1

INCIDENCIAS SOCIALES, JURDICAS Y BIOTICAS DE LA MATERNIDAD

SUBROGADA EN COLOMBIA*

Tutores:

Autores:

Ana Mara Triana Agudelo

Jhon Jairo Pea Ocampo
Paola Andrea Cardona Buenda
Adriana Mara Parra Blanco**

Resumen

Siendo la Colombia del siglo XXI una sociedad influenciada por las manifestaciones
culturales que en las ltimas tres dcadas marc el derrotero del narcotrfico, adems
de la lenta secularizacin de las instituciones sociales; que sumado a los altos ndices
de pobreza, generan un ambiente propicio para prcticas que por su naturaleza son
tab en las sociedades latinoamericanas, siendo uno de estos la subrogacin de vientre
materno; fenmeno que se ha convertido en un negocio para muchas mujeres que, a
veces arriesgando su vida y sin pensar las secuelas sicolgicas y fsicas que dicho
contrato traera a sus vidas, prestan su cuerpo para que otros puedan ser padres.
Muchas disertaciones se realizan respecto a la valoracin legal, tica y social que trae
consigo el hecho de que una mujer subrogue sus derechos como madre, generando en
el tejido social problemticas que enfrentan conceptos Bioticos, sociolgicos,
psicolgicos y por supuesto jurdicos.
*

Trabajo clasificado como artculo corto. Es producto del semillero de Investigacin en Biotica de la facultad de derecho de la
Universidad Cooperativa de Colombia, sede Ibagu.

Administradora de empresas, Universidad del Tolima. Especialista en Docencia Universitaria, docente y secretaria acadmica de
la Facultad de Derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia Sede Ibagu. Correo electrnico: ana.triana@ucc.edu.co

Abogado de la Universidad Cooperativa de Colombia. Especialista en Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Docente
Investigador de la Facultad de derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia, sede Ibagu. Correo electrnico:
jhon.pena@campusucc.edu.co

Estudiante de Dcimo semestre de Derecho Universidad Cooperativa de Colombia. Estudiante de especializacin Procedimiento
Penal con nfasis en DDHH. Universidad Cooperativa de Colombia Sede Ibagu. Correo electrnico: pacb81@hotmail.com
**
Estudiante de Dcimo semestre de Derecho Universidad Cooperativa de Colombia. Estudiante de especializacin
Procedimiento Penal con nfasis en DDHH. Universidad Cooperativa de Colombia Sede Ibagu. Correo electrnico:
a.parra86@yahoo.es

Por los planteamiento antes mencionados es de vital importancia para una sociedad en
crisis, contextualizar la instituciones jurdicas colombianas con los avances tcnicos
cientficos para evitar caer en un liberalismo puro al estilo de dejar hacer, dejar pasar.

Palabras clave:
Avances Cientficos, Familia, Instituciones Jurdicas, Subrogacin de Vientre Materno,

Abstract
Being the Colombia of XXI century a society influenced by several cultural
representations, for the last three decades marked the drugs traffic course, as well as
the slow secularization of social institutions; that added to the high levels of poverty
creates an appropriate environment for practices, these for their essence are Taboo in
Latin American societiesbeing one of these the womb subrogation phenomenon has
become in a business for women that sometimes putting their life in risk without thinking
about psychological and physical consequences that this contract would bring to their
lives provides their bodies in order that others can be parents.
Many dissertations were made regarding legal, ethics and social valuation which brings
the fact that a woman transfers her rights to be mother causing in the society issues
facing bioethics, sociological, psychological and legal concepts.
By the approaches listed above is very important to a society in crisis contextualize the
Colombian legal institutions with scientific and technical progress to avoid to fall down in
a pure liberalism like "laissez faire, laissez passer".

Key word
Family, Legal Institutions, Scientific Advances, Womb Surrogacy

Introduccin
Desde las instituciones jurdicas romanas se denota como es fundamental dentro de la
estructura social, todo lo relacionado a la familia; prueba de esto es que la institucin
del Paters familia define de cierta forma el comportamiento social de la poca. De all la
importancia de la descendencia para continuar con este legado econmico y cultural

tan protegido desde ese entonces; claro ejemplo de este hecho es la deshonra que
produca un hijo a su clan cuando rechazaba una herencia,

evento de comn

ocurrencia en nuestros das. (Tamayo 2008).

Aunque los tiempos han cambiado y las concepciones de familia se han ido amoldando
a la contemporaneidad, las necesidades psquicas, fisiolgicas y sociales de la
descendencia son un hecho comn a la mayora de las culturas existentes en el planeta
tierra.
No se puede negar que el avance tecnolgico que nos enriquece como especie,
tambin trae consigo contaminacin visual, auditiva, radioactiva, emisiones de bixido
de carbono y metales pesados en la atmosfera, que en simbiosis con las nuevas
tcnicas de cultivo y mtodos bioqumicos para modificar los factores de crecimiento en
los animales de consumo diario, han venido generando en los seres humanos variados
cambios biolgicos alterando la normalidad de sus funciones.
Alteraciones en el aparato reproductor femenino y masculino que conllevan a patologas
que producen infertilidad, as mismo estos factores que podemos denominar como
ambientales junto con la desestructuracin en el ADN y ARN

generan a su vez

enfermedades tales como la esclerosis mltiple, cardiopatas, y trastornos metablicos

que complican severamente el normal ciclo de la gestacin en el ser humano.
Fenmenos sociales como el consumo de sustancias controladas que generan
dependencia, y de moda como la anorexia y la bulimia, tambin conllevan a las
complicaciones en la concepcin y desarrollo del cigoto y posterior embrin.
Otra de las modas de mayor auge en nuestros tiempos, incubados por los medios de
comunicacin es el sndrome de la barbie

mujeres espectaculares 90, 60,90,

mujeres plsticas que quieren un bebe como un accesorio que combine con su cartera,
ms en ningn momento sacrificar la imagen que en muchos casos les ha costado
grandes jornadas de gimnasios, masajes y costosas cirugas.
En otro orden de ideas se encuentra el concepto de autodeterminacin protegido en la
mayora de los pactos y tratados internacionales sobre derechos humanos que han
permitido que la comunidad LGTBI aspire a asegurar su patrimonio tanto gentico como
econmico con su descendencia.

Las posibilidades ofrecidas por la aparicin y el desarrollo de las tcnicas de

fecundacin artificial, no slo permiten separar la procreacin de la unin sexual entre
el varn y la mujer, sino tambin que sta pueda realizarse sin la participacin
biolgico-gentica y/o sin el conocimiento del otro miembro de la pareja. (Richard 2008).
Este fenmeno social, jurdico, biotico, mdico y psicolgico denominado subrogacin
de vientre materno, razn de ser de nuestra investigacin y definido por la doctrina
como el acto reproductor que genera el nacimiento de un nio gestado por una mujer
sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre
el recin nacido a favor de otra mujer que figurar como madre de ste. (Gmez, 1994)

Objetivos
Objetivo General
Determinar las repercusiones que dentro del mbito social, jurdico y biotico de
Colombia tendra el hecho de considerar factible desde el punto de vista normativo el
arrendamiento del vientre de la mujer.

Objetivos Especficos
1. Determinar las normas que admiten o prohben la subrogacin del vientre materno
en Colombia para analizar el bien jurdico que protegen.
2. Analizar las implicaciones de la admisin de la subrogacin de la maternidad en el
ordenamiento jurdico colombiano para comprender sus consecuencias en el bien
jurdico tutelado de la familia.
3. Indagar las posibles implicaciones de admitir la subrogacin de la maternidad en las
esferas social y biotica; para entender sus efectos en el imaginario de la poblacin
colombiana.

Justificacin

Ante la complejidad que en las relaciones sociales de un pas con pluralidad en las
representaciones culturales, es menester lograr mediante la aplicacin de normatividad
generada desde lo inter y transdisciplinario; claridad y transparencia en la proteccin de
los bienes jurdicos tutelados.
Este hecho se evidencia en el pronunciamiento de la Corte Constitucional Sentencia
T-968 de 2009 Magistrado Ponente Dra. Mara Victoria Calle Correa; siendo clara la
corte en el contenido del texto que: Dentro de este contexto se ha evidenciado la
necesidad de una regulacin exhaustiva y del cumplimiento de una serie de requisitos
y condiciones, (sentencia T-968 de 2009); tema que ser ampliamente analizado
dentro del cuerpo de esta investigacin.

Pregunta de investigacin
Cul es la tendencia del ordenamiento jurdico colombiano frente al contrato de
arrendamiento de vientre materno para identificar sus implicaciones sociales y
bioticas?

Metodologa
En la presente investigacin se han podido diferenciar cuatro momentos metodolgicos
muy precisos:
En una primera aproximacin con la pregunta de investigacin, se utilizaron las
herramientas metodolgicas aportadas por la hermenutica siguiendo los lineamientos
que plantea Hans George Gadamer en el prlogo del libro verdad y mtodo volumen I
que en la actualidad es el referente de grandes autores del derecho Como Ronald
Dworkin y Robert Alexy. En el citado texto se ve claramente como el autor nos conmina
a reconocer antes de entrar en discusiones de tipo teleolgico a diferenciar con claridad
lo denominado por Kant como questio iuris y questiofacti, de tal forma que es permitido
preguntar cules son las condiciones de nuestro conocimiento por las cuales es
posible la ciencia moderna y hasta donde llega esta. (Gadamer, 1975)
En un segundo momento se acude a la fenomenologa cuyo exponente jurdico por
excelencia es Edmund Husserl, quien defini la fenomenologa como el estudio de las
estructuras de la conciencia que capacitan al conocimiento para referirse a los objetos

fuera de s misma. Este estudio requiere reflexin sobre los contenidos de la mente
para excluir todo lo dems. Husserl llam a este tipo de reflexin 'reduccin
fenomenolgica'. Ya que la mente puede dirigirse hacia lo no existente tanto como
hacia los objetos reales, Husserl advirti que la reflexin fenomenolgica no presupone
que algo existe con carcter material; ms bien equivale a "poner en parntesis la
existencia", es decir, dejar de lado la cuestin de la existencia real del objeto
contemplado.(Albert, 2004)
Como tercer paso en el desarrollo del proceso, se aplicar una Investigacin Accin
Participacin IAP, que por el tinte social de la investigacin es de mucha utilidad para
lograr la aprehensin in situ de un fenmeno poco estudiado en el pas por ser entre
otras cosas un comportamiento enmarcado como no muy bien visto en una sociedad
paquidrmica y anquilosada como la nuestra. Como referente terico de dicha
metodologa se acudi a Orlando Fals Borda quien afirma que una de las grandes
fortalezas de la IAP en investigaciones sociales es que la tarea principal para la IAP,
ahora y en el futuro, es aumentar no slo el poder de la gente comn y corriente y de
las clases subordinadas debidamente ilustradas, sino tambin, su control sobre el
proceso de produccin de conocimientos as como el almacenamiento y el uso de ellos
(Rahman y Fals Borda, 1989).
Finalmente para poder brindar a la comunidad acadmica datos jurdicamente
relevantes se acudir a la teora de la argumentacin de Manuel Atienza, ilustrada clara
y ampliamente en su libro Derecho y Argumentacin, en esta etapa el Doctor Atienza,
nos aterriza en una realidad en la cual se puede afirmar sin temor a equivocarse que El
punto de partida consiste en considerar al Derecho como una tcnica para la solucin
de determinados problemas prcticos. Se trata, por tanto, de una visin pragmtica,
dinmica y, en cierto modo, instrumental del Derecho, pero que no contempla el
Derecho como un instrumento que pueda ser utilizado para cualquier fin, sino, para
decirlo con cierta solemnidad, como un instrumento de la razn prctica. (Atienza,
1997)

Desarrollo histrico

La subrogacin de vientre materno, no es una figura nueva dentro del devenir de la

sociedad, la primera vez que esta figura hace su aparicin en registros conocidos por
el hombre sucede en Antiguo Testamento (Gnesis 16), libro sagrado para las tres
culturas monotestas ms importantes del mundo. La esposa del patriarca Abraham,
Sara, era infrtil y le ofreci a su marido la esclava Agar para que le gestara un hijo.
Dijo entonces Sarai a Abram: Ya ves que Jehov me ha hecho estril; te ruego, pues,
que te llegues a mi sierva; quiz tendr hijos de ella. Y atendi Abram al ruego de
Sarai.(Santa Biblia, Gnesis)
El segundo programa de gestacin subrogada, se desarroll en la Media Luna frtil de
la antigua Mesopotamia a mediados del siglo XVIII a. C. En el reino de los sumerios la
subrogacin de vientre materno fue una prctica arraigada legalmente. El Cdigo del
Rey Hammurabi, primero en pronunciarse al respecto: dispona que la mujer estril que
quera tener hijos deba dar una esclava a su marido con fines de procreacin, sin que
ste pudiera buscarse a otra concubina, a menos que la primera no lograra concebir un
hijo varn. Asimismo, el Cdigo estableca garantas sociales para las madres
subrogadas que tuvieran hijos, a las cuales que no se poda vender por plata (Cdigo
Hammurabi 1760 a.c.)
En la antigua Roma el derecho hereditario recproco de los gentiles institua que los
bienes quedaban siempre dentro de la gens. Como el derecho paterno imperaba ya en
la gens romana, lo mismo que en la griega, estaban excluidos de la herencia los
descendientes por lnea femenina. Segn la ley de las Doce Tablas, los hijos heredaban
en primer trmino, en calidad de herederos directos; de no haber hijos, heredaban los
agnados; y faltando stos, los gentiles.
Los bienes no salan de la gens en ningn caso. Aqu vemos la gradual introduccin de
disposiciones legales nuevas en las costumbres de la gens, disposiciones engendradas
por el acrecentamiento de la riqueza y por la monogamia; el derecho hereditario,
primitivamente igual entre los miembros de una gens, a los agnados y, por ltimo, a los
hijos y a sus descendientes por lnea masculina. De esta forma vemos la importancia
del legado en sta y todas las culturas precedentes, determinando as la necesidad de
la descendencia que conlleva a la bsqueda de sta a travs de cualquier medio
posible.

Para terminar este breve recuento histrico, es imposible eludir el caso ms famoso de
maternidad subrogada en el mundo, el caso del Baby M donde el padre natural y su
esposa presentaron una demanda en contra de la madre subrogada para que la corte le
impidiera y restringiera intervenir en la custodia del menor y terminar los derechos de
sta sobre el beb para que la esposa pudiera adoptar a "Baby M". La Corte Superior
de Familia determin que el Contrato de Subrogacin era vlido, orden que los
derechos de la madre sobre "Baby M" terminaran, otorg completo derecho de custodia
al padre natural y autoriz la adopcin del menor a la esposa del padre natural. La
madre apel, el Tribunal Supremo acogi el recurso, determin que el Contrato de
Subrogacin confliga con la Ley, prohibiendo el uso de dinero en casos de adopcin
que requeran prueba directa de que la madre estaba incapacitada o haba abandonado
al menor, antes de privarla de sus derechos como madre para que la adopcin fuera
concedida; los derechos de procreacin no le dan al padre natural y a su esposa la
inmediata custodia; los mejores intereses del menor deben ser auscultados al otorgar
custodia al padre natural y su esposa; la madre tena derechos de visitacin.
El Supremo confirm en parte y revoc en parte. Resolvi el caso para que se celebrara
Vista y se establecieran derechos de visitacin. (Feliciano, 2003)

Desarrollo de la pregunta de investigacin

La subrogacin de vientre materno, es una prctica que se est posicionando dentro de
las mujeres colombianas de estratos 1, 2 y 3 como un negocio viable y rentable, es una
solucin que a corto plazo, genera dividendos solo equiparables a los obtenidos en el
ejercicio de trabajos tales como la prostitucin, trfico de drogas y crimen organizado
que por su connotacin netamente delictiva resultan ms peligrosas y arriesgadas que
la alternativa de subrogacin de vientre materno.
Si en Colombia no interviene el Estado desde el Legislativo para regular, normatizar y
delimitar esta situacin que inevitablemente es una realidad social que crece y se
arraiga en el imaginario de los colombianos en situacin de vulnerabilidad, se tendr en
unos aos resultados escabrosos en esta materia, donde se vern en los aeropuertos
llegar padres extranjeros con una paalera llena de dlares y salir del pas con la
dignidad de la Nacin en sus brazos.

La Subrogacin de vientre materno hace referencia a la prctica que muestra a una

mujer que desea un hijo y a otra que desea gestarlo. Cada una con su necesidad y con
su objetivo. Mediticamente suele llamarse a este u otros procedimientos como una
maternidad a cualquier precio, pero este ttulo inquietante no hace ms que favorecer
los aspectos negativos y de condena que puede tener una sociedad sobre los mtodos
asistidos para lograr tener un hijo.(Amador, 2010)
Este hecho cobra particular relevancia, en el caso de la mujer, puesto que la realidad
biolgica de la maternidad y el recurso a las tcnicas de procreacin asistida, hacen
posible que la mujer pueda planificar su propia procreacin (Souto 2006) sin los
condicionamientos a los que la naturaleza somete el deseo de una paternidad
individual. De igual manera, en el caso de que la mujer decidiera colaborar en la
procreacin de terceras personas, la ayuda que aquella puede brindar no se limita a la
donacin de su material biolgico, sino que puede llegar a implicar la disposicin de su
integridad psico-fsica. (Armbula, 2008)
Una de las mayores tesis contra la maternidad subrogada se basa en los posibles
daos que puede producir su prctica: daos sobre el nio a nacer, riesgos o posibles
daos sobre la madre en s misma, daos sobre otros nios y el vnculo familiar (si es
que tiene otros hijos) y finalmente un dao social (Armula 2008).
En muchos casos esto invita a redefinir los conceptos de maternidad y parentesco
dentro del concepto tradicional de familia. El carcter contractual en casos de
subrogacin presenta una mirada ms condenatoria sobre quien gesta y percibe el
pago por que se estigmatiza que lo hace simplemente por dinero, por inters, y que no
tiene sentimientos (Marn, 2008).
Distinto es el caso hacia quien proyecta o solicita la subrogacin (pareja gentica),
donde la mirada es ms flexible, dada su posicin social y econmica dentro del
conglomerado y a su vez valindose de sentimientos de empata puesto que desean un
hijo y no pueden tenerlo,

recurriendo de manera desesperada a este tipo de

transaccin.
La relacin contractual entre las partes expone una condicin de desigual entre la
connotacin de poder y no poder gestar. Por una parte el deber de ayudar a una pareja
que desea tener un hijo (coercin en subrogacin altruista). En otro caso la posibilidad

10

de participar en la subrogacin por necesidad econmica entendiendo esto como un

trabajo y no como una compensacin (sujecin social y econmica).
La falta de regulacin de una prctica establecida, no impide que de forma anmala se
desarrolle y ejerza, y la falta de ley no garantiza las condiciones de las partes
participantes, tales como, la madre subrogada, los padres genticos, y los nios por
nacer.
En todas las tcnicas de reproduccin mdicamente asistidas existen "riesgos y
complicaciones obsttricas, fsicas, biolgicas, sociales y psicolgicas, razn por la
cual se requiere siempre el consentimiento informado libre, explcito y por escrito de la
pareja, que vaya a someterse a tcnicas de procreacin artificial. (Snchez, 2002)
El tero de alquiler, el tero subrogado o la maternidad subrogada son todos sinnimos
de una prctica que, sin duda crecer en el pas, independientemente de la falta de
normatividad o de lo restrictivo de una normativa legal, exigiendo una reflexin profunda
sobre este nuevo escenario.
Es indiscutible que el Estado se encuentra en mora de crear una legislacin general
que regule la prctica de la maternidad subrogada, evitando que este fenmeno se
expanda en nuestra sociedad; este objetivo se debe desarrollar a travs de una
acertada poltica social que d prioridad a los derechos del menor.
La responsabilidad del Estado se determina en que si bien es cierto que no es un sujeto
que directamente participa en el procedimiento de la procreacin con asistencia mdica,
tambin es cierto que puede tener una participacin considerable a travs de la poltica
de salud, demogrfica, penal, administrativa, de control y legislativa que a tal efecto
imponga (Armbula, 2008).
En relacin con el control estatal de estos procedimientos, es importante precisar que la
procreacin es una decisin autnoma, de derecho privado, que pertenece a la familia,
a la persona individual; y el Estado debe reconocer el mximo de autonoma posible;
sin embargo, el Estado no puede quedar al margen cuando existen intereses que deben
protegerse como los del ser concebido mediante las tcnicas de reproduccin asistida
que est por nacer y, sobre todo, cuando para la concepcin se utilizan tcnicas que
requieren un control sanitario (Decreto 1546 de 1998).

11

No se puede dejar todo en manos de las partes involucradas; es imperiosa la

intervencin estatal a travs del legislador que debe sentar las bases y principios que
enmarquen la actividad de la sociedad. Es necesario que el Estado sea quien disee
los lmites de la actividad mdica y de la investigacin cientfica que desarrolla estas
tcnicas.
Existen normas que regulan la procreacin, sin embargo, es posible que la disciplina
vigente no responda a una eleccin del legislador, dado que no pudo pensar en
situaciones que son absolutamente nuevas. De ello se deriva la urgencia de una
legislacin que garantice a los particulares el ejercicio de sus derechos fundamentales
pues la inercia del Estado puede provocar una lesin irreversible en dichos derechos.
Desde el punto de vista de la biotica, el nio por nacer se encuentra en una situacin
de vulnerabilidad con respecto a un adulto que bajo su autonoma decide sus acciones
(Sgreccia, 2007). La necesidad de una normalizacin debe contemplar situaciones
potencialmente dainas para esta tercera parte involucrada: dao por ser objeto de
disputa entre la madre subrogada y los padres genticos, dao por ser rechazado por
algn tipo de discapacidad, o dao simplemente ante la muerte o desaparicin de uno o
los dos miembros de la pareja.
Ninguna de las prcticas actualmente ejercitadas o conocidas con posibilidad de
aplicacin configura una especie penalmente relevante. Ninguna puede ser prohibida
sobre el aspecto penal, ni prevenida ni castigada. Entonces, todo puede ser hecho. La
valuacin de licitud o ilicitud de los comportamientos humanos necesarios para realizar
tales prcticas puede ser hecha slo utilizando categoras civiles.
Lo innegable es que la reglamentacin que se adopte ser un arquetipo en el desarrollo
de esta rama de la ciencia y la conducta de los ciudadanos. Existe toda una gama de
alternativas que el legislador puede disponer entre dos extremos, que va de un sistema
conservador a uno liberal; donde en el primero se permita la utilizacin de las tcnicas
excepcionalmente; y en el segundo, contrariamente, slo se prohba en casos
excepcionales.
De forma esquemtica, entre los argumentos a favor de la licitud se sitan
fundamentalmente los basados en perspectivas utilitaristas y contractualistas que
plantean como

este tipo de

acuerdo maximiza la utilidad

de los extremos

12

contractuales, desde el primer punto de vista, se debe anotar que la libertad contractual
tiene pleno vigor en Colombia salvo que no contraren la ley ni las buenas costumbres,
desde el segundo, los argumentos basados en la fuerza de la relacin natural entre
madre e hijo.
Desde otro punto de vista, se alega que tales contratos son contrarios a la dignidad de
las personas, tanto de las madres subrogadas como de los nacidos por causa de estos
contratos, con los cuales se comercia y son vendidos.
Esto plantea diferentes cuestionamientos tratados por el centro de documentacin y
anlisis de la cmara de diputados de Mxico:
Si los padres habrn de revelrselo, de qu forma, y a qu edad, lo cual ha sido
discutido sobre todo desde el punto de vista psicolgico. Pero por otro lado es evidente
que la solucin que se arbitre para el mbito pblico tiene relevancia en el privado.
Como se mantendrn la postura contraria al anonimato parece ms defendible que la
del anonimato, la posibilidad de que el hijo pueda conocer sus orgenes biolgicos, la
identidad del donante, pasa por que pueda conocer que su nacimiento tuvo origen en
una donacin de gametos.
Si no parece que se deba obligar jurdicamente a los padres a revelado como
paralelamente parece que los hijos carecen de un derecho subjetivo a que sus padres
les revelen la identidad del donante si la conocen, habra que permitir el acceso a tales
datos por los nacidos en estas circunstancias.
Sobre el derecho a procrear, existen dos cuestiones debatidas en el mbito doctrinal:
El de la existencia del derecho a la reproduccin entendido como un derecho
individual, en especial de la mujer; y
El recurso a la maternidad subrogada como una forma admisible de participacin en la
procreacin.
El consentimiento, el derecho a la intimidad, los daos a la integridad fsica, en su caso;
la responsabilidad civil; la responsabilidad penal y otros aspectos jurdicos que se ven
afectados por la utilizacin de estas tcnicas, estn intrnsecamente involucrados.

Desarrollo jurisprudencial colombiano:

13

En el pronunciamiento de la Corte Constitucional Sentencia T-968 de 2009 Magistrado

Ponente Dra. Mara Victoria Calle Correa; es clara la corte al delimitar esta prctica a
situaciones tales como:
a.

que la mujer tenga problemas fisiolgicos para concebir;

b.

que los gametos que se requieren para la concepcin no sean aportados por la
mujer gestante (quien facilita su vientre);

c.

que la mujer gestante no tenga como mvil un fin lucrativo, sino el de ayudar a
otras personas;

d.

que la mujer gestante cumpla una serie de requisitos como mayora de edad,
salud psicofsica, haber tenido hijos, etc.;

e.

que la mujer gestante tenga la obligacin de someterse a los exmenes

pertinentes antes, durante y despus del embarazo, as como a valoraciones
psicolgicas;

f.

que se preserve la identidad de las partes;

g.

que la mujer gestante, una vez firmado el consentimiento informado, e

implantado el material reproductor o gametos, no pueda retractarse de la entrega
del menor;

h.

que los padres biolgicos no pueden rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia;

i.

que la muerte de los padres biolgicos antes del nacimiento no deje desprotegido
al menor; y

j.

que la mujer gestante slo podra interrumpir el embarazo por prescripcin

mdica, entre otros.

Tristemente la Corte Constitucional ha sido exigua en sus pronunciamientos,

dedicndose nicamente a delimitar parmetro de accin dentro del marco social y
jurdico de la prctica de la subrogacin de vientre materno, sin embargo muchas de
sus posturas claramente rien con las normas que en materia de familia el legislador ha
tenido a bien integrar en el cuerpo normativo del pas.

Desarrollo doctrinario

14

Algunos tratadistas han tratado de definir el concepto de familia, por ejemplo:

Los hermanos Mazeaud definen la familia como: La agrupacin de personas que
unidas por vnculos de sangre o que siendo esposos viven bajo un mismo techo y
obedecen a una misma autoridad, quien es el padre de familia.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua, la define como Un conjunto de
ascendientes, descendientes y colaterales de un linaje
Declaracin Universal de los Derechos Humanos ONU (1948) Articulo No. 16 Numeral
3 La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
proteccin de la sociedad y del Estado.
De igual manera el Autor Valencia Zea define la familia como El grupo de personas
formado por el padre, la madre y los hijos, que viven en comunidad domstica
Para nuestra Constitucin Poltica la familia est definida en su Art 42 como el ncleo
esencial de la sociedad, en esta surgen todos los principios y valores que van a influir
en el desarrollo de cada una de las relaciones a nivel social y frente a ella.
La naturaleza jurdica de la familia puede analizarse segn el tipo de vnculo o unin
que relacione a los miembros que la conforman.
La familia puede nacer bajo el vnculo del matrimonio; y por ello sus miembros estarn
bajo las reglas de la legitimidad, por lo cual el acto jurdico que dio origen a la familia, es
el matrimonio definido en nuestro Cdigo Civil en su art 113 como contrato solemne
por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente.
Indiscutiblemente una familia puede nacer tambin bajo la figura de la Unin Marital de
Hecho. El artculo 1 de la ley 54 de 1990 seala que la unin marital de hecho es
la formada

entre

un hombre

y una

mujer que

sin estar

casados hacen una

comunidad de vida permanente y singular, se denomina compaero y compaera

permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unin marital de hecho. Y
los hijos que de esta relacin surjan sern amparados por la constitucin y la Ley.

Desarrollo normativo

15

La Constitucin de 1991 amparo rigurosamente la institucin de la familia y es as como

en el Captulo II del Ttulo Segundo consagra las normas relativas a este tema:
ARTICULO 42. La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye por
vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

El Estado y la sociedad garantizan la proteccin integral de la familia. La ley podr

determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable.

La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.

Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la

pareja y en el respeto recproco entre todos sus integrantes.

Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armona y

unidad, y ser sancionada conforme a la ley.

Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de l, adoptados o procreados

naturalmente o con asistencia cientfica, tienen iguales derechos y deberes. La ley
reglamentar la progenitura responsable.

La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos, y

deber sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos.

Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y
derechos de los cnyuges, su separacin y la disolucin del vnculo, se rigen por la
ley civil.

Los matrimonios religiosos tendrn efectos civiles en los trminos que establezca la
ley.

Los efectos civiles de todo matrimonio cesarn por divorcio con arreglo a la ley civil.

Tambin tendrn efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios

religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religin, en los trminos que
establezca la ley.

La ley determinar lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes

derechos y deberes.

De esta manera vemos como para el Estado Colombiano la institucin de la familia es

de vital importancia sin permitir que se presente desigualdad por ilegitimidad entre la

16

conformacin como tal de la familia. Iguala los derechos y deberes de los que la
conforman.
Existe un consenso en considerar a la relacin entre un padre y una madre con su hijo,
como la ms estrecha que existe entre dos personas. Su importancia deriva de la gran
responsabilidad que implica haber engendrado a un hijo al cual hay que proteger,
formar y garantizar que llegue a la edad adulta con capacidad para desenvolverse en el
mundo. (Gamboa, 2010)
En el devenir legal, el cdigo de Andrs Bello, con clara tendencia francesa incorpor la
primera distincin entre hijos o hijas legtimas e ilegtimas y fue renuente a incluir la
adopcin como fuente de parentesco; esta modalidad se incluy por iniciativa del
legislador de Cundinamarca, y fue adoptada por el Cdigo de la Unin en 1873.
En este Cdigo de 1873 los hijos o hijas ilegtimos, se subdividan en dos categoras:
1. Los hijos Naturales o hijos de padres que se podan casar al momento de la
concepcin.
2. Los hijos de daado y punible ayuntamiento: los que a su vez se consideraban de
dos clases:
a. Adulterinos
b. Incestuosos.
3. Los hijos simplemente ilegtimos, aquellos no reconocidos por sus padres.
Con esta clasificacin de los hijos ilegtimos termin la Ley 45 de 1936 que slo
contempl a los hijos naturales y a los legtimos.
El Decreto 2820 de 1974, modific la denominacin de hijos o hijas naturales por la de
hijos o hijas extramatrimoniales, denominacin que hoy continua vigente.
La Ley 29 de 1982 estableci la clasificacin de los hijos o hijas en Legtimos,
extramatrimoniales y adoptivos y otorg igualdad de derechos a todos los hijos o hijas.
Esta categorizacin se conserv hasta la entrada en vigencia de la Ley 1060 de 2006
que contiene cambios que afectan directamente la materia y que se incorporarn
especialmente en este captulo. A pesar de que la Ley quiso dar un tratamiento jurdico
igual a la filiacin matrimonial y a la proveniente de una unin marital de hecho, con el
fin de seguir una tcnica jurdica coherente, estas filiaciones debemos analizarlas por
separado, pues la filiacin produce efectos civiles cuando se determina legalmente, por

17

lo que no pueden tener tratamiento igual la filiacin que tiene su origen en el matrimonio
y la originada en una unin marital.
Para nuestra investigacin nos encontramos con que esta clasificacin legal no
contiene la filiacin asistida, pues a pesar del esfuerzo hecho por regular el tema, su
complejidad no ha permitido concretar ninguna iniciativa legislativa sobre la materia. Sin
embargo, este tipo de filiacin se incluir en este nuestro estudio ya que goza de
reconocimiento constitucional Articulo 42 Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de
l, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia cientfica, tienen iguales
derechos y deberes, por lo que no incluirla sera darle la espalda a un fenmeno social
que cada da se masifica e intensifica y que por lo mismo, debe ser materia de decisin
judicial.
Ahora bien la Maternidad considerada como el vnculo jurdico entre un hijo o una hija
con su madre. Es la base de la filiacin legtima. La maternidad es tangible y
susceptible de prueba directa, supone que hay un parto y que de ese parto naci un hijo
o hija que se separ completamente de su madre y por tanto es persona. (Abello, 2007)
En cuanto al tema de la existencia legal de las personas el artculo 90 del Cdigo Civil
Colombiano reza: La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al
separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o
que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya
sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams.
De tal forma que la prueba de la maternidad legtima se sustenta en:

El parto de la madre: Se prueba con el certificado mdico o de la persona que

atendi el parto.

La identidad del hijo o hija: Se probar con el registro civil de nacimiento del hijo o
hija o la posesin notoria del estado de hijo o hija, es decir cuando se prueba que la
madre ha criado y educado al hijo o hija como suyo, por espacio de 5 aos, mnimo.

Actualmente la identidad del hijo o hija se puede demostrar tambin por la prueba
del ADN. Segn el Decreto 1260 de 1970, el registro civil de nacimiento es la nica
prueba idnea del estado civil.

El matrimonio de la madre: Se probar con el registro civil de matrimonio. Un

elemento esencial para probar la maternidad legtima es el matrimonio de la madre.

18

La maternidad puede ser definida desde cuatro puntos de vista, primero, atendiendo a
la raz latina de la que procede, esto es, su significado etimolgico, en segundo lugar
por su significado gramatical, en tercer lugar desde su perspectiva biolgica, y
finalmente por su significado jurdico, tanto en la ley como en la doctrina.
Desde el punto de vista jurdico, la maternidad forma parte de la institucin jurdica de la
filiacin, es decir, del vnculo natural y/o jurdico que une a los descendientes con sus
progenitores, en efecto puede derivar dicha relacin de la naturaleza (generacin) o de
la ficcin de la ley (adopcin). As tambin la maternidad es la relacin real o supuesta
de la madre con el descendiente. (Armbula, 2008)
Una madre no slo es aquella mujer que da a luz al beb sino tambin la que lo educa,
cuida y alimenta. Por lo tanto, se puede decir que en la maternidad subrogada existen
dos madres para el beb. Una que es la que lo da a luz y otra que ve por l toda la vida.
A cul de ellas le corresponde la patria potestad?

Referencias bibliogrficas

Albert Mrquez Marta. Derecho y Valor Una Filosofa Jurdica Fenomenolgica.

Ediciones Encuentro. Madrid 2004.
Amador Jimnez Mnica. Biopolticas y biotecnologas: reflexiones sobre maternidad
subrogada en India [en lnea]. Colombia, Diciembre 2010. [Citado 01 de Abril de 2012]
Disponible

en:

http://www.icesi.edu.co/revista_cs/images/stories/revistaCS6/articulos/07%20amador.pd
f
Armbula Reyes Alma. Maternidad Subrogada. [en lnea]. Mxico, Agosto 2008. [Citado
01 de Abril de 2012] Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/cedia/sia/spe/SPEISS-14-08.pdf
Atienza Manuel. Derecho y Argumentacin. Universidad Externado de Colombia.
Bogot 1998.
Cdigo de Hammurabi 1760 A.C.

19

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T- 968 de 2009.Diembre 18 de 2009.

Magistrada Ponente: Dra. Mara Victoria Calle Correa. Nmero de expediente T2220700.
Fals Borda, O. y Rahman, A. (1989). La situacin actual y las perspectivas de la IAP en
el mundo. Anlisis Poltico. N 5.
Feliciano Acevedo Yvonne. Nuevas Controversias en Derecho de Familia que Surgen
por la Tecnologa. Tercera Conferencia de Trabajo Social Forense. San Juan de Puerto
Rico 2003.
Gadamer Hans George. Verdad y Mtodo Volumen I. Ediciones Sgueme. Salamanca
1993.
Gamboa Montejano Claudia. Maternidad Subrogada Estudio Terico Conceptual Y De
Derecho Comparado [en lnea]. Mxico, Octubre de 2010. [Citado 01 de Abril de 2012]
Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/cedia/sia/spi/SPI-ISS-28-10.pdf
Gmez Snchez Yolanda. El derecho a la reproduccin humana. Madrid, Marcial Pons,
1994.
Gmez Sierra Francisco. Constitucin Poltica de Colombia Anotada. Editorial Leyer.
Bogot 2009.
Mallma Soto Jos Carlos. Alquiler de Vientre y sus problemas de filiacin [en lnea].
Per. [Citado 01 de Abril de 2012] Disponible en: http://www.monografias.com/trabajospdf/alquiler-vientre-problemas/alquiler-vientre-problemas.pdf
Marn Vlez Gustavo Adolfo. El Arrendamiento de Vientre en Colombia. Sello Editorial
Universidad de Medelln. Medelln 2008.
Mir Candal Leila. La maternidad intervenida. Reflexiones en torno a la maternidad
subrogada [en lnea]. Julio 2010. [Citado 01 de Abril de 2012] Disponible en:
http://www.unesco.org.uy/ci/fileadmin/shs/redbioetica/revista_1/Leila.pdf
Richard Muoz Mara Paz. Maternidad Subrogada [en lnea]. Mxico, Septiembre
2008.

[Citado

01

de

Abril

de

2012]

Disponible

en:

http://www.diputados.gob.mx/cedia/sia/redipal/CVI-19-08.pdf
Snchez Caro Javier. Breve Anlisis Biotica Y Jurdico Del Consentimiento Informado
En Reproduccin Humana Asistida. [En lnea] Citado 03 de Abril de 2012. Disponible
en: http://nuevo.sefertilidad.com/docs/infojuridica.pdf

20

Sgrecia Elio. Manual de Biotica I Fundamentos y tica Biomdica. Biblioteca de

Autores Cristianos. Madrid 2008
Souto Galvn Beatriz. Dilemas ticos Sobre La Reproduccin Humana. La Gestacin
De Sustitucin [en lnea]. Espaa, Diciembre 2006. [Citado 01 de Abril de 2012]
Disponible en: http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/1188/1/Feminismos_8_12.pdf
Tafur Gonzlez lvaro. Cdigo Civil Anotado. Editorial Leyer. Bogot 2009.
Tamayo Lombana Alberto. Manual de las Sucesiones Mortis Causa. Ediciones Doctrina
y Ley Ltda. Bogot 2008.
Tomasini Bassols Alejandro. Maternidad Subrogada y Racionalidad [en lnea]. Mxico
2003.

[Citado

01

de

Abril

de

2012]

Disponible

http://www.filosoficas.unam.mx/~tomasini/ENSAYOS/Subrogacion.pdf

en: