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VICE-PRESIDENTE
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CORREGEDORA REGIONAL
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MACHADO
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APOIO PESQUISA
Maria ngela de Novaes Marques
Daniel Rodney Weidman Junior
DIAGRAMAO
Patrcia Eliza Dvorak
Edio temtica
Periodicidade Mensal
2
Ano IV 2015 n. 39
Artigos
OS ACORDOS PROCESSUAIS NO NOVO CPC
APROXIMAES PRELIMINARES
Srgio Cruz Arenhart
Gustavo Osna
1. Introduo
Se j em seus momentos iniciais a
recente tentativa de instituir um novo Cdigo
de Processo Civil causou efervescncia
doutrinria e suscitou inmeros debates,
o avano do projeto apenas ampliou tais
inquietaes. A preocupao ao longo
dos ltimos meses com aspectos como o
contedo estendido do contraditrio e com
ferramentas como o incidente de resoluo
de demandas repetitivas exemplificadora
desse movimento. Colocam-se novos campos
de pesquisa ao processualista, atraindo
prontamente seus olhares.
Esse fluxo, atentando-se para o novo
e identificando suas potencialidades, parecenos consequncia natural da prpria essncia
ideolgica que norteia a possvel mudana
de Cdigo. Isso porque, por mais que ao
longo das ltimas dcadas nosso processo
civil tenha passado por inmeras adaptaes,
Artigos
seu comprometimento com a efetividade do
processo.
2. Contextualizando o Problema: o
Contratualismo, o Novo CPC e o Processo
Brasileiro
2.1. A Premissa Contratualista
Iniciando o debate, identificamos que o
seu cerne passa pela compreenso daquilo que
concebido como contratualismo processual.
Afinal, quais seriam as caractersticas essenciais
dessa diretriz valorativa? Sob quais fundamentos
a conformao por ela trazida seria defensvel?
Como isso se operacionalizaria em nosso
ambiente jurisdicional?
Ainda que as indagaes pudessem
conduzir a debates mais profundos, para as
atuais finalidades vivel destacar brevemente
que, por trs da ideia contratualista, est a
tentativa de conferir s partes a possibilidade
de dispor sobre a estrutura procedimental de
seu litgio; de facultar que estabeleam parcela
do percurso a que o acertamento de seu caso
estaria submetido; em sntese, de permitir
que sejam derrogadas regras relacionadas
ao desenvolvimento do processo, alterando
sua tramitao a critrio dos prprios sujeitos
envolvidos na controvrsia.
Esse tipo de discurso ganhou especial
importncia no processo civil francs da dcada
de 80, encontrando amparo em tericos como
Loc Cadiet e sendo exemplificado em aspectos
como a possibilidade de escolha, pelas partes,
do circuito procedimental a que sua lide deve
104
Novo Cdigo de Processo Civil
1
Sobre a questo, afirma Tricia Navarro Xavier
Cabral que iniciou-se no direito francs um movimento
traduzido na necessidade da existncia de um modelo
jurdico negocial ao lado de um modelo jurdico imposto
pelo Estado. Em consequncia, passou-se a refletir sobre
a contratualizao da justia, do processo e dos modos
de regramento dos litigantes, tema aparentemente
paradoxal com o processo, que um desacordo. Essa
novidade representa um projeto de democratizao da
justia, uma vez que harmoniza o princpio da cooperao
dos juzes e das partes com o princpio do contraditrio,
princpios estes que direcionam o processo civil francs,
atravs de tcnicas contratuais. A possibilidade de
modificao contratual do procedimento no direito
francs vem estabelecida no Dcret 2005-1678 de
28.12.2005 (...) diferentemente dos dois sistemas
primeiramente citados, no direito francs observase uma maior cooperao entre o juiz e as partes para
fins de estabelecer acordos processuais. Alm disso,
a contratualizao do processo ampla e se revela
de vrias formas, como as convenes para se evitar a
instaurao do processo e as que ocorrem durante o
processo, dentre outras. CABRAL, Tricia Navarro Xavier.
Poderes do Juiz no Novo CPC. In. Revista de Processo.
v.208. So Paulo: Ed.RT, 2012. p. 275 e ss. Em relao a
esse aspecto, ver, em especial, CADIET, Loic, NORMAND,
Jacques, MEKKI, Soraya Amrani. Thorie gnrale du
procs. Paris: PUF, 2010, p. 524. Tambm, CADIET, Loic.
Les conventions relatives su procs en droit franais. Sur
la contractualisation du rglement des litiges. In. Accordi
di parte e processo. Milano: Giuffr, 2008 p. 7 e ss.
2
Nesse sentido, CAPONI, Remo. Autonomia
private e processo civile: gli accordi processuali. Accordi
di parte e processo. Milano: Giuffr, 2008, p. 99 e ss.
Artigos
inserido nesse caldo.
Em relao ao primeiro aspecto, o
ponto a ser percebido que a maleabilidade
do direito pblico tem conduzido proposta de
uma recomposio geomtrica da relao entre
Administrao e administrado, fazendo com que
a verticalidade estrita (a ordem, o comando ou
a imposio) ceda espao para uma construo
mais horizontal (o dilogo, a participao ou
a concertao). Conferindo novo status ao
jurisdicionado e novas linhas ao estatal 3,
insere-se a a defesa de uma consensualidade
administrativa; de uma maior aproximao
entre Poder Pblico e indivduo (visto como
cidado 4); enfim, de uma Administrao que
no apenas impe, mas tambm dialoga e
compe 5.
Entre as questes que militam em favor
dessa constatao, est a prpria modificao
3
Percebendo o realinhamento do imprio do
ato administrativo, a partir da internalizao dessa
nova mentalidade no direito espanhol, ALFONSO,
Luciano Parejo. Los Actos Administrativos Consensuales
en el Derecho Espaol. In. A & C Revista de Direito
Administrativo e Constitucional. v.3. Belo Horizonte:
Frum, 2003.p.12-14.
4
Eis a figura do cidado que manifesta sua
vontade em fazer parte de procedimentos passveis de
culminar em decises estatais que afetem direitos seus
(...) o cidado consciente de seus direitos civis, polticos
e sociais (porque bem informado), e que deseja tomar a
palavra e expressar sua opinio nos assuntos relativos
conduo das atividades pblicas (...) enfim, o cidado
participador, que assume posturas pr-ativas perante
uma Administrao pblica que deve agir em proveito
dos cidados e de toda a sociedade. OLIVEIRA, Gustavo
Justino de. O Contrato de Gesto na Administrao
Pblica Brasileira. Tese de Doutorado. Universidade de
So Paulo, 2005. p.133.
5
Com efeito, os princpios e regras da
Constituio da Repblica atinentes ao Estado e
Administrao pblica no somente conferiram novo
formato organizao administrativa, mas impingiram
uma maior democratizao do seu funcionamento, da
sua gesto. Idem. p.129.
6
a partir do final da primeira metade do
sculo que, definitivamente, se d o marco decisivo na
transformao do Estado (...) ao princpio que ditava a
absteno sucede a proclamao de um Estado social
e economicamente comprometido ou conformador;
a concepo de uma Administrao constitutiva e
interventora ganha terreno em relao clssica
Administrao de autoridade (...) o Estado no apenas
titular das tarefas, tambm o prestador directo dos
servios proporcionados pelas mesmas. GONALVES,
Pedro. MARTINS, Licnio Lopes. Os servios pblicos
econmicos e a concesso no Estado regulador. In.
MOREIRA, Vital (org.). Estudos de regulao pblica I.
Coimbra: Coimbra ed., 2004. p.177-178.
7
Idem. ibidem.
8
Em suma, os autores sustentam que inexiste
direito sem que haja custos inerentes sua efetivao.
Com esta concluso, desmistifica-se a crena no carter
exclusivamente negativo dos direitos de liberdade
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Novo Cdigo de Processo Civil
Artigos
a internalizao de demandas sociais pela
Administrao faria com que tambm lhe
fossem trazidos outputs de resultado 9.
Ocorre que, a partir de possveis limites
materiais relacionados consecuo dessas
novas tarefas, chega-se segunda transio
acima indicada; figura de um Estado que
deveria garantir as prestaes essenciais,
mas nem sempre teria condies de faz-lo
diretamente. E aqui que a reconstruo de
seu vnculo com a comunidade poderia agir
em ao menos duas linhas: (i) negocialmente,
por permitir o desempenho de atividades que
talvez no fossem alcanadas pela atuao
exclusivamente pblica; (ii) democraticamente,
por encontrar na participao popular
um novo filtro de legitimao da conduta
administrativa.
Como consequncia do primeiro
aspecto, ganhariam corpo elementos como a
celebrao de parcerias pblico-privadas, com
especial relevncia na rea de infraestrutura.
Como reflexo do segundo, seria rompida a
separao absoluta entre pblico e privado,
trazendo a sociedade civil para a tomada de
escolhas trgicas 10 de modo a (teoricamente)
106
Novo Cdigo de Processo Civil
Artigos
da transao em Processo Administrativo
Disciplinar. Do mesmo modo, partindo dessa
base terica que ganham fora discursos como
o da gesto pblica mediante contratos e o
do incremento de participao por meio de
consultas e audincias. E, tambm, parecenos ser essa a mentalidade inerente tanto ao
contratualismo quanto ao cooperativismo
processuais, fazendo com que ambos caminhem
para um mesmo sentido: o da aproximao
entre as partes do litgio e o magistrado,
equacionando suas relaes de poder.
Observando de incio a ideia
cooperativa (ou colaborativa) e as suas
possibilidades no mbito processual civil,
identificamos que a questo j vem sendo h
tempos defendida na doutrina brasileira por
autores como Daniel Mitidiero13 e Fredie Didier
Jr.14. E, de fato, parece incontestvel que em
13
Em explicao da questo, afirma Daniel
Mitidiero que o processo cooperativo parte da ideia
de que o Estado tem como dever primordial propiciar
condies para a organizao de uma sociedade livre,
justa e solidria, fundado que est na dignidade da pessoa
humana. Indivduo, sociedade civil e Estado acabam por
ocupar, assim, posies coordenadas (...) o juiz tem o seu
papel redimensionado, assumindo uma dupla posio:
mostra-se paritrio na conduo do processo, no dilogo
processual, sendo, contudo, assimtrico no quando da
deciso da causa. MITIDIERO, Daniel. Colaborao no
processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos. 2 ed.
So Paulo: Ed. RT, 2011. p.114
14
O princpio da cooperao define o modo como
o processo civil deve estruturar-se no direito brasileiro.
Esse modelo caracteriza-se pelo redimensionamento
do princpio do contraditrio, com a incluso do rgo
jurisdicional no rol dos sujeitos do dilogo processual, e
no mais como um mero espectador do duelo das partes
(...) a conduo do processo deixa de ser determinada
pela vontade das partes (marca do processo liberal
dispositivo). Tambm no se pode afirmar que h
uma conduo inquisitorial do processo pelo rgo
jurisdicional, em posio assimtrica em relao s
partes. Busca-se uma conduo cooperativa do processo,
sem destaques a algum dos sujeitos processuais. DIIDIER
JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v.1. 12 ed.
107
Novo Cdigo de Processo Civil
Artigos
convencimento judicial sobre o objeto litigioso,
mas tambm no que se refere estruturao do
rito processual a ser casuisticamente adotado.
Desse modo, a tese passa pela
compreenso de que, embora a previsibilidade
processual requeira certo grau de formalidade16,
esse elemento no pode se converter em
formalismo desfavorvel jurisdio17. Fugindo
desse risco, encontraria amparo a defesa por
uma maior liberdade procedimental18, e, no
argumento contratualista, a compreenso
de que essa maleabilidade deveria passar pelo
crivo (e pelo impulso) dos sujeitos em juzo. Em
sntese, trata-se de defender que a neutralidade
teoricamente trazida por um procedimento
igualitrio deveria ser superada em favor de
uma maior adaptao ao caso concreto, e de
arrematar destacando que caberia s partes
papel de destaque nessa adequao19.
16
La razn por la que en todos os tiempos se
ha sentido la necesidad de imponer una minuciosa
disciplina jurdica a este dilogo entre hombres, al cual,
en sustancia, se reduce todo proceso, debe buscar-se
en la especial naturaleza de la providencia a la que
estn preordenadas todas las actividades procesales.
Carcter esencial del derecho es la certeza (...) pero, a
su vez, esta certeza no existira si el individuo que pide
justicia no supiera exactamente cules son los actos que
debe realizar para obtenerla. CALAMANDREI, Piero.
Instituciones de derecho procesal civil. Trad. Santiago
Sents Melendo. Vol.1. Buenos Aires: El Foro, 1996. p.321.
17
La historia de las instituciones judiciales
demuestra que las formas adoptadas originariamente
para alcanzar ciertos fines, tienden a sobrevivir a su
funcin (...) como fin en si mismas; as, a veces, el valor
puramente instrumental de las formas que deberan
servir para facilitar la justicia degenera en formalismo
y las mismas se convierten en objeto de un culto ciego.
Idem. p.322.
18
Sobre o tema, cita-se, GAJARDONI, Fernando da
Fonseca. Flexibilidade Procedimental. So Paulo: Editora
Atlas, 2008.
19
Nas palavras de Cadiet, observando a recente
expanso do argumento contratualista, les conventions
relatives au procs ne sont donc pas si nouvelles que
108
Novo Cdigo de Processo Civil
Artigos
Essa situao pode ser percebida, por
exemplo, ao se admitir a celebrao de clusula
contratual de eleio de foro20. Tambm, ao
determinar-se que o juzo territorialmente
incompetente, se no oposta exceo, tenha
prorrogada sua competncia para anlise do
litgio 21. Embora nossa legislao possua regras
voltadas diviso de competncia territorial,
nas duas hipteses se admite sua derrogao
por iniciativa das partes. Seja pela disposio
via contrato, seja pela atitude adotada em
juzo, permite-se que os litigantes vinculem de
forma restritiva a atuao estatal, sujeitando-a
deciso tcita ou abertamente celebrada22.
Ainda nessa linha est a possibilidade
20
Art. 111. A competncia em razo da matria
e da hierarquia inderrogvel por conveno das partes;
mas estas podem modificar a competncia em razo do
valor e do territrio, elegendo foro onde sero propostas
as aes oriundas de direitos e obrigaes.
1 O acordo, porm, s produz efeito, quando constar
de contrato escrito e aludir expressamente a determinado
negcio jurdico.
2 O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores
das partes.
21
Art. 114. Prorrogar-se- a competncia se dela
o juiz no declinar na forma do pargrafo nico do art.
112 desta Lei ou o ru no opuser exceo declinatria
nos casos e prazos legais.
22
Reforando a importncia da questo para a
organizao jurisdicional, Aluisio Gonalves de Castro
Mendes destaca que a jurisdio est presente em
todos os rgos do Poder Judicirio, tendo em vista que o
juiz, com a investidura no cargo, dotado est do poder de
dizer o direito, ou seja, da funo judicante. Na medida
em que a prestao jurisdicional um servio pblico e,
como tal, deve ser realizado a contento, no obstante
todas as carncias, h uma necessidade prtica de diviso
do trabalho e das tarefas, a fim de otimizar ou, quando
menos, viabilizar o exerccio da funo como um todo.
Essa razo de ordem prtica norteia, em geral, a fixao
de competncia dos rgos judiciais. Sob o prima terico,
a jurisdio pode ser entendida como o poder, enquanto
a competncia o exerccio delimitado daquele.
MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Competncia Cvel
da Justia Federal. 3 ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Ed.
RT, 2009. p.35.
23
Afinal, se o art.333 do Cdigo de Processo
Civil de 1973 determina que a conveno do nus da
prova ser nula somente quando recair sobre direito
indisponvel da parte ou tornar excessivamente difcil a
uma parte o exerccio do direito, uma leitura a contrario
sensu permite concluir que em qualquer outra hiptese
a negociao seria preliminarmente aceitvel. Facultase, assim, a celebrao de verdadeiro negcio jurdico
processual.
24
Art. 265. Suspende-se o processo:
(...)
II - pela conveno das partes;
(...)
3 A suspenso do processo por conveno das partes,
de que trata o no Il, nunca poder exceder 6 (seis) meses;
findo o prazo, o escrivo far os autos conclusos ao juiz,
que ordenar o prosseguimento do processo.
109
Novo Cdigo de Processo Civil
Artigos
plenamente capazes estipular mudanas no
procedimento para ajust-lo s especificidades
da causa e convencionar sobre os seus nus,
poderes, faculdades e deveres processuais,
antes ou durante o processo. Cria-se desse
modo um permissivo geral para a celebrao
de acordos processuais pelos litigantes, em
cenrio corroborado pelo pargrafo nico do
mesmo dispositivo, segundo o qual de ofcio ou
a requerimento, o juiz controlar a validade das
convenes previstas neste artigo, recusandolhes aplicao somente nos casos de nulidade
ou insero abusiva em contrato de adeso ou
no qual alguma parte se encontre em manifesta
situao de vulnerabilidade25.
A leitura conjugada dos preceitos
evidencia uma clara abertura para que as
partes pactuem sobre aspectos relacionados
tramitao do seu conflito. De um lado,
essa prerrogativa textualmente facultada
pelo caput do artigo, revelando sua ndole
permissiva. De outro, a dimenso de controle
trazida pelo citado pargrafo restringida.
Em suma, confere-se aos sujeitos uma ampla
possibilidade para contratualizar seu litgio, ao
passo que se reserva ao julgador um espao
teoricamente limitado para negar vigncia a
essa negociao.
No rastro dessa previso ampla, e
25
Art. 190. Versando o processo sobre direitos que
admitam autocomposio, lcito s partes plenamente
capazes estipular mudanas no procedimento para ajustlo s especificidades da causa e convencionar sobre os
seus nus, poderes, faculdades e deveres processuais,
antes ou durante o processo.
Pargrafo nico. De ofcio ou a requerimento, o juiz
controlar a validade das convenes previstas neste
artigo, recusando-lhes aplicao somente nos casos de
nulidade ou de insero abusiva em contrato de adeso
ou em que alguma parte se encontre em manifesta
situao de vulnerabilidade.
110
Novo Cdigo de Processo Civil
26
Art. 357. No ocorrendo nenhuma das
hipteses deste Captulo, dever o juiz, em deciso de
saneamento e de organizao do processo:
I - resolver as questes processuais pendentes, se houver;
II - delimitar as questes de fato sobre as quais recair
a atividade probatria, especificando os meios de prova
admitidos;
III - definir a distribuio do nus da prova, observado o
art. 373;
IV - delimitar as questes de direito relevantes para a
deciso do mrito;
V - designar, se necessrio, audincia de instruo e
julgamento.
1 Realizado o saneamento, as partes tm o direito
de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo
comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a deciso se torna
estvel.
2As partes podem apresentar ao juiz, para
homologao, delimitao consensual das questes de
fato e de direito a que se referem os incisos II e IV, a qual,
se homologada, vincula as partes e o juiz.
(...)
27
Art. 471. As partes podem, de comum acordo,
escolher o perito, indicando-o mediante requerimento,
desde que:
I - sejam plenamente capazes;
II - a causa possa ser resolvida por autocomposio.
1 As partes, ao escolher o perito, j devem indicar
os respectivos assistentes tcnicos para acompanhar
a realizao da percia, que se realizar em data e local
previamente anunciados.
2 O perito e os assistentes tcnicos devem entregar,
respectivamente, laudo e pareceres em prazo fixado pelo
juiz.
3 A percia consensual substitui, para todos os efeitos,
a que seria realizada por perito nomeado pelo juiz.
Artigos
191, em seu 1) 28.
No rduo notar que a maior parte
das disposies dessa natureza conflita com a
construo histrica de nosso processo. que,
se o prprio iderio Moderno embasava um
procedimento generalista e despreocupado
com peculiaridades29, a atual guinada
ideolgica oportuniza uma maior aproximao
entre a forma e as exigncias do caso concreto.
Adotando a antpoda de Damaska, caminha-se
em um sentido mais atento lgica coordenada,
desprendendo-se de uma sujeio imutvel a
parmetros previamente fixados em lei 30.
Entretanto, ainda que esse ganho
em maleabilidade possa trazer benefcios
ao nosso processo civil, conduz tambm a
preocupaes e a ponderaes. As questes
passam essencialmente pelos limites da
disponibilidade procedimental, e levam a uma
srie de indagaes. Afinal, haveria adequao
em permitir a transao sobre o processo sem a
presena (e sequer a anuncia) do julgador? Em
28
Note-se que essa prerrogativa no se confunde
com a previso do art. 139, VI, que permite ao juiz dilatar
os prazos processuais e alterar a ordem de produo
dos meios de prova, adequando-os s necessidades do
conflito de modo a conferir maior efetividade tutela
do direito. Neste ltimo caso, que ocorre de ofcio pelo
juiz (ainda que deva, antes de decidir, ouvir as partes, na
forma do que prev o art. 9, do CPC), as prerrogativas do
juiz so muito mais limitadas: s pode ele dilatar prazos
ou alterar a ordem de produo de prova. J nos termos
do art. 190, que ocorre de comum acordo, entre o juiz
e as partes, h latitude maior para a alterao dos atos
processuais, que pode incidir sobre qualquer evento do
processo.
29
Identificando esse contedo inerente ao
pensamento jurdico-moderno, e o seu impacto na
estruturao de um direito orientado (pretensa)
neutralidade, HESPANHA, Antonio Manuel. O
Caleidoscpio do Direito. Lisboa: Almedina, 2012.
30
Ver, passim, DAMASKA, Mirjan. The Faces of
Justice and State Authority. New Haven: Yale University
Press, 1986.
31
Desde que os sujeitos (partes) sejam capazes
capacidade de ser parte e capacidade de estar em juzo
e desde que intervenham neste acordo todas as partes
que sero atingidas pela distribuio distinta do nus da
prova, vivel realizar-se esta modificao. Sublinhe-se,
todavia, que este acordo poder, eventualmente, ser
invocado para afastar os efeitos da possvel sentena
desfavorvel por terceiros prejudicados, ainda que
intervenientes no processo, quando, por sua incidncia,
a defesa dos interesses destes terceiros puder vir a ser
afetada. Em tais casos, demonstrando a ocorrncia do
prejuzo em decorrncia desta modificao convencional
do nus da prova, o terceiro poder afastar o efeito de
interveno (art. 55, inc. I, do Cdigo de Processo Civil),
exigindo reapreciao judicial de suas alegaes. Quanto
licitude do objeto para este negcio processual
tem-se que qualquer causa, ressalvadas as hipteses
apresentadas no pargrafo do art. 333, autoriza a
elaborao deste acordo. Tambm no permitem a
elaborao desta modificao as relaes de consumo,
sempre que esta inverso venha em prejuzo do
consumidor (art. 51, inc. VI, do Cdigo de Defesa do
Consumidor). Outrossim, no admitem modificao
do nus da prova as situaes em que normas ditadas
111
Novo Cdigo de Processo Civil
Artigos
Ainda no campo exemplificativo, veja-se que
sequer a eleio de foro contratual prevista
de forma irrestrita (art. 63, 1 e 332),
encontrando barreiras tanto nos requisitos
inerentes ao negcio jurdico quanto na
conteno de possveis excessos.
Tratando-se enfim do permissivo geral
trazido pelo art. 190, a limitao disposio
procedimental tambm est presente. que,
conforme antes mencionado, caberia ao juiz
controlar a validade desses acordos, negandolhes eficcia sempre que fossem nulos,
mostrassem-se abusivos ou envolvessem sujeito
em manifesta situao de vulnerabilidade.
Dessa forma, a regra geral que
os acordos processuais, mesmo quando
expressamente permitidos, encontrem limites
112
Novo Cdigo de Processo Civil
33
Em verdade, contemporaneamente, a
perseguio da tutela efetiva verdadeira vocao do
aparato estatal. Como afirma Luiz Guilherme Marinoni, a
Artigos
postura assumiu assento fundamental no
ordenamento brasileiro com a Constituio
de 1988, demonstrando que, na atualidade, o
litgio se desenrola diante de um Poder Pblico
que possui a tutela de direitos como elemento
central de sua atuao34.
graas a essa variao axiolgica
que Luiz Guilherme Marinoni, por exemplo,
reconstri o prprio teor do direito de ao
(nele fazendo constatar a preocupao com a
35
A ao, no Estado constitucional, no pode
pretender ignorar a estrutura do procedimento, ou
melhor, a necessria conformao do procedimento,
ainda que a partir de uma clusula processual aberta,
para a efetiva proteo do direito material (...) todos
esses direitos demonstram a extenso do direito de
ao, que muito mais do que o ato solitrio de invocar
a jurisdio ou do que um simples direito ao julgamento
do mrito. A ao, diante dos seus desdobramentos
concretos, constitui um complexo de posies jurdicas e
tcnicas processuais que objetivam a tutela jurisdicional
efetiva, constituindo, em abstrato, o direito fundamental
tutela jurisdicional efetiva. MARINONI, Luiz Guilherme.
Teoria Geral do Processo. p.224.
36
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes
Instrutrios do Juiz. 4.ed. So Paulo: Ed. RT, 2009. Tambm
relendo a atuao do julgador, cita-se PINHEIRO, Paulo
Eduardo DArce. Poderes Executrios do Juiz. So Paulo:
Saraiva, 2011.
37
Nesse sentido, SILVA, Ovdio Arajo Baptista da.
A plenitude de defesa no processo civil. In. TEIXEIRA,
Slvio de Figueiredo (Coord.). As garantias do cidado na
justia. So Paulo: Saraiva, 1993.
38
Sobre o tema, ver, passim, GUERRA, Marcelo
Lima. Direitos fundamentais e a proteo do credor na
execuo civil. So Paulo: Ed. RT, 2003..
113
Novo Cdigo de Processo Civil
Artigos
esferas que extrapolam a questo litigiosa,
exercendo escopos plurais como constatado
por Cndido Rangel Dinamarco 39.
Essa dilatao tambm demonstrada
emblematicamente por Owen Fiss, por meio
do contraste entre uma funo clssica e uma
funo contempornea da jurisdio 40. Com
efeito, enquanto a primeira seria restrita ao
acertamento de casos, a segunda assumiria
papel mais amplo e maior protagonismo no
espao social 41. Nesse percurso, plenamente
vlido para a realidade brasileira, o processo
civil adquire maior impacto na esfera pblica.
Alm disso, h ainda ao menos outro
nvel de interesse geral intrnseco ao processo
civil. que, compreendido ceticamente, o
Poder Judicirio incapaz de agir sem envolver
o dispndio de recursos pblicos. Nessa
39
Nas palavras do autor, tradicionalmente e
at tempos bem recentes, acreditava-se que o sistema
processual tivesse uma finalidade puramente jurdica,
sendo ele, em resumo, um instrumento a servio do
direito material (...) constituem conquistas das ltimas
dcadas a perspectiva scio-poltica da ordem processual
e a valorizao dos meios alternativos. A descoberta dos
escopos sociais e polticos do processo valeu tambm
como alavanca propulsora da viso crtica de suas
estruturas e do seu efetivo modo de operar, alm de
levar as especulaes dos processualistas a horizontes
que antes estavam excludos de sua preocupao.
Prosseguindo, afirma que como o Estado tem funes
essenciais perante sua populao, constituindo sntese
de seus objetivos o bem-comum, e como a paz social
inerente ao bem-estar a que este deve necessariamente
conduzir (tais so as premissas do welfare State), hoje
reconhecida a existncia de uma ntima ligao entre o
sistema do processo e o modo de vida da sociedade,
para disso extrair escopos sociais (mltiplos), polticos e
jurdicos da atuao jurisdicional. DINAMARCO, Cndido
Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. vol.1. 5 ed.
rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 144 e ss.
40
Ver, por todos, FISS, Owen. The Forms of Justice.
In. Harvard Law Review. n.93. New Haven: Harvard
University Press, 1979.
41
Idem.
114
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42
A baliza dos custos tambm impe limitaes
objetivas ao processo. Por mais que a partir de seu trao
funcional contemporneo se revelasse ideal que cada
magistrado analisasse mensalmente um nico litgio
ou que figuras como a assistncia judiciria fossem
absolutas, esses aspectos, apreendidos os custos do
processo, no so factveis. O ente estatal obrigado a
arcar com as despesas advindas da instituio judiciria e
da efetivao normativa. Como o Estado no presenteia,
a prpria comunidade que em ltima instncia acaba
indiretamente suportando tais despesas, o que sempre
trar limites sua atuao. (...) em suma, para cada
escolha adotada no campo do direito processual haver
prejuzos e sacrifcios, no existindo meios de excluir
da disciplina a baliza ditada por seus custos. OSNA,
Gustavo. Direitos Individuais Homogneos: Pressupostos,
fundamentos e aplicao no processo civil. So Paulo: Ed.
RT. (no prelo). p.43.
43
Nesta outra dimenso da proporcionalidade,
no se examina o processo considerado em si mesmo.
Avalia-se, antes, a atividade jurisdicional na sua relao
entre o esforo estatal oferecido a um caso concreto e
o complexo de demandas (existente ou potencial) que
tambm tem direito ao mesmo esforo. Nessa linha,
considerada a escassez dos recursos estatais, o grau de
efetividade outorgado a um nico processo deve ser
pensado a partir da necessidade de assegurar eficincia
do sistema judicirio como um todo. Por outras palavras, a
alocao de recursos em um determinado processo deve
ser ponderada com a possibilidade de se dispor desses
mesmos recursos em todos os outros feitos (existentes
ou potenciais). O servio pblico justia deve ser gerido
luz da igualdade e a otimizao do que prestado
no pode olvidar a massa de processos existente, nem
os critrios para a administrao mais adequada dos
limitados recursos postos disposio do ente pblico.
(...) a racionalizao dos esforos jurisdicionais passa a
tomar em considerao o complexo de usurios (atuais
e potenciais) do servio, e no apenas o caso especfico,
que est eventualmente nas mos do juiz. A soluo, em
sntese, da coliso das garantias fundamentais, passa a
operar-se em outro plano: o macroscpico, tangenciando
a poltica judiciria. ARENHART, Srgio Cruz. A tutela
coletiva de interesses individuais: para alm da proteo
de interesses individuais homogneos. So Paulo: Ed. RT,
2013. p.38-39. Tambm observando o problema, Remo
Caponi destaca, a partir do direito italiano, que que Il
Artigos
questes como a protelao em juzo no
atentam somente contra qualquer das partes,
lesando reflexamente toda a coletividade.
Trata-se de analisar a jurisdio a partir de
suas possibilidades concretas, enxergando-a
com olhares realistas para extrair as melhores
respostas a partir da sua perspectiva global.
Em suma, o processo contemporneo
envolve parmetros e critrios que vo alm
da rbita de interesse dos litigantes. trazendo
essa premissa terica para a compreenso dos
acordos processuais que se entende que, na
atual realidade brasileira, a possibilidade de
disposio procedimental deve ser aceita de
maneira parcimoniosa. No aceitvel que
essa guia leve compreenso do processo
como mero instrumento particular de soluo
de litgios, ou do Estado-juiz como singelo
passageiro secundrio nessa jornada.
De fato, certo que em pases nos quais
o processo civil est atrelado a litgios privados
vem sendo corriqueira a inclinao a uma viso
mais privatista da disciplina. Essa orientao,
em boa conta, est na base de figuras como a
do contratualismo. assim que localidades
em que Justia Administrativa e Justia Civil
se colocam separadamente tendem a ligar a
primeira atuao do Direito e a segunda
soluo do litgio entre as partes.
44
Como exemplo, veja-se que, ao analisar a
possibilidade de flexibilizao procedimental no direito
francs, Jos Rogrio Cruz e Tucci salienta ser evidente
como adverte Loc Cadiet que a concordncia
dos litigantes, nesse sentido, no pode afrontar os
princpios processuais. Impe-se, portanto, ao juiz o
controle das alteraes possveis, em prol da eficincia
do respectivo processo, at porque, consoante dispe
o art. 3. do Cdigo de Processo Civil francs, ao juiz
incumbe velar pelo bom desenvolvimento da instncia;
ele detm poder de deferir os prazos e de determinar
as medidas necessrias. Ademais, a redao do art. 23
do Noveau CPC, introduzida em 28.12.2005, atribuiu ao
condutor do processo ( juge de la mise en tat = juiz de
primeiro grau) a faculdade de fixar, em audincia com os
procuradores das partes, um cronograma para o ulterior
desenvolvimento do processo. TUCCI, Jos Rogrio Cruz
e. Garantias Constitucionais da Durao Razovel e da
Economia Processual no Projeto do Cdigo de Processo
Civil. In. Revista de Processo. v.192. So Paulo: Ed. RT,
2012. p.193 e ss
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Novo Cdigo de Processo Civil
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que comprometam aspectos como a eficincia
ou a razovel durao do processo. Tambm
aqui, ainda que as consequncias do acordo
aparentemente s digam respeito s posies
jurdicas das partes, entende-se cabvel que o
magistrado intervenha no negcio para lhe
negar eficcia.
Essa necessidade de controle ainda
mais acentuada quando o acordo, por algum
motivo, possui o condo de afetar diretamente
a atividade jurisdicional e as suas inmeras
funes. o que ocorre, por exemplo, quando
se permite que os litigantes indiquem o perito
a atuar em juzo ou se exonerem de deveres
processuais. Afinal, seria realmente aceitvel
que o magistrado fosse compelido a formar a
sua convico com base na anlise de um expert
em quem no confia45? No mesmo contexto,
haveria razoabilidade em facultar que as partes,
por acordo de vontades, desobrigassem-se de
aspectos como o dever de agir com lealdade?
As indagaes nos parecem levar a uma mesma
concluso: a adequao e a possibilidade dos
acordos processuais devem estar sujeitas a
um crivo refinado do aparato jurisdicional.
Como consequncia, por mais que uma
maior participao dos litigantes possa trazer
vantagens atuao judiciria, necessrio
evitar que o permissivo seja compreendido
45
Vale lembrar que acima de tudo, o perito deve
ter idoneidade moral e, assim, ser da confiana do juiz. (...)
no deve o juiz julgar a partir de laudo pericial assinado
por pessoa que no merea confiana (...) quando precisa
de laudo pericial, no deve deixar que a definio de um
fato seja feita por qualquer pessoa (perito), como se no
lhe importassem a qualidade e a idoneidade da resposta
jurisdicional. Alm de idoneidade, o perito deve contar
com conhecimento tcnico suficiente. MARINONI, Luiz
Guilherme. ARENHART, Srgio Cruz. Prova. 2 ed. rev. e
atual. So Paulo: Ed. RT, 2011. p.793
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se subverta em formalismo), sua aplicao no
deve ser entendida como um critrio absoluto a
orientar a disciplina processual. Essa concluso
decorre da prpria pluralidade de interesses e de
valores que hoje imanente jurisdio, sendo
invivel conceb-la sob olhares meramente
privatistas. O cenrio contemporneo possui
desdobramentos mais complexos, razo pela
qual tambm o acordo processual deve ser
compreendido (e aceito) apenas na medida em
que se amolde a esse contexto.
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