I)
Merece1 a ateno do meio acadmico o anteprojeto de lei elaborado pelo grupo de pesquisa
Observatrio das Reformas Processuais, da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do
Rio de Janeiro (UERJ), que tem por objeto uma proposta de reforma do direito probatrio no
processo civil brasileiro. Trata-se de trabalho realizado por competente e srio grupo de estudiosos,
sob a batuta experiente e segura do Prof. Leonardo Greco.
desse ilustre docente a apresentao do trabalho, na qual ele explica com detalhes os respectivos
antecedentes, suas premissas tericas, diretrizes gerais e estrutura, com notvel clareza e
profundidade. Essa autntica Exposio de Motivos secundada pelas justificativas dos relatores
de cada uma das partes. No final est lanada a proposta de texto. No conjunto, trata-se de trabalho
doutrinrio de flego e que, embora sem pretender concorrer com o Projeto do novo Cdigo de
Processo Civil que tramita perante o Congresso Nacional, h de servir como fonte doutrinria
relevante, a inspirar debate e, eventualmente, repercusses jurisprudenciais e at legislativas.
Justamente por se tratar de trabalho alentado e profundo, seria impossvel descrev-lo de forma
detalhada em poucas linhas. Portanto, o que segue no so mais do que aleatrias observaes que
o trabalho despertou, inclusive por conta de rico debate mantido com aquele grupo de estudiosos, a
convite do Prof. Greco; a quem ficam aqui registrados os agradecimentos e os votos de
congratulao pelo relevante resultado obtido. Se for possvel, que estas linhas sirvam de estmulo
para que aquele belo trabalho seja lido, estudado e difundido. O grupo, como nos foi dito ento, est
aberto ao debate e s crticas.
Um dos pontos mais relevantes est na assumida nfase para o (assim denominado) princpio
dispositivo. Disso resultam desdobramentos conceituais importantes, que permeiam o projeto.
Um deles diz com a extenso do poder de instruo oficial, que passa a atuar de forma subsidiria; o
que pode ocorrer notadamente diante da indisponibilidade do direito ou da desigualdade real (art.
10). A propsito, embora a doutrina que se formou luz do direito positivo brasileiro frequentemente
tenda a dar a tais poderes amplitude maior, sem o temor de que isso possa ferir a igualdade (at
pelo contrrio), a opo do projeto se afigura correta. realmente conveniente reforar que a prova
, antes de tudo, encargo dos interessados; isto , um nus, cuja distribuio ao contrrio do que
comodamente se apregoa com base em lies respeitveis, mas j longevas no se resume a uma
simples regra de julgamento derivada da impossibilidade de se decretar o non liquet.
No obstante a premissa acima, o projeto ocasionalmente flerta com a indisponibilidade da prova.
Isso ocorre, por exemplo, quando ele restringe a possibilidade de desistncia do meio de prova
requerido; o que, a rigor, s poderia ser explicado pela existncia de poder de instruo oficial. Outro
ponto que sugere atenuao do princpio dispositivo est na substituio de nus por deveres,
conforme consta do art. 6.. Por exemplo, a parte no tem apenas o nus de comparecer a juzo
para
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ser interrogada, mas tem autntico dever de assim proceder; o que significa dizer que, se no o fizer,
pode ser sancionada, mediante aplicao de multa. Paradoxalmente, o projeto prope que a
confisso passe a ser retratvel, embora com certos limites, o que justificado pelo suposto estmulo
a mais sincera colaborao dos litigantes para esclarecimento dos fatos. Enfim, a coerncia
conceitual do projeto, nesse particular, est a merecer talvez mais alguma reflexo.
Outro desdobramento importante da premissa de que prova essencialmente encargo das partes
est na rejeio muito correta, por sinal de que a respectiva produo poderia ser limitada diante
do argumento de que j formado o convencimento do juiz. Sobre isso, no h dvida de que o
magistrado o destinatrio da prova e de que no devem ser toleradas provas inteis. Mas,
preciso fazer duas ressalvas: considera-se o juiz como destinatrio da prova quando se pensa na
deciso final, a ser adjudicada; alm disso, tal deve ocorrer sem que se amesquinhe a prova como
autntico direito que, alis, descende das garantias constitucionais da ao e da defesa. Da,
ento, o acerto da regra inscrita no art. 9. do Projeto, segundo a qual o juiz no pode restringir o
direito prova com fundamento na reduzida probabilidade de xito da prova requerida, na
celeridade ou na economia processual.
Mas, uma das mais relevantes propostas do projeto est na ampla possibilidade de antecipao da
prova. A propsito, o trabalho acolheu a desvinculao entre prova antecipada e urgncia. Ao
disciplinar o que chamou de procedimento probatrio extrajudicial, a proposta admitiu a providncia
como forma de definio precisa dos fatos, a identificao e a revelao do contedo das provas
que a eles correspondam; e isso com as finalidades de proporcionar tempestiva troca de
informaes; de favorecer rpida soluo amigvel; e de contribuir para uma adequada
preparao de demanda futura.
Na realidade, o projeto vai alm da mera produo judicial antecipada da prova sem o requisito do
perigo da demora. O que ali est proposto a regulamentao legal do que se poderia qualificar
como autntico dever geral de informao. De um lado, h o nus de buscar antecipadamente a
prova. Isso ocorre a ponto de se estabelecer que a no instaurao do procedimento prvio, sem
motivo justificado (que redunde na falta, no processo judicial, de definio precisa dos fatos
relevantes ou de identificao e revelao do contedo das provas que a eles correspondam),
implicar extino do processo sem resoluo do mrito. De outro lado, cria-se autntico dever, na
medida em que a recusa ao atendimento do pleito da parte contrria (note-se que no h processo
judicial ainda) pode ensejar a aplicao de multa.
Esse ltimo tema dos mais relevantes e que merece ser tratado de forma separada. o que se
pretende fazer na sequncia.
Depois2 de uma anunciada interrupo, dedico-me ao exame da proposta de procedimento
probatrio extrajudicial constante do trabalho elaborado pelo grupo orientado pelo Prof. Leonardo
Greco, referido no ttulo.
Na esteira de outros ordenamentos e seguindo tendncia doutrinria (j refletida no Projeto do CPC
que tramita perante o Senado), o trabalho consagrou o postulado de que a produo da prova de
forma antecipada no est sujeita ao requisito do perigo da demora (art. 29, 1.). A providncia
est calcada simplesmente no interesse de esclarecimento dos fatos, como bem resumiu a regra
inserta no art. 30, sem embargo do maior detalhamento que consta do art. 29, I a III.
Na realidade, a proposta foi consideravelmente alm, com presumvel inspirao em modelos de
common law. Ela estabeleceu um autntico dever de informao a cargo das partes (art. 35),
desvinculado do direito material e a ensejar a instaurao do que se chamou de procedimento mas
que pode ser reputado autntico processo extrajudicial a cargo dos interessados (art. 29, 2.),
com interveno apenas eventual do rgo judicante.
A proposta arrojada, se considerarmos que, ainda hoje, a jurisprudncia hesita em consentir bem
menos do que isso, isto , a antecipao da prova em juzo, de forma desvinculada do perigo. Ao
faz-lo, o trabalho do grupo coordenado pelo Prof. Leonardo Greco deu ao princpio do contraditrio
uma nova dimenso: no instituto proposto, o que se tem a somatria de um procedimento
sequncia de atos teleologicamente encadeados e de uma autntica relao jurdica processual,
composta por posies que envolvem poderes, sujeies, nus, faculdades e deveres. Por outras
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palavras, trata-se de um procedimento em contraditrio, no qual a cincia e a participao dos


interessados no so apenas instrumentais, nem so exatamente destinadas a preparar um
provimento jurisdicional; elas integram o cerne da atividade realizada. O que ali se busca uma
troca de informaes entre as partes, o prvio esclarecimento dos fatos, e a identificao e
revelao do contedo das provas. Portanto, o contraditrio que expressa uma nova e relevante
forma de dilogo entre as partes parte nuclear desse autntico processo extrajudicial.
A proposta preconiza que as partes se abram ao intercmbio de informaes e de elementos
probatrios; a ponto de estabelecer que a falta injustificada da instaurao desse dilogo que
redunde na falta, no processo judicial, de definio precisa dos fatos relevantes ou de identificao e
revelao do contedo das provas qualificada como causa de extino do processo
correspondente sem resoluo do mrito (art. 29, 4.). Por outras palavras: o prvio dilogo que
se traduz em forma at ento desconhecida entre ns de exerccio do contraditrio alado
categoria de condio da ao (interesse de agir) e configura indisponvel nus das partes.
Pessoalmente e externei essa opinio aos componentes do grupo quando ali estive para debate do
tema reputo que a soluo, embora tecnicamente correta, pode significar um empecilho a sua
incorporao pelo direito positivo. que o rigor da proposta pode ensejar resistncias, inclusive sob
o argumento de inconstitucionalidade do dispositivo, por limitar indevidamente o exerccio do direito
de ao. Para uma realidade que reluta em aceitar a autonomia da prova judicial, o que dizer de
proposta de prova extrajudicial com tais dimenses?
Mas, h mais: na proposta de regulamentao ora comentada, a instaurao do assim chamado
procedimento extrajudicial probatrio no apenas um nus. O requerido deve ser advertido de
que a falta de resposta ou de colaborao poder ser interpretada em seu desfavor em futura
demanda judicial, sujeitando-o a multa. Isso faz dessa posio jurdica mais do que um simples nus,
mas um autntico dever, cuja falta de observncia enseja a aplicao do que tecnicamente se
entende por sano. Da ser correto identificar na proposta o estabelecimento de um autntico dever
de informao, o que, conforme j apontado, est expressamente dito no texto (art. 35).
A preocupao da proposta com um dilogo amplo e franco entre partes vem expressa, por exemplo,
na regra do art. 38: em procedimento judicial subsequente, as partes no ficam vinculadas s
declaraes feitas no dito procedimento extrajudicial. Contudo, embora o raciocnio ali subjacente
seja compreensvel e at louvvel, tal proposta soa como nota dissonante no concerto geral do
projeto. Preservada convico em contrrio, se a ideia a de estabelecer um autntico dever de
informao cuja falta de observncia pode gerar severas consequncias no faz sentido negar
vinculao das partes pelo que esclareceram, informaram e at provaram. A regra constante do
projeto desprestigia o precedente exerccio do contraditrio e d azo para que o to desejvel
dilogo prvio entre as partes acabe esvaziado. No h, em suma, coerncia em sancionar a falta de
resposta ou de colaborao (art. 33, V) e, ao mesmo tempo, admitir que as partes possam
apresentar informaes e esclarecimentos aos quais no fiquem, depois, vinculadas.
Embora a produo da prova no mbito extrajudicial seja importante ferramenta para favorecer a
autocomposio (tal como consta do art. 29, II), no se pode confundir uma coisa com a outra; nem
reduzir o exerccio do contraditrio que ali se contem a meras tratativas para soluo consensual da
controvrsia (o que, a sim, at justificaria a falta de vinculao ou mesmo a impossibilidade eventual
de uso das informaes trocadas).
De qualquer modo, vale difundir e refletir sobre a sria e consistente proposta constante do j aludido
trabalho.
Anexo III: Transcrio da palestra do Prof. Eduardo Cambi na Universidade do Estado do Rio
de Janeiro, em 07.05.2014, no mbito do grupo de pesquisa institucional Observatrio das
Reformas Processuais, coordenado pelo Prof. Leonardo Greco e com colaborao do Prof.
Marco Antnio dos Santos Rodrigues
Leonardo Greco: Bom dia a todos, vamos dar incio a essa segunda sesso de discusso pblica da
verso preliminar do nosso anteprojeto de reforma do direito probatrio, com a palestra do Prof.
Eduardo Cambi.
A nossa inteno foi trazer pesquisadores, estudiosos do direito probatrio, o Prof. Flvio Yarshell,
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da USP e o Prof. Eduardo Cambi, de Curitiba e tambm de Jacarezinho, ambos notrios


especialistas do direito probatrio, para virem fazer a sua crtica verso preliminar do nosso
anteprojeto.
Ns queremos que essas palestras sejam bastante elucidativas e que os palestrantes, com toda a
franqueza, digam mais do que no gostaram do que do que gostaram, porque a crtica daquilo que
no est bom (que pode ser desde a primeira premissa terica, o primeiro marco terico a verdade
deve ser um objetivo do direito probatrio ou no, se a busca da verdade deve ser a finalidade da
prova at detalhes formais de redao) e todos esses comentrios, essas sugestes, que sero
levados em considerao na fase de reviso final do projeto, para rev-lo ou para aperfeio-lo.
Por isto, em nome do programa de ps-graduao da UERJ, em especial do grupo de pesquisa por
mim coordenado, com a colaborao do Prof. Marco Antnio, quero agradecer ao Prof. Cambi pelo
esforo que representa a anlise de um projeto como esse.
Eu dizia na semana passada ao Prof. Yarshell que esse esforo mais rduo que a leitura e a
arguio de uma dissertao de mestrado ou de uma tese de doutorado; nestes, o examinador j lida
com conceitos jurdicos, em geral j pr-estabelecidos, em grande parte conhecidos, e tem uma
leitura bem mais leve na tarefa de capinar artigo por artigo, examinar se cada um atende ou no aos
fins propostos, se est bem escrito, se est bem formulado, se a ideia correta. De modo que ns
recebemos a sua contribuio como sendo muito valiosa, muito importante, e receba o nosso
reconhecimento e gratido, no s por ter perdido seu tempo de atividade profissional para vir ao Rio
de Janeiro, mas tambm pelo tempo das horas e horas de estudos que, certamente, a leitura do
trabalho lhe exigiu; sem essa cooperao, essa colaborao de pesquisadores srios como V. Exa.,
o nosso trabalho no alcanaria os resultados que ns almejamos. Muito obrigado.
Eduardo Cambi: Bom dia a todos, com uma enorme satisfao, Prof. Leonardo, que eu venho aqui
UERJ, a convite do Marco Antnio, para dialogar sobre o direito probatrio, algo que desde 1998
venho estudando no mestrado e no doutorado e venho fazendo nesses anos todos da minha
pesquisa cientfica.
para mim uma enorme satisfao estar sentado ao lado do Prof. Leonardo Greco. Sou admirador
de carteirinha do seu trabalho (Prof. Greco: recproco), serssimo, de um valor extraordinrio no
meio acadmico, talento extraordinrio, algum que tem uma vinculao com esse tema h muito
tempo, desde os seus estudos em So Paulo, com o Prof. Moacyr Amaral Santos, que at hoje tem a
obra mais importante, mais completa do direito probatrio, em que pese isso j tenha passado
algumas dcadas.
Eu quero primeiro cumprimentar o senhor por esse trabalho fabuloso, esse trabalho que a gente v
que um trabalho criterioso, que um trabalho profundo, serssimo, e que denota muito da sua
personalidade de um homem que no est preocupado com uma vaidade intelectual, mas muito pelo
contrrio, est disseminando a cincia e fomentando nos mais novos o interesse pelo estudo
profundo da matria. Ento, esse o primeiro comentrio: a impresso que eu tive foi a melhor
possvel.
Eu quero dividir a minha exposio em trs partes. Eu quero primeiro pontuar aquilo que eu
considerei importante no anteprojeto; depois, ainda que a finalidade desse grupo de pesquisa no
seja interferir no processo legislativo em curso, eu quero fazer um paralelo, um dilogo entre o que
se pensa aqui na universidade e o que est sendo feito no Congresso Nacional; por ltimo, vou
traar algumas contribuies e crticas mais pontuais, desde a redao, questes formais, at outras
questes que eu acredito que meream maiores consideraes.
Bem, de incio, eu vejo que o anteprojeto se preocupa com a busca da verdade como um meio de
efetivao da justia, opta-se por isso. A discusso a respeito, como vocs sabem, acalorada. O
Prof. Michele Taruffo, com quem eu estudei, faz profundas reflexes sobre a funo demonstrativa, a
funo argumentativa da prova, e ele acaba por concluir que difcil de retirar a verdade das partes
porque elas tm um interesse na causa mas que o juiz, por outro lado, poderia buscar a verdade
do processo. Claro que a verdade pensada por Taruffo uma verdade que busca verificar os fatos e
a realidade, e no campo da filosofia bastante contestvel se possvel reconstruir a verdade dos
fatos, se existe essa verdade, esse agir estratgico e esse agir argumentativo de que fala Habermas,
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por exemplo, a estratgia das buscas dos meios e dos fins, e abandonado por ele por uma busca do
agir comunicativo, que foge um pouco a essa ideia centrada no projeto.
Outro destaque a preocupao do anteprojeto com a colaborao processual, a comear pelo art.
5., que no fala somente das partes, mas estende tambm de outras instituies, rgos, entes
despersonalizados pblicos e privados, trazendo a ideia de participao, atravs do processo, na
democracia processual; algo bastante importante e que pode ter algumas repercusses embora
no esteja explcito no anteprojeto por exemplo, na possibilidade de outras instituies realizarem
percias, de uma forma mais ampla, que no aquelas que esto hoje colocadas no Cdigo de
Processo Civil.
O anteprojeto adota a premissa para mim, importante de que a prova um pressuposto do
acesso justia, um elemento essencial do direito de defesa e do contraditrio participativo; alis, o
direito prova um corolrio do direito de ao, da garantia de ao, da garantia de defesa, do
contraditrio, do devido processo legal. A doutrina brasileira, de um modo geral, merece crticas
porque sempre se preocupou com a prova apenas no sentido do nus, de algo que falta no
processo, de algo que deve ser um encargo para as partes, mas no com essa dimenso
constitucional de ser um meio talvez o meio mais importante de argumentao, de trazer para o
processo aquilo que o juiz necessariamente no conhece, que so os fatos.
O anteprojeto no abre mo da prevalncia do princpio dispositivo (embora depois eu v fazer
crticas, porque vejo algumas incoerncias, especialmente na ausncia da cross-examination na
inquirio das testemunhas), como tem que ser mesmo, porque so as partes que melhor conhecem
os fatos e que, portanto, tm melhores condies de argumentar a respeito e de demonstr-los.
A iniciativa oficial tratada no anteprojeto como subsidiria, mas organizada. Justifica-se a ideia de
ter juiz ativo, mas de atuao delimitada pela lei, ou seja, existem critrios para a atuao do juiz e
isso me parece muito claro no anteprojeto que, portanto, avana alm do art. 130 do nosso atual
Cdigo de Processo Civil, quando fala, por exemplo, na tutela dos interesses indisponveis e tambm
na questo da desigualdade entre os litigantes, na possibilidade de o juiz intervir sempre observando
o contraditrio prvio.
Vincular o juiz ao contraditrio muito importante, seja nas questes de fato, seja nas questes de
direito; o ordenamento portugus e outros j avanaram nisso, e esse deve ser o caminho, at para
que ns possamos ser coerentes com a questo da colaborao processual. muito interessante
tambm que a iniciativa oficial seja secundria, porque precedida de um dever de advertncia:
primeiro o juiz adverte, pede que a parte cumpra sua funo dentro do princpio dispositivo,
argumente e prove; se ela no fizer, o juiz atuar subsidiariamente. A doutrina, de modo geral,
admite o conhecimento privado do juiz em dois casos, os fatos notrios e as mximas da
experincia, isso vai desde Stein na sua doutrina clssica, e o anteprojeto se preocupa com isso,
dizendo que o juiz pode se valer do seu conhecimento privado, desde que submetido ao prvio
contraditrio; ento, torna o juiz no s um mero expectador do drama processual, mas algum que
participa mais ativamente do dilogo com as partes, sem comprometer o princpio dispositivo.
O anteprojeto adota a teoria da distribuio dinmica do nus da prova, de forma diferente do que
faz o projeto de lei encaminhado para o Senado, que mantm a regra do art. 333 e s fala na
distribuio dinmica de forma complementar. J o anteprojeto abandona a regra do art. 333:
parte-se da ideia de que tudo o que se alega tem que se provar independentemente da natureza do
fato e independentemente da posio que ele se coloca. O texto proposto por vocs tem o cuidado
de, ao adotar a distribuio dinmica, no induzir a prejulgamentos; ento, sempre com aquela ideia
de contraditrio prvio, sempre aquela ideia de que a atividade probatria tem que ser organizada
antes da sua produo. Com tcnica mais apurada que a do Cdigo de Defesa do Consumidor,
adota-se a possibilidade ampla e geral de admitir inverses do nus da prova, flexibilidade que
extrapola o direito do consumidor e ajuda, naquela concepo da adequao do procedimento
causa a ideia cara do direito tutela diferenciada, l do direito italiano a resolver hipteses como
aquela do enriquecimento sem causa aparente, possivelmente ilcito, permitindo atribuir a quem
enriqueceu sem causa aparente o nus de provar a natureza lcita do seu patrimnio.
Vejo com bastante otimismo a ideia da flexibilizao dos prazos e das precluses. Prazo algo que
os cdigos trazem, mas, se for combinado com antecedncia, especialmente, para o juiz so, aquela
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ideia do prazo imprprio que no tem sano e quando voc combina antes, mais fcil, me parece,
de ser cumprido, o princpio da confiana legtima, que o Cdigo adota, aquela ideia de que o juiz
pode voltar atrs para melhorar a produo da prova, fugindo, portanto, da insegurana da
jurisprudncia que diz que ora o juiz pode, que ora diz que o juiz no pode admitir novas provas.
Acho bastante relevante o princpio da liberdade na admisso das provas, de modo a suprimir
resqucios do tarifamento da prova que subsistem no Cdigo Civil e no Cdigo de Processo Civil,
aquela ideia de que a testemunha s pode ser til se o contrato tem o valor at x ou at y: o tema
transferido da fase de admisso da prova para o momento da valorao da prova, ento, com isso,
promove-se a argumentao processual e exige-se uma motivao mais especfica, mais complexa,
da deciso judicial.
bastante ntido o princpio da comunho das provas, especialmente em relao ao art. 20, quando
trata da desistncia das provas, ou seja, no se pode desistir unilateralmente da prova, porque a
prova no da parte, a prova do processo, e est voltada busca de decises justas.
Nesse contexto de liberdade da prova, o anteprojeto se preocupa com o possvel conflito da prova
com os direitos fundamentais. Aqui vejo um lado positivo de restringir a tcnica da ponderao. O
anteprojeto ora admite, ora veda a tcnica da ponderao, e depois farei um comentrio a respeito.
Inovadora a possibilidade de um juiz deliberar sobre a admissibilidade da prova e outro vir a ser o
juiz da causa, de modo a evitar que este tome contato com uma prova considerada ilcita, para que
no venha a us-la depois em seu convencimento. Haveria uma acrobacia lgica se o juiz tomasse
contato com uma prova ilcita, mesmo que no a admitisse, e depois viesse a usar aquele
conhecimento de forma transversa para justificar a sua deciso: primeiro o juiz decide, depois ele
busca os meios para justificar a sua deciso.
Por outro lado, o uso nesse captulo de expresses como exclusivamente pode ser um cuidado
excessivo com a limitao da produo da prova, a enumerao das situaes que em tese
poderiam dar problema torna o sistema um tanto rgido demais, e, no meu modo de ver, caminha at
de forma contraditria com a proposta de uma viso mais flexvel do direito ao silncio (que, embora
referido na Constituio para o processo penal, a jurisprudncia do Supremo estende isso de forma
exagerada, no meu modo de ver, se comparado com os outros ordenamentos estrangeiros), acaba
engessando a prpria ponderao a ideia de razoabilidade, de proporcionalidade, que talvez
pudesse ficar a cargo do caso concreto e do livre convencimento do juiz.
Talvez o ponto mais importante do anteprojeto seja o procedimento probatrio extrajudicial. Vejo aqui
a grande virtude do projeto, porque ns temos que lidar com a realidade brasileira. Se, pelos dados
do CNJ, tnhamos cinco milhes de processos em 1990, e noventa milhes no final de 2010, e hoje
j no sabemos mais, realmente precisamos de mecanismos para diminuir a judicializao. claro
que a questo complexa, porque essa preveno do litgio algo que tem a ver com nossa
formao cultural, mas penso que o texto d uma colaborao importante para tentar no levar ao
Judicirio determinadas demandas.
A instaurao do procedimento probatrio extrajudicial facultativa, mas o art. 29, 4., diz que, se
no for adotado e depois houver a propositura de uma demanda com fatos indefinidos ou provas que
no sejam bem colocadas, possvel a resoluo do processo sem julgamento de mrito. O maior
retrocesso do PL 8.046 acabar com a audincia preliminar, tudo o que facultativo acaba sendo
suprimido, ento eu no sei se ns no deveramos rever a facultatividade, porque a ideia muito
boa, temos de incentivar mais essa prtica.
O anteprojeto estabelece a no obrigatoriedade do advogado no procedimento probatrio
extrajudicial, e acho que isso facilita em certo modo o acesso justia, mas vai encontrar resistncia
grande dos rgos de classe. Talvez seja preciso disciplinar melhor a ausncia do advogado, ou,
pelo menos, estabelecer como fica a situao de uma parte quando a outra tiver advogado. A
atuao do juiz nessa fase excepcional, limitada a cinco hipteses (limitao da apresentao das
provas requeridas no art. 36, necessidade de busca e apreenso no art. 37, produo contra
terceiros no art. 40, pargrafo nico, obteno da gratuidade no art. 42 e arbitramento das
despesas).
O anteprojeto prossegue na questo das convenes coletivas, que podem ser utilizadas tanto
para
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facilitar a discusso judicial posterior quanto para se isto ficasse mais claro no texto evitar a
judicializao. O CNJ, em 2010, disse que 76% dos processos em tramitao decorrem do poder
pblico federal e dos bancos, ou seja, poucos litigantes entopem a justia, ento temos que ter
tcnicas processuais para atender esses litigantes; talvez possamos ter aqui uma vlvula de escape
para trabalhar com bancos, com operadoras de telefone, enfim, aquelas situaes que reproduzem
demandas, e poderamos estabelecer quais provas e informaes poderiam ficar claras antes do
ajuizamento da ao, bem como as hipteses de cabimento das indenizaes, os critrios para os
clculos dessas indenizaes. Antes de vir para c, eu estava no aeroporto e a companhia area
estava distribuindo cpias da Resoluo da Anac que estabelece direitos crescentes para o cliente
conforme o tempo de atraso do voo, e isto culturalmente positivo, assim como positivo ter um
exemplar do Cdigo de Defesa do Consumidor em cada loja, disposio para consulta, como forma
de esclarecimento da populao.
No procedimento judicial, de extrema importncia a preocupao do anteprojeto com a
tempestividade e com a objetividade (com o esclarecimento do que se quer da justia, no sentido de
que o processo no deve servir para tumultuar, protelar), seja l na petio inicial, com a formulao
imediata de quesitos (na medida do possvel, claro), seja no estabelecimento de formulrios.
Sabemos que h escritrios de advocacia em que um advogado faz uma parte da petio, outro
advogado faz outra parte, e o resultado vira uma salsicha, isto quando no uma petio
reproduzida em inmeros processos, com dezenas de pginas, ento eu vejo com muito bons olhos
essa questo dos formulrios.
No art. 48, vejo a preocupao em ampliar o objetivo da audincia preliminar, nos moldes do
discovery do direito norte-americano, ou seja, aquela ideia de boa f. Olha, eu vim ao Judicirio e
tenho aqui essas provas, e quero provar esses fatos. Essa atividade, na audincia preliminar, ser
facilitada pelo procedimento probatrio extrajudicial, e ficam claras as possibilidades da demanda e
at mesmo a boa f, a inteno da pessoa de resolver aquele litgio. Vejo com bons olhos a fixao
do thema probandum, a distribuio do nus da prova, a definio das provas a serem produzidas, a
mutatio libelli, ou seja, essa flexibilidade maior, ainda porque diante da contrariedade trazida na
resposta, poder modificar aquela situao para ser uma situao plausvel e que possa chegar a
algum termo. Tudo isso vem a ser coroado pela ideia do calendrio, que de fato a consagrao do
princpio da colaborao processual. Na audincia de instruo e julgamento, o art. 49 inverteu a
ordem da prova, deixando os depoimentos das partes para o final: primeiro os peritos, depois as
testemunhas e s ento as partes, que tm maior conhecimento dos fatos e que podem interagir
mais com a produo da prova, e que assim podem exercer melhor o contraditrio. Acho muito
positivo deixaras as partes para o final.
Em relao parte especial do anteprojeto, destaco a importncia do depoimento pessoal, aquela
ideia de Cappelletti de aproveitar o depoimento e as contribuies da parte para o debate
processual, ou seja, a prpria parte tem de poder dar o seu depoimento, ser ouvida em juzo, como
um meio de defesa, como uma oportunidade do dilogo processual, acho isso extremamente
importante, sem vincular tanto o depoimento pessoal confisso, porque isso muito raro de
acontecer. O depoimento pessoal tem que ser muito mais uma oportunidade de defesa que um meio
de obter a confisso.
A confisso, quando for obtida, tem que ser uma confisso real, no uma presuno de confisso, e
o anteprojeto se debrua sobre isso, tornando mais rigorosa a confisso pelos requisitos da
voluntariedade e da conscincia. Busca-se acabar com as pegadinhas; a ideia da indivisibilidade da
confisso est muito clara no projeto, ou seja, ou confisso, ou no confisso. Talvez a gente
diminua sim as chances de obter uma confisso, mas quando ela for obtida, ser uma contribuio
importante para a causa. A confisso extrajudicial mantida, mas dentro daquela ideia de liberdade,
do livre convencimento do juiz, e no mais equiparada confisso judicial. Isso tambm com a
proposta de admitir o depoimento escrito das testemunhas, ento isso tem uma certa coerncia com
o livre convencimento do juiz.
O anteprojeto traz um conceito de documento, eu acho isso didtico, para quebrar no senso comum
de que documento algo escrito, pois documento muito mais amplo do que algo escrito, e
contemplando de forma implcita os documentos eletrnicos. Torna-se menos rgida a arguio de
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A reforma do direito probatrio no processo civil


brasileiro - Quarta parte

falsidade, que no gera a suspenso do processo e que, na medida do possvel, no autuada em


separado.
Outra contribuio do anteprojeto a ampliao da exibio do documento ou coisa, pois se fala em
fornecimento de informaes e reprodues; um avano a admisso de outros meios de coero,
rompendo aquela smula do STJ, com a desconfiana antiga e infundada da jurisprudncia em
utilizar meios de coero indireta para exibio do documento ou da coisa, ou seja, aquela
preocupao especfica da obteno da prova e no s em valorar o silncio da parte que no
produz a prova. A multa limitada, excluindo advogados, excluindo membros do Ministrio Pblico,
eu no sei at que ponto isso bom, e acaba sancionando duramente o funcionrio pblico l no art.
92, 1., ento talvez isso possa ser discutido.
O anteprojeto admite de forma ampla a prova testemunhal, no entra naquela questo do hearsay
rule, naquela questo da prova direta e prova indireta, mas claro nisso, a testemunha que
percebeu por qualquer sentido o fato pode vir a ser ouvida em juzo: no estabelece um preconceito,
uma discriminao com o tipo de testemunha, eu acho isso coerente com a ideia de liberdade da
prova e coerente com a ideia da argumentao jurdica, com a valorao que se faz depois.
Quaisquer pessoas, ainda que suspeitas, podem ser ouvidas pelo juiz, desde que isso no cause
prejuzo para a prpria testemunha. H uma cautela a com a testemunha, mas no deixa de se
admitir a prova, proibindo o depoimento dos rbitros, conciliadores e mediadores quanto ao direito
material, por ser incompatvel a funo de testemunha com a de colaborador processual (terceiro
imparcial).
Vejo como um avano a possibilidade de o advogado intimar a testemunha. importante para evitar
o abuso do direito processual, aquela ideia de se arrolar testemunhas que se sabe de antemo que
no existem ou que no moram naqueles locais s para ganhar tempo. O anteprojeto termina com a
limitao numrica das testemunhas, pois no tem o menor sentido estabelecer um limite de oito,
dez ou vinte: no curso do dilogo processual, do debate, que vai ficar claro qual a necessidade das
testemunhas. O anteprojeto tem uma preocupao em evitar o cerceamento de defesa, mas chegar
um momento, aps o dilogo processo, em que ser necessrio limitar o direito prova, que,
evidentemente, no um direito absoluto, a limitao no decorre de uma regra prefixada pela lei, e
sim do bom senso a que as partes e o juiz devem chegar no curso da demanda.
Tambm vejo como algo importante o fato de o no comparecimento da testemunha no implica
automaticamente o adiamento da audincia, ainda que isso cause modificao da ordem. A
jurisprudncia j consagrou isto como uma nulidade relativa, dependendo de necessidade de prova
do prejuzo, e o art. 113 do anteprojeto, de forma correta, prev claramente.
O 1. do art. 107 autoriza o advogado a fazer consulta a informao por meio eletrnico e at por
meio de auxiliares, ampliando o debate na audincia. Isto refora a ideia de que as partes vo se
preparando paulatinamente, no procedimento extrajudicial, na audincia preliminar, at culminar na
necessidade de estarem prontas, preparadas para a audincia de instruo e julgamento.
Importante, aqui talvez at ser rgido mesmo com relao a que as alegaes sejam orais, na
medida do possvel. Temos que estimular o debate oral, que mais proveitoso, e evita aquelas
longas peties, aquela argumentao repetitiva; um debate oral, franco, cara a cara, poderia ser, no
meu modo de ver, mais positivo.
Admite-se o emprego de outros meios tecnolgicos, como a vdeoconferncia, colhida pelo juiz nas
suas cartas precatrias, ou, na impossibilidade disso, por um funcionrio do juzo, o que pode tornar
mais gil o cumprimento dessas cartas precatrias.
Dificilmente a acareao traz resultados positivos, pois tende a reproduzir aquilo que foi dado nos
depoimentos anteriores. O projeto inova na medida em que admite a inquirio conjunta das duas
testemunhas, e isso importante: ou sinal estava verde, ou estava vermelho, no pode estar verde e
vermelho ao mesmo tempo, ento a inquirio conjunta talvez possa trazer alguma contribuio.
Dentro do conceito da oralidade, da imediatidade, importante a previso do art. 114 de que as
provas sejam produzidas diretamente nos tribunais, evitando, na medida do possvel, a expedio da
carta de ordem. claro que a gente tem que ter aqui uma sensibilidade, porque o pas enorme e
encareceria demais se todas as testemunhas tivessem que se deslocar at o Tribunal, mas naqueles
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A reforma do direito probatrio no processo civil


brasileiro - Quarta parte

casos em que a sede do Tribunal o mesmo local onde se encontra a testemunha, vejo com
bastante razoabilidade esta regra.
Com relao prova pericial, encontra respaldo no anteprojeto a preocupao com o pluralismo da
cincia e com a reduo dos riscos da prova falsa, naquela interpretao correta da Suprema Corte
Norte-Americana no caso Daubert.
Em relao escolha do perito, acho muito importante a preocupao com a formao de cadastros
de especialistas, que esse cadastro no seja permanente, e que no seja composto simplesmente
com critrios de pessoalidade do juiz, mas sim, como diz o anteprojeto, mediante avaliao peridica
dessa lista, quebrando aquela ideia que est no art. 145, 1., do nosso CPC de que basta um
profissional de nvel universitrio para ser perito. Nem sempre necessrio profissional de nvel
universitrio, s vezes um tcnico sem nvel universitrio pode ser excelente para resolver a causa,
barateando a produo da prova; alis, nvel universitrio no necessariamente garante um bom
profissional, um conhecedor da matria.
Tambm acho positivo, na linha do direito portugus e do direito norteamericano, embora com as
suas diferenas, que o perito possa ser escolhido de comum acordo pelas partes; isso d
legitimidade percia, evita que aquele perito seja comprometido com interesses outros que no a
busca de uma soluo justa, e pode dispensar a percia oficial quando o perito escolhido por ambas
as partes for suficiente.
Um caminho importante nessa mudana a previso no art. 116 de que pessoas jurdicas pudessem
ser nomeadas como peritos (Leonardo Greco: so rgos; podem ter ou no personalidade
jurdica). Nesse caso, haver a discusso sobre quem deve ser responsabilizado pela percia, mas
isso no difcil, o projeto do Cdigo Penal avana com a responsabilidade penal da pessoa jurdica
e a Lei 12.846/2013 prev a responsabilidade civil e objetiva da pessoa jurdica por atos lesivos ao
patrimnio pblico, ento estes entes esto cada vez mais abertos para a contribuio no dilogo
jurdico.
Aposta-se na amplitude do contraditrio como uma garantia fundamental do processo; h a fixao
de um calendrio, mas a prova pericial no fica sujeita a um prazo estanque, voc tem dez dias para
apresentar o laudo pericial, se no trouxer, o prazo ampliado em tantos dias: a fixao do
calendrio pode ser oportuna e adequada s necessidades da causa.
Outra questo importante a explicitao dos mtodos utilizados no laudo pericial. Para quem
leigo, quanto mais mastigada estiver a discusso sobre tcnica, at uma discusso verdadeira,
pluralstica eu adotei uma tcnica, mas existem diversas tcnicas, optei por essa tcnica porque
ela mais utilizada, porque ela a mais eficiente, porque h dados cientficos que demonstram isso
mais se contribui para termos uma compreenso melhor da questo cientfica, enquanto o uso do
formulrio para resposta dos quesitos periciais confere objetividade resposta.
Em relao inspeo judicial, embora no se possa obrigar o juiz a ir at o local dos fatos (isso
uma faculdade do juiz), a ideia que o juiz participe sempre que possvel, quando isso for
importante, e o anteprojeto amplia isso no s para pessoas ou coisas, mas tambm para lugares e
documentos. Fala-se que, quando o juiz no puder faz-lo de forma direta, a inspeo judicial poder
ser feita de forma indireta por simples constataes, quando o juiz delega a um servidor, a um
terceiro a possibilidade de inspeo.
A segunda parte da minha exposio procura um dilogo entre o projeto que vocs propem e o PL
8.046/2010.
O projeto surgiu em 2010 com uma comisso de juristas, presidida pelo Min. Fux, foi bastante
alterado no Senado, e sofreu muitas alteraes na Cmara. O captulo da prova foi empobrecendo
cada vez mais. Os juristas tinham propostas mais interessantes, falavam, por exemplo, na questo
da prova ilcita, e esse tema foi perdendo a fora, at ser suprimido. O projeto, se for aprovado hoje,
do jeito que est, avana pouqussimo em matria de direito probatrio, praticamente reproduz o
Cdigo de 1973, no tem uma discusso mais profunda sobre o instituto da prova, e, alis, traz
retrocessos.
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A reforma do direito probatrio no processo civil


brasileiro - Quarta parte

O grande retrocesso a supresso da audincia preliminar, como se fosse uma mera audincia de
conciliao ou mediao, um estorvo para o juiz e para o jurisdicionado, ento a novamente se
insiste em um processo burocrtico, onde as partes carregam quilos de documentos para os autos,
produzem o quanto de testemunhas quiserem, enfim, o processo vai travar novamente na prova.
O PL 8.046/2010 fala em calendrio, mas em um contexto da mudana do procedimento pelas
partes, e apenas para aquelas causas que admitam autocomposio, isto , de uma forma mais
tmida do que o calendrio de que trata o anteprojeto de vocs.
Na parte geral, o PL 8.046/2010 avana na questo da prova emprestada, l no art. 3563 (e se
mantm fiel ao texto apresentado pela comisso de juristas), e fala na obedincia ao contraditrio; o
anteprojeto de vocs pode ser aperfeioado quanto prova emprestada, porque o importante no
que sejam as mesmas partes e o mesmo juiz, mas a parte contra quem se quer a produo da prova
tenha participado do contraditrio no processo de origem.
O projeto mantm a regra atual de distribuio do nus da prova do art. 333, e depois fala na
distribuio dinmica, de modo que me parece que a proposta que vocs trazem mais
interessante.
O projeto no tem um livro especfico de processo cautelar, mas prev um procedimento de
produo antecipada de prova, com contedo ampliado, semelhante quilo que vocs previram no
anteprojeto da UERJ, para viabilizar a tentativa de autocomposio ou justificar e evitar futura ao,
mas a redao de vocs muito mais minuciosa. A origem disto, na Itlia, em 1990, foi criticada, e
at considerada inconstitucional duas vezes pela Corte Constitucional, at se chegar ao texto atual
em 2005, ainda com diversas crticas da doutrina, que ainda no entendeu direito a funo desse
procedimento extrajudicial, s vezes at querendo buscar algum requisito de cautelaridade nesse
procedimento. Neste ponto, o anteprojeto de vocs muito interessante, porque de forma explcita
diz: Olha, independentemente da urgncia, das questes cautelares, esse procedimento deve
existir.
O projeto aprovado pela Cmara traz, como inovao, a ata notarial, instituto que tem origem no
direito estrangeiro, para atestar ou documentar algum fato, e pode ser lavrada por um tabelio, que
pode a ter alguma importncia, at evitar percia, evitar inspeo judicial, pode ser um colaborador.
Com relao s provas em espcie, o projeto de lei admite a videoconferncia e outro recurso
tecnolgico, admite tal como vocs fizeram as medidas coercitivas ou sub-rogatrias na busca e
apreenso, traz uma regra admitindo a fotografia digital e prevendo que, caso seja impugnada,
depender da autentificaro eletrnica ou da percia.
O projeto foi muito tmido em relao aos documentos eletrnicos. O art. 425 diz A utilizao de
documentos eletrnicos no processo convencional depender de sua converso forma impressa e
de verificao de sua autenticidade, na forma da lei. Para mim, isso bastante arcaico. Para que
uma regra como essa se a gente caminha para um futuro de processo eletrnico? Talvez uma regra
de transio? Isso parece at um desprestgio com o processo eletrnico, com o documento
eletrnico.
O anteprojeto de vocs acaba com aquele oba oba das autoridades que, intimadas para indicar
uma data e local para serem inquiridas, passavam meses e meses sem responder. O Projeto 8.046,
assim como vocs fizeram, limita em 30 dias, se passar de 30 dias, a autoridade perde essa
prerrogativa.
O texto tinha melhorado no Senado a questo das testemunhas menores de 16 anos. A verso
aprovada pela Cmara retrocede, mantm a incapacidade de depor dos menores de 16 anos, mas
amplia as hipteses de o juiz poder ouvir, sem o compromisso, e atribuir o valor que merea, s
testemunhas menores de 18 anos. Ento, incoerente, porque os suspeitos e os impedidos, pelo
nosso Cdigo, podem ser ouvidos pelo juiz, independentemente de compromisso, alis, como se o
compromisso fosse o grande x da questo. O compromisso vem do direito cannico, aquela ideia
de dizer a verdade, e depois temos toda uma discusso sobre a importncia do compromisso e da
advertncia para a configurao do crime de falso testemunho, mas no o compromisso, de fato,
que faz a diferena; penso que no devemos tratar como incapazes de depor os menores de 16
anos, at porque isso incoerente com o Estatuto da Criana e do Adolescente e outras regras mais
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A reforma do direito probatrio no processo civil


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recentes sobre a inquirio de testemunhas.


O projeto, tal como vocs fizeram, busca a intimao da testemunha pelo advogado, e o seu no
comparecimento gera uma presuno de desistncia.
O projeto fala na possibilidade de as perguntas serem feitas diretamente pelas partes, o que vocs
no fizeram, e posteriormente vai ser objeto de crtica por minha parte.
De forma acertada, o Projeto 8.046 fala em depoimentos gravados, enquanto o anteprojeto de vocs,
incoerentemente, diz que o depoimento ser ditado pelo juiz.
O projeto determina que o perito substitudo, que no deu conta do recado, tem de devolver os
valores recebidos, valendo a deciso como ttulo executivo, sano importante.
Tambm admite a percia consensual, que pode dispensar a possibilidade de nomeao de perito
oficial, quando o perito escolhido pelas partes resolve a questo.
Tal como vocs fizeram, o projeto detalha, de forma mais explcita, os requisitos do laudo pericial, diz
expressamente no art. 4804 que necessrio que o perito exponha o objeto, faa a anlise
tcnico-cientfica, indique o mtodo utilizado e faa a resposta conclusiva dos quesitos.
Tambm admite que o perito seja intimado pelo meio eletrnico, para contribuir com o
esclarecimento na audincia. Alis, ali mesmo no procedimento extrajudicial, essa questo do meio
eletrnico tem de ficar mais clara; se vocs obrigam a trazer o endereo da parte, s vezes at
melhor que se traga o endereo eletrnico, que mais eficiente.
Uma regra inovadora, vinda da Cmara, o exame psicolgico, biopsicossocial, l no art. 486,5
admitindo, inclusive, que o laudo deve prever entrevista pessoal com as partes, exames de
documentos previstos no processo, histrico de relacionamento familiar, cronologia de incidentes, e
avaliao da personalidade dos sujeitos envolvidos. Isso pode ser importante, e abre o campo dessa
ideia de uma cincia mais plural, paras as equipes profissionais, e equipes multidisciplinais atuarem
no processo, e talvez diminua aquele preconceito que ns do direito temos com outras reas do
conhecimento, da psicologia, da sociologia, da antropologia, reas que no conhecemos e
acabamos ignorando, enquanto no temos tanta resistncia para a nomeao de peritos na rea de
engenharia, de contabilidade, de medicina.
Indo para a parte final das minhas consideraes, vou fazer um pouco mais de dez consideraes,
crticas, mais pontuais e amplas, desde questes formais at questes materiais.
Primeiro, h um debate sobre a busca da verdade processual. De um lado, eu coloco Taruffo, de
outro, Jos Calvo Rodriguez, professor de Mlaga, que tem trabalhado muito bem com narrativismo
processual, a ideia de que no se provam fatos, mas verses dos fatos, e que no se obtm a
verdade no processo, no obstante eles trabalhem com outro tpico bastante complexo, que a
ideia de coerncia narrativa. complexo, a gente pode avanar nisso, especialmente no dever de
motivao do juiz, mas a teoria da argumentao no uma teoria fcil; eu penso que esse debate
tem que acontecer, tem que se fazer o contraponto, pelo menos nas justificativas do anteprojeto. O
anteprojeto faz opo clara pela verdade processual, e as suas limitaes; eu acho que isso tem que
ficar mais claro nas questes tericas que os senhores trabalham, no necessariamente para
abandonar essa verdade, nem tambm para abraar essa verdade de forma acrtica, achando que a
colaborao processual seja o mote moderno, da moda, e vai resolver as questes, no assim. Do
ponto de vista terico seria importante fazer esse contraponto com o narrativismo, trabalhado, dentre
outros, por Jos Calvo Rodriguez.
O anteprojeto avana no que diz respeito a tratar claramente da prova do teor e da vigncia do
direito municipal, estadual, estrangeiro e consuetudinrio, mas penso tambm que tem que ser feita
a ressalva aqui do iura novit curia, ou seja, essa regra no pode ser tratada semelhana do nus
da prova. No tem nada a ver prova do teor e da vigncia destes direitos com o nus da prova, so
institutos completamente diferentes. uma questo de colaborao processual; se o juiz tiver
conhecimento destes direitos, ele no pode se omitir em aplicalos, inclusive o direito estrangeiro.
Hoje o Tratado de Direitos Humanos tem status constitucional, a ponto de se falar que no temos
mais uma configurao piramidal do ordenamento jurdico, mas sim um trapzio, porque Pgina
temos12a

A reforma do direito probatrio no processo civil


brasileiro - Quarta parte

Constituio e os tratados de direitos humanos no pice do ordenamento jurdico. Semana retrasada,


o Centro de Estudos Jurdicos da Secretaria de Reforma do Judicirio trouxe uma pesquisa, muito
bem fomentada pelo PNUD e pela Univale, sobre a importncia dos tratados internacionais em
matria processual, e aqui ns temos sim direito estrangeiro. Muitos desses tratados j esto
incorporados ao direito brasileiro, ento talvez essa preocupao com os tratados e as convenes
internacionais merecesse um detalhamento mais especfico no antprojeto. Claro, se o juiz aplicar o
iura novit curia, ele tem de observar o contraditrio prvio: entendo que mesmo as questes de
direito no discutidas pelas partes precisam ser submetidas pelo juiz ao contraditrio, a ns teremos
uma verdadeira democracia processual, aquela dimenso da garantia do contraditrio da Corte
Constitucional italiana de evitar decises que surpreendam as partes.
O art. 3. aposta na ampla admissibilidade da prova indiciria, sem ressalvas, e sem trazer critrios
para a valorao da prova. um caminho. Alias, acho um caminho melhor do que o adotado, por
exemplo, no Cdigo Civil italiano, que fala em critrios como preciso, gravidade e concordncia,
critrios complexos sobre os quais doutrina e jurisprudncia no chegam a um acordo, e que na
prtica so bastante contestados. Por outro lado, ns no podemos tambm fugir da nossa tradio,
que considera a prova indiciria subsidiria. Mesmo com os avanos recentes da jurisprudncia do
Supremo no caso da APn 470 (mensalo) e em julgados importantssimos da lavra do Min. Fux,
ainda temos a pr-compreenso de a prova indiciria tem um carter subsidirio. Um precedente que
tem sido muito reproduzido por ele, inclusive em matria penal (na APn 470), diz que a fora
instrutria dos indcios bastante para a elucidao de fatos, podendo, inclusive, por si prprios, o
que no apenas o caso dos autos, conduzir prolao de decreto de ndole condenatria. Mas ele
faz a ressalva: Quando no contrariados por contraindcios ou por prova direta. No chega a ser
um menosprezo prova indiciria, mas algo que vai ter que ser levado em considerao no livre
convencimento do juiz ou na argumentao. Entendo e defendo a posio do anteprojeto de deixar
isso para a discusso, mas ela talvez merecesse uma recomendao mais especifica, at para no
ser engolida pela tradio e menosprezada. Vejo tambm como bastante importante o anteprojeto
no ter se valido do termo argumentos de provas, l do art. 310.3 do direito italiano, que um
conceito ambguo, difcil, alguns fazem uma escala de indcio, de argumento de prova, algo que gera
uma insegurana tremenda.
Vocs tiveram uma preocupao, ainda que no explcita, com a conduta processual das partes
como meio de prova, que um tema novssimo, tratado nos cdigos mais recentes, como o art. 249
do CPC da Colmbia, onde se trata do comportamento evasivo, do silncio, das omisses. Vocs
no deixaram de tratar dele, diz l no 2. do art. 3.: Ressalvado o disposto no art. 56, quaisquer
ilaes sobre a existncia de fatos relevantes que possam ser extradas das aes ou das omisses
das partes sero submetidas previamente a sua manifestao. Mas um tema extremamente rico e
que talvez aqui pudesse ter um tratamento mais especfico.
O art. 13 traz uma inovao importante com relao ao nus da prova, quanto aos litgios que
versam sobre a validade do ato administrativo, impondo ao Estado a prova da causalidade
adequada. Eu fiz a leitura de uma inverso do nus da prova, ou pelo menos da modificao da
presuno, que relativa, de legitimidade e legalidade dos atos administrativos. Isso polemico,
mas ele circunstancial, eu vejo que no ampla a proposta trazida: a proposta se restringe
causalidade adequada, que um tema da responsabilidade civil. A causalidade adequada uma
teoria da responsabilidade civil somente as circunstancias que tenham interferncia decisiva que
so adequadas que se contrape teoria da equivalncia das condies tratada no art. 13 do CP,
segundo a qual todas as circunstncias que concorrem para o resultado so equivalentes.
Interessante observar, a teoria da causalidade adequada pouco aplicada na jurisprudncia.
Encontrei alguns casos, um caso at do Paran, em que a polcia apreendeu um veculo porque era
objeto de furto, e ento a pessoa que teve o veculo apreendido pediu indenizao ao Judicirio,
alegando que no sabia do delito, que estava de boa-f, e que o crime era um fato de terceiro; o juiz,
aplicando a teoria da causalidade adequada, disse que se realmente era um fato de terceiro, o autor
no poderia ser prejudicado pelo ato administrativo de apreenso do veculo. O anteprojeto no
prope uma relativizao to ampla ao princpio da presuno dos atos administrativos, da
legalidade e da veracidade, ou pelo menos eu fiz a leitura de que uma regra circunscrita
responsabilidade civil, ento algo que poderia ser mais explcito, inclusive, teoricamente nas
justificativas.
Houve uma preocupao com o custeio da prova. A lei consagra o direito justia gratuita e, quando
o processo chega na prova pericial, tem o problema do custeio, que no est resolvido
na
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A reforma do direito probatrio no processo civil


brasileiro - Quarta parte

jurisprudncia, e vocs do uma soluo eu acho que a melhor que a previso oramentria
pelo Poder Judicirio de um valor para produzir aquela prova, quando no for possvel a produo da
prova por rgos pblicos, por instituies do prprio Estado.
Grande parte das aes coletivas so propostas pelo Ministrio Pblico e acabam tendo o seu
deslinde atravancado por falta de definio clara de quem deve pagar a produo da prova. O
Cdigo Modelo de Processo Coletivo para Ibero-America traz uma soluo, a realizao da prova por
instituies pblicas, na medida do possvel e quando no houver conflito com os interesses da
causa. Em alguns momentos, o anteprojeto fala de processo coletivo, por exemplo, conectando o
procedimento probatrio extrajudicial com a ao civil pblica, com o inqurito civil, falam da
conveno coletiva. Uma soluo usar os fundos de direitos difusos e individuais homogneos para
antecipar os custos da percia? H um julgado de 2010 do STJ nesse sentido, o RMS 30.812, que
admite a utilizao desses fundos. Alias, esses fundos so uma caixa preta, recebem muito dinheiro
que depois no volta tutela especfica do direito difuso, ento, se houver uma previso legal
especfica, poderia ser empregado para conferir agilidade a aes em defesa de direitos difusos e
coletivos, no vejo como um desvio de finalidade do fundo.
Com relao ao livre convencimento motivado, o art. 17 faz vrias consideraes importantes,
inclusive para evitar o decisionismo, para evitar o subjetivismo do juiz, e contempla, inclusive de
forma expressa, o principio da completude da motivao: se os juzes forem realmente obrigados a
dizer tudo o que serve e tudo o que no serve ao seu convencimento vai ser uma revoluo, certo?
Sem dvida. Tambm haver uma gritaria geral, porque a sentena vai ter que deixar de ser um
recorta e cola, aquilo que o Ovdio chamava de pasteurizao da jurisdio, alguns falam na
mcdonaldizao da jurisprudncia. A gente precisa de mecanismos para retirar o volume de
processos, e talvez a conveno coletiva resolva isso, justamente para que o juiz tenha mais tempo
para se dedicar aos processos em que realmente seja necessrio debruar-se sobre a questo de
fato. Agora, isso quase uma utopia, n? Porque o ideal mesmo o princpio da completude da
motivao.
Agora, penso que nessa matria do livre convencimento do juiz, o anteprojeto poderia ser mais
arrojado, especialmente em relao ao princpio da adequao do procedimento causa.
Lembrando que hoje tem vrios estudos importantes sobre os standards judiciais, aquela ideia de
que conforme a exigncia do direito material, ns vamos ter um grau de convencimento do juiz, seja
para adotar aqueles que o direito americano usa, seja no. No direito patrimonial, a preponderncia
da prova, nos direitos no patrimoniais, a prova clara e convincente, ou, no direito penal, a prova
alm da dvida razovel. Eu sei que isso so conceitos indeterminados, e que geram outra espcie
de discusso, que tambm no fcil de ser construda, mas essa ideia de standard probatrio me
parece muito cara na questo atual do livre convencimento do juiz.
A completude da motivao tem que ser contrabalanceada com a desjudicializao, e, na medida do
possvel, penso que os formulrios podem nos ajudar a chegar em um posicionamento melhor a
esse respeito. Agora, claro que exigir mais do juiz na sentena tem que ser acompanhado de
medidas razoveis, que cobam, de forma mais drstica, a litigncia de m-f. Essa ideia de que a
m-f processual tem de ser sancionada em percentuais mnimos sobre o valor da causa, e de que
depende de culpa ou culpa grave, uma piada, no funciona, contraria a boa-f processual, instiga o
abuso do direito processual, entope o Judicirio, ou fomenta a interposio interminvel de embargos
de declarao para eternizar a demanda.
Com relao prova emprestada no art. 17, 4., senti falta aqui do contraditrio no processo de
origem, penso que essa a pedra de toque, o quesito essencial para admitirmos as provas
emprestadas.
Com relao s limitaes probatrias, houve um cuidado muito grande. No gosto muito da
expresso exclusivamente que vocs usam em alguns momentos, por exemplo, em relao ao
segredo de Estado no art. 21, 3., em conflito com a Lei de Acesso Informao Lei
12.527/2011, cujo art. 23 tem hipteses bastante razoveis.
No art. 22, pargrafo nico, exige-se o consentimento para produo da prova pericial que afetem a
dignidade da pessoa. Acho que, com esses engessamentos, vai ficar difcil produzir a prova, e eu
sou um daqueles que defendem a minimizao do direito ao silncio no Processo Civil, ou at no
Processo em geral.
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A reforma do direito probatrio no processo civil


brasileiro - Quarta parte

Penso que o direito ao silncio foi contemplado no direito cannico para evitar tortura, para evitar que
algum seja obrigado a depor contra sua vontade. Agora, com a evoluo da prova cientfica,
quando a prova tem uma relevncia cientfica elevadssima e a restrio ao direito fundamental
mnima, em contraposio quele que se beneficia da prova Isso engessa demais. Eu sou
francamente favorvel produo obrigatria do exame do DNA, por exemplo, em questes de
investigao de paternidade: a retirada de um fio de cabelo no ofensa alguma ao direito do
demandado. Pelo contrrio, se a ideia buscar a verdade com critrios cientficos, eu penso que isso
aqui uma contradio do anteprojeto endossar a jurisprudncia equivocada do STF, que se
contrape Suprema Corte norte-americana, ao Tribunal Constitucional alemo, doutrina italiana,
doutrina argentina.
O processo penal tem trabalhado hoje com uma categoria de prova invasiva e no invasiva, que eu
acho interessante. No direito ao silncio, chega-se ao absurdo de no colaborar com nada: o
advogado que no devolve os autos e invoca o seu direito ao silncio, aquele que se omite a
prestar socorro em um delito de trnsito para no gerar uma prova contra si mesmo, a
obrigatoriedade do teste de alcoolemia, e eu sou francamente favorvel obrigatoriedade do teste,
discusso superada no direito norte-americano. As carteiras de motoristas de diversos estados
norte-americanos dizem expressamente quem no se submete ao teste de alcoolemia est sujeito
no s multa administrativa como inverso do nus da prova em qualquer discusso judicial
referente ao uso do veculo naquela ocasio. Ento, a gente precisa avanar nisso, estamos sendo
muito conservadores em termos de direito ao silncio no Brasil, pas que tem um dos maiores ndices
de acidentes de trnsito com repercusses penais, ceifando vidas, com custo enorme para o SUS.
Nossa Constituio foi construda para dar uma resposta a um perodo de ditadura militar, e traz
engessamentos graves. No 3. do art. 23, vocs admitem a quebra do sigilo de comunicaes,
mediante autorizao judicial, desde que seja impossvel a prova por outros meios; do ponto de vista
de uma leitura literal do art. 5., XII, da Constituio, isso seria inconstitucional, porque a devassa do
sigilo somente seria admitida para investigao criminal ou instruo processual penal. Aqui vocs
admitem a proporcionalidade, e em outras situaes no admitem a proporcionalidade?
At a presuno de inocncia est sendo rediscutida por causa da Lei da Ficha Limpa, e h
discusses recentes para mudar leis, inclusive o Cdigo Penal e o Cdigo de Processo Penal, para
alterar posio extremamente garantista que gera uma sria de efeitos negativos do sistema
judicirio, que resulta em impunidade, em prescrio, em no atingimento do patrimnio desviado
pelos delitos ligados administrao pblica, e com a qualificao como inconstitucional de uma
vasta gama de elementos legtimos de prova. Eu sei que isso discutvel por exemplo, o Prof.
Lnio Streck faz duras crticas ao protagonismo judicirio, ideia do subjetivismo, do solipsismo
mas ou ns apostamos na liberdade da prova e na valorao da prova pelo juiz, na prova como
argumento que tem que ser discutido pelas partes, ou ns sempre ficaremos a meio caminho.
Tambm vejo restrio excessiva no art. 25, a violao da privacidade, fora dos limites admitidos
nesta lei importar na inadmissibilidade da prova. Isto, no meu modo de ver, dificulta a ampliao da
prova, porque no adota uma viso um pouco mais arejada do princpio da proporcionalidade e da
razoabilidade. Claro que tambm contestvel ns usarmos, como faz o Cdigo de Processo Penal,
termos como a fonte independente, a descoberta inevitvel, a teoria da descontaminao, mas
precisamos sim de algumas vlvulas de escape, temos de correr esse risco e da deixar para a
doutrina e para a jurisprudncia fechar esses conceitos: tentar fechar isso na forma da lei no me
parece ser o melhor modo de ampliar o debate e resguardar o direito prova.
Com relao ao procedimento probatrio extrajudicial, embora tenha ficado claro que a conduo
pelas partes, e que a colaborao do juiz eventual, eu penso que vai funcionar bem quando houver
acordo entre as partes, e no vai funcionar bem se no houver acordo entre as partes. E quando no
houver acordo entre as partes, h aqui a possibilidade de usar o Judicirio. Fao uma ponderao
apenas: podemos incluir aqui neste caso outros atores? Podemos discutir o papel das agncias
reguladoras em matria de telecomunicao, em matria de energia, em matria de transporte etc.
Grande parte das demandas que envolvem bancos ou telecomunicaes poderiam ser mediadas
com o auxlio das agncias reguladoras ou outros terceiros mais imparciais que pudessem auxiliar as
partes na composio desse litgio antes que a questo fosse levada ao Judicirio. Nessa
desjudicializao, ou naquilo que se chama neoprivativismo ou privativismo, tm-se tentado algumas
medidas, por exemplo, levar o divrcio at os cartrios, e precisamos aferir se realmente essas
medidas esto dando bons resultados ou se so ruins.
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A reforma do direito probatrio no processo civil


brasileiro - Quarta parte

No art. 63, a definio de documento pode gerar uma crtica de gnero: o documento pode ser
elaborado pela mulher, pelo transexual, por qualquer pessoa.
O art. 75 reproduziu as expresses telegrama e radiograma do Cdigo de Processo Civil, figuras
cada vez menos utilizadas, e deixou de mencionar o fac-smile; devemos incorporar as virtudes da
Lei 9.800/1999.
A oitiva dos menores de dezesseis anos prevista no art. 95 do Projeto s leva em considerao o
lado do menor, no v o lado do outro litigante, nem o lado da produo da prova e elucidao dos
fatos. O projeto tmido em comparao, por exemplo, s recomendaes que fazem os arts. 28,
1. e 2., e 168 do ECA. Se o juiz, se os operadores da justia, no estiverem preparados para fazer
a oitiva, por que no se valer do expediente do ECA? A Res. 33/2010 do CNJ recomenda o seu uso.
bvio que tal expediente tem mais importncia em crimes sexuais, porm, tambm muito
importante em disputas de guarda e destituio do poder familiar, nas quais a criana deve ser
ouvida. Tambm temos uma discusso no CNJ e no CNMP a respeito da abreviatura dos
procedimentos de adoo, que dependem muitas vezes da destituio do poder familiar, para a qual
a oitiva da criana fundamental. Existem alguns contrapontos ao depoimento sem danos, como,
por exemplo, a hiptese da falsa memria, que enfrenta o problema da pouca literatura a respeito.
Obviamente, preciso um cuidado especial ao ouvir a criana, e por isso o apoio da equipe
interdisciplinar muito importante. Outras leis j preveem esta equipe interdisciplinar, como a Lei
Maria da Penha.
Com relao intimao, a regra no anteprojeto a intimao da testemunha pelo advogado. O art.
102, 6., deve incluir o Ministrio Pblico, pois, em alguns Estados, o MPF no ter meios de
realizar a intimao.
Com relao ao art. 107, vejo uma grande incoerncia do projeto ao dizer que as perguntas so
feitas inicialmente pelo juiz e sucessivamente pelo advogado da parte. Se adotamos o princpio
dispositivo, significa dizer que as partes tero um papel maior na produo da prova. Por questo de
coerncia, teramos que prever maior amplitude para a possibilidade de as partes perguntarem,
diretamente ou por meio dos seus advogados, para termos esse dilogo processual. O juiz deve agir
supletivamente, mediando o dilogo, para que esse debate se faa num bom nvel, sendo proveitoso
causa; do contrrio, o juiz se torna um inquisidor. O juiz deve atuar subsidiariamente, pois a prova
no produzida exclusivamente pra ele.
O art. 109 tambm negativo. Barbosa Moreira sempre foi contra o depoimento reduzido a termo
pelo ditado do juiz. Criticava a deturpao da informao da parte que editada pelo juiz. Temos que
acabar com isso, tem que ser gravao mesmo; para que os princpios da oralidade e da
imediatidade possam se efetivar em outros graus de jurisdio, o depoimento precisa ser gravado. A
degravao causa problemas, mas um nus do processo.
O art. 121, II, do Anteprojeto tem erro formal.
No art. 134, o juiz no um mero homologador do laudo pericial, o controle judicial da percia tem
que ser mais efetivo, com base nos cinco critrios propostos por Luigi Lombardo: 1. Cabe ao juiz
verificar se o perito levou em considerao a realidade emprica; 2. Se os mtodos ou regras
cientficas utilizadas encontram respaldo na comunidade cientfica; 3. Se tais mtodos ou regras
foram bem aplicadas no caso concreto; 4. Se na formao da prova pericial foi observado o
contraditrio; 5. Se o resultado da percia est em consonncia com as demais provas produzidas
nos autos.
Para concluir, gostaria de agradecer a todos e salientar minha satisfao de estar aqui. O anteprojeto
elaborado pela UERJ tem alta relevncia acadmica, independentemente de virar ou projeto de lei, e
mais inovador e mais abrangente que o texto que est prestes a virar o novo CPC. O anteprojeto
deveria ser encaminhado Secretaria de Reforma do Judicirio e para a Secretaria de Assuntos
Legislativos, ambas do Ministrio da Justia, as quais poderiam, por meio de notas tcnicas, dialogar
com o Congresso Nacional.
Agradeo ao Marco Antnio pela gentileza. Prof. Leonardo Greco, uma satisfao enorme dialogar
com seu grupo de pesquisa.
Leonardo Greco: S me cabe agradecer. O Prof. Cambi fez o percurso por todo o anteprojeto,
com
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A reforma do direito probatrio no processo civil


brasileiro - Quarta parte

observaes pertinentes e consistentes, que sero extremamente valiosas na etapa de reviso final.
Os participantes do grupo passaro a prestar esclarecimentos sobre os pontos que o senhor apontou
e eventualmente apresentar alguma indagao.
Jos Augusto Garcia: Antes de qualquer coisa, gostaria de tambm cumprimentar o Prof. Eduardo
Cambi, de agradecer as palavras luminosas. Vim fazer um comentrio muito pontual sobre a questo
do garantismo, do abuso da viso garantista. Eu escutava o rdio hoje pela manh e tomei cincia
de que hoje faz cinco anos de um homicdio horrvel ocorrido no Paran, um deputado dirigindo a
150 km/h atropelou dois pedestres e at hoje no foi punido. Aqui no Brasil, muito difcil chegarmos
a um equilbrio entre as garantias e o seu abuso. H um problema de arbitrariedade e violncia
policial, mas por outro lado existem situaes em que as garantias so abusadas. Com relao ao
direito ao silncio, h realmente uma exasperao que acaba colidindo com a questo da
cooperao. No deve haver uma obsesso pela verdade, pois essa verdade pode ser autoritria;
todavia, a busca pela verdade tem um componente tico importante que no pode ser
completamente ignorado. Por derradeiro, acho que o direito constitucional prova precisa ser levado
a srio, e a questo do direito ao silncio deve ser repensada com esta preocupao.
Eduardo Cambi: Estamos discutindo aqui direito probatrio em matria de ponta no mundo, enquanto
temos no Brasil um processo praticamente medieval. So as contrariedades de um pas onde as
causas da justia s foram abraadas pelos ricos, pois se beneficiam muito mais com as garantias.
Se o garantismo fosse bom, ns no tnhamos a quarta maior populao carcerria do mundo,
constituda basicamente de pobres. Menos de 1% da populao carcerria est presa por crimes
contra a administrao pblica, ou seja, o garantismo aplicado quando interessa s elites do pas.
No pretendemos suprimir o direito ao advogado, s informaes de quando se preso, clausula
de jurisdio no deferimento da prova etc. Mas as garantias precisam ser mais bem ponderadas.
Existem algumas inconsistncias, por exemplo, a denncia annima rechaada pela jurisprudncia;
enquanto isso, vemos que somente 5% a 8% dos crimes do origem a inqurito policial, e a
Secretaria de Segurana de So Paulo est pagando para incentivar a delao annima, o que
aumentou do final do ano pra c em 27% a elucidao de crimes. No podemos fechar os olhos para
a realidade, temos de disciplinar isso.
Maurcio Galvo: A norma proposta no art. 1., 2. e 3., no tem como objetivo desconsiderar o
conhecimento do direito por parte do magistrado, o iura novit curia: seu escopo garantir a correta
aplicao do direito, permitir que as partes prestem esclarecimentos, garantir o dilogo sobre a
aplicao do direito ao caso concreto. Porque, num pas de dimenses continentais e com uma
legislao to vasta, vrias vezes se questiona a aplicabilidade ou no de uma norma jurdica.
Eduardo Cambi: Eu no disse que o projeto desconsidera. Eu s disse que esse um tema em que
muito cara a contribuio de vocs.
Maurcio Galvo: Quanto aos indcios, eu no consegui acompanhar a sua colaborao.
Eduardo Cambi: Eu disse que foi um caminho pela livre valorao dos indcios, que pode encontrar
resistncia na prpria tradio que ns temos e em julgados at felizes do Supremo que falam em
contraindcios e prova direta. Mas isso pode ser deixado para o campo da argumentao. O que eu
pontuei mais a foi o comportamento das partes. Talvez a necessidade de se repensar nisso, se
que esse o objetivo do 2. do art. 3..
Leonardo Greco: Sim, esse foi o objetivo, evitar que a conduta das partes pudesse vincula-las a
determinadas concluses que por elas no fossem previstas. Hoje muito comum o juiz usar esse
tipo de argumento para tirar ilaes fticas, at mesmo o ingresso, a meu ver esprio, no processo
do venire contra factum proprium. O juiz no pode considerar provado isto ou aquilo s porque a
parte se comportou dessa maneira ou daquela: essa considerao precisa ser submetida ao
contraditrio, at os indcios precisam se submeter ao contraditrio.
Maurcio Galvo: Em relao restrio ponderao para a utilizao das provas ilcitas quanto
sua obteno ou quanto ao seu contedo. Eu particularmente no tenho uma posio formada, mas
o grupo discutiu bastante o tema da utilizao das provas ilcitas.
Leonardo Greco: O Franklin e o Gustavo Quintanilha, relatores desse captulo, no esto presentes.
Eu tenho conscincia de que esse captulo das limitaes probatrias com base nos direitos
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A reforma do direito probatrio no processo civil


brasileiro - Quarta parte

fundamentais um dos mais delicados. A delimitao entre a busca da verdade e o respeito a


direitos fundamentais tem sido construda casuisticamente. O livro do Trocker indica claramente isso.
A construo dos direitos da personalidade decorre dos casos concretos enfrentados pela
jurisprudncia. Por outro lado, muitos pases preferiram criar leis sobre privacidade, casos em que a
ponderao foi feita em abstrato pelo prprio legislador; se o legislador se posiciona desde logo
sobre a prevalncia de um determinado direito sobre o outro, cabe to somente ao juiz aplicar a lei.
Infelizmente, no temos uma lei sobre privacidade, e ns pensamos que era preciso dar clareza a
essa limitaes, a partir da definio de certos critrios. Um deles a existncia de uma privacidade
mais intensa e outra menos intensa, a teoria dos trs graus de privacidade do Tribunal Constitucional
alemo, que tentamos de alguma maneira transpor para o projeto. A proporcionalidade no pode
resolver tudo. Por outro lado, acho que h muitas questes nesse captulo que precisam ser
aperfeioadas. Mas esse aperfeioamento depende do direito material, de uma definio precisa do
maior ou menor valor dos direitos fundamentais. Invadir o direito substancial, a teoria dos direitos
fundamentais, no nosso objetivo, mas no podemos evitar para aperfeioar o projeto com relao
s provas ilcitas.
No confronto entre a busca da verdade e o respeito a direitos fundamentais, no chegaremos a um
resultado ideal, a no ser que a gente construa uma lei sobre privacidade e, ainda assim, com o risco
de amanh ser declarada inconstitucional. Evidentemente, toda escolha que o legislador faa sobre a
prevalncia de um direito fundamental sobre outro estar sempre sujeito ao controle da
constitucionalidade, mas as contribuies do Prof. Eduardo e tambm os que o Prof. Yarshell fez so
muito importantes, porque o captulo um ponto frgil do projeto. Ele avana um pouco, mas no
avana o suficiente; para avanar o suficiente, talvez ele tenha que entrar na seara alheia, e eu e o
grupo de processualistas no nos consideramos suficientemente qualificados para essa empreitada.
Com relao ao segredo de estado, acredito que as hipteses elencadas pela Lei 12.527/2011 so
exageradas e, por isso, o art. 21, 3., do Anteprojeto foi intencionalmente feito para restringi-las
mas, aps a sua crtica, o grupo ir reexaminar a questo.
Maurcio Galvo: Em minha experincia profissional, tenho visto a Lei de Acesso Informao ser
usada como lei de vedao de acesso informao. H quem defenda que rotular uma informao
como segredo de estado seria uma simples deciso discricionria do chefe do Executivo ou da
autoridade administrativa competente, e virou uma coisa muito estranha, porque h vrios assuntos
sendo colocados sob segredo. Isto coloca os servidores e empregados pblicos em situaes muito
complicadas, pois sou empregado pblico e vejo que muitos colegas que esto fazendo essa
reflexo: se eu vejo um ato improbo sendo praticado e se o ato improbo foi classificado como
segredo de estado, o que eu devo fazer?
Leonardo Greco: O segredo de estado diz respeito segurana do prprio estado, sobrevivncia
do prprio estado, s relaes estrangeiras do direito internacional, da a concepo muito restrita do
segredo de estado. No pode ser invocado para proteger a impunidade do funcionrio pblico. A
impenetrabilidade dos atos da administrao, cuja revelao no possa por em risco a segurana do
estado, no pode se considerar segredo de estado. (Maurcio: mas assim est sendo classificado).
Por isso restringimos o rol da Lei 12.527/2011 para manter aquilo que achamos que realmente pode
constituir uma limitao da busca da verdade, porque est em jogo a sobrevivncia do Estado.
Maurcio Galvo: No art. 6., optamos por mudar a natureza da participao das partes de nus para
dever, e, semana passada, o Prof. Flvio Yarshell fez uma critica: no haveria necessidade de impor
deveres e sanes s partes nos casos em que o nus fosse suficiente para atender s finalidades
da prova. Eu gostaria de ouvir a opinio do senhor, se possvel, porque, se em relao aos terceiros,
a cooperao um dever, com sano no caso de descumprimento, considero adequado tratar a
cooperao das partes como dever.
Muito obrigado.
Eduardo Cambi: Olha, eu acho que compartilho em parte essa crtica do Prof. Yarshell, mas ns
precisaramos analisar cada uma dessas situaes. Expor os fatos conforme a verdade um dever;
no produzir nem praticar atos inteis ou desnecessrios defesa um dever. Por outro lado,
comparecer em juzo e responder ao que for perguntado, isso pode ser um nus, ento depende da
situao.
Leonardo Greco: Para esclarecer o limite entre dever e nus, o Prof. Yarshell disse Pgina
que, 18
se

A reforma do direito probatrio no processo civil


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adotamos o principio dispositivo como regra e a iniciativa probatria do juiz como exceo ou apenas
nas hipteses legalmente previstas, enquanto no houver necessidade de utilizao de iniciativa
probatria do juiz, grande parte desse rol de comportamentos so nus, submetidos ao princpio
dispositivo. Se o juiz toma iniciativa probatria porque a simples aplicao do princpio dispositivo
no foi suficiente, ou est respaldado num daqueles fundamentos do art. 10, e a ele exige, por
exemplo, o comparecimento da parte, ou qualquer outra atividade da parte, deixar de ser nus para
configurar um dever, cujo descumprimento pode ser sancionado.
A est uma sofisticao que teremos de introduzir no processo, essa passagem do nus a dever, e
essa passagem podemos idealizar atravs do Hinweispflicht, do dever de advertncia. O juiz mandou
a parte vir e ela no veio, a ele a adverte a parte eu preciso da sua presena, porque esse fato s
pode ser esclarecido no dilogo aqui pessoal oral por V. Sa., se V.Sa. no atender, a eu vou
puni-la. Ento a ns podemos fazer a passagem do dispositivo para a iniciativa ex officio, com o
abandono do simples nus e a transformao em verdadeiro dever e a aplicao da sano apenas
depois da advertncia.
Eu no vou seguir a ordem, gostaria de ouvir o Andr sobre a prova testemunhal, porque foi o tema
que recebeu o maior nmero de crticas. Andr mestre e doutorando, e advogado.
Andr Roque: Bom dia, Prof. Eduardo Cambi, agradeo sua disposio e disponibilidade de analisar
o projeto, pelas crticas endereadas, que, certamente, despertaram discusses e que vo ser
aprofundadas numa etapa de reviso final. Em relao prova testemunhal, eu gostaria de prestar
alguns esclarecimentos, sem prejuzo de uma rediscusso no grupo.
Primeiro, o art. 107 no adotou a cross-examination e previu a ordem das perguntas, primeiro o juiz e
depois as partes. O Prof. Yarshell fez a mesma crtica, luz do principio dispositivo. Isso foi objeto de
discusso, o grupo apreciou o projeto do novo CPC, que adota esse sistema, e chegamos a elaborar
duas verses para essa norma, um adotando a cross-examination e a outra no. Aps avaliarmos a
questo no mbito do direito comparado, a gente levou em considerao principalmente os princpios
do processo civil transnacional aprovados pela Unidroit e conclumos que a convenincia ou no de
adotar a cross-examination leva muito em considerao o aspecto cultural. Consideramos o aspecto
cultural, pois nosso CPC consagra a inquirio pelo juiz, e outros trs aspectos. Primeiro, o risco de
que a cross-examination acentuasse as desigualdades em um processo judicial em que uma parte
pudesse levar vantagem na produo da prova testemunhal por contratar um advogado mais
capacitado. Segundo, anteprojeto que ns apresentamos amplia a admissibilidade da prova
testemunhal, joga o depoimento da testemunha suspeita ou impedida para o mbito da valorao,
ento cabe-lhe comear a inquirio para verificar se seria conveniente e qual o peso a atribuir ao
depoimento. Terceiro, o fato de o juiz se antecipar e fazer as perguntas nos pareceu que poderia
conferir maior objetividade audincia, porque todos os sujeitos do processo devem se preparar
para a audincia, inclusive o juiz, e, ao dar incio ao ato, o juiz j poderia traar as balizas para que a
interveno posterior das partes tivesse um liame de pertinncia com os pontos controvertidos por
ele destacados, sem prejuzo, evidentemente, de outras questes que as partes pudessem trazer
para o convencimento.
Sobre o art. 109 e o ditado a termo pelo juiz, para a documentao do depoimento, concordamos
que o ditado pelo juiz pode eventualmente conduzir a distores. Lgico que a gravao de um
depoimento traz um material muito mais rico, principalmente, para as instncias superiores, pois
permite que se mantenha o contato no limitado ao que foi reduzido a escrito, evita uma quebra da
oralidade do processo, mantm a expresso corporal, o tom de voz, tudo isso muito importante.
Entretanto, na realidade prtica, muitas vezes a audincia infelizmente acaba no sendo objetiva, ela
se arrasta e assistir a esses depoimentos, se houver um nmero elevado de testemunhas, pode
transformar a gravao em prova muito demorada para ser apreciada pelo Tribunal.
Vimos situaes em que escritrios de advocacia, no mbito penal, apresentavam ao Tribunal, por
ocasio do julgamento de recurso, um memorial instrudo com um compacto dos melhores
momentos da audincia, feito de forma parcial; se o Tribunal eventualmente no se der ao trabalho
de apreciar toda a gravao, que poderia durar muito tempo, isso resultaria em uma distoro do
julgamento. Talvez seja bom prever de forma clara a gravao, sem prejuzo da reduo a escrito,
que possibilita uma apreciao mais sucinta, mais gil dos depoimentos; quando necessrio, se
houvesse uma discusso sobre eventual distoro do que foi reduzido a escrito, a o Tribunal se
reconduziria ao que foi gravado e teria acesso prova oral em toda a sua plenitude.
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A reforma do direito probatrio no processo civil


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Prof. Leonardo Greco: O Jos Aurlio defensor pblico, mestre e doutorando.


Jos Aurlio: Bom dia a todos, bom dia professor, nossos agradecimentos. Vou falar sobre o art. 95,
a questo da prova testemunhal. Acho que ns concordamos com o mesmo pensamento, pode ser
que a redao do artigo tenha ficado um pouco tmida; o que influenciou a redao do artigo foi a
leitura do art. 248 do CPC italiano feito pela Corte italiana, a respeito da possibilidade de prestao
de testemunho pelos menores. A nica diferena que ns tentamos preservar a integridade do
menor, mas no no sistema sugerido pelo CNJ, que o sistema dito depoimento sem dano, mas que
muitas das vezes suprime a imediatidade do juiz, quer dizer, o juiz comea a fazer a transferncia
desses depoimentos para as equipes tcnicas e no final das contas, retira esse contato direto com o
juiz. A frmula que a gente tentou implementar foi que o juiz promove o depoimento e o pargrafo
nico autoriza que, caso necessrio, tanto o menor, como pessoas com alguma deficincia mental
podem ser acompanhadas de algum que facilite ou que minore eventual prejuzo da prpria pessoa
nesse depoimento. Ento, a ideia de permitir o quanto possvel o depoimento com esse limite
mnimo de integridade fsica da testemunha, mas sem cair no distanciamento que a Resoluo do
CNJ promove e a gente acaba vendo na prtica. Isso, no final das contas, muito influenciado por
uma viso minoristica de que a criana objeto no processo e no parte do processo.
Como eu sou relator tambm do procedimento extrajudicial, eu gostaria de adiantar o comentrio
sobre a observao que o professor fez no que diz respeito participao de outras instituies, de
outras entidades, e tambm o alcance dessas convenes coletivas s demandas de massa. O
grande objetivo do artigo exatamente a soluo dessas demandas de massa com a participao de
vrios atores.
Leonardo Greco: Inclusive com a participao do Judicirio. Como est fazendo a Itlia, com os
observatrios, os protocolos. O Judicirio percebe o problema e chama as categorias interessadas e
estimula a que celebrem um acordo de como vo conduzir os futuros litgios.
Jos Aurlio: Eu no sei se haveria necessidade de uma indicao direta das agncias reguladoras,
mas eu acho que absolutamente importante (Leonardo Greco: vamos considerar). Adotamos um
modelo mais democrtico, porque vo participar no s as agncias reguladoras, mas tambm
destinatrios e os outros atores.
Leonardo Greco: E a precisamos estabelecer alguma correlao com a mediao, como o Prof.
Yarshell mencionou. Podia-se tambm correlacionar esse procedimento probatrio extrajudicial com
uma instncia de mediao, com interferncia de um terceiro (Eduardo Cambi: ficaria muito bom).
A Paula relatora, tem mestrado concludo e advogada.
Paula Menezes: Prof. Eduardo, obrigada pela sua presena e pelos comentrios. Eu s vou tocar em
alguns pontos que o senhor trouxe e fazer uns esclarecimentos rpidos. Eu sou relatora do captulo
da prova pericial junto com o Diogo, que no est hoje aqui, e o artigo no Projeto do novo CPC sobre
o mtodo da prova pericial foi resultado direto de um trabalho que o Diogo desenvolveu aqui no
mestrado da UERJ. A gente debateu muito nos nossos encontros a metodologia da percia.
Com relao ao art. 134 do Anteprojeto, sobre os critrios da valorao, a obrigatoriedade do juiz de
se manifestar sobre a metodologia adotada pelo perito, eu at tinha uma anotao nesse artigo
remetendo ao art. 17. No 2., especificamente, ns inclumos que obrigatria em todas as
decises, sob pena de nulidade, a precisa indicao dos motivos de formao do convencimento do
juiz a respeito dos fatos relevantes que julgou provados e que julgou no provados e da importncia
atribuda a cada uma das provas produzidas no processo, expondo expressamente as razes pelas
quais desprezou as provas contrrias. E no pargrafo seguinte a gente fala que, nas decises
relativas admisso, produo e avaliao das provas, o juiz dever adotar enunciados
logicamente encadeados e de fcil compreenso, levando em conta a fora probante dos
documentos pblicos, dos exames periciais e das presunes legais, bem como a correlao entre
as provas e os fatos a que se referem. Eu acho muito importante a colocao do senhor sobre o art.
134 e vou refletir melhor como deixar isso mais claro na parte da prova pericial, ou se a gente deixa
mesmo na parte que trata da valorao no art. 17, com uma correlao, mas a gente imaginou
exatamente o que o senhor colocou e deixou mais especificamente nesse art. 17. Vamos voltar
inclusive obra do Prof. Luigi Lombardo e, de repente, acrescentar alguma coisa em relao a isso.
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A reforma do direito probatrio no processo civil


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Com relao ao custeio da prova pericial, um tema muito difcil, eu me lembro das discusses que
a gente teve em sala de aula, eu me lembro at da ideia do Maurcio, a gente discutiu como os rgo
pblicos deveriam ou poderiam ajudar na produo da prova pericial; a gente pensou na UFRJ, nos
laboratrios, mas eles tambm tm uma agenda apertada, um oramento que comprometido,
ento tentamos criar um fundo do Judicirio destinado especificamente a pagar percias.
Leonardo Greco: H muita coisa na reforma do direito probatrio que depende da implementao de
uma poltica pblica de soluo de conflitos pelo Estado, ou seja, dependendo de que o Judicirio, o
Executivo, dependendo do pas, assumisse que h certos encargos, certas atividades, que tm que
ser planejadas, oramentadas e disciplinadas fora do processo judicial, mas para servirem ao
processo judicial. Uma delas a do custeio dos atos processuais, especialmente da produo de
provas caras nos processos coletivos, nas aes populares, nas aes da Defensoria Pblica. Ns
sabemos que, nas aes populares, em geral, a prova pericial fica parada, porque o autor no
antecipa despesas, o ru tambm no quer pagar e o Estado no vai pagar. Temos alguns
mecanismos incipientes que esto sendo estruturados; por exemplo, na Justia Federal, hoje, h
aquela verba para pagar as percias das causas previdencirias, tem uma tabelinha muito
parcimoniosa, mas de qualquer maneira paga alguma coisa, assim como h alguma previso no
Estado do Rio de Janeiro de pagamento de percias dos clientes da Defensoria Pblica, mas isso
muito pouco. Na verdade, o Estado precisava de uma poltica de custeio pblico, mas tambm
preciso verificar se justo, se vale pena o Estado gastar dinheiro pblico numa percia de causa de
xito improvvel. aquele problema do deferimento da gratuidade nos pases da Europa, que
depende de uma avaliao prvia da viabilidade da demanda, o que questionvel do ponto de vista
constitucional, por deixar o pobre em posio de desvantagem por no poder propor demandas.
Enfim, ns precisvamos de uma poltica pblica e, infelizmente, no Brasil, nenhum rgo pblico
assume a sua responsabilidade de ser mobilizadora de poltica pblica. Acho que com todos os
esforos que se fazem na rea do Ministrio da Justia, ele no assumiu a responsabilidade de
estruturar uma poltica pblica de custeio de percias e de soluo de conflitos, e no cabe lei
processual resolver esse problema, ela s pode apontar.
Paula Menezes: O art. 486 do Projeto do novo CPC6 interessante, ao tratar do exame psicolgico
ou biopsicossocial, mas ele muito fechado no captulo da prova pericial.
Prof. Leonardo Greco: Por que esse exame? Eu no entendo. Eu percebi no texto da Cmara uma
preocupao de agradar os deputados que tinham projeto de lei em tramitao mediante
incorporao dos textos, e este um deles. Por que ter um captulo dos procedimentos em matria
de famlia? porque tinha um projeto de lei em matria de famlia, ento o legislador da Cmara quis
agregar esses trabalhos pontuais. No sei por que razo um Cdigo de Processo tem de tratar
especificamente desse tipo de percia, desse tipo de exame, dessa multidisciplinariedade, quando h
muitos outros em que isso pode ocorrer. Acho que o que a lei processual deve fazer tratar
genericamente dessas situaes em que sejam necessrios conhecimentos de vrias
especialidades, o que, alis, ns tentamos fazer. Eu no sei se o cdigo de processo que est
tratando de todos os tipos de causas deveria se ater a um tipo de exame para regular
especificamente, como se ele fosse diferente de todos os outros, de todas as espcies de causas.
Particularmente, eu no me convenci ainda, mas vou repensar essa questo, com base no
comentrio feito pelo Prof. Cambi.
Paula Menezes: Quanto questo dos rgos tcnicos para a elaborao da prova pericial, eu
entendo que abrange as pessoas jurdicas, mas quem vai executar a percia um perito que ser
identificado.
Leonardo Greco: Ns nos preocupamos em identificar a pessoa fsica que, dentro dos rgos
tcnicos, est realizando a percia, para efeito de qualificao tcnica ou para eventuais
impedimentos, mas no nos preocupamos com a questo da responsabilidade, ento teremos que
considerar a sugesto.
Paula Menezes: Com relao ao contraditrio na prova pericial, foi um tema que a gente tentou
reforar, inclusive garantindo s partes que elas pudessem indicar o prprio perito, para que todos ali
estejam em um mesmo patamar hierrquico e de fato sejam ouvidos e que suas teses sejam
abordadas na motivao da sentena. Muito obrigada, eram esses os pontos que eu gostaria de
abordar.
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A reforma do direito probatrio no processo civil


brasileiro - Quarta parte

Prof. Cambi: Eu penso que so temas como o da prova ilcita so realmente muito difceis e que
realmente nenhum pas do mundo resolveu de forma adequada, mas a gente est na academia para
refletir mesmo e a ideia aperfeioar. Eu acho que de um modo geral o projeto est muito bom,
como eu disse no incio, e merece possibilitar o dilogo. A Paula disse que algumas coisas j foram
aproveitadas pela Cmara
Leonardo Greco: Eu posso esclarecer melhor. O Diogo, hoje doutorando, fez uma dissertao de
mestrado sobre a prova pericial, em que ele trouxe a experincia dos casos Daubert, Kumho etc. e,
na parte final, sugeriu alguns artigos de lei. Ele enviou a sugesto para a Comisso da Cmara, que
a incorporou ao projeto. Ento, na redao da Cmara, alguns desses critrios do laudo pericial do
caso Daubert j esto elencados no projeto.
Eduardo Cambi: S para finalizar, o Projeto da Cmara trata de uma produo antecipada de provas,
mas est mal colocado, e eu penso que a crtica da academia tem que ser firme para que seja
aperfeioado no Senado. Algo que me parece pontual, mas muito importante, a questo da
audincia preliminar, eu acho que disso a gente no pode abrir mo, dessa audincia preliminar, da
possibilidade de formulrio e at do incremento do calendrio. Ento tem algumas questes do
anteprojeto de vocs que so extremamente felizes, que a gente ainda tem esperana de que podem
ser recuperadas no Congresso, que a colaborao da UERJ pode trazer um proveito imediato para
essa discusso no Senado. Agora, de um modo geral, o tema da prova est muito ligado com todos
os outros temas, ento ele acaba podendo facilitar tanto a desjudicializao, a administrao da
mediao, ele pode auxiliar na rpida soluo do litgio, ento eu penso que ele feliz em vrios
pontos; as minhas crticas (Leonardo Greco: so construtivas) so pontuais.
Leonardo Greco: Eu no sei o que o Senado vai poder fazer, porque, at onde eu conheo o
processo legislativo, nessa etapa o Senado s vai poder escolher entre a redao dele e a redao
da Cmara, no sei se h algum artifcio que permita a introduo de novos caminhos e regras que
no foram antes considerados. Agradeo ao Prof. Eduardo, foi uma grande satisfao recebelo e ns
ficamos devedores do seu enorme esforo e do contedo rico da sua exposio, que ns vamos
transcrever e remeter para aprovao e incorporao no relatrio final. Todas as suas observaes
sero cuidadosamente ponderadas e demonstram realmente que o seu conhecimento sobre direito
probatrio trouxe para o nosso anteprojeto e trar para qualquer outra discusso futura uma
contribuio muito valiosa, para que essa rea do Processo Civil possa ser aperfeioada no Brasil.
Muito obrigado.
Prof. Cambi: Eu que agradeo.
Anexo IV: outros comentrios e sugestes recebidos

O anteprojeto merece elogios. preciso e minucioso, resolvendo muitas questes que eram
debatidas na doutrina e resolvendo-as de maneira positiva. Respeita rigorosamente o devido
processo legal, coisa que no faz o Projeto que tramita no Congresso Nacional. Apresento, pois,
meu apoio ao texto e cumprimento a Comisso pelo excelente trabalho no aperfeioamento da
legislao processual civil.
Tenho, porm, algumas poucas observaes, que submeto Comisso, pedindo desculpas se
apresentam alguma incongruncia, tendo em vista a rapidez com que examinei o texto.
1. Multa punitiva: art. 6., 1., e 19, 2.
importante que conste expressamente em favor de quem a multa. Como est, pode algum
interpretar que em favor do Estado ou da Unio. Sabe-se que o sistema do Cdigo de que as
multas so em favor da parte contrria, mas conviria que isso ficasse expresso nesse Captulo,
porque no se sabe o que diro os demais.
2. Art. 11: nus da prova
Creio que no deve ser exumado o velho brocardo quem alega deve provar, como demonstrou h
dcadas Micheli. Proponha que seja repetido o atual art. 333, seguido dos pargrafos como esto.
3. Art. 14, 1.: sobre o fato notrio
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A reforma do direito probatrio no processo civil


brasileiro - Quarta parte

Acrescentar e que seja do conhecimento do Tribunal de segundo grau que julgar eventual
apelao.
Muitos problemas tm ocorrido quanto ao mbito da notoriedade, quando esta , por exemplo,
municipal ou, pelo texto, de alguma comunidade. Tais problemas chegam, at, ao cmputo de
prazos, por exemplo quando h um feriado local em que no haja expediente forense mas as
Cmaras do Tribunal desconhecem e sancionam atos da parte com a intempestividade. Com maior
razo no que se refere a festas ou solenidades peculiares de determinada regio das quais no h
segurana de conhecimento pelo Tribunal de segundo grau, onde se esgota a matria de fato. A
ideia no nossa, de Jos Frederico Marques.
4. Sobre o procedimento probatrio extrajudicial
O instituto parece que ficou um tanto assistemtico, apesar de estar de acordo com seu contedo.
Apesar do nome que lhe foi dado, ele judicial e poderia ser confundido com as atas notariais. Por
outro lado, como fica a produo antecipada enquanto procedimento cautelar?
Talvez seja o caso de se alterar a denominao, qui para Produo probatria autnoma ou
outra anloga, revogando-se o procedimento cautelar.
No mesmo tema, considero importante a previso da possibilidade de, nessa forma de prova, o juiz
determinar o seu incio inaudita altera parte em caso de urgncia, para que no se tenha que
recorrer tutela antecipada, cuja utilizao seria imprpria.
Agradeo a ateno do convite e coloco-me disposio para outras consideraes quando
oportuno.
So Paulo, 08.04.2014.
Vicente Greco Filho.
Fiz uma rpida leitura do texto e, realmente, em muitas partes o trabalho importante e bastante
inovador. Meus parabns, inclusive por trazer discusso questes relativas obteno de prova no
Captulo VI, trazendo para o Brasil uma discovery limitada, instrumento que j existe em vrios
pases de civil law, como Japo, Frana, Holanda, Luxemburgo, Alemanha e Espanha.
Eu achei, porm um exagero que o 4. leve a falta do procedimento extrajudicial extino do
processo.
Ademais, eu tambm acho que as decises Daubert e Kumho Tire no tem nenhuma aplicabilidade
no nosso sistema, ao contrrio do que se diz na apresentao. Mas vou ler o projeto com mais
cuidado para poder entender melhor, antes de tirar concluses apressadas.
Meus parabns pela contribuio.
Prezados, meu nome Gustavo Sampaio de Abreu Ribeiro, sou atualmente doutorando na
faculdade de direito da Universidade de Harvard, nos Estados Unidos. Fao pesquisa em teoria do
direito, epistemologia e evidence law sob a superviso do Prof. Scott Brewer.
Tive contato recente com a proposta de reforma do direito probatrio brasileiro elaborada pelo Grupo
de Pesquisa do Programa de Ps Graduao da Faculdade de Direito da UERJ. Apesar de no ter
tido tempo para estudar com ateno todo o material circulado, tive a oportunidade de ler o projeto
legislativo e grande parte dos artigos que o acompanham. Escrever longas sugestes e impresses
gerais por email no uma tarefa fcil. Essa tarefa agravada aqui pelo pouco tempo que tive para
me debruar sobre o material. De qualquer forma, escrevo abaixo algumas sugestes em diferentes
graus de abstrao.
O projeto ambicioso no escopo e inovador na introduo de novos temas e no tratamento de temas
antigos. Achei muito interessante a introduo de um procedimento probatrio extrajudicial, que, em
parte, se assemelha ao instituto de discovery no direito norte americano. Esse instituto, previsto para
aes coletivas, permitiu que autores de aes tivessem um maior acesso a provas que poderiam
vir
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A reforma do direito probatrio no processo civil


brasileiro - Quarta parte

a fundamentar uma demanda judicial futura. Foi um importante mecanismo para promover maior
acesso e eficcia s aes coletivas. Contudo, existem diversas crticas e problemas comumente
associados discovery, como, por exemplos, excessivos custos em termos de tempo e dinheiro,
principalmente em custos com advogados. Impressionoume a forma inovadora como o projeto trata
dos custos desse procedimento extrajudicial. A princpio, parece-me que o projeto alinhou alguns
incentivos de forma acertada, ainda que um estudo mais profundo do tema seja necessrio para ter
uma concluso mais fundamentada sobre como o procedimento est sendo pensando e elaborado.
Gostaria de aproveitar a oportunidade para fazer um comentrio especfico em relao a um ponto
desse instituto. Trata-se da previso constante no atual art. 29, 4., do Projeto que recebi. A
previso de extino do processo sem julgamento de mrito na hiptese da no instaurao do
procedimento extrajudicial sem motivo justificado e que redunde na falta definio precisa dos fatos
no processo parece-me, a princpio, no apenas controversa mas tambm potencialmente objeto de
problemas. O principal problema que vejo na identificao de que a falta de definio precisa dos
fatos no processo seja uma consequncia da no instaurao do procedimento extrajudicial sem
motivo justificado. Parece-me tambm que essa previso pode acabar tornando o procedimento
extrajudicial quase que um requisito necessrio para a continuao normal de uma ao, o que pode
acarretar impactos em custos e tempo no triviais. No acredito que essas consideraes impliquem
que esse pargrafo tenha que ser retirado, mas so questes que devem ser pensadas com cuidado
na medida que o projeto levado adiante.
Merece destaque o carter adversarial do projeto, atribuindo s partes uma maior iniciativa na
produo de provas. Isso pode ser uma importante mudana de paradigma para a realidade judicial
brasileira. tambm um tema que merece ser explorado com maior ateno pela academia jurdica
brasileira. A forma com que o projeto trata desse ponto interessante. Pareceme que se pretendeu
criar um meio termo entre um sistema inquisitorial e um sistema adversarial, ao atribuir s partes
uma maior iniciativa na produo de provas, mas ao mesmo tempo dar ao juiz um poder residual
para determinar produo de provas.
Outro ponto que achei de importante destaque foi a criao de um cadastro de peritos mantido pelos
Tribunais Superiores. Algumas outras jurisdies fazem uso desse instituto e me parece uma
interessante inovao institucional de controle de quais peritos so elencados em processo e de
responsabilizao dos mesmos. Esse um tpico pelo qual tenho grande interesse de pesquisa.
Gostaria de ter tido tempo para estudar essa parte do projeto melhor e pensar com cuidado em
comentrios ou sugestes. Vou me permitir deixar meus comentrios sobre esse assunto para uma
prxima oportunidade.
Em geral, projetos desse nvel de ambio so excelentes oportunidades para levantar e enfrentar
temas difceis e controversos. Contudo, receio que alguns desses temas tenham sido levantados,
porm no suficientemente enfrentados nesse projeto. Vou me limitar a discutir apenas um desses
temas.
Em diversos pontos, o projeto estabelece como condio necessria para admisso de provas que a
prova apresentada deve ser correlacionada com os fatos que com ela se pretendem demonstrar.
Essa ideia muito prxima do conceito de materialidade, uma das condies necessrias
(juntamente com o conceito de relevncia) para admisso de prova nos tribunais federais
norte-americanos e nos tribunais de diversos estados. Da mesma forma, o projeto tambm
estabelece como condio necessria para admisso de prova que esta deva ser capaz de
demonstrar a procedncia das hipteses levantadas pela parte (art. 9., caput). Essa ideia muito
prxima do conceito de relevncia utilizado nos EUA.
A vigente edio da Federal Rules of Evidence unificou ambos os conceitos de materialidade e
relevncia em apenas um conceito de relevncia. Contudo, esses conceitos permanecem
analiticamente distintos e so assim tratados por tribunais e pela academia. Muito brevemente,
materialidade normalmente entendida como uma forma de conexo relevante com o objeto
principal do processo. Relevncia comumente entendida como capacidade de influenciar a
probabilidade (positiva ou negativamente) de que uma determinada proposio introduzida por uma
das partes seja verdade.
Por um lado, um grupo de acadmicos, compartilhando uma mentalidade econmica e estatstica,
argumenta que probabilidade nos d um framework preciso e rigoroso para avaliar a justificao de
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inferncias factuais em decises judiciais (veja e.g. Jonathan Koehler & Daniel Shaviro, Veridical

A reforma do direito probatrio no processo civil


brasileiro - Quarta parte

Verdicts. Increasing Verdict Accuracy Through the Use of Overtly Probabilistic Evidence and
Methods, 75 Cornell Rev. 247 1990). Por exemplo, em processos civis, uma parte normalmente
carrega o nus de provar suas proposies pela preponderncia das provas. Esse grupo de
acadmicos com mentalidade econmica e estatstica defende que essa regra deve ser interpretada
como requerendo que cada elemento proposto por uma parte seja provado com probabilidade
superior a 0.5.
Contudo, existem poderosas crticas a essa forma de entender o conceito de relevncia (veja e.g.,
Ronald Allen, Nature of Juridicial Proof, The, 13 Cardozo L. Rev. (1991). Ronald Allen & Brian Leiter,
Naturalized Epistemology and the Law of Evidence, 87 Vanderbilt Law Review (2001). Michael
Pardo, The Nature and Purpose of Evidence Theory, 66 Vanderbilt Law Review (2013). Laurence H.
Tribe, Trial by Mathematics: Precision and Ritual in the Legal Process, 84 Harvard Law Review
(1971). Em geral essas crticas tomam forma de contraexemplos envolvendo paradoxos. Um dos
principais exemplos o seguinte. Vamos assumir que em um caso de responsabilidade civil
extracontratual (Caso A), dois elementos independentes da ao, tais como quebra de um dever e
causalidade, so cada um provados com uma probabilidade de 0.6. O framework estatstico deveria
recomendar um julgamento em favor do autor da ao, dado que ambos os elementos da causa
foram provados pela preponderncias da provas, ainda que a probabilidade ambos os elementos
serem verdade seja 0.36 (0.6 x 0.6). Isso significa que a probabilidade de a parte demandada no ter
dano a outra parte de forma negligente 0.64 (1 0.36). Agora. assuma que em um outro caso de
responsabilidade civil extra-contratual (Caso B), quebra de um dever e causalidade so provados
com probabilidade de 0.9 e 0.4 respectivamente. O framework estatstico exige uma deciso
contrria ao autor da ao, dado que causalidade no foi provada pela preponderncia das provas
(i.e. > 0.5). Note que em ambos os casos A e B, a probabilidade de a parte demandada ter
negligentemente causado dano a outra parte igual (0.9 x 0.4 = 0.6 x 0.6 = 0.36). Contudo, o
framework estatstico exige decises diferentes em cada caso.
Em repostas a essas e outras crticas, os proponentes do framework estatstico tentaram
suplementar as concepes tradicionais de probabilidade com teoria de Bayesiana. (Veja e.g.,
Michael O Finkelstein & William B Fairley, A Bayesian approach to identification evidence, Harvard
Law Review (1970). Contudo, crticos foram rpidos em apontar problemas igualmente graves com
esse projeto, como premissas envolvendo hiperracionalidade dos atores, restries fracas aos
tomadores de deciso etc.
Crticos do framework estatstico propem diversas outras formas de avaliar a justificao de
decises de fatos em processos judiciais que evitam esses paradoxos e outras crticas. Um projeto
que est ganhando crescente destaque defende que a tomada de deciso de fato em processos
judiciais deve envolver a determinao da plausibilidade comparativa das explicaes de cada parte.
Ronal Allen and Michael Pardo so talvez os defensores mais ativos desse projeto, normalmente
referido com Relative Plausibility Theory. Contudo, diversos outros problemas tambm afligem esses
projetos. Pela limitao de espao, deixo a exposio de esses problemas para uma oportunidade
futura.
Esses problemas podem ser tidos como excessivamente tericos para ser de relevncia para um
projeto legislativo. Contudo, acredito que o oposto verdadeiro. Um estudo mais profundo dessa
literatura pode auxiliar na determinao mais precisa e menos problemtica de conceitos de extrema
relevncia para nossos tribunais.
Minhas primeiras leituras tambm identificaram algumas contradies e ambiguidades no projeto,
mas acredito que essas tambm podem ser deixadas para outras oportunidades.
bastante motivador conhecer pessoas no Brasil com quem compartilho interesses de pesquisa.
Peo desculpas pelo carter provisrio e pouco articulado dos meus comentrios. Infelizmente, em
funo de outros prazos profissionais, tive pouco tempo para prepar-los. Gostaria de me colocar a
disposio para futuras conversas sobre esse tema to importante para o pas e to marginalizado
at ento pela academia jurdica nacional.
Atenciosamente,
Gustavo Ribeiro.
Anexo V: Tabelas de Correspondncia entre os artigos mencionados pelos professores
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visitantes (verso preliminar)7 e a verso final do Anteprojeto

A reforma do direito probatrio no processo civil


brasileiro - Quarta parte

Tabela 1. Artigos mencionados pelo Prof. Dr. Flvio Luiz Yarshell


Verso preliminar
Verso definitiva
Art. 6.
Art. 6.
Art. 9.
Art. 10
Art. 10
Art. 11
Art. 29, 1., 2. e 4.
Art. 34, 1., 2. e 4., respectivamente
Art. 29, I, II e III
Art. 34, I, II e III, respectivamente
Art. 30
Art. 35
Art. 33, VI
Art. 38, VI
Art. 35
Art. 40
Art. 38
Art. 43
Tabela 2. Artigo mencionado pelo Prof. Dr. Antonio Gidi
Verso preliminar
Verso definitiva
Art. 29, 4.
Art. 34, 4.
Tabela 3. Artigos mencionados pelo Prof. Gustavo Sampaio
Verso preliminar
Verso definitiva
Art. 9.
Art. 10
Art. 29, 4.
Art. 34, 4.
Tabela 4. Artigos mencionados pelo Prof. Dr. Eduardo Cambi
Verso preliminar
Verso definitiva
Art. 1., 2. e 3.
Art. 1., 1. e 2.
Art. 3.
Art. 3.
Art. 3., 2.
Art. 3., 2.
Art. 5.
Art. 5.
Art. 6.
Art. 6.
Art. 6., 1.
Art. 6., 1.
Art. 10
Art. 11
Art. 11
Art. 12
Art. 14
Art. 15
Art. 14, 1.
Art. 15, 1.
Art. 17
Art. 18
Art. 17, 4.
Art. 18, 5.
Art. 19, 2.
Art. 20, 2.
Art. 20
Art. 21
Art. 21, 3.
Art. 25
Art. 22
Art. 24
Art. 23
Art. 28
Art. 23, 3.
Art. 28, 3.
Art. 25
Art. 30
Art. 29, 4.
Art. 34, 4.
Art. 36
Art. 41
Art. 37
Art. 42
Art. 42
Art. 47
Art. 48
Art. 53
Art. 49
Art. 54
Art. 56
Art. 62
Art. 63
Art. 69
Art. 75
Art. 81
Art. 92, 1.
Art. 98, 1.

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A reforma do direito probatrio no processo civil


brasileiro - Quarta parte

Art. 95
Art. 102, 6.
Art. 107
Art. 109
Art. 113
Art. 114
Art. 116
Art. 121, II
Art. 134

Art. 101
Art.108, 6.
Art. 113
Artigo excludo, com parte de sua redao contida
no art. 55
Art. 118
Art. 119
Art. 121
Art. 126, II
Art. 139

Tabela 5. Correspondncia Geral com todos os artigos citados pelos professores visitantes externos
colaboradores
Verso preliminar
Verso definitiva
Art. 1., 2. e 3.
Art. 1., 1. e 2.
Art. 3.
Art. 3.
Art. 3., 2.
Art. 3., 2.
Art. 5.
Art. 5.
Art. 6.
Art. 6.
Art. 6., 1.
Art. 6., 1.
Art. 9.
Art. 10
Art. 10
Art. 11
Art. 11
Art. 12
Art. 14
Art. 15
Art. 14, 1.
Art. 15, 1.
Art. 17
Art. 18
Art. 17, 4.
Art. 18, 5.
Art. 19, 2.
Art. 20, 2.
Art. 20
Art. 21
Art. 21, 3.
Art. 25
Art. 22
Art. 24
Art. 23
Art. 28
Art. 23, 3.
Art. 28, 3.
Art. 25
Art. 30
Art. 29, 1. e 2.
Art. 34, 1. e 2.
Art. 29, I, II e III
Art. 34, I, II e III
Art. 29, 4.
Art. 34, 4.
Art. 30
Art. 35
Art. 33, VI
Art. 48, VI
Art. 35
Art. 40
Art. 36
Art. 41
Art. 37
Art. 42
Art. 38
Art. 43
Art. 42
Art. 47
Art. 48
Art. 53
Art. 49
Art. 54
Art. 56
Art. 62
Art. 63
Art. 69
Art. 75
Art. 81
Art. 92, 1.
Art. 98, 1.
Art. 95
Art. 101
Art. 102, 6.
Art.108, 6.
Art. 107
Art. 113
Art. 109
Artigo excludo, com parte de sua redaoPgina
contida
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Art. 113
Art. 114
Art. 116
Art. 121, II
Art. 134

no art. 55
Art. 118
Art. 119
Art. 121
Art. 126, II
Art. 139

1 Artigo publicado no jornal Carta Forense em 02.06.2014, reproduzido por autorizao do autor.
Disponvel em:
[www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/reforma-dodireito-probatorio-no-processo-civil-brasileiro-o-anteprojeto-do
Acesso em: 10.06.2014.

2 Artigo publicado no jornal Carta Forense em 04.08.2014, reproduzido por autorizao do autor.
Disponvel em:
[www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/reforma-dodireito-probatorio-no-processo-civil-brasileiro-o-anteprojeto-do
Acesso em: 10.06.2014.
3 Com a seguinte redao: Art. 356.O juiz poder admitir a utilizao de prova produzida em outro
processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditrio.
4 Com a seguitne redao: Art. 480. O laudo pericial dever conter: I a exposio do objeto da
percia; II a anlise tcnica ou cientfica realizada pelo perito; III a indicao do mtodo utilizado,
esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da rea do
conhecimento da qual se originou; IV resposta conclusiva a todos os quesitos apresentados pelo
juiz, pelas partes e pelo rgo do Ministrio Pblico.
5 Com a seguinte redao: Art. 486. Alm do disposto nesta Seo X, o exame psicolgico ou
biopsicossocial deve observar as seguintes regras: I o laudo pericial ter base em ampla avaliao
psicolgica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com
as partes, exame de documentos do processo, histrico do relacionamento familiar, cronologia de
incidentes e avaliao da personalidade dos sujeitos envolvidos na controvrsia; II a percia ser
realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigida, em qualquer caso, aptido
comprovada por histrico profissional ou acadmico.
6 Para redao do artigo vide nota de rodap anterior.
7 Verso preliminar publicada na Revista Eletrnica de Direito Processual, 13/487-551. Disponvel
em: [www.redp.com.br/arquivos/redp_13a_edicao.pdf].

8 O substitutivo do projeto de novo Cdigo de Processo Civil mencionado pelo Professor Eduardo
Cambi em suas referncias pode ser acessado em:
[www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1246935&filename=RDF+1+%3D%3E+PL+8046/

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