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Stephen

B.

Roman

From the Library of Daniel Binch/

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LE DROIT, L'IDALISME
ET L'EXPRIENCE

LIBRAIRIE FELIX ALGAN

DU MEME AUTEUR
La Foi -jure
LaForinafion du

lude sociologique du Problme du contrat.


lien contractuel, i vol. in -8.

LE DROIT, L'IDALISME
ET L'EXPRIENCE
PAR

GEORGES DVY
Charg de Cours

la

Facult des Lettres de Dijon

LIBRAIRIE FLIX ALCAN


108,

BOULEVARD

A I N T- CE R M A I N

108

1922
Tous

droits de traduclioa,

d'adaptation et de reproduction

rservs pour tous pays.

AVERTISSEMENT

Je

runis dans ce petit

autre chose que les

titres, trois

sans changer

et

livide,

tudes qui ont paru

dans des recueils aujourd'hui puiss

dans

Z'

Anne Sociologique (tome

Personnalit et sujet de droit

dans

la

, les

le titre

deux dernires

Revue Philosophique [numros de Mars-

Avril et Mai- Juin 1920) sous


et les

la premire

XII) sous

le titre

conceptions ralistes du droit

l'Idalisme

cru devoir reproduire ces articles sans y


faire ni changement ni addition. Depuis qu'ils ont
J'ai

t crits,

M. Duguit a

dition remanie et

fait paratre

augmente du tome premier de

son Trait de Droit constitutionnel;

ouvrage (en particulier p. 35


et sq.) il tient

expos

et

une seconde

et

dans

cet

et sq.;

kOl

et

sq.; 59

compte du point de vue que fai

discute les objections que

sa doctrine. Mais

comme

il

j' ai

prsentes

doit faire paratre

AVERTISSEMENT

VllI

prochainement un volume sur

f ai prfr attendre^ pour


et le discuter^

fai eu
ici

lui

la Souverainet ,

rpondre

mon

tour

que ce volume annonc aitparu. Enfin

l'occasion galement depuis que les articles

runis ont t crits de revenir sur les thories

de M. Gny dans un article de la Revue de Mta-

physique et de
p. ^9-75) intitul

Morale de Janvier-Mars 1921^


:

propos de rvolution de la

pense juridique contemporaine.


Dijon, Janvier 1922.

LE DROIT, L'IDALISME
ET L'EXPRIENCE
PREMIERE PARTIE

Le Droit
et la

I.

Notion de Personne^

Le sujet de droit
vues de Saleilles
germanique.

individu et collectivit.

II-III.

Les

droit corporatif, droit romain et droit


IV. Les thories individualistes de la fiction
:

V. M Hauriou instituconclusions de Saleilles.


YI. La personnification et le droit
tion et droit objectif.
VIL Critique des conclusubjectif d'aprs M. Hauriou,
sions de M. Hauriou.
YH!. Le ralisme radical de M. Duet les

guit.

Nous assistons aujourd'hui une crise de la


du droit. Les juristes parlent d'une trans-

fccience

formation du droit priv et du droit public, d'une


reconnaissance du droit naturel, d'une rvision
ncessaire du Code civil. Des thories nouvelles
surgissent du droit constitutionnel, de l'Etat, de
la responsabilit et de la libert. Il semble que

que l'on veuille


dcidment reconstruire sur des fondements nouveaux. La vieille assise individualiste ne semble

tout soit remis en question et

1. Cette tude a paru dans V Anne Sociologique (t. XII),


sous la forme d'un comptc-reudu critique intitul Personnalit et sujet de droit .Elle a t crite propos des ouvrages

DAVY.

LE DROIT

plus ni assez large ni assez solide. Or, parmi les


problmes actuellement dbattus l'un de ceux qui
semblent le plus constamment l'ordre du jour
est celui de la personnalit juridique. 11 domine
tous les travaux rcents. C'est qu'en effet il est au
cur mme du droit priv aussi bien que du droit
public et qu'il constitue en dfinitive le problme
fondamental du droit.
I

Qui est sujet de droit, source de droit? Est-ce


seulement la personne relle doue de volont,
c'est--dire l'individu psychologique, et doit-on

par consquent recourir une fiction quand on


parle de personnalit juridique propos d'une

ou d'une institution, et sans avoir


un individu rel et distinct? Ou bien les
groupements d'individus ou d'intrts ne prsentent-ils pas, sans constituer physiquement une
personne relle avec corps et volont uniques,
assez de ralit cependant pour que le lgislateur
les considre immdiatement et sans aucune
fiction comme une personne sui generis, et voie
On
en eux un sujet et une source de droit?
collectivit
affaire

suivants
R. Saleilles. De la personnalit juridique, Paris,
1910; M. Hauriou. Principes de Droit public, Paris, 1910;
M. Hauriou. Les ides de M. Duguit, broch., 1911 M. Hauriou.
La souverainet nationale, brochure, 1912; L. Duguit. Trait
de Droit constitutionnel, Paris. 1911; L. Duguit. Le Droit
social, le Droit individuel et la transformation de l'tat.
Paris. 1911. L. Duguit. Les transformations gnrales du
Droit priv. Paris, 1912.
:

LE DROIT ET LA NOTION DE PERSONNE

comprend qu'aucun problme ne saurait intresser


davantage le sociologue puisqu'il s'agit de savoir
en somme si l'on va consacrer juridiquement
l'existence indpendante et autonome du groupe
ou de l'institution ct de celle ou au mme
titre que celle de l'individu. Il est clair que si l'on
s'y dcide sans artifice ni rticence, la notion
mme de droit s'en trouvera entirement renouvele dans son origine et dans son application.
Mais mme si on ne fait que tendre plus ou moins
consciemment vers cette conception, en substituant
peu peu, sous l'invitable pression des faits, la
thorie de la personne juridique relle celle de
la personne fictive, notre droit s'en trouvera dj
considrablement transform et notre tradition
individualiste branle.

Or

des institutions nous rvle en


effet une tendance de ce genre et nous montre le
groupe s'imposant comme sujet de droit sous
forme de personne morale ct de l'individu
personne physique. Mais il n'y a l cependant
qu'une tendance si la personne morale est plus
qu'une fiction elle reste moins qu'une ralit.
Lorsque les collectivits s'organisent l'tat d'institutions durables, lorsqu'elles prsentent une
vritable unit d'administration et de dcision,
dit M. Saleilles, le droit est bien oblig de les
accepter comme une ralit qui s'impose lui;
seulement il ne peut la dfinir qu'au moyen de
symboles et de comparaisons. Il la compare des
l'histoire

personnes relles ayant une individualit distincte

LE DROIT

La Doctrine

hsite, on le
de reconnatre cette
ralit qui se cherche. Ne peut-elle pas trouver
des raisons qui la dispensent de comparaisons,
et lui permettent une reconnaissance directe du
droit des collectivits? Toute la question est l,
et c'est bien ainsi que s'efforcent de la poser
Saleilles, Hauriou et Duguit.
En cela ils s'opposent en commun tous ceux
qui s'en tiennent la thse purement subjective,
M. Berthelemy, par exemple, qui crit de la faon
le mot personne est fait pour
la plus dcide
dsigner les hommes entant que sujets de droits.
Admettre qu'autre chose qu'un homme aura le
mme rle, c'est feindre que cette chose soit une
personne. Quand Galigula levait son cheval la
dignit de snateur romain, il feignait que ce
cheval ft un homme. Ils s'opposent encore
M. Michoud, sans doute beaucoup moins intransigeant, mais retenu cependant, comme l'a bien
indiqu M. Hauriou, par une timidit envers le
droit objectif. Unis par le mme souci de faire une
place au droit objectif ou social, ils se divisent sur
la faon de le concilier avec le droit subjectif.
Pour M. Duguit cette conciliation consiste en une
ngation pure et simple du droit subjectif de
l'tat aussi bien que de l'individu auxquels il
refuse et la personnalit et la souverainet. Mais
sa double ngation fait vanouir la notion de droit
mme, car faute d'avoir le sens du social il ne
russit pas la sauver avec sa thorie trop inconet des droits distincts.

voit, sur la faon

de dfinir

et

LE DROIT ET LA NOTION DE PERSONNE

sistante de la rgle de droit. Saleilles au contraire


a le sens del ralit sociale et de son importance,

ne peut s'empcher de dfinir cette ralit


en termes d'individualisme qui l'empchent de la comprendre dans sa vritable nature.
M. Hauriou a, lui aussi, le sens de cette ralit
sociale et il tente une trs intressante combinaison entre le droit objectif de 1' institution et le
droit subjectif de la personne. Mais les rapports
de ces deux facteurs aussi bien que les postulats
de toute la construction restent trop obscurs.
Quoiqu'il en soit et en dpit des divergences
entre les auteurs et de l'insuffisante nettet de
leurs conclusions, nous nous trouvons bien en prsence d'une tendance commune affirmer le droit
des collectivits ou des institutions organises.

mais

il

qu'il sent

II

Le

de Saleilles nous permet de


suivre la formation de cette tendance dans l'histoire du droit romain et germanique, avant d'en
discuter philosophiquement la valeur. L'histoire
d'ailleurs nous prsente la fois les deux points
de vue puisque nous voyons cette tendance d'une
part se raliser dans les institutions et d'autre part
s'affirmer chez les thoriciens. Ainsi Rome nous
rencontrons l'institution du collegium et la thorie
de Vuniversitas. Et Rome est cependant la terre
privilgie de l'individualisme! Le collegium se
prsente d'abord Rome comme une imitation,
livre si riche

LE DROIT

comme une

filiale

de

la clvitas.

Tant que sa capa-

pas une institution de droit


priv, il n'est encore qu'un organisme fonctionnant par dlgation de la puissance publique.
cit juridique n'est

Encore qu'association prive, il n'est en


qu'une personne morale du droit public.
Celte identification apparat Saleilles

une erreur commune au droit romain

somme
comme

et notre

droit franais et qui en assimilant, d'aprs lui, la


reconnaissance de personnalits civiles une concession d'tat, une reconnaissance d'utilit
publique, enlve au collegium sa nature originaire
d'association prive. Il ne semble pas cependant
qu'il y ait rien l de contraire l'essence du droit
corporatif, lequel ne nous parat pas devoir tablir
de diffrence de nature autre qu'entre groupement
et individu. Peu importe ds lors que le groupement soit plus ou moins restreint, qu'il soit

La distinction entre

le

point de vue priv est

ici

collge, municipe ou tat.

point de vue public et

le

superficielle, ce qui est

un

droit individuel et

servi de

modle au

profond c'est celle entre

non individuel. Pour avoir

droit priv,

comme en

bien

d'autres cas, le droit public n'a rien eu lui dl-

guer originairement. Il faut dire que le groupement s'est fait juridiquement reconnatre dans le
droit priv comme dans le droit public et non par
le droit public. Si le droit public rglemente
cependant, et jusqu' la fin du second sicle,
l'exercice des droits privs du collegium, il ne le
fait qu'au nom de l'opinion collective source de

LE DROIT ET LA NOTION DE PERSONNE

tout droit et par laquelle

mme. En

il

est

rglement

lui-

tout cas l'poque de Gaus, les colle-

gia sont assimils des personnes avec capacit


civile drivant du droit commun.
Et c'est dans l'interprtation que Saleilles propose de leur nature qu'on voit apparatre les incertitudes et les contradictions de sa conception du
droit social. Critiquant, dans sa premire leon
les thories individualistes il dclarait en propres
philosophiquement il y a un droit
termes
social avant qu'il y ait un droit individuel. C'est
le groupe qui a des droits et qui en communique
la virtualit chacun de ses membres, bien loin
:

que ce soient les individus, comme le voulait


Rousseau, qui mettent en commun leurs droits
individuels pour crer un organe nouveau et un
droit nouveau (p. 12). Voulant maintenant dfinir la nature du collegium mancip du droit

comment s'exprime le mme auteur


quarante pages plus loin On cesse de voir dans

public, voici

les collectivits ainsi personnifies (les collegia)

des succdans de la fonction administrative, on


en fait ce qu'elles sont rellement, des manations du droit individuel agglomr... une pluralit
de droits individuels groups en vue d'une action
collective organise. Ce sont des droits privs qui
font masse.
Il

faudrait s'entendre.

communique

Si

c'est le

ses droits l'individu,

groupe qui

comment

le

du groupe se rduit-il une masse de droits


individuels? Groira-t-on, pour lever la contradicdroit

LE DROIT

que l'auteur sous-entend l'existence relle


d'un droit nouveau issu du fait qu'il y a masse et
concentration. Mais il prend soin de nous inter-

tion,

dire lui-mme cet essai d'interprtation en nous

disant de cette concentration

Ce

n'est pas elle

qui change le caractre des droits qu'elle a centraliss et unifis. Ils restent des droits privs,

exercs pour

le profit

d'un certain

nombre

d'indi-

vidus. Partout ce sera le but individuel, l'initiative


prive bien que collective qu'il faudra avoir en vue
et faire respecter.

(p. 55). Cette initiative prive


bien que collective, que nous soulignons, n'est
pas en vrit chose claire. L'obscurit est peuttre augmente du fait que, partant de la distinction de la lgalit et de la capacit des associations, l'auteur oppose leur sujet le point de vue
du droit priv et le point de vue du droit public,
et qu'il identifie ensuite avec cette opposition
l'opposition pourtant bien diffrente du point de
vue individuel et du point de vue collectif.
L'autorisation rendue ncessaire par la Lex
Julia pour fonder des associations licites ne fit
qu'accentuer la similitude entre les collegia et les
organismes du droit public. Et cette similitude
tait si peu propre fausser le concept de droit
corporatif que c'est en la creusant que les juristes
romains prcisrent la thorie de V universitas ,i\\ii
prcisment substitue la notion d'un ensemble de membres runis en collectivit celle de
groupement organnjue unitaire, et superpose
la respublica nupojjulus /'omanus, le municipiu/n

LE DROIT ET LA NOTION DE PERSONNE

\f

aux municipes. D'une faon gnrale Vuniversitas


dsigne l'unit et la ralit spcifique de toute
espce de groupement de droit public ou priv.
Elle s'oppose la somme des individus, aux singuli. Marcien dit en parlant des biens des cits
universitatis sunt non singuloruni, et de mme en
parlant du servus communis
nec singulonun pro
parte intellegitur sed universitatis. Ulpien, au
Digeste (2.731 3-4) s'exprime non moins nettement. Aussi Saleilles conclut-il avec raison
V universitas iovx^ apparat comme un sujet de
droit se dtachant dsormais de la personnalit
des individus. La notion d'unit efface donc
celle de pluralit mme sous la forme de collectivit indivise. Ce nouveau sujet de droit, propritaire unique, c'est la cit, c'est le collge considrs dans leur unit corporative.
Toutefois cette conception ne fut peut-tre pas
dgage avec une nettet absolue et une rigueur
complte par les juristes romains il y a un flottement dans les textes et certains paraissent se
rfrer l'ide pluraliste, llolder et Binder
n'ont pas manqu de faire l'objection Gierke,
grand partisan de la thse de la ralit. On trouvera dans le livre de Saleilles un expos de la
controverse et une trs intressante discussion
des textes de Marcien et d'Ulpien. Mais notre
auteur, tout en dfendant l'interprtation qui fait
de Vuniversitas une unit relle, ne peut dcidment pas se la reprsenter sous sa vritable
forme collective. Il lui faut la composer toujours
:

'10

LE DROIT

d'lments individuels qu'il essaie de fondre


ensemble, grce la notion de but atteindre,
tentant ainsi une conciliation bien obscure entre
la tlise de l'unit et celle de la pluralit, entre
universitas des Romains,
Gierke et Holder
crit-il n'tait pas un sujet de droit distinct des
individualits qui la ralisaient, mais un sujet de
droit compos de ces individualits elles-mmes,
de telle sorte que celles-ci trouvaient dans le
droit unitaire de Vuniversitas de nouveaux rapports de droit, on, si l'on veut, de nouveaux droits
:

individuels destins caractriser leur situation

en tant que

membres de

Vuniversitas. (p. 88).

nous parat plus exact et plus clair de conclure que Vuniversitas sut s'imposer la thorie
romaine comme une source distincte de droit,
conclusion qui est bien aussi au fond celle o
s'in<dine Saleilles (cf. p. 110-111) en dpit de ses
essais de conciliation. L'association, une fois
Il

il n'tait pas besoin d'une nouvelle conpour lui donner personnaadministrative


cession
cela prouve bien encore qu'elle
lit et capacit

autorise,

trouvait en elle-mme, dans sa propre ralit jurila capacit suffisante pour


romaine avait plus le sens de la
eu notre doctrine du xix^ sicle

dique

agir.

La doctrine
que ne Ta

ralit
:

elle sut voir,

et Saleilles l'en loue avec raison, qu'

une ins-

titutionqui vitet qui fonctionne juridiquementest,


au point de vue du droit, une ralit aussi certaine

que

la

personne humaine

conclusion s'impose

(p.

115).

l'auteur la fin

La

mme

de son

int-

41

LE DROIT ET LA NOTION DE PERSOiNNE

ressante tude des fondations que nous ne pouvons suivre dans le dtail. Le droit romain, tout
individualiste qu'il tait, a su consacrer juridique-

ment tous

les

organismes objectifs que

les faits

imposaient depuis la personnalit purement


corporative de l'association jusqu' la personnalit de pure affectation des piae causae en passant
par la conception mixte de la proprit ecclsiaslui

tique

III

Le

mme

point de vue raliste touchant le droit

des groupes ne pouvait pas ne pas triompher dans


le droit germanique. Le rgime de communisme
qui caractrisait l'tat social des Germains y tait
ils taient habitus
essentiellement favorable
n'envisager la communaut que par son ct
:

jamais par son ct individualiste. L'indivision ou proprit en main commune, par Gesamte
Hand, fut donc tout naturellement leur premire
au
tape dans le progrs dont nous parlons
sein de cette indivision on ne pouvait pas imiivisocial, et

dualiser les

droits

de chacun

comme dans

coproprit romaine, car le principe de

la

commu-

naut s'tendait non pas seulement au rgime des


parts mais aussi la conception du droit, La
proprit commune du droit germanique forme
donc une masse part, administre par l'ensemble
des copropritaires, et elle recle en elle la plupart des avantages attachs la personnalit

12

LE DROIT

plus qu'en pratique la gestion s'en


souvent par dlgation, de faon fonctionner comme ferait un patrimoine rig en personne juridique et dou de personnalit. Et
ainsi, la diffrence de ce qui se passait Rome,
l'indivision s'organisait spontanment chez les
Germains en association, la Gesamte Hand en
civile, d'autant

unifia

Genossenschaft,

Mais thoriquement la diffrence entre ces deux


formes est grande parce cjuela seconde seulement
ralise l'unification vritable du patrimoine et la
substitution du droit collectif au droit individuel
des propritaires communs. La premire cependant
l'annonait dj. Aussi dans ce droit n'est-il
besoin de nul effort pour se reprsenter le droit
propre du groupe. Et Saleilles crit trs justement pour qui et voulu cette poque identifier le droit avec l'ide de volont, c'est la
volont collective qu'il et fallu en rattacher la
La force cratrice
manifestation. Et encore
du droit est au moyen-ge dans les collectivits,
peine dans l'individu . (p. 200-201). Peuimporte
aprs cela que la Genossenschaft ne ralise pas
encore intgralement dans les faits le droit collectif unitaire, et qu'elle recle encore en elle des
compltesurvivances du rgime d'indivision
ment actualise ou non, la tendance laquelle
elle rpond est certaine. Et l'on s'tonne que
Saleilles qui l'a si bien analyse et qui a mis si
fortement enlumire la volont collective distincte
qu'elle implique cherche encore, aprs les dcla:

LE DROIT ET LA NOTION DE PERSONNE

13

rations trs nettes que nous avons cites parmi


une foule d'autres, un biais qui permette de
ramner ce droit au droit subjectif, pour le cas
dit-il, o l'on voudrait tout prix donner pour
fondement unique au droit la volont autonome

de l'individu.
Pour qui ne le veut pas tout prix, il faut reconnatre qu'en droit romain le collegium, qu'en
droit

germanique

la

Genosse?ischaft

comme

aussi

Korperschaft laquelle Saleilles consacre galement un intressant chapitre, s'imposrent,


dans le domaine des institutions, la conscration
du lgislateur. Voil donc des choses qui apparaissent au mme titre que les sujets individuels,
comme des sources, comme des centres de droit.
Il semble ds
lors que la thorie n'aura qu'
suivre la pratique pour l'laborer et dgager de
ses indications de fait une notion systmatique
moins troite que celle de droit subjectif indivila

duel.

Or aprs

en

oriente dans cette


propos de la Korperschaft
nous voyons au contraire la doctrine incliner peu
peu vers un point de vue diffrent. On ne peut
videmment mconnatre l'existence et la situation de fait des collectivits et des institutions,
mais on cherche des artifices pour en rendre
compte sans renoncer aux principes fondamentaux
de l'individualit et de la volont. C'est ainsi que
nat la thorie moderne de la fiction de Savigny
et de ses successeurs
elle considre la collectif
direction au

s'tre

efet

moyen ge

14

LE DROIT

vite

comme une

ception

de

entit abstraite,

l'esprit,

et

comme une

non comme une

con-

ralit,

sinon fictive, et conclut par consquent que la


personnalit juridique ne peut tre que de cration lgale, parce que seule la loi peut donner
Ttre juridique des entits qui n'existent
pas dans la ralit. Il en rsulte que la thorie de
la fiction se trouve dangereuse, par un curieux
contre coup, au droit individuel en mme temps
qu'au droit des collectivits c'est le rsultat de
son principe de l'autorisation lgale. Voil une
construction bien complique et bien artificielle
de peur d'admettre des droits sans sujet, on
invente un sujet fictif, et puis l'invention de ce
:

empche dans certains cas le sujet rel


de jouer son rle de sujet rel, et tout cela prcisment pour sauvegarder la notion de sujet! Mais
la contradiction semble bien en effet tre le destin
de la thorie de la fiction. N'est-elle pas ne au

sujet fictif

ge, comme l'a trs bien montr Saleilles,


pour consacrer une ralit juridique en soi, et faire
sanctionner un nouveau rapport de droit. Et
cependant partir de Domat, de Pothier et de
Savigny on voit tout changer
la fiction sert
dsormais faire comprendre qu'on avait sanctionn tort ce rapport juridique nouveau. La
elle aboutit
fiction produit son effet rebours
une dformation de la ralit et une rgression
du droit.

moyen

D'autres tentatives doctrinales ont t faites

encore pour essayer de montrer que

le

vocable de

LE DROIT ET LA NOTION DE PERSONNE

15

personnalit ne

dsigne vritablement aucune


Pour M. Planiol par exemple la
signifierait simplement qu'on est

ralit propre.

personnalit

en prsence d'un patrimoine qui appartient collectivement tous les associs; et pour Brinz d'un
patrimoine qui n'appartient personne sinon
son afFectalion. Dans le premier cas on voit que
nous sommes aussi loin que possible de la tendance raliste laquelle nous nous sommes attachs. Dans le second on nous fait aboutir au
contraire ses consquences les plus excessives.
Or, pour affirmer l'existence d'une ralit, nous ne
prtendons nullement supprimer toutes les autres,
et nierle rle de la volont comme source et sujet
de droit. On a raison de parler de ralit patrimoniale affecte; mais cela ne doit pas plus exclure
la volont collective que la volont individuelle
comme sujet de droit.
En dfinitive la leon qui se dgage de l'observation des faits et de la confrontation des thories,
c'est la ncessit d'largir la notion de droit loin
d'en exclure tel ou tel lment. Et c'est cette
ncessit que conclut Saleilles, aprs un dernier
examen des thories complexes de Holder et de
Binder. Pour lui le droit est un pouvoir de raliser des intrts, et un pouvoir qui est exerc par
une volont. Mais quoique le type de cette volont
soit videmment la personne humaine, ce n'en est
cependant pas le type unique 11 n'y a plus rien,
crit-il, dans ce qui fait l'essence du droit telle
que nous l'avons vue ressortir des faits et de la
:

16

LE DROIT

nature

des choses qui exige que la personne


soit le seul tre capable de droits. On le
proclame dans la thse qui ne voit que l'individu,
et qui part de l'individu pour constituer la socit,
dans la thorie du contrat social. Il n'est plus possible de le dire dans celle qui fait du droit avant
tout un produit de la vie en commun organise et

humaine

hirarchise. Car cet tre qui s'appelle

la

socit

peut contenir ou produire en lui-mme d'autres


groupements similaires investis d'une fonction
sociale partiellement identique, et dont le but par
consquent soit au suprme degr celui que le
droit a en vue. Ce sont donc des collectivits ayant
des droits, et par suite des personnes juridiques
au sens idal du mot (p, 545).

V
A ces conclusions de Saleilles qui nous paraissent en effet s'imposer, sinon s'accorder absolument avec toutes ses prmisses, comparons celles
dont nous avons dj indiqu l'esprit, de M. Hauriou et de M. Duguit.
Or il est vident que \ institution telle que la
dfinit M. Hauriou sera une de ces ralits dans
lesquelles Saleilles nous propose de voir, aussi
bien que dans la personne humaine, une source
de droit. Lorsque Saleilles nous signale que les
premiers procds de ralisation du droit nous
apparaissent
plus

ou

comme

le

produit d'organisations

moins rudimentaires destines

agir

LE DROIT ET LA NOTION DE PERSONNE

sur

17

juridique et produire des effets


droit; lorsqu'il nous raconte que les pre-

le terrain

de
miers groupements humains nous apparaissent
moins comme des associations que comme des
institutions organises et hirarchises, suprieures aux individualits qui les composent,
comme c'est le cas de la famille groupe en
institution sociale et de tous les groupements
du rgime fodal, ne semble-t-il pas qu'il nous
introduit prcisment la trs intressante thorie
institutionnelle de M. Hauriou? C'est en efet,
pour cet auteur, de l'organisation, dans les faits,
d'institutions juridiques
qu'il faut partir

amnages etquilibres,

avant de parler de personnalit

juridique. Pour lui les lments qui constituent

personne juridique ne doivent pas tre dduits


du concept subjectif de la personne. C'est au conla

traire le fait qu'ils se trouvent rassembls objecti-

vement dans une certaine

institution qui

permet

d'attribuer cette institution la personnalit juri-

dique. Ces lments se rattachent en effet

si peu
a priori au concept de personne subjective qu'on
peut les trouver rassembls dans des institutions
qui n'ont pas, mais qui, de ce fait, se trouvent sus-

ceptibles d'avoir la personnalit juridique. Tels

des institutions o l'on


trouve un centre d'intrt et de volont et un
pouvoir de dcision, des organes, un amnagement
et un quilibre, et qui malgr' la prsence de ces
les ministres, qui sont

lments que la thorie classique rapporte la


personne morale comme telle, ne sont cependant

18

LE DROIT

que des individualits objectives et non des personnes morales. Ds lors il n'y a pas de raison
pour que, lorsque nat la personne morale, on se
croie oblig de ne rattacher qu' elle seule tous
ces lments qu'on se hte pour cela de dtacher de
Torganisme objectif. C'est donc bien des lments
c'est eux qui sont le
objectifs qu'il faut partir
:

support de

la

personnalit.

Qu'est-ce donc que V institution synthse de ces


lments objectifs? Traitant de droit public, celle
^

que l'auteur va tudier

c'est la nation.

Or

toute

ramener
un ensemble de situations tablies, maintenues ou
cres par un pouvoir de domination. Si l'quilibre

l'organisation sociale d'un pays peut se

s'tablit entre le

pouvoir de domination

semble des situations


fait

et l'en-

tablies, alors les tats

de

se transforment en tats de droit Tintrieur

de la nation. Mais pour que cette transformation


d'ensemble soit possible, il faut que, dans chacune
des situations, il se produise un tat prjuridique,
qui appelle la reconnaissance du droit, en raison
du but et de la fonction impliqus par cette situation et non pas seulement en raison del volont.
Donc par la vertu de l'ordre et le jeu de l'quilibre, la nation se trouve amnage en rgime
d'tat . Et c'est l l'institution objective qui servira de support l'tat personnifi. L'individualit sociale de la nation, crit notre auteur, n'est
apte tre complte par une personnalit juridique qu'aprs avoir t amnage en rgime
d'tat par un systme d'quilibres de pouvoirs et

LE DROIT ET LA NOTION DE PERSONNE

49

de situations tablies, de mme que l'individualit


physique de l'homme n'est apte tre complte
par une personnalit morale qu'aprs avoir t elle
aussi amnage par des quilibres physiques et
physiologiques. (p. 100). Bien que cette comparaison ne soit peut-tre pas des plus claires,
l'institution o va s'incarner le droit nous apparat
bien nanmoins, chez l'auteur, comme une ralit
sociale distincte des individus (cf. p. 129, note 3),
et comme constituant un droit de groupe ct
du droit individuel. Et c'est avec raison qu' ce
point de vue il n'tablit aucune diflrence de
nature entre les groupements divers, entre le
Le plinomne de
droit public et le droit priv
la cration des rgles juridiques va tre tudi,
dclare-t-il, en prenant pour objectif principal
l'institution nationale, mais en observant nanmoins qu'il se manifeste aussi dans les autres
institutions quoique un degr moindre.
:

(p. 156).

Ces rgles de droit d'origine institutionnelle


ainsi

poses ct, sinon

la

place des rgles

comprennent des rgles de


lesquelles l'intrt du
groupe se manifeste par la coercition du pouvoir
d'origine individuelle

droit disciplinaire, dans

de domination, et des rgles de droit statutaire


qui expriment l'adhsion individuelle des

membres

aux procdures collectives de la vie corporative.


Les rgles disciplinaires ne se confondent pas
avec le droit public de l'tat, mais elles viennent
l'alimenter. Le droit pnal par exemple, qui est

20

LE DROIT

d tre d'abord du droit


pourquoi il a
des bases si multiples. Quant au droit statutaire il
reprsente les modes d'action permis aux individus au sein de l'organisme dont ils font partie.
Et il fournit l'explication de la valeur juridique
d'actes qui ne sont pas des contrats tout en reposant sur des phnomnes de consentement et que
les juristes ont appels des actes complexes.
L'institution ainsi dfinie par un ensemble de
situations tablies, rendues juridiques par la conscration du droit disciplinaire et du droit statutaire, nous place immdiatement en plein droit
rel, sans qu'il y ait eu lieu de ramener les rap-

devenu du droit public,

institutionnel

disciplinaire. Voil

ports juridiques qu'elle contient des relations

de droit personnel. Gomme application particude ce nouveau point de vue, on substituera


par exemple la considration des rapports personnels entre la personnalit morale de l'institution et ses organes (fonctionnaires, etc.), celle des
rapports de droit rel entre l'organe et la fonction
considre comme une chose active. D'une faon
gnrale le systme juridique a deux ples, celui
des personnes avec le droit subjectif, celui du
droit objectif avec les choses.
Laissons l'auteur prciser lui-mme son point
de vue et l'opposer celui de M. Diiguit Il est
impossible, crit-il, de prendre la direction du
lire

droit objectif sans aller jusqu'aux choses. S'arrter

mi-chemin n'est pas logique. C'est le parti qu'a


M. Duguit qui n'arrive pas une conception

pris

LE DROIT ET LA NOTION DE PERSONNE

des fonctions sociales

considres

comme

24

des

choses... Sa construction de droit subjectif est vide

de choses. Il n'y a pas dans l'tat tel qu'il le conoit de personnalit subjective, et il n'y a pas non
plus de choses. Il n'y a qu'un pouvoir obissant
uno rgle juridique. On ne voit pas comment un
pouvoir peut s'asseoir et par consquent devenir
un tat de choses. (p. 174). Pour M. Hauriou au
contraire l'tat est bien une chose, et si bien une
chose, qu'il le considre plutt comme une Fondation, c'est--dire un ensemble actif de choses
que comme une association, c'est--dire un
ensemble de personnes. Et sans doute, M. Hauriou
a raison de reprocher M. Duguit un dfaut de
ralisme, mais qu' son tour il se garde lui-mme
d'un excs de ralisme, car le droit n'est dans les
choses que si l'opinion veut bien l'y sentir. Il y a
l un point sur lequel nous aurons revenir.

VI
Ainsi d'aprs notre auteur tous les droits sont
ils naissent de l'institution.
Mais certaines influences agissent ct de l'institution et viennent introduire les lments sub-

d'abord objectifs et

jectifs ce sont le
:

commerce juridique et le contrat.

Le commerce juridique introduit dans la socit


l'change
institutionnelle un lment nouveau
:

qui implique la notion subjective de valeur et


aussi la distinction entre sujets diffrents. L'auteur

indique avec raison que le

commerce juridique

a,

22

LE DROIT

au point de vue du dveloppement du droit, une


importance qu'on ne saurait exagrer. Notre droit
des obligations n'est qu'un rsidu du droit commercial de l'antiquit. Le droit du prteur tait
une sorte de droit commun commercial emprunt
aux Grecs et aux Phniciens qui eux-mmes
l'avaient emprunt aux Egyptiens et aux Ghaldens. Et non seulement les usages du commerce
crent des rgles de dtail comme celles du droit
maritime ou des contrats, mais ils dgagent des
rgles gnrales qui sont proprement parler des
postulats de la justice commutative, de celle qui
a pour symbole la balance. Enfin en mettant en
rapportles individus les uns avec les autres, et en
leur donnant l'occasion du pari, du risque et du
crdit, ils favorisent
le

singulirement l'closion et

dveloppement de

Ainsi,

conclut

la

libert

M. Hauriou,

individuelle.

ce qui cre le droit

seulement l'minente
dignit de la personne humaine. Le droit ne nat
que de l'action. L'minente dignit de l'homme
serait impuissante sans la dmarche par laquelle
il affirme sa foi en la socit, en risquant pour
elle sa personne. La valeur du commerce juridique
est de multiplier les occasions o l'individu fait

individuel, ce

ainsi crdit.

Tandis que

n'est

(p.

pas

197-198).

titution politique sous la double

naire

et

dans l'insforme discipli-

le droit social s'laborait

statutaire,

le

droit

individualiste

se

constitue donc surtout dans les usages du com-

merce juridique, dans

le contrat,

dans l'exercice

LE DROIT ET LA NOTION DE PERSONNE

23

de la proprit. A ct de la synthse objective


de l'institution se constitue la synthse subjective
de la personnalit l'institution sous l'action de
ces nouveaux lments subjectifs se personnifie.
Et c'est l'exercice de l'acte juridique qui vient
consommer l'union finale de la personne et de
l'institution. Cette union n'est pas une confusion
elle s'accomplit, crit M. Hauriou, dans une
action commune, dans l'acte juridique o la per:

sonnalit et l'individualit (entendez l'individualit

objective c'est--dire

l'institution)

tout entires d'une faon

s'engageront

momentane bien que

la

rptition des actes doive transformer leurs con-

en une sorte de vibration rythmique.


C'est donc la dcision excutoire renferme dans l'acte juridique qui produit l'insertion
de la personnalit juridique dans l'individualit
objective et qui permet au sujet de se poser
comme un et responsable en face des autres
tacts

(p. 680).

sujets.

Mais malgr cette union intime dans laquelle les


deux lments sont donns simultanment,
n'oublions pas que l'un d'eux, l'lment objectif
nous a toujours t prsent comme le plus important et le premier constitu. Reprenons l'exemple
de l'Etat qui est celui propos duquel l'auteur
construit sa thorie. L'Etat est d'abord une institution. C'est ensuite, et une fois amnag comme
institution, qu'il devient une personne. Pour
devenir

le

sige d'une personnalit

une institution

a besoin,

subjective,

nous dclare l'auteur,

24
d'tre

LE DROIT

amnage en un

rgime quilibr;

certain

y a place pour toute une srie de phnomnes


en soi trs
prpersonnels ou subpersonnels
objectifs quoique prparatoires la personnalit.
En ce qui concerne l'tat, ces phnomnes prpersonnels sont les diverses phases de l'amnagement objectif de la nation institution politique,
commerce juridique et contrat, quilibre de superposition, quilibre politico-conomique, protection
de la vie civile, sparations de pouvoir, quilibres
constitutionnels. Voil les principaux lments
qui dfinissent l'tat comme institution avant qu'il
avant d'tre persoit personne. Mais il y a plus
sonne, l'tat peut encore tre dfini objectivement
comme souverainet. Ce point de vue, conforme
la logique du systme, mais qui n'tait pas bien
dgag dans les Principes du Droit public l'est
tout fait dans une plus rcente brochure de
M. Hauriou sur la Souverainet Nationale, que
nous avons mentionne en tte de cette tude.
M. Hauriou nous montre qu'avant de parler de
droit subjectif et de personnalit il y a lieu de
il

constituer

une

objective de

thorie

pralable

et

purement

souverainet qui vient prendre


place ct de la thorie analogue l'institution.
Ds lors la souverainet nationale, par opposition
la souverainet de l'tat qui, elle, est personla

nelle, apparat

comme une

force objective incor-

pore l'institution sans tre encore rapporte


aucun sujet de droit (cf. en particulier p. 10 et
147).

LE DROIT ET LA NOTION DE PERSONNE

25

VII

Nous sommes donc bien fonds

conclure

primaut du point de vue de


de la personnalit, du droit
objectif sur le droit subjectif. Et en effet l'auteur
nous dit ailleurs que le droit subjectif jaillit du
droit objectif qui en est la condition pralable.
Mais si le droit subjectif est driv, que devient
son autonomie qui est pourtant affirme par
l'auteur en maint endroit? Le rapport de ces deux
points de vue reste obscur. L'auteur n'est pas plus
clair quand il prsente ce rapport sous la forme
de l'opposition entre l'individu et la socit. Cette
fois il n'y a plus drivation mais opposition et
dualisme
Cette opposition ne peut exister,
crit-il, que si d'une part l'individu possde une
conscience autonome qui ne doive pas tout la
l'antriorit et la

l'institution sur celui

socit, si d'autre part l'organisation sociale est le

produit d'une certaine ncessit des choses qui


ne doive pas tout aux consciences individuelles .

de Dr. Pub., 542). Combinaison pratique,


le dit l'auteur, d'un certain libre arbitre
avec un certain dterminisme. Et le droit individuel autonome, capable de limiter celui de la
socit est fond d'une faon bien obscure et bien
fcheusement rousseauiste sur le sacrifice que fait
l'individu de son pouvoir autonome et sur sa foi
en l'institution sociale {ibicL, p. 40).
A un tel droit irrductible de l'individu l'auteur
(Pr.

comme

26

LE unoiT

en effet d'une faon trs ferme il ne s'agit


de lui en faire grief, mais de se demander
pas
comment se concilie avec ses dclarations sur la
primaut du droit objectif le point de vue si individualiste et si subjectiviste qu'il affirme dans son
article sur les ides de M. Duguit . L en effet
il parle des droits naturels, individuels et imprescriptibles de rhomme,que M. Duguit a mconnus.
Et cependant n'a-t-il pas lui-mme ailleurs critiqu
la
notion d'minente dignit de la personne
comme source du droit? L, encore il proteste
contre la mconnaissance par M. Duguit de la
puissance cratrice du sentiment subjectif du droit
dans les manifestations de la volont individuelle
L enfin il affirme que le droit objectif ne nous
fournit pas du tout la garantie qui rsulte de la
distinction du juste et de l'injuste et que cette
distinction ne peut tre opre que par les
consciences individuelles. Ne voil-t-il pas des
postulats bien difficiles concilier avec ceux
qu'implique et qu'affirme sans cesse la thorie de
croit

ici

l'institution.

Quoiqu'il en soit cette thorie prise

mme

neuve

en elle-

un sens
faon dont
cette ralit s'est toujours impose au cours de
l'histoire en dpit de l'idalisme juridique du droit
naturel. Elle aboutit donc, de la mme faon que
reste

profond de

celle

et fconde. Elle atteste

la ralit

juridique et de

la

de Saleilles largir trs heureusement

la

notion de droit.

Mais

il

ne

suffit

pas d'largir

la

notion de droit

LE DROIT ET LA NOTION DE PERSONNE

27

une source de
mais pourquoi est-elle source de
droit? Si l'auteur s'tait pos cette question nous
n'aurions pas lui reprocher son indcision touchant l'antriorit ou la simultanit de l'institution
par rapport la personnalit. Ce n'est pas la premire qui fonde juridiquement la seconde ni inversement. Ni l'intrt, rellement contenu dans l'institution, ni le pouvoir, idalement contenu dans la
volont ne se trouvent consacrs comme tels par
il

faut la fonder. L'institution est

droit.

Soit

le droit. Il faut qu'il

une

leur soit attribu une valeur,

Et cette attribution ne peut


rsulter que du jugement de l'opinion collective.
C'est ce jugement qu'en dernire analyse il faut
rapporter la conscration et la sanction que le
droit accorde certaines ralits, la personne
humaine au mme titre qu'au groupement et
l'institution. Ce sont l des centres de droit
et il
faut savoir gr Saleilleset ]\. Hauriou d'avoir
nettement dfini et dgag- les deux derniers. Mais
la vraie source du droit est une; elle rside dans
l'opinion collective puisque le droit ne fait que
reprsenter et consacrer une valeur reconnue par
elle. Et ainsi ct du point de vue raliste qu'il
faut adopter, mais dpasser, l'idalisme retrouve
respectabilit.

ses droits.

VIII

compltement mconnu M. Duguit.


M. Hauriou n'arrivaient pas concilier

C'est ce qu'a
Saleilles et

28

LE DROIT

d'une manire satisfaisante le droit objectif et le


ils avaient du moins le sentiment du rle jou par l'un et par l'autre. Duguit
au contraire nie radicalement toute espce de droit
droit subjectif, mais

subjectif.

Dans son ardeur repousser toutes les thories


mthaphysiques, il refuse de reconnatre aucun
droit ni l'individu ni la
tels.

comme
mme litre

collectivit

L'ide de sujet est une fiction au

que

celle de personnalit civile. Les notions de


volont et de souverainet doivent tre bannies

et

du droit public

(cf.

Trait

nel et confrences sur

individuel) et

du

tions gnrales

le

droit priv

du

du Droit
(cf.

le

droit

Transforma-

les

droit priv).

l'auteur lui-mme, les

constitution-

droit social et

Voici, d'aprs

deux propositions fonda-

mentales qui rsument le changement de point de


vue dont on constate et dont on doit hter l'accomplissement. La dclaration des droits et tous les
codes modernes reposent sur une conception

purement individualiste du droit


aujourd'hui
s'labore un systme juridique fond sur une
conception sociale. En second lieu, ce nouveau
systme qui est d'ordre raliste et non plus mtaphysique tend s'tablir sur la constatation du
:

de fonction sociale s'imposant aux individus et


aux groupes. Donc aucune voloTit n'est qualifie,
pas mme celle de l'Etat, pour s'imposer d'autres
volonts
nos devoirs ne sont relatifs aucune
souverainet, mais seulement la fonction sociale
que nous remplissons.
fait

LE DROIT ET LA NOTION DE PERSONNE

L'homme

'29

n'a pas de droits, dclare l'auteur.

Mais tout individu

a,

dans

la socit,

une certaine

fonction remplir, une certaine besogne excu-

Et cela est prcisment le fondement de la


rgle de droit qui s'impose tous, grands et
petits, gouvernants et gouverns. (Les transf.
gnr. du Dr. priv, p. 19-20). Et dans le mme

ter.

livre (p. 71)

Les

collectivits, associations, cor-

porations, fondations, sont-elles ou ne sont-elles

pas des sujets de droit par nature? Je n'en sais


rien et cela m'est totalement indiffrent. Peuventelles

ou non tre titulaires de droits subjectifs?

Je n'en sais rien, et cela m'est encore totalement

pour cette bonne raison que le droit


une chose qui n'existe pas, le sujet
de droit n'existe pas davantage. La seule question
qui se pose est une question de fait. Une collectivit, association, fondation poursuit-elle un but
conforme la solidarit sociale, telle qu'elle est
comprise un moment donn dans le pays considr et par consquent conforme au droit objectif
de ce pays? Si oui tous les actes faits dans ce but
doivent tre reconnus et protgs juridiquement.
L'affectation des biens ce but doit tre aussi protge. Des ncessits incluses en fait dans la solidarit sociale rsulte donc une rgle de droit qui
sanctionne l'activit de chacun, individu, groupe
ou tat peu importe, du moment qu'elle est conforme SA fonction respective. Dans le mot droit
il n'y a rien de plus que ce fait, et il faut l'exorciser
de toute mtaphysique et de tout subjectivisme.
indiffrent,

subjectif tant

LE DROIT

30

Telles sont les thses de l'auteur, celles qu'on


retrouve dans tous ses livres. On conoit qu'elles
aient t vivement critiques par tous les thoriciens individualistes. Mais il faut dire qu'elles
l'on t presque de tous cts soit au nom du droit
subjectif individuel, soit au

nom

de Tautorit,
au nom mme du
droit social que M. Duguit prtend instaurer.
Saleilles a pu dnoncer leur caractre tyrannique
soit

et

au

nom

de

la libert, soit

M. Esmein au contraire leur caractre anarDe mme M. Hauriou dans la brochure

chique.
qu'il

consacre aux

Ides de M. Duguit

s'exprim.e ainsi aprs avoir critiqu sa thorie de


l'autorit

de l'tat

nier la ncessit de Tobis-

sance pralable aux ordres des gouvernements,


nier le droit propre des gouvernements imposer

en reconnaissant
des gouvernements, c'est une
faon d'anarchisme et la plus dangereuse de
toutes . C'est qu'en effet la rgle de droit dont
parle M. Duguit est une chose bien inconsistante,
et on ne voit comment elle pourrait fonder l'autorit ncessaire du droit. Nous n'allons point reprocher M. Duguit de ne la point appuyer sur une
mthaphysique individualiste. Mais nous sommes
bien obligs de constater qu'il se trompe lorsqu'il
croit l'tayer surdes postulats sociologiques et en
particulier sur une conception de la solidarit
sociale conforme celle de Durkheim.
La rgle de droit ramene une rgle de solidarit sociale ne peut avoir d'autorit que si elle
cette obissance pralable, tout

la

ncessit du

fait

LE DROIT ET LA NOTION UE

PERSONNE

mane du groupe lui-mme dont

elle

exprime

31
la

Et cela implique que ce groupe a une


ralit en face des individus qu'il groupe, et une
opinion en face de la leur qui ne soit point la
moyenne mais la rgulatrice de la leur, et leur
impose la reconnaissance des valeurs juridiques
qu'elle juge devoir consacrer comme relles. C'est
ce prix seulement que la solidarit sociale peut
fonder un droit objectif. Or M. Duguit affirme
sans cesse le Droit objectif mais il en sape la base,
en se livrant, en grand dtail dans son livre dj
solidarit.

ancien sur Vtat, le droit objectif et la loi positive^


et, par allusion, dans ses livres suivants, une
critique aussi troitement individualiste que possible de la notion de ralit collective de la conscience sociale. Voil comment M. Duguit reni

parles individualistes risque bien de


par les sociologues.

l'tre aussi

DEUXIME PARTIE

De l'Exprience l'Idalisme
L'Idalisme
et les

Conceptions

ralistes

du Droit

INTRODUCTION
I

I.

II. La thorie m-taphyLe Droit, les faits et la guerre.


sique du droit naturel a-t-elle le monopole de l'idalisme ?
in. Que vaut l'antithse du ralisme et de lidalisme ?

guerre dj le problme de la nature


et de la porte du Droit tait l'un de ceux qui sollicitaient le plus vivement l'examen des juristes et
mme des philosophes, Le xix^ sicle finissant
semblait vouloir remettre en question ce que le
XVIII paraissait au contraire avoir dfinitivement
consacr. Le droit naturel de l'individu, droit
imprescriptible et inalinable, grav sur l'airain
et pour toujours par la Dclaration de 89, et orga-

Avant

la

nis par le code Napolon, perdait son caractre

de

dogme

intangible. Certains allaient jusqu' le

34

LE DROIT

purement et simplement comme ils niaient


toute mtaphysique au nom de l'historisme et du
positivisme Leur ngation avait trouv un incroyable cho une poque o l'essor des sciences
nier

exprimentales et le triomphe de l'art raliste et


de la philosophie positive avaient inculqu tous
les esprits la religion du fait. Bien rares taient
l'exception des champions attitrs de la
ceux
qui osaient invoquer, mme
doctrine classique
timidement, ce droit naturel par lequel au contraire jurait la gnration prcdente. Par contre

doctrine purement raliste et positive s'affirmait


sans la moindre attnuation dans les ouvrages
des matres de l'orientation nouvelle.
Les juristes sans doute ne faisaient que suivre
dans cette voie les philosophes. Mais leur ngation de a priori n'tait pas moins dcide que la
leur. Parlant du systme individualiste classique

la

M. Duguit dclare que sa dsagrgation apparat


Les deux ides, dit-il, qui lui servaient
de support, la souverainet de l'Etat et le droit
naturel de l'individu disparaissent. On s'aperoit
que l'une et l'autre sont des concepts mtaphysiques qui ne peuvent plus servir de fondement
au systme juridique d'une socit toute pntre
de positivisme^ . Et il est certain en effet que la
transformation de la vie conomique, en rendant
les relations sociales beaucoup plus complexes, et
tous

1.

Duguit, Les

Paris, 1913.

Transformt,

du Droit

ptih.,

p,

xv,

xvi,

35

INTRODUCTION

en faisant surgir avec l'industrialisme

la

question

ouvrire, a contribu plus encore que l'volution

de

la

doctrine branler l'individualisme civi-

Les efforts de la jurisprudence ont t


impuissants adapter suffisamment le vieux code
aux nouveaux besoins.
On pourrait citer une foule d'ouvrages ou d'articles o ce besoin de ralisme s'affirme, et il est
significatif de voir avec quelle facilit s'est en
effet introduite dans la doctrine franaise et quelle
profonde influence y a exerce la conception puissamment raliste de l'Allemand Ihering, Cette
influence ne s'est pas mme puise sur une gnon la retrouve aussi vive dans l'ouvrage
ration
assez rcent de Demogue* que dans les crits
plus anciens de son matre Saleilles. Et chose
plus significative encore, le souffle nouveau n'a
pas seulement touch ceux qui apparaissent aussi
franchement rvolutionnaires que Duguit ni seulement ceux trs pris de nouveaut comme
Saleilles que nous venons de nommer, mais aussi
ceux qui restent plus que lui encore, dans leur
liste.

dsir

d'adaptation, attachs

plus ou moins philosophique

un individualisme
et la conception

d'un droit subjectif. C'est de tous cts qu'est


demande la rvision de l'uvre de 1804. Quel est

ne souscrirait cette dclaration de


Duguit qu'on imagine facilement signe Esmein
ou Planiol
De mme que les tres vivants

le juriste qui

1.

R.

Demogue, Les notions fondamentales du Droit priv.

36

LE DROIT

traversent certaines priodes o l'organisme, tout


en continuant de suivre la loi gnrale de sa vie
subit cependant une transformation particulire-

mme

dans l'histoire
o les ides
restant
soumises
leur
tout
institutions,
en
les
et
loi gnrale d'volution, subissent, elles aussi,
une transformation particulire. Or tout dmontre
qu'aujourd'hui nous sommes l'un de ces
moments ^
Dj en 1911 nous crivions nous-mme-:
Nous assistons une crise de la science du
Droit. Les juristes parlent de transformations du
droit priv et du droit public, d'une renaissance
du droit naturel, d'une rvision ncessaire du
Code civil. Des thories nouvelles surgissent du
droit constitutionnel et de l'Etat, de la responsabilit et de la libert. 11 semble que tout soit remis
en question et que Ton veuille dcidment reconstruire sur des fondements nouveaux. La vieille
assise individualiste ne semble plus ni assez
large ni assez solide, Et le mouvement que nous
signalions en 1911 en invoquant les noms de
Saleilles, de Hauriou, de Charmont, de Duguit,
s'tendait dans les annes suivantes. Des controverses s'levaient propos des conceptions les
plus frappantes de Duguit ou d'Emmanuel Lvy.
Le livre de Demogue, un important article de

ment profonde
des peuples

1.
2.

il

et active,

de

est certaines priodes

Duguit, lue. cit., p. X.


Cf. plus haut, 1^" partie.

INTRODUCTION

37

Morin venaient mettre en relief une fois de plus le


divorce du droit crit et de la vie.
La pratique de son ct posait chaque jour les
mmes nouvelles questions de responsabilit,
d'assurance, d'abus de droit, d'interprtation de
etc.. Gny enfin qui avait t l'un des
promoteurs du grand mouvement de critique et
de reconstruction, revient aujourd'hui la charge
avec un ouvrage nouveau Science et technique en
Droit priv positif. Le problme qu'il pose est
double comme l'est en effet celui que pose la crise
dont nous venons de parler. 11 porte non seule-

volont,

ment sur

les rapports

de

la loi crite

avec l'inter-

prtation jurisprudentielle qui l'adapte la ralit

quotidienne, mais aussi et plus profondment sur


la source mme del loi, c'est--dire sur la nature

du Droit. Ce n'est pas sans raison que M. Gny


donne comme sous-titre son grand ouvrage
L'irrductible Droit naturel. Le processus
:

d'adaptation de la loi

la

vie, le rle

dvolu dans

doctrine et la jurisprudence dpendent en effet de la conception que l'on

cette

se

adaptation la
idaliste

fait,

que

le

tion qui

ou posiviste, du Droit. Qu'est-ce

droit? voil donc bien en dfinitive la ques-

domine

tout le

mouvement de rforme.

dans un esprit nettement


promoteurs de ce mouvement
rpondent, soucieux qu'ils sont des besoins conomiques et sociaux auxquels ne peut plus
rpondre le simple idalisme mthaphysique de
l'individualisme traditionnel. Thories nouvelles
celte question c'est

raliste

que tous

les

38

de

LE DROIT

responsabilit et du contrat, thorie

la

l'abus

du

droit, thories solidaristes

de

en gnral,

thories plus radicales enfin et qui reprsentent

enlace de l'individualisme le socialisme juridique


proprement dit toutes des diffrences de degr
:

prs, sont animes

une vritable
de

raliste

la

du

mme

et d'ailleurs

esprits C'est donc


victorieuse offensive

vie contre le droit, tout au

contre le droit traditionnel que nous


la crise

fait

moins

assister

rcente.

Mais cette crise et la question qu'elle soucombien la guerre n'est-elle pas venue donner d'actualit et d'actualit tragique. Au milieu
du cliquetis des armes, aucun mot n'a rsonn plus
souvent que celui de Droit. Mais si c'est notre honneur que ce mot se soit toujours confondu pour
nous avec celui de Patrie et que nous ayons combattu autant pour venger le droit viol que pour
librer notre terre envahie, n'est-ce point pour
nous un devoir plus pressant que jamais de comprendre clairement la nature de cette ide qui a
arm notre bras. Le xvii sicle glorifiait les
actions hroques avec Corneille, mais en mme

lve,

temps

il

voulait les rattacher des ides claires

1. Cf. Charmont, Les transformations du droit civil, Paris,


1912; et aussi du mme un article sur l'abus du Droit ,
Rev. trim. de droit civil, 1902, p. 113-125. Cf. aussi, Bougie,
Le Solidarisme ; G. Morin, L'individualisme du Code civil et
la structure nouvelle de la vie conomique, Rev. de mtaphysique et de morale, sept. 1917, p. 517-568; Cruel La vie du
droit et l'impuissance des lois, Paris.
:

39

INTRODUCTION

avec Descartes. Ne mconnaissons rien de cette


double et haute tradition.

Or

la lutte, si

nous en examinons

le sens,

ne

la question comme
qu'une force ou au contraire
une ide? Libre sursaut de tous les

semble-t-elle pas avoir pos


ceci

le droit n'est-il

le droit est-il

idalismes contre l'asservissement du ralisme,


grande guerre.

voil bien en effet le sens de la

Mais alors que penser de ce courant raliste qui,


nous venons de le constater, entranait hier presque toute la doctrine franaise? Nos juristes et
nos philosophes du droit se sont-ils fourvoys, et,

la remorque des conceptions germaniques,


ont-ils

trahi

notre idalisme

traditionnel?

cause que nous avons dfendue et

fait

La

triompher

implique-t-elle l'abandon de la conception histo-

rique et positive du droitet

le retour pur et simple


mtaphysique du droit naturel? Et n'avonsnous de consolation en face de notre erreur raliste, qu'en songeant cette Renaissance du
Droit naturel qui s'esquissait dj chez nous la
veille de la guerre? Ou bien n'y a-t-il pas aussi
une faon d'entendre la conception raliste et historique du droit qui permette de ne rien renier de
cet idalisme franais que nous sentons tous d'instinct ncessaire une notion saine et libre du
droit? C'est ce qu'il nous faut demander un examen critique des principales thories franaises

la

rcentes du Droit.
Si

nous pouvions montrer que l'opposition ra-

lisme-idalisme est assez factice, qu'elle n'quivaut

40

LE DROIT

pas

forcment

l'opposition

Droit-Force,

et

que tout ralisme n'est pas ncessairement celui


de l'intrt et de la force, peut-tre n'aurions-nous
pas perdu notre peine, et pourrions-nous contribuer remettre bien des choses au point. La conception historico-raliste du droit, et du mme
coup, nous le craignons, la mthode scientifique
en matire de rflexion juridique sinon peut-tre

en toute matire, paraissent suspectes beaucoup


qui ne voient que leurs origines allemandes et
mconnaissent l'originalit et le caractre finalement idaliste de leurs formes franaises.
Ecoutons entre autres comment s'exprime M. Lon
Polier crivant, sans d'ailleurs le parti pris de cer-

pour la dfense de notre idalisme juridique


Le succs de la conception allemande du droit

tains,

dans son pays d'origine n'est pas fait pour surprendre. Admirablement adapte aux desseins des
Hohenzollern et aux ambitions des Pangermanistes, puisqu'elle confrait la valeur du droit
toutes les manifestations de la puissance de l'tat,
elle devait devenir la doctrine officielle et populaire de l'empire. Mais comment se fait-il que les
juristes latins eux aussi et particulirement les
juristes franais, aient abandonn notre conception

du droit pour exploiterle dangereux


de la doctrine germanique? Celleci en effet a exerc une influence extrmement
profonde sur la pense de beaucoup de ceux qui,
juristes proprement dits, philosophes ou sociologues, remontent jusqu'aux problmes fondamentraditionnelle
et

dcevant

filon

INTRODUCTION

41

taux du droit. Durkheim et ses disciples du ct


des sociologues, Duguit du ct des juristes sont,
je crois, les noms les plus reprsentatifs chez

nous de cette tendance raliste ou soi-disant telle,


qui correspond une incontestable emprise de la
pense d'Outre-Rhin sur les esprits franais et
qui a tendu son action sur toute une pliade de
matres de nos universits .
On voit bien qu'il n'est pas inutile de rechercher
ce que vaut le soupon de lse-idalisme l'endroit
de ceux qui abordent l'lude du droit en historiens
et en sociologues, et de demander aux doctrines
rgnantes dans quelle mesure elles ont russi ou
quelles conditions elles seraient susceptibles de
russir chapper ce soupon sans cependant
revenir, en juxtaposant assez confusment faits
observs et principes affirms, aux conceptions
purement mtaphysiques dont elles ont commenc
par dnoncer l'insuffisance.
^

II
Il semble d'ailleurs fatal, notons-le tout d'abord,
qu'un soupon de lse-idalisme s'attache immdiatement toutes les tentatives de raction his-

torique et raliste contre le droit naturel.

Que

songe en effet quel point les conceptions


mtaphysiques traditionnelles du droit naturel
s'taient identifies de tout temps avec le rationalisme et avec l'idalisme. Sans vouloir les expo-

l'on

1.

Cf.

Revue des nations

latines, 1918, p. 31-61.

42
ser

LE DROIT
ici,

qu'il suffise

de rappeler que toutes les

thories, si diverses qu'elles soient, qui sont leur

dont elles constituent finalement la


synthse, sont unanimes sur ce point qu'elles font
du droit une ide donne ou conue comme antrieure et suprieure aux faits, et non la simple
sanction d'une situation acquise ou d'une conqute
de la force.
L'antiquit affirmait sous le nom de droit des
gens l'existence d'un ensemble d'institutions conformes la nature et la raison et communes aux
divers peuples
quod naturalis ralio inter omnes
homines constituit ici... vocatur jus gentium dit
Gaus. Et de mme Cicron oppose la scripta
lex la nata lex., ad quam non docti sed facti, non
instituti sed imhuti sumiis
il dpeint cette loi
naturelle dans plusieurs passages clbres du
De Legibus et du De Republica dont celui-ci pose
l'ide essentielle
non a prtoris edicto, ut plerique nunc, neque a duodecim Tabulis, ut supej'iores, sed penitus ex intima philosophia hauriendamjuris disciplinam putas. Sans doute ce droit
naturel en mme temps que fond dans la raison,
est incarn dans la nature au point qu'Ulpien le
dclare commun aux hommes et aux animaux
jus naturale est quod natura omnia animalia
docuit... non liumani generis proprium sed omnium
animalium. Et il est curieux de remarquer que,
de nos jours, et en dpit des diffrences de point
de vue, l'individualiste Spencer ne procdera pas
autrement pour fonder la fois en raison et en
origine

et

43

INTRODUCTION

nature le droit naturel individuel de l'homme,


antrieur et suprieur la loi dont Bentham et
Rousseau venaient de faire une uvre humaine
positive. H. Michel a bien montr en effet que la
philosophie politique de Spencer a des racines
la fois rationnelles, biologiques et sociologiques,
que le droit de l'homme est inscrit en mme temps
dans sa raison humaine et dans son organisme
animal. Mais ni cet appel d'Ulpien au rgne animal,
ni celui de Spencer notre constitution organique,
ne viennent en ralit faire du droit un simple
dtruire le caractre rationaliste que nous
avons attribu au droit naturel. Ils viennent seulement renforcer la donne rationnelle chez
Ulpieii, s'associer elle chez Spencer, pour fonder une notion du droit destine tre impose
aux faits la manire d'un principe ncessaire et
inn; et cela mme chez Spencer, qui, partir de
fait et

la

donne

dite naturelle qu'il choisit arbitraire-

ment, fera une dduction du droit trs analogue


celle des purs aprioristes.
Ainsi, que le droit naturel soit fond uniquement
sur la raison, qu'il le soit comme chez les anciens
sur la nature identifie la raison, ou, comme chez
Spencer, sur la nature associe la raison, son
essence reste au fond la mme
c'est un droit
idal dfini avant toutes les lgislations particulires et dont celles-ci se dduisent ^. Mais de ce
:

1. H. Michel, La philosophie politique de Spencer.


VAcad. des Se. Mor., 1892.

C.

R, de

LE DROIT

44

Romains n'avaient pu faire encore


un droit vraiment individuel un tel droit ne pouvait clore compltement dans la cit antique dont
Fustel de Goulanges a si bien montr quel point
droit naturel les

dominait lindividu. C'est dansla


cit chrtienne qu'il va clore, lorsque le christianisme, largissant et ddoublant la patrie de l'individu, va enlever Csar la juridiction de toute une
part de la libert individuelle. C'est dans la Somme
de saint Thomas et dans le De Legihus de Suars
qu'il faut aller chercher alors la thorie du Droit
elle absorbait et

naturel. ;Mais

comme

la cit

humaine. la

cit divine

impose encore son ordre l'individu. Le droit


reconnu comme constitutif de l'individu a donc
besoin de se laciser pour devenir vraiment un
droit naturel, fond non plus sur l'ordre divin,
mais sur la seule nature rationnelle de l'homme.
Cette transformation nouvelle fut l'uvre du
Hollandais Grotius, en mme temps sans doute
que de l'Allemand .Johanns Althusius, uvre
reprise par Pufendorff et par Wolf.

Avec

raison.

fait gloire Grotius de cette dfini-

M. Charmont^
Le
si nergiquement idaliste du Droit
suggre
est
nous
qui
rgle
une
est
naturel
droit
par la droite raison, d'aprs laquelle nous jugeons
tion

qu'une action est injuste oi


morale, selon sa conformit avec la nature raison'
nable . On* a rcemment reproch Grotiuf

ncessairement

1.

2.

Charmont, La Renaissance du droit naturel, p. 14 et 15


M. Hauriou, Le Correspondant, 25 sept. 1918, p. 920.

45

INTRODUCTION

d'avoir

condamn

le droit

naturel la contradic-

en laissant tomber l'ide


thologique capitale que le droit naturel est le
droit de espce humaine et non de la socit
humaine. Aujourd'hui, dclare M. Hauriou,
ivertis que nous sommes par toutes les erreurs
secondaires qui ont dcoul de l'erreur initiale des
rformateurs, nous comprenons l'importance capitale de cette position de la question. D'une part,
tout ce qui est relatif l'espce aura la mme
universalit et la mme fixit que celle-ci et sera
pratiquement immuable. D'autre part, la socit
humaine n'tant qu'une modalit de l'espce et
les principes du droit, par del les formes sociales,
allant se rattacher aux ides morales de l'espce,
[e fondement du droit ne sera pas dans la socit,
mais dans l'espce, c'est--dire dans le type idal de
l'humanit^ . Stahl-, d'un point de vue qui n'est
tion et l'impuissance

pas sans certaines analogies, avait dj signal lui


aussi la contradiction et la strilit

des dductions

du Droit naturel.
En tout cas il faut au moins reconnatre que
['on trouve dj dans la dfinition cite plus haut
de Grotius, le critre mme dont Kant se servira
pour instituer dfinitivement la thorie du Droit
de Grotius exposant la gense

aaturel

propose

1.

la

conformit avec

comme

Cf. Hauriou,

Le

la

nature raisonnable

critre juste par Grotius, n'abou-

droit natui*el et l'Allemagne, Correspon-

dant, 25 sept. 1918, p. 921.


2. Cf. Stahl, Histoire de la philosophie

du

Droit.

46

LE DROIT

pas tout naturellement en effet cette


soumission une loi universelle impose par Kant
la volont empirique de chaque individu? Le

til-elle

droit a

donc

comme

rationnel a priori

la

morale un fondement

rien en lui de contingent ni de

changeant. Le droit est une ide et non un fait;


et ce n'est pas une ide induite des faits, mais une
ide suprieure et antrieure aux faits et qui s'impose eux comme la forme et le principe qui les
rgissent. Telle est la doctrine parvenue cette fois
sa

forme

la

plus systmatique, grce ce carac-

tre absolu et exclusivement rationnel que

Kant

plus que tout autre a su lui donner. Dsormais

le

droit est fond et situ dans l'essence idale de

l'homme, dans sa libert et son autonomie. Cet


homme libre et qui se soumet volontairement la
loi issue de sa raison est une fin en soi. On proclame son minente dignit. Ce sera l'esprit des
philosophes du xviii* sicle et de la Dclaration
des Droits. Sous la forme juridique qu'elle prend
dans notre Code civil, cette thorie mtaphysique
devient la doctrine individualiste du droitsubjectif
et de la souverainet de la volont.
C'est cette doctrine si nettement rationaliste et
idaliste qui est venue se heurter aux faits sans
cesse changeants de la vie conomique et sociale
et faire apparatre dans le domaine du droit le
mme heurt entre absolu et relatif que l'on voyait
clater d'autre part dans le domaine de la science
et de la morale. C'est partout la crise de Va priori
Kantien, la mme crise. Poincar s'en prend Va

47

INTRODUCTION

priori de l'espace et dtrne formes et principes

de l'entendement au profit de l'hypothse Bergson


s'attaque Va priori du temps et va cliercher dans
la conscience, au lieu de cadres formels, des ralits concrtes immdiates; Rauh dnonce Va
priori de la certitude et de la loi morale et leur
oppose une exprience morale individuelle qu'il
;

s'efforce d'instituer scientifiquement; les utilitaires

vont choisir dans l'exprience des mobiles psychologiques de conduite qu'ils opposent aux impratifs catgoriques
les volutionnistes cherchent
mieux fonder ces mobiles en les dduisant des lois
gnrales du monde; d'autres combinant utilitarisme et volutionisme et cherchant les vivifier
;

au contact de l'histoire, dgagent de la gense des


ides morales ou juridiques la loi suprme de
l'intrt social; les sociologues enfin opposent
la mthode apriori qui prescrit d'avance les rgles
morales et juridiques la mthode historique qui
cherche dcouvrir les causes relles et successives de leur apparition et de leur transformation.
Ne voil-t-il pas en vrit, contre l'apriorisme
Kantien, une unanimit singulirement frappante
et d'autant plus frappante qu'elle runit des tempraments bien divers? Mais quelle que soit la
diversit trs certaine de toutes ces doctrines il y
a un point par o elles se touchent et qui les unit
dans leur raction contre Va priori, c'est leur
souci plus ou moins heureux, plus ou moins consquent et fcond mais toujours vivant, du fait,
c'est en somme cette plus ou moins grande dose

48

LE DROIT

de positivisme, de ralisme auquel nulle conscience contemporaine n'a pu chapper. Or, c'est
une raction raliste et positiviste du mme genre
qu'on rencontre sur le terrain du droit. Faudrat-ildonc croire qu'une sorte d'aberration gnrale
commune presque tous les penseurs de notre
temps, en mme temps qu'aux juristes, en les rendant dociles aux faits les ait faits rebelles dsormais l'idalisme, et que celui-ci n'ait plus gard
de temples que dans les pures rgions de la mtaphysique /J/Yoz-i? La diffusion de l'esprit scientifique a-t-elle vraiment une aussi dsastreuse ranon?
III

Faisons d'abord remarquer ceux qui instituent


une antithse facile et souvent trop courante
depuis la guerre entre l'idalisme mtaphysique
et le ralisme scientifique, que cette antithse
concorde assez mal avec celle qui l'accompagne
souvent de l'esprit germanique et de l'esprit latin,
moins qu'on ne renonce la conception cependant traditionnelle en France d'un Kant idaliste
pour faire du philosophe de Va priori l'apologiste
de la force et le pre du pangermanisme.
ainsi

au contraire, on conserve l'interprtaaux purs


Kantiens franais qu'il faudra rserver le monopole pour ainsi dire de l'idalisme. Mais d'autre
part, il ne faut pas oublier que de mme qu'il y a
des Kantiens franais, il y a des anlikantiens aile-

Que,

si

tion traditionnelle de Kant, c'est lui et

49

INTRODUCTION

mands

et

que

le

mouvement de

raction que nous

avons indiqu plus haut contre Va priori n'a t


ni moins vif ni moins gnral en Allemagne qu'en
France, puisque c'est au contraire en Allemagne
qu'il est n, au point de vue juridique tout au
moins, o il est sorti de Savigny, au nom de l'iiistoire, et d'Ihering, au nom de l'utilit sociale.
C'est mme parce qu'il est n en Allemagne qu'il
a pu et peut risquer d'tre discrdit en France.
Mais ce que nous venons de dire montre assez que
les antithses courantes sont factices, que la
mthode historique et raliste doit tre juge
d'aprs sa valeur propre et non d'aprs ses origines, et que la seule opposition lgitime est celle
qui distingue ceux qui, l'ayant d'ailleurs autant
cre que reue, l'ont employe sans arrirepense, sans autre dessein que celui d'arriver
des explications plus satisfaisantes, et les savants
allemands qui ont os la faire servir des buts
politiques cachs et la dtourner vers la glorification et la conscration juridique del Force, comme
si la force tait chose plus relle que l'ide!
Ajoutons enfin que d'aprs un tmoignage qui
compte en la matire, celui de M. Hauriou taisant
tout rcemment le procs de la doctrine juridique
allemande, le nationalisme juridique de l'Allemagne date de 1814
Jusque-l, dclare-t-il,
l'Allemagne avait cru au droit naturel universel,
elle avait mme beaucoup contribu la fondation
et la prosprit de l'Ecole du Droit de la Nature
et des Gens. Il y a plus
la mthode historique,
:

DAVY.

50

LE DROIT

le mme auteur, ne fut pas


d'abord contamine Si l'cole de Savigny, dit-il,
avait rompu avec l'ide de l'universalit du droit
naturel et fond le nationalisme juridique, elle
n'avait pas rpudi la distinction classique du droit
et de la force. Ce pas dcisif devait tre franchi au
milieu du xix sicle pendant la priode Bismarckienne, par une cole de jurisconsultes brutaux
dont les plus connus sont Ihering, Bluntschli,
Mommsen, Laband, Jellineck et dont le plus
important est certainement Ihering. Cette gnration fut imbue de la philosophie de Hegel et du
principe de l'identit des contraires qui devait la
conduire l'identit de la force et du droit. Elle
fut d'ailleurs attache la fortune grandissante de
la Prusse ardente l'uvre dcentralisation politique qui devait aboutir la fondation de l'empire
allemand. C'est Ihering qui a donn du droit ces

toujours d'aprs

dfinitions matrialistes: le droit est la politique

de

Les droits sont des intrts juridi-

la force .

quement protgs,

C'est lui

qui a difi toute

thorie de la suprmatie de l'tat sur le Droit.

d'abord

fait

de

la

Il

la force la qualit essentielle

de

cr ensuite la doctrine de la justification des droits parleurs buts pratiques, qui mettait
l'tat. Il a

la disposition de l'tat la
fin justifie les

l'abus

1.

du

moyens

droit

maxime amorale

et qui devait

de ncessit

Hauriou, rAllcmague

1918, p. 915-916.

et le

'

la

engendrer
Si donc la

Droit naturel, Correspondant,

51

INTRODUCTION

mthode historique a port, en Allemagne, de


mauvais fruits, ce n'est pas en vertu de sa nature,
c'est d'une part parce qu'elle est devenue la servante de la politique; et c'est d'autre part
parce qu'elle s'est associe
chose curieuse

une philosophie, la mtaphysique hglienne.


S'il en est ainsi, on conoit qu'il ne soit point
contradictoire de parler d'un ralisme, celui de
la conception historique et sociologique du droit,
qui, au lieu d'exclure l'idalisme,

ralisme politique de

la force,

comme

le fait le

l'implique et lui

proclamant a poste'
la mtaphysique
riori^
a priori^ l'existence et l'efficacit de Vide comme
facteur de l'volution, ide issue sans doute de
causes dfinies mais produisant son tour des

donne une

assise positive en

avec bien plus de force que

efTets

dfinis.

lequel tend

la

Ce ralisme-l qui

est celui vers

doctrine franaise, n'a point reu

que pourrait croire une rflexion superou surtout prvenue on peut continuer,
croyons-nous, le tenir pour valable sans rien
sacrifier de cet idalisme dont nous nous honorons

l'atteinte
ficielle

d'avoir t les dfenseurs.

dmontrer, nous n'irons pas


jusqu' prtendre que dans l'ardeur de la raction
ncessaire contre le Droit naturel, nos champions

En essayant de

le

de la mthode historique n'aient pas parfois t


aveugls par l'autorit bruyante et pesante des
savants allemands, et que leur souci du fait
observ ne leur ait jamais rien fait mconnatre de
l'idal affirm,

mais nous pensons qu'une

telle

52

LE DROIT

mconnaissance,

si

elle

se produit, n'est qu'un

accident et non une ncessit de

la mthode. Et
pour tre juste, que de tels
carts sont invitables cause de l'extrme difficult de trouver cet quilibre entre le fait et le
droit, qui ne mconnaisse rien de l'un pour affirmer l'autre
Combien n'est-il pas difficile de
rendre compte scientifiquement de ces jugements
de valeur sans lesquels il n'y aurait pas plus de
droit que de morale et qu'il faut pourtant arriver
fonder autrement que 'dans la subjectivit d'une
il

faut

remarquer

aussi,

conscience

individuelle,

mme

d'lite,

qui

les

mettrait! C'est prcisment la recherche de cet

quilibre avec les ttonnements, les obscurits et

quelquefois les contradictions qu'elle implique,

que nous font assister les diverses doctrines qui,


d'une faon plus ou moins dcide et radicale,
se sont dresses en face de Va priori du Droit
naturel.

CHAPITRE PREMIER
Une Conception
IVI.

I.

raliste radicale

Duguit

Le droit objectif et la rgle de droit.


II. Les transformations ralistes du droit priv
la notion de fonction sociale,
in. Transformations analogues dans le droit public la
notion de service public.
IV. M. Duguit ne fonde pas le
droit sur la force,
V. M. Duguit contre l'idalisme
sa
rgle de droit et le fondement sociologique du droit.
;

La plus radicale des ractions, on peut dire des


ngations, qu'ait suscites cet apriorisme, c'est la
thorie strictement positiviste de Duguit. L'esprit
raliste dont nous avons montr l'closion l'a
touch plus qu'aucun autre. C'est avec lui que
l'idalisme va apparatre comme banni du droit.
C'est le propre du ralisme d'introduire comme
source et sujet de droit des notions autres que
celle de personne humaine, notions de groupement, d'association, d'intrt, de fondation. Et

dj cette tentative de dpossder la personne


humaine de son monopole traditionnel peut sembler une atteinte l'idalisme. Mais que dire lorsqu'on voit M. Duguit nier radicalement la notion

54

LE DROIT

mme

de droit subjectif, nier

la

personnalit et

la

souverainet de l'individu, nier par consquent


toutes les valeurs idales que la mtaphysique
traditionnelle a mises au cur du droit!
Partant de l'observation du rel, il s'aperoit
qu'un fait y domine tous les autres et qui n'est
prcisment pas sanctionn par le droit la solidarit. Il n'y a pas dans la socit d'individualit
sans solidarit puisque l'tat de Robinson n'est
qu'une chimre et que l'individu qui ne serait
qu'individu, l'individu rigoureusement isol n'est
jamais donn dans l'exprience, ni mme peuttre d'aucune faon pensable. Ce qui existe rellement, ce sont des individus qui dpendent les uns
des autres par des liens de solidarit la fois
mcanique et organique, suivant une distinction
propose par Durkheim^ Or c'est le fait irrel de
l'indpendance individuelle qui est consacr par
le Droit, alors que le fait rel de l'interdpendance sociale ne l'est point, ou du moins ne l'est
que par des dtours et des fictions. Voil le vice
:

du Droit priv, p. 27 (Alcan). Les


d'une mme socit sont unis les uns aux autres,
d'abord parce qu'ils ont des besoins communs dont ils ne peuvent assurer la satisfaction que par la vie commune; c'est la
solidarit ou interdpendance par similitudes. D'autre parties
hommes sont unis les uns aux autres parce qu'ils ont des
besoins diffrents et en mme temps des aptitudes diffrentes,
qu'ainsi ils peuvent se rendre de mutuels services et assurer
la satisfaction de leurs besoins divers. C'est la solidarit de
l'interdpendance sociale par la division du travail. La solidarit par division du travail, voil l'lment fondamental de la
1.

Cf. Duguit, Transf.

hommes

cohsion sociale dans nos socits modernes trs civilises

UNE CONCEPTION RALISTE RADICALE

M.

DUGUIT

55

du Droit traditionnel qui voit partout


et nulle part l'association, alors que

radical

l'individu

l'association est partout et l'individu isol nulle


part. C'est

donc du privilge mtaphysique accord

l'individu que vient tout le mal et c'est ce privi-

lge qu'il s'agit de dmasquer. Si le Droit mconnat la ralit c'est parce qu'il ne croit possible de
s'incarner
l'individu,

que dans la volont subjective de


personne physique et psychologique
;

c'est parce qu'il s'obstine n'attribuer qu' l'indi-

vidu l'autonomie, la personnalit, la souverainet.


Il n'y a donc qu'un vrai remde
renoncer compltement cette chimre dangereuse qui s'appelle
le droit subjectif individuel, et, rejetant la superstition individualiste, se replacer en face des faits
tels que les rvle l'observation de la vie sociale.
:

On

que nous
pour tre fidle
aux donnes de cette observation, de restaurer
comme sujet de droit le groupe en face de l'individu, de confrer tout groupement d'individus
solidaires et unis dans un mme but corporatif,
politique, religieux ou artistique, peu importe,
une personnalit aussi immdiatement reconnue
et consacre par le Droit que la personnalit individuelle proprement dite, parce qu'elle est aussi
relle que celle-ci. Mais telle n'est pas l'ide de
Duguit pour lui le groupe, qu'il s'appelle Etat ou
association particulire, n'a pas plus de valeur
juridique que l'individu. Aucune volont, pas plus
collective qu'individuelle, n'est qualifie pour s'impourrait croire,

essaierons d'tablir,

et

qu'il

c'est ce

suffit

56

LE DROIT

poser aux autres. La souverainet de la volont


n'est qu'une vieille illusion mtaphysique dont il
faut dbarrasser le droit public aussi radicalement
que le droit priv. Et refuser tant l'individu qu'
l'association

ou

l'tat la fois personnalit et

souverainet, c'est leur dnier toute espce de


Pardroit. Duguit en effet ne craint pas d'crire
:

de la socit,
dire qu'il faut 'concilier les droits de l'individu
avec ceux de la collectivit, c'est parler de choses

ler des droits de l'individu, des droits

qui n'existent pas ^


Qu'est donc ce droit subjectif illusoire d'o
l'individualisme veut tout faire sortir? C'est eu
dfinitive le pouvoir qui appartient

une volont

de s'imposer comme telle une ou plusieurs


iutres volonts quand elle veut une chose qui
n'est pas prohibe par la loi. Les Allemands disent:
le droit subjectif est un pouvoir de vouloir ou le
pouvoir d'imposer aux autres le respect de son
vouloir. Le droit que vous appelez libert, c'est
le pouvoir d'imposer autrui le respect de votre
volont d'agir librement. Le droit que vous appelez
proprit, c'est le pouvoir d'imposer autrui le
respect de votre volont d'user comme bon vous
semble de la chose que vous dtenez. Le droit
de crance, c'est votre pouvoir d'imposer au dbiteur votre volont d'excution de sa prestation.
Et ainsi de suite, de faon que Duguit peut
conclure : La notion de droit subjectif implique

1.

Duguit,

lue, cit.,

p. 24,

UNE CONCEPTION RALISTE RADICALE

M.

DUGLIT

57

toujours deux volonts en prsence, une volont


peut s'imposer une autre volont, une

qui

volont qui est suprieure une autre volont.

Gela implique une hirarchie des volonts, en


quelque sorte une mesure des volonts et une
affirmation sur la nature et la force de la substance volont. Or cela est prcisment au premier
chef une affirmation d'ordre mtaphysique. Nous
pouvons bien constater les manifestations extrieures des volonts humaines, mais quelle est
la nature de la volont humaine, quelle est sa
force? Une volont peut-elle tre en soi suprieure
une autre volont? Ce sont l autant de questions dont la solution est impossible en science
positive. Par l mme, la notion de droit subjectif
se trouve totalement ruine et j'ai raison de dire
que c'est une notion d'ordre mtaphysique qui ne
peut tre maintenue dans une poque de ralisme
et de positivisme comme la ntre '.
Au vrai il n'y a qu'une chose qui ait une existence relle, c'est le fait de la solidarit. Entendez
bien \e fait. Duguit en effet nous dclare expressment que la solidarit n'est pas un sentiment,

encore moins une doctrine, pas


d'action. Elle est

un

fait

mme un principe

d'ordre rel, susceptible

elle est le fait de la


de constatation directe
structure sociale elle-mme^. De ce fait rsulte
ncessairement l'existence d'une rgle de droit
:

1.

2.

Buguit, loc.
Id.yp. 26.

cit.,

p. 12-13.

LE DROIT

58

qui vient spcifier la fonction sociale de chaque


individu au sein de la communaut solidaire. Celte
rgle ne ressemble en rien aux principes absolus

du

droit naturel, puisqu'elle est changeante

comme

circonstances et les besoins la variabilit


desquels elle s'adapte. Elle n'est pas un principe

les

et pas

mme un

idal.

Cependant tout en n'tant qu'un fait

elle s'im-

pose aux individus comme l'Etat. Elle correspond en effet une ncessit de fait ds que
l'homme a compris qu'il ne peut satisfaire ses
tendances et ses besoins que grce la vie commune. Celte rgle, a dclar Duguit^ si l'on en
contestait le fondement, je n'hsiterais pas la
postuler. De mme qu'Euclide a fond tout son
systme de gomtrie sur le postulat des parallles, de mme l'homme moderne peut-il fonder
tout le systme politique et social sur le postulat
d'une rgle de conduite s'imposant tous. Et
Toute socit est une discipline et
encore
comme l'homme ne peut vivre sans socit, il ne
peut vivre que soumis une discipline 2. Le
contenu de cette discipline, c'est la rglementation
des fonctions sociales de chacun. Elle oblige
l'Etat faire tout ce qui est en son pouvoir pour
assurer la ralisation de la rgle de droit telle
qu'elle est comprise dans un pays ou une poque
dtermine, cooprer en employant la force
:

1.

2.

/i.,p. 80.
Duguit, loc.

cit., p.

7.

UNE CONCEPTION RALISTE RADICALE

M.

DUGUIT

59

la solidarit par similitudes et


par division du travail. Mais elle ne
donne pas pour cela de vritables droits l'Etat,
pas plus d'ailleurs qu'elle n'en donne l'individu.
Elle implique seulement le pouvoir pour les individus qui dtiennent la force, d'organiser une
raction sociale contre ceux qui violent la rgle.
Et corrlativement elle fait tout individu dans le
milieu social une certaine situation qui dpend de
celle des autres et qui l'astreint une certaine

dont

il

dispose,

la solidarit

ou passive. C'est cette situation


qui dfinit ce que l'on appelle
couramment des droits. Personne, dclare notre
auteur, n'a dans le monde social d'autre pouvoir
que celui d'excuter la besogne que lui impose la
rgle sociale ou, si l'on veut, que lui impose la
situation qu'il a dans le systme d'interdpendance unissant les membres d'un mme groupe
social*. Et il nous annonce la constitution d'une
socit d'o la conception mtaphysique de droit
subjectif sera exclue, pour faire place la notion
de droit objectif impliquant pour chacun l'obligation sociale de remplir une certaine mission et
le pouvoir de faire les actes qu'exige l'accomplissement de cette mission.
attitude active

objective de

fait

C'est cette doctrine


tive

purement objective

et posi-

dont l'auteur a pos les fondements en 1901

dans un livre intitul

L'tat,

le

Droit objectif

et

1. Duguit, Le Droit social, le Droit individuel et les transformtions de Vtat^ p. 11 (Alcan).,

60

LE DROIT

dans un trait plusieurs fois remani


de Droit constitutionnel, dans une srie de confrences runies sous le titre
Le Droit social,
le Droit individuel et la transformation de l'tat
(1911). C'est la mme doctrine enfin dont il a cherch la vrification dans une tude des Transformations gnrales du Droit priv depuis le code
Napolon (1912) et des Transformations du Droit
public (1913). Dans tous ces livres, l'auteur rpte
les mmes affirmations essentielles avec une conviction et une dcision grandissantes et l'on peut
presque indififremment se rfrer un livre ou
l'autre. On est sr de retrouver toujours la mme
ardeur
c'est une vraie croisade contre la mtaphysique subjective du droit naturel. Voici la devise
de l'tendard
Le systme juridique civiliste
tait d'ordre mtaphysique. Le systme nouveau
qui s'labore est d'ordre raliste. Que nous voil
loin, n'est-il pas vrai, de l'idalisme!
la loi positive,

II

Et ce sont en

effet toutes les

notions chres

l'idalisme juridique dont, dans ses deux derniers


livres et

conformment aux principes poss par

les prcdents,

dans un sens

l'auteur tudie

la

transformation

raliste.

C'est la libert d'abord qui est de

moins le

moins en

droit subjectif qu'aurait l'individu d'agir

et qui devient de plus en plus, le


devoir qu'a l'individu, avec pouvoir correspon-

sa

guise,

UNE CONCEPTION RALISTE RADICALE

M.

DUGUIT

6l

dans la socit. La
ne se dfinit donc plus qu'en fonction del
solidarit sociale. D'o pour l'Etat le pouvoir et le
devoir de la limiter toutes les fois qu'elle tend ne
pas respecter cettte solidarit
cas du suicide, du
duel, des jeux dangereux, des travaux dangereux,
et mme de la limitation et de la rglementation du
travail normal. La loi doit protger et tend effectivement protger non la libert de l'individu, mais
la valeur sociale qu'il reprsente. D'o ct des
limitations et rglementations que nous venons de
signaler, l'obligation de l'enseignement, de la
prvoyance et de l'assurance. Partout, conclut
notre auteur, la conception de la libert-fonction
remplace la notion de la libert-droit'.
Mais c'est surtout en ce qui concerne la libert
juridique ou autonomie de la volont, que l'volution est dcisive et significative. Cette autonomie
de la volont est la pense matresse de la conception classique individualiste du droit subjectif
dont nous avons parl plus haut. Duguit la rsume
et la condense, avant de la dmolir, dans quatre
1 Tout sujet
propositions trs caractristiques
2" Tout
de droit doit tre un sujet de volont;
acte de volont d'un sujet de droit est socialement
3 Il est protg la condiprotg comme tel
4" Toute
tion toutefois qu'il ait un objet licite;
situation juridique est un rapport entre deux
sujets de droit dont l'un est le sujet actif et l'autre
dant, d'accomplir sa fonction

libert

1,

Duguit,

loc. cit., p.

51.

LE DROIT

62

Or l'histoire de la vie juridique et


au cours du xix sicle est celle de la
faillite de ces quatre propositions.
Envisageons d'abord la premire Tout sujet
de droit doit tre un sujet de volont. Tant que
l'activit sociale a t surtout individuelle, son
caractre artificiel n'a pas clat en pleine lumire.
Il y avait bien l'enfant et le fou chez lesquels on
reconnaissait un droit sans volont, mais on s'en
le sujet passif.

sociale

tirait

avait

en leur attribuant une volont

virtuelle.

bien aussi des collectivits dont

garantir la situation, mais on s'en


de la fiction de la personnalit

tirait

il

Il

fallait

au moyen

collective.

On

n'ont pas de volont


de celle de leurs membres. Mais
la loi dans sa toute-puissance peut, par une fiction,
leur accorder la personnalit juridique comme si
elles en avaient une. C'est le systme de Savigny
qui prtend s'adapter la ralit qui est sociale,
en sauvant les apparences qui restent individisait

les

collectivits

relle, distincte

duelles. Ainsi survit le

dogme

classique

il

n'y a

que l o il y a volont, o il y a personne.


Mais lorsque avec la complexit croissante de la

droit

vie sociale, la vie corporative devient plus intense,

d'une telle fiction ne peut pas


ne pas apparatre. C'est ce qui est arriv en France,
en Angleterre et en Allemagne. Ds lors, dit avec
raison M. Duguit, il a bien fallu se rendre l'vidence La protectionjuridique de l'activitcollective ne peut pas dpendre de l'arbitraire du Gouvernement. Il faut de toute ncessit que toute

le caractre prcaire

UNE CONCEPTION RALISTE RADICALE

M.

DL'GUIT

collectivit par cela seul qu'elle poursuit


licite,

G3

un but

puisse se constituer librement et trouve dans

protection assure de ses actes.


Et d'autre part le systme de la fiction n'explique
rien du tout. Car ou bien les collectivits n'ont
pasunevolontdistincte decellede leursmembres,
alors elles ne peuvent pas tre sujets de droit, et
la loi, quelque puissante qu'elle soit, ne peut pas
faire qu'une chose qui n'est jias soit. Ou bien les
collectivits ont en effet une volont distincte de
celle de leurs membres alors elles sont par ellesmmes des sujets de droit et l'intervention du
le droit objectif la

lgislateur et

point

du Gouvernemeut

est utile.

11

n'y a

leur donner une chose qu'elles ont dj K

C'est donc le problme de la personnalit juridique ou, comme on dit aussi, des personnes morales
qui se prsente, pour la couception individualiste et
idaliste traditionnelle, comme Tpreuve dcisive.
C'est ({u t'U effet, avons-nous remarqu ailleurs, il
est au cur mme du droit priv aussi bien que
du droit public et qu'il constitue en dfinitive le
problme fondamental du droit. Qui est sujet de
droit, source de droit? Est-ce seulement la personne relle doue de volont, c'est--dire l'individu psychologique et doit-on par consquent
recourir une tiction quand on parle de personnalit juridique propos d'une collectivit ou d'une
,

un individu rel
groupements d'individus

institution et sans avoir affaire


et distinct?

1.

Duguit,

Ou

bien les

loc. cit., p.

67.

LE DROIT

t)i

ne prsentent-ils pas, sans constituer


relle, avec corps et
volont uniques, assez de ralit cependant pour
que le lgislateur les considre immdiatement,
et sans aucune fiction, comme une personne sui
generis^ et voie en eux un sujet et une source de
droit? Il s'agit desavoir en somme si l'on va consacrer juridiquement l'existence indpendante et
autonome du groupe ou de Tinstitution ct de
celle ou au mme titre que celle de l'individu. Il
est clair que si l'on s'y dcide sans artifice ni
rticence, la notion mme de droit s'en trouvera
entirement renouvele dans son origine et dans
son application'. L'histoire des institutions nous
montre, en effet, travers le droit romain dj et
le droit germanique, et plus ncessairement que
Jamais dans nos droits contemporains, le groupe
s'imposant comme sujet de droit, sous forme de
personne morale ct de l'individu personne
physique. La thorie de son ct dgage la leon
des faits
en Allemagne d'abord, Gierke pour le
droit priv et Jellineck pour le droit public, en
France ensuite, Michoud, Hauriou et Saleilles ont
tent de dfinir ce nouveau droit, sans jamais
d'ailleurs y arriver pleinement, mais toujours en
s'efforant de faire cder l'idalisme traditionnel
devant un ralisme de plus en plus imprieux.
et d'intrts

physiquement une personne

Quant M. Duguit, il a le tort


et cela, comme
nous le verrons, parce que sa conception du droit
1.

Cf. plus haut

l*"*

partie.

UNE CONCEPTION RALISTE RADICALE

M.

65

DUGUIT

dfend de le faire
de ne pas essayer de
rsoudre le problme au point de vue thorique.
Ses dclarations sont on ne peut plus nettes cet
gard Les collectivits, associations, corporations, fondations sont-elles ou ne sont-elles pas
des sujets de droit par nature? Je n'en sais rien et
cela m'est totalement indiffrent {sic). Peuventelles tre ou non titulaires de droits subjectifs? Je
n'en sais rien et cela m'est encore totalement
indiffrent pour cette bonne raison que le droit
subjectif tant une chose qui n'existe pas, le sujet
de droit n'existe pas davantage. La seule question
qui se pose est une question de fait. Une colleclui

tivit, association,

corporation, fondation, pour-

un but conforme la solidarit sociale


telle qu'elle est comprise un moment donn dans
le pays considr, et par consquent conforme au
suit-elle

droit objectif de ce pays? Si oui tous les actes faits


dans ce but doivent tre reconnus et protgs
juridiquement *. Y a-t-il volont lgitime, y a-t-il
souverainet, y a-t-il droit? Ce n'est pas cela qui
importe. Ce qui importe seul c'est de savoir s'il y
a des biens affects un but reconnu conforme la
solidarit sociale. Par tous les chemins l'on revient
toujours cette notion raliste de fonction sociale
qui, comme le proclame l'auteur, remplace partout
la conception mtaphysique du droit subjectif.
Que cette ide de but et d'affection devienne
l'ide seule gnratrice du droit, l'auteur en voit

1.

Duguit,

DAVY.

loc. cit., p.

71-72.
'

LE DROIT

66

des preuves dans notre volution lgislative

et

jurisprudentielle. N'est-il pas frappant en effet de

qui en France institue le


droit des associations, la loi de 1901, n'emploie
pas l'expression traditionnelle de personnalit

remarquer que

la loi

juridique. Preuve, dit Duguit, que le lgislateur a


rattach une autre notion que celle de la person-

accorde aux

nalit juridique, la protection qu'il

associations licites. C'est par son

que

but^ n'est-il pas

premier dfinit l'association


convention par laquelle deux
ou plusieurs personnes mettent en commun d'une
faon permanente leurs connaissances et leur
activit, dans un but autre que de partager des

vrai,

l'article

a L'association est la

bnfices.

De mme encore,

dernier para-

le

graphe de l'article 6 et le premier de l'article 11


disent Toute association rgulirement dclare
peut, sans aucune autorisation spciale, acqurir
:

les

immeubles strictement ncessaires

plissement du but qu'elle se propose

Vaccouiet elles

ne peuvent possder ou acqurir


d'autres immeubles que ceux ncessaires au but
qu'elles se proposent . Et notre auteur de con Ainsi partout, chaque ligne apparat
clure
cette notion de but. Et tout cela est en contradiction avec la personnalit juridique proprement
(les associations)

dite; car si

une association

avait

la

personnalit

juridique, je ne vois pas pourquoi sa sphre d'activit juridique serait limite

1.

Duguit,

loc. cit.,

p. 78.

un but

particulier

'.

UME CONCEPTION RALISTE RADICALE

C'en est donc

fait

de l'autonomie de

la

67

DUGUIT

M.

volont

le

droit n'appartient plus aux personnes doues de

volont, mais aux buts reconnus d'utilit.

de l'autonomie de la
il s'ensuit ncessairement une transformation raliste analogue
dans la conception de l'acte juridique en gnral
et du contrat en particulier. Dans le systme traditionnel en effet, l'acte de volont, seul crateur
des situations juridiques, est protg prcisment
parce qu'il mane de la volont, de la sacro-sainte
volont rpute autonome. C'est donc la volont
interne du sujet qui produit par elle-mme l'effet
de droit, d'o le fameux article 1156 On doit
dans les conventions rechercher quelle a t la
commune intention des parties plutt que de s'arrter au sens littral des termes. D'o toute la
thorie de la volont et de l'interprtation par
l'intention relle ou prsume, assez connue pour
qu'il suffise d'j faire allusion. Mais toute cette
thorie psychologique et subjective tend faire
place une conception objective et sociale. Un
systme de publicit s'est institu pour la constitution de droits rels valides qui donne ces droits
et entre tous au transfert de proprit un caractre
social. Et de mme on tend substituer dans la
production et l'interprtation des droits, la volont
externe dclare la simple volont interne,
Si le principe traditionnel

volont reoit une telle atteinte,

l'intention.

L'influence de cette thorie objective nouvelle

de

la

Dclaration de volont

est

surtout visible

68

LE DROIT

Code

allemand. Elle l'est aussi dans


notre jurisprudence comme l'est galement la
tendance corrlative et de mme signification
apprcier la valeur juridique des actes moins par
leur objet que par le but, social ou non, o ils
tendent. C'est par exemple le contrat de prt
d'argent qui, dans la doctrine civiliste traditionnelle, se formait ds que l'argent avait t remis
l'emprunteur, quel que ft le but du prt, et qui
aujourd'hui, au contraire, tend n'tre valid par
la jurisprudence que dans la mesure o son but

dans

le

civil

n'est contraire ni l'ordre public ni aux

murs. Autre

bonnes

jurisprudence
refuse de sanctionner des actes pourtant parfaitement volontaires, comme le prt en vue du jeu ou
le legs fait quelqu'un avec la clause qu'il ne se
marie ou ne se remarie pas. On voit comment,
dans tous ces exemples, l'intention volontaire des
individus qui contractent n'est pas prise en consicas analogue

la

dration.

Le

droit subje(ftif de l'individu disparat

mme

bien d'aprs Duguit, que le droit n'est plus


le modle du vinculum juris traditionnel, comme un rapport personnel entre deux
sujets, mais comme une situation de fait qui
rsulte d'actes dont le but est conforme ou non
si

conu suivant

Comment, s'il n'en tait pas


jurisprudence restait strictement
attache la doctrine traditionnelle des sujets
titulaires de droits, pourrait-on expliquer tant de
dcisions qu'elle a prises et prend chaque jour et

la solidarit sociale.

ainsi, et si

la

UNE CONCEPTION RALISTE RADICALE

M.

DUGUIT

69

dont le type est fourni par l'affaire du testament


des Goncourt? Les Concourt avaient fait un legs
(leur acadmie
une personne inexistante
n'tant pas encore fonde, ne pouvait tre conet
sidre comme ayant une personnalit)
par l'intermdiaire de personnes interposes
(Alphonse Daudet et Lon Hennique institus
lgataires et chargs de transmettre la dotation
l'acadmie). En validant ce testament qui runissait toutes les conditions classiques de non-validit, le Tribunal de la Seine et la Cour d'appel de
Paris (jugement du 5 aot 1897 et arrt du
du
l^'" mars 1900) appliquaient la thorie raliste

but.

Et de

mme

enfin qu'il n'est plus vrai,

comme

exemples prcdents, que toute


situation juridique soit un rapport entre deux personnes, il n'est plus vrai non plus qu'une situation
juridique ne puisse natre que d'un rapport entre
deux volonts d'un contrat.
Le monopole du contrat tait pourtant un principe si absolu du dogme civiliste issu du droit
romain que, mme l o l'on n'tait pas en prsence de situations contractuelles, on faisait intervenir le contrat par une sorte de dtour, afin
qu'aucun droit ne ft fond en dehors de lui. Dans
un acte unilatral comme le testament par
exemple, on introduisait l'acceptation de l'hritier
et enfin pour un ensemble d'autres cas trs connus on construisait la thorie si clbre et si discute des quasi-contrats. Le reprsentant de la
l'attestent

les

70

LE DROIT

M. Planiol, spcifie bien qu'il n'y a, en


dehors de la loi, d'autre source possible d'obligation
que le contrat. C'est que l'on veut toujours faire
natre l'tat de droit du contact et de l'accord de

tradition,

deux volonts.

Que de

cas cependant, rplique Duguit, o

un

que cet accord existe, et sans qu'il


y ait par consquent contrat proprement dit, au
sens du moins o la thorie civiliste prend ce mot.
droit nat sans

y a d'abord le contrat d'adhsion. Ce contrat,


malgr sa dnomination, n'en est en efFet pas un,
d'aprs Duguit. Celui qui se sert d'un distributeur
automatique, qui met une lettre la poste, qui
prend un billet de chemin de fer ou qui assure
son mobilier ou sa vie, ne se trouve en aucune
faon dans la situation d'un contractant. Comment
y aurait-il accord de deux volonts qui ne se connaissent mme point? Et avons-nous vraiment
voulu ou mme souvent connu les clauses que
nous impose l'usage du distributeur, de la poste,
du chemin de fer ou de l'assurance ? Au vrai, nous
sommes en prsence simplement de l'acte unilatral d'un individu qui veut user, conformment
la loi, d'un service public tabli dans l'intrtde
tous. Ce n'est point la thorie gnrale des contrats
qu'il faut appliquer. Elle est dpasse. Il faut voir
dans le contrat d'adhsion une convention-loi
rglant un service public. Et c'est une fois de plus
le triomphe de l'ide raliste de fonction sociale
sur l'ide du droit subjectif de la volont contracIl

tuelle.


UNE CONCEPTION RALISTE RADICALE

M.

DUGUIT

71

Il n'est pas jusqu'au contrat collectif de travail


propos de quoi l'auteur ne veuille tout prix
nous imposer sa conception. Il en fait, comme
aussi de la concession de service public, une

non pas un contrat proprement


pass entre les deux volonts classiques.
pour commencer par elles,
Les concessions,

convention-loi et
dit

sont des conventions dans

la

rglent contractuellement,

et

mesure o elles
sous forme de

clauses financires, les rapports de la collectivit


concdante et du concessionnaire, mais elles cessent d'tre des conventions dans la mesure beaucoup plus large o elles contiennent des dispositions (tarifs, conditions d'exploitation, de travail,
de responsabilit) qui intressent des tiers ou le
public en gnral. On sait que les contrats proprement dits (art. 1165) ne nuisent ni ne profitent aux
tiers
par ces dernires clauses nous sommes
donc hors de la sphre contractuelle, hors aussi
de la stipulation pour autrui que les civilistes ont
voulu invoquer, et bel et bien en prsence d'une

rgle de droit qui s'appliquera une srie


d'actes individuels postrieurs , c'est--dire en
somme en prsence d'une loi, exactement d'une
:

convention-loi.

Le contrat collectif de travail, avec des apparences un peu diffrentes, a en ralit la mme
nature
aussi peu que la concession, il est vraiment contrat. Et d'ailleurs cette expression de
:

1.

Duguit,

loc. cit.fTp.

130,

72

LE DROIT

contrat collectif contient une contradiction en soi

d'aprs Duguit

Le

contrat,

crit-il,

est par

nature et par dfinition chose essentiellement individuelle. Contrat et caractre collectif sont deux

lments qui s'excluent. L'erreur qu'ont commise


donnant ces actes le nom de contrat collectif, ils l'aggravent en voulant cote que
cote les faire rentrer dans le cadre traditionnel
du contrat* . Pour expliquer la concession, les
civilistes invoquaient la stipulation pour autrui,
pour rendre compte du contrat de travail ils
s'efforcent de le faire rentrer dans le cadre du
mandat Le contrat collectif, disent-ils, ne peut
produire d'effet qu' l'gard de ceux qui peuvent
tre considrs comme ayant donn un mandat
tacite au syndicat de traiter en leur nom. Par consquent, le contrat collectif, ne peut produire
d'elTet l'gird de ceux qui ne faisaient pas partie
du syndicat au moment o il a t conclu. D'autre
part, le mandat est, de sa nature, toujours rvocable; nul n'est tenu de rester dans un syndicat.
Patrons et ouvriers sont donc toujours libres de
sortir du syndicat et de faire cesser en ce qui les
concerne l'effet du contrat collectif. Autant dire
que le contrat collectif ne produit aucun effet.
Et aprs cette critique trs forte de la conception
civiliste, l'auteur conclut pour son compte
Le
les juristes en

contrat collectif est une catgorie juridique toute

nouvelle et tout
1.

Duguit,

J-oc. cit.,

fait

trangre aux cadres tradi-

p. 126.

UNE CONCEPTION RALISTE RADICALE


tionnels

du droit

civil.

M.

DUGUIT

73

C'est une convention-loi

deux classes sociales. Ce


un contrat faisant natre des obligations
spciales, concrtes et temporaires entre deux
sujets de droit. C'est une loi tablissant des rapports permanents et durables entre deux groupes
sociaux, le rgime lgal suivant lequel devront
rglant les relations de
n'est point

tre conclus les

membres de

contrats individuels

ces groupes^

entre les

Nous n'avons
moment. Nous dnonce-

Telle est la conception propose.

pas la critiquer pour le

rons plus loin l'un des postulats sur lesquels elle


repose. Mais ce qui importe ici c'est l'esprit qui
l'anime. Or cet esprit reste toujours le mme il
:

de substituer la considration d'un droit


subjectif, de son titulaire et de son exercice, celle
d'une fonction sociale et de sa rglementation
objective selon les ncessits de la solidarit.
C'est le ralisme qui s'affirme et s'tend.
Le mme ralisme apparat encore dans la conception de la proprit o l'auteur nous propose
de voir non plus un droit individuel, mais aussi et

s'agit

Tout individu,
toujours une fonction sociale
dclare-t-il, a l'obligation d'accomplir dans la
:

socit

une certaine fonction en raison directe de

place qu'il y occupe. Or le dtenteur de la


richesse, par cela mme qu'il dtient de la richesse,
la

peut accomplir une certaine besogne que lui seul


peut accomplir. Seul il peut augmenter la richesse
1.

Duguit, Loc,

cit., p.

134-135.

74

LE DROIT

gnrale en faisant valoir le capital qu'il dtient.


Il est donc oblig socialement d'accomplir cette
besogne, et il ne sera protg socialement que

mesure o

s'il

l'accomplit et dans

La

proprit n'est plus le droit subjectif

la

pritaire. Elle est la fonction sociale

de

la

richesse'

il

l'accomplit.

du pro-

du dtenteur

L'affectation, dans ces condi-

tions, devient l'essence

de

la

proprit et n'a-t-on

pas vu en effet la jurisprudence civile et le Conseil d'tat, interprtant la loi Briand du 2 janvier 1907 sur l'attribution des glises, reconnatre

au cur orthodoxe ou un fidle quelconque le


droit de faire protger l'affectation de l'glise au
culte catholique, et cela contre la commune, propritaire elle-mme. Et de cet exemple Duguit
Voil une proprit qui n'est
peut conclure
plus rien et une affectation qui est tout, une affectation qui est protge contre le propritaire lui:

mme, une

affectation qui est

tge

comme

jectif-

)).

nergiquement pro-

puisse trouver
trace ni d'un sujet de droit ni d'un droit subtelle sans qu'on

III

Tel est le sens et tels sont les effets principaux


de cette profonde transformation raliste qu'est
en train de subir notre droit priv et qui en li1.

Duguit,

2.

Tr. Dr. pr., \lk-\lh.

/oc. cj/,, p.

158.

UNE CONCEPTION RALISTE RADICALE

M.

DUGUIT

75

mine, sous toutes les formes directes ou indirectes


qu'elle y revt, la notion mtaphysique et idaliste
classique de droit naturel de l'individu. La mme
transformation oriente dans le mme sens affecte
avec la mme ncessit le droit public d'o elle
limine, d'aprs notre auteur, la notion de souverainet de l'tat. Parlant en effet de la souverai-

net de l'tat et du droit naturel de l'individu,


Duguit croit pouvoir afirmer qu'on s'aperoit que

l'une et l'autre sont des concepts mtaphysiques

qui ne peuvent plus servir de fondement au sys-

tme juridique d'une socit toute pntre de


positivisme . On a compris d'abord, explique-til, que le droit de
puissance publique ne peut
s'expliquer par une dlgation divine. On comprend maintenant qu'il ne s'explique pas davantage
par une dlgation nationale, que la volont nationale n'est qu'une fiction, puisque, dans la ralit,

quoi qu'on fasse, que

volont de
quelques individus, et que, serait-elle la volont
unanime, elle ne serait encore que la volont d'une
somme d'individus, c'est--dire une volont individuelle qui n'aurait aucun droit de s'imposer
celui qui s'insurgerait contre elle. On a compris
elle n'est,

la

que le Contrat social de J.-J. Rousseau qui a


enthousiasm plusieurs gnrations d'hommes,
au nom duquel s'est faite la rvolution, n'est derrire la splendeur du style, qu'un tissu de sophismes. On a compris que l'homme ne peut avoir de
droits naturels individuels, parce qu'il est par
nature un tre social et que si l'homme a des droits,

76

LE DROIT

ne peut les tirer que du milieu social et non les


imposer* .
Ds lors, de mme qu'en droit priv la notion de
fonction sociale tend remplacer celle de droit
individuel, ainsi en droit public, la notion de service public vient remplacer celle de la souverainet. L'Etat n'est plus une puissance souveraine
il

lui

qui

commande. L'Etat

est

mort, s'criait dj

Duguit en 1908, la suite d'Edouard Berth. L'tat


tout au moins n'est rien autre chose qu'un groupe
d'individus dtenant une force qu'ils doivent
employer crer et grer les services publics.
Et cette conception purement raliste de l'Etat
conduit ncessairement une conception purement raliste de la loi. Celle-ci est obligatoire non
pas en tant que loi, mais en tant que conforme
aux ncessits do la solidarit sociale. La conscience humaine peroit aisment le caractre
obligatoire d'une pareille rgle et y voit non pas
l'obligation transcendante correspondant un

devoir mtaphysique mais une ncessit sociale


qui s'impose tous les hommes vivant en socit
et parce qu'ils y vivent-. C'est toujours la fameuse
thorie de la rgle de droit qui est rgle en tant
fait,

qui est obligatoire sans tre idale. C'est le

droit en

somme avec

tous ses effets, mais sans son

principe. Sur ce point dlicat et capital, la pense

de l'auteur n'est pas exempte d'obscurit,

et

on

1.

Duguit, Transformt, du Droit public. Introd., p, xvi.

1.

Id.,-p. 77.

UNE CONCEPTION RALISTE RADICALE


le

M.

DUGUIT

77

un peu trop accorder d'une main ce qu'il va


de l'autre. 11 lui faut tenir la gageure d'un
public qui admet des lois mais proscrit la

voit

retirer
Iroit

souverainet.
Il

distingue pour cela diverses espces de lois

es lois normatives, les

coutumes

et les lois cons-

tructives.

Les premires sont

celles

qui formulent ces

nous venons de
pnales dfinissant les inf'racions et les prohibant, telles encore ces principes
Gnraux comme l'article 1382 du Code civil qui
oblige rparation celui par la faute duquel un
lommage est arriv. Pour rendre compte du caracre obligatoire que prennent ces rgles de fait
;n devenant normatives, l'auteur, invoquant Dicey,
i rfre l'opinion publique. Mais il sent confulment qu'on pourra opposer son positivisme
adical un tel appel la conscience. Aussi se hte-il de prciser que si l'opinion est le facteur
issentiel de la lgislation, elle ne joue ce rle que
orsqu'elle en est arrive considrer qu'une ceraine rgle s'impose sous une sanction sociale^ .
Il arrive un
t il se croit en droit de conclure
aoment o la notion du caractre obligatoire de
ertaines rgles pntre si p;nralement et si
rofondment la conscience des membres d'une
locit, que toute loi qui les formule rencontre
rgles de solidarit sociale dont
varier, telles les lois

mmdiatement une adhsion unanime


1.

Duguitj

loc, cit.. p. 78.

et

que son

78

LE DROIT

caractre obligatoire apparat tous avec la plus

complte vidence ^
De ces lois normatives les coutumes ne diffrent
qu'en degr et non en nature. Elles en reprsentent
la premire bauche labore sous l'action des
besoins sociaux.
Quant aux loisconstructives enfin, ce sont celles
qui organisent la sanction sociale des lois normaqui organisent les services publics.
Et pour bien montrer que cette notion de
service suffit tout et qu'il n'y a pas lieu vraiment
d'entrer en coquetterie avec l'idalisme du droit

tives, celles

naturel, l'auteur se dclare tout prt


les lois normatives- de

question de savoir

s'il

mme

qu'

abandonner
ngliger

une rgle de

existe

la

droit,

proprement parler, antrieure et suprieure aux


gouvernants^ . Il ne reste finalement qu'une
ncessit inluctable, parce qu'elle est la condition

mme

de

la vie sociale, et

qui consiste

niser certaines activits en service public

par consquent confrer

ment

orga, et

une force spciale-

obligatoire toute disposition par voie gn-

rale porte

pour l'organisation

ment des services

services publics, voil

droit public et la

loi,

et le fonctionne-

La ncessit de
donc le fait qui fonde le
de mme que la ncessit

publics.

sociale de certaines fonctions exerces par des

1. Cf.

Duguil,

2. Id., p. 80.
3. Id., p.

81.

lue. cit., p.

79.

UNE CONCEPTION RALISTE RADICALE

individus fondait le

droit priv

et

M.

DUGUIT

le

79

contrat.

Voici maintenant, en ce qui concerne spcialement le droit public, des preuves de fait de la
conception raliste propose, preuves destines

montrer que cette conception n'est pas une pure


et simple vue de l'esprit. Et d'abord elle seule est
capable d'aprs son auteur d'expliquer les lois
dites organiques. Si en effet l'on admet la
personnalit de l'tat et si Ton dfinit la loi l'ordre

formul par la volont souveraine de l'Etat, on est


dans l'impossibilit absolue de comprendre comment les lois organiques peuvent tre vritablement des lois puisque l'Etat ne peut pas s'adresser
un commandement lui-mme. Au contraire le
caractre obligatoire de pareilles dispositions
apparat trs nettement si on le rattache l'obligation qui s'impose aux gouvernants d'organiser
les services publics ^ Et d'ailleurs les lois civiles
elles-mmes, dans la conception qui nous en est
propose, ne sont en ralit que des lois organiques de services publics. Ainsi c'est donc bien
une explication systmatique de toutes les espces
de lois que nous offre la thorie raliste de Duguit.
En second lieu la mme thorie trouve sa, preuve
encore dans le fait que les propositions essentielles
qui dcoulent du systme traditionnel ne sont
plus acceptes par le Droit public tel que nous le
voyons se transformer sous nos yeux.
La premire de ces propositions faisait appa1.

/(/.,

p. 82.

80

LE DROIT

ratre la

comme une

loi

dcision

ne pouvant

maner que du peuple et de ses reprsentants,


puisqu'elle tait un commandement de la puissance souveraine. Or de plus en plus nous voyons
le rglement man du pouvoir excutif avoir force
de loi^ et le pouvoir rglementaire s'tendre bien
au del de ce qui concerne strictement l'excution
des lois. Il s'est form ct de la lgislation

proprement

dite, toute

une lgislation que

l'on

peut appeler rglementaire et qui a pour les


particuliers, les administrateurs et les juges la

mme force obligatoire que les lois formelles,


Voil donc efFace la diffrence radicale institue
par nos constitutions entre le rglement et la loi.
Il reste bien le recours pour excs de pouvoir et
l'exception d'illgalit qui sont recevables pour le
rglement

non pour

Mais cette dernire


comme la seconde
consquence du systme classique, tend certainement disparatre son tour. Quand elle aura
totalement disparu, on aura vu disparatre en
mme temps la seconde consquence essentielle
du systme classique de la souverainet or c'est
un fait, remarque M. Duguit, qu'aujourd'hui la
plupart des thoriciens sont d'avis de donner aux
tribunaux le pouvoir d'apprcier la constitutionet

la loi.

diffrence que Duguit donne

nalit des lois.

Une
liste

troisime consquence du

de

la

dogme

impria-

souverainet, c'est l'unit de

la

loi,

du fdralisme et de toute loi de rgion


ou de groupe qui voudrait s'affirmer ct de l'uni-

l'exclusion

UNE CONCEPTION RALISTE RADICALE

'.

M.

81

DUGUIT

que loi nationale. Or sur ce point encore les faits se


sont insurgs contre les dogmes. Et en effet ce n'est
pas seulement dans les pays fdraux, c'est aussi
dans les pays unitaires
la

comme la France qu'apparat

rgionalisation, la dcentralisation de la

loi.

Premirement il existe de vritables lois


communales et le maire qui les dict est un
vritable lgislateur dans sa

pas

commune.

Il

n'agit

comme subordonn du prfet, agent du goucentral, mais comme reprsentant de

vernement

locale dcentralise il est reconnu


que le prfet ne peut rformer les rglements du maire, mais seulement les annuler pour
violation de la loi, et qu'il ne peut pas se substituer au maire quand celui-ci a pris toutes les
mesures de police ncessaires. Sur ce point le
la collectivit

en

effet

Conseil d'tat confirme

la

jurisprudence.

Secondement, ct des lois communales, il


existe galement en face des lois nationales, des
lois de services publics dcentraliss. Le service
public dcentralis, crit notre auteur, autonome
et patrimonialis, est un organisme juridique se
il doit donc
avoir sa loi
suffisant lui-mme
propre. Elle apparat d'abord en ce que le service
a la possibilit de rgler lui-mme son organisation et son fonctionnement. La rgle tablie cette
fin est bien une loi au sens matriel. Elle est une
disposition par voie gnrale. Elle est accompagne d'une sanction juridictionnelle. Tout acte qui
:

frapp de nullit et peut tre attaqu


pour excs de pouvoir. Cette loi propre chaque

la viole est

DAVY,

82

LE DROIT

service dcentralis, distincte de la loi nationale,

apparat trs nettement pour les grands tablisse-

ments publics. L'administration hospitalire d'une


grande ville s'organise elle-mme, se donne
elle-mme sa loi. Sous le nom de rglements elle
dict quantit de rgles qui sont de vritables

gestion du service. Tous les actes qui


sont annuls sur le recours pour excs
de pouvoir. Le Conseil d'Etat l'a souvent dcid.
La loi du service autonome est ainsi distincte de
lois

sur

la

la violent

la

loi

nationale par son objet, par son but, par

Nous en dirons autant


des rglements que fait chaque universit sur le
fonctionnement de ses services. Chaque conseil
d'universit possde cet gard une vritable
comptence lgislative*. Le statut propre aux
fonctionnaires de certains services particuliers est
encore un exemple de loi dcentralise; et le droit
disciplinaire distinct du droit pnal en est une
consquence. Et l'volution de ce droit disciplinaire des agents publics est particulirement
l'organe duquel elle mane.

caractristique

parce

qu'elle

suit

pas pas

la

marche des services publics vers l'autonomie.


Mais ce qui est beaucoup plus caractristique
encore

comme

signe de l'abandon de la notion

imprialiste de la

loi, c'est le

mouvement

associa-

contemporain en gnral et la forme


syndicaliste de ce mouvement en particulier.
La dmonstration de Duguit est ici trs frap-

tion uiste

1.

Duguit,

loc. cit.,

li.

114-115.

UINE ^CONCEPTION

RALISTE RADICALE

M.

DUGUIT

83

mouvement associationniste et syndicaliste que l'on


connat a pu se produire, s'il s'largit chaque jour
davantage, c'est que la conception de la loi, ordre
pante

Si,

dclare-t-il, le

formidable

la volont souveraine de la nation une, a vcu.


Qu'on ne dise pas que les statuts d'une association
ne sont pas une loi mais bien les clauses d'un

de

Ce serait une pioposition tout


errone qui a pu tre un moment soutenue,
mais qui n'est plus dfendue aujourd'hui que par
quelques civilistes attards. Les auteurs de la loi
Le Chapelier ne s'y taient pas tromps. Ils avaient
bien aperu le caractre rglementaire des statuts
de toute association, et c'est prcisment pour cela
qu'ils la prohibaient comme contraire la constitution. Sans doute la loi du l^"" juillet 1901 sur la
libert d'association (art. l""") dclare qu'en principe l'association est rgie par le tilre III du
livre III du Gode civil sur les contrats et obligadons. Il n'y a l rien de moins qu'une erreur
gislative. Au reste il est noter que cette loi
ie 1901 qui prend le contre-pied des conceptions
civilistes et individualistes, qui est la fois produit et facteur d'une volution sociale destructive
ie ces conceptions, a t rdige par des hommes
les principes
:|ui invoquaient chaque instant
:raditionnels. Nouvelle preuve aprs mille autres
]ue la pense intime de ceux qui font la loi reste
trangre l'laboration du droit dont cette loi
3st cependant un lment. Les statuts d'une association ne sont point les clauses d'un contrat, mais
contrat individuel.
fait

LE DROIT

84

une

loi vritable*.

Et en

effet, alors

que

le

con-

deux individus dont les volonts


s'accordent sur un objet dtermin, une situation

trat cre entre

juridique individuelle et temporaire, les statuts


d'une association au contraire rglent d'une faon

permanente le fonctionnement de l'association.


Les obligations y rsultent de l'adhsion de l'associ et si peu d'un contrat que l'assemble gnrale
peut les modifier malgr l'opposition de l'associ.

Ainsi la loi n'est plus le monopole de l'tat


tout-puissant et le grand mouvement associationniste contemporain oblige renoncer la notion
traditionnelle de la souverainet et de la loi. La
formation des grandes socits de capitaux, le
dveloppement des syndicats de toutes sortes et
des fdrations de syndicats, depuis les syndicats
de travailleurs jusqu' ceux de propritaires et de
capitalistes, nous paraissent tre des faits trop
gnraux, trop spontans, trop reprsentatifs d(
notre poque, affirme Duguit, pour qu'on puisse
ne pas y voir les lments de la socit de demaii

fondement du Droit public qui sera le sien


il n'est plus un droit fond sur l'ide d'un<
souverainet une et indivisible. S'il est encore
et le

Dj
s'il

sera aussi dans l'avenir le droit objectif de:

gouvernants, il est et il sera le droit non pas d'


gouvernants qui commandent ^mais de gouvernant
qui grent les services publics^ contrlent l'actior
1,

Duguit,

/oc.

cit., p.

123.

UNE CONCEPTION RALISTE RADICALE

groupements

M.

DUGUIT

85

assurent leur coordination ^


de ces lois-conventions dont
lous avons dj parl propos du droit priv et
^ui, rsultant d'une entente contractuelle entre
.'administration et le concessionnaire d'un service
public, apparaissent comme le statut de ce service
public, achve de ruiner la conception classique
i'une loi ordre souverain et unilatral d'une puissance commandante unique et suprieure.
A cette conception raliste qui se fait jour, de la
loi comme simple statut rglant l'organisation et
le fonctionnement d'un service public, centralis
DU non, correspond une conception raliste anaogue de l'acte administratif. Celui-ci n'est plus
in acte de souverainet de l'agent du gouvernenent chappant au contrle des tribunaux, il
levient un acte individuel pur et simple fait en vue
l'un service public. Et M. Duguit de conclure,
prs une longue analyse de l'acte administratif et
Le concept de puissance
e ses conditions
ublique est limin du domaine administratif
omme du domaine lgislatifs. Et une dernire
onsquence enfin de cette transformation, c'est
1 notion
nouvelle du contentieux administratif,
'est--dire de la jurisprudence relative au recours
our excs du pouvoir. Dans la doctrine classique,
n effet, une rclamation visant un acte adminisfatif n'tait fonde que dans la mesure o cet acte
ies

et

Enfin l'existence

1.

Duguit,

2.

Id., p. 173.

loc. cit., p.

129.

86

LE DROIT

un

Tout procs administratif se


si un droit subjectif de
l'individu avait t atteint ou non par l'tat.
avait viol

droit.

ramenait au fond

L'tat,

savoir

Duguit, tait considr

crit

comme

du droit subjectif de puissance qui se


manifestait non seulement dans la loi, mais aussi

titulaire

dans
conu

administrative.

l'activit

comme

titulaire,

en tant

L'individu

tait

qu'homme, d'un

nombre de droits subjectifs se synthtisant


dans les deux droits de libert et de proprit. A
cette libert, cette proprit, l'tat ne peut pas
toucher ou du moins ne peut toucher que dans
une certaine mesure et sous certaines condicertain

tions

'.

Ces principes classiques ont t progressivement abandonns par la jurisprudence du Conseil


d'tat. Celle-ci d'une part s'est attache sou-

recours pour excs de pouvoir les


actes de Gouvernement, qui y taient d'abord
soustraits comme manifestation de la puissance

mettre au

politique du pouvoir qui les accomplissait

pour

l'tat

soi-disant

le

D'autre

part

conflits

entre

elle
le

droit

souverain

voil

apport au jugement de
pouvoir administratif et 1

individuelle, un
esprit
nouveau que notre auteur prcise

libert

contrle

de

tou

raliste

ainsi

G<

de l'activit
sur le droii
subjectif de l'individu s'opposant au droit dt
(le

contrle juridictionnel

administrative)

1.

Duguil,

loc.

n'est

cit., p. 4,

point fond

181-182.

UNE CONCEPTION RALISTE RADICALE

M.

DUGUIT

87

puissance de l'tat. Il est tout entier fond sur


la dfense de la lgalit, du droit objectif, de
la loi du service public. Chaque individu est en
quelque sorte agent du ministre public. Il collabore la protection de la lgalit il peut agir
pour demander au tribunal comptent d'annuler
;

Sans doute les


Mais ce
n'est pas en ralit cet intrt que protge le
droit. C'est le service public, c'est son bon fonctionnement, c'est le respect de la loi. L'administr
est arm d'une sorte d'action populaire pour
obtenir cette protection. Ce n'est ni son droit, ni
mme son intrt qui sont dduits en justice. Il
profite du recours; mais celui-ci est tout objectif
dans son but, dans ses effets ^ Et encore En
droit priv, tant que l'on a rattach l'effet de droit
l'autonomie de la volont individuelle, on n'a
point eu pour apprcier la validit d'un acte juridique rechercher par quel but l'individu avait
t dtermin; il suffisait qu'il ait voulu une chose
qu'il avait la capacit de vouloir. Les deux lments de l'acte juridique taient la capacit personnelle et l'objet. De mme en droit public tant
que l'on a rattach l'effet de l'acte administratif
uniquement au droit de puissance publique, il
suffisait, pour qu'il ft valable, qu'il ft fait par un
agent comptent d'aprs l'objet de l'acte. Ds le
moment o l'limination du concept de puissance
tous les actes contraires la

loi.

individus qui agissent ont un intrt.

1.

Duguit,

loc.cit., p.

205.

88

LE DROIT

publique a

commenc de

moment o

l'on

se

ds le
puissance

raliser,

a compris que la
publique n'occupait plus le premier rang dansl'activit administrative, l'lment but y a pris une
place minente. Il ne suffit plus, pour tre valable,
que l'acte administratif mane de l'agent comptent, il faut encore que celui-ci, en le faisant, se
dtermine par le but qu'avait en vue la loi en lui
donnant celte comptence. Ce but est en dfinitive
toujours le mme, le bon fonctionnement du
service la gestion duquel est prpos l'auteur de

l'acte*.

.(

IV
Ces mots de

but, de but objectif

ncessits de la solidarit

conforme aux

sociale, de fonction

sociale, de service public reviennent

comme un

leit-motiv dans toutes les parties de la longue

dmonstration que nous venons de suivre travers


le droit priv et le droit public. Ils en indiquent
assez clairement l'esprit et la conclusion gnrale.
Le droit ne dcoule plus d'un principe mtaphy-

ne dcoule plus de l'essence de l'homme,


de sa volont souveraine et libre. C'est simplement
un tat de fait, la sanction et la protection de certaines activits sans lesquelles ne pourrait se
maintenir la solidarit ncessaire la vie en
socit. La rgle de droit n'est pas un idal, c'est
sique.

i.

Il

Duguit,

loc. cit

p. 208.

UNE CONCEPTION RALISTE RADICALE

une ncessit. Elle impose

et

M.

DUGUIT

89

protge l'exercice de

fonctions individuelles ainsi que l'organisation et

gestion de services publics, de mme que la vie


d'un organisme impose comme une ncessit de
fait et non comme un idal rv, l'accomplissement
par les divers organes de fonctions dtermines.
la

dans l'organisme animall'tude de ces fonctions


relve uniquement de l'observation, il en est de
mme dans l'organisme social de ces fonctions que
sont les diverses institutions du droit public ou
priv. Derrire ces institutions il n'y a pas
chercher un principe idal qui les engendre, mais
seulement un but social qu'elles servent ncessairement raliser. Voil bien la conception du
Si

que
vu combien souvent et
combien exclusivement son auteur se rclamait
en effet et du ralisme et du positivisme.
Voil qui nous justifie de l'avoir prise pour type
et analyse avec autant de prcision que nous avons
pu. Reste savoir maintenant si telle quelle et
sans rien sacrifier de l'intransigeance de certaines
de ses expressions, elle conduit la ngation
absolue de tout idal et au rgne de la force

droit la plus

dcidment

raliste et positive

l'on puisse rver et l'on a

comme

l'a fait si souvent, sinon toujours, ce ralisme allemand auquel nous avons vu certains
auteurs l'assimiler tmrairement. Reste savoir

en second lieu

si

ce n'est pas prcisment dans la

prsente au moins les apparences


de telles consquences, qu'elle a suscit en France
les ractions les plus vives, non pas seulement de

mesure o

elle

LE DROIT

90

des juristes mtaphysiciens, ce qui est trop


vident et ne serait nullement dmonstratif, mais
de la part de ceux qui se donnent trs express-

la part

ment pour
de

la

ralistes, et qui ont t les

promoteurs

raction contre la tradition individualiste

classique. Reste savoir enfin

si,

ces ralistes

nous apparaissant dans leur raction comme


beaucoup moins vraiment ralistes qu'ils ne
concevoir un
ralisme trs authentique qui, tout en enracinant
le droit dans l'histoire et dans les faits avec la plus
scrupuleuse mthode historique, conserve cependant au droit son caractre de principe idal et
suprieur, et donne par consquent satisfaction
aux exigences lgitimes de la conscience.
Sur le point de savoir si le ralisme de Duguit
conduit comme ou l'a dit au rgne de la force, il
suffit de se reporter aux textes pour voir qu'il n'en
est rien. Remarquons tout d'abord, n'envisager
avant les textes que les tendances gnrales, ce
qu'il y a d'trange voir un apologiste de la force
dans un dtracteur aussi passionn de la souverainet, tant dans l'individu que dans l'tat. Comment un partisan de la force s'acharnerait-il nier
l'efficacit juridique de la facult humaine d'o
essentiellement drive la force, de la volont?
croient,

il

Comment

n'est pas

possible de

refuserait-il

comme

il

le

fait,

la

volont, toute espce de droit de s'imposer une

autre volont dans le contrat, ou de disposer de son


avoir selon ses intentions personnelles dans le

testament? Et o a-t-on vu notre auteur sanc-

UNE CONCEPTION RALISTE RADICALE

tionner

le

M.

DUGUIT

91

fameux pouvoir de vouloir des Alle-

mands?
Mais

en droit public,

propos de
du
reproche. L'auteur commence par nier la personnalit et la souverainet de l'Etat. Est-ce le moyen
de le fortifier? La souverainet nationale n'est
pour lui qu'un mythe, un mythe issu de la tradition
royaliste et transform et fortifi par Rousseau.
Et c'est ce caractre mythique de la souverainet
nationale qui a donn cette notion contraire aux
faits une force et une dure factices. Aujourd'hui
elle se heurte prcisment deux faits qui la
dtruisent la dcentralisation et au fdralisme
dont nous avons montr plus haut la signification.
Contraire aux faits, la doctrine de la souverainet
est en outre inefficace et dangereuse. Elle a toujours t en thorie et en fait une doctrine d'absolutisme^ , et au point de vue efficacit, elle est
incapable de rendre compte de tous les services
publics qu'on demande aujourd'hui l'Etat d'organiser. A ce point de vue la notion de souverainet
est en effet dtrne, nous l'avons vu, par celle de
service public, en mme temps que la loi cesse
d'tre le commandement de l'Etat souverain pour
devenir simplement le statut d'un service-. Si l'Etat
est ainsi dpossd, par cette ngation de la souverainet, du pouvoir de commander, comment
c'est surtout

de

thorie

la

l'tat

1.

Duguit,

2.

Id,, p.

loc. cit., p. 29,

239.

qu'clate

l'absurdit

92

LE DROIT

prtendre que notre auteur le fonde sur la force?


Souvenons-nous de sa thorie expose plus haut
des lois organiques et de son souci constant et
particulirement exprim ce propos de soumettre
l'Etat la rgle de droit, de le rendre responsable,
alors que la souverainet absolue exclut la responsabilit (cf. le dernier chapitre des Transformations
du droit public et aussi la thorie si librale du
contentieux administratif).
Et aussi bien, n^est-ce pas Duguit lui-mme qui
prend soin de prciser comment sa critique de la
souverainet permet son ralisme d'chapper
aux consquences tyranniques qui sont celles du
ralisme germanique? Que l'on se reporte en
particulier cette dclaration aussi catgorique
que possible Si l'on ne voit dans les gouvernants
que les dtenteurs de la plus grande force, peutil y avoir des lois suprieures eux et leur imposant des obligations ngatives et positives? Si leur
action est limite par ces obligations, dtiennentils encore la plus grande force? Parler de gouvernants dtenant la plus grande force et d'obligations
juridiques s'imposant eux, n'est-ce pas formuler
:

deux propositions contradictoires? Les thoriciens


allemands de la Herrschaft ne sont-ils pas seuls
dans la vrit quand, comme Seydel, ils disent
C'est donc une vrit indfectible qu'il n'y a pas
de droit sans le Ilerrscher (le gouvernant dten teur de la puissance), au-dessus du Herrscher
ou ct du Ilerrscher. Il y a seulement un droit
:

par

le Ilerrscher.

Eh

bien non!

la

conscience

unh;

conception raliste radicale

moderne

proteste

m.

duguit

93

nergiquement

pareille conclusion^

pense

contre une
Voil qui est net et dis-

d'insister^.

Mais aussi bien qu'au reproche de consacrer la


Duguit chappe-t-il celui de ne consacrer
que Futilit sociale et de fermer les voies toute
notion idaliste du droit? Gela est dj beaucoup
plus douteux. Au point de vue de la stricte logique
du systme, il semble d'abord que tout ce qui n'est
pas fait pur et simple, fait observ, soit banni, et
qu'aucune croyance de conscience, aucun sentiforce,

1.

Cf. loc. cit.. p. 44.

Nous comprenons donc mal que parmi d'autres critiques


en partie justes et que nous retrouverons, Esmein [Trait de
2.

Droit constitutionnel, 6^ dit., Introd. ait adress Duguit


cette critique qu'il considre comme la plus grave : la ngation
de la souverainet mne au rgne de la force. Esmein dplore
l'volution de Duguit vers ce qui lui apparat tre l'anarchie
rvolutionnaire. Il note que tout d'abord Duguit avait laiss
sous une autre forme l'autorit publique, aux gouvernants,
les prrogatives essentielles et ncessaires. Mais il lui reproche
avec vhmence d'avoir par la suite adhr au syndicalisme. Et
voil videmment l'explication de la critique initiale. Car pour
Esmein, qui dit syndicalisme dit dsordre, anarchie, violence,
destruction de la souverainet et les rouages de l'Etat, u Les
syndicats ligus contre l'Etat ne sont eux-mmes, dclare-t-il,
que des forces dchanes dont les luttes se donneront un libre
cours lorsqu'il n'y aura plus au-dessus d'elles une autorit
souveraine pour les maintenir et empcher les violences. Et
dans le sein de chaque syndicat qui fera respecter le droit de
chacun des membres et sa libert? [Dr. constit., p. 56). Et
encore Proposer l'exploitation fodale ceux qui dnoncent
l'exploitation patronale et capitaliste Que nous sommes loin
)

94

LE unoiT

ment de valeur, aucune intuition d'idal n'interviennent jamais. Les professions de foi les plus
troitement positivistes se rencontrent l'entre
et dans toutes les parties de l'difice. La mtaphysique, le subjectivisme, l'individualisme, le droit

naturel sont choses sans cesse dnonces avec

horreur

et rejetes

avec mpris. L'auteur n'a-t-il

pas t, dans un article de

Revue de Droit public,


mot mme de
droit tant il lui parat gros de dangereuses confusions. Et cependant suit-il bien toujours strictement la logique de son propre systme?
la

jusqu' proposer de proscrire le

de nos philosophes du xviii'^ sicle inspirateurs de la rvolution,


qui ne songeaient qu' faire vivre les hommes en paix dans
l'galit des droits, et en pleine libert sous l'empire de la
raison et la garantie de la souverainet nationale [Id., p. 57).
Il n'y a qu'un malheur, c'est que la conception du syndicalisme
qu'Esmein brandit pour condamner Duguit, n'est nullement
celle laquelle peuvent acheminer les thories de ce dernier,
et que les syndicats et autres associations particulires et
dcentralises qui ne diffrent pas en nature de l'associalionEtat, ne sont point des forces dchanes, mais des services
organiss en vue d'un but social dlni, professionnel ou autre,
et soumis comme tels la rgle de droit.
Si la critique d'Esmein nous parat porter tout fait faux,
il n'en est pas de mme de celle de M. Hauriou (Les Ides de
M. Duguit, extrait du Recueil de Lgislation, Toulouse, 1911)
!

lorsqu'il reproche

Duguit

par trop le principe


peut arriver que les ordres
souverains du gouvernement soient en conflit avec le droit
mais dans ce cas il accorde au
positif ou avec le droit idal
gouvernement le droit l'obissance pralable jusqu' ce que le
conflit soit rgl. C'est en somme, dclare- t-il, dans ce bnfice du pralable que consiste le principe d'autorit. [Loc.
cit., p. 14.) Et c'est prcisment ce bnfce-l qu'il reproche i
Duguit d'avoir refus au pouvoir politique. [Id., p. 13, 25.)

d'affaiblir

d'autorit dans l'Etat, D'aprs lui

il

UNE CONCEPTION RALISTE RADICALE

DUGUIT

M.

95

On a pu soutenir que non, et allguer maint


passage troublant. Qu'il nous suffise d'en citer
deux qui nous paraissent particulirement propres tre mdits. Parlant des rapports de
l'opinion publique et de la loi obligatoire, Duguit
Il arrive un moment o la
s'exprime ainsi
notion du caractre obligatoire de certaines rgles
pntre si gnralement et si profondment la
conscience des membres d'une socit, que toute
loi qui les formule rencontre immdiatement une
adhsion unanime et que son caractre obligatoire apparat tous avec la plus complte vidence. [Tr. D. pub., p. 78.) Voulant expliquer
d'autre part l'existence d'obligations qui s'imposent aux gouverns, c'est--dire en somme tout
simplement l'existence d'un droit qui s'impose,
Duguit fait cette profession de foi capitale o
l'idalisme ne peut que se reconnatre Gomme
au fond le droit est une cration de la conscience
humaine, on peut affirmer que des obligations
d'ordre juridique s'imposent aux gouvernements
parce qu'il y a dans Vesprit de l'homme moderne
une rpugnance invincible ce qu'i7 en soit autrement. Qu'aprs cela les juristes sociologues
cherchent dterminer le fait social qui est le
fondement de ces obligations, libre eux. Personnellement nous l'avons tent, et nous avons
cru le trouver dans le grand fait de l'indpendance sociale. Cette manire de voir a rencontr
:

de trs vives et trs graves objections. Nous persistons penser que le fait de l'interdpendance

96

LE DROIT

sociale

permet de donner au problme une solu-

tion intressante. Mais dire le vrai, cela n'a pas

d'importance, parce que la notion d'un devoir


juridique s'imposant aux gouvernants remplit la
conscience des hommes modernes. Or ce qui fait le
droit, la rgle de droit, c'est la croyance pn-

hommes une
dans un pays donns., que telle rgle est
hnprative, que telle charge doit tre accomplie.
Le droit en un mot est avant tout une cration
psychologique de la socit dtermine par les
trant profondment la masse des

poque

et

besoins d'ordre matriel, intellectuel et moral.


{Id., p.

Voil, n'est-il pas vrai, sous

un

44-45.)
la

plume de Duguit,

Nous en avons soulign


passages les plus frappants. Aprs
toutes les dclarations si catgoriques que nous
avons lues prcdemment, nous entendons maintenant l'auteur nous dire que l'explication par le
fait de la solidarit et la rgle de droit, n'est
qu'une solution intressante et que cette explication n'a d'ailleurs pas d'importance. Il n'est plus
question que de la conscience.
Gny,qui n'est pourtant pas du ct de la pure
tradition qu'a attaque Duguit, mais du ct des
rformistes, a, dans un livre rcent, tir argument de ce texte pour rapprocher l'intuition de la
rgle de droit de celle du devoir Kantien, et pour
soutenir que s'il ne s'appuie pas sur un idal mtaphysique le droit objectif reste sans fondement.
Mais s'il faut aller jusqu' cette consquence, n'esttexte plutt inattendu.

nous-mme

les

UNE CONCEPTION RALISTE RADICALE

M.

DUGUIT

97

ce point tout le systme raliste de Duguit qui

ne faut-il pas voir dans le texte en


condamnation de sa mthode par l'auteur lui-mme?
s'croule

question

la

et

C'est bien en effet ce qu'entend Gny qui accuse


Duguit de revenir fatalement, aprs toutes ses
ngations, une mtaphysique inconsciente et
d'en tre par consquent rduit adorer ce qu'il a
brl. Voici ce qu'il lui oppose au nom de l'irr L'obductible mtaphysique du droit naturel
servation elle seule est manifestement impuissante tablir que l'interdpendance sociale soit
bonne en soi. Et suppos mme acquis ce point
qui n'offre aucun sens acceptable dans la philosophie de Duguit, comment en induire, sans l'assistance d'un principe moral suprieur, que pareil
bien doive tre poursuivi?... 11 s'agit de justifier
et de reconnatre une rgle de conduite qui doive
s'imposer obligatoirement aux hommes vivant en
socit, et on allgue simplement le fait de l'interdpendance qui constitue cette vie sociale
elle-mme. Car si habilement qu'on la prsente, la
prtendue solidarit sociale n'est en soi qu'un
fait. Duguit n'y peut et n*y veut pas voir autre
chose. Sans doute il la donne bien comme constituant un fait de conscience. Mais cela n'avance
pas la question d'un pas, car un fait de conscience
demeure un fait. Or il faudrait nous dmontrer
comment ce fait, le supposer mme incontest,
engendre lgitimement l'obligation de la maintenir et de la dvelopper. Vainement nous laissera:

98

LE DROIT

ton entendre que la solidarit apparaissant comme


une condition essentielle de la vie en socit,
l'homme qui ne peut se passer de cette vie est
conduit par

mme

pratiquer la solidarit.

Nous demandons toujours comment


sit

de

fait

se

mue en

faire allusion

cette nces-

ncessit de droit. Et quant

une sorte d'instinct ou de voix


l'homme de vouloir la

intrieure qui suggrerait

nous restons fonds rclamer les


suggestion et que nous
n'apercevons pas sur le terrain du fait. Car enfin
en admettant qu'une puissance inconnue incline
manifestement les volonts vers la ralisation de
la solidarit sociale, rien dans les faits ne saurait
dmontrer qu'il convient de s'abandonner cette
impulsion, voire mme de la dvelopper plutt
que d'y rsister et de la combattre ^
Dans ces objections de Gny Duguit, on
reconnat l'opposition ordinaire du droit et du
fait, de l'idal et du rel qu'on invoque traditionnellement contre la morale positive de LvyBruhl, contre la sociologie de Durkheim, contre
le ralisme en gnral. Voil donc Duguit somm
de se convertir, touch lui aussi par la grce
du droit naturel renaissant, ou aussi dfinitivement rejet par Gny que par les purs mtaphysiciens du ct des ralistes impnitents et
insuffisants, sociologues ou positivistes.
solidarit,

titres qui autorisent cette

1.

Gny, Science

p. 252, 262.263.

et

Technique en Droit priv

positif,

II,

UNE CONCEPTION RALISTE RADICALE

Au point de vue
comme nous avons

M.

DUGUIT

99

qui

nous occupe, voulant

dit,

juger des possibilits

d'idalisme contenues dans


il

la

mthode

raliste,

est capital de rechercher si Duguit, accul ainsi

que nous venons de l'indiquer, pourra du moins


trouver secours et rponse du ct del sociologie
qu'il a si souvent invoque et en compagnie de
laquelle il se trouve finalement disqualifi. Mais
au contraire la sociologie ne va-t-elle pas, plus
compltement raliste et positive que lui-mme,
et, au nom de ce ralisme dont nous instruisons
le procs, lui interdire son appel suprme la
conscience et la persuasion commune, et lui
contester sa dfinition du droit cration psychologique de la socit? Beaucoup certainement le
croiront, si nous en jugeons par certains prjugs
courants relatifs la sociologie, et on pourra le
croire d'autant plus volontiers que dans le texte

Duguit lui-mme semble faire bon


march des sociologues et les abandonner leur
marotte positive qui ne sera dcidment plus la
sienne. Cependant il n'en est rien. Il y a en effet,
notre avis, une conception sociologique du droit
qui sans rien renier de la mthode raliste, reste
idaliste et psychologique dans sa signification
profonde. Pour rester idaliste Duguit peut donc,
laissant de ct la mtaphysique, s'appuyer sur la
incrimin,

sociologie.

Mais

la sociologie, et non,
prtend Gny, sur une mtaphysique
inconsciente, il lui faut tre avec la sociologie

comme

s'il

le

s'appuie bien sur

400

LE DROIT

vritablement d'accord.

En

est-il ainsi? Il

pour cela ni que l'auteur prne


et positive et

condamne

la

mthode

l'a priori, ni

ne

sufft

raliste

mme

qu'il

se rclame de la conception de la solidarit et de


la division du travail professe par Durkheim, il
faut encore et avant tout qu'allant au fond des

choses,

il

admette

le

postulat sur lequel repose

toute la sociologie et qu'impliquent


explications

qu'elle propose.

Ce

toutes

postulat,

les

c'est

l'existence d'une ralit, d'une conscience, d'une

volont collectives distinctes de

la ralit, de la
conscience et de la volont individuelles. D'o
1*^ que, distincte de l'individuelle, cette
l'on tire
ralit
collective n'en a plus la subjectivit,
mais est au contraire objectivement observable
2 qu'extrieure et suprieure l'individuelle, mais
pourtant donne comme elle dans l'exprience, la
conscience collective peut apparatre l'individu
comme le foyer donn et observable de son idal.
Donc si l'on veut aller chercher dans leur caractre collectif le pourquoi du caractre la fois
objectif et idal des rgles du droit, comme aussi
bien de la morale, il est assez clair qu'il ne faut
pas commencer par nier la spcificit de ce caractre collectif qui explique tout.
Or c'est cependant par une telle ngation que
Duguit commence et que d'ailleurs aussi il finit,
montrant ainsi une constance curieuse se priver
du seul appui solide sur lequel il puisse tayer sa
:

doctrine.

Ds

1901, dans son premier ouvrage capital

UNE CONCEPTION RALISTE RADICALE

VElat,

le

M.

droit objectif et la loi positive,

DUGUIT 101
il

attaque

dnonce en
mme temps le caractre fictif et mtaphysique de
toutes les thories qui, sous des formes diverses,

la

notion de

l'Etat-personne

et

il

tendent affirmer la ralit de la conscience et de


la volont collectives. Alors qu'il est par ailleurs
si

hostile l'individualisme classique,

il

se

mon-

de vue d'un individualisme forcen.


Sa position est aussi antisociologique que possible. Parler de la ralit de la socit, c'est
d'aprs lui introduire dans les faits l'hypothse
absolument gratuite d'une chose en soi, c'est
crer une hypostase
On veut, dclare-t-il,
rester dans le monde de la ralit. Or les faits les
voici des hommes qui ont des besoins communs,
des aptitudes diverses, qui changent des services, qui ont toujours vcu en commun, qui par
suite de leur nature physique ne peuvent vivre
qu'en commun et en changeant des services,
des hommes qui sont plus forts que les autres et
dont les plus forts ont toujours impos une contrainte aux plus faibles
Voil les faits. Hors de
l tout n'est que fiction. Ces hommes runis
forment, dit-t-on, un tre vivant et organis, pensant, voulant, distinct des individus qui le composent. On ne l'a jamais vu, et on a crit des
volumes sans pouvoir dmontrer son existence.
Derrire ces volonts et consciences indivi-

tre ce point

il y
dit-on, une volont et une
a,
conscience collectives distinctes des volonts et
des consciences individuelles. Sans doute un

duelles,

102

LE DROIT

certain

nombre d'hommes

une

mme poque

veulent et pensent la mme chose. En rsulte-t-il


une volont et une conscience qui ne soient pas la
somme des consciences et des volonts individuelles?... Mais, dit-on, cette volont est dtermine par des buts diffrents des buts individuels.
Elle est donc une volont distincte de la volont
individuelle.
Non, une volont individuelle
dtermine
par un but collectif reste une
mme
volont individuelle.... Que le premier acte de la
conscience individuelle ait t une reprsentation

de

la solidarit sociale, c'est possible, c'est

mme

probable. L'acte n'en a pas moins t un acte de

conscience individuelle.
Mme note plus tard lorsque l'auteur tudie la
transformation du droit prive c'est--dire toujours ngation trs dcide de la ralit collective.
Et lorsque enfin il semble avoir le plus besoin
de la conscience collective pour donner un sens
acceptable et exempt de contradiction au fameux
texte rapport plus haut et o se trouve l'appel
la psychologie et la conscience, il s'entte toujours dans l'individualisme intransigeant qui le
ruine. Si en efl'et il crit que ce qui fait le droit,
c'est la croyance de la masse une rgle imprative, et que le droit est avant tout une cration
psychologique de la socit dtermine par ses
En disant cela nous
besoins, il ajoute bien vite
n'entendons d'ailleurs aucunement affirmer l'exis:

1.

Duguit, Transformt, du Droit priv, p. 73, 74, 83, etc.

TJNE COJSCEPTION RALISTE

RADICALE

M.

DUGUIT 103

tence d'une prtendue conscience sociale distincte


des consciences individuelles. Ce serait l une
affirmation d'ordre mtaphysique

que nous nous

garderons bien d'noncer '. Au vrai, ce qu'il se


garde d'noncer ce n'est pas une affirmation mtaphysique, mais au contraire l'affirmation positive
fondamentale qui seule pourrait donner son
ralisme la valeur d'idal qui lui manque. Et de
mme si sur bien des points essentiels sa pense
reste incertaine ou mme contradictoire, comme
l'a remarqu Esmein propos de la personnalit
qui est accorde aux associations ordinaires et
refuse l'association-tat ^, propos encore du
contrat collectif qui est dclar bien gratuitement
une notion contradictoire, c'est toujours parce
que manque l'assise sociologique et parce que
l'auteur n'a pas vu que si la volont collective est
une ralit, elle peut tout naturellement jouer
dans sa sphre le rle que joue dans la sienne la
volont individuelle^, de mme qu'elle peut, dans
1.

Duguit, Transformat, du Droit public,

Tp,

45.

Esmein, Droit constitutionnel, 6 dit., lutrod. Il est


sinculier, dit Esmein, que Duguit accorde de plein droit, sans
difficult ni rserve, la personnalit aux associations qui se
forment dans l'tat et qu'en mme temps il refuse cette personnalit l'tat qui est simplement pour lui la plus tendue
des associations. Pour Esmein au contraire, l'Etat est une
association sans pareille et possde ce titre des droits et une
souverainet qui n'appartiennent qu' lui et ne sauraient tre
tendus aux associations ordinaires.
3. Ontrouveradansl'ouvrageduprofesseurVisscher, del'Universit de Gand, prfac par Saleilles^un intressant essai d'explication de la nature collective du contrat du travail (1912).
2.

Cf.

104

LE DROIT

produire et proposer au
que d'autres vont demander,
mais que Duguit s'est interdit de demander la
mtaphysique.

certaines

lgislateur

conditions,

un

idal

Telles sont les causes qui expliquent l'insuffisance et l'chec final du ralisme pourtant si fortement dessin de Duguit. En rsum, il nous
apparat se heurter au dilemme suivant ou bien
:

il

reste

ce qu'en

fait

nous avons vu

qu'il

ne

fait

pas
strictement fidle la logique rigoureuse
de sa mthode trop troite, et alors il est impuissant rendre compte de ]a valeur idale du droit,
ou bien il cherche rendre compte de cette valeur,
mais, faute de comprendre le sens vritable et la
porte de cette sociologie qu'il invoque tout en la
niant, il ne le fait que grce un appel plus ou
moins inconscient et contradictoire cet idalisme
mtaphysique qu'il combat. Dans le premier cas il
se heurte aux objections des mtaphysiciens, dans

second celles des sociologues. Singulire fortune en dfinitive que celle de ce ralisme qui
vite bien sans doute de tourner, comme le ralisme allemand, l'apologie de la force, mais qui
nanmoins ne sait pas trouver travers le positivisme le chemin de l'idalisme.
le

CHAPITRE
Un

essai de conciliation du droit nature!

des donnes de

et

II

Texprience

M. Gny

La

science du droit, la mtaphysique et la sociologie.


science et la technique dans l'laboration du droit.
III. L'irrductible droit naturel antrieur et suprieur
l'exprience.

I.

II.

La

Ce chemin de l'idalisme, la sociologie cependant l'ouvrait Duguit c'est donc par sa faute et
non en vertu d'une fatalit implique par le ralisme en lui-mme qu'il n'a pas su le prendre et
s'est engag dans une impasse, C'est cette conclusion prcieuse et qui dmontre la thse que
nous avons propose, que nous amne la critique
de Duguit. Il nous reste tablir, pour complter
notre preuve, que le chemin ouvert par la sociologie vers l'idalisme est le seul qui convienne
:

qui veut pratiquer sans dfaillance ni contradiction

mthode raliste, que ce chemin enfin mne


effectivement son but et qu'il existe bien par

la

consquent, comme nous avons entrepris de le


prouver, une conception raliste du droit qui
donne satisfaction aux lgitimes aspirations de
notre conscience vers l'idal.

106

Si

LE DROIT

c'est

la

sociologie

seule qu'un

consquent avec lui-mme peut en

effet

raliste

demander

chemin de l'idalisme, il s'ensuit que toute


autre tentative pour arriver au mme but, celle
par exemple d'un compromis entre l'observation

le

raliste des faits et l'acceptation des fins d'un droit

naturel plus ou moins dguis ou renaissant, devra

donc mener

une contradiction insoluble. Or c'est ce que va prcisment nous faire


apparatre la critique de la tentative rcente de
M. Gny.
L'effort de

le raliste

Gny

est particulirement intres-

sant examiner ce point de vue parce qu'il est,

avec Saleilles, un de ceux qui ont le plus agi et


agi des premiers pour rveiller la doctrine franaise de son sommeil dogmatique et civiliste, et
lui imposer l'observation des ralits en mme
temps que l'habituer la critique des sources et
des mthodes d'interprtation. Or dans un ouvrage
rcent Science et Technique en droit priv positif
et dont le troisime volume n'a pas encore paru,
Gny s'efforce prcisment de montrer comment
l'laboration du droit requiert un mlange de princij)es, de donnes de fait etde procdstechniques;
et nous voyons le ralisme qu'il prconise s'accommoder, pour rendre compte du caractre idal et
impratif du droit, des directions d'un droit naturel sans doute assoupli, mais qu'il dclare irr-

ESSAI DE CONCILIATION DU DROIT NATUREL

107

Encore que Tauteur prenne figure de

ductile.

critique et de novateur vis--vis de la doctrine

donc bien ici, comme nous allons


mtaphysique et non du tout la socio-

classique, c'est
le voir, la

logie qui prtend orienter le ralisme vers l'idalisme.

Et aussi bien Gny, dont nous avons dj

cit

plus haut une page caractristique propos de


Duguit, se pose-t-il en effet en adversaire dclar

de la sociologie, tant en matire de droit que de


morale. Sans doute il reconnat maintes reprises
les mrites minents de la mthode sociologique,
mais seulement comme mthode d'observation,

comme

quant aux fins proprement


instrument
la croit impuissante les dterminer. Il
oppose donc la morale de Lvy-Brlil et la
sociologie de Durkheim des objections analogues
celles que nous lui avons vu plus haut faire
Duguit Ce qu'il reste impossible d'admettre,
dclare-t-il, c'est que la mthode sociologique
dites,

il

nous fournisse elle seule les fins universelles


d'o dpend toute la direction de la conduite
La raison qui constitue
sociale. Et plus loin
le poiat irrmdiablement faible de toute la construction sociologique, rside dans cette ide
qu'aucune science ne peut suggrer des normes
:

de conduite... Or il n'y a l qu'un postulat... Que


la science en soi ne rpugne pas l'ide de norme,
il suffit pour s'en convaincre de songerlalogique,
l'esthtique, disciplines essentiellement normatives et dont on ne saurait pourtant mconnatre

108

LE DROIT

base scientifique'. Cette critique suppose un


peu lgrement qu'il y a identit absolue entre les
points de vue de Durkheim et de Lvy-Brhl, et
elle semble ne pas faire tat de la thorie pourtant si importante et si grosse de consquences
que le premier a finalement propose des jugements de valeur. Mais ce qui importe ici c'est
moins son exactitude que la nettet avec laquelle
elle montre la position de l'auteur vis--vis de la
la

socioloirie.

Or nous allons voir maintenant que c'est prcisment le fait d'avoir pris une telle position qui
va, chez Gny, faire vanouir peu peu le raliste
devant le mtaphysicien. C'est une quivoque
constamment et sans nul doute inconsciemment
entretenue sur les mois de science et de donn qui
va permettre la transformation et la laisser
s'accomplir sous les auspices pour ainsi dire d'un

ralisme qui ne cesse de demeurer dans les formules, mme lorsqu'il est absent de l'esprit.

Il

tant donn le caractre de rgle obligatoire


dans
prsent par le droit que l'auteur dfinit,
sa formule la plus courte, car il en a d'autres et
un rglement impos
beaucoup plus longues
sous une sanction sociale coercitive la conduite

1.

Gny, Science

et

Technique,

II, p. 8'.

109

ESSAI DE CO^CILIATION DU DF.OIT ?;ATUREL

des hommes vivant en socit' , la science qui en


tudiera la nature sera normative et non pas seulement descriptive. L'tude du droit se rapproche
par l de celle de la morale dont l'auteur dfend
aussi contre

Gomme

Lvy-Bridil

morale

la

l'importance de

la

dance qui porte

le

le

caractre

normatif.

vise diriger l'action. D'o


technique et d'o aussi la tendroit s'appuyer sur une phi-

il

losophie faisant une part essentielle l'action. On


devine dans ces conditions la sympathie de notre

auteur pour

vague

la

ce

qu'il

appelle d'un terme assez

philosophie nouvelle

et

il

fait

entrer un peu ple-mle avec James, Bergson et

Boutroux tous ceux qui, sous une forme ou sous


une autre, ou font appel l'intuition, ou critiquent
le dogmatisme rationaliste. JSIais dans le droit il
n'y a pas seulement ce point de vue de l'action, il
et
y a aussi le point de vue de la connaissance
mme il faut distiuguer encore ce qui est donn
:

et ce qui est construit, la science et la technique.


Toutefois cette dernire antithse de la science et
de la technique qui fournit d'ailleurs le titre de

l'ouvrage, ne doit tre pose qu'avec des rserves


car, ainsi qu'il

apparatra dans les conclusions,

le nom de science une connaissance beaucoup plus large que la science propreprincipes
ment dite et portant sur des objets

Gny dsigne sous

de droit naturel en particulier

gage ordinaire, chappent


1.

Gny,

loc.

cit.,

J,

p. 43.

qui, dans

la

le lan-

science et appar-

110

LE DROIT

la mtaphysique. Mais il rsulte de cet


emploi du mot science, comme de l'usage constant
chez l'auteur des expressions d'laboration scientifique, de donnes, de nature des choses, de
ralit positive pour dsigner des procds ou des
ralits qui ne sont pas exclusivement scientifiques, une quivoque qui pse sur tout le livre et
rend singulirement fuyante et imprcise cette
pense qui mle sans cesse positivisme et mysti-

tiennent

cisme.

Quoi

qu'il

en

soit,

voyons quelles facults met-

tent en jeu cette science et cette technique qui

cooprent l'laboration du droit. La premire


constatation d'o doit partir ce que Gny appelle
l'pistmologie juridique, c'est celle de la priorit
Si le droit tend dterminer
de la science
l'action, il suppose et appelle la pense, de telle
sorte qu'il nous apparat /;rm fade sous la forme
d'une ide rationnelle ^. La premire dmarche
de l'laboration scientifique et rationnelle du droit
sera donc une reprsentation en ides des intrts se dgageant de ralits psychologiques et
qu'il s'agit d'quilibrer . Le rle de la technique
n'apparat donc pas encore. Mais est-ce bien vrai:

ment la science qui intervient? Ces ralits psychologiques que l'auteur analyse en motions,
sentiments, tendances, croyances, instincts, etc.,
qui, dit-il, se traduisant en intrts et qu'il s'agit
de se reprsenter en ides, semblent tout naturel1.

Gny, Science

et

Technique,

l,

p. 110.

ESSAI DE CONCILIATION DU DROIT NATUREL

IH

lement devoir tre des donnes d'exprience et


pouvoir tre par consquent objet de science.
Mais on est surpris de voir qu'il n'en est rien. De
ces ralits, en effet, l'auteur dit qu'elles s'appliquent sans doute, le plus souvent du moins, aux
choses sensibles , mais qu'elles restent distinctes de celles-ci et planent dans une rgion
suprieure , dans une rgion qu'il appelle
supra-sensible^ . Alors on ne comprend plus
bien le rle par lui dvolu la science. L'laboration dont il nous parle est en ralit l'uvre d'un
raisonnement abstrait tout philosophique et qui
ne ressemble ni l'observation ni mme l'induction scientifique. Voici en effet par quels procds
se poursuit cette laboration aprs la reprsentation en ides dont nous avons parl et qui est
le point de dpart de toute la progression
1 affirmation d'un rapport de prpondrance ou
d'quivalence entre les intrts issus des ralits
psychologiques ci-dessus reconnues et prcdemment traduites en ides* 2'' systmatisation des
notions et des rgles juridiques s'efforant d'employer toutes ses ressources dgager les formules qui treignent le plus objectivement
possible les ides et leurs rapports et harmoniser ces formules en un ensemble cohrent,
capable d'en faire un tout bien li, suivant les
exigences les plus profondes de notre nature*;
:

1.

Gny,

loc. cit.,

2. Id., 1, p.

112-113.

p. 110 et 111.

112
3**

LE DROIT

rgne du concept isol des intrts

sente,

qu'il repr-

s'organisant suivant sa nature propre et

combinant avec d'autres concepts de mme


sorte, pour former une pure construction juridique, btie toute en abstraction et par les seuls
efforts de la pense Cette progression transforme
les lments thiques ou conomiques qui sont
la base de la jurisprudence en lments logiques.
Tout cela n'est-il pas bien scolastique? Les
formules le sont sans doute plus encore que le
fond de la pense, qui s'claire un peu propos
d'un exemple emprunt au droit successoral, mais
qui manifeste toujours le mme compromis obscur
entre un attachement voulu des principes mtaphysiques et un besoin non moins certain de
ralisme. Ce sont les fameux lments thiques
et conomiques qui sont donns comme point de

se

dpart de la construction logique dont il faudrait


analyser la nature et la provenance. Il nous semble
qu'ici l'auteur n'aperoit pas bien le rle de la
jurisprudence, exactement de l'analyse de la comparaison et de l'interprtation des dcisions
jurisprudentielles comme base de toute thorie
juridique objective et scientifique. Les colonnes
du Dalloz et du Sirey, voil le laboratoire o le
juriste doit observer et exprimenter s'il veut
asseoir solidement des lois ou des principes.

S'il

donne ce point de dpart, il pourra faire des


inductions scientifiques, dgager des causes et
noncer des lois. Ce n'est pas l le renvoyer
se

l'thique individuelle de tel ou tel juge. L'inspi-

ESSAI DE CONCILIATION DU DROIT NATUREL

dl3

ration de la jurisprudence est nettement collective


et partant objective. De la comparaison des cas
analogues on voit jaillir bientt des tendances
profondes qui plus ou moins inconsciemment
dominent et produisent toutes les dcisions
d'espces. L est la base vivante et objective du
droit et l doit tre puise la matire de toute la-

boration juridique scientifique.

Et

doute

sans

comme nous

l'auteur

toujours

soucieux,

l'avons indiqu, de ralisme, insiste-

dangers de la construction
et de l'abstraction pure, mais ce danger le mne
moins rechercher, dans l'exprience juridique,
l'appui olfjectif d'une donne relle telle que celle
que nous venons de dfinir, qu' faire le procs
de l'intellectualisme pur et opposer ses troit-il

lui-mme sur

tesses

et

ses

les

insuffisances

comme moyen

d'apprhension totale du rel, la vertu de l'intuition entendue au sens bergsonien du mot. Mais
c'est l un remde un peu trop purement philosophique et trop vague au danger signal. Nous
sommes en effet en pleine philosophie, et bien
loigns de la mthode d'observation jurisprudentielle et d'induction qui nous a paru plus haut
s'imposer. Qu'on en juge par celte conclusion de
l'auteur aprs sa longue analyse des procds de
connaissance impliqus par la science en droit
priv positif Puisque ces procds intellectuels
et ceux du mme ordre qui les compltent titre
de modes de connaissance, restent indispensables
nous ouvrir la vue des choses, n'aurons-nous
:

DAVY.

114

LE DROIT

pas quelque

moyen de

rectifier

insidieuse tout en retenant

leur tendance

le profit

incontestable

de leur emploi? Ce moyen doit consister en une


opration complmentaire qui soit la fois acte de
sentiment, d'intelligence et de volont, bref,
uvre, de l'homme tout entier, se plaant comme
tel en face de la ralit vivante. Et on l'appellera,
si

l'on

veut, V intuition^

intelligible

quand on

la

opration difficilement

prsente

comme

le fait

de

pour la vivre, mais que


aisment
si l'on n'y voit autre
plus
saisira
l'on
chose qu'un effort constant pour reconstituer, en
l'treignant dans son entier, la ralit dont
l'intellect pur ne peut que dtacher des fi-agments,
de faon en faire un correctif incessant de la
procdure strictement abstractive. Et cet effort
compensateur devra rester d'autant plus nergique et plus intense que l'esprit, s'levant audessus des faits, tend en oublier la complexit
vivante. En dpit de ce remde, d'une adaptation
s'installer

dans

la ralit

toujours difficile et d'un succs incertain, la conclusion pratique qui se dgage le plus nettement
de notre examen est pour nous mettre en garde
contre les insuffisances et les dangers des opraparement intellectuelles. Le point extrme

tions

pour ainsi dire vertigineux de cette procdure


apparat quand l'ide, compltement dtache de
son objet, se trouve elle-mme ralise pour vivre
d'une vie propre et sans aucun contact avec le
rel vivant. A ce point l'abstraction ne peut plus
jouer le rle d'un instrument oprant vide. Et
et

ESSAI DE CONCILIATIO.N DU DROIT NATUREL

115

encore susceptible de rendre


quelques services la technique, elle ne saurait
contribuer utilement la constitution de la
science^
Tout le chapitre consacr l'analyse des instruments de la pense juridique concept, dfinitions,
divisions, classifications, raisonnements, constructions, analogies et hypothses, ne fait d'ailleurs que confirmer l'impression qui se dgage de
la conclusion que nous venons de citer
l'auteur
se contente d'esquisser une sorte de thorie de la
connaissance ou de logique juridique d'un caracsi

ce titre elle est

tre tout scolastique et abstrait.

en

effet la vrit juridique

l'expression du donn de

Ne

comme

dfinit-il pas

tant

la vie sociale

moins

qu'un simple

instrument technique dont Tusage doit tre dirig


et rgl en vue du but atteindre^ ? Sans doute
va-t-il, pour compenser cet artificialisme, invoquer une fois de plus l'intuition. Mais une fois de
plus aussi s'abstient-il de nous dire avec prcision

comment

s'exerce cette intuition juridique et sur

quelles matires exactement elle porte. Car ce


n'est pas vraiment apporter ces prcisions pour-

que de dire Le vouloir dirigera


constamment l'intellect pour en corriger les carts
tout en lui assurant le maximum de rendement
utile. S'agit-il de pntrer le donn en demandant
aux ralits mmes de la vie le secret de leur
tant

si

utiles

1.

Gny,

2.

Id.,I, p. 161.

loc. cit., 1, p.

132-133.

ji6

LE DROIT

ordonnance

de leur rglement? Les procds


ici, en dehors de leur
rle conomique (conomie de la pense), que
pour aider la connaissance, devront tre sensiblement brids, en vue de maintenir le contact
essentiel avec les ralits mmes, intrts moraux,
et

intellectuels qui ne valent

conomiques,

que

sociaux,

raffinements

les

d'intellectualisme tendent trop aisment dfor-

mer. Et

la

devise du jurisconsulte s'efForant vers

pourra tre celle de tout chercheur


vers l'unit par les approximations

le juste objectif

scientifique

successives

Ainsi l'laboration scientifique que l'auteur veut


dfinir et fonder reste singulirement

Les raisonnements

peu

scienti-

technique peuvent
se poursuivre selon des lois rigoureuses, avec
la plus parfaite logique,
et Fauteur a raison
sans doute de montrer que le droit utilise tous
les procds mthodologiques des sciences rigoureuses,
mais pour que la conclusion de ces
raisonnements et les constructions de cette technique aient une valeur relle, il faut que le prinfique.

et la

cipe

d'o

ils

partent

objective. L'eau

ait

du fleuve

lui-mme une valeur


beau couler rgulire-

ment, c'est de la source que lui viennent ses qualits premires. Or chez Gny, la
constance,
l'objectivit

Intuition

du

du

principe

point

n'est

assure.

juste, lan de croyance vers la solu-

tion la plus quitable, tout cela n'est gure assur


1.

Ouy.,

loc. cil., 1, p.

1G3;

cf.,

aussi

I,

p. 182, 184.

ESSAI DE CONCILIATION DU DROIT NATUREL

117

et gure scientifique. Ilyabien quelques fugitives


allusions au rle inspirateur que pourra jouer la

connaissance du Droit compar ou des cas de jurisprudence, mais sans que soit dgag un principe
ferme auquel on puisse esprer renvoyer le juge
avec scurit. Et quand on remonte la source
de toute l'laboration dite scientifique du droit
positif, c'est finalement le sentiment, prsent
comme plus intimement adquat au rel que la

connaissance

scientifique,

qui

reste

l'arbitre

suprme.
Or si dans cette tude des procds de connaissance auxquels fait appel l'laboration du droit, la
connaissance scientifique est ainsi subordonne
en dernire analyse la connaissance intuitive,
la croyance, c'est que le droit lui-mme dans son
principe, dans sa source premire, est une ralit
mtaphysique et sentimentale qui chappe la
science. Ce n'est pas sans raison que la seconde
partie de l'ouvrage, celle qui doit aprs la mthodologie de la premiers partie, exposer la doctrine,
porte

comme

sous-titre

V irrductible droit natu-

Le droit naturel, voil en effet la source d'o


tout dcoule et o l'intuition doit aller puiser.
L'auteur commence par juger toutes les grandes
thories du Droit en fonction de la place qu'elles
font ou ne font pas cet irrductible et indispenrel.

sable droit naturel.

H8

LE DROIT

III

Mais ce n'est pas seulement dans cette critique


des thories qu'il apparat ainsi dcidmentcomme
mtaphysicien et comme champion du droit natuC'est encore et surtout lorsque arrive le
rel.
moment de conclure et de construire pour son

propre compte, que transparat travers son langage raliste son esprit vritable et que se
dcouvre la voie qu'il prend pour arriver concevoir le droit

Que

comme un

idal.

en effet et que vaut finalement la


faon dont son tour il propose de concevoir ce
qu'il appelle les donnes du droit positifs c'est-dire en somme la fois des principes dont doit
s'inspirer et les lments que doit mettre en
signifie

uvre le Droit?
Ce dojin fondamental qui

est la base de
tout systme juridique se prsente suivant lui
1 Les
donnes
sous des formes diffrentes
relles ou strictement naturelles Ce sont les conditions de fait, physiques, morales ou conomiques
qui s'imposent au lgislateur climat, sol, constitution physiologique et psychologique de l'homme,
milieu conomique o il vit, etc. De ces donnesl l'auteur dit qu'elles ne crent pas directement
les rgles juridiques, mais qu'elles en dessinent
les contours' . Il prend l'exemple de l'institution
:

1,

Gny,

loc. cit., II,

p. 371.

ESSAI DE CONCILIATIO?( DU DROIT NATUREL

juridique du mariage et montre que la diffrence


des sexes est une de ces donnes relles , et
que sans fixer elle seule toutes les rgles du

matrimonial, elle impose nanmoins ds


l'abord sa lgislation certaines conditions ncesdroit

saires

comme la prohibition du mariage entre


mme sexe, comme aussi la diffrence

tres de
tablir

entre les preuves de

nelle

de

et

la filiation

la filiation

paternelle,

mais ceci est dj beaucoup

mater-

comme

enfin

moins vident
une diversit de situation juridique entre l'homme
et la femme. Ces donnes relles correspondraient
ce que les jurisconsultes romains appelaient le
jus naturale... quod naturel omnia animalia docuit
et dont ils donnaient pour exemple maris atque
feminse conjunctio^ quam nos matrimonium appellajuus... liherorum procreatio^ educatio.
l

circonstances de

fait

Ce sont

qui ne contiennent pas

en elles-mmes la rgle, mais lui servent de


substratum ncessaire . Elles imposent des lois
qui rsultent de la nature des choses, pour
reprendre la si juste expression de Montesquieu,
et elles ont l'avantage d'tre susceptibles d'obser-

vation et d'exprimentation, et par consquent de


cette

fameuse

laboration scientifique

dont

parle tant Gny. Voil la part de la nature, voici

maintenant celle de

l'artifice;

donn
donn rel.

2" C'est le

historique qui vient se greffer sur le

Ici l'auteur devient beaucoup moins clair. Il vise


un acquis de prceptes rsultant de la coutume,

de

la loi crite,

de l'interprtation jurispruden-

120

LE DROIT

pratique proprement
travail mystrieux qui accoia-

tielle et doctrinale et

de

la

dite, et enfin du
pagne l'volution mme du monde (?). Cet
acquis est donn comme le rsultat de la dure,
travaillant sur la nature et comprenant la fois
des faits naturels du genre de ceux du donn prcdent et des prceptes artificiels, mais que l'vo-

lution historique vient incorporer la nature.

La frontire reste videmment indcise entre


ces deux espces de donn. Et on est surpris de
voir Fauteur citer entre autres exemples de ce

second donn, les prsomptions lgales sur les


limites extrmes des gestations utrines et la
constatation officielle des naissances. Si en effet
ce sont bien l des coutumes et qui se sont consolides dans l'histoire, il semble bien qu'on en
puisse dire autant de tous les exemples de ce
qu'il appelle le donn naturel . Car parler
strictement, toute espce d'institution, si impose
soit-elle par la nature, cesse ds qu'elle prend la
forme d'institution et d'institution juridique, d'tre
de la pure nature. Les animaux, dans leurs bauches de socits, ne connaissent pas de telles
institutions ainsi rglementes il y faut l'artifice
des hommes. Toute espce de droit reprsente
une ide imprime dans les laits et qui se surajoute eux. Les faits, si ncessaires soient-ils,
l'occasion desquels il nat ne sont que des faits et
pas encore du droit. Ils ne deviennent du droit
qu'historiquement et parce que et aprs que labors par l'idal humain. Le fait du donn rel
:

ESSAI DE CONCILIATION DU DROIT NATUREL

121

et la coutume du donn historique de notre


auteur ne sauraient donc tre mis comme il le
fait sur le mme plan. L'un est une matire,

l'autre une forme. La matire seule est juridiquement inerte et ne produit ncessairement

aucun linament de rglementation.


Si en effet nous analysons de prs les exemples
donns par l'auteur de sa premire esp'ce de
donn, nous voyons combien ils sont arbitraires.
Pourquoi est-ce la nature qui impose la diffrence
de situation juridique entre l'homme et la femme
dans le mariage, et la coutume le compte des
dlais extrmes de gestation? Et puisque l'auteur
emprunte des exemples au droit du mariage et
qu'il connat sans doute les sociologues dont il
parle si souvent, comment oublie-t-il que leurs
tudes ont tabli prcisment propos de l'origine
des rglementations matrimoniales que rien n'y
tait vraiment impos par la nature, ni la prohibition de l'inceste, ni la loi fondamentale d'exogamie, ni mme cette promiscuit sexuelle primitive et ce communisme matrimonial irrglement

que plusieurs ont voulu voir l'origine du


mariage, tant cet tat leur semblait conforme
la pente naturelle des instincts humains primitifs
comme des instincts animaux. Tous les traits au
contraire de l'institution matrimoniale comme de
morale sexuelle primitive, semblent un dfi
nature par la force plus grande des reprsentations. Aucun exemple mieux que celui-l ne
fait apparatre le caractre idal, artificiel de
la

jet la

422

LE DROIT

comme de tout prcepte


moral. Ce ne sont pas des ncessits physiologiques qui ont t ici les forces agissantes pour
sparer les sexes et ne les mler qu'avec mille
prcautions et restrictions, ce sont des croyances

toute institution juridique

superstitieuses

ou errones,
mais des croyances relatives au
de ce qui est impur et au danger
qu'aux avantages exceptionnels

peu importe
en

mme temps

qui en peuvent

rsulter, car si l'acte sexuel viole la pudeur,

produit en

proche

mme temps

le lien le

plus

sang, au contact

il

entre les tres qu'il raptroit qui soit,

et,

ce

une vertu associative et morale intense.


donc en quel sens et pour quelles raisons nous refusons d'admettre que le droit soit
prform dans la nature en mme temps que dans
la coutume. C'est pour la mme raison que nous
souscrivons cette dclaration de l'auteur que des
institutions juridiques capitales dontle fondement
titre,

On

il

voit

rationnel reste sujet aux plus vives discussions,


trouvent leur plus solide pointd'appui dans l'volution historique d'o elles sont sorties *. C'est qu'en
effet l'explication rside ici

essentiellement dans

l'origine et l'histoire des ides, et la justification

dans l'examen des causes qui ont produit cette


origine et cette histoire, et du rapport entre ces
causes et leurs effets.

Arrivons la troisime et la quatrime forme


donn juridique suivant Gny. Si nous essayons

vL

1.

Gny,

loc. cit.^U, p.

379.

123

ESSAI DE CONCILIATION DU DROIT NATUREL

de les distinguer avec prcision, des difficults


analogues aux prcdentes vont surgir. Voici com-

ment

est dfini le troisime

donn

donn ration^

nel qui contiendra la direction capitale

pour assurer

autant qu'elle est possible, l'laboration scientifique

du droit

objectif.

En

donn ration'
du droit naturel

ralit, ce

nel reprsente le fond essentiel

dgag de tout alliage sinon


le jus naturale des Romains, du moins celui
qu'ont labor les philosophes modernes en prenant le plus pur de leurs conclusions. 11 est en
effet des rgles de conduite (notamment dans
l'ordre juridique) que la raison dgage de la nature
de Vhomme et de son contact avec le monde. En
classique, nettement

-,

tant qu'elles sont vritablement imposes V esprit

correspondent pour lui aux exigences


plus videntes des choses
avec les signes qui
distinguent les prceptes du droit
elles prsentent un caractre de ncessit en mme temps
que d'universalit et d'immutabilit qui les met
part et leur assigne une place minente parmi les
rgles juridiques. Et bien que la ncessit qui les
domine ne soit pas physique, comme celle issue du
donn rel, mais purement morale, elles mritent
absolument^ en raison de leur objet, de composer le
droit purement naturel SLvecles qualits spcifiques
qui lui sont reconnues (universalit et immutalit
et qu'elles

les

de principe)

Ce donn
1.

Gny,

rationnel

loc. cit., II, p.

si

longuement

380-381.

et si

vague-

124

ment

LE DROIT

Mais

chose que

dfini n'est pas autre

naturel traditionnel
si le

nouveau

le

droit

l'auteur le dclare lui-mme.

nom

qu'il lui

donne

n'a

pour

but, de son propre aveu, que d'viter les quivoques suscites par la dnomination traditionnelle, nous craignons bien que la dfinition de ce
nouveau nom ne multiplie au lieu d'viter, ou tout
au moins n'entretienne toutes les quivoques traditionnelles. Nous avons dessein soulign, dans
la citation, les

passages les plus inquitants ce


on verra

sujet, et si l'on se reporte ces passages,

que, sans aucun prjug a priori contre le droit


naturel, on a bien le droit cependant de regretter
leur singulire imprcision.
cipe

distinguera-t-on

Au nom de

dans ce

droit

quel prinnaturel

le

fonds essentiel de 1' alliage ? Quelles seront


trs prcisment et spares d'avec les autres les
rgles juridiques que la raison dgagera de la
nature de l'homme et de son contact avec le
monde? Et ne voit-on pas combien cette dernire

notion de contact avec le monde largit le champ


de ce droit naturel que la raison dgage ? Quelle
est en effet la rgle de droit qui sera en dehors
d'un champ aussi largi? Quant aux critres dont
raison pour dgager le droit naturel
donn rationnel, ils sont triples; ils
consistent en ce que les traits dgags 1" s'imposent vritablement; 2 sont conformes aux exi-

usera ainsi

ou plutt

la

le

gences les plus videntes; 3 portent les signes


distinctifs des prceptes du droit.
Mais comment voir l autre chose que des expli-

ESSAI DE CONCILIATION DU DROIT NATUREL

425

un
pour reprendre des
qualifications chres l'auteur, de discrimination
entre le droit naturel et celui qui ne l'est pas?
Avec la meilleure volont du monde on reste perplexe. Et ce n'est pas malheureusement le renvoi
la Moralphilosophie ou au Recht, Naturrecht
und positives Redit du P. Gathrein qui peut nous
clairer en quoi que ce soit. Gny d'ailleurs, aprs
avoir rsum fidlement et lou dans de longs
chapitres prcdents cet auteur parat-il mconnu
et capital, lui a, en dernires lignes, fait des critiques si graves et si justes notre sens que l'autorit de la rfrence s'en trouve, de son propre
fait, singulirement diminue.
Mais il y plus
une nouvelle difficult surgit
lorsque nous voyons qu' ct du droit naturel
rebaptis et mal fortifi, l'auteur admet l'existence
d'une quatrime forme de donn distinct du prcdent le donn idal. Gelui-ci comprend non
plus seulement, comme le prcdent, les prceptes que la raison nous montre imprieusement
postuls par la nature del'homme, mais les (.(.desiderata plus raffins et plus contestables suggrs
par des aspirations moins nettes . Ainsi plus ou
moins de raffinement, plus ou moins de nettet
vont nous faire passer du droit naturel au droit
idal! Mais quel degr ferons-nous le saut dcisif? Si nous voulons du mariage qu'il soit une
union stable et durable, nous serons, suivant
l'auteur, dans le droit naturel, mais si nous le
cations verbales et o trouver dans tout cela

moyen

objectif, scientifique,

126

LE DROIT

voulons indissoluble et monogamique, alors nous


voil dans le droit idal. La premire exigence
tait dans le champ d'application strict de la
raison , la seconde au contraire nous transporte
dans la sphre de l'idal et ne peut ressortir que
d'un degr suprieur de considration . En
vrit, il est impossible de voir l une explication.
L'auteur aussi bien reconnat lui-mme la difficult d'une dlimitation prcise et le fond de sa
pense est videmment de distinguer entre un rle
de la raison et un rle du sentiment dans l'laboration du Droit. A la raison il rapporte le droit
naturel ou donn rationnel, au sentiment le droit
idal. Mais comme ce qui vient ici de la raison
prend la forme de rgles, de normes, tel point que
l'auteur dclare expressment que le donn ration*

donn historique, il
que ce donn rationnel est bel et bien
lui-mme dj un idal. L'on ne voit plus ds lors
comment il peut diffrer si radicalement du droit
idal, ou bien il faudrait que l'auteur nous montrt qu'il y a deux espces d'idals, l'un issu de la
raison et l'autre du sentiment et en quoi ils se distinguent. Le droit idal rellte de simples tendances vers une organisation dsirable des rapports de droit . Mais pourquoi la raison analysant
nel doit l'emporter sur le

s'ensuit

l'exprience ne serait-elle pas capable d'exprimer


elle aussi

de pareilles tendances? Et pourquoi

sentiment seul et non


1.

Gny,

la

loc. cit., II, p. 382.

le

raison aurait-il juridic-

ESSAI DE CONCILIATION DU DROIT NATUREL

127

ensemble de considrations d'ordre


physique, psychologique, moral, religieux, conomique, politique qui, sans dterminer de faon
tion sur cet

ncessaire de nouveaux

prceptes de conduite
en projettent, en quelque faon l'inclinaison, ou du moins suggrent la direction
suivre (p. 384) et reprsentent suivant notre
auteur le donn idal.
Synthse de bien des lments que ce donn
idal et l'on ne voit pas bien le sentiment faisant
l'unit de tout cela. Et puis et surtout ce droit
idal quelque peu subjectif , nous est-il dit, et
qui n'est ni universel ni immuable, ce droit desi'
deralum sentimental va-t-il s'imposer au droit
labor parla raison, au donn rationnel ?
L'auteur ne semble pas admettre qu'ils puissent
se heurter. Il nous dit seulement que ce donn
idal reprsente une intuition, une exprience
intgrale qui supple V intelligence dfaillante
C'est, dit-il, qu'il ne provient pas d'une prise de
connaissance rationnelle^, mais plutt de ces forces
mal prcises qui, sous le nom de croyance ou de
sentiment dterminent, d'une faon mystrieuse,
mais certaine, des convictions ou des mouvements
de volont, lesquels, se retrouvant en autrui, prsentent par l mme une objectivit suffisante-. Il
y a dans cette dernire remarque de l'objectivit
qu'acquirent les croyances ou opinions quand elles
sociale,

1.

Gny,

2.

Id., II, p. 387,

loc. cit., II,

p. 384.

128

LE DROIT

deviennent communes plusieurs, une indication


qui pourrait tre fconde et amener identifier
collectif et objectif. Mais l'auteur ne s'explique ni ne
s'tend sur ce point, sinon pour exclure l'opinion
publique comme puissance gnratrice d'idal.
N'apercevant donc pas comment son donn idal
pourrait devenir une ralit objective et scientifique, c'est--dire mriter vraiment ce nom mme
de donn qu'il lui confre, il hsite visiblement
sur

le rle lui

attribuer et aprs

un exemple

sur-

prenant emprunt l'largissement contemporain


de la notion de responsabilit propos duquel on
ne voit pas en quoi la raison dfaillante a pu avoir
besoin d'tre supple, il se retourne dcidment
du ct de la raison et conclut que le donn idal
n'a qu'un rle subsidiaire, un rle d'appoint, et
([ue le droit reste essentiellement

nelle*

Mais

uvre

ration-

l'on

ne voit gure ce que cette conclusion

ajoute de prcision la traditionnelle do(;trine du


droit naturel. Voici en effet ce que dclare fina Il faut rechercher ce que la
lement l'auteur
montre
conforme la nature de
nous
raison
l'homme tre social, raisonnable et libre suivant
l'origine et la destine que nous lui assignons.
Dans la mesure o cette investigation nous rvlera des rgles de conduite extrieure, ayant
.tendance la contrainte sociale nous pourrons y
reconnatre le juste objectif dont le principe
:

1.

Guy,

loc. cit., II, p. 392.

ESSAI DE CONCILIATION DU DROIT NATUREL

essentiel

semble se reprsenter

l'esprit

l'ide d'un ordre, d'un quilibre tabli suivant

129

en

une

d'harmonie, moral, dans sa substance,


externe dans ses manifestations, fond sur les
conditions effectives de la vie de l'homme en
socit ^
Nous voil en vrit aussi loin des faits qu'avec
les thoriciens les plus aprioristes. Et M. Gny
pourtant a ct de ses tendances mtaphysiques,
un sens et un besoin trs rel des faits. Des
hauteurs de son droit naturel il va donc trouver

pense

un moyen pour

nous avait dj
de justifications absolues. Il a
recours ici un compromis du mme genre. Il
nous propose donc de concevoir plusieurs plans
ou tages de droit objectif se dgradant successivement de la raison pure jusqu'aux faits et dont
chacun abandonne en force convaincante (entendez
les rejoindre. Il

parl plus haut

vidence rationnelle) ce qu'il gagne d'autre


part en prcision concrte ^ L'auteur part ainsi
d'un principe sommaire qui reprsente pour
lui le juste objectif en soi et il rencontre
comme succession de sous-principes la valeur

en

personne humaine d'o rsultent la libert


et l'galit; la limitation de la libert au nom de
l'ordre public; la protection des faibles et le principe de solidarit qui impose des gards aux plus
forts; la prohibition de toutes les formes d'esclade

la

1.

Gny,

2.

Id., II, p. 390.

loc. cit., Il, p. 394.

130

LE DROIT

vage; la conscration du droit la vie et des


la
conscration de la prodiverses liberts
prit, du lien contractuel, de la responsabilit,
du droit de tester, etc. Au fur et mesure qu'on
se rapproche de la pratique, la notion suprme de
justice arrive presque se dissoudre dans une
masse de considrations contingentes tellement
qu'elle ne peut se raliser jusqu'au bout, sinon par
le moyen de constructions artificielles qui nous
font entrer dans le domaine de la technique ^
Mais de si prs qu'on treigne la pratique, et
quelque soit le cas parculier envisag, on peut
toujours retrouver la base de la rglementation
ce que l'auteur appelle une sorte de trfonds
indpendant de tout artifice et se prtant l'laboration scientifique., tranchons le mot, un noyau
essentiel de droit naturel qui, si rduit qu'il soit,
soutient ncessairement lui seul tout l'difice
de la construction juridique^.
Tel est donc en dfinitive le rle de ce que l'auteur a appel l'irrductible droit naturel: fournir la
base de toute lgislation positive. C'est la science,
arme de la raison et de l'intuition, qui dcouvre
cette base en analysant ces donnes relles que
sont la nature de l'homme et son rapport avec son
milieu. Mais il reste construire sur cette base
tout l'difice juridique avec tous ses dtails les
;

plus

1.

2.

concrets.

Gny,

Ce sera

loc. cit., II, p.

Id., II, p.

'109.

39\

le

rle

de

la

techni-

ESSAI DE CONCILIATION DU DROIT NATUREL

que. La science fonde,

la

technique,

131

construit.

Malheureusement nous retrouvons en concluant


et plus pressante que jamais aprs toutes les
incertitudes que nous avons rencontres, l'observation que nous avions faite au dbut de notre
si frappante entre
la
technique qui construit ne
rsiste pas Texamen elle ne se soutient qu'en
quivoquant sur les mots de science et de donn.
Il ne faut pas nous y tromper. Ce qui fonde chez
Gny ce n'est pas la science, c'est la mtaphysique,
c'est la mtaphysique de l'irrductible droit
naturel . Nous ne sommes plus en prsence d'une
elle a disparu
conception proprement raliste
chemin faisant devant la tyrannie grandissante de
la mtaphysique. Celle-ci n'a pas, comme on le lui
demandait, orient le ralisme vers l'idalisme.
Elle l'a touff. Et ainsi la preuve que nous
voulions faire est faite quand le ralisme cherche
sa voie vers l'idalisme en dehors de la socialogie,
il se dtruit et se nie. Celui qui suit cette voie a,
lorsqu'il touche l'idal, depuis longtemps perdu
de vue le rel, et alors il croit et l'on croit avec

critique.

Cette antithse

science qui fonde et

la

on oppose
noble idalisme au vil ralisme et l'on pense
tout naturellement qu'il n'y a de ralisme possible
que celui qui nie l'idal pour n'affirmer etn'adorer
que l'intrt goste ou la force brutale.
lui l'antinomie entre l'idal et le rel,
le

CHAPITRE

III

Le Droit objectif de l'institution et


du droit subjectif
I.

la

dduction

II. Le
Le fondement raliste de la personnalit juridique.
passage au droit subjectif sociologie ou mtaphysique.
III. Comparaison avec l'idalisme de M. Em. Lvy.
:

presque annihil par


une doctrine comme celle de Gny, il n'en est pas de
mme dans la doctrine plus profonde et plus
consistante, notre avis, de M. Hauriou. La
thorie de l'institution a, chez ce dernier, une
toute autre porte objective que la libre recherche 7
scientifique de la nature positive des choses propose par Gny. Mais il n'en est pas moins vrai
que chez Hauriou non plus les conclusions idalistes ne paraissent pas sortir naturellement et |j|
ncessairement des prmisses ralistes, mais
semblent trop souvent chez lui encore le fait
artificiel d'une mtaphysique superpose et qui
intervient un peu trop comme un deus ex
machina. La critique du systme de Hauriou
pourrait donc nous oll'rir une nouvelle vrification
de ce que nous avons avanc. Bornons-nous
Si le ralisme se trouve

l'intervention de la mtaphysique dans

>-

LE DROIT OBJECTIF DE

l'

INSTITUTION

133

esquisser cette vrification propos d'une quescur mme de toute

tion capitale et qui est au

thorie de droit, celle de

la

personnalit juri-

dique.

A qui ou quoi et pour quelles raisons accordera-t-onlaqualificationde personne juridique, qui


par consquent est sujet et source de droit, voil
une question dont la solution prjuge une thorie
sur la nature et le fondement du droit, et qui par

mme

pourra nous servir de critre pour juger


et en particulier pour doser son
ralisme et son idalisme. Et de fait c'est bien
autour de cette question de la personnalit
juridique que sont venues se concentrer les discussions principales des thoriciens contemporains du droit. Nous avons vu plus haut Duguit
se heurter cette question et ne lui donner
qu'une solution toute pratique et peu cohrente
puisqu'elle tait diffrente pour l'association-tat
et pour les associations ordinaires. Saleilles, dans
un livre clbre et dont nous avons analys l'esprit plus haut^ s'est attaqu la mme question
sans aboutir davantage une solution thorique
satisfaisante. Duguit prtendait fonder la personnalit juridique sur le simple fait de la solidarit
sociale et de la conformit aux ncessits qu'elle
l

une doctrine

1. Cf.

plus haut

l""^

partie.

134

LE DROIT

implique
il ignorait la volont collective de la
personne morale et avant tout celle de FEtat.
Saleilles insistait bien sur les notions d'intrt
collectif et de volont collective, mais sans leur
attribuer de ralit vritable, puisqu'il les identifiait finalement avec la somme des intrts et des
volonts des individus faisant masse, et que, par
un retour d'individualisme bien curieux chez
quelqu'un qui a si souvent affirm la priorit
logique etchronologique du droit social, il refusait
finalement de reconnatre le droit ailleurs que
dans un sujet individuel ou dans une runion de
sujets individuels agglomrs. Chez le premier
donc la peur et chez le second l'attrait de la mtaphysique aboutissent au mme rsultat: le premier
en effet voyait dans la ralit collective affirme
par sociologie et qui aurait si bien tay sa thorie,
une entit scolastique, et le second au contraire
allait chercher derrire les indivisions et associations, des sujets individuels comme seuls rels.
Ainsi ni l'un ni l'autre ne russissaient fonder,
sinon artificiellement, le droit des personnes morales. Duguit restait le prisonnier de son ralisme,
Saleilles devenait la victime de son idalisme.
Quel fondement le raliste Hauriou va-t-il son
tour savoir donner la personnalit juridique?
Rien ne renseigne mieux sur la nature trs particulire et fconde de son ralisme que de suivre
la critique qu'il a lui-mme faite des conceptions
galement ralistes proposes sur le mme sujet
par Michoud. En tant que raliste, Michoud, ainsi
:

LE DROIT OBJECTIF DE

que

le

remarque

l'

INSTITUTION

135

trs justement Hauriou, a voulu

tout prix chapper la thorie traditionnelle


de la fiction qui fait de la personne juridique une
pure et simple cration de l'tat et qui par
consquent la livre l'arbitraire du pouvoir. Pour
y arriver, il s'est efforc d'tablir que les personnes morales ne sont pas une fiction la merci du
lgislateur, mais une ralit. Toutefois cette ralit, n'est encore ralit qu'au sens strictement
juridique
non au sens mtaphysique ou
et
surtout psychologique ou sociologique. 11 n'y a
donc que demi-progrs. Ce systme, dit trs
laisse subsister une diffrence
bien Hauriou,
profonde entre la personnalit des groupements
sociaux et celle des individus. Chez les individus
il
y a une personnalit psychologique toute
forme et spontane laquelle le droit surajoute
une personnalit juridique. Dans les groupements
sociaux il n'y a pas de personnalit psychologique
spontane, il n'y a que des lments de personnalit. Si le droit ne venait pas fournir un moyen
de synthse, la personnalit ne se construirait pas.
Gela signifie que la loi conserve encore un rle
dans la production de la personne morale. Mais la
diffrence avec la doctrine de la fiction est que ce
rle de la loi n'est plus arbitraire. Il est oblig
ds qu'existent les lments dterminants de la
ralit collective du groupe K

1. Cf. Hauriou, Notice sur les uvres de L. Michoud,


de Dr. pub., 1918, p. 483 et suiv.

iev.

136

LE DROIT

Quels sont ces lments dterminants? Toute

la

Suivant Michoud ils se rduisent


Et c'est l, dit Hauriou, rtablir l'intrt dans son rle juridique, ce
qui tait urgent, mais c'est aussi sacrifier le rle

question est

un seul

l.

l'intrt collectif.

de la volont, ce qui est fcheux. Que va devenir


en effet la personne tatavec sa volont souveraine?
Ya-t-on pour tre logique aller jusqu' nier, comme
Duguit, sa personnalit et sa souverainet?
comme fait en effet Michoud, la mettre
en dehors de la thorie des personnes morales? La
premire consquence ne peut vraiment se soutenir. Pour appuyer la seconde essaiera-t-on d'allguer que la volont de l'tat, la volont nationale
n'est pas directe, mais seulement mise par des
reprsentants? Faible rponse, car il est dans la
logique de la souverainet nationale d'identifier de
plus en plus les reprsentants la nation. N'estce pas ce que signifie la thorie de la dlgation?
Or la souverainet de l'iiltat interprte en une
volont collective ne se borne pas protger les
intrts nationaux
elle les domine. Voil donc

faisait

Ou

va-t-on,

dj une premire raison emprunte au droit public


qui montre le vice de la thorie qui sacrifie la

comme lment de la personnalit juriOn en pourrait fournir d'autres empruntes

volont
dique.

au droit priv.

Ces critiques nous font bien sentir qu'aux yeux


du raliste Hauriou, la valeur matrielle de l'intrt ne fait pas tout le droitdela personne juridique,
il y faut encore la valeur idale de la volont. Mais

LE DROIT OBJECTIF DE

l'

INSTITUTION

))

137

comment en partant des prmisses ralistes y


restaurer sans artifices ni contradictions cette
valeur idale? Sera-ce franchement la volont
collective saisie

comme une

vraie ralit,

comme

personne morale ou au contraire seulement une volont individuelle plus


ou moins interindividualise qui gre, domine, ou
apprcie les intrts, que Hauriou saura faire
collective ou indiviappel? Et cette volont
la vraie ralit

de

la

quel rle exact lui assignera-t-on? En


viendra-t-on tout simplement en faire le sujet
duelle

proprement

dit

du droit?

Raliste par sa mthode, idaliste par ses ten-

dances les plus profondes, libral enfin et dfiant


de la tyrannie de cet Etat dont il construit la souverainet, Hauriou n'arrive pas sans peine concilier toutesles exigences qu'il s'impose lui-mme
et ce n'est pas sans ttonnements, sans variations
d'ailleurs trs conciencieusement avoues qu'il
est parvenu sur la question l'tat actuel et, de
son aveu mme, pas dfinitif de sa pense. Dans
une longue note de la neuvime et dernire dition
de son Prcis de droit administratif il a pris soin
de nous expliquer lui-mme la gense de son systme. Le point de dpart s'en trouve dans la
thorie trs remarquable et trs originale de Y institution et de la priorit du droit rel. L'ide gnrale qui s'appliquera au cas particulier et privilgi
,

1.

Cf. Hauriou, Prcis de Droit administr . et de Dr. Pub.,

9 d., 1919, p. 124, note.

138

de

LE DROIT

personnalit en est qu'il faut aller des insti-

la

tutions objectives qui s'organisent et s'quilibrent

spontanment dans

la ralit,

aux droits subjectifs

qui se trouvent s'y attacher et y prsider, et non


pas suivre la marche inverse et pourtant traditionnelle qui dduit l'organisation objective de l'insti-

tution du droit subjectif pos d'abord. Tel est le

point de vue que l'on trouve affirm dans

la

premire dition des Principes de droit public, en


1910'.

Le

droit va

donc de

l'objectif

au subjectif.

Je

posais en principe, dclare Fauteur dans la note


cite plus haut,

que toute institution sociale orga-

nise et formant corps tait candidate la personnalit morale, mais qu'elle constituait d'abord une
individualit objective laquelle

il

fallait

rattacher

tous les lments rels de la personnalit, spcialement les organes et principalement la puissance

puisque cette mme individualit


objective se transposait en sujet moral par une
sorte de paralllisme... Sous cette premire forme,
la thorie tait dans la bonne voie en ce qu'elle
posait le principe de la sparation du sujet et de
la puissance de volont. Mais elle tait incomplte
en ce qu'elle ne rservait aucun substratiim rel
au sujet moral faire passer tous les lments
rels du ct de l'individualit objective, c'tait
rduire le sujet moral une pure entit juridique,
de volont,

1.

Suil analyse critique de

quences,

cf.

plus haut,

!''=

ce point de vue et de ses cons-

partie.

LE DROIT OBJECTIF DE

l'

INSTITUTION

139

d'une certaine faon revenir la fiction. Ce


premier point de vue ne dpassait gure celui de
Duguit, le point de vue du droit objectif sans
sujet. Seule la dernire dmarche, celle qui finalement intgrait les lments de droit objectif dans
le concept subjectif d'un individu ou d'un Etat
dou de personnalit poussait son auteur franchement hors du cercle o Duguit avait voulu s'enfermer, et aussi hors de la sphre des intrts o
et

se mouvait

Michoud.
II

seconde dmarche que, dans le


second stade de sa pense Hauriou va reprendre
pour lui donner de l'importance. Il s'agit donc de
dterminer la substance relle du sujet moral
pour rendre celui-ci, mais du point de vue
raliste, sa fonction propre de sujet de droit.
Nous touchons ici ce qu'il y a de plus original et
en mme temps de plus complexe dans la thorie
d'Hauriou et nous allons le voir tenter de rsoudre
une des grosses difficults du ralisme la synthse du fait et de l'ide, de l'objectif et du
subjectif. Michoud a bien montr que ce qu'il y a
de spcifiquement rel dans la personnalit
morale c'est le centre d'intrts propos de quoi
elle se constitue. Reprenant cette vue, Hauriou
dfinit la personnalit morale une entreprise, une
C'est

cette

uvre

sociale. Mais, remarque-t-il, l'uvre sociale

n'existe pas en dehors de sa reprsentation en des

liO

LE DROIT

ou moins organiss en un

esprits individuels, plus

groupe, et un groupe social n'existe pas s'il n'y a


pas en lui une ide quelconque qui soit commune ses membres'. De ce principe pos va
jaillir la synthse cherche de la personnalit
objective et de la personnalit subjective. Puis-

ramne

une ide
agissant la fois en plusieurs cerveaux on pourra
dfinir l'entreprise collective qu'est la personnalit morale en disant qu'elle est la fois l'ide
de l'uvre et le groupe des intresss, qu'elle est
l'ide en tant que possdant les esprits des membres du groupe et qu'elle est le groupe en tant que
pntr de l'ide. Et nous voil vads del prison
o nous enfermait le ralisme d'Ihering, de
Michoud et de Duguit. Les intresss pensant
l'intrt engag dans l'entreprise collective, tel
est finalement le sujet cherch. Nous sommes en
prsence d'un point de vue intermdiaire entre le
point de vue raliste de l'intrt et le point de vue
subjectif de la volont psychologique pure.
Mais ce n'est pas tout le rapport le plus dlicat
n'est pas encore dfini. Nous avons vu plus haut
Hauriou reprocher Michoud d'avoir totalement

que toute

ralit sociale se

nglig

la

volont au profit de l'intrt.

donc qu' son tour

il

Il

faut

prcise le rle qu'il assigne

dans la
synthse prcdente. Voici par o elle va apparatre. N'oublions pas qu'il ne suffit pas l'en la volont, car la volont

1,

n'a pas paru

Ilauriou, Prcis de Dr, administr,, p. 129.

LE DROIT OBJECTIF DE

l'

treprise pour exister d'tre reprsente,

nous venons de
ss.

Il

le dire,

dans

141

INSTITUTION

l'esprit

comme

des intres-

faut encore quelle soit ralise avec ses

pour cela il faut


mette son
service. Ce pouvoir, ce sera une volont. Cette
volont, avec sa comptence et son autorit,
risques accepts et surmonts
qu'un pouvoir de ralisation

est

si

indispensable

qu'il

se

est

d'abord

fatal

prenne la premire place, devienne un pouvoir de domination, confisque pour ainsi dire la
qu'elle

conscience des associs intresss l'entreprise


et paraisse jouer sa place le rle de sujet des
droits dont se trouve investie la personnalit juridique. Cette usurpation est mme si naturelle que
c'est elle qui, d'aprs Hauriou, a induit la thorie
en erreur et l'a faite se mprendre sur le vrai sujet
de droit.
Mais derrire les fausses apparences sachons
dcouvrir la vraie ralit juridique. L'auteur, qui
est

un

la fait

du droit constitutionnel, nous

spcialiste

entrevoir propos d'un exemple de droit

public, propos de

la

souverainet de l'tat

Celui, crit-il, qui est capable et qui

assume

le

rle de chef, fait payer cher l'entreprise elle-

mme

le service qu'il lui rend.

l'exploite

son

profit, et

Le plus souvent

quelquefois

la

il

confisque

entirement. C'est alors que les rois deviennent

XIV formule la maxime


L'Etat c'est moi . Cette
de l'absolutisme
hypertrophie du pouvoir de domination, en mme
temps qu'elle empchait la libert politique de se
absolus, et qu'un Louis
:

142

LE DROIT

raliser,

masqu

la

vritable structure

des

personnes morales. La doctrine allemande qui a


t rgnante pendant longtemps et qui tait tout
imprgne d'absolutisme, plaait le sujet dans le
pouvoir de domination. Et il n'y a pas plus d'une
vingtaine d'annes que la doctrine franaise a

commenc

ragir.

dpouille peu peu

L'volution

historique

pouvoir de domination
de son absolutisme, les Rvolutions y travaillent
aussi et il ne faut pas oublier que c'est la rvolution franaise qui a plac l'entreprise nationale
au-dessus de son pouvoir de ralisation et qui a
pos le principe que le gouvernement devait tre
au service de la nation. Ce sont ces conqutes
politiques qui peu peu se traduisent en de
nouvelles constructions juridiques ^
Tel est le rle anormal de la volont, son rle
usurp voici maintenant quel doit tre, d'aprs
Hauriou, son rle normal et ses rapports avec le
sujet de droit proprement dit, c'est--dire avec le
le

groupe d'individus intresss l'entreprise collective. Le pouvoir de volont avec tous les organes
de gouvernement, de dcision ou d'excution qui
l'exercent, loin d'absorber le sujet vrai en dominant au lieu de grer et de raliser, doit normalement tre peu peu absorb par lui. C'est ce que
Hauriou appelle le phnomne d' incorporation
et d'appropriation des organes . Ici la pense de
l'auteur devient singulirement subtile et

1.

Hauriou,

loc. cit.,

p. 131,

com-

LE DROIT OBJECTIF DE

plexe.
est

(c

Ce phnomne

l'

INSTITUTION

143

d'appropriation, dclare-t-il,

ce qui fonde dfinitivement le sujet moral

dans l'entreprise collective' . Et voici comment


dveloppe chez le sujet qui en est l'auteur le
sens propre et la libert. D'abord le sens propre.
Etre, en effet, c'est avoir, suivant le mot de Tarde.
C'est donc quand il s'est appropri ses organes
de direction que le groupe des intresss prend
vraiment conscience de lui-mme. De mme en ce
qui concerne la nation, c'est quand elle s'est
appropri son gouvernement qu'elle prend conscience de son tre. Ainsi, conclut notre auteur,
les relations entre le sujet moral et les organes
sont rciproques, les organes exercent un pouvoir
de domination sur le sujet; celui-ci rplique par
une appropriation des organes et ce phnomne
d'appropriation interne est la base de son sens
propre -. Et pour justifier ce rle si important
de l'appropriation dans la constitution du droit
subjectif de la personne morale, il allgue une
raison dont le moins qu'on puisse dire est qu'elle
est bien indirecte et bien mtaphorique. Il est,
dit-il, dans la logique des choses que la personnalit morale soit assise sur un fait intrieur d'appropriation parce que, dans sa vie extrieure, elle
est essentiellement un instrument d'appropriation.
Elle se traduit juridiquement par la capacit d'acqurir. Elle est le sujet du droit de proprit, il
:

il

1.

2.

Hauriou, p. 133.
Id., p. 125, note.

444

LE DROIT

n'y a rien d'tonnant ce qu'elle ne soit elle-

mme qu'une forme de proprit intrieure qui,


par cristallisation, s'annexe des proprits extrieures K En second lieu le phnomne d'appropriation fonde la libert du sujet qui s'est constitu
comme nous venons de le voir. Et cela se comprend beaucoup plus facilement. En effet le pouvoir de domination des organes directeurs se
trouve dsormais contre-balanc par le fait que
les organes directeurs sont eux-mmes appropris
groupe des intresss. En droit public cela
que la libert crot dans une nation quand
on passe du rgime de la souverainet absolue
celui de la souverainet nationale. Personne ne le

par

le

signifie

niera.

Ainsi, de donnes relles et de processus rels


un sujet de droit proprement dit et un droit su'djectif sont peu peu sortis. Nous ne sommes pas
alls d'une notion subjective

de personnalit pose

d'avance aux faits juridiques objectifs qui seraient


censs en dcouler. Nous avons pass au contraire
de l'objectif au subjectif, des faits juridiques et
sociaux qui s'organisent spontanment et objecti-

vement en

institutions la notion subjective de

personnalit.

phnomne

Nous avons

trs bien

gense de ce
de personnification,

assist la

nomm

depuis ses origines objectives jusqu' sa dernire

consquence subjective l'closion de la personne


morale sujet du droit. Dans la seconde dition de
:

1.

Hauriou,

loc. cit., p.

136.

LE DROIT OBJECTIF DE

l'

145

INSTITUTION

ses Principes de Droit Public, l'auteur a pris soin


de prciser lui-mme le sens de sa thorie Ds
:

qu'on est entr dans


sociale, crit-il

i,

de l'organisation
on est dans celle de la personla

voie

Les deux directions sont indissolublementlies toute organisation sociale est candidate
la personnalit morale, parce qu'elle constitue un
tre social distinct, dans une certaine mesure, des
individus qu'elle enferme, et que tout tre tend
vers son tat de perfection.
nification.

Le

lien

indissoluble qu'il y a entre ces trois

ides, celle de l'organisation sociale, celle de la

personnification des institutions sociales, celle de


l'existence relle des institutions sociales

comme

nous donner la clef de toutes les


qui
controverses
se sont engages sur la question
de la personnification. C'est une querelle qui,
comme beaucoup d'autres, se rattache celle des
universaux. Il faut tre raliste ou nominaliste et
il faut tre l'un ou l'autre avec logique, de bout en
bout. Si l'on est raliste, si on admet que les ides
de genre, d'espce, de collectivit rpondent
une ralit, alors on reconnat que les organisations sociales ont une existencerelle sparable en
tres sociaux, va

partie de celle des individus et l'on est port voir

voluer les tres sociaux jusqu' la personnalit


morale; bien entendu on ne sera point partisan de
la thorie de la fiction, on ne verra pas dans la

1.

Cf. Hauriou, Principes de

Droit Public^

dit., 1916,

p. 5i.

DAVY.

10

146

LE DROIT

personnalit juridique une pure cration de la loi,


on y verra au contraire la figure juridique d'une
Si l'on est nominaliste, si l'on admet
ralit.
que les ides de genre, d'espce, de collectivit ne
sont pas autre chose que des flatus vocis^ des
vocables commodes qui ne rpondent aucune
ralit sociale, alors non seulement on sera port

ne voir dans

la

personnalit juridique des grou-

ou mieux repouson sera conduit nier la valeur relle de l'organisme social


et rver d'un monde social inorganique et anar-

pements sociaux qu'une


ser

mme

chique.

fiction,

cette fiction mais encore

Voil un texte extrmement net et qui devrait


obliger son auteur tout le premier se conformer

strictement aux exigences logiques qu'il formule.

En

est-il ainsi?

M. Hauriou

tiquer le point de

commence par

vue nominaliste.

Il

en

crifait

remonter l'origine Savigny, auteur du dogme


bientt devenu si fort qui rserve la personnalit
juridique aux seuls individus humains et ne voit
dans les personnes morales qu'une cration artificielle de la loi. Mais c'est surtout cette doctrine de
Duguit que nous avons critique plus haut et qui
offre le type achev du nominalisme, en face de
laquelle sont revendiqus les droits de l'idalisme
et du principe d'autorit. C'est toutes les thories
de ce genre qu'Hauriou oppose son propre ralisme
qui, pas plus l'individu qu' l'association, la
corporation ou l'Etat, n'accorde la personnalit,
si ce droit subjectif qu'elle va confrer ne trouve

LE DROIT OBJECTIF DE

l'

IN^ITUTION

147

un substrat rel, un corpus existant et objectivement organis quoi il puisse s'attacher.


Et cependant Hauiiou son tour verse, pourune sorte de nominalisme pour
la mme raison, nous semble-t-il, qu'il verse
aussi et un autre point de vue dans une mtaphysique substantialiste renouvele de'saint Thomas. Avec un soin, une science et une logique
qu'on ne saurait trop louer, il a difi la premire
partie de sa thorie de la personnalit, la partie
objective, ce qu'il appelle V individualit objective^
ou phase prpersonnelle de l'organisation. Il a
voulu ensuite, nous l'avons vu, passer de l'objectif
au subjectif, spiritualiser sa thorie et dfinir
dans un sens idaliste le droit enfin subjectif de
la personne morale proprement dite. Pour cela il
lui a fallu substituer la donne naturelle pure et
simple du centre di'ntrt organis dont se contentait Michoud, l'ide d'une conscience se reprrait-on dire, dans

sentant ces intrts et voulant les raliser. Or


c'est pour oprer cette synthse dlicate, ce passage, qu'il hsite, semble-t-il, entre deux voies,
prend tantt l'une et tantt l'autre, ou mme les

prend simultanment toutes les deux pour en


viter une troisime qui se prsente pourtant frquemment lui, mais dans laquelle il n'ose s'engager, ne voyant pas qu'elle seule le mnerait
cependant sans contradiction cet idalisme o il
veut faire aboutir son ralisme.
La premire de ces voies entre lesquelles il
semble hsiter ou que parfois il semble confondre,

LE DROIT

148
c'est la voie

purement mtaphysique. On passe,

personnalit objective la personnasubjective avec la mme ncessit qu'on va

dit-il,

lit

de

la

puissance l'acte ou du corps qui est donn


agissant l'me qui explique son existence et son
action. Dans une introduction place en tte, mais
crite la suite de sa seconde dition des Prin-

de

la

cipes de Droit public,

il

comme ceci^
moins comme faon de

s'exprime

nous admettons au
parler le dualisme du corps

Si

et

de l'me,

si

nous

identifions la centralisation politique et juridique


au corps et la personnalit morale l'me, la position que nous prenons n'est donc pas d'expliquer
le corps par l'me, mais au contraire l'me par le

corps, d'en faire, selon

la

formule aristotlicienne

du corps organique , d'expliquercomment le corps qui renferme en puissance


1 ame corporative, travaille s'amnager lui-mme
pour l'actualiser. Nous ne faisons donc pas du
droit public subjectiviste, en ce sens que nous

et thomiste,

l'acte

n'expliquons pas l'organisation de l'Etat par les


dcrets de la volont subjective d'une personne

morale prexistante. Nous faisons du droit public


objectiviste, car nous admettons que le corps de
l'tat s'organise de lui-mme comme un ordre des
choses par des activits lmentaires; mais nous
ajoutons que, par un besoin de libert, ce corps de
l'tat tend vers la personnification. Les mmes
1.

Cf.

p. XIV.

Hauriou, Principes de Dr. Pub. ,2^

Odil. 1916, Introd.,

i
^

%
t

LE DUOIT OBJECTIF DE

l'

INSTITUTION

149

explications aristotliciennes et thomistes sont

invoques dans

la

rponse aux critiques de Gny

qui suit l'introduction et dans divers autres passages de l'ouvrage lui-mme.

Voil pour le substantialisme mtaphysique,


voici maintenant

pour l'espce de nominalisme ou,


si
que nous avons
signal. En mme temps que cette faon de passer
de la pr-personnalit objective la personnalit
subjective, Hauriou en indique en effet une autre
qui, elle, est donne pour positive et psychologique, et qui se rapproche bien plus du nominalisme qu'il combat que de ce ralisme qu'il lui
oppose et qui se reconnaissait, transpos, dans
la mtaphysique prcdente. Cette fois donc c'est
la conscience et ses reprsentations qu'Hauriou
s'adresse, donnant la synthse cratrice de subjectivit un caractre plus empirique que mtaphysique. Nous avons expliqu plus haut comment
dans cette synthse c'est la conscience de la communaut des membres intresss l'uvre
sociale et se reprsentant idalement cette uvre,
qui devient le sujet proprement dit de la personnalit morale
la communaut des habitants del
commune pour la personne morale commune,
celle des citoyens d'une mme nation pour la personne morale Etat, celle des actionnaires ou
des socitaires pour la personne morale socit
ou association. Ces ides d'uvre sociale
accomplir, dit notre auteur, correspondent Tlment du centre d'intrts et du but dans l'institul'on veut, d'individualisme

150

LE DROIT

lion objective. Mais elles sont l'tat subjectif

parce qu'elles sont entres dans la volont commune de tous les membres de la communaut' .
Mais que faut-il entendre lorsqu'on parle de
la conscience et de la volont de cette communaut? Toute la question est l. On pourrait croire
et plus d'un passage inclinerait faire croire que
le raliste Hauriou va accepter franchement la
ralit de cette conscience et de cette volont. Mais
il n'en est rien
il ne
fait que ctoyer la thse
sociologique et c'est prcisment sa peur instinctive d'accorder une ralit proprement dite la
collectivit, qui nous a fait l'accuser plus haut
d'une sorte de nominalisme et qui empche en
tout cas son ralisme d'aboutir, sinon artificiellement, l'idalisme. Suivons en effet son effort.
Le sens en est trs nettement indiqu par la
dclaration initiale qui ouvre toute la dmonstra On n'a rien fait pour la thorie de la pertion
sonnalit subjective des institutions sociales, tant
qu'on n'a pas trait la question du sujet moral,
c'est--dire du sujet conscient et libre. L'esprit
humain obissant sa logique, creuse jusqu' ce
qu'il ait trouv cette racine. Les personnes
humaines sont des sujets conscients et libres, il
faut que les personnes sociales le soient aussi.
Cette question est redoutable, car il faut viter
(c'est nous qui soulignons) le point de vue d'une
:

conscience collective qui serait incommunicable


1.

Cf. Hauriou, Principes de Dr, Pah.,2^ cil.,^. 107 et 219.

LE DROIT OBJECTIF DE

l'

INSTITUTION

>>

151

sociale
aux membres individuels de rinstitution
menaante M).
qui serait la fois divinatoire et
et

Abandonnant donc
collective,

s'agit

il

l'ide d'une telle conscience


dfinir une conscience et

de

qui n'aient pas par ellesen


mmes de vraie ralit sociale, et qui n'aient
La prequelque sorte qu'une efficacit drive.
lui-mme,
l'auteur
mire difficult que signale
la volont comc'est de saisir la vraie nature de
pas le vriet de comprendre qu'elle n'est

une volont

communes

mune

dans l'institution sociale,


c'estl'idesocialeentantqu'accepte par la volont
en tant
ei non pas la volont commune

table sujet,

que

le sujet,

commune,

distinction est
qu'acceptant Vide sociale. Cette
pas arriver a
artificielle et inutile, sinon pour ne
la

sociologie,

car rien n'empche

qu'une com-

ne fasse natre une


et on ne
conscience commune vraiment relle,
conscience
qu'une
comprendrait pas au contraire
commune naqut exnihilo. Pour la justifier l'auteur
artificielle
esquisse une psychologie non moins

munaut

de

la

d'intrts ou de buts

volont

commune. Cette

volont

commune

simple volont de vivre


n'est pour
volont gnrale
prtendue
ensemble, ni la
il s'lve de toute
laquelle
de Rousseau, contre
aux
c'est une volont d'adhrer
son nergie
constitula
ides fondamentales qui ont prsid
est, nous
tion du groupe. Cette volont d'adhsion
Elle
Hauriou, l'tat subjectif dans le groupe.
lui ni

la

dit

1.

2edit.,p. 266.
Cf. Hauriou, Principes de Dr. Pub.,

d52

LE DROIT

est donc
le tout ni

une partie du

mme

sujet,

mais elle n'en est ni

l'lment principal, puisqu'elle

subordonne

l'ide de l'uvre raliser.


par la volont commune que l'ide devient
consciente, maisV ide est ce qui devient sujet conscient^ par consquent elle est le sujet. L'ide est
plus que la conscience comme lment du sujet,
en ce sens que c'est l'ide qui doit se penser elle-

est

C'est

mme.

une ide que le


une personnalit dfinie, ayant un but
dfini, une vocation dfinie. Si le sujet moral
tat tait uniquement la volont commune, il
C'est en tant qu'il est

sujet est

n'aurait rien de dfini,

il

pourrait varier et osciller

suivant les oscillations et les variations de la


volont commune, il n'aurait pas de cadre, pas

d'armature, pas de consistance, mais il est l'ide


sociale se pensant elle-mme dans la volont com-

mune

Cette explication nous apparat

nous prenions

satisfaisante. Si

nire

mme

comme bien peu

la lettre la der-

formule
l'ide sociale se pensant elledans la volont commune, il serait difficile
:

de voir comment

elle s'opposerait,

comme

le

veut

thse de la conscience collective


relle et eflcace, source et foyer des ides et des
sentiments de la collectivit large ou troite. Mais

l'auteur, la

nous expliquons cette formule par ce qui pril nous apparat alors
que l'auteur pose,
indpendamment des consciences phmres, une
si

cde,

1.

Hauriou, />rinc/^C4 de Droit Pub.,

2 dit., p. 276.

LE DROIT OBJECTIF DE

l'

INSTITUTION

ide relle et stable qui les domine.

153

Nous deman-

dons en quoi ce ralisme de l'ide est plus satisfaisant que celui de la conscience collective, et
quel avantage il y a rintroduire ici les difficults de la mtaphysique platonicienne. Les ides
sont par elles-mmes des tres et ce sont les tres
par excellence, voil ce que l'auteur est conduit
affirmer faute de vouloir reconnatre la ralit de

conscience collective!
cette fois encore la fameuse synthse, quoique empirique dans son dessein, finisse par
s'appuyer sur la mtaphysique, c'est ce que Hauriou est le premier reconnatre. Nous sommes
oblig de constater, avoue-t-il, que la doctrine de
la ralit des personnes morales implique une certaine croyance philosophique la vie propre des
ides et la nature foncirement idale des tres
qui est une sorte d'idalisme platonicien^ . C'est
bel et bien en effet par une sorte de participation
que cette ide fait descendre sa ralit dans les
consciences pour devenir sujet conscient. Que
d'autre part son explication ait toutes les appala

Que

rences d'une transposition mtaphysique in extremis de l'explication sociologique, transposition


opre pour obtenir les mmes rsultats que cette
explication sans en accepter les postulats, pourtant
seuls d'accord, rptons-le, avec le ralisme,
c'est ce dont l'auteur a le sentiment, puisqu'il se
hte d'ajouter On peut se demander si en fai:

1.

llauriou, Principes de Dr. Pub., 2* dit., p. 281.

454

LE DROIT

sant de l'ide de l'uvre sociale le sujet des tats


de conscience communs, nous ne retournons pas
la conception d'une conscience collective transcendante aux consciences individuelles . Non;
et c'est maintenant Tarde qu'aprs Platon il va
appeler l'aide contre le danger sociologique
Ce n'est pas, rpond-il en effet, un phnomne
de superposition d'une conscience collective aux
consciences individuelles, c'est un phnomne
d'interpntration de consciences individuelles
hantes par une ide commune, et en ralit ce
sont les consciences individuelles qui se pensent
les unes les autres et qui ainsi se possdent les unes
les autres
. Au moment de cette incarnation de
l'ide sociale dans les consciences, la reprsentation que celles-ci s'en font est bien dtache des
consciences individuelles , mais dans une certaine mesure seulement, pas compltement .
En un mot, pas de conscience collective, mais
une interpntration de consciences individuelles
avec hantise sociale.
Ainsi viennent successivement la rescousse
la philosophie de Platon et l'interpsychologie de
Tarde qui d'ailleurs n'est pas nomm, donc un
ralisme mtaphysique et un individualisme
nominaliste, comme nous l'avons annonc. Ces
deux points de vue se fondent-ils dans la pense
d'Hauriou, ou s'y contrarient-ils, ou sont-ils offerts
aux prfrences de chacun? Nous inclinons pen:

"^

1.

Hauriou, p. 280,

LE DROIT OBJECTIF DE

l'

INSTITUTION

155

ser qu'il y a dualisme et que l'auteur, pour arriver


sans traverser la sociologie

l'individualisme

proprement

dite,

s'ouvraient.

Et cependant

dans

la

a choisi toutes les voies qui


c'est

lui-mme

qui,

notice consacre l'uvre de Michoud,

avait bien

vu que

comme la

plus naturelle et

la

solution sociologique s'offrait

la plus simple, lorsque


bien entendu l'on part comme lui du ralisme.
Si la volont collective, crivait-il, existait rel-

lement dans les groupements, elle raliserait


synthse de leur personnalit psychologiqueet

la
il

n'y aurait pas besoin de faire appel l'intervention

du droit

En tout

un

demeure, et capital au point


de vue de la porte idale du ralisme, c'est que
comme le systme trs raliste de Duguit mais
d'une faon beaucoup plus dcide, comme le
systme moins raliste de Gny mais d'une faon
beaucoup plus logique et plus forte, celui d'Hauriou
cas

fait

tend invinciblement vers l'idalisme. Si l'on peut,


comme nous venons de le faire, discuter sur la
valeur des moyens, on ne peut pas le faire sur
l'vidence de la fin qui s'impose. Hauriou la pro-

clame trs justement

comme

diffrenciant profon-

1. Hauriou, Notice sur les uvres de L. Michoud, /ec. de


Dr. Pub., 1916, p. 483-530. Notons que si Hauriou invoque,
dans ce passage, l'intervention de la loi, c'est parce qu'il n'est
pas arriv alors sa conception dfinitive et que nous venons
d'exposer la synthse spontane de la personne morale au
moyen de la reprsentation par les consciences individuelles
:

de l'ide sociale.

156

LE DROIT

dment son uvre de

celle

de Michoud, rest,
trop fidle au

comme M. Demogue, beaucoup

ralisme matrialiste d'Ihering. Michoud ne distingue pas comme moi l'individualit objective et
la personnalit subjective. Sa doctrine en reste
matrialise et cette distinction m'a permis de
spiritualiser la

mienne.

J'ai

pu rejeter du ct de

l'individualit corporative et les intrts et les

organes

comme

et la

volont de puissance

l'uvre sociale se pensant dans

mune ^

je n'ai

gard

tant l'me du sujet moral que l'ide de


la

volont com-

Mme

note enfin trs catgoriquement


idaliste dans la notice dj cite sur l'uvre du

mme Michoud

les intrts ne peuvent se raliser


que par une volont qui sera charge, au moment
de l'acte, d'apprcier si leur ralisation est juste
ou non. La volont l'aide de son sens intime du
juste, arbitre ce qu'il est juste de faire protger
par le droit. C'est donc grce celte domination
morale de la volont sur les intrts que ceux-ci
se transforment subjectivement en des droits. Et
:

peut paratre par cette dernire indication


qu'Hauriou revienne aussi franchement que Gny
un critre de droit naturel, il est juste de ne pas
oublier l'effort plus ou moins heureux mais certain
qu'il a fait pour asseoir ce droit naturel sur une
donne relle la donne d'espce, au lieu de se
contenter de reprendre avec Saleilles la thorie du
droit naturel contenu variable de Stammler. Cet
s'il

1.

Hauriou, /^rinc/^e^ de Droit Pub., 2dit.,

p. 284.

'

LE DROIT OBJECTIF DE

l'

INSTITUTION

de l'aveu de son auteur

effort tend,

retrouver par

la

mthode

157

mme,

positive les bases

du

droit naturel.

Effort bien caractristique en effet et qui soulve

tout le ralisme franais pour lui faire retrouver et


justifier,

par

la

oppose

la

mthode qui
mthode a

lui est

priori^

propre et qu'il

un idalisme

aussi bien fond et aussi fcond que celui de la

philosophie a priori et du droit naturel. Nous


avons essay d'tablir que si cet effort a men plus
d'une fois le ralisme se contredire ou mme se
nier lui-mme, cela ne tenait nullement son
impossibilit d'aboutir mais la faon dont il tait
conduit. La voie sociologique nous a paru s'offrir
au bon moment chacun de nos auteurs pour les
mener naturellement et ncessairement au but. Si
c'est Hauriou qui de beaucoup nous a paru raliser
le mieux ce but, c'est que c'est lui prcisment
qui, tout en refusant pour des motifs mtaphysiques de la prendre franchement, s'est cependant
le moins cart de cette voie.
III

Un

ne pouvons pas ne pas


rapprocher d'Hauriou, malgr des diffrences si
radicales de temprament et d'orientation politique
autre que nous

Emmanuel

et religieuse,

ment

cette

mme

idalisme et

propos de

la

il

Lvy, a pris trs nettevoie pour allier positivisme et

y a russi. Voici accompli par lui


le pas dcisif qui

personne morale,

158

LE DROIT

Hauriou une personne morale n'est que


forme plus prcise et particulire que prend
dans un certain but la conscience collective
laquelle chacun de nous emprunte sa personnaeffrayait

la

''

'

lit^ Et voici, d'une faon gnrale, la source tout i

idale du droit

qui dans

la

si c'est cette

mesure o

droits des individus

conscience collective
dgage, fixe les

elle est

mme

lorsqu'ils contractent,

plus forte raison les fixe-t-elle

lorsque leurs rap-

ports ne sont pas contractuels. Voil pourquoi la


responsabilit dlictuelle n'a pas d'autres bases

que celles que lui donnent les


reprsentations collectives du milieu social. Pour

ni d'autres limites

le droit subjectif sortait de l'institution,


pour Emmanuel Lvy le droit rsulte d'une
croyance qui s'labore autour d'une situation. C'est
donc trs nettement cette fois que le droit repose
sur les croyances, qu'il mane de la conscience
collective, lieu de ces croyances-.
Une confrence clbre^ sur l'affirmation du
droit collectif prsente la justification de ce point
de vue tant propos du droit de proprit auquel
dj l'auteur avait consacr sa thse, qu' propos
du' droit de crance. Le droit de proprit tout
Celui-ci repose sur une croyance. On
d'abord
peut prouver simplement ceci qu'on croit tre
propritaire, et plus exactement tout ce que le

Hauriou,

1.

Ci.Rev.

trimcstr. de Dr.

c'nnl,

p. 717-722.
2.

3.

Cf. Rev. Socialiste, 1911, p. 547.


Confrence faite Lyon en 1905.

1003, p.

95-106; 1910,

'

LE DROIT OBJECTIF DE

l'

INSTITUTION

))

159

peut prouver, c'est qu'il a fait un


acte permettant de lui prter la croyance qu'il est
propritaire, ou plus exactement encore ce
qu'il peut prouver c'est que les autres croient
en sa croyance, en d'autres termes qu'ils croient
en son droit. Ainsi la proprit individuelle ne
repose que sur les croyances collectives. Voici
maintenant le droit de crance Le crancier,
c'est celui qui croit tre crancier, qui croit en
son droit une valeur, un prix; et pour lui
comme pour le propritaire, c'est seulement dans
la mesure o on le croit pour lui qu'il est crancier. Par exemple si je contracte avec un incapable, avec un mineur ou un mandataire ou un
administrateur qui ont dpass leurs pouvoirs,
mais que j'aie t amen les tenir pour capables
pour ayant pouvoirs, mon contrat sera valable. Et
notre auteur de conclure Ce qui fait le droit de
crance, c'est donc dfaut de tous autres lments
la croyance de la collectivit. Et cela est si vrai
que si notre croyance n'est pas conforme aux
croyances sociales, elle n'est pas respecte par le
juge. Les conventions des individus ne sont sanctionnes que dans la mesure o elles sont conformes aux croyances collectives dont le juge se fait
l'interprte, sinon le juge les annule comme
faites par erreur, dol ou comme contraires
Croyance relle, confiance
l'ordre public ^
propritaire

1. Cf. loc. cit., p. 20, 21, et 22; cf. aussi, liev. de Meta, et
de Morale, 1911, p. 412-416 et Responsabilit et Contrat,
extr. de la Rey. de Lgislat. et de Jurispr., 1899, Paris, Pichou.

160

LE DROIT

en un mot ce qui fonde toute


et nous sommes bien, avec
espce de droit
Em. Lvy, en prsence d'un positiviste dont
l'idalisme trs certain n'a rien d' priori, mais
qui se borne trop souvent des indications pas
toujours trs claires et dont surtout l'effort tend

lgitime, voil

plus des applications politiques et sociales qu'


la thorie pure.

CONCLUSION

La Conception sociologique du Droit

un Idalisme issu de l'Exprience

la
Mais nous pouvons maintenant conclure
nous
que
ralisme
tel
possibilit thorique d'un
l'avons dfini, d'un ralisme qui ne laisse rien
chapper de la valeur idale du droit, nous
semble rsulter clairement de l'preuve critique
laquelle nous venons de soumettre les principales doctrines contemporaines. 11 serait donc
aussi injuste de discrditer le ralisme au nom
d'un idalisme qu'il n'est pas de son essence de
nier, qu'au nom de consquences fortuites qu'une
volont pernicieuse et une dformation systmatique ont pu lui faire produire en Allemagne. Il
suffit, nous l'avons vu, de croire la ralit de la
conscience collective pour rendre compte objectivement de ce que le droit contient d'idal. Si en
effet ces rgles idales dont on fait d'ordinaire
des prceptes de droit naturel s'imposant a priori^
:

DAVY.

11

162

LE DROIT

chaque individu
lui-mme, comme lui prexistant et le dbordant, c'est qu'effectivement elles
lui sont extrieures et suprieures. Mais pour
tre telles, il ne s'ensuit pas qu'elles ne puissent
tre rellement donnes dans la
conscience
collective, laquelle dborde en effet la conscience
individuelle et runit toutes les conditions ncessaires pour lui proposer et lui imposer un idal.
juridique ou moral
Cette explication de l'idal
peu importe, car les conditions sont les mmes
a t assez nettement formule par Durkheim
dans ses derniers crits, et elle est d'ailleurs
assez facile pousser plus loin encore qu'il ne l'a
fait lui-mme, pour qu'on cesse enfin d'admettre
que toute sociologie tombe sous le reproche
courant de ne viser que l'tre et non le devoir-tre,

effectivement

apparaissent

comme s'imposant

la

description et non

Mais

l'idal

la

prescription.

ainsi expliqu

par

la

conscience

collective qui en est prsente

comme

le

d'laboration, devient lui-mme

un

d'obser-

fait

foyer

vation puisque l'closion historique d'idaux dans


la conscience collective d'une poque, par exemple

d'une poque d'exaltation rvolutionnaire ou religieuse, est un fait que l'on peut observer, et rattacher ses causes, et auquel on peut voir produire

des effets dans

consciences individuelles.
conscience individuelle vers
le mieux resterait subjective et htrogne
l'observation scientifique, mais les aspirations colles

L'aspiration d'une

lectives sont,

comme

telles, objectives et

donnent

L CONCEPTION SOCIOLOGIQUE DU DROIT

163

prise l'observation et l'explication. Collectif et

deux caractres de l'idal sont soliMais alors le caractre collectif accept, on


voit comment devient naturel ce passsage que
nous venons d'tudier propos de la notion du
droit, du ralisme l'idalisme.
En tudiant les faits en effet, et du pur point de
vue raliste, on relve l'existence de droits. Chacun de ces droits signifie une valeur reconnue et
objectif, ces

daires.

consacre comme idale, respectable et effectivement intangible sous peine de sanction. Mais
s'il est vrai que ce soit la conscience collective qui

impose et sanctionne ces valeurs,


ne les rencontrera que dans le
monde idal en mme temps que donn de ses
reprsentations, et jamais simplement dans le
discerne,

l'observation

monde des

faits,

comme

de

simples qualits

intrinsques et naturelles de certaines situations

ou de certaines personnes priviligies.


Par exemple pour dfinir correctement la personnalit juridique qui pose si compltement la
question de la source et de la nature du droit, il
faudra, notre avis, renverser le point de vue
ordinaire au lieu d'attribuer d'emble la personnalit l'individu comme tel et de rechercher
ensuite s'il n'existe pas des personnalits non
individuelles qui soient des personnes au mme
titre que les individus, on devra admettre ce seul
:

postulat

la

personnalit est un attribut exclusi-

vement moral

et

nullement physique. Aucune

raison ds lors pour que cet attribut soit le

mono-

164

LE DROIT

ple des individus, puisque les titres la personsont avant tout moraux. Le groupe
pourra les possder et sans aucune fiction tout

nification

aussi bien que les individus. Si la personnalit

pour
il faut,
possder cette valeur et se la voir reconnatre,
l'acqurir et la mriter. Gela est vrai exactement
de la mme faon pour les groupes et les individus. S'il y a des groupes qui n'ont pas rellement une conscience collective, il y a de mme
des individus qui n'ont pas rellement une conscience individuelle. Pas plus que ces groupes ils
ne seront des personnes. Ils n'auront pas assez de
valeur pour que la conscience commune, dispensatrice du droit, les rvre et les protge. Et c'est
seulement au contraire lorsque cette mme conscience aura confr cette qualification juridique
et morale qui sera la personnalit, que l'individu
ou le groupe ainsi investis acquerront droit et
est la conscration d'une valeur,

souverainet.

En

de quelle valeur enfin cette investiture


sera-t-elle accorde? Il est clair qu'aux yeux de la
conscience collective, source des valeurs, ce qui
fait la valeur ce ne peut tre que le degr de participation de la conscience isole ou de groupe
qu'elle a juger, sa propre nature elle. Sera
donc sacre personne et protge comme telle par
le droit, toute conscience d'individu ou de groupe
qui aura su incarner en elle une part de l'idal
social. Voil l'quivalent social de I' minente
foi

dignit

des individualistes.

LA CONCEPTION SOCIOLOGIQUE DU DROIT

Et voil enfin en

mme temps

le

165

fondement de

cet idalisme issu de la ralit et de l'histoire que

nous avons essay de dfinir en matire de droit.


A l'idalisme a priori des valeurs innes et
inscrites sur les tables du droit naturel, il oppose
celui des valeurs acquises et constitues au fur et
mesure de ce long progrs historique qui a nom
civilisation. Valeurs acquises qui nous sont prcisment d'autant plus chres et sacres qu'elles
sont l'uvre sculaire de notre espce et tmoignent de son progrs. Droit de la personnalit et
de la nationalit, inviolabilit de la justice, respect de la promesse, voil, si ce ne sont pas de
beaux instincts inns, autant de conqutes pnibles et lentes de l'humanit sur elle-mme; voil
aujourd'hui le contenu de notre idal humain. Et
de cet idal le ralisme que nous avons voulu
iuger, n'est nullement la ngation lui seul est
capable au contraire d'en fournir une justification
exprimentale; et en le rattachant ses humbles
origines relles, il ne tend qu' nous en faire
:

estimer plus haut

le prix.

TABLE ANALYTIQUE DES MATIRES


PREMIRE PARTIE
Le Droit
I.

et la notion

de personne

II. Les vues


Le sujet de droit individu et collectivit.
III. Les
droit corporatif et droit romain.
de Saleilles
vues de Saleilles droit corporatif et droit germanique.
IV. Les thories individualistes de la fiction et les concluV. LMnstitution et le droit objectif
sions de Saleilles.
VI. La personnification et le droit
d'aprs M. Hauriou.
VII. Critique des conclusubjectif d'aprs M; Hauriou.
VIII. Le ralisme radical de
sions de M. Hauriou.
:

p.

M. Duguit

31

DEUXIME PARTIE
De
L'Idalisme

l'Exprience lldalisme
et les

Conceptions ralistes du droit.

Introduction
l.

IL La thorie mtaLe droit, les faits et la guerre.


physique du droit naturel a-t-elle le monopole de l'idaIII.
Que vaut l'antithse du ralisme et de
lisme?

p. 33

l'idalisme?

53

CHAPITRE PREMIER
Une Conception
I.

raliste radicale

M. Daguit

Le droit objectif et la rgle de droit. II. Les transforla notion de fonction


mations ralistes du droit priv
sociale.
III. Transformations analogues dans le droit
:

468

TABLE DES MATIRES

public
la notion de service public.
IV. M. Duguit ne
fonde pas le droit sur la force.
V. M. Duguit contre
ridalisme la rgle de droit et le fondement sociologique
:

du

p. 53 105

droit

CHAPITRE
Un

de l'exprience

I.

II

essai de conciliation du droit naturel et des donnes

M. Gny

La science du droit, la mtaphysique et la sociologie.


La science et la technique dans l'laboration du droit.

II.

III. L'irrductible droit naturel antrieur et suprieur


l'exprience
.

.
p. lOo 132
.

CHAPITRE
Le
I.

III

droit objectif de l'institution et la dduction du droit subjectif

Le fondement raliste de la personnalit juridique.


IL Le passage au droit subjectif sociologie et jotaphyIII. Comparaison avec l'idalisme de M. Emmasique.
nuel Lvy
p. 132 161
:

CONCLUSION
La Conception sociologique

[du

Droit

un Idalisme issu de l'Expp. 161 165

...

rience

Sl-Deuis

Ijn[i.

J.

DTrelaiil.ii

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K 250 .D268 D7 1922 SMC


Davy, Georges,
Le droit, r idalisme et

rexpenence

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