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CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL

Ministro Raphael de BARROS MONTEIRO Filho


Presidente
Ministro Francisco PEANHA MARTINS
Vice-Presidente
Ministro FERNANDO GONALVES
Coordenador-Geral da Justia Federal e
Diretor do Centro de Estudos Judicirios
Ministro FELIX FISCHER
Ministro ALDIR Guimares PASSARINHO JUNIOR
Desembargadora Federal ASSUSETE Dumont Reis MAGALHES
Desembargador Federal Joaquim Antnio CASTRO AGUIAR
Desembargadora Federal MARLI Marques FERREIRA
Desembargadora Federal MARIA LCIA LUZ LEIRIA
Desembargador Federal JOS BAPTISTA DE ALMEIDA FILHO
Membros Efetivos
Ministro GILSON Langaro DIPP
Ministro HAMILTON CARVALHIDO
Ministra ELIANA CALMON Alves
Desembargador Federal CARLOS OLAVO Pacheco de Medeiros
Desembargador Federal FERNANDO Jos MARQUES
Desembargadora Federal SUZANA de CAMARGO Gomes
Desembargador Federal Amaury CHAVES DE ATHAYDE
Desembargador Federal PAULO de Tasso Benevides GADELHA
Membros Suplentes
Alcides Diniz da Silva
Secretrio-Geral

ANAIS DO SEMINRIO

TEORIA E PRTICA NO
DIREITO PENAL
29 a 31 de maro de 2007
Curitiba-PR

Notas taquigrficas e reviso


Subsecretaria de Taquigrafia do Superior Tribunal de Justia
Sem reviso dos autores.
Ilustrao da Capa
Kleber Sales

SEMINRIO

TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

SUMRIO
ABERTURA (mestre-de-cerimnias) ................................................. 5
Fernando Gonalves .............................................................. 6
Walter Nunes ....................................................................... 8
CONFERNCIA INAUGURAL: O PRESENTE E O FUTURO
DA DOGMTICA PENAL BRASILEIRA
E A SOCIEDADE DE RISCO ............................................................ 11
Antnio Luis Chaves Camargo ................................................. 12
O PODER DE POLCIA DAS FORAS ARMADAS .................................. 23
Joo Pedro Gebran Neto (Presidente da Mesa) ............................ 24
Maria Ester Henriques Tavares ................................................ 25
MAIORIDADE PENAL .................................................................... 39
Joo Pedro Gebran Neto (Presidente da Mesa) ............................ 39
Jorge Antonio Maurique .......................................................... 40
PRESDIOS FEDERAIS .................................................................. 63
Paulo Gallotti (Presidente da Mesa) .......................................... 64
Maurcio Kuehne ................................................................... 66
HOMENAGEM .............................................................................. 87
Joo Pedro Gebran Neto ......................................................... 87
Paulo Gallotti (Presidente da Mesa) .......................................... 88
INOVAES TECNOLGICAS E AS GARANTIAS PENAIS ...................... 89
88

Denise Arruda (Presidente da Mesa) ......................................... 90


Nfi Cordeiro ........................................................................ 91

PRINCPIO DA LEGALIDADE: UMA ANLISE CRTICA ....................... 107


Denise Arruda (Presidente da Mesa) ....................................... 107
Paulo de Souza Queiroz ........................................................ 108
CRIME ORGANIZADO REFLEXES SOBRE MECANISMOS DE
ENFRENTAMENTO ...................................................................... 124
Hamilton Carvalhido (Presidente da Mesa) ............................... 125
Getlio Bezerra dos Santos ................................................... 126
TRFICO INTERNACIONAL DE SERES HUMANOS: ATUAO
DA POLCIA FEDERAL ................................................................. 142
Hamilton Carvalhido (Presidente da Mesa) ............................... 142
Lsaro Moreira da Silva ........................................................ 143
Hamilton Carvalhido (Presidente da Mesa) ............................... 169
PRINCPIO DA PRECAUO ......................................................... 174
Felix Fischer (Presidente da Mesa) .......................................... 175
Fbio Guaragni ................................................................... 176
A EVOLUO HISTRICO-SISTEMTICA DO PROCESSO PENAL
E SEUS REFLEXOS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO ..................... 194
Felix Fischer (Presidente da Mesa) .......................................... 194
Rodrigo Chemim ................................................................. 195
ENCERRAMENTO ....................................................................... 244
Fernando Gonalves ............................................................ 244

ABERTURA
MESTRE-DE-CERIMNIAS
Senhoras e senhores, boa noite.
Damos incio cerimnia de abertura do Seminrio: Teoria e Prtica
no Direito Penal, evento promovido pelo Centro de Estudos Judicirios do
Conselho da Justia Federal com apoio do Tribunal Regional Federal da 4
Regio; da Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da 4
Regio; da Seo Judiciria do Estado do Paran; da Escola da Magistratura
Regional Federal do Tribunal Regional Federal da 2 Regio e da Associao
dos Juzes Federais do Brasil, com colaborao da Caixa Econmica Federal.
Para a abertura deste Seminrio, convidamos para compor a
Mesa o conferencista inaugural Professor Antnio Luis Chaves Camargo,
Professor Titular de Direito Penal e Vice-Diretor da Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo/USP; o Exmo. Sr. Juiz Federal, Joo
Pedro Gebran Neto, Diretor do Foro da Seo Judiciria do Estado do
Paran; o Exmo. Sr. Desembargador Federal, Luiz Carlos de Castro
Lugon, Diretor da Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal
da 4 Regio; o Exmo. Sr. Desembargador Antnio Lopes de Noronha,
1 Vice-Presidente do Tribunal de Justia do Estado do Paran; o Exmo.
Sr. Desembargador Telmo Cherem, Presidente do Tribunal Regional
Eleitoral do Paran; o Exmo. Sr. Ministro Hamilton Carvalhido, do
Superior Tribunal de Justia; o Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer, do
Superior Tribunal de Justia e Coordenador Cientfico deste Seminrio;
o Exmo. Sr. Ministro Fernando Gonalves, Coordenador-Geral da Justia
Federal e Diretor do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da
Justia Federal.
Convidamos os presentes para, de p, ouvirem a execuo do
Hino Nacional brasileiro pela Banda de Msica da 5 Regio Militar sob a
regncia do Tenente Amorim.
Para a abertura do Seminrio, ouviremos o Exmo. Sr. Ministro
Fernando Gonalves.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

FERNANDO GONALVES

Coordenador-Geral da Justia Federal e Diretor do


Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal
Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justia
e Coordenador Cientfico deste Seminrio; Exmo. Sr. Ministro Hamilton

Carvalhido, do Superior Tribunal de Justia; Desembargador Telmo


Cherem,

Presidente

do

Tribunal

Regional

Eleitoral

do

Paran;

Desembargador Antnio Lopes de Noronha, 1 Vice-Presidente do


egrgio Tribunal de Justia do Estado do Paran; Desembargador
Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Diretor da Escola de Magistratura
do Tribunal Regional Federal da 4 Regio; Juiz Federal Joo Pedro
Gebran Neto, Diretor do Foro da Seo Judiciria do Estado do Paran;
Juiz Walter Nunes, Presidente da Associao dos Juzes Federais do
Brasil; Professor Antnio Luis Chaves Camargo, conferencista inaugural
deste Seminrio e Vice-Diretor da Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo, a quem peo permisso para, em seu nome, saudar todos
os demais integrantes e participantes deste encontro: os senhores
magistrados, os desembargadores do Tribunal de Justia, o Sr. Ministro
Milton Luiz Pereira, do Superior Tribunal de Justia, os juzes federais,
os procuradores, os advogados, as autoridades civis e militares, as
senhoras e os senhores.
Em uma solenidade, ontem, na cidade de Recife, ouvi uma
observao de um desembargador que tomava posse, a qual considerei
bastante ilustrativa e significativa. Dizia ele que todo discurso para
agradar a platia deveria ser curto e bonito; se for curto, nem precisa
ser bonito.
Quero dizer, com muita satisfao, que h mais de quinze anos o
Centro de Estudos Judicirios, rgo do Conselho da Justia Federal
que teve como Coordenador-Geral o ilustre Ministro Milton Luiz Pereira
aqui

presente

promove

eventos

de

natureza cientfica para

aperfeioamento dos magistrados e servidores da Justia Federal. O


Seminrio: Teoria e Prtica no Direito Penal mais uma de suas
realizaes. Contudo, desta vez, conta com dois aspectos relevantes a

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

destacar: primeiro, a realizao, em parceria, com as Escolas da


Magistratura da 2 e da 4 Regies, com o Exrcito Brasileiro e com a
Polcia Federal, como forma de aproximao da Justia Federal com
esses rgos na busca de identificar as carncias de aperfeioamento e,
assim, proporcionar uma grande integrao e reflexo sobre os
aspectos tericos e prticos do Direito Penal; segundo, quanto data
de realizao o Centro de Estudos Judicirios vem realizando vrios
eventos de forma descentralizada, fora da sede do Conselho da Justia
Federal, localizada em Braslia, para propiciar maior participao de
magistrados, servidores e comunidades jurdicas interessadas , uma
vez que, hoje, em carter muito especial, estamos honrados em realizar
este evento na cidade de Curitiba, que completa neste data 314 anos de
fundao. Para tanto, convido a todos, junto com a Banda do Exrcito,
a cantar um clebre parabns.
Contando com a coordenao cientfica do Sr. Ministro Felix
Fischer, ouviremos ilustres expositores, que abordaro os seguintes
temas: dogmtica penal brasileira, poder de polcia das Foras Amadas,
maioridade penal, presdios federais, princpios da legalidade e da
precauo, inovaes tecnolgicas e garantias penais, mecanismos de
enfrentamento ao crime organizado, trfico internacional de seres
humanos, teoria da conduta e evoluo histrico-sistemtica do
processo penal.
Como Diretor do Centro de Estudos Judicirios, desejo a todos
um excelente aproveitamento do Seminrio que ora se inicia e o declaro
aberto.
Muito obrigado.
MESTRE-DE-CERIMNIAS
Com a palavra o Exmo. Sr. Juiz Federal Walter Nunes, Presidente
da Associao dos Juzes Federais do Brasil (Ajufe).

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

WALTER NUNES

Presidente da Associao dos Juzes Federais do Brasil

Exmo. Sr. Ministro Fernando Gonalves, digno CoordenadorGeral da Justia Federal; eminentes Ministros Felix Fischer e Hamilton
Carvalhido, em nome dos quais peo licena para fazer a saudao
Mesa; caros Colegas juzes federais e desembargadores federais que
aqui se encontram; senhoras e senhores, meu discurso ser curto,
Ministro Fernando Gonalves, at porque estive presente mesma
solenidade a que Vossa Excelncia compareceu e tambm considero
que o discurso mais bonito o mais curto.
Enalteo a programao cientfica deste evento promovido pelo
Conselho da Justia Federal, a que a Ajufe tem muita honra em
participar como parceira, cujo objetivo qualificar e discutir as grandes
questes afetas ao exerccio da atividade jurisdicional dos juzes
federais do Brasil.
Ressalto a nossa preocupao com a reforma penal neste
momento de extrema emoo, em que diversos temas esto sendo
tratados sem a devida ateno ou densidade quanto s proposies
para a melhoria do nosso sistema.
A Ajufe, com a colaborao dos juzes federais, possui trs
projetos, que consideramos estratgicos: o de mudana do Cdigo de
Processo Penal, o de mudana da Lei de Execuo Penal e um projeto
inovador para sanar uma omisso no nosso sistema, que a criao de
um sistema de proteo e assistncia aos juzes colocados em situao
de risco, como acontece, via de regra, com os juzes federais que esto
frente do combate ao crime organizado. Penso que se, de um lado,
desejamos enfrentar com alguma organizao e eficincia o crime
organizado, que uma realidade no mbito da Justia Federal, temos
que dar a devida proteo aos juzes federais do Brasil, de outro lado,
no acredito em nenhuma reforma penal se no modificarmos

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

drasticamente o nosso sistema penitencirio, que j d boa sinalizao


com a criao do sistema penitencirio federal, cujo precursor o
Presdio Federal de Catanduvas, no Estado do Paran, instaurando novo
modelo de gesto penitenciria.
Qual o motivo de termos um dficit de vagas se, em 2005, era
de 91 mil e, atualmente, est em mais de 100 mil vagas?
Os presdios, em vez de servir para retirar as pessoas da
criminalidade e dar-lhes segurana, tratando-as de forma a devolv-las
ao convvio da sociedade, est servindo, como sempre serviu no Brasil,
para a organizao de aes criminosas, e o primeiro grupo organizado
surgiu dentro do presdio de Angra dos Reis.
O que estamos vivenciando atualmente com o Primeiro Comando
da Capital (PCC), o mesmo que aconteceu, tempos atrs, com o
Comando Vermelho (CV), com o Amigo dos Amigos (ADA) e com o
Terceiro Comando (TC). Os presdios brasileiros, alm de no servirem
para a sua finalidade precpua, esto servindo como escritrios para a
organizao

da

criminalidade

no

Brasil,

questo

que

deve

ser

enfrentada com toda responsabilidade.


Por fim, no poderia deixar de fazer o registro da nossa
preocupao profunda, que deve ser compartilhada com toda a
sociedade brasileira, em relao no s ao Programa de Acelerao do
Crescimento

(PAC),

mas

ao

contingenciamento,

que

dificulta

promoo de iniciativas como esta do Conselho da Justia Federal, uma


vez que o Governo Federal sinalizou que no poderemos sequer realizar
eventos desta natureza no mbito do Poder Judicirio Federal, e esse
contingenciamento ocorre no momento em que estamos com a
necessria expanso. preciso que o Judicirio colabore sim com a
questo da conteno de despesas para equacionar o oramento
brasileiro, mas essa colaborao no pode ser prestada com o sacrifcio

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

do exerccio da atividade jurisdicional, at porque esta um patrimnio


da sociedade brasileira.
Muito obrigado.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

10

CONFERNCIA INAUGURAL: O PRESENTE E O FUTURO DA


DOGMTICA PENAL BRASILEIRA E A SOCIEDADE DE RISCO
MESTRE-DE-CERIMNIAS
Neste momento, damos incio conferncia inaugural do
Seminrio, a ser proferida pelo Dr. Antnio Luis Chaves Camargo, que
abordar o tema O Presente e o Futuro da Dogmtica Penal Brasileira e
a Sociedade de Risco.
O Professor Antnio Luis Chaves Camargo tem mestrado,
doutorado e livre-docncia pela Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo e ps-doutorado realizado na Alemanha; Desembargador
aposentado do Tribunal de Justia de So Paulo; possui inmeras
publicaes, entre as quais os livros: Sistema de Penas, Dogmtica
Jurdico-Penal e Poltica Criminal e Imputao Objetiva e Direito Penal
Brasileiro; advogado e Professor titular do Departamento de Direito
Penal, Medicina Forense e Criminologia da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo e , tambm, Vice-Diretor da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo/USP.
Com a palavra o Professor Antnio Luis Chaves Camargo.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

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ANTNIO LUIS CHAVES CAMARGO


Vice-Diretor da Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo
Exmo. Sr. Ministro Fernando Gonalves, Coordenador-Geral da
Justia Federal, que preside esta reunio, e Exmo Sr. Ministro Felix
Fischer, do Superior Tribunal de Justia e Coordenador Cientfico do
Seminrio, cumprimento vossas excelncias por esta iniciativa, tendo
em vista, fundamentalmente, que o Direito Penal anda muito abalado
no Brasil, e certamente que iniciativa como esta surtir frutos muito
positivos no apenas para a Magistratura como para toda a comunidade
jurdica. Meus parabns.
Exmo. Sr. Ministro Hamilton Carvalhido, do Superior Tribunal de
Justia; Exmo Sr. Desembargador Antnio Lopes de Noronha, 1 VicePresidente do Tribunal de Justia do Estado do Paran; Exmo Sr.
Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Diretor da Escola
da Magistratura do Tribunal Regional Federal da 4 Regio; Exmo Sr.
Juiz Federal Joo Pedro Gebran Neto, Diretor do Foro da Seo
Judiciria do Estado do Paran; Exmo. Sr. Juiz Walter Nunes, Presidente
da Associao dos Juzes Federais do Brasil (Ajufe); excelentssimos
senhores ministros e desembargadores; senhores juzes e magistrados;
demais autoridades; senhoras e senhores, seguindo, tambm, a lio
do Sr. Ministro Fernando Gonalves, apesar de ter trazido algumas
anotaes, vou limitar-me ao tempo que me foi designado.
Quero, antes de tudo, dizer que me sinto profundamente
emocionado de estar aqui, porque, h muitos anos, venho batalhando,
dentro do espao pequeno que tenho nos cursos de Direito da Faculdade de
Direito da USP, para, talvez, mostrar que o Direito Penal brasileiro precisa
ser modificado sob outro enfoque e no especificamente sob o enfoque
processual ou o de execuo, data venia.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

12

H um aspecto anterior que devemos levar em conta; tentarei,


rapidamente, dar um panorama do que passamos dentro do Direito
Penal e o reflexo que produz nos tribunais e na judicatura.
O Cdigo Penal de 1940, do saudoso Ministro Nelson Hungria,
por influncia do Direito italiano, adotou o tecnicismo jurdico de Arturo
Rocco, que perdurou at 1984, e ainda perdura em certos aspectos, no
sentido de que ao juiz compete especificamente interpretar e aplicar a
lei sem qualquer outro recurso a qualquer outra cincia, porque Rocco
dizia que o juiz precisa conhecer sua lei, mas, no Brasil, a
jurisprudncia de conceitos, dogmtica, porque vai conceituar e
dizer como aquela lei.
O Direito Penal de Arturo Rocco e de Nelson Hungria, includo no
Cdigo de 1940, tinha como base uma nica frase lapidar: O nico
mtodo possvel para o Direito Penal o tecnicismo jurdico.
O saudoso Ministro Assis Toledo, ao elaborar o Cdigo de 1984 e
colocar na exposio de motivos o inciso XVIII o princpio da
culpabilidade estende-se assim a todo o projeto , imaginou que
fssemos dar um passo frente, para, deixando de lado Arturo Rocco,
adotarmos a metodologia proposta por sua excelncia, mas, data
venia, no foi o que aconteceu. Continuamos, com a Parte Geral do
Cdigo novo, interpretando-o da mesma forma e com o mesmo mtodo
do Cdigo de 1940. Tanto verdade que so rarssimos os acrdos
que tratam do erro de tipo ou do erro de ilicitude. Por qu? Porque, no
sistema de Arturo Rocco, o erro no cabvel, e, ainda hoje, vemos
algumas decises no sentido de que o dolo e a culpa esto na
culpabilidade, como um sistema causalista do Cdigo de 1940. No
avanamos. s vezes, tivemos a pretenso de lembrar o neokantismo,
de falar em bem jurdico, de falar em valor, muito timidamente, mas
ficamos fiis ao tecnicismo jurdico.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

13

Essa frmula, porm, est superada desde 1930, na Alemanha,


com o Finalismo no quero ser contundente, mas, diante do espao
to maravilhoso que tenho aqui, quero apenas deixar uma mensagem
de esperana e no de crtica. Ao conversar, na Alemanha, com
Winfried Hassemer, que esteve no Brasil por vrias vezes, disse-lhe:
No conseguimos chegar ao Finalismo no Brasil. Respondeu-me: Pula!
V para frente, no fica no Finalismo. Quando lhe perguntei o porqu,
respondeu-me: Porque no chegamos ao Finalismo. Luiz Regis Prado,
em seu livro, tenta expor algo a respeito do Finalismo, mas esta teoria
est superada.
Surge um problema: Por que o Direito Penal brasileiro no
evolui? Com o devido respeito, porque nas faculdades os professores da
rea Penal negam-se a estudar Filosofia e Sociologia. a Filosofia que
nos orienta no Direito Penal; ela que nos diz como devemos agir
socialmente, pois, muitas vezes, pensamos que somos livres e agimos
de acordo com a nossa conscincia, mas temos a nos acompanhar a
Filosofia a nos esclarecer: Esta poca assim.
Samos,

da

poca

de

60,

do

Existencialismo

para

uma

fenomenologia, e, atualmente, estamos abismados com o que a


Filosofia e a Sociologia nos dizem: Faam o que quiserem. No h mais
referencial social.
Ao

observarmos

comportamento

dos

jovens,

ficamos

abismados. Perguntamo-nos: O que est acontecendo? Nada! O que


est acontecendo que a sociedade assim, e a Filosofia diz que pode
ser assim.
Superado o Finalismo de Hans Welzel, nem conseguimos atingilo, porque no conseguimos apreender a sua filosofia. O Finalismo no
ao final, muito mais que isso: possibilita ao Direito Penal adequarse a uma sociedade. Pelo Finalismo, furto de manteiga jamais seria
considerado crime, porque ele seleciona, dentro da sociedade, o que

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

14

crime,

por

meio

do

princpio

da

adequao

social,

que

diz:

Comportamento socialmente adequado no crime. O Finalismo


muito profundo e, nas faculdades, no estudado.
Atualmente, existem 1 mil e 50 faculdades de Direito, mas ser
que existem 1 mil e 50 professores doutores capazes de abordar com
profundidade filosfica o Direito Penal, ou temos a aula magistral de
repetio do bvio? A Faculdade de Direito de So Paulo funciona do
mesmo jeito, pois ainda seguimos uma metodologia magistral. Brinco
com meus alunos do 2 ano, dizendo: Vocs so uns heris! Ficam
quatro, cinco horas assistindo aula. Ainda se eu fosse bonito, sarado,
v l! Mas nem isso! tortura vocs ficarem me ouvindo e me olhando.
No possvel! Agindo assim, no motivamos o aluno para a crtica, e,
quando ele atinge o 5 ano, j esqueceu tudo o que aprendeu no 2.
Nos anos 70, quando Hans Welzel morreu deixou como
discpulos do Finalismo: Roxin, Jacobs e Schnemann, e pediu a eles
que dessem continuidade ao Finalismo. Imediatamente abandonaram o
mestre. Por qu? Porque perceberam que a sociedade que surgia, a
partir dos anos 70 e 80, era diferente, complexa, na qual o risco existe
e a criminalidade muda de aspecto.
Atualmente, o crime individual, o furto, o estelionato no tm a
mnima relevncia. Pode-se at punir por esses crimes, mas o que tem
relevncia, hoje, so os crimes difusos, organizados, que tm influncia
transnacional, como o crime econmico, no qual no h ru ou vtima.
Por que no houve punio para o crime do mensalo? Porque
ningum conseguiu identificar quem era o autor; e havia. Mas, ento,
por qu? Porque a criminalidade mudou. Se a criminalidade mudou, o
Direito Penal tem que mudar, e a que entra a Sociologia, a que
entra o estudo sociolgico profundo de Niklas Luhmann, ao afirmar: A
sociedade um sistema complexo hoje. E sabemos disso, porque
vivemos em risco permanente, e compete a ns, portanto, nos

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

15

prevenirmos do risco. Ora, um Direito Penal que surge de um crime


organizado,

que

surge

da

complexidade

que

no

se

consegue

identificar, tambm est no Brasil.


A ineficcia do Direito Penal ocorre porque no tivemos a
coragem e a percepo de dizer: O Direito Penal clssico est falido.
Chegou o momento de fazer como fez Clegg, em 1968, na Alemanha: o
solene adeus a Kelsen, Kant e Hegel. No pensemos mais neles;
pensemos na complexidade de agora desculpem estar falando rpido,
mas so apenas flashs do que poderia trazer. Se o crime no uma
relao de causa e efeito; se, hoje em dia, pouco importa quem
praticou a ao, porque o resultado no interessa, todos somos vtimas
da criminalidade difusa.
Quando um rio poludo, no o Chvez a vtima, mas toda a
populao; quando h trfico de entorpecentes, no o Chvez a
vitima, mas toda a populao. Todos somos vtimas do trfico de
entorpecentes, somos vtimas do crime econmico, porque, quando h
corrupo, somos tambm vtimas, e os autores organizam-se em
verdadeiros empreendimentos hierrquicos; qualquer que seja o crime,
ser hierrquico.
Recentemente, apreenderam uma tonelada de maconha, o que
no mudou em nada o contexto, com o devido respeito, porque o
fornecedor sabe do risco de perder a maconha desde a remessa inicial,
porque, se perder uma tonelada de maconha, arrumar outra tonelada.
Se prendermos todas as pessoas envolvidas no crime organizado, este
no desaparecer.
A idia de Kant de que, no dia em que todos cumprirem o
estabelecido no Direito Penal, no haver mais necessidade do Direito
Penal ilusria, porque se a criminalidade no necessita mais, na
sociedade de risco atual, de um Direito Penal clssico, do que

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

16

necessitar? Necessitar do que chamamos de imputao objetiva, que


constou do Cdigo portugus e do Cdigo espanhol, ambos de 1995.
Na Europa, na Argentina e na Universidad Externada da
Colmbia, no h quem no fale na imputao objetiva, pois souberam
que com ela pode-se punir a criminalidade organizada. Por qu? Porque
no necessrio vnculo material daquele que controla o trfico com a
distribuio efetiva da droga. O chamado agente de trs, que fornece e
controla a droga, responsvel, da mesma forma que o autor mediato.
Na corrupo, no necessrio que o corrupto sempre brinco
passe recibo. No se pode chegar para o corrupto e dizer: D jeito de
passar um recibo do mensalo, porque, havendo qualquer problema,
terei uma prova. Ele no passa recibo, e ainda contar a histria: Minha
empregada foi ao banco, deram um dinheiro a ela, e no sei o porqu.
Acabei

gastando, nem sei por que tambm. Ora, ningum foi

responsabilizado, mas qual foi o bem jurdico abalado, violado? A


instituio democrtica, a estrutura do Estado democrtico de direito foi
abalada com a corrupo, que a imputao objetiva poderia ter punido
e atingido.
Portanto, do que precisamos? De uma forma rpida, de nos
preocuparmos, embora no seja to agradvel, com a evoluo
dogmtica. No Brasil, o Supremo Tribunal Federal ou o Superior
Tribunal de Justia talvez passem a tratar de matrias relevantes, o que
est correto, mas, na Alemanha, o princpio da culpabilidade foi
introduzido por meio de um julgamento no Tribunal Constitucional, a
dogmtica

da

imputao

objetiva

foi

introduzida

por

meio

de

julgamentos nos tribunais constitucionais na Alemanha. H um dilogo


efetivo entre a dogmtica e a justia prtica, no qual buscaremos
solues, primeiro, dogmticas e, depois, prticas.
Recebi da Secretaria de Reforma do Judicirio do Ministrio da
Justia os textos de reforma do Judicirio, que falam somente de mudar

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

17

o processo; no se fala da dogmtica e de outras questes. Mas, se se


mudar o processo, ser que o sistema penitencirio absorver tal
mudana, tal celeridade processual? Por que ser que existem tantos
processos, como, por exemplo, no Tribunal de Justia de So Paulo, que
possui 400 mil apelaes para julgar? Perdoem-me, mas a culpa de
Kelsen e de Arturo Rocco. Por qu? Porque, no Formalismo, h sempre
a possibilidade de mais um recurso, principalmente constitucional.
Que advogado no capaz de ler uma sentena e um acrdo e
dizer que h inconstitucionalidade? Por que isso acontece? Porque a
questo analisada somente sob o aspecto formal. Dou um exemplo
claro, do tempo em que exercia a judicatura, que considero muito
interessante: no Estado do Amazonas uma testemunha de defesa foi
arrolada em carter protelatrio e ouvida antes das testemunhas de
acusao. O que acontecia? Anulava-se o processo. O que declarou a
testemunha de defesa? Nada. Que no conhecia o ru e no sabia de
nada. Pelo Formalismo, isso no pode ocorrer.
Vejam que interessante: A Escola de Frankfurt de Direito Penal,
de Winfried Hassemer, fala de um Direito Penal de interveno, que no
observa rigorosamente os direitos fundamentais, mais clere. o
direito de interveno, em que, na Itlia, a testemunha annima, o
juiz annimo, medidas que so decorrentes da sociedade de risco.
Silva Snchez, na Espanha, prope o Direito Penal de duas velocidades,
sem tanto rigor na defesa dos direitos fundamentais. No Brasil
perdoem-me e peo sempre para perdoar-me, mas estou falando pela
vontade de contribuir, para suscitar uma reflexo , no 2 ano da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, recentemente, ao
ensinar interpretao da Lei Penal, perguntei aos alunos: O que significa
dignidade humana? Ningum respondeu. Indaguei-lhes: Se vocs no
sabem o que dignidade humana, como que vocs vivem? Mas
ningum sabia o que significava. Tenho a minha concepo chocante de
dignidade humana e falarei baixinho no levem em conta: Dignidade

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

18

humana a capacidade de autodeterminao na sociedade atual.


Percebam como interessante que, hoje, cada pessoa tem o direito de
autodeterminar-se, de respeitar a tica, mas pode pensar o que quiser.
O casamento homossexual, por exemplo, antigamente era
chocante, mas, atualmente, passa pela nossa mente como algo sem
importncia, porque as pessoas tm a capacidade de autodeterminarse. Mas chegaremos a um ponto da autodeterminao em que haver
um problema: seremos um pouco irracionais, como o europeu. Mas
isso faz parte da sociedade atual, que no solidria; no possui
solidariedade. Em So Paulo, principalmente, no h solidariedade; se
uma pessoa cair do Viaduto do Ch ter sua cabea pisada, e as
pessoas ainda sero capazes de chut-la. A culpa no nossa, no de
ningum, a sociedade assim e o que temos de interiorizar.
Atualmente, na minha opinio, o juiz resolve conflito social, no
pune e no deve punir. A tal ponto isso verdade que a Lei n
9.099/1995

estabelece

que,

solucionado

conflito,

ningum

condenado, e a tendncia do Direito Penal solucionar o conflito com


perdo aos Colegas , pois a pena no resolve nada.
Infelizmente, na atualidade, ningum se recupera por meio do
sistema penitencirio. Tanto que, na Europa, Gnter Jacobis, um dos
autores mais avanados que existe, que escreveu sobre o Direito Penal
do inimigo, afirma: A preveno especial, a preveno do ru no
adianta em nada. Esqueam! Ponham-no na cadeia como uma
demonstrao de autoridade, mas esqueam o restante; o que nos
interessa a preveno geral. Todo o mundo, atualmente, pensa dessa
forma.

que

penitencirio

est

havendo?

deteriorou-se;

Acontece

muitas

que

pessoas

nosso

foram

sistema

presas

sem

necessidade, caso tivesse havido uma seleo.


Reitero meu ponto de vista, primeiro, para considerar que uma
oportunidade de ouro trazer um ponto para reflexo: devemos mudar a

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

19

dogmtica. No momento em que o Judicirio mud-la, melhorar o


servio do advogado, que no ir mais para o Judicirio com uma
defesa dizendo que o ru bonzinho.
poca em que exercia a atividade de juiz diziam-me: O ru
tem dez filhos. Respondia-lhes: um agravante, no um atenuante.
Declararam: O ru no bebe. Disse-lhes: Olha, meu amigo, o nico que
no bebe o sino, porque tem a boca para baixo. Portanto, seu cliente
bebe.
No momento em que houver mudana da dogmtica, o
advogado ter que estudar tambm, mas temos que abandonar a lgica
formal, a premissa maior, a lei; a premissa menor, o fato; e a soluo,
a sentena. Temos de usar a lgica argumentativa, mas h um excesso
de servio. O Ministrio Pblico denuncia, quer denunciar tudo e quer
mudar o panorama do mundo, mas no tem condies, poderia, por
outro lado, colaborar mais e fazer uma seleo mais rigorosa, com o
devido respeito convivemos com noventa por cento de criminalidade
, uma seleo mais rigorosa a comear pela Polcia.
O estilista Ronaldo Esper foi preso por furtar dois vasos sujos, e
ainda apareceu sendo preso e algemado. Ora, tal fato depe contra o
Direito Penal! Logo, os casos que forem irrelevantes, que sejam
esquecidos! Convivemos com casos irrelevantes, em uma sociedade em
que temos de nos defender do risco, e no o Estado nos proteger do risco.
Acho engraado a Rdio Jovem Pan noticiar: Os bandidos esto
nas ruas, e ns estamos presos atrs das grades dentro de casa. Quem
no estiver satisfeito, deve mudar para o interior, para uma cidade
pequena, porque, l, no viver atrs das grades. Quem quiser viver
em So Paulo tem de viver como vivo: compro relgio no camel, que
custa 20 reais at muito bonito , porque roubam mesmo; ao entrar
no carro, tiro a gravata, abro a camisa, mexo no cabelo para parecer
uma pessoa sem nada, porque seno serei roubado. Em So Paulo, a

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

20

vida assim. Se eu no quiser viver dessa forma, que me mude para


outro lugar que no seja assim. Essa a viso da sociedade atual.
Pensem a esse respeito. A sociedade atual a sociedade da dignidade
humana, do respeito absoluto ao direito do outro, no de acordo com a
situao kelseniana: Meu direito termina onde comea o do outro.
uma bobagem que deve ser esquecida, pois o seu direito vai at onde
eu deixar. Se voc for minha casa e pedir para tomar um banho, direi
que pode, pois a intimidade no foi ferida. O meu direito vai at onde o
outro deixar que v. No Brasil, est demorando muito para haver essa
mudana, porque todos adoram usar um apelido: meu nome Antnio,
mas

me

chame

de

Toni;

quer

dizer,

descaracterizou-se

personalidade jurdica, mas temos o hbito de acreditar que, de


repente, pode mudar.
Apesar de toda minha crtica, reitero meus cumprimentos ao
Conselho da Justia Federal por esta oportunidade. Peo desculpas se fui
contundente, mas no podemos esperar nem um dia mais; temos de
mudar essa situao. No h porque o nosso Direito Penal continuar neste
total desprestgio. Temos de mostrar que o nosso Direito Penal, na
sociedade de risco, combater a criminalidade organizada e deixar a
criminalidade comum para um segundo plano. Por qu? Porque a
criminalidade organizada tem criminosos comuns que trabalham para ela.
Agradeo a ateno dos senhores e peo novamente desculpas
pela minha contundncia, mas digo que ela fruto da minha emoo
por estar aqui.
Espero ter trazido uma mensagem de otimismo e de esperana.
Tenho certeza de que ns, do Judicirio, temos condies e capacidade
de mudar esse panorama, no s por meio do processo, mas, muito
mais, por meio da dogmtica, da argumentao, de um trabalho em
que o juiz sinta, efetivamente, a sua importncia social.
Muito obrigado.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

21

O PODER DE POLCIA DAS FORAS ARMADAS


MESTRE-DE-CERIMNIAS
Em continuidade ao Seminrio: Teoria e Prtica no Direito Penal,
apresentamos o primeiro painel desta manh.
Para compor a Mesa, convidamos como palestrantes o Exmo. Sr.
Jorge Antonio Maurique, Juiz Federal da Seo Judiciria de Santa
Catarina; a Exma. Sra. Maria Ester Henriques Tavares, ProcuradoraGeral da Justia Militar; e para presidir a Mesa, o Exmo. Sr. Juiz Federal
Joo Pedro Gebran Neto, Diretor do Foro da Seo Judiciria do Paran,
a quem passamos a palavra.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

22

JOO PEDRO GEBRAN NETO

Diretor do Foro da Seo Judiciria


do Paran
Excelentssimos senhores ministros do Superior Tribunal de

Justia, que deliberaram por realizar este evento na cidade de Curitiba,


senhoras e senhores, em nome da Seo Judiciria do Estado do
Paran, agradeo ao Conselho da Justia Federal pela escolha desta
cidade para sediar o evento, especialmente, hoje, dia 29 de maro, data
em que se comemora seu aniversrio de 314 anos.
A realizao deste Seminrio no Paran apresenta importncia
singular por ter sido realizado neste Estado um dos mais ativos
trabalhos do Poder Judicirio na seara penal brasileira.
Curitiba sedia duas das mais atuantes varas federais com
competncia para processar os feitos que versam sobre crimes
financeiros e lavagem de dinheiro.
A partir das cidades de Cascavel e Foz do Iguau, iniciou-se a
mais ampla campanha de combate aos crimes financeiros, praticados
por intermdio das famosas contas CC51, o que desencadeou a
apurao de muitos outros crimes financeiros praticados em diversos
pontos do Pas.
O primeiro presdio federal do Brasil est instalado na cidade de
Catanduvas, no Estado do Paran, pioneiro na soluo dos diferentes
desafios que essa nova competncia, agregada Justia Federal, tem
proporcionado.
Juntamente com o Tribunal Regional Federal da 4 Regio,
estamos enfrentando todas as questes com a eficincia e a dedicao
dos magistrados, que tm permitido melhorar a imagem do Poder
Judicirio e resgatar um pouco da confiana da populao na jurisdio

Mecanismo de Transferncia Internacional em Reais; veculo genrico para remessas de dinheiro sem que
exista limite.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

23

penal. Neste Estado, como se tem visto, no apenas o pobre que vai
para a cadeia, como se diz popularmente.
Acredito que este Seminrio, composto pelos mais ilustres
palestrantes e reunindo temas to candentes, muito contribuir para o
aperfeioamento profissional dos que se encontram envolvidos em
matria penal e coroar os esforos daqueles que se encontram na
difcil misso de prestar a tutela jurisdicional penal.
Os trabalhos tero incio com as palestras O Poder de Polcia das
Foras Armadas, a ser proferida pela Procuradora-Geral da Justia
Militar, Dra. Maria Ester Henriques Tavares, e Maioridade Penal, a ser
proferida pelo Juiz Federal Jorge Antonio Maurique, que tratar do
atualssimo tema maioridade penal.
A Dra. Maria Ester Henriques Tavares Bacharel em Direito pela
Universidade do Estado do Rio de Janeiro, exerceu o cargo de
Promotora de Justia Militar, foi promovida a Procuradora da Justia
Militar e, logo aps, nomeada como Procuradora-Geral da Justia
Militar.
Tenho a honra de passar a palavra Dra. Maria Ester Henriques
Tavares.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

24

MARIA ESTER HENRIQUES TAVARES

Procuradora-Geral da Justia
Militar

Bom dia a todos.

Inicialmente agradeo ao Conselho de Justia Federal pelo


convite e pela oportunidade de estar diante desta platia para tratar de
um tema bastante polmico para a Justia Militar.
Primeiramente, falarei a respeito da instituio a que perteno, o
Ministrio Pblico Militar, que pouco conhecido. Freqentemente, seu
nome leva a crer que uma instituio militar, mas na verdade trata-se
de um ramo do Ministrio Pblico da Unio, com as mesmas
prerrogativas dos outros ministrios pblicos, e a palavra militar apenas
indica a justia em que atuamos. Da mesma forma que o Ministrio
Pblico do Trabalho atua na Justia do Trabalho e o Ministrio Pblico
Federal atua na Justia Federal, o Ministrio Pblico Militar atua na
Justia Militar.
O tema O Poder de Polcia das Foras Armadas trata da atividade
administrativa que abrange vrias reas, mas restringirei minha
abordagem apenas ao poder de polcia ostensivo, que se refere
segurana pblica, proteo individual e coletiva, represso e
preveno a crimes, que podem ser atribudos s Foras Armadas fora
dos quartis, em termos de segurana pblica, porque, evidentemente,
dentro dos quartis atua como um poder de polcia normal.
A atribuio do poder de polcia das Foras Armadas polmica
e vem sendo discutida pela sociedade, com aprovao de alguns e
reprovao de outros, discusso esta gerada principalmente no
momento em que as Foras Armadas foram solicitadas para atuar na
segurana pblica do Estado do Rio de Janeiro solicitao um tanto
esdrxula, por no ter sido formalizada pelo governo.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

25

A Governadora Rosinha Garotinho solicitou s Foras Armadas,


informalmente, a ttulo de colaborao, que atuassem subordinadas
polcia local. Se esta polcia no tem condies sequer de cuidar de suas
prprias funes, como se poderia exigir que as Foras Armadas,
atuando de forma extraordinria, a ela se subordinasse?
A utilizao das Foras Armadas como poder de polcia, surgida
em 1999, est fundamentada no art. 1422 da Constituio Federal, in
fine, que prev a sua atuao na garantia da lei e da ordem, e,
obviamente, confere-lhes o poder de polcia.
Em

virtude

dessa

polmica,

surgiram

duas

leis:

Lei

Complementar n 97, de 1999, que dispe sobre as normas gerais para


a organizao, o preparo e o emprego das Foras Armadas, e a Lei
Complementar n 117, de 2004, que alterou aquela, estabelecendo
novas atribuies subsidirias s Foras Armadas, podendo ser
utilizadas como poder de polcia para a segurana pblica.
No momento em que se discutia a matria para editar as
normas, espervamos que a questo fosse pacificada e encerrada, mas
no foi o que ocorreu.
H vrios posicionamentos a respeito do uso das Foras
Armadas, e o mais radical entende que esse conjunto das foras
militares no pode exercer poder de polcia, com exceo dos casos de
interveno federal, ou seja, em que o prprio Presidente da Repblica
reconhea uma situao de falncia das foras policiais locais de
determinado estado ou de um governo local e exija a decretao de
interveno federal na forma do art. 1343 da Constituio Federal.

Art. 142. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica, so instituies
nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade
suprema do Presidente da Repblica, e destinam-se defesa da Ptria, garantia dos poderes
constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
1 Lei complementar estabelecer as normas gerais a serem adotadas na organizao, no preparo e no
emprego das Foras Armadas.
3

Art. 134. A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a
orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV.)

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

26

fundamento

desse

posicionamento,

que

considero

extremamente radical, o de que a funo de polcia ostensiva nada


tem a ver com as Foras Armadas, que so treinadas para a guerra e
para a defesa da soberania nacional.
Considerando que o principal fundamento dos que defendem que
as Foras Armadas no podem ser utilizadas, em nenhuma hiptese,
como poder de polcia em funes de policiamento ostensivo, a no ser
nos casos de interveno federal declarada com decreto do Presidente
da Repblica, a ineficincia dos rgos policiais, definido no art . 1444
da Constituio Federal, penso ser necessrio investir nesses rgos,
aparelhando-os e equipando-os de forma a poderem exercer suas
funes com eficincia, e no transferir para as Foras Armadas a
responsabilidade inerente ao Estado, que se mostrou ineficiente para
geri-la. Este posicionamento defendido pelos estudiosos que
entendem que as normas institudas pelas leis complementares seriam
constitucionais e no autorizariam tal situao.
Existe um segundo entendimento no sentido de que as Foras
Armadas poderiam atuar na defesa da garantia da lei e da ordem,
porm, como foras complementares, em apoio s foras policiais.
Reitero o exemplo ocorrido no Rio de Janeiro, no governo anterior, em
que a governadora solicitou que as Foras Armadas atuassem em
complementao s foras policiais, que estavam bastante falidas, e a
estas fossem subordinadas.
poca, quando o comandante do Exrcito oficiou-me a respeito
dessa

solicitao,

respondi-lhe

que

considerava

solicitao

absolutamente ilegal e que essa previso no estaria sequer nas leis


complementares que tratam do assunto. No conheo bem a legislao
4

Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a
preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes
rgos:
I polcia federal;
II polcia rodoviria federal;
III polcia ferroviria federal;
IV polcias civis;
V polcias militares e corpos de bombeiros militares.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

27

dos pases europeus, mas l essas circunstncias ocorrem com


freqncia em casos de ataques terroristas, situaes gravssimas, que,
portanto, justificam a atuao das Foras Armadas como apoio.
Entendo que no possa haver a hiptese de as Foras Armadas
serem utilizadas em uma situao complementar, de apoio, subordinada
a uma fora que demonstrou no ter condies de exercer suas
funes.
H tambm quem defenda que as Foras Armadas devam ter
suas funes mais ampliadas para fazer o policiamento ostensivo em
fronteiras, em costas brasileiras, porque estariam mais bem treinadas e
teriam mais estrutura para exercer essa tarefa do que a Polcia Federal.
No Ministrio Pblico Militar, ou pelo menos em parte dele,
porque o entendimento no pacfico, h quem entenda radicalmente
que as Foras Armadas devam atuar no apenas em caso de
interveno federal. A respeito desse tema, o Dr. Joo Rodrigues
Arruda, Promotor da Justia Militar no Rio de Janeiro, escreveu um livro,
intitulado O Uso Poltico das Foras Armadas.
Como h quem pense de forma diferenciada, darei a minha viso
a respeito do assunto.
Sou do Rio de Janeiro, mas vivo, trabalho e estou em Braslia por
prazo fixo, em razo do mandato eletivo que exero. Terminado o
mandato em abril do prximo ano, retorno ao Rio de Janeiro, cidade
cuja situao conheo bem e sei do problema que viver diariamente
com insegurana pblica.
Vivemos uma realidade em que o crime organizado chegou a
limites inaceitveis pelo menos em cidades como o Rio de Janeiro e
So Paulo, pois penso que Curitiba seja uma cidade mais tranqila.
No Rio de Janeiro, h situaes em que o crime fecha tneis e
avenidas para poder atuar, e, s vezes, o faz de forma bastante
agressiva; nessas ocasies, a polcia perde o controle, o que faz com

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

28

que, cada vez mais, seja cogitado o uso das Foras Armadas para
empreender um policiamento ostensivo, em substituio s foras locais
ou, como querem alguns, em complementao s foras locais.
Posiciono-me no sentido de que as leis que tratam do assunto
no so inconstitucionais. A Constituio e as leis estabelecem que
possvel o uso das Foras Armadas como poder de polcia, mas,
logicamente, limitado pelas prprias normas.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

29

O art. 155, considerado o mais importante da Lei Complementar


n 97, no seu 2, deixa bem claro: A atuao das Foras Armadas,
na garantia da lei e da ordem (...) s vejo seu poder de polcia nesse
caso , (...) aps esgotados os instrumentos destinados preservao
da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio,
relacionadas no art. 144, da Constituio Federal, que, por sua vez,
relaciona as foras policiais responsveis pela segurana pblica: a

O emprego das Foras Armadas na defesa da Ptria e na garantia dos poderes constitucionais, da lei e da
ordem, e na participao em operaes de paz, de responsabilidade do Presidente da Repblica, que
determinar ao Ministro de Estado da Defesa a ativao de rgos operacionais, observada a seguinte forma
de subordinao:
I diretamente ao Comandante Supremo, no caso de Comandos Combinados, compostos por meios
adjudicados pelas Foras Armadas e, quando necessrio, por outros rgos;
II diretamente ao Ministro de Estado d a Defesa, para fim de adestramento, em operaes combinadas, ou
quando da participao brasileira em operaes de paz;
III diretamente ao respectivo Comandante da Fora, respeitada a direo superior do Ministro de Estado
da Defesa, no caso de emprego isolado de meios de uma nica Fora.
1 o Compete ao Presidente da Repblica a deciso do emprego das Foras Armadas, por iniciativa prpria
ou em atendimento a pedido manifestado por quaisquer dos poderes constitucionais, por intermdio dos
Presidentes do Supremo Tribunal Federal, do Senado Federal ou da Cmara dos Deputados.
2 o A atuao das Foras Armadas, na garantia da lei e da ordem, por iniciativa de quaisquer dos poderes
constitucionais, ocorrer de acordo com as diretrizes baixadas em ato do Presidente da Repblica, aps
esgotados os instrumentos destinados preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do
patrimnio, relacionados no art. 144 da Constituio Federal.
......................................................................................................................................................
4 o Na hiptese de emprego nas condies previstas no 3 o deste artigo, aps mensagem do Presidente
da Repblica, sero ativados os rgos operacionais das Foras Armadas, que desenvolvero, de forma
episdica, em rea previamente estabelecida e por tempo limitado, as aes de carter preventivo e
repressivo necessrias para assegurar o resultado das operaes na garantia da lei e da ordem. (Includo
pela Lei Complementar n 117, de 2004)
5o Determinado o emprego das Foras Armadas na garantia da lei e da ordem, caber autoridade
competente, mediante ato formal, transferir o controle operacional dos rgos de segurana pblica
necessrios ao desenvolvimento das aes para a autoridade encarregada das operaes, a qual dever
constituir um centro de coordenao de operaes, composto por representantes dos rgos pblicos sob
seu controle operacional ou com interesses afins.(Includo pela Lei Complementar n 117, de 2004)
6 o Considera-se controle operacional, para fins de aplicao desta Lei Complementar, o poder conferido
autoridade encarregada das operaes, para atribuir e coordenar misses ou tarefas especficas a serem
desempenhadas por efetivos dos rgos de segurana pblica, obedecidas as suas competncias
constitucionais ou legais. (Includo pela Lei Complementar n 117, de 2004)
7 o O emprego e o preparo das Foras Armadas na garantia da lei e da ordem so considerados atividade
militar para fins de aplicao do art. 9o, inciso II, alnea c, do Decreto -Lei n o 1.001, de 21 de outubro de
1969 Cdigo Penal Militar. (Includo pela Lei Complementar n 117, de 2004)

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

30

Polcia Federal, a Polcia Rodoviria Federal, a Polcia Ferroviria


Federal, as polcias civis e militares e os corpos de bombeiros militares.
O 36 do mesmo artigo estabelece que os instrumentos
consideram-se esgotados quando forem formalmente reconhecidos pelo
Chefe do Poder Executivo Federal ou estadual como indisponveis.
Ocorre que, quando se requisita a utilizao das Foras Armadas
como poder de polcia para policiamento de segurana pblica,
dificilmente o governo local reconhece que sua polcia est falida. Ao
solicitar o apoio das Foras Armadas para realizar esse policiamento,
para

atuarem

por

trs,

ajudando,

apoiando,

sem

treinamento

especfico, o governo o faz sem um pedido formal, e esse tipo de


medida nem a legislao nem a Constituio permitem.
Defendemos que a utilizao das Foras Armadas s pode
acontecer, alm de respeitados todos esses requisitos, como medida
extrema, em caso de excepcionalidade, no podendo ser utilizada como
regra, como querem alguns, pois banalizaria suas funes e no
solucionaria o problema. Os criminosos, principalmente os que atuam
no crime organizado, no respeitam a polcia e atiram a esmo, sendo,
inclusive, extremamente audaciosos, tanto que no Rio de Janeiro j
explodiram at delegacias de polcia. Se, hoje, as Foras Armadas
atuam, eventualmente, no policiamento ostensivo uma exceo. No
dia em que for regra, em que estiverem atuando da mesma forma que
a polcia, sofrero os mesmos ataques, com a mesma audcia. Os
criminosos no diminuiro sua agressividade por causa disso.
Nas vezes em que as Foras Armadas atuaram como polcia
ostensiva, no houve diminuio da incidncia de crimes pode ter
diminudo momentaneamente. O problema que a populao do Rio de

3 o Consideram-se esgotados os instrumentos relacionados no art. 144 da Constituio Federal quando,


em determinado momento, forem eles formalmente reconhecidos pelo respectivo Chefe do Poder Executivo
Federal ou Estadual como indisponveis, inexistentes ou insuficientes ao d esempenho regular de sua misso
constitucional. (Includo pela Lei Complementar n 117, de 2004)

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

31

Janeiro esta observao que fao um ponto de vista pessoal


considera

muito

bom

ver

as

Foras

Armadas

exercendo

um

policiamento ostensivo, porque esse conjunto das foras militares


possui credibilidade, gerando uma sensao de segurana maior para
quem est nas ruas, como se no fossem ocorrer mais crimes, o que
no a realidade, algo ilusrio, momentneo, e no resolver o
problema da segurana nas grandes cidades.
Temos de considerar que as Foras Armadas, atualmente, no
dispem de equipamentos, artefatos e materiais de armamento
adequados para esse tipo de ao; no esto acostumadas a lidar com
delinqentes nem treinadas para a represso e preveno ao crime, o
que, evidentemente, gerar ainda mais problemas e no trar as
solues, embora, pelo menos no Exrcito, haja notcia de que existem
unidades sendo treinadas para atuar nesse tipo de atividade. Mas, ainda
assim, no a funo preponderante das Foras Armadas.
Todas as atividades que as Foras Armadas exercerem dentro da
legalidade da lei, com todas as formalidades cumpridas, tm de ser
exercidas, excepcionalmente, para determinada situao e com prazo
determinado. Finda a situao que tenha justificado a necessidade de
sua atuao, as foras policiais voltam a atuar e as Foras Armadas
retornam aos quartis. A regra que as polcias, constitucionalmente
institudas, faam esse trabalho, e no as Foras Armadas. Se houver o
incndio de um nibus no Rio de Janeiro ou o bloqueio do Tnel
Rebouas, na Rocinha, o que lamentvel, as Foras Armadas no
devero ser convocadas para atuar nas ruas, pois essa medida no
evitar que tais fatos ocorram.
Em resumo, h um posicionamento no sentido de que nunca, a
no ser por decreto ou interveno federal, haja atuao das Foras
Armadas como poder de polcia; e outro, em sentido contrrio, que
considera que as Foras Armadas podem atuar em apoio ou em
complementao s foras policiais. A minha posio, e a de muitos, a

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

32

de

que

esse

conjunto

de

foras

militares

pode

atuar

excepcionalmente conforme estabelece a Constituio Federal.


O fundamento o de que existe no apenas as restries nas
leis e na Constituio Federal como tambm problemas concernentes a
questes jurdicas.
Consta do 7 da Lei Complementar n 97: O emprego e o
preparo das Foras Armadas na garantia da lei e da ordem so
considerados atividade militar para fins de aplicao do art. 9, inciso
II, alnea c, do Decreto-Lei n 1.001, de 21 de outubro de 1969, do
Cdigo Penal Militar.
O art. 9, inciso II7, do Cdigo Penal Militar, conceitua crime
militar e em qual circunstncia pode ser considerado de natureza
militar, visto que muitos crimes, alm de constarem do Cdigo Penal
Militar, constam tambm do Cdigo Penal.
Sobre o emprego das Foras Armadas, pelo 7, poderamos
deduzir que, se esto em atividade na garantia da lei e da ordem
pblica, sua atividade militar estaria enquadrada no art. 9; porm, no
bem assim.
Dispe o pargrafo nico do art. 9: Os crimes de que trata este
artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares dos
Estados, do Distrito Federal e dos Territrios contra civil, sero de
competncia do Tribunal do Jri, o que significa que o militar que
estiver atuando no s na garantia da lei e da ordem, no policiamento
ostensivo nas ruas, mas na vigilncia do quartel, como a sentinela, ou o
7

II os crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam com igual definio na lei penal comum,
quando praticados:
a) por militar em situao de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situao ou assemelhado;
b) por militar em situao de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito administrao militar, contra
militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
c) por militar em servio ou atuando em razo da funo, em comisso de natureza militar, ou em
formatura, ainda que fora do lugar sujeito administrao militar contra militar da reserva, ou reformado,
ou civil; (Alterado pela L-009.299-1996)
d) por militar durante o perodo de manobras ou exerccio, contra militar da reserva, ou reformado, ou
assemelhado, ou civil;
e) por militar em situao de atividade, ou assemelhado, contra o patrimnio sob a administrao militar,
ou a ordem administrativa militar;

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

33

militar que estiver controlando o espao areo brasileiro, se, no


exerccio dessas atividades, vier a atingir um civil, e este morrer, no
responder Justia Militar, pois estava em uma atividade ou misso
tipicamente militar; em razo da mudana introduzida no pargrafo
nico desse artigo no Cdigo Penal Militar, responder justia comum,
no Tribunal do Jri, tribunal leigo que no conhece as especificidades
das funes militares.
Em uma distoro maior, em caso inverso, se, em uma atividade
de garantia da lei e da ordem, em um policiamento ostensivo, um civil,
em caso de enfrentamento, matar um militar que esteja em uma funo
especificamente militar, responder na Justia Militar e ser julgado por
Tribunal de Jri, em decorrncia da introduo desse pargrafo nico.
A ratio dessa lei foi no sentido de conter os abusos das polcias
militares em enfrentamento com bandidos, em que se atirava a esmo e
se matava muitos civis inocentes, e de evitar que os militares fossem
julgados pelas corporaes novidade trazida por essa lei , mas
entendo que, por equvoco, a lei incluiu as Foras Armadas e os
militares federais.
No Rio de Janeiro, ocorreu uma situao em que uma sentinela
morreu ao defender a sua unidade contra quatro bandidos que
tentavam invadir o quartel. Os bandidos foram presos e julgados pela
Justia Militar. Se tivesse ocorrido o inverso, se a sentinela no tivesse
morrido e estivesse em uma funo estritamente militar de vigilncia do
quartel onde servia, teria sido julgado pelo Tribunal do Jri, o que
acredito ser uma distoro absurda da lei.
Com o objetivo de mudar essa situao, foi apresentado um
projeto de lei para retirar as foras militares federais dessa restrio;
porm, sofreu emendas que pioraram a situao, porque transferiu para
a competncia da justia comum no s os homicdios e os crimes
dolosos contra a vida, mas tambm as leses corporais dolosas.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

34

Se comearmos a utilizar as Foras Armadas, de regra, na


atividade policial, em um enfrentamento com bandidos, evidentemente,
ocorrero mortes, e quanto a isso no tenho dvida, porque sempre
ocorre. Assim, os militares que provocarem as mortes, em razo da
funo que exercem, iro para o Tribunal do Jri, e os civis que
provocarem as mortes de militares iro para a Justia Militar, o que
considero uma inverso de entendimento. Essa uma das razes pelas
quais acredito deva ser utilizada com muita precauo e parcimnia a
atuao das Foras Armadas nas atividades de polcia ostensiva.
O mesmo ocorre com a famosa Lei do Abate, Lei n 9.614/1998,
regulamentada pelo Decreto n 5.144/2004, criada para proteger o
espao areo. Se um piloto, aps realizar todos os passos exigidos por
lei, perseguir, dar tiro de advertncia, avisar, mandar parar ou dar
ordens para pousar um avio, e no for obedecido pelo piloto da outra
aeronave, ou se receber uma ordem do seu comandante, poder abater
a aeronave, e, evidentemente, ocorrero mortes pois no acredito
que um avio caia e pessoas no morram. Posteriormente, o piloto
responder justia comum at provar que estava no estrito
cumprimento do dever legal e agiu exatamente como previsto na lei,
mas estava em funo estritamente militar, em funo de proteo da
soberania nacional e de defesa nacional, que a funo precpua das
Foras Armadas. , portanto, mais um motivo para no se utilizar as
Foras Armadas, banalizando suas funes.
Evidentemente, qualquer situao que envolva uma conduta
que, em tese, possa ser tipificada como crime, ainda que o piloto ou a
sentinela tenha cumprido todas as normas, tem de ser investigada por
um inqurito policial militar e encaminhada para a justia decidir se
houve crime ou no, ou se houve excesso, mas penso que isso deva ser
examinado e julgado por uma justia especializada, que conhea melhor
as funes, as necessidades e as especificidades das Foras Armadas.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

35

Apesar de toda a polmica em torno da utilizao ou no das


Foras Armadas em tais situaes, se constitucional ou no, se legal
ou no, no resolve o problema maior, pois nenhuma fora policial,
sejam as Foras Armadas, sejam as foras policiais institudas,
solucionar a questo da segurana pblica se as causas no forem
combatidas. O que se combate atualmente so os efeitos: prende-se os
bandidos e tenta-se resolver o que j aconteceu; no vemos uma
atitude ou uma iniciativa estatal efetiva contra as causas.
Sou do Rio de Janeiro e convivo com toda essa violncia, no
momento em que observo a atuao das Foras Armadas nas ruas
embora acredite que no dar bons resultados , sinto-me mais segura,
mas a realidade no essa; o que h apenas uma sensao ilusria
de quem vive em cidade violenta.
Acredito que os governos locais e federais precisem investir mais
no s em segurana, mas em educao, em assistncia social e em
sade, de forma a evitar que os jovens sejam aliciados e influenciados
pelo qualquer imputao.
Uma colega contou-me que havia denunciado um caso de homicdio
crime militar , em que havia menores envolvidos, que lhe disseram:
Mato mesmo, porque comigo no acontecer nada; sou menor.
A grande verdade que os envolvidos em crime organizado
aliciam menores, deixando-os na frente e, na apurao do crime o
que acontece muito na justia comum , o menor assume toda a culpa,
e nada acontece ao bandido, que est agindo por trs, e quem
realmente comanda o crime organizado.
Atualmente, coloca-se um bandido na priso ou o mata, mas, no
dia seguinte, haver outro em seu lugar. No Rio de Janeiro, se um
preso, outro entra em seu lugar, sem considerar que os presos
conseguem no sei como , com toda a proibio, ter acesso a

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

36

telefone celular e, com isso, comandar crimes de dentro das prises ou


at por meio de fax, que foram apreendidos dentro das prises.
Todos os governantes, quando candidatos, prometem encontrar
a soluo para esses problemas, mas nunca cumprem suas promessas
no sentido de, realmente, investir na educao e na rea social.
Entendo que essa atuao seja muito mais importante que colocar,
cada vez mais, foras policiais nas ruas. Apenas isso no basta. Se se
tratasse apenas de uma questo de injustia social, no haveria
pessoas de classe mdia alta participando de organizaes criminosas,
de

assaltos

residncias,

como

aconteceu

com

quadrilhas

desmembradas e presas.
H uma preocupao enorme com o consumismo. Recebemos
maciamente propagandas incentivando ao consumo. As pessoas tm
uma necessidade enorme de ostentarem cones de consumo que levam,
freqentemente, as famlias a se endividarem e priorizarem o prprio
consumo,

em

detrimento

da

educao

dos

filhos

dos

seus

relacionamentos.
A sociedade deve repensar o consumismo, seus valores morais e
familiares, que esto sendo degradados, e fazer uma mobilizao para
mudar o problema da segurana nas ruas.
Atualmente, o ter tem muito mais valor que o ser. As pessoas
so muito mais valorizadas pelo que ostentam do que pelo que so
realmente, o que gera perda de valores morais, sociais e familiares, que
precisam ser resgatados.
O processo criminal precisa mudar, precisa ser clere; processo
bom processo rpido. A aplicao da pena no significa apenas uma
punio, mas tem efeito de ser exemplo. Uma punio que chega cinco,
dez ou doze anos depois perder totalmente o efeito de exemplaridade,
pois a sociedade no lembrar mais o que aconteceu, e as provas,
muitas vezes, se perdem. Na Justia, existem casos de homicdio que
esto h cinco, dez anos sem soluo.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

37

Somente com a atuao de toda a sociedade, voltada para


repensar os prprios valores e o consumismo em que vive, e investindo
mais nas reas de educao, assistncia social e sade, a situao de
insegurana pblica poder mudar, mas no soluo colocar as Foras
Armadas, as foras policiais nas ruas, o que j vem sendo feito e, pelos
exemplos que temos visto, principalmente no Rio de Janeiro e em So
Paulo, constatamos que no funciona.
Deixo essas palavras para reflexo e agradeo a todos pela
ateno.
Muito obrigada.
JOO PEDRO GEBRAN NETO
Agradeo Dra. Maria Ester Henriques Tavares pela exposio.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

38

MAIORIDADE PENAL

JOO PEDRO GEBRAN NETO


De imediato, passo a palavra ao Juiz Federal Jorge Antonio
Maurique, que tratar do tema Maioridade Penal.
O Dr. Jorge Antonio Maurique Bacharel em Direito pela
Universidade Federal do Rio Grande do Sul, especializao lato sensu
promovida pela Escola Nacional da Associao dos Juzes Federais do
Estado do Rio Grande do Sul; foi Juiz de Direito no Estado de Santa
Catarina e Presidente da Associao dos Juzes Federais do Brasil e do
Instituto dos Juzes Federais de Santa Catarina; Membro da Comisso
de altos estudos da Justia Federal e Juiz de ligao da Conveno de
Haia, Brasil, relativa Conveno de 1980, entre outros; leciona na
Universidade do Sul de Santa Catarina e na Escola Superior da
Magistratura Federal e no Instituto dos Juzes Federais de Santa
Catarina; possui vrios publicaes, dentre elas: A Extino da
Punibilidade nos Crimes de Sonegao Fiscal, Parcelamento e O
Supremo Decide a Respeito de Gravao, Juizados Especiais Federais
uma Nova Justia, um Novo Juiz, e co-autor do livro Conselhos de
Fiscalizao Profissional. Atualmente, Juiz Federal da Vara de
Execues Fiscais de Florianpolis.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

39

JORGE ANTONIO MAURIQUE


Juiz Federal da Seo Judiciria de Santa Catarina
Excelentssimo Senhor Pedro Gebran Neto, Colega de concurso e
Diretor do Foro da Seo Judiciria do Paran; caro Ministro Felix
Fischer,

Coordenador

Tcnico

deste

evento;

caros

Colegas

desembargadores e juzes federais, advogados, funcionrios e amigos,


um prazer estar presente a este evento.
Primeiramente, a partir da determinao que a mim incumbiram
de estudar a matria para esta apresentao, comentarei meu ponto de
vista a respeito do tema, o qual est aberto para concordncia,
discordncia ou refutao. No tenho problema ou compromisso com a
tese, apenas quero ressaltar alguns aspectos quanto maioridade
penal, que me parece ser de importante reflexo e nem sempre temos
uma oportunidade como esta.
Outro ponto que quero ressaltar quanto autoridade que
tenho para tratar desse assunto. No sou juiz da Infncia e da
Juventude, mas, no passado, exerci essa atribuio enquanto Juiz de
Direito.
Tenho certa convivncia com adolescentes, pois sou pai de duas
filhas, e a observao emprica do que se passa em suas cabeas, em
uma inter-relao que ocorre comigo e com minha esposa, propicioume discutir e refletir bastante sobre o tema.
Sinceramente, tenho pensado muito a respeito desse assunto,
desde que minha filha mais velha completou treze anos de idade,
momento em que me dei conta de que ela no brincava mais com
bonecas; pelo contrrio, a maior parte do seu divertimento parecia ser
infernizar a nossa vida, como parece ser o de todo adolescente.
Ao longo dos tempos, passei a dedicar-me mais aos assuntos
que envolvem o adolescente e a discuti-los, e trago as concluses que

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

40

tirei a respeito do tema maioridade penal. Realizei algumas pesquisas e


estudos e considero que o tema ainda esteja em aberto.
No abordarei teses de Direito, tendo em vista que no falarei
que a inimputabilidade penal aos dezoito anos clusula ptrea, pois
Dalmo de Abreu Dallari e o novo Procurador-Geral de Justia do Estado
do Rio Grande do Sul, Roberto Bandeira Pereira, escreveram sobre o
assunto; logo, no darei melhor interpretao, pois esto disponveis na
Internet.
Tambm no quero discorrer de forma montona sobre a
maioridade penal: dos fundamentalistas que no permitem rebaixar a
idade e dos fundamentalistas que consideram que deve continuar como
est, pois poderei tomar partido do ponto de vista ideolgico, e no no
sentido da idia em si, mas da deformao da idia, conforme a
concepo de Louis Althusser, que me parece ser a correta ideologia.
Ao falar desse tema, sob o meu ponto de vista, corro o risco de
parecer insensvel. H pouco mais de um ms, o menino Joo Hlio foi
arrastado pelas ruas da capital do Rio de Janeiro, o que mobilizou e
chocou a populao, porque poderia ser o filho de qualquer um de ns.
Claro que esse fato nos entristece, fazendo-nos duvidar da natureza
humana, do gnero humano. Alguns podero dizer: Depois de tudo o
que

aconteceu,

voc

vem

colocar

um

ponto

de

vista

que

diametralmente oposto ao sentimento da mdia da populao. No se


trata de no ter sentimento a respeito do fato ou de ficar indignado,
mas, se tiver de assumir o papel do pai da criana, no poderia estar
aqui, deveria estar na rua protestando.
Da mesma forma, algum pode cobrar de um juiz se no se
indignar com a questo da violncia. evidente que um juiz fica
indignado, mas precisa limitar sua indignao, pois se se envolver com
o problema, no poder ser o juiz da causa; no podemos ser juzes
das nossas prprias causas, somos juzes das causas dos outros.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

41

O alemo Cristian Pfeiffer autor do artigo intitulado A


demonizao do mal, no qual escreve, em resumo, que a mdia noticia
com muito mais intensidade e carga emocional a respeito de
assassinatos espetaculares do que a respeito da criminalidade cotidiana
ou de acontecimentos sociais normais. Essa tendncia de dramatizar a
criminalidade tem se acentuado pela disputa de preferncia dos
espectadores a pura verdade.
A violncia transformou-se em um espetculo miditico; a
violncia e a criminalidade mais que real factual. O francs
Baudelaire, que faleceu recentemente, disse que vivemos inseridos num
contexto de signos. O Rio de Janeiro, para ns, signo de violncia.
No quero dizer se est certo ou errado, mas a idia geral de quem no
mora no Rio a de que l as pessoas esto vivendo em bunkers,
dirigindo somente carro blindado, no trabalham mais, no vo praia,
no fazem mais nada, s se defendem de bala perdida, uns ficam de
lado e outros de frente. A verdade no bem assim. Existem pessoas
que vivem normalmente no Rio de Janeiro: comendo, bebendo,
dormindo, indo praia, trabalhando, tendo filhos, crescendo, praticando
a prdica bblica e multiplicando-se. Mas a percepo da Rede Globo, da
grande mdia, a de que o Rio de Janeiro o lugar mais violento do
mundo. E no !
Conforme as estatsticas, o nmero de homicdios muito maior
no Estado de Pernambuco do que no Estado do Rio de Janeiro, como o
caso da cidade de Jaboato dos Guararapes, onde alto o ndice de
violncia. Como a sede da Globo no em Recife nem em Jaboato dos
Guararapes, evidente que parecer aos olhos de todos que o Rio de
Janeiro o lugar mais violento.
As notcias que geram pnico so as mais vendidas, porque, para
o espao da televiso ser vendido, preciso chamar ateno. Qual o
espao de televiso mais caro? O do Jornal da Globo, que teve a maior
audincia nos ltimos tempos no momento em que noticiava os fatos

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

42

que envolviam a morte do menino Joo Hlio. Essa a verdade e dela


no podemos fugir.
Conta-se uma velha histria nos cursos de Jornalismo. O
professor de jornalismo diz ao aluno: Se um cachorro morder um
homem, isso ser notcia? No. Mas se um homem morder um
cachorro, isso ser notcia? Sim. o estranho, o extraordinrio, o
diferente que gera notcia. Esse tipo de criminalidade principalmente
quando afeta as classes mdia e alta torna-se notcia, at porque
podemos analisar que mais de oitenta por cento da populao brasileira
vive com menos de dez salrios mnimos; logo, o pblico que compra
jornal pequeno, mas um pblico de classe mdia para alta,
portanto, o jornal adota uma linguagem voltada para o pblico que o
assiste, instalando-se um clima de pnico.
No momento em que h uma situao de violncia extraordinria
envolvendo classes mdia ou alta, torna-se notcia, causando na massa
mdia da populao uma situao de absoluto pnico, que leva a um
estranhamento

entre

populao

brasileira,

causando

um

distanciamento e, cada vez mais, uma separao social.


Ao vermos esse tipo de prtica jornalstica no estou querendo
dizer que seja certo ou errado, apenas estou constatando que esse tipo
de notcia que vende , temos, de outro lado, a situao da classe
mdia qual pertencemos, referente opinio pblica, evidentemente
mobilizada, sentindo-se em pnico, chocada e pedindo mais restries,
mais alteraes e mais represso.
A respeito da maioridade penal, podemos encontrar rapidamente
editoriais no Jornal do Brasil, no Globo, no O Estado de S. Paulo,
dizendo que temos que rebaixar a maioridade penal, porque dessa
forma a criminalidade diminuir e no mais teremos essa situao de
pnico, o que tentarei mostrar uma tremenda bobagem, tanto do
ponto de vista prtico como jurdico.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

43

No toa que a imprensa que mais vende a sensacionalista,


e at h pouco tempo um dos programas lderes de audincia era o
Programa do Ratinho, veiculado pelo SBT. Se a grande imprensa tem o
carter de sensacionalismo, os jornais regionais so ainda piores,
porque tm pessoas que formam o seu conselho editorial circunscrito a
pequenas ou mdias localidades, integradas a um determinado
estamento da sociedade, sem maior formao humanista no estou
sendo preconceituoso , envolvidos, engolfados no efeito manada
causado pela grande imprensa.
No apenas a grande imprensa mais conservadora os jornais
O Globo ou O Estado de S. Paulo que adota esses parmetros. A Folha
de S. Paulo, h pouco tempo, era vista como o farol da liberdade, a
imprensa mais neutra ou mais avanada. Lerei o que a articulista
Barbara Gancia, bastante conhecida da Folha de S. Paulo, escreveu no
dia 14 de agosto de 1996:
Folha de S. Paulo,
Desconfio que chegamos finalmente a um beco sem sada, a um
estado velado de guerra: ns contra eles, e que, em um futuro
prximo, a retaliao da classe mdia ser atirar bombas e dar tiros de
bazuca contra os barracos onde inimigos supostamente se escondem.
A mesma articulista afirmou, em 14 de janeiro de 1998, e
continua como colunista da Folha de S. Paulo:
Engraado, a lei probe meu higinico e pacfico Pacheco, de
pelagem livre de pulgas, com carteira de vacinao rigorosamente em
dia, comendo rao importada, de freqentar a orla, mas deixa que
essa farofada pornogrfica emporcalhe praias intocadas at poucos
anos, como So Pedro, Iporanga, Maresias etc..
A imprensa dita neutra faz, queiramos ou no, a nossa cabea,
estimulando um clima de pnico, levando alguns juzes federais a dizer
que no vo a um encontro de juzes federais realizado no Rio de

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

44

Janeiro para no serem assaltados e voltarem com vida. Mas um risco


que se corre at mesmo ao atravessar a rua em Santana do Araripe,
pois pode um cavalo vir em louca e desabalada corrida e atropelar
qualquer pessoa, tirando-lhe a vida. Esse clima de pnico tem de ser
valorado ao se discutir questes como a da maioridade penal. Essa
discusso no se d num clima neutro, num clima assptico ou num
espao cientfico de discusso, mas num determinado momento e local:
Brasil, sculo XXI, Pas em que oitenta por cento da populao ganha
menos de dez salrios mnimos e no tem acesso ao conhecimento e
apenas uma pequena parcela da populao, qual podemos chamar de
camada superior que exerce a liderana poltica e jurdica, informada
e formam esse tipo de conscincia, de posio social, de presuno, de
arrogncia e de pnico.
No quero desmerecer a dor de ningum, nunca perdi um filho
convivi com muitas pessoas que perderam filho em acidente, fato
muito triste , tenho uma amiga, cujo filho faleceu em acidente de
trnsito, que disse que o que sentiu foi como um re-parto, uma dor
to grande como se o filho entrasse nela novamente; no quero
subestimar a dor da famlia desse menino, pelo contrrio, solidarizome de maneira integral, no queria nunca e penso que ningum
merea passar por isso.
No entanto, na mesma semana, cinco pessoas de uma mesma
famlia foram metralhadas na mesma Cidade do Rio de Janeiro numa
escola onde se realizava uma atividade comunitria. Durante quanto
tempo esse fato foi notcia? Eles so diferentes porque so pobres?
Sempre digo: nosso grande problema o estranhamento. como se
estivssemos julgando estrangeiros, pessoas de outros planetas, porque
so pobres, so pretos, so diferentes, no conhecem nossa linguagem,
no usam o mesmo tipo de roupa que usamos.
H uma diferenciao, uma outra referncia ao se tratar de outro
tipo de criminalidade, do crime de sonegao fiscal, do crime de
lavagem de dinheiro, porque o ru usa roupa parecida com a nossa,

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

45

contrata um bom advogado e, s vezes, freqenta o mesmo espao que


ns, e a situao comea a ser diferente.
O clima de pnico termina por instituir o parlamento como caixa
de ressonncia, estimulando-o a criar uma legislao de pnico.
Lembro-me de que, por ocasio do seqestro do empresrio Ablio
Diniz, criou-se a priso temporria, que seria uma maravilha e
resolveria tudo. A polcia conseguiria descobrir todos os crimes. O
instituto da priso temporria algo to terrvel durante certo tempo
administrei aulas de Direito Processual Penal e de Direito Penal que,
para se decretar a priso temporria de algum, no necessrio que
este seja suspeito, basta que sejam necessrias as investigaes, o que
j foi comprovado empiricamente, j houve situaes de decretao de
prises temporrias de testemunhas e no resolveu. Esse clima de
pnico no resolve os problemas.
Somente no ano de 2007, foram elaborados mais de dez
projetos na Cmara dos Deputados mais precisamente, at a semana
retrasada, eram quatorze sobre alterao da maioridade penal. Houve
surpresas bastante agradveis nesse campo de propostas legislativas,
como

revelaes

de

parlamentares

jovens

que

nunca

pensei

preocuparem-se com represso criminal. O Deputado Paulo Maluf, por


exemplo, tem dois projetos a respeito do assunto, o que uma
revelao fantstica de como o Brasil est mudando e de como as
pessoas efetivamente se preocupam com a melhoria de nosso Pas.
Discorrerei como era tratada, no Brasil, a maioridade penal. As
Ordenaes Filipinas, em vigncia at 1930, consideravam que at os
homens at vinte anos e as mulheres at vinte e cinco anos eram
inimputveis, ou seja, no respondiam penalmente. No entanto, entre
dezessete a vinte anos, se o ru tivesse discernimento, havia a
possibilidade de diminuio da pena, e no se podia condenar morte o
menor de dezessete anos.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

46

As Ordenaes Filipinas, embora no dissessem, at porque no


conheciam a regra, adotavam como sistema o biopsicolgico. O sistema
era biolgico a partir dos vinte anos para o homem e vinte e cinco anos
para a mulher, mas era biopsicolgico entre dezessete e vinte anos. Se
tivesse discernimento, podia ser punido integralmente; se no tivesse
discernimento, a pena podia ser atenuada. No se podia condenar
morte menor de dezessete anos sistema biolgico puro , mas esse
menor podia ser submetido a determinadas medidas.
O Cdigo Criminal do Imprio previa a maioridade penal aos
quatorze anos critrio biolgico. No entanto, havia a regra de que, se
tivesse discernimento, poderia ser punido penalmente antes de atingir
os quatorze anos a regra tambm era o biopsicolgico.
Tobias Barreto, excelente pernambucano, grande estudioso de
Direito, escreveu um livro pouco conhecido, principalmente no Sul,
intitulado Menores e Loucos em Direito Criminal, no qual afirma que o
discernimento pode abrir caminho a muito abuso e dar lugar a mais de
um espetculo doloroso. O conceito de discernimento, de dificlima
apreciao, tornaria possvel, na falta de qualquer restrio legal, ser
descoberto pelo juiz at em uma criana de cinco anos.
Surge a Lei n 4.242, de 5 de janeiro de 1921, que dispe que o
menor de quatorze anos inimputvel; que entre quatorze e dezoito
anos h um processo especial, h regras especiais de processo. O
Cdigo de Menores de 1926, surgido mediante decreto legislativo e
no o cdigo de menores que veio posteriormente , preceitua a
proibio de menor de dezoito anos ser recolhido priso; poder ser
condenado, mas ter de ficar em estabelecimento diferente. Esse
Cdigo adotou o critrio biolgico puro: quatorze anos de idade.
Surge o Cdigo de 1940, que estabelece a idade de dezoito anos
critrio biolgico: se tiver dezessete anos, onze meses e vinte e nove
dias inimputvel; se tiver dezoito anos, imputvel. Sinceramente,

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

47

no sei se justo ou injusto, pois no vejo diferena, do ponto de vista


objetivo, entre um adolescente de dezessete anos, onze meses e vinte
e nove dias e um adolescente de dezoito anos. Mas no disso que se
trata, mas de uma escolha do legislador, que poltica.
Ao surgir o Cdigo de 1940, Nelson Hungria afirmou: Ao invs de
assinalar o adolescente transviado com o ferrete de uma condenao
penal, que arruinar, talvez irremediavelmente, sua existncia inteira,
prefervel, sem dvida, tentar corrigi-lo por mtodos pedaggicos,
prevenindo sua recada no malefcio.
Naquela poca, tinha ele uma viso muito avanada de justia
restaurativa, dizendo que no adianta punir pelo passado, o que
precisamos e essa a idia de justia restaurativa corrigir e
prepar-lo para o futuro, o que me parece absolutamente lgico, mas
estamos avanando nesse sentido.
Surge o Cdigo de 1969, o qual nunca entrou em vigor, que
tentou ressuscitar o critrio do discernimento, possibilitando a aplicao
de pena entre dezesseis e dezoito anos, com reduo de um tero.
Logo,

presuno

de

inimputabilidade

era

relativa

critrio

biopsicolgico. At hoje, h quem defenda esse critrio institudo pelo


Cdigo de 1969.
O Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil do Estado de
So Paulo, ingressou com mandado de segurana, cuja inicial foi inepta;
entrou com uma reclamao no CNJ contra os juzes federais que, de
igual modo, foi indeferida por ser inepta; entrou com mandado de
segurana no STE, que foi indeferido tambm por ser inepto brinquei
dizendo se passaria no exame da Ordem , tem defendido o critrio
biopsicolgico. evidente que, se for adotado tal critrio, ser bom
para o advogado criminalista, porque aumentar o seu rol de clientes,
e, a partir da, o advogado criminalista ter que se esforar tambm
para provar que o seu cliente, entre os dezesseis e dezoito anos, no

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

48

poder ser responsabilizado penalmente e ter de receber uma medida.


Para o advogado criminalista excelente, porque aumenta o campo de
atuao. Mas a questo : melhora a segurana pblica do ponto de
vista das polticas pblicas? Tenho minhas dvidas.
Esclareo que as informaes a respeito das tentativas de no
xito do Presidente da OAB de So Paulo, as quais acabo de registrar,
constam no site do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de
Justia e do CNJ. Penso at que os juzes no entenderam bem o
esprito do pedido, pois, como sempre, o juiz o culpado, e jamais o
advogado.
As pessoas que defendem o rebaixamento da idade costumam
dizer que em outros pases a regra adotada diferente. O excelente
pesquisador Tlio Khan diz que a maior parte dos pases adota como
regra a idade superior a dezoito anos para a imputabilidade penal,
aplicando o critrio biolgico. Cita que na Espanha a idade quatorze
anos, o que no verdade, porque, no ano de 2000, foi alterada e
passou a ser de dezoito anos, assim como na Alemanha. A Frana,
considerado o Pas das luzes e que tambm inventou a guilhotina, diz
na sua legislao: imputabilidade aos treze anos, o que leva alguns a
dizerem que a Frana, bero do humanismo, considera a idade de treze
anos, mas esquecem-se que acrescida de processo especial nos
limites de idade compreendidos entre treze e vinte anos e mais reduo
de pena, ou seja, no se aplica a mesma pena do adulto, e mais o
estabelecimento diferenciado de cumprimento da pena.
O Desembargador Carlos Lugon, um caro amigo que est
presente, esteve na Frana e afirmou que era um absurdo condenar um
menor de dezoito anos priso. Porm, quando foi conhecer os
estabelecimentos penais para esses menores, disse: Realmente, nesses
locais, possvel recuperar pessoas, pois no nem sombra do que
conhecemos ou imaginamos. So casas onde h condies de
recuperao, h acompanhamento dos menores de dezoito anos com

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

49

conduta desviada, inclusive tratamento psicolgico e psiquitrico para


os infratores da lei.
No Japo, a idade quatorze anos. Na Noruega, tambm
quatorze anos, acrescida de medidas educativas at dezoito anos, onde,
na prtica, menor de dezesseis anos nunca foi condenado. Diante disso,
claro que possui um ndice baixssimo de criminalidade. Entre
dezesseis e dezoito anos, embora seja passvel de condenao penal,
esta transformada ou adota-se medida educativa.
Na Blgica, a idade e dezoito anos.
Nos Estados Unidos da Amrica, dependendo da gravidade do
delito, a partir dos sete anos, mas eles no so um modelo de Pas
avanado no campo dos direitos humanos e do respeito s diferenas.
No entanto, h um importante detalhe a esse respeito: os Estados
Unidos gastam uma mdia aproximada de 300 bilhes por ano no
campo da segurana pblica, o que quase mais do que tudo que o
governo brasileiro dispe de investimento apenas na rea da segurana.
Possuem, ainda, medidas de proteo ao menor de dezoito anos,
criana e ao adolescente em situao de risco e sua famlia. Um outro
detalhe

que

prises

especficas

para

crianas

jovens

adolescentes, que so casas diferentes das que imaginamos, no estilo


narrado pelo seriado Oz, cujo tema a vida numa priso norteamericana de segurana mxima, em que h toda uma diferenciao no
campo da assistncia pr-infrao, aps a infrao e no momento da
represso, extremamente diferente do sistema que se pretende adotar
no Brasil, pois dezesseis anos de idade em nossos estabelecimentos
correcionais para recuperao de infratores no ser o sistema ideal.
Na Inglaterra aos quatorze anos, como regra, ou aos dez anos
se houver discernimento. L, ocorreu um caso muito dramtico, em que
dois meninos de dez anos mataram uma criana de dois anos
inclusive o momento em que levaram a criana foi filmado e a

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

50

jogaram no trilho do trem. Entendeu-se que eles tinham discernimento


e, por essa razo, sofreram uma medida de internao at os dezoito
anos.
O Deputado Paulo Maluf apresentou uma proposta de aumento
do prazo de internao no Brasil para vinte anos. Penso ser um prazo
pequeno para alguns polticos, que deveriam ser condenados priso
perptua, mas vinte anos uma demasia para uma pessoa de quatorze
anos que tenha cometido um ato de infrao, porque, diferentemente
do menor, no h livramento condicional, mas h liberao quando
cessada a necessidade.
Retomando, no caso ocorrido na Inglaterra, as duas crianas
ficaram

recolhidas

durante

oito

anos.

Pergunta-se:

teriam

discernimento? Analisamos uma criana de dez anos sob o ponto de


vista de uma criana de dez anos ou sob o ponto de vista de um adulto?
Tentem conversar com uma criana de dez anos para ver se tem noo
do que tirar a vida de uma pessoa. Essas duas crianas, que a
imprensa, principalmente a sensacionalista, chamava de monstros,
quando foram a julgamento, uma chorava todo o tempo, e a outra
simplesmente ria o tempo todo, porque, provavelmente, no sabia o
que estava acontecendo. Qual o critrio para dizer que uma criana de
dez ou onze anos tem discernimento? Quem capaz de lembrar-se qual
era a viso que tinha do mundo ao dez anos de idade? Uma
possibilidade, nesse caso, que as crianas de dez anos pegaram e
roubaram aquele menino para fazer uma brincadeira de mau gosto e,
com medo, porque o menino comeou a chorar, fizeram o que toda
criana faz quando se depara com uma situao ruim: tentaram
escond-la, mas no sei se essa uma possibilidade verdadeira ou
falsa, porque no sou psiquiatra.
Quando uma criana de onze anos quebra um relgio que os pais
adoram, qual a primeira coisa que faz: dizer que quebrou o relgio ou

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

51

esconder o relgio? Trata-se de uma questo em aberto, a respeito da


qual no sabemos muito.
Houve um caso de uma pessoa que, aos onze de idade, matou
dois jovens. Ela foi internada, mudou de identidade, e, depois, j adulta
e casada, com filhos e recuperada, perguntaram a ela o que havia
sentido naquele momento. Afirmou que no sabia o que estava fazendo.
Mas, ao ser liberada, depois de casada e com filhos, inclusive uma filha
de quatorze anos, a imprensa descobriu seu novo endereo e sua nova
identidade e, num esforo jornalstico talvez muito importante, divulgou
quem era ela. Assim, a filha soube que a me havia matado duas
pessoas quando tinha a idade de onze anos, fato que ocorrera h quase
trinta anos. Ser que isso fez um bem tremendo para a famlia?
Quanto situao prisional, em 2005, tnhamos 361 mil 402
presos, segundo dados do Depen Departamento Penitencirio
Nacional. Estima-se que, atualmente, tenhamos mais de 400 mil
presos. Em 1993, o nmero era de, aproximadamente, 126 mil presos.
Existem mais de 500 mil mandados de priso no-cumpridos, dado que
no muito seguro, porque pode haver mais de um mandado de priso
contra uma mesma pessoa, portanto, no se pode dizer que haja mais
de 500 mil pessoas a para serem presas. Atualmente, h um dficit de
200 mil vagas aproximadamente os presdios brasileiros so essa
beleza que conhecemos.
Em

relao

aos

adolescentes

infratores,

calcula-se

em

aproximadamente 10 mil adolescentes internados nos sistemas. Mesmo


assim, o sistema Febem Fundao Estadual do Bem-Estar do Menor, e
Funabem Fundao Nacional do Bem-Estar do Menor, no tem mais
esse nome, encontra-se defasado, superlotado e local de constantes
rebelies.
Estima-se que apenas 1,3% dos crimes violentos, como
homicdios, sejam praticados por adolescentes, o que mostra a

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

52

estatstica e a pesquisa cientfica do Professor e Socilogo Srgio


Adorno, que um dos maiores pesquisadores nessa rea.
Quem o adolescente? Primeiro, algum que teve tempo de
assimilar os valores mais banais e mais bem compartilhados da
comunidade (sucesso financeiro, social, amoroso, sexual).
Segundo, seu corpo chegou maturao necessria para a idade
adulta.
Terceiro, ao vermos um adolescente, um rapaz entre dezesseis e
dezessete anos ou uma menina entre quatorze e quinze anos no
toa que elas so manequins , constatamos que esto com todas as
condies da idade adulta, s que a comunidade impe uma moratria,
dizendo: Voc no adulto; voc adolescente. Ao mesmo tempo em
que cobra do adolescente comportamento adulto, no permite que tome
decises adultas, como o rumo da casa, porque diz ao adolescente:
Voc criana. Mas, ai cometer um ato que parece aos nossos olhos
uma criancice, dizemos a ele: Voc j um adulto.
Quarto, o adolescente ainda algum cujos sentimentos e
comportamentos so, obviamente, reativos, de rebeldia; na viso deles,
h uma moratria injusta: Tenho tudo para ser adulto, mas no me
permitem s-lo; por outro lado, no sou mais criana.
O adolescente cria uma comunidade to especial que at um
poeta do qual gosto muito e meu preferido, talvez eu seja um
adolescente , Renato Russo, que diz em uma msica: quero colo, vou
fugir de casa, ou seja, quero colo, porque sou criana, se no me der
colo vou fugir de casa e vou me afirmar como adulto. Essa rebeldia
tambm acentuada pela produo de hormnios, o que um
fenmeno qumico.
Quarto e pior, tem o inexplicvel dever de ser feliz, mas est
inseguro, no tem espao porque no criana, no tem espao porque
adulto, mas tem que ser feliz, pois vive numa poca idealizada por

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

53

todos. poca em que o adulto diz: Puxa! Como queria ter dezessete
anos. Como queria ter dezoito anos. Outros dizem: Como queria ter
dezoito anos sabendo o que sei. Eu no diria isso, gostaria de ter
dezoito

anos

ganhando

que

ganho,

mas

num

clima

de

responsabilidade, e a vida seria uma festa.


Quinto e muito pior, no sabe quando e como vai poder sair da
adolescncia; que uma situao indefinida, causando no adolescente
uma tremenda angstia.
Diante de tudo isso, considero a adolescncia uma poca de
trnsito, uma moratria entre o mundo da iniciao, habitado pelas
crianas, e o mundo da realizao, vivido pelos adultos. Um perodo do
no: no criana, porque se cobra dele atitudes de adulto; no
adulto, porque no tem assegurado acesso a esse status.
Pense: se seu filho de dezessete anos de idade chegar em casa
e voc cobrar dele uma atitude de adulto e dizer: Me, noivei! Coisa
que qualquer pessoa adulta faz. Voc ficaria chocada. Por outro lado, se
seu filho de dezessete anos dissesse: Me, quero ficar em casa
assistindo Cartoon Network ao invs de ir para a aula. Voc diria: Voc
no mais criana para isso.
Se ser adolescente j um problema, sempre buscando
identidade por isso sua rebeldia com o adulto uma briga por espao,
uma questo biolgica de necessidade de ocupar o seu espao, o velho
tem que morrer para que o novo possa entrar , ser pobre um
problema muito pior, terrvel.
A sociedade vende e se vende constantemente. Vale o ter, o
possuir, o vencer, o poder. A sociedade glorifica o infrator. O adulto
elogia o infrator.
Qual foi a melhor personagem da novela das oito horas que
terminou recentemente? Qual era o nome da personagem que Fernanda

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

54

Montenegro interpretava? Bia Falco. Isso se glorifica e um fato


antigo, vem do Marlon Brando e do James Dean.
Ocorre que o jovem acaba se identificando, no mundo adulto, em
sua relao de poder, com o infrator, com o sonegador, com o esperto,
ao mesmo tempo em que duplamente excludo, no tem acesso ao
poder, por ser adolescente, e o pior: no tem perspectiva de acesso ao
poder porque pobre.
Todos precisam ver os depoimentos de jovens da favela que
querem um cano, um revlver, porque um instrumento de poder. As
meninas interessam-se por aqueles que tm um cano. para
demonstrar ou projetar uma relao de poder que o jovem, que talvez
nem saiba usar uma arma, tira foto com uma 765 na cintura ou
portando um fuzil.
Fui militar, servi um ano no quartel. Aos dezessete anos, tinha
entrado na faculdade e queria chegar ao poder. poca, o General
Figueiredo, da Cavalaria, havia sido eleito Presidente da Repblica e por
isso resolvi que iria para a Cavalaria. Comecei como soldado entrei
pela porta errada -, mas quero apenas dizer que, no quartel, o conscrito
v a relao de poder daquele que usa uma pistola que nem sempre
funciona: sargento, tenente e outras patentes acima, porque soldado
no usa pistola, a no ser o motorista, ele somente usa ou carrega o
fuzil. essa a relao que tem; portanto, na tropa, a relao de poder
a pistola, que mais leve, um instrumento de defesa, por isso que
quando o soldado est atuando como cabo ou como sargento quer
utilizar uma pistola, da qual muitas vezes nem fez instruo de tiro
suficiente. a questo dos signos e dos smbolos.
Os adolescentes se formam em grupos:
1. Gregrio (a turma, a galera);

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

55

2.

Delinqente

(pesquisas

indicam

que

dois

teros

dos

adolescentes praticam algum tipo de delito, mas que desistem aps


algum tempo);
3. Toxicmano a maioria dos que se envolvem o faz de modo
transitrio (bebidas e cigarros);
4. Diferente (se enfeia, dark, punk);
5. Barulhento.
A crise na adolescncia est exatamente em ser um estgio de
passagem, um limbo, em que, de um lado, h toda potencialidade de
ocupar espao e, de outro, o mundo adulto lhe nega reconhecimento. O
adolescente no tem espao, ento, busca-o com atitudes diferentes.
Quando a criana ou o adolescente tem um comportamento
violento,

psiquiatria

comportamento

violento

trata

como

transtorno

caracteriza-se

pela

de

conduta;

desconsiderao

o
ao

sentimento alheio, em que no h sentimento de culpa e a tolerncia a


frustraes baixa. Em regra, esse tipo de comportamento pode ser
tratado e atenuado com a chegada da idade adulta.
No comportamento violento, h:
1. Conduta agressiva que causa ameaa ou danos a outras
pessoas e/ou animais;
2. Conduta no-agressiva, mas que causa perdas ou danos a
propriedades;
3. Defraudao e/ou furto;
4. Violaes habituais de regras;
5. Depresso ou hiperatividade.
Do ponto de vista psicolgico, esses so os fatores relacionados
conduta agressiva.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

56

Quanto violncia juvenil, menos de dois por cento dos


homicdios so praticados por jovens, isoladamente. As causas so
sociais e comportamentais. O envolvimento com o crime, com a
delinqncia, diminui ou cessa a partir de uma certa estabilizao. H
uma necessidade de tratamento, inclusive familiar.
Existem mitos a respeito da violncia juvenil:

criminalidade

juvenil

vem

crescendo

crianas

adolescentes esto cada vez mais violentos. No verdade, uma


rematada

mentira,

que est crescendo na mdia. Em nmeros

absolutos, no est crescendo.

Os delinqentes juvenis so criminosos porque so pobres

dados indicam que apenas 2,7% dos adolescentes pobres se envolvem


com a criminalidade. No verdade de maneira alguma. Trata-se,
portanto, de outra mentira.

No entanto, h um dado de contato: a negligncia (ausncia

de superviso e/ou participao efetiva dos pais), tem vrias causas,


como a me que trabalha o dia inteiro, pais que se separaram, o jovem
viver na favela numa situao de precariedade, alm de uma srie de
negligncias que fazem com que o abandono o leve para o crime. E,
mais, essa negligncia no s caracterstica de pobre, mas tambm
da classe mdia, que adora terceirizar o comportamento do filho.
Compramos televiso cada vez maior, computador cada vez mais
inteligente e deixamos nossos filhos no MSN, na televiso, na tev a
cabo

dia

inteiro

depois

queremos

dilogo.

perda

de

desestruturao e falta de espaos.

As autoridades nada fazem assistem passivamente ao

aumento da violncia. uma verdadeira mentira.

Na realidade, assistimos a uma ampliao dos programas

sociais para a juventude.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

57

O Estatuto de Criana e do Adolescente (ECA) no pune.

No verdade.

O Estatuto de Criana e do Adolescente pune, dispe de

instrumentos, embora pouco explicitados, dispe de uma grande rede


de possibilidades, as quais esto de acordo com o que h de mais
moderno.
Outro dado a ser analisado que a violncia contra jovens no
Brasil cresce assustadoramente. Em 1991, ocorreram 622 homicdios
contra crianas e adolescentes em So Paulo, sendo que em apenas
1,72% houve a responsabilizao do(s) autor(es). Entre 1990 e 2002,
ocorreram 96 mil 558 homicdios contra jovens entre quinze e dezenove
anos de idade. importante ressaltar que em menos de dois por cento
dos casos houve responsabilizao do autor do crime contra jovens.
As propostas legislativas em tramitao so de dois tipos:
1. Rebaixamento da idade penal.
1.1 Rebaixamento da idade penal com adoo de perfil
biopsicolgico.
2. Aumento dos prazos de internao.
2.1 Com cumprimento da pena em presdio ou em
estabelecimento diferente.
Quero dizer, guisa de concluso, que a sociedade em que
vivemos

enfrenta

problemas

realmente

srios,

inclusive

de

compreenso e de comunicao.
A maneira como a sociedade brasileira trata o jovem, em
especial o adolescente, uma imbecilizao. sabido de todos que a lei
probe a venda de cigarros e bebidas a menor de dezoito anos com o
objetivo de proteg-lo. Imagino se em uma favela do Rio de Janeiro um
menor de dezessete anos entre num boteco para comprar uma carteira
de cigarros e a pessoa diz que no pode vender, porque tem que pensar

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

58

na sua segurana e no seu desenvolvimento. Naquele mesmo


momento, entra na favela uma equipe dos cavalos corredores da Polcia
Militar metralhando criana, velho, jovem e mata esse jovem. esta a
sociedade que fala em proteg-lo.
O mundo assiste a um aumento da violncia. O Brasil, por sua
peculiar situao, no foge dos padres mundiais. No verdadeiro que
haja um crescimento da violncia juvenil. Ela semelhante ao
crescimento da violncia como um todo. O adolescente est em um
estgio de passagem, o que ocasiona uma busca de espao, por vezes
com envolvimento em violncia.
evidente que sou contra a menoridade penal, porque o nmero
de adolescentes envolvidos com crimes violentos muito baixo em
proporo totalidade de delitos. H uma tendncia de distanciamento
dos delitos quando existem condies mnimas para isso. Fiquei furioso
ao ver o governador do Rio de Janeiro falar em criar uma bolsa para
famlias em situao de risco, que a grande imprensa chamou de bolsapivete, de bolsa preveno de assalto. No isso.
O Ministro da Justia disse que tomar providncias, o que
necessrio, desde que haja contrapartida, para tirar as pessoas de
situaes de risco, notadamente os adolescentes. E isso no
benemerncia, mas inteligncia, porque de que adianta comprar uma
cobertura no Leblon se do lado tem uma favela pronta para descer com
gente querendo matar, porque sou estrangeiro, no tenho identificao
nenhuma com eles, sou um boy ou um boi.
Quando se pensa em proteger a adolescncia criando medidas
para sair da situao de misria para gastar menos com polcia no
futuro, para que o exrcito no tenha que se preocupar com isso;
para gastar menos no futuro com o tratamento mdico de pessoas que
foram feridas por tiro; para gastar menos com medidas de represso
ao trfico, que d lucro, pois s existe trfico, porque d dinheiro;

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

59

gastar menos com a nossa segurana, para que no tenhamos que


comprar carro blindado e possamos ir ao Rio de Janeiro com mais
freqncia e investir em lazer.
So medidas populistas, como a bolsa-famlia, que deixa a
grande imprensa horrorizada. Mas, no nordeste, pessoas pararam de
comer calango para comer arroz com feijo por causa da bolsa-famlia.
Isso ruim? Trata-se daquela velha histria: No serei assistencialista;
podem morrer de fome, pois, s vezes, temos a noo de que os
impostos pagos pela classe mdia esto indo para os vagabundos do
nordeste ou para os bandidos adolescentes. Na realidade, no o que
ocorre; ou se tem noo de solidariedade social ou no. H uma
tendncia de distanciamento dos delitos quando existentes condies
mnimas para isso.
H um verdadeiro massacre miditico e fsico contra a populao
jovem, especialmente a de baixa renda. Nada indica que com a
possibilidade de diminuio da imputabilidade penal v se resolver o
problema da violncia. Estatisticamente nada vai acontecer, porque
tirando os 10 mil jovens que esto recolhidos, internados por ato ilcito,
dos quais devemos ter 3 mil homicidas, vamos jog-los nas cadeias, e
passaro

para

403

mil

presos.

Resolveu-se

problema

da

criminalidade? Estatisticamente insignificante. Positivamente, de


concreto, o resultado nada. Ao contrrio, se acrescentados, ao
universo de recolhidos no sistema prisional, jovens menores de dezoito
anos, apenas haver um aumento do dficit do sistema prisional. O
nmero de novos presos seria insignificante estatisticamente. Seria
mais gente para o PCC angariar.
Estar-se-ia indo pela contramo das tendncias mundiais,
inclusive de compromissos internacionais, que propem como ltima
alternativa o internamento.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

60

necessrio

um

maior

acompanhamento

do

adolescente

infrator, inclusive junto famlia com um programa de bolsas.


Precisamos dar atendimento integral famlia e no s ao adolescente
como est no Estatuto da Criana e do Adolescente.
Efetivamente, o prazo mximo de internao, previsto no
Estatuto da Criana e do Adolescente, demasiadamente curto em
determinadas situaes. necessrio o aumento do prazo mximo de
internao, o que evidente, em especial para jovens que tm
comportamento violento, caracterizado como transtorno de conduta,
mediante avaliao contnua. Transtorno de conduta est catalogado
como doena mental, que significa impulsividade, violncia, inexistncia
de sentimento de culpa e inexistncia de considerao pelos outros.
Esse jovem, sim, tem de ficar recolhido durante maior tempo para ser
efetivamente tratado.
Agradeo a todos pela pacincia.
Concluo dizendo que no s o adolescente que no quer mais
parecer adulto, mas o adulto tambm quer parecer adolescente.
impressionante a quantidade de mulheres adultas, colocando piercing
no umbigo para parecer adolescente; marmanjo dizendo que a sextafeira o dia sem terno para sentir-se feliz, porque se sente jovem. O
adulto quer ser adolescente, porque identifica no adolescente um
perodo de plenas possibilidades fsicas, sexuais, comportamentais, sem
os compromissos do adulto. O adolescente quer ser adulto no que se
refere aos compromissos, e o adulto quer ser o adolescente, porque se
v

com

dezessete

anos

ganhando

que

ganha,

tendo

mais

conhecimentos e com flego para correr atrs inclusive de bola.


Muito obrigado.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

61

JOO PEDRO GEBRAN NETO


Foram duas excelentes apresentaes sobre temas importantes e
atuais, que servem para a reflexo de todos.
Agradecemos ao Conselho da Justia Federal, nas pessoas dos
Ministros

Fernando

Gonalves

Felix Fischer, Coordenadores e

promotores do evento e a todos pela presena: Desembargadores


Federais, juzes, advogados, promotores, servidores, estudantes.
Declaro encerrado este painel.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

62

PRESDIOS FEDERAIS
MESTRE-DE-CERIMNIAS
Convidamos para compor a Mesa o palestrante Dr. Maurcio
Kuehne, Diretor do Departamento Penitencirio Nacional do Ministrio
da Justia.
Para presidir a Mesa, convidamos o Exmo. Sr. Ministro Paulo
Gallotti, do Superior Tribunal de Justia, a quem passo a palavra.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

63

PAULO GALLOTTI
Ministro do Superior Tribunal de Justia
Bom dia a todos.
Mais uma vez, com muita satisfao, participo de um evento
promovido pelo Conselho da Justia Federal, que possui, na verdade,
um centro de excelncia em estudos, o Centro de Estudos Judicirios,
do qual todos que integram a Justia Federal sentem orgulho.
O Sr. Ministro Fernando Gonalves, atual Coordenador-Geral do
Conselho da Justia Federal, seguindo os passos de seus antecessores,
tem

desenvolvido

brilhante

trabalho

frente

da

Coordenao,

imprimindo um ritmo muito adequado ao papel que o Conselho


desempenha na estrutura do Poder Judicirio brasileiro.
O Seminrio: Teoria e Prtica no Direito Penal conta, neste
mdulo, com a participao do Dr. Maurcio Kuehne, de cujo currculo
poderia ser dispensada a leitura, pois de todos conhecido.
Catarinense, uma das autoridades no que se refere a falar sobre
presdios e execuo penal, formou-se em Direito pela Universidade
Federal do Paran, possui diversos cursos de aperfeioamento na rea
penal, processual penal e de execuo; Promotor de Justia
aposentado; foi Presidente do Conselho Penitencirio, Diretor da
Colnia Penal Agrcola, Assessor Jurdico de desembargador no Tribunal
de Justia; e chefe do Servio de Pessoal da Escola Tcnica Federal,
cargos exercidos no Estado do Paran.
Possui diversos livros publicados e artigos jurdicos relacionados
rea penal e de execuo penal, dentre os quais Doutrina e Prtica da
Execuo Penal; Teoria e Prtica da Aplicao da Pena e Lei dos
Juizados Especiais Criminais.
Atualmente, Diretor do Departamento Penitencirio Nacional
do Ministrio da Justia, Vice-Presidente do Conselho Nacional de
Poltica Criminal e Penitenciria e Professor Titular de Direito Penal e
Execuo Penal na Faculdade de Direito de Curitiba.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

64

Concedo a palavra, com muita honra, ao Dr. Maurcio Kuehne


para falar sobre o tema Presdios Federais.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

65

MAURCIO KUEHNE
Diretor do Departamento Penitencirio Nacional
do Ministrio da Justia
Excelentssimo Senhor Ministro Paulo Gallotti, em nome de
quem sado os excelentssimos senhores ministros do egrgio Superior
Tribunal de Justia, os eminentes desembargadores, os magistrados, os
membros do Ministrio Pblico, os serventurios da Justia e o pblico
que se encontra presente para assistir a esta exposio, ainda que
sumria, a respeito da temtica relacionada ao sistema penitencirio
federal.
Devo consignar, sem dvida, um agradecimento especial ao
Exmo. Sr. Ministro Fernando Gonalves pela honra com que, mais uma
vez, nos distingue, permitindo-nos trazer alguns esclarecimentos sobre
o tema.
A matria relativa ao sistema penitencirio federal, h trs ou
quatro anos, aproximadamente, vem sendo amplamente noticiada e diz
respeito a determinaes legais que remontam aos idos de 1966.
Quanto fundamentao legal, prevista para a implantao de
estabelecimentos penitencirios federais, o marco maior ocorreu na Lei
de Execues Penais, com o advento da lei que veio tipificar questes
concernentes aos crimes hediondos e hipteses assemelhadas,
modificaes efetivadas no ano de 2003.
Reporto-me ao ano de 1966, porque, em razo da reorganizao
da Justia Federal, h um dispositivo contido na Lei n 5.010, art. 858,
que estabelece que, enquanto a Unio no construir estabelecimentos
penais, os presos custodiados pela Justia Federal ficaro sob a
responsabilidade das unidades federais nos respectivos estados.

Art. 85. Enquanto a Unio no possuir estabelecimentos penais, a custdia de presos disposio da
Justia Federal e o cumprimento de penas por ela impostas far-se-o nos dos Estados, do Distrito Federal e
dos Territrios.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

66

De 1966 para 1984, ano da edio da Lei de Execuo Penal (Lei


n 7.210/1984), determinou o legislador que a Unio deveria construir
estabelecimentos penais para abrigar presos condenados a pena
superior a quinze anos. No se falava no perfil hoje salientado pela Lei
de Crimes Hediondos (Lei n 8.072/1990) e pela minirreforma da Lei
de Execuo Penal, que ocorreu no final de 2003 pela Lei n 10.792,
que tambm criou o chamado Regime Disciplinar Diferenciado.
Como conceito, o Sistema Penitencirio Federal se constitui pela
operao dos estabelecimentos sujeitos administrao federal,
destinado aos presos provisrios e aos condenados ao cumprimento de
penas privativas de liberdade, enfatizando aspectos da moderna
doutrina penitenciria, em termos de arquitetura, segurana e respeito
aos direitos humanos.
Vale salientar que contabilizamos, ao final de 2006, 401 mil e
306 presos recolhidos nos diferentes crceres existentes no Brasil, para
os quais existem apenas 240 mil vagas, mostrando-nos um dficit
extraordinrio,

objeto

no

apenas

de

relatrios

de

entidades

internacionais como tambm de constataes que se efetivam nos


diferentes estados da Federao, alm do aspecto constrangedor e
desumano em que os presos se encontram encarcerados, porque os
dispositivos da Lei de Execues Penais representam verdadeira letra
morta ao propiciar a chamada individualizao da execuo da pena.
A condio dos presos, principalmente os de alta periculosidade,
o mvel ensejador das razes determinantes da ecloso das rebelies
e dos motins dentro dos estabelecimentos penais. So aspectos como
esses, no que tange ao problema da arquitetura, da segurana e do
respeito aos direitos humanos, que o Brasil e as unidades federadas
deixam a desejar, na medida em que o nmero de pessoal para
trabalhar nos estabelecimentos penais insignificante. No se lhes
prov assistncia mdica, educacional, odontolgica e material.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

67

O campo da assistncia material o que tem ensejado o


ingresso de armas, de celulares e de drogas nos mais diferentes
estabelecimentos penais, exatamente em razo da inrcia, da apatia,
da indiferena e do no-acautelamento por parte das unidades
federadas, no que concerne segurana.
Por que h celulares em presdios se o mais fcil proibir a sua
entrada? No h como, pela estrutura que os estados propiciam s
administraes dos diferentes estabelecimentos penais, inibir a entrada
de aparelhos celulares. Seria necessrio haver aparatos humano e
tecnolgico adequados para coibir o ingresso de tais instrumentos.
A concepo do estabelecimento penal federal justifica-se:
primeiro, pela sua arquitetura; segundo, pelo seu aparato humano,
porque existem 250 agentes penitencirios que trabalham em turnos
para o acautelamento de 208 presos, proporo que se assemelha de
pases de primeiro mundo, um percentual de 1,4% agentes por preso,
conforme o perfil salientado tanto na Lei de Crimes Hediondos como na
lei que veio a modificar a Lei de Execuo Penal, qual seja, a Lei n
10.792/2003, como a alta periculosidade dos presos que lideram as
faces

criminosas

dentro

dos

estabelecimentos;

terceiro,

destinao que se deve dar aos presos que possam estar com suas
vidas em risco, pois h muitos deles em vrios estabelecimentos
penais, que podem, no acautelamento de sua prpria integridade fsica
ou de sua vida, pedir para serem transferidos para as unidades
federais.
Saliento que o objetivo do Sistema Penitencirio Federal ser
acolher os presos provisrios e os condenados de alta periculosidade,
cuja permanncia em estabelecimentos estaduais ponha em risco a
ordem ou a incolumidade pblica ou a do prprio condenado, bem
como queles que devam cumprir o Regime Disciplinar Diferenciado
(RDD), criado pela Lei n 10.792, de 2003, embora esse instituto j

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

68

encontrasse um campo frtil de aplicabilidade no Estado de So Paulo,


onde veio a nascer.
A seguir a estrutura organizacional do Sistema Penitencirio
Federal do Departamento Penitencirio Nacional, mas no vem
colao.

Quanto ao aspecto relacionado ao juzo competente matria


que est a demandar alguns questionamentos para se saber quem ser
ou quem deva ser o juzo competente para a execuo penal , na
medida

em

que,

pela

primeira

vez,

aparecerem

os

primeiros

estabelecimentos penais federais, e na medida em que, pela primeira

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

69

vez, a Justia Federal lida, diretamente, com a execuo das penas


privativas de liberdade, o juzo competente para execuo da pena,
conforme destacado no art. 659 da Lei de Execuo Penal, o indicado
na lei local de organizao judiciria e, na sua ausncia, ao da
sentena;

embora

tivesse

sido

palco

de

muitos

conflitos

de

competncia, quando da edio da Lei de Execuo Penal, em que os


condenados

pela

Justia

Federal

eram

custodiados

em

estabelecimentos de responsabilidade dos estados, a quem caberia a


execuo da pena? Ao juiz federal ou ao juzo estadual?
O Superior Tribunal de Justia, em inmeras decises, que
depois vieram a compor a Smula n 19210, assentou que, enquanto o
preso estiver recolhido em estabelecimento sob a administrao da
Justia estadual, o juzo competente para decidir os diferentes
incidentes que surgem no campo da execuo da pena seria o juzo
estadual, o que, de forma pacfica, vem sendo aplicado.
Em sentido oposto, tanto podem ir para os estabelecimentos
penais federais os condenados ou presos provisrios pela Justia
Federal, ou os condenados ou presos provisrios pela Justia estadual.
H situaes evidentes dentro principalmente da Penitenciria Federal
de Catanduvas, que atualmente fecha com o nmero de 136 presos,
no tendo chegado ainda ao limite de 208 detentos por uma resistncia
dos estados, em virtude de alguma insubordinao que possa ocorrer
em relao massa carcerria, porque o efeito pedaggico das
transferncias para a penitenciria federal e agora podemos dizer
para as penitencirias federais, pois a segunda unidade foi inaugurada
se fez sentir de maneira palpvel.
A primeira transferncia realizada foi a do Fernandinho BeiraMar, que ficou praticamente isolado um ms aproximadamente, pois

Art. 65. A execuo penal competir ao Juiz indicado na lei local de organizao judiciria e, na sua
ausncia, ao da sentena.
10
Compete ao Juzo das Execues Penais do Estado a execuo das penas impostas a sentenciados pela
Justia Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos administrao estadual.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

70

era o nico hspede daquele estabelecimento penal; a partir do ms de


agosto de 2006, vrias transferncias de diferentes unidades da
federao se efetivaram.
Pudemos constatar e observar, na situao penitenciria, que os
motins, as rebelies e as depredaes que ocorriam no cotidiano,
dentro dos estabelecimentos penais, esto em patamares tolerveis e
perfeitamente administrveis. No tivemos mais nenhum incidente de
gravidade que ensejasse, dentro dos estados cujas transferncias
foram efetivadas, reclamaes contra a transferncia dos demais
presos, o que est servindo como um grande freio inibidor a nefastas
tentativas que ocorrem dentro dos crceres, principalmente os que
esto sob a administrao estadual. A concepo da penitenciria
federal com a arquitetura propiciou que os dispositivos da Lei de
Execuo Penal fossem materializados com a construo da cela
individual.
Um aspecto deve ser salientado quanto ao problema da cela
individual. Embora haja espao na unidade federal para a aplicao do
Regime

Disciplinar

Diferenciado,

desde

que

determinado

pela

autoridade judiciria competente, no passvel a sua aplicabilidade


pela autoridade administrativa to-s por ordem judicial, porque h um
espao pequeno para isso, mas todos os presos do sistema federal
recolhidos permanecem dentro das celas individuais, vivendo quase
que no isolamento, pois ainda no conseguimos, malgrado todos os
esforos que estejamos a empreender, encontrar alguma atividade
laborativa compatvel com o grau acentuado de periculosidade dos
prisioneiros, mas um momento de lazer, alguma leitura, algum filme
direcionado, o convvio com os seus familiares, a visita ntima, so
acautelamentos que esto sendo convenientemente respeitados.
No que diz respeito questo do juzo competente para a
execuo penal, conseguimos, embora dependendo de uma reforma
legislativa, pelo vazio existente no ordenamento jurdico, lograr no

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

71

Conselho

da

Justia

Federal

edio

da

Resoluo

502,

estabelecendo que, ao preso provisrio, o juzo do processo de


conhecimento continuar a dar todas as determinaes, mas, em se
tratando de um condenado definitivo, os incidentes que possam surgir
no curso da execuo penal so de competncia da autoridade
judiciria federal, em conformidade com o que o Tribunal Regional
Federal respectivo vier a estabelecer.
Ao conseguirmos fechar o primeiro mdulo do sistema federal,
sero cinco penitencirias federais de segurana mxima especial, cada
uma com capacidade para 208 vagas, perfazendo um total de 1mil e 40
vagas.
A Penitenciria Federal de Catanduvas/PR foi o primeiro
estabelecimento a entrar em funcionamento.
A Penitenciria Federal de Campo Grande, no Estado de Mato
Grosso do Sul, foi inaugurada no ms de dezembro de 2006 e conta
com dois hspedes transferidos da penitenciria de Catanduvas.
H uma demanda que suplanta trezentas situaes, em que
autoridades

estaduais

reclamam

transferncia

no

para

Catanduvas como tambm para Campo Grande, mas muitos dos


presos, em relao a essas pretenses, no se amoldam aos requisitos
legais, porque o processo como um todo inicia com uma providncia da
autoridade administrativa ao juzo responsvel pelo preso para a
efetivao da transferncia e forma-se o incidente, em que o juiz de
execuo penal ir ouvir o Ministrio Pblico e a defesa do condenado.
Se se entender que o perfil do preso est conforme o ordenamento
jurdico, remete-se o incidente Justia Federal, a quem cabe
naturalmente dar a ltima palavra, para se for o caso efetivar a
transferncia para a unidade federal. Assim que esta venha a ser
determinada, ns, do Departamento Penitencirio Nacional, tomaremos
todas as providncias. Para essas transferncias, temos obtido sempre

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

72

todo o apoio por parte da Fora Area, da Polcia Federal e da Polcia


Rodoviria Federal, com todo o aparato montado, no mais absoluto
sigilo, para que a divulgao da transferncia s se efetive se o
condenado ou preso estiver na penitenciria respectiva.
Outras duas unidades esto em construo, uma ser instalada
em Mossor, no Rio Grande do Norte, e outra em Porto Velho, no
Estado de Rondnia, demandas que estamos a realizar, no sentido de
saber se a quinta unidade ser implantada no Estado do Esprito Santo
ou no Estado de Minas Gerais. Havia municpios e comarcas cujos
terrenos eram adequados e ideais, mas a resistncia por parte da
sociedade como um todo est inviabilizando uma postura poltica para
que o estabelecimento penal possa ser construdo em um ou em outro
estado.
Algumas ofertas de terrenos mostraram-se inadequadas, pois a
equipe tcnica e a de segurana no recomendam que a unidade seja
construda, em conformidade com algum arrendamento natural e
estrategicamente estabelecido. So dificuldades que pretendemos
superar para que a quinta unidade possa ser construda e inaugurada,
mas as outras duas, no decorrer deste exerccio de 2007, devero se
realizar. Para a definio da localizao observou-se o critrio da
regionalizao, com atendimento das cinco regies do Brasil, cada uma
com uma unidade penal federal.
J lanamos as primeiras bases para a criao do sistema
penitencirio

federal,

em

maior

amplitude,

tambm

com

estabelecimentos penais federais para abrigar todos os condenados


pela

Justia

Federal,

assumindo

Unio

responsabilidade

determinada pelo art. 85 da Lei n 5.01011.

11

Art. 85. Enquanto a Unio no possuir estabelecimentos penais, a custdia de presos disposio da
Justia Federal e o cumprimento de penas por ela impostas far-se-o nos dos Estados, do Distrito Federal e
dos Territrios.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

73

O mapa demonstra
o

perfil

relacionado

regies respectivas.
No

que

concerne

aos agentes penitencirios,


o

grande

todas

problema
as

que

unidades

federadas enfrentam, alm


da falta de treinamento
especializado

para

os

agentes penitencirios, a falta de um plano de carreira.


H estados que, lamentavelmente, pagam ao agente penitencirio
cifras em torno de seiscentos, setecentos reais por ms convenhamos,
quantia superior ao salrio mnimo, mas no um salrio condizente com
a responsabilidade de um agente penitencirio , dando ensancha,
lamentavelmente, a todos os aspectos negativos como o ingresso de
celulares, drogas e armas.
Os agentes penitencirios federais so responsveis pelo
atendimento, pela custdia, vigilncia, guarda, assistncia e orientao
dos presos recolhidos em estabelecimentos penais federais. Muitos
procuram colocar um grande nmero de agentes para cuidar de poucos
presos, pois a somatria dos encargos que acometida a esses
agentes est plenamente a justificar.
Quanto s guaritas externas, o guarnecimento externo do
estabelecimento penal est a cargo dos agentes penitencirios federais
outro grande embate que tivemos para saber quem iria guarnecer os
estabelecimentos penais.
Nos estados, quem guarnece o Batalho de Guarda das
polcias estaduais. Quem guarnece nos estabelecimentos penais

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

74

federais? Pensou-se no Exercito, na Marinha, na Aeronutica, na


Polcia Federal, na Polcia Rodoviria Federal, mas obviamente todas
essas situaes tiveram de ser gradativamente afastadas.
Ao

se

cogitar

guarnecimento

de

externo,

chamar
a

Estado

resistncia

das

para

coadjuvar

unidades

federadas

praticamente foi unnime, e no restou alternativa seno um


treinamento especializado a esses agentes penitencirios federais,
que

passaram

por

essa

capacitao

dentro

de

organismos

estritamente ligados questo da segurana de estabelecimentos


penitencirios, que envolveu manuseio de armas, tcnicas de defesa
pessoal e estratgias de controle de distrbios, alm da incluso de
cursos com matrias concernentes Lei de Execuo Penal, ao
Direito Administrativo, ao Direito Penal, aos direitos humanos e
cidadania.
Trata-se de uma das carreiras mais recentes, criada pelo
Governo Federal, e carece de regulamentao.
Quanto ao contingente, cada estabelecimento penitencirio
federal dever contar com 250 agentes penitencirios, alm do corpo
diretor e de apoio administrativo.
O curso, realizado na Penitenciria da Papuda/DF, teve durao
de dois meses e carga horria de 408 horas/aula aproximadamente,
com

contedo

participante
Penitencirio.

terico/prtico

para
Para

as
as

em

funes

disciplinas

inerentes

primeiras

turmas

ao

que
cargo

que

preparem
de

Agente

trabalharam

em

Catanduvas, houve um treinamento realizado junto a um grupo


especializado de Braslia. A segunda turma foi trabalhar em Campo
Grande. As turmas foram desdobradas, uma vez que era impossvel
ministrar

treinamento

para

um

grupo

de

250

agentes,

sendo

necessrio o fracionamento em quatro turmas distintas para cada


estabelecimento penal. Felizmente, veio a encerrar um preparo, que

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

75

est se mostrando adequado, apresentando alguns problemas nada


alarmantes relacionados segurana do presdio e s relaes entre
agentes penitencirios e presos respectivos.
Para os demais estabelecimentos penais, cuja construo estava
prevista para o trmino do corrente exerccio, as determinaes eram
para que estivessem concludos, pelo menos at o final de 2005, mas o
tempo no permitiu, transferindo-se a questo para 2006.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

76

Ao se firmar um contrato no qual a empresa se compromete a


construir o estabelecimento no prazo de dez meses, a prtica est a
nos demonstrar, em conseqncia dos estabelecimentos que foram
inaugurados e dos que esto sendo construdos, que h um tempo
exguo a ensejar aditivo aos contratos respectivos, e assim posterga-se
a inaugurao do estabelecimento penal.
Existe todo um
aparato de segurana
no apenas no que
concerne ao elemento
humano,

mas

conjunto

ao

desses

estabelecimentos,
cujas fotos do a idia
de

como

Penitenciria

Federal

de Catanduvas, que optou por no construir grandes muralhas, em que


nada se via de fora para dentro e vice-versa, pois, conforme
rastreamento feito em diferentes pases a respeito de segurana,
verificou-se que, em estabelecimentos penais assim concebidos, as
possibilidades de fugas so remotas, enquanto os que possuem altos
muros propiciam condies facilitadoras.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

77

Esta foto apresenta


a

vista

area

da

Penitenciria Federal de
Catanduvas,

situada

no

Estado do Paran, a cerca


de 40 Km de Cascavel.
Catanduvas
municpio
enfrentou

um

pequeno

dificuldades

para assimilar todas as


modificaes

que

ocorreram,

com

vinda

de

250

agentes

penitencirios e seus familiares. Como a cidade no estava preparada


para abrigar a todos,
uma

grande

reside

na

parte

cidade

de

Cascavel, tendo de se
locomover

diariamente

a esse municpio, de
acordo com os turnos
de trabalho.
Com esta foto,
fecha-se a apresentao
da Penitenciria Federal de Catanduvas, reproduzindo uma outra viso
noturna da unidade.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

78

A outra unidade a
Penitenciria

Federal

Campo

Grande,

tivemos

um

na

de
qual

problema

serissimo a resolver at que


pudesse

ser

inaugurada,

visto que, prximo a essa


unidade, havia o chamado
lixo. O Ministrio Pblico
Federal moveu uma ao
civil pblica com o objetivo
de

procurar

acautelamento

necessrio

para preservar a sade das


pessoas

que

fossem

trabalhar, cumprir pena ou


permanecer na condio de
preso provisrio. Todas as providncias de ordem administrativa e
sanitria foram tomadas pelo Ministrio da Sade e pelo Ministrio do
Trabalho para demonstrar que nenhuma questo prejudicial sade,
de quem quer que seja, adviria. A ao foi julgada improcedente;
entretanto, o Ministrio Pblico Federal recorreu e ficamos a aguardar o
pronunciamento da instncia superior.
Esta foto reproduz a unidade em fase final de construo, que j
foi inaugurada.
Na foto anterior, foram mostrados aspectos relacionados
segurana do estabelecimento penal.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

79

H em torno de duzentas cmeras internas, dentre as quais


algumas invisveis exatamente para registrar e acompanhar todos os
passos dos presos e dos prprios agentes, na hiptese de uma eventual
rebeldia interna, a fim de que providncias imediatas sejam tomadas
para debel-la. Muitos acautelamentos, evidentemente, por questes
de segurana, so tomados e no se d publicidade a tais aspectos.
No custa destacar que os presos, ao irem para o convvio, para
o banho de sol ou para outra atividade so conduzidos em grupos
pequenos,

pois

os

antagonismos
eventualmente
existentes

so

diagnosticados
adredemente para que
nenhum

incidente

venha a ocorrer.
Procura-se fazer
nos

estabelecimentos

penais o que determinado pela Lei de Execuo Penal: a classificao


do condenado, o conhecimento no apenas do crime que cometeu, mas
em relao pessoa do condenado. Todo o resultado de estudo da
personalidade do preso, o levantamento social, psiquitrico, o
diagnstico mdico preciso, exames laboratoriais a detectar qualquer
tipo de doena que possa carecer de atendimento mdico.
Este o desenho de
uma cela composta de cama,
banco, prateleiras de concreto
fixadas na parede e no cho e
no h tomadas eltricas, para
evitar a hiptese de um celular

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

80

chegar cela, que logo se exaure se outro aparato tecnolgico no


funcionar nesse caso, fala-se muito nos detectores ou aparelhos
bloqueadores de celular.
Existe uma comisso, composta por segmentos do Poder
Judicirio, do Ministrio Pblico, do Poder Executivo e das prprias
operadoras de telefonia celular, estudando profundamente o assunto,
que no to simples como se pensa; no se resolve a questo apenas
colocando um bloqueador. O custo de todo um aparato para que um
bloqueador possa funcionar, no momento em que colocado em
prtica, na circunstncia de um vento forte, de um temporal qualquer
ou de uma ao humana, por mnima que seja, poder desmantelar
todo o investimento, s vezes, de mais de milhes de reais, a se
considerar o projeto e toda a tecnologia necessria.
Em suma, bloqueadores de celulares at hoje, no Brasil, no
vieram a funcionar e no se tem uma resposta eficaz, sob o ponto de
vista tecnolgico, de como funcionar. Uma ao inibidora fazer com
que o celular no ingresse na unidade, o que tem sido resolvido de
forma simplista.
Um

aparelho

chamado espectrmetro
de

massa

no

possibilita

apenas

identificao de drogas
e

explosivos,

tambm

mas
de

armamentos dos mais


diversos,
especificamente

mais
serve

para detectar partculas de dez tipos de explosivos, oito tipos de


drogas, nove de armas de guerra qumica e oito tipos de produtos
qumico-industriais txicos, mas, lamentavelmente, ainda no pudemos

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

81

instal-lo, porque houve um problema com o procedimento licitatrio,


que est sendo objeto de anlise e estudos por parte do Tribunal de
Contas da Unio.
Evidentemente, sabemos que, quando esse aparelho entrar em
funcionamento,

contestaes

podero

advir,

mas

estamos

nos

acautelando para termos todas as respostas s possveis perguntas.


As providncias tomadas nos permitem afianar que no h
registro de qualquer tipo de contato dos presos com o mundo exterior,
seno o contato pessoal que possam ter, e tm, com seus familiares e
com seus advogados, todos sujeitos ao detector de metais.
Por determinao, que deve ser cumprida, h a proibio do
ingresso de celular nos presdios, e, tanto quanto possvel, procuramos
evitar o constrangimento da revista ntima, existindo para isso um
aparato

tecnolgico

adequado.

No

momento

do

ingresso

no

estabelecimento, a pessoa indagada se porta ou no celular.


Independentemente da resposta, adentra sem prejuzo de passar pelo
detector de metais.
Mas houve um fato inusitado diante da proibio, uma situao
singular, em que uma advogada no declinarei seu nome declarou
no portar aparelho celular, mas o detector de metais registrou algo:
portava o celular nas costas. Disse ter-se esquecido. No bastasse isso,
o aparelho detectava que ainda assim havia presena de algum outro
metal junto ao seu corpo sabida a forma de como ingressam com
esses aparelhos dentro dos estabelecimentos penais. Em resumo, com
as agentes femininas, essa senhora teve de se despojar, inclusive do
seu suti, por ser metalizado, conseguindo passar pelo detector de
metais sem qualquer outro tipo de problema. Fato que decorreu em
virtude de um simples esquecimento de uma pessoa que acreditava
no estar portando um celular.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

82

O detector de metais no o nico recurso utilizado, h vrios


outros dispositivos de segurana para inibir qualquer tentativa de uso
irregular de celulares.
As

cmeras

de

vigilncia, j mencionadas,
so em torno de duzentas
por todo o estabelecimento.
Tendo em vista que
alguns

servios

terceirizados,

foram

como

alimentao e a lavanderia,
tudo

que

ingressa

na

chamada rea sensvel do estabelecimento penal passa pelo Raio X


no h qualquer tipo de registro de eventuais ocorrncias.
Os detectores de
metais so vrios portais
de deteco. A circulao
permite todas as pessoas
serem

identificadas

eletronicamente ou pelo
sistema biomtrico. Uma
vez identificado, bastar,
no

futuro,

polegar

colocar

para

que

o
o

indivduo seja automaticamente identificado, o que est ocorrendo com


os

presidirios,

com

chamado cadastro dos presos.


Existe
que

foi

um

programa

implementado

Departamento

no

Penitencirio

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

83

Nacional e estamos colocando em prtica, chamado Sistema de


Informaes Penitencirias InfoPen Gesto, que permite o cadastro
individualizado do preso, em que podem ser registrados todos os
aspectos relacionados sua vida, sua sade, aos trabalhos realizados
e ao trabalho que possa desempenhar dentro do estabelecimento penal
e a todas as questes jurdicas que a execuo da pena possam
suscitar. Implantado o sistema federal, estamos trabalhando nos
sistemas estaduais, para iniciar este cadastramento no InfoPen
Estatsticas Sistema de Informaes Penitencirias Numrico entre
plenamente em ao.
As visitas (advogados, autoridades, oficiais) tero de usar carto
magntico, confeccionado na hora e destrudo aps a utilizao ou
acautelamento respectivo, no caso de cumprimento da pena no regime
disciplinar diferenciado, de acordo com determinao, se houver, da
autoridade judiciria competente, mas no ocorreu at o momento
nenhum caso.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

84

comunicao

entre os agentes deve


ocorrer

sempre

em

dupla,

microfone

na

lapela,

para

evitar

qualquer

tentativa

de

corrupo.

O monitoramento
no apenas interno,
tambm h uma sala
em Braslia de onde, em
tempo real, atravs de
duzentas

cmeras,

podemos ver o que est


ocorrendo

na

unidade

prisional.

O sistema penitencirio federal, composto pelas unidades cujos


aspectos foram salientados, pelo pouco tempo de funcionamento, d
uma demonstrao inequvoca de que, at agora, est dando certo.
Para que continue a dar certo, naturalmente, precisamos contar com o
prestgio dado pelo Judicirio, pelo Ministrio Pblico, pela OAB, e,
acima de tudo, pela sociedade, porque as questes relacionadas
execuo da pena representam, sim, obrigao e dever do Estado, mas
a sociedade no pode ficar alheia a esta problemtica, porque ela que
sofre diariamente os efeitos deletrios das aes criminosas que
emanam lamentavelmente dos crceres brasileiros. Esperamos que,

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

85

com esse sistema, possamos, no debelar, mas minimizar essas


ocorrncias.
Muito obrigado.
PAULO GALLOTTI
Em nome da organizao, cumprimento o Dr. Maurcio Kuehne
que, inegavelmente, deu excelente contribuio para o exame da
questo que atormenta a sociedade brasileira: segurana relacionada
diretamente com o sistema penitencirio.
Passo a palavra ao Dr. Gebran Neto, que far o registro de uma
data que estamos a comemorar.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

86

HOMENAGEM
JOO PEDRO GEBRAN NETO
Juiz Federal Diretor do Foro da Seo Judiciria do Paran
Em nome do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da
Justia Federal e da Seo Judiciria do Estado do Paran, destaco que
hoje comemora-se o 18 aniversrio do Tribunal Regional Federal da 4
Regio, motivo pelo qual externo os mais profundos parabns a esse
Colegiado, e o fao na pessoa dos Desembargadores Tadaaqui Hirose,
Luiz Carlos de Castro Lugon e Maria de Ftima Freitas Labarrre, que
esto presentes, prestigiando nosso evento.
Foram dezoito anos de profcua atuao, dinamismo, agilidade,
inovao e efetividade na jurisdio por parte do Tribunal Regional
Federal da 4 Regio. Para exemplificar a sua atuao no decorrer
desses anos, cito alguns dados importantes e significativos: o fato de o
Tribunal ter sido inovador em criar e realizar mutires em 1 Grau de
Jurisdio nas varas, onde havia um acmulo exagerado de processos,
em 1996/1997; a organizao do primeiro mutiro em 2 Grau,
anteriormente prpria legislao que o autorizava, em 1998; a
especializao de varas federais em diversas matrias sistema
financeiro, execuo fiscal, o idoso, questo ambiental, criminal , e
tambm de Turmas do Tribunal competncias especializadas,
processo

eletrnico,

intimao

eletrnica

advogados,

e,

recentemente, dirio eletrnico publicado no site do Tribunal Regional


Federal da 4 Regio. Enfim, foram medidas ousadas, algumas
inovadoras, por vezes questionadas, que permitiram que o Tribunal
despachasse o grande volume de processos que l tramitam e
tramitaram, principalmente depois do advento da Constituio de 1988,
que ampliou a competncia da Justia Federal.
J conhecido pela maioria dos senhores, mas acho importante
registrar a data do 18 aniversrio, parabenizando todo o Tribunal,
especialmente na pessoa dos desembargadores que nominei.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

87

PAULO GALLOTTI
O registro do Colega Joo Pedro realmente marcante, porque
sabemos da importncia do Tribunal Regional Federal da 4 Regio
para a estrutura da Justia Federal brasileira. Ns, particularmente,
que somos da regio, ficamos muito orgulhosos do trabalho que est
sendo desenvolvido.
Agradecendo a todos, em nome do Conselho da Justia Federal,
ao Ministro Fernando Gonalves, e a todos que compareceram a este
evento,

especialmente

ao

Dr.

Maurcio

Kuehne

pela

brilhante

exposio, declaro encerrado este painel.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

88

INOVAES TECNOLGICAS E AS GARANTIAS PENAIS

MESTRE-DE-CERIMNIAS
Convidamos para compor a Mesa o Desembargador Federal Nfi
Cordeiro, do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, e para presidir os
trabalhos, a Exma. Sra. Ministra Denise Arruda, do Superior Tribunal de
Justia, a quem passo a palavra.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

89

DENISE ARRUDA

Ministra do Superior Tribunal de Justia


Inicialmente, quero dizer da enorme satisfao em participar
deste Seminrio, realizado em Curitiba.
Agradeo, sensibilizada, o convite do Sr. Ministro Fernando
Gonalves para presidir esta Mesa, que ter como palestrante,
inicialmente, o Desembargador Nfi Cordeiro, bacharel em Direito e
Engenharia Civil; Mestre em Direito Pblico e Doutor em Direito das
Relaes Sociais, pela Universidade Federal do Paran; foi professor
substituto na Universidade Federal do Paran; Professor Titular na
Pontifcia Universidade Catlica do Paran e Professor Adjunto na
Universidade Luterana do Brasil; foi magistrado estadual; promotor de
justia; e oficial da Polcia Militar do Paran.
Na Justia Federal foi Diretor do Foro da Seo Judiciria do
Paran, alm de suplente no Tribunal Regional Eleitoral do Paran.
Publicou diversos artigos jurdicos e proferiu inmeras palestras, e
tambm membro do Conselho Editorial da

Editora Juru, conhecida

editora paraense; Desembargador Federal no Tribunal Regional


Federal da 4 Regio; Professor Titular na Universidade Paranaense, e
Professor Adjunto na Universidade Tuiuti, do Paran.
O Desembargador Nfi Cordeiro abordar o tema Inovaes
Tecnolgicas e as Garantias Penais, a quem passo a palavra.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

90

NFI CORDEIRO
Desembargador Federal do
Tribunal Regional Federal da 4 Regio
Eminente Ministra Denise Arruda, presidente desta Mesa, na
pessoa de quem me permito saudar as autoridades presentes,
eminentes Colegas, magistrados, integrantes do Ministrio Pblico,
advogados, estudantes, senhoras e senhores, um prazer enorme ser
convidado a trocar idias sobre Direito Penal a rea que mais
interessa-me propriamente o processo penal , dentro de um campo
de debate entre a doutrina e a prtica, que muito til e necessrio.
um prazer retornar a esta Casa, a minha terra, onde me sinto
muito bem, terra da Ministra Denise Arruda, a quem tive a honra
certamente Sua Excelncia no se recorda de substituir como juiz por
poucos

meses,

enquanto

cumpria

convocao

no

Tribunal,

provavelmente na dcada de 90.


A primeira preocupao que me assalta em relao ao destinos
da doutrina e da jurisprudncia quanto ao Direito Penal e ao processo
penal. Assumo a posio que cuida para evitar os extremos.
H no Direito Penal duas grandes foras em caminho, que so
aparentemente antagnicas e so rotuladas justamente pelos extremos:
o caminho da lei e da ordem, tratado como o exagero da punio, da
interveno aos casos mnimos de ofensa ordem jurdica, pretendendo
impedir a prtica do crime pelo ataque aos mais leves danos a essa
ordem jurdica. recriminado pelo exagero da punio de tudo e de
todos, mas tem trazido grandes efeitos nos crimes complexos, a
percepo que passamos a ter de uma realidade em que o atingido j
no mais o indivduo, e sim o meio-ambiente, a coletividade
econmica, a gesto financeira, a proteo das divisas, e, nesse caso,
faz-se mais necessria uma interveno estatal.
H, de outro lado, posies que crescem, cada vez mais no
Brasil, especialmente na regio Sul, de um garantismo que timo ao

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

91

indivduo, mas que, por vezes, pode transformar o processo penal em


rito de tecnicismos exagerados sem a necessria ponderao entre
todos os direitos e as garantias individuais so importantssimas, so
conquistadas pelo avano e pela luta mas, como os demais direitos
constitucionais, precisa da necessria ponderao.
Tenho receio das posies extremadas e, nessa diviso de plos,
prefiro uma posio de meio-termo, uma posio budista do caminho do
meio, que evite os extremos de qualquer uma das duas tendncias do
Direito Penal. Caracterstica que ser destacada na seqncia do tema,
porque as inovaes tecnolgicas tm trazido grande discusso.
H em discusso temas como videoconferncia e invaso de
privacidade

que

precisam

da

necessria

ponderao.

Medidas

extremadas em favor de uma interveno estatal sem limites, ou em


favor de um processo penal voltado aos exclusivos interesses do
acusado faro com que tenhamos ou a impunidade ou a tirania.
No processo penal a diviso enorme. Temos um processo penal
em que autores tradicionais a meu ver, tradicionais no significa
necessariamente ultrapassados o tratam como o meio de implicao
da sano a quem pratica o crime ao culpado, e apenas a este. Meio
que dever ser exercido na forma legal, com todos os limites do devido
processo legal, mas existe o processo penal sim para imposio de pena
ao autor de crime, no existe o processo penal para declarar algum
inocente, mesmo porque, esgotado o interesse na persecuo penal,
no tem o agente sequer interesse jurdico em pretender recursos para
demonstrar sua inocncia, ainda que a pretexto de efeitos civis
secundrios. Essa situao seria interessante em um direito que tivesse
tempo de juzes, tempo de rgos pblicos e que pudesse fazer da
esfera penal uma resposta a todos os bens atingidos do processado,
mas no podemos nos dar a esse luxo no momento.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

92

Em sentido oposto, no caminho trilhado por autores mais


modernos, mais garantidores, temos o processo penal que tem por
objeto um exclusivo meio de defesa do processado.
Por esses dois caminhos, temos necessariamente prismas de
viso diferente. Quem v o processo penal como exclusivo meio de
defesa do processado, v o processo como uma funo privatstica, ou
seja, a justia a ser dada a justia das partes, o juiz no interfere na
produo da prova, porque as partes traro essa prova. A verdade real
passa a ser um mito odiado, porque justifica processos e medidas
inquisitrias. Quem concebe o processo privatstico v o juiz como um
rbitro de jogo que deixa as partes jogarem e, ao final, diz quem tem o
melhor jogador, quem tem os melhores resultados. Foi uma idia que
vigorou classicamente no processo civil, mas que, mesmo nele, h
muito vem sendo abandonada no s no Brasil, mas inclusive em
modelos de Direito Comparado.
Quem busca no processo penal um instrumento de justia v
uma interveno estatal e, como tal, como Direito Pblico que , precisa
ver sob um prisma publicista. Ao contrrio do prisma anterior, que v o
processo como um jogo de partes, neste, h necessidade de dar justia
no s s partes, mas sociedade. o prisma que mais me agrada.
Os dois prismas so plenamente defensveis doutrinariamente,
mas mudam por completo as categorias jurdicas. Por exemplo, quando
se pensa em motivao por um prisma privatstico, pensa-se que o juiz
tenta mostrar s partes por que decide; quando se pensa em motivao
por um prisma publicstico, est o juiz justificando no s partes, mas
sociedade por que est decidindo e permitindo assim que no s as
partes mas a sociedade fiscalizem a sua atividade, exijam mudanas e
faa uma justia mais democrtica. A idia de que deciso judicial no
se discute, se cumpre, uma idia que afasta a participao popular.
Claro que se cumpre, mas se discute e se pretenda renovaes e
alteraes.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

93

As divises que existem no Direito Penal e no processo penal so


caminhos

dspares,

trilhando

doutrina

jurisprudncia,

normalmente, por posies antagnicas e, mais ainda, trilhando a


doutrina e as legislaes por caminhos absolutamente diferentes. Tende
a doutrina atual para posies de intervenes mnimas do Estado,
posies garantistas; tendem os legisladores atuais, no mundo, para
posies da lei e da ordem, de maior interveno. Volto a dizer: pareceme

perigoso

adotar

qualquer

uma

dessas

correntes

foram

para

de

forma

extremada.
Essas

palavras

introdutrias

esclarecer

os

posicionamentos que devem ser pensados nas inovaes tecnolgicas


porque, necessariamente, devero ser discutidas as garantias e at que
ponto as garantias penais podem ou no ser sopesadas para a
sociedade, a vtima dos crimes.
O primeiro aspecto a enfrentar nas inovaes a resistncia
natural do ser humano, ningum gosta de mudanas ou no est
acostumado a aceit-las, tendemos a nos estabilizar com o que
conhecemos e a rejeitar mudanas. A resistncia ainda maior com os
operadores do Direito, pois so conservadores o que no
necessariamente ruim, porque o Direito no deve ser movido por
urgncias ou por medidas de ltima hora, mas, por vezes, podem fazer
com que tenhamos resistncia ao uso de novos mecanismos.
Temos, na nossa realidade do dia-a-dia, muito forte, a
informtica ou nos damos conta ou no, mas a utilizamos por
completo em vrios aspectos da nossa vida , mediante a qual as
declaraes de imposto de renda so, em sua grande maioria,
encaminhadas por meio eletrnico, o que era impensvel h dez anos;
temos o e-bank, contatos, conversas, casamentos pela Internet, por
seu intermdio realizamos meios de negociao, de conversas, de
tratados comerciais entre escritrios e entre pases.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

94

No Judicirio, est-se investindo cada vez mais nesse caminho,


parece-me que com a maior necessidade, porque fundamento
necessrio para a eficincia. Temos na educao cursos de psgraduao autorizados, inclusive stricto sensu a distncia.
As crticas continuam existindo, e a cada novidade mudam, mas
precisam

ser

sopesadas

de

acordo

com

nova

realidade.

Historicamente, de todos conhecido, houve evolues que romperam


tradies e foram, por essa razo, criticadas; tivemos decises judiciais,
ao incio, ao tempo do Imprio, feitas por escrivo, porque nem sequer
o juiz precisava ser alfabetizado; havia sentenas datilografadas e
criticava-se porque deixava o juiz de ter o sentir, o sentimento; houve
crticas s sentenas por computador, porque se perde a singularidade
do ato; crticas ao fax, foi preciso criar lei para dizer que valia o fax,
para que pudssemos admiti-lo at hoje, com a mxima vnia,
inclusive no meu Tribunal, votamos assim , e exige-se a juntada do
original depois, ento o fax praticamente perde o sentido. A pretexto de
um risco de falsificao, que to mnimo, no se justificam medidas
extremadas. Vejo que est em vigor, desde o ano 2001, a certificao
eletrnica, no obstante, o fax continua necessitando da juntada do
original.
Passamos a ter, com a lei do processo eletrnico, diversas
alteraes que influiro especialmente no Direito Civil, mas que tero
aplicao tambm no processo penal. Com essa nova realidade,
precisamos ver esses caminhos sob um novo prisma de viso.
As novidades podem ser resumidas em inovaes no registro dos
atos processuais, na comunicao dos atos, na prova penal, como fonte
do Direito no campo das cautelares ou como plena resposta criminal.
Como registro de atos, temos em vigor a possibilidade, pela lei
do Juizado Especial, de termos as audincias gravadas e digitalizadas.
Vrios estados, inclusive o Estado do Paran, faz, nas suas Varas

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

95

Criminais, audincias digitalizadas, mas ainda persiste certo rano de


dvida, de desconfiana, porque, se a parte requer, determinamos a
transcrio do que consta do registro digitalizado para o processo
escrito.
Com a mxima vnia, novamente, voltamos a duvidar das
novidades, a perder, inclusive, a qualidade das novidades, uma vez que
o registro de uma audincia digitalizada muito mais preciso, muito
mais

pormenorizado

que

qualquer

transcrio

feita.

Temos,

na

audincia digitalizada, a oportunidade de ver feies, de observar


detalhes, de tirar dvidas. No obstante acarrete trabalho aos juzes,
que, especialmente em tribunais, encontraro dificuldades para verificar
horas de gravao, faz parte da funo, assim como tambm
encontramos dificuldades em verificar folhas e folhas de audincias
transcritas. Permanece, porm, a necessidade de transcrio, inclusive
na lei do processo eletrnico que entrou em vigor. Se h recurso essa
inovao est prevista no Cdigo de Processo Civil , haver
degravao, ou, mesmo sem recurso, se houver pedido da parte.
Outra novidade a assinatura digital, que ainda caminha a
passos lentos nos tribunais apesar de muitos integrantes de tribunais
utilizarem-na, outros ainda tm desconfiana , mas outro caminho
que facilita muito o andamento dos processos, cuja segurana maior
que a da assinatura manual. Discute-se que quem recebe uma ordem
de juiz que tenha sido assinada digitalmente, conforme determinado
site, protocolado sob o nmero tal, no vai conferir a assinatura; mas
quem recebe uma ordem de juiz com assinatura manuscrita tambm
no saber da autenticidade da assinatura da autoridade. A dificuldade
a mesma, os riscos que acontecem na esfera digital, ocorrem talvez
at em maior grau na documentao tradicional, e no h notcia de
documento certificado eletronicamente fraudado, conforme assegura o
presidente da Certisign, que a maior empresa de certificao digital
do Brasil.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

96

A comunicao dos atos processuais passa a ser cada vez mais


incentivada pelos meios eletrnicos, se h a crtica e h ao direta de
inconstitucionalidade proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil
contra essa novidade, da Lei do Processo Eletrnico, justificada porque
alguns advogados no teriam acesso Internet em localidades menores
algo a ser estudado, pois no pode a inovao trazer prejuzo direto
parte. Tenho dificuldade em imaginar localidades que tenham vara e
no tenham acesso eletrnico. Entretanto, se isso for comprovado,
teremos de dar um tratamento diferenciado a essa situao.
Para as realidades urbanas em que a Internet se faz presente no
dia-a-dia, a comunicao eletrnica um meio necessrio, rpido e
mais econmico que no pode ser deixado por desconfiana ou por
temor a uma alterao abrupta.
Fazamos, at recente alterao do Cdigo de Processo Penal,
citaes de rus por edital e, posteriormente, todo o desenrolar-se do
processo, mesmo sabendo que ningum l o Dirio da Justia. Houve
alterao para garantir a presena efetiva do acusado, mas ainda assim
podem haver processos revelia. As intimaes feitas por advogados,
na verdade, acabavam sendo transferidas s empresas que faziam a
conferncia do Dirio da Justia. Mesmo as comunicaes que tnhamos,
e que ainda esto em vigor no ofereciam a segurana de um e-mail,
pelo menos da mesma forma que uma publicao em dirio eletrnico,
e esse novo sistema est acontecendo nos mais diversos tribunais: no
Tribunal Regional Federal da 4 Regio, desde dezembro, todas as
publicaes so feitas em dirio eletrnico, e alguns advogados, embora
tenha havido bastante divulgao, sentiram-se surpreendidos. No
Superior Tribunal de Justia h o sistema Push, porm, serve como
mera informao, por ora. Em outros tribunais existe a publicao de
atos por meio do Dirio Eletrnico; para que se tenha uma idia, s
com a publicao eletrnica do Dirio Oficial de So Paulo, estima-se
que sero economizados 4 milhes ao ano.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

97

Alguns sistemas j esto em funcionamento, mas precisam ser


mais

desenvolvidos.

Em

vrios

tribunais,

possibilidade

de

acompanhamento das sesses a distncia, uma facilidade de acesso


parte e tambm uma transparncia do Poder Judicirio. No Tribunal
Regional Federal da 4 Regio, existe, h dois anos aproximadamente,
a possibilidade de sustentaes orais a distncia, apesar disso,
percebemos a resistncia natural ao novo, pois os casos de advogados
que fizeram sustentao a distncia o fizeram praticamente por
convocao, apenas para ver se o sistema funcionava. Advogados
relutam

em

usar

esse

sistema,

por

desconfiana

ou

por

desconhecimento.
A comunicao entre os juzos passa a ser, cada vez mais, por
via eletrnica, e a nova Lei do Processo Eletrnico prev expressamente
esse tipo de comunicao, que j realizado por vrios tribunais,
mediante cartas precatrias, comunicaes de diligncias, todas feitas
por meio eletrnico, por sistemas de tribunal ou mesmo pela Internet.
o eu presente, a distncia, que se verifica cada vez mais fortemente no
processo judicial.
Como prova penal, existe a possibilidade, cada vez mais
freqente, de percias extremamente detalhadas e com resultados que
s podem ser obtidos por softwares muito qualificados, percias que
acompanham a transferncia de valores entre contas, evaso de
divisas, compra de propriedades, o que s possvel somente por
processo eletrnico.
Lembro que, talvez h oito anos, era ento diretor do foro e, em
visita a Foz do Iguau, entrei em uma sala que era a metade desta sala
de audincia que estava tomada por pilhas de processos que se
encontravam como uma rede. O juiz explicou-me que foi a forma que
encontrou para tentar entender a movimentao de dinheiro, como
passava de uma conta para outra, o que inimaginvel na nossa
realidade, precisamos fazer uso dos meios de produo de provas

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

98

eletrnicos, porque a nossa polcia cientfica talvez seja a rea policial


mais frgil, economicamente, no Brasil, em virtude dessa carncia.
Como prova, permitimos que o magistrado tenha acesso a
informaes at confidenciais; portanto, necessrio tomar-se o
cuidado de bem fundamentar as decises. Mas o juiz pode ter acesso
instantaneamente a informaes de antecedentes, da Receita Federal,
do Bacen, do INSS, de registro de bens, pode fazer penhoras on line
pelo sistema Bacen/JUD; enfim, tem possibilidades de informaes
muito amplas e muito rpidas como produo de prova. Porm, volto a
dizer: a facilidade no pode resultar em prejuzo motivao e ao
tratamento como medidas extremadas.
Como prova, existe a videoconferncia, que passaremos a ter
proximamente em matria legislada. A informao em votos
constante, e j o fiz vrias vezes, conforme informao constante em
site ou em determinado sistema, utilizando, como fundamento,
informaes eletrnicas.
Como fonte do Direito, constantemente, os tribunais passaram a
aceitar a meno de precedentes, de paradigmas obtidos por meio
eletrnico, porque o tempo de se pesquisar manualmente ndices de
revista de jurisprudncia j se passou h muito.
Como cautelares penais, existe a possibilidade da penhora on
line, mas h muito a desenvolver no Brasil. Temos um Cdigo de
Processo Penal que prev, como cautelares tpicas, apenas medidas de
constrio patrimonial para garantia de dano causado por crime e
propriamente a medida de privao da liberdade cautelar. No
obstante, h muito observo, felizmente, que os tribunais vem
decidindo que a cautela poder nsito jurisdio.
Preveja a lei ou no, em qualquer processo, se a tutela exige
medidas de urgncia, pode e deve o julgador adot-las, o que no
afasta o processo penal, at por um critrio de proporcionalidade

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

99

possvel. Se pode o juiz prender, por que no pode tomar uma medida
menos gravosa? Assim como houve precedentes do diretor do foro, Dr.
Joo Pedro Gebran Neto, que afastou um scio da gerncia de firma que
continuava reincidindo em comisso de recolhimento de contribuies
previdencirias; do mesmo modo, temos modelo de juzes que fazem
exigncia de valor financeiro que no fiana, porque so crimes
inafianveis, para conceder uma contra-cautela de substituio
liberdade provisria, e como temos, nos mais variados pases, modelos
de acompanhamento por GPS.
Foi publicado que o governo de So Paulo est pensando em
adotar o meio digital para presos do regime semi-aberto que saem para
praticar crimes e voltam sem que conste do sistema. Houve um
processo em que o ru foi reconhecido como assaltante de banco, mas
estava preso: o prprio Estado acaba fornecendo libi.
Existe a possibilidade de usar as medidas cautelares para
acompanhamento de movimentao patrimonial, de bens e de pessoas
para

impedir

acesso

determinados

locais,

contato

com

determinadas pessoas, so medidas no utilizadas no Brasil, mas,


independentemente de lei, nada impede que venhamos a utiliz-las, e
repito por critrio de proporcionalidade, medidas menos gravosas que
a restrio da liberdade.
Essas medidas cautelares podem ser objeto de pena como
resposta definitiva por um crime. Existe a tendncia nas novas
legislaes de o juizado trazer a recomposio do dano como
necessidade para a suspenso do processo e como resposta criminal
definitiva, e a lei ambiental faz o mesmo. Existe a tendncia de que o
processo penal, em alteraes legislativas, seja a resposta mais
completa, prevendo, inclusive, reparao por dano causado ao acusado
inocente, como previsto em reviso criminal, mas poderia ser previsto
em uma sentena absolutria, ainda que de forma mnima. Existe a

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

100

possibilidade de criar, enfim, medidas alternativas priso; nesse


aspecto, os meios tecnolgicos sero muito importantes.
Administrativamente, enorme o uso da informtica nos
tribunais: no controle da gesto de pessoas, de bens, na gesto
financeira; no pagamento de precatrios realizado exclusivamente por
meio informatizado; na transparncia do servio pblico por meio das
consultas instituio aos processos e jurisprudncia ou mesmo o
acompanhamento das sesses de julgamento e das palestras, como
surgiu no sistema Infojus do Supremo Tribunal Federal; e nas palestras
a distncia. Todos essas inovaes trazem importantes reflexos para
uma melhor atuao jurisdicional, e, talvez, a mais discutida e a mais
recente,

seja

videoconferncia,

que

tratada

pela

doutrina

majoritria como uma moderna forma de afronta s garantias.


O eminente Professor Ren Dotti, do Paran, afirma que o juiz
deve descer do seu pedestal e tocar o ru, sentir o homem como
homem e evitar o distanciamento do acusado que a teleconferncia
propicia.
Lopes Jnior chega a ser mais enftico, ao dizer que o juiz no
quer mais ver, nem sequer sentir o cheiro do ru que julga e condena.
So posies extremas, mas que mostram realmente a polmica que
envolve o tema.
No sou partidrio de uma justificativa, a qualquer custo, de
vantagens ao Estado, mas deve ser reconhecido que a videoconferncia
traz, sim, prejuzos ao acusado, no h como negar. Podem ser
reduzidos e ponderados os critrios, mas trazem prejuzos, e a
tendncia de codificao que h na quantidade de processos passa a ser
maior ainda. No nosso dia-a-dia h pilhas de processos, e devemos nos
lembrar de que h pilhas de nmeros, mas h quantidades de pessoas
sendo acusadas. Com a teleconferncia, torna-se mais fcil ainda.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

101

H uma experincia interessante de Stanley Milgram, que


separou dois grupos de voluntrios: um grupo fazia perguntas e o outro
as respondiam. Se as respostas estivessem erradas, o grupo que
formulava as perguntas deveria dar choques. Foi feita uma estatstica a
respeito da quantidade de pessoas que deveriam dar o choque e o fazia
e da quantidade de pessoas que no o fazia, foi feita uma avaliao
pessoalmente, depois foi feita a mesma experincia por meio de uma
cmera. Nesse caso, a quantidade de pessoas que davam o choque
passou a ser muito maior, porque no havia o contato olho a olho.
No Poder Judicirio, outro ponto que sentimos, e que Milgram
mediu, foi o fato de que, quando o choque era dado diretamente a uma
resposta errada, a quantidade de pessoas que dava o choque era muito
menor do que se fosse feito atravs de um sistema complexo de
processamento; se errou, v ao item III; no item III faa uma nova
pergunta, se errar novamente v ao item IV, enfim, aps uma sucesso
de procedimentos, chegava o momento do choque e percebia-se que a
quantidade de pessoas que fazia o choque por meio de uma sucesso
de procedimentos era muito maior, da a concluso que nos interessa:
mais fcil a imposio de sofrimento a quem no se v que a imposio
feita por um processo aparentemente racional. a idia de que quem
pune no sou eu, o sistema.
Embora realce essas dificuldades, que realmente no vejo como
neg-las, devemos verificar outros aspectos em jogo nessa questo.
Discute-se a segurana no s dos processados que so transferidos e
correm riscos de vida, mas tambm da sociedade e dos juizes a um
custo enorme que precisa ser sopesado. Para que se tenha uma idia,
no ltimo ms de maro, no Rio Grande do Sul, no se faziam mais
apresentaes de presos em audincia, porque o Estado no tinha
dinheiro, todas as audincias de ru preso pararam. O transporte de
presos a distncia gerou muita repercusso, principalmente na poca
em que estava sendo votada a lei da videoconferncia, como a

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

102

transferncia do Fernandinho Beira-Mar, que causou tanto aparato


policial, tanto risco e tanto gasto que a Cmara dos Deputados no s
aprovou a videoconferncia vinda do Senado Federal, como acrescentou
mais um artigo, justamente para a situao que estava ocorrendo: de
presos acompanharem a audincia de testemunhas a distncia.
O projeto do Senado Federal falava do interrogatrio a distncia,
a Cmara dos Deputados acrescentou a videoconferncia, tambm para
ouvida de testemunhas, isto , o interrogatrio por videoconferncia,
aparentemente, no deve mudar, foi aprovado tanto pelo Senado
Federal como pela Cmara dos Deputados, a novidade a ouvida de
testemunhas com o ru presente a distncia.
Essa lei trouxe alguns aspectos que parece-me, justamente
pela

presso

popular,

pela

mdia

caminharam

em

sentido

perigosamente extremado, comentei no incio sobre o risco dos


extremos.

Afigura-se-me

desarrazoado

impedir,

em

qualquer

oportunidade, a videoconferncia, porque haver situaes de crimes


organizados, de presos muito distantes de pessoas, com especial
periculosidade, que exigiro um tratamento diferenciado. De outro lado,
tratar a videoconferncia como regra, parece-me o extremo oposto; de
acordo com o projeto de lei aprovado na Cmara dos Deputados e no
Senado Federal a primeira opo passa a ser: ru preso ouvido por
videoconferncia. Se no for possvel, utiliza-se a segunda opo: o juiz
vai at o estabelecimento prisional. Se ainda assim no for possvel,
utiliza-se a terceira opo: o juiz requisita o preso at o frum.
Passamos a ter uma inverso completa, o que antes era considerado
exceo passar a ser regra. evidente que, em termos de economia
para o Estado, enorme a vantagem, mas o que poderia ser uma
medida

excepcional,

de

restrio

de

direito

justificada

pela

proporcionalidade, passa a perder o sentido, porque passa a ser um


tratamento normal, do objeto distante do acusado.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

103

Surgem outras questes, mas talvez sem tanta fora de


discusso como a do ato que dispe que a videoconferncia fere a
publicidade. Na verdade, a publicidade permitida o juiz deve
permitir pela lei que advogados acompanhem o ato tanto na sala onde
est o preso como no frum, assim como se fosse justificvel a
presena de terceiros pode ser permitido. De outro lado, a permisso de
acesso total em processos nem sempre acontece. H situaes em que
o juiz pode sim determinar a restrio publicidade do ato, a restrio
de contato entre o ru e seu cliente existe, mas pode ser minorada,
havia

precedentes

do

Superior

Tribunal

de

Justia

validando

videoconferncia feita no Estado de So Paulo, porque havia uma linha


privativa de contato entre o ru e o seu advogado; garantia-se, dessa
forma, a autodefesa, porque o ru conseguia conversar com o seu
advogado para que ele lhe fizesse perguntas, e a nova lei o permite
expressamente.
O devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa
esto interligados e merecem cuidado para que essa possibilidade de
tratamento, a ouvida do ru a distncia, seja levada a uma situao
excepcional. Com a nova lei, passamos a ter muito reduzidos os
poderes da defesa e da interveno, que ampla, e sabemos que no
so

todos

os

advogados

que

tero

condies

de

enviar

um

representante sala em que se encontra o preso e acompanharem o


ato do frum.
Vejo a permisso como um caminho interessante, e o tratamento
de regra como um perigo. O ideal seria o que se fez na ouvida por
videoconferncia de testemunhas: com o ru presente, a distncia,
porque a lei fez um tratamento diferenciado. No interrogatrio, a regra
a ouvida por videoconferncias; na ouvida por testemunha, o juiz
quem vai resolver se o ru vai audincia ou se vai continuar no
presdio acompanhando o ato por videoconferncia.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

104

Nos mais diversos pases, adota-se o sistema informatizado,


especialmente o da videoconferncia, que um tema mais complexo e
aceito nos Estados Unidos tanto pela Legislao Processual Federal
como pela maioria dos cinqenta estados federados. No caso do
terrorista apelidado de Unabomber, foi utilizada a videoconferncia, e
teve grande repercusso. O mesmo verifica-se no Canad, Austrlia,
ndia, Reino Unido, Espanha, Chile, Itlia, Holanda, Frana, Singapura,
Timor Leste, Portugal e por tratados internacionais, inclusive da ONU,
como o caso da Conveno de Palermo sobre o crime organizado.
Existem legislaes estaduais no Brasil que esto adotando a
videoconferncia, como acontece nos Estados de So Paulo e do Rio de
Janeiro, embora ainda surjam discusses sobre a constitucionalidade
dessas

leis,

se

estariam

regulando

de

processos

ou

de

procedimento, mas j esto em vigor.


Existem vrios precedentes jurisprudenciais, a grande maioria
admitindo a videoconferncia por uma razo de inexistncia de
prejuzos. Nos casos concretos examinados, normalmente no se
consegue demonstr-los, normalmente h um acompanhamento de
advogado nos dois lugares e normalmente conseguem fazer os contatos
entre o ru e o seu cliente; enfim, no se consegue demonstrar
prejuzo.
necessrio tomar cuidado, mas no resistir s inovaes
tecnolgicas. O Processo Penal e o operador do Direito devem estar
acessveis modernidade, mas cientes dos efeitos que trar ao
processado e aos efeitos da deciso de justo nesse processo.
Ainda que sejam figuras utpicas costumo classific-las como
mitos teis , a justia, a verdade real e a imparcialidade so teis,
porque servem como norte, como caminho julgador, de busca, de
descobrir como os fatos se deram, e no ter pr-posio, posio
previamente definida quanto aos fatos, ainda que sejam os caminhos
que

busquem

que

jamais

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

venham

atingir.

verdade,

105

imparcialidade plena e a justia plena jamais sero atingidas, mas como


ideais devem ser buscados.
No me parecem razoveis volto a dizer as medidas
extremas, que pretendam fornecer armas exclusivamente ao Estado,
tampouco me parece justificvel impedir o fornecimento de armas ao
Estado, especialmente frente a uma criminalidade crescente, mais
complexa e mais organizada. Nessas situaes, sim, se justificam a
ponderao de princpios, como forma de propiciar a realizao de
justia.
Que se dosem os interesses e os princpios extremados, na
melhor compreenso de que o processo somente ter justificada a sua
existncia enquanto realizador de justia e enquanto garantidor do
direito de todos, mesmo dos culpados, talvez especialmente a esses,
por meio de vlida, mas de eficiente comprovao de culpa de quem
ilicitamente praticou o fato tpico.
Que atinja o Processo Penal o Estado de direito social,
manifestado por Figueiredo Dias, que no aniquila a liberdade individual
ou a personalidade tica, mas que no renuncia s condies
indispensveis para realizar uma funo de justia para a comunidade.
Que venham as inovaes tecnolgicas necessrias ao Direito, como
exige

vida

moderna,

melhorar

eficincia

da

prestao

jurisdicional; o momento da incluso digital dos juzes e do Judicirio.


As garantias penais no so obstculos, mas aliadas a um processo
penal eficiente e prestador da melhor Justia.
Obrigado.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

106

PRINCPIO DA LEGALIDADE: UMA ANLISE CRTICA


DENISE ARRUDA
Ministra do Superior Tribunal de Justia
Prosseguindo os trabalhos, passamos a palavra ao palestrante
Professor Paulo de Souza Queiroz, que Mestre e Doutor em Direito das
Relaes Sociais, uma rea de concentrao em Direito Penal, pela
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo e Ps-Graduado em Direito
Penal pela Universidade de Salamanca, Espanha; professor da
Faculdade de Direito do Centro Universitrio de Braslia; foi professor da
Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, da Universidade
Catlica de Salvador e da Universidade de Salvador; possui inmeras
publicaes, entre as quais os livros: Carter Subsidirio do Direito
Penal, Lineamentos para um Direito Penal Mnimo, Funes do
Direito Penal e Direito Penal-Parte Geral. Atualmente, Procurador
Regional da Repblica da 1 Regio, em Braslia.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

107

PAULO DE SOUZA QUEIROZ


Procurador Regional da Repblica da 1 Regio
Boa tarde a todos.
Inicialmente, cumprimento a Sra. Ministra Denise Arruda, que
preside esta Mesa; o Desembargador Nfi Cordeiro, que me antecedeu;
o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido e os demais ministros do Superior
Tribunal de Justia; os amigos Professores Lsaro Moreira da Silva e
Marcus Vinicius; o Juiz Federal Alexandre Buck; os demais ministros,
desembargadores, professores, autoridades, advogados, membros do
Ministrio Pblico, estudantes e todos os amigos presentes.
Confesso que sempre fico apreensivo ao falar para um pblico
mais formal, porque preciso ser mais contido do que normalmente sou.
Aceito participar desses eventos, porque o momento em que posso
dividir com as pessoas um pouco da minha indignao e angstia para,
talvez, transformarmos a indignao em luta e a angstia em
esperana.
No farei um discurso para agrad-los, pois preciso ser fiel a
mim mesmo, quem fiel a si mesmo no trai ningum, no cria falsas
expectativas nem iluses.
Eventualmente, direi coisas que alguns podero tomar como
ofensa, reao que estou acostumado a presenciar. Desde logo, peo
desculpas, porque no ser minha inteno ofender ningum, no da
minha ndole. Ao fazer critica de algo, estarei criticando o sistema e
fazendo uma autocrtica. Considero que pensar mais do que transgredir
seja um processo de automutilao.
Para admitir coisas as quais atualmente admito, precisei passar
por um caminho muito difcil e espinhoso, pois muito do que direi uma
auto-ofensa de certo modo, ou era, e no mais. Pensar, para mim,
um processo de autolibertao.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

108

O tema que abordarei trata do princpio da legalidade. Afirma um


famoso jurista chileno, Juan Bustos Ramirez, que a histria do Direito
Penal, poderamos dizer a do Direito, a histria do Estado: um largo
caminho de democratizao, que s estamos iniciando e, por isso,
requer uma constante reviso crtica e implica, ao mesmo tempo,
remover, permanentemente, mitos, fices e alienaes que impeam
esta reviso.
A mim me parece que o discurso jurdico, como parte do discurso
geral, est prenhe de muita mitologia, crendice e fico. Alis, h
muito, Nietzsche dizia, posteriormente de forma mais clara ainda
Deleuze, que o discurso jurdico uma continuao do discurso moral
que, por sua vez, uma continuao do discurso religioso. Portanto,
difcil libertar o discurso jurdico do discurso religioso. Por mais que
digamos que somos um estado laico, no incomum encontrar-se em
uma sala de audincia um crucifixo, simbolizando o Cristianismo.
Certamente, algum estranharia se visse ali uma imagem de Iemanj
ou de um bezerro algumas religies primitivas ainda o adoram , o
que sairia na imprensa, talvez, mas o normal vermos a imagem da
religio no-oficial ou quase oficial, que o Catolicismo.
O princpio da legalidade surge, historicamente, como uma
proposta de coibir abuso do Estado, como instrumento de possibilitar
um controle mnimo das reaes pblicas ou privadas arbitrrias e,
ainda hoje, talvez a obra mais importante em Direito Penal, que
Direito e Razo, de Luigi Ferrajoli, prope justamente que o Direito
como um sistema de garantias, a lei como meio de proteo do mais
dbil.
Historicamente, o princpio da legalidade, que praticamente se
confunde com o Estado de direito, surge como uma proposta de um
novo modelo de Estado, de um novo modelo de pessoa humana, que
deixa de ser objeto e passa a ser sujeito do direito, um novo modelo,
portanto, de atuao dos agentes que representam o Estado e das

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

109

pessoas fsicas. O princpio da legalidade , historicamente, encerra a


promessa de garantia, de proteo. Portanto, em tese, dever ou
deveria significar mais proteo e mais segurana, mesmo porque
simbolizaria

um

novo

modelo

de

Estado,

seria

uma

conquista

fundamental dos povos civilizados; fundamentalmente, o que


distinguiria um estado civilizado de um no-civilizado, um estado
brbaro.
No campo penal, basta ler o art. 5 da Constituio da Repblica
para verificarmos quantos princpios existem. Acredito que mais de
vinte princpios estejam expostos nesse artigo, como legalidade, uma
srie de liberdades, proibio de uma srie de aes. Enfim,
formalmente, o Estado democrtico brasileiro promete muito mais que
os outros Estados: segurana, materializada especialmente pelo
princpio da legalidade, diferentemente de pases que tm o sistema da
common law, em que o princpio da legalidade no tem um papel to
importante, e sim absolutamente secundrio.
Teoricamente, portanto, o princpio da legalidade deveria
significar, concretamente, proteo, Estado de direito. Mas ser que, de
fato, o que ocorre? Ser que mais leis significam mais proteo? Ser
que o fato de uma Constituio estabelecer uma srie de garantias
significa que a atuao do Estado e de quem o representa ser,
necessariamente, conforme essas garantias? Parece-me que no.
Talvez seja realmente impossvel, porque o mapa no o territrio, o
cardpio no a refeio, a lei no o Direito, mas uma dimenso
capital do Direito. A rigor, a lei no protege nada, no probe nada, no
autoriza nada, no prescreve nada e no diz nada.
Na verdade, as leis dizem o que dizemos que elas dizem. O que
estupro? Segundo o Cdigo Penal, : Constranger mulher
conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa (art. 213). Mas
o que mulher para efeitos penais? Ser uma pergunta bvia? H
alguns anos, uma judoca brasileira foi proibida de participar da

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

110

competio sob o argumento de que no era mulher, segundo as regras


desportivas, e portanto no poderia ser sujeito passvel de estupro? Um
bom advogado poderia alegar isso. Existe a figura do estupro com
violncia presumida, simples namoros podero ser interpretados como
estupros e crime hediondo, e poderemos ir mais alm desses exemplos.
Se os senhores lerem, ainda hoje, Nelson Hungria e Magalhes
Noronha, verificaro que, para esses autores, mulher casada no pode
ser vtima de estupro, porque, entre os deveres do casamento, est o
dever de manter relaes sexuais com o marido; se ela se opuser, essa
oposio ser ilcita, e o marido poder usar de violncia. O que crime
de estupro? O que homicdio? Matar algum. O que matar algum?
Algum que est com morte cerebral pode ser vtima de homicdio? O
que algum para efeitos penais?
Na Bahia, alguns amigos impetraram habeas corpus em favor
de uma macaca sua, no qual afirma nitidamente: a paciente est
sendo vtima de constrangimento ilegal. O habeas corpus demorou
para ser julgado, a paciente morreu talvez de ansiedade , e o
processo foi arquivado. Se aceitarmos a tese de que um macaco
algum para efeitos penais, se houver uma morte dolosa de um
macaco, haver um macaquicdio, ou um homicdio, e devemos
submeter esse fato ao tribunal do jri, que, pelo princpio do macaco
natural, dever ser formado por macacos.
O que o Direito? O Direito, na verdade, um conceito, e, como
todo conceito, remete a uma infinidade de outros conceitos, que
remetem a experincias, e, mudando-se as experincias, mudam-se os
conceitos.
H um caso, para ficar no mbito do crime contra a liberdade
sexual, que considero interessantssimo no iria cit-lo por considerar
este auditrio muito formal , mas citarei somente a deciso. Tratavase de um casal que tinha a fantasia de manter relaes sexuais com um

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

111

amigo, e o convidaram para manter relaes sexuais com eles. Algum


tempo depois, o marido resolveu participar usando de violncia contra o
convidado e manteve relaes sexuais com ele. O amigo, ao invs de
ficar calado, foi ao delegado de polcia, que instaurou inqurito policial,
o promotor ofereceu denncia por atentado violento ao pudor, e o juiz
absolveu o acusado. Insatisfeito, o amigo do casal recorreu ao Tribunal
de Justia de Gois, que levou o caso a julgamento e decidiu de forma a
mostrar que o crime no existe, que o crime um conceito socialmente
construdo; alis, tudo o que diz respeito ao homem socialmente
construdo. No existe nada para alm do tempo e do espao quando o
assunto o homem. O Tribunal decidiu: Apelao criminal. Atentado
violento ao pudor. Sexo grupal. Absolvio. Ausncia de dolo.
Foi um ato culposo? Vejam como os conceitos so manipulveis:
1. A prtica de sexo grupal ato que agride a moralidade e os
costumes minimamente civilizados.
2. Se o indivduo, de forma voluntria e espontnea, participa de
orgia promovida por amigos seus, no pode ao final do contubrnio
dizer-se vtima de atentado violento ao pudor.
3. Quem procura satisfazer a volpia sua ou de outrem, aderindo
ao desregramento de um bacanal ou seja, a regra no ter regra,
com escol, talvez dissesse que o juiz conhece o assunto , submete-se
conscientemente a desempenhar o papel de sujeito ativo ou passivo, tal
a inexistncia de moralidade e recato nesse tipo de confraternizao.
4. Diante de um ato induvidosamente imoral, mas que no
configura o crime noticiado na denncia, no pode dizer-se vtima de
atentado violento ao pudor aquele que ao final da orgia viu-se alvo
passivo do ato sexual.
5. Esse tipo de conchavo concupiscente, em razo de sua
previsibilidade e consentimento prvio, afasta as figuras do dolo e da
coao.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

112

6. Absolvio mantida.
O que ou no crime depende de como reagimos a ele. Como
dizia Nietzsche: No existem fatos, existem interpretaes; no existem
fenmenos jurdicos, mas s uma interpretao jurdica dos fenmenos.
A rigor, o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o moral e o imoral, o tico
e o antitico existem em ns.
O Evangelho, segundo Lucas, 17,21, ensina: O reino de Deus
est dentro de ns. Podemos dizer o mesmo em relao ao Direito: o
reino do Direito est dentro de ns. Ou seja, com ou sem alterao dos
textos legais, o Direito est permanentemente em transformao, da
por que tambm a lei, a rigor, tem um papel secundrio.
As leis dizem o que dizemos que elas dizem: elas no dizem
nada. Por que o mesmo texto legal sofre mltiplas interpretaes sem
qualquer alterao dos seus termos?
Durante muito tempo a Constituio americana foi interpretada
da seguinte forma em relao ao racismo: O racismo um ato
conforme a Constituio. Por volta de 1950, passou-se a interpretar o
racismo da seguinte forma: O racismo parcialmente inconstitucional,
mas algumas prticas, como, por exemplo, no poder freqentar
determinados bares, determinados locais, so conforme a Constituio.
Por volta de 1970, passou-se a entender que o racismo totalmente
inconstitucional. O que mudou? A lei a mesma, mudaram as pessoas;
mudando as pessoas, muda o Direito; portanto, o Direito no est para
alm do tempo e do espao. O que crime ou no crime depende de
como reagimos a isso. Se algum subtrai cem reais da nossa carteira,
pode-se interpretar como crime ou no, se for nosso filho, dificilmente
procuraremos um delegado de polcia e o denunciaremos; porm, se for
a empregada domstica, talvez seja interpretado como furto, se for
uma empregada de muitos anos, talvez no. O mesmo fato sofre

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

113

mltiplas interpretaes, inclusive por parte do mesmo juiz, porque


inerente estrutura lingstica, a abertura inerente linguagem.
Carlinhos Brown apareceu no carnaval da Bahia, em cima do trio
eltrico, pelado, mostrando publicamente o brown; foi preso, detido,
obrigado a vestir as roupas e processado por ato obsceno em lugar
pblico.
Gerald Thomas, diretor de teatro, resolveu responder s vaias do
auditrio aparecendo nu, mostrando os rgos platia. Impetrou-se
habeas corpus, porque foi instaurado inqurito policial, e o Supremo
Tribunal Federal entendeu que no havia atentado violento ao pudor.
Observem que o mesmo fato teve interpretaes diversas.
O Direito em ns que existe e, por isso, com ou sem alterao
dos textos legais, est permanentemente em transformao, mas
damos importncia exagerada lei.
Evidentemente que no sou a favor da abolio da Constituio,
mas entendo que deveramos ter um corpo mnimo de leis, e no um
excesso de detalhamentos, de normas para determinar, por exemplo,
que o Colgio D. Pedro II funcionar na rua tal, no Rio de Janeiro.
Constituio no para esse tipo de coisa.
O Supremo Tribunal Federal sempre entendeu, em relao aos
crimes hediondos, que a progresso era conforme a Constituio. Se a
composio do Supremo muda, muda a interpretao.
O universo masculino diferente do universo feminino, que
diferente do universo das crianas, que diferente do universo dos
adultos e dos adolescentes, que diferente do universo gay. Tudo, em
ltima anlise, uma questo de ponto de vista, h muito tempo j
dizia Nietzsche. O nascimento de uma criana, para quem assiste uma
maravilha, mas do ponto de vista da criana uma violncia terrvel,
porque sai de um ambiente conhecido, meigo, com temperatura

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

114

excelente e expulsa, despejada desse ambiente de uma hora para


outra.
Por fim, a minha impresso a de que as leis sugerem proteo,
mas no a trazem de fato.
Vou fazer uma provocao: Pergunte-se a si mesmo: Por que
ainda no matei algum? Por que ainda no assaltei algum ou um
banco? Por que ainda no estuprei algum? Duvido, e improvvel, que
a resposta seja: No o fiz ainda, porque h uma lei que probe, mas
quando a lei for abolida, o farei. Se a resposta for essa, muito
provavelmente, j tenha praticado essas aes ou no merece o mnimo
de confiana, ou seja, pouco provvel que as normas participem do
processo motivacional de formao da vontade de delinqir.
Em ltima anlise, cometemos crimes pela mesma razo que
no os cometemos, porque temos ou no motivao para isso. A
questo fundamental reside em atuar nas motivaes humanas, e,
claro, as motivaes variam de pessoa para pessoa.
Ainda hoje li a notcia de que, estranhamente, o rabino
brasileiro, Henry Sobel, foi preso nos Estados Unidos por ter furtado
algumas gravatas. incrvel como o principal rabino brasileiro tenha
sido pego furtando gravatas em uma loja famosa de Nova York, cujo
valor daria pouco mais de mil dlares.
Outro dia um aluno perguntou-me indignado: Professor, por que
o senhor ainda no matou algum? Respondi-lhe: No matei algum
por puro egosmo, pois teria muito a perder. Quem j no pensou em
matar algum? Se o pensamento matasse, muitos de ns seramos
homicidas.
Falando em motivao, outro dia no trnsito, uma senhora
comeou a sinalizar para mim, e eu, sem entender, diminui a
velocidade e abaixei o vidro para ouvi-la. A senhora me disse que o
meu farol estava ligado. Enquanto isso, um sujeito que vinha atrs

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

115

comeou a gritar, a xingar, a buzinar e acenar com gestos obscenos.


Irritado, reduzi mais ainda a velocidade, fazendo a situao piorar,
porque o indivduo fez meno de jogar o carro dele contra o meu e
continuou me xingando. Eu aguardei um pouco e pensei: Na hora em
que ele sair do carro o atropelo, pois no sou nenhum santo.
Em suma, no acredito muito que leis signifiquem mais
proteo; se isso fosse verdade, no haveria mais crimes hediondos,
no haveria mais trfico, no haveria mais estupro, nada disso. Tenho a
impresso de que o Direito tem muito de mtico, muito de simblico,
quase magia, e subsiste porque cremos que ele deva existir.
Li um texto muito interessante que contm uma enorme
provocao do Pierre Bourdieu, um famoso socilogo francs, intitulado
Los juristas guardiones de la hipocresa coletiva que vale a pena ser
lido.
O Direito Penal em si mesmo violncia. O que , por exemplo,
a pena de morte admitimos a pena de morte no caso de guerra
declarada , seno homicdio praticado pelo Estado? O que so as
penas privativas da liberdade, seno seqestros levados a cabo pelo
Estado, legitimamente ou legalmente? Que so penas de multa, seno
apropriao do patrimnio alheio? discutvel que algumas penas de
morte, como, por exemplo, a de Saddam Hussein, sejam legtimas. Que
diferena h se o Estado que mata mediante um procedimento, a que
chamamos processo, ou se o oficial que, ao retirar Saddam do buraco,
atira e mata?
Em ltima anlise, tudo interpretao. O prprio Direito uma
interpretao; a interpretao no um caminho para se chegar ao
Direito, mas a prpria materializao do Direito. O Direito so
relaes, so interaes, so interpretaes.
Quero assinalar que, em uma sociedade de consumo, a prpria
lei um bem de consumo, e o Congresso Nacional est quase sempre a

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

116

reboque da imprensa. Noticia-se determinado crime, grave, com


certeza, em que quatro pessoas, dentro de um veculo, acabam
arrastando uma criana e essa criana morre interessante que, dos
quatro, s um era menor, e d-se uma divulgao enorme a esse fato,
com ou sem razo no sei -, e, imediatamente, o Congresso Nacional
passa a discutir a reduo da idade penal, porque, para a imprensa, a
violncia um grande produto.
Fui

Espanha

fazer

um

curso,

recentemente,

fiquei

impressionado como a televiso espanhola mostra violncia. Perguntei


ao pessoal do hotel se realmente havia tanta violncia, e responderamme que era muito raro a ocorrncia de crimes, especialmente homicdio.
Mas a impresso que se tem de caos absoluto, que ocorre crimes a
toda hora, em todos os lugares; e, no entanto, caminhava s quatro
horas da manh, em ruas isoladas, e no acontecia nada. Sem dvida
que h aumento de violncia, mas no chega a ser esse caos todo que a
imprensa divulga.
Em seguida a uma notcia como essa, de um bem de consumo,
que a violncia, pressiona-se o Congresso Nacional a editar leis, e
imediatamente algum deputado aparece para vender o seu produto: a
lei, como se isso significasse concretamente mais proteo, e no o
que ocorre. Alis, no s a lei um produto de consumo, mas a
produo acadmica tambm produto de consumo.
Outro dia fui conversar com o pessoal da editora Saraiva e um
sujeito disse: Olha, doutor, o senhor est no caminho errado; esse tipo
de livro no vende. O Senhor tem de fazer livro para concurso pblico,
o que vende. Mas no o que quero fazer. Tem um livro que trata da
parte geral do Direito Penal, por exemplo, que saiu recentemente e est
na 12 edio, porque para concurso. Brinquei com ele, dizendo que
tambm faria um livro para concurso pblico, que vai ter o seguinte
ttulo: Como Passar em Concurso Pblico sem Estudar. E vir lacrado,

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

117

obviamente. para o otrio comprar e depois coloco l uma frase


desaforada: V estudar!
Infelizmente, os jovens entram na faculdade pensando qual a
profisso que paga melhor, se a de promotor ou a de juiz. Indico trs
livros para os que esto iniciando o curso de Direito Penal: um do
Professor Juarez Cirino dos Santos, de quem gosto muito e infelizmente
no est presente, um do Csar Bittencourt e o livro que escrevi. Logo
aparecem com os resumos dos livros. E esto, inclusive, fazendo
concurso pblico, conduta que refletir na qualidade do servio. Haver
pessoas totalmente desinteressadas pelo que fazem e, s vezes,
presunosas, achando que, por terem passado em um concurso pblico,
so o mximo.
Eu mesmo, quando passei no concurso pblico, me achava o
maior, comprava ternos carssimos, pasta bonita. Alis, antes de passar
em concurso imaginava chegar na minha cidade de helicptero, de
carro oficial. Vi, depois, que no era nada disso.
Existem pessoas que se acham o maior, que no recebem
advogado, que no recebem parte. H um desembargador no Estado da
Bahia, que nunca advogou no citarei o nome, porque irmo de
algum muito famoso , mas colocou na porta do seu gabinete o
seguinte: Senhor advogado, o senhor sabe escrever e eu sei decidir.
No quero que me importune. E fez isso para no receber advogados, o
que um absurdo. No podemos perder de vista que somos servidores
pblicos, por mais importantes que sejam nossos cargos.
Quero destacar que uma boa formao tcnica ou uma boa
formao jurdica no significa necessariamente que sejamos bons
juzes, bons promotores ou bons delegados. O mximo que uma
formao tcnica pode oferecer a possibilidade de decises tcnicas,
mas decises tcnicas no so necessariamente decises razoveis,

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

118

justas. No podemos perder de vista que a lei no um fim em si


mesma; a lei um meio para atingir decises justas.
Darei um exemplo de uma deciso tecnicamente perfeita, mas
absurda do ponto de vista da Justia, do meu ponto de vista. No interior
da Bahia, uma mulher pretendia matar o marido, porque era muito
espancada por ele, e decidiu utilizar chumbinho. Ele ia trabalhar em
uma fazenda o fato aconteceu em uma cidade chamada Ipir , ela
colocou chumbinho na marmita; mas, por azar, no houve servio
naquele dia. Ele retorna com a marmita e encontra os filhos na rua:
uma menina de doze anos de idade e um menino de sete anos e lhes
pede para entregar a marmita me deles, porque iria almoar em
casa. As crianas, ao chegarem em casa, comeram parte da comida e
morreram. A mulher foi presa e tentou o suicdio. Segundo o Cdigo
Penal, o promotor a denunciou corretamente por homicdio doloso,
contra

marido

que

est

vivo,

qualificado

pelo

crime

de

envenenamento, crime hediondo: pena de doze a trinta anos de priso.


Tecnicamente perfeita a deciso. Mas uma deciso justa? A pior pena
que essa mulher poderia sofrer j sofreu, que perder os filhos
tragicamente, culposamente.
H mais um detalhe na histria: o marido havia fugido para
So Paulo e voltado dois anos depois. Ela havia sido solta, eles se
reencontraram e esto juntos novamente, e ser formado um jri em
que ela aparecer como autora de um homicdio contra o sujeito que
est vivendo com ela, o que estranho, ou seja, estamos trabalhando
com uma fico absurda. Mas uma deciso tecnicamente perfeita,
conforme a disciplina legal da aberratio ictus, que est no Cdigo
Penal, que trabalha com uma fico. Portanto, decises tcnicas no
significam necessariamente decises justas; no raro o tribunal de jri,
formado por leigos, toma decises absurdas do ponto de vista tcnico,
mas razoveis.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

119

Precisamos sair da caverna e tentar enxergar para alm das


sombras; temos muito que aprender com ns mesmos e com os outros,
e a humildade fundamental nesses momentos. Sou favorvel a um
Direito Penal mnimo, talvez seja extremado, segundo interpretao de
um colega, mas creio que o Direito Penal deva se ater ao que
absolutamente necessrio para evitar os abusos que ocorrem.
Outro dia, fui visitar meu pai, no interior da Bahia, e ele disse
que havia uma intimao enderea a mim no advogo h mais de dez
anos -para apresentar razes finais de um homicdio ocorrido em 1992.
Ora, vai ocorrer a prescrio. um absurdo. J vi juiz decretar
prescrio em homicdio qualificado, em que o marido teria matado a
esposa, s margens do Rio Paraguau, mediante asfixia, e foi decretada
a prescrio. O fato ocorreu em 1959, e o juiz julgou em 1989; um
absurdo que ocorra prescrio em homicdio. No Tribunal Regional
Federal da 1 Regio, reunimo-nos para fazer mutiro da prescrio,
porque ocorre prescrio com incrvel freqncia.
Para essa situao, o que o Congresso Nacional prope e o que
temos como proposta? Abolir a prescrio retroativa, aumentar os
prazos? Posso at estar de acordo, mas no resolver, um paliativo
para um problema muito mais grave.
preciso que percebamos a criminalidade para alm dos
criminosos. Fundamental a estrutura social: mais leis, mais policiais,
mais

juizes,

mais

necessariamente

prises

menos

significa

delitos.

mais

Fundamental

presos,

mas

identificar

no
as

motivaes humanas e atuar cedo, e no tardiamente.


Se me permitem concluir, gostaria de ler um pequeno texto que
produzi durante uma audincia na Bahia, em que eram Juzes o Dr.
Alexandre e o Dr. Scarpa. A situao era a seguinte: um rapaz de
dezoito anos foi preso, porque conduzia, dentro do organismo, um quilo
de cocana que seria levada para Portugal. Ele pediu a uma moa, que

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

120

fazia faxina na penso, em So Paulo, que o acompanhasse era


baiana, conhecia Salvador , at o aeroporto para simular que eram um
casal e conseguir sucesso na sua empreitada. Como era um traficante
de primeira viagem, ambos foram presos. Fui fazer a audincia final,
ouvir as testemunhas para as alegaes finais, e confesso que fiquei
comovido com a situao, porque era um rapaz de dezoito anos, que
ria, s vezes, na audincia, acho que no entendendo o que realmente
estava se passando, e a moa estava grvida de sete meses, algemada,
que chorava copiosamente. Fiquei chocado com aquela imagem.
Durante a audincia, produzi um pequeno texto, que chamei de
confisses, e so confisses mesmo porque o que tenho vivido como
procurador, cujo texto lerei rapidamente.
Se h exceo, no sei francamente, mas confesso que em
todos os casos em que atuei, seja como advogado, seja como
procurador,

seja

como

curioso,

jamais

vi

os

estupradores,

os

assassinos, os criminosos, os monstros, que tanto temia hodierno. Quer


olhando-os fundamente, quer observando a prpria vtima, em cujo
semblante vi no raro estampado justo dio, vi sempre, nos olhos, nas
lgrimas que corriam, na angstia e no sofrimento, nas aes boas ou
ms, o homem: a melhor e a pior coisa que Deus j criou, capaz de
gestos grandes e pequenos, mas gestos humanos sempre. Se
criminosos e monstros h, no os encontro, por mais que os procure, e
quando os encontrar, se os encontrar, talvez encontre a mim mesmo.
Criados imagem e semelhana do homem e, pois, do prprio
Criador, neles encontro sempre projeo de humanidade. Talvez nisso
resida o grande problema do sistema penal, como de resto todo o
sistema: so sistemas carentes de humanidade. Quanto menos o
homem compreende o prprio homem, mais se desumaniza; quanto
mais o compreende, mais se concilia com ele mesmo e com o Criador,
porque, aos olhos de Deus, o homem cresce no pela capacidade de

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

121

alimentar preconceitos, de separar, de dividir, de castigar, mas de


compreender, de perdoar, de amar.
Muito obrigado.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

122

DENISE ARRUDA
Para
palestras

encerrar,
que

cumprimento

proferiram,

ambos

agradeo

os
todos

expositores
pela

pelas

presena,

especialmente os Srs. Ministros Fernando Gonalves, Felix Fischer,


Paulo Gallotti e Hamilton Carvalhido.
Muito obrigada a todos pela ateno.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

123

CRIME ORGANIZADO: REFLEXES


SOBRE MECANISMOS DE
ENFRENTAMENTO
MESTRE-DE-CERIMNIAS
Boa tarde.

Convidamos para compor a Mesa os palestrantes Dr. Lsaro


Moreira da Silva, Delegado da Polcia Federal; Dr. Getlio Bezerra
Santos, Delegado da Polcia Federal e, para presidi-la, o Exmo. Sr.
Ministro Hamilton Carvalhido, do Superior Tribunal de Justia, a quem
passamos palavra.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

124

HAMILTON CARVALHIDO

Ministro do Superior Tribunal de Justia

Boa tarde a todos os participantes do evento, aos companheiros


da Mesa, especialmente ao Sr. Ministro Fernando Gonalves, pela forma
eficiente e dinmica com que tem conduzido o Centro de Estudos
Judicirios do Conselho da Justia Federal. Vossa Excelncia nos honra
por estar frente da Justia Federal de maneira to efetiva. Manifesto
aos palestrantes a grande satisfao e honra em t-los neste evento.
O Dr. Getlio Bezerra Santos, bacharel em Direito pela
Universidade Federal do Amazonas, ps-graduado em Metodologia de
Ensino Superior pela Universidade de Braslia, foi agente de polcia,
membro do Conselho Nacional Antidrogas e Instrutor da Academia
Nacional de Polcia; chefiou a Diviso de Represso a Entorpecentes,
hoje Coordenao-Geral de Polcia de Represso a Entorpecentes da
Polcia Federal; possui vrios cursos de especializao realizados no
Brasil e no exterior nas reas de represso ao trfico de drogas,
gerenciamento de operaes de inteligncia, controle de precursores
qumicos, investigao financeira, fora-tarefa e tcnicas de ensino.
Atualmente, Delegado da Polcia Federal, exercendo a funo de
Diretor de Combate ao Crime Organizado.
Passo a palavra ao Dr. Getlio Bezerra dos Santos.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

125

GETLIO BEZERRA DOS SANTOS


Delegado da Polcia Federal
Sr. Ministro Hamilton Carvalhido, Dr. Lsaro, componentes da
Mesa, senhores ministros, senhores magistrados, senhoras e senhores,
uma deferncia para a Polcia Federal fazer-se representar neste
simpsio, alm de ser uma grande responsabilidade represent-la.
O tema que propusemos apresentar neste evento trar reflexes
sobre os mecanismos de enfrentamento do crime organizado na viso
da Polcia Federal: a importncia do estudo desse fenmeno com foco
no crime organizado que possa vir a representar uma ameaa ao
Estado.
Na avaliao do fenmeno do crime organizado, em uma viso
mais ampla possvel, devemos estabelecer em cada um de ns,
principalmente operadores do Direito e da segurana, a capacidade de
avaliao de cenrios, de situaes e do todo. A partir disso,
conhecendo

fenmeno,

avaliando

conjunto,

planejar

aes

estratgicas, e, o mais importante, estabelecer o princpio da


seletividade, que podemos fazer enquanto Polcia Federal, ao contrrio
do magistrado que no pode, pois recebe o que foi produzido dentro de
um juzo da prpria polcia.
muito importante ter discernimento para aplicar o instituto da
seletividade. O que vem a ser isso? O pano de fundo so as limitaes
que temos, como rgo pblico, de infra-estrutura, de recursos
humanos

materiais,

precisamos

ter

compromisso

com

seletividade, realizando as melhores prticas para focar as organizaes


criminosas que possam causar maior dano, maior ameaa ao Estado. O
chamado princpio do instituto da seletividade nos acompanha desde a
formao na Academia Nacional de Polcia, pois existe o medo de
prevaricar, mas, ao aproveitarmos melhor os nossos recursos, estamos
cada vez mais corajosos, o que uma realidade.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

126

O inqurito realizado para apurar o roubo de um grampeador em


uma universidade o mesmo que se faz no interior de Minas Gerais
para

apurar

roubo

de

minhocuu

ocorrido

num

terreno

da

universidade e o mesmo que foi realizado em Curitiba, na operao


dilvio, onde so avaliados os documentos que se encontram em sete
salas de um andar inteiro de um prdio. A previso da Receita Federal
arrecadar 1 bilho e temos apreendido em cash mais de 1 milho de
dlares e 57 veculos importados apreendidos. Trata-se de uma questo
de seletividade, ou seja, o inqurito da operao dilvio igual ao do
minhocuu e ao do grampeador, que tombado, e vir para a justia
umas dez vezes, para Ministrio Pblico umas vinte vezes e Polcia
outras vezes, at que se consiga localizar a pessoa que desviou o
grampeador da universidade, que roubou o minhocuu ou at que se
descubra se o caso do minhocuu federal, municipal ou estadual.
Sem

medo

de

errar,

preciso

trabalhar

princpio

da

seletividade. Estamos recebendo um grande apoio e uma resposta


muito positiva do Poder Judicirio, que para onde desguam os
processos do minhocuu e do grampeador.
Depois de estabelecida a seletividade, o outro princpio a ser
trabalhado a aplicao do instituto da prioridade: o que se deve fazer
primeiro, porque ns, servidores pblicos, temos que saber lidar com
situaes limites tais como gastos com gasolina, dirias e pessoal.
Com relao questo da ameaa ao Estado, o prprio Direito
italiano trata desse assunto, entendendo que associao para delinqir
uma coisa e crime mafioso outra, uma vez que produz ameaa e
debilita o Estado. Queremos focar e criar uma doutrina dentro da polcia
difundido nos outros rgos de segurana que o crime organizado um
negcio, permanente e pode debilitar o Estado, alm de ser
responsvel, entre outras coisas, pela violncia estrutural, causada pela
debilidade do estado, mas h que se considerar que o Estado no
fraco por natureza, mas porque agredido.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

127

H, portanto, a violncia estrutural como pano de fundo, como


vetor. Temos a viso de que o crime organizado um poder que,
dependendo da modalidade, detm uma capacidade econmicofinanceira e poltico-social, constituindo-se em um poder paralelo
ningum nega isso , comprometendo, inclusive, valores ticos pela
prpria modalidade: jogos, prostituio, o instrumento da corrupo
que est embutido, que compra conscincias. Esse o entendimento
que temos a respeito do que seja crime organizado.
O crime organizado certamente praticado por vrias pessoas,
h uma pluralidade de agentes, possui algo mais forte do que a
associao ilcita para cometer qualquer crime, que a expectativa de
domnio. Ainda como elemento do conceito, h a vantagem financeira,
que o crime negcio, o crime permanente, que gera expectativas de
ganhos.
A Conveno de Palermo cita que o objetivo do grupo organizado
obter vantagem material ou financeira direta ou indireta. Precisamos
tambm enxergar o potencial ofensivo, que, na nossa doutrina, ajuda
na seleo de objetivos e estabelecimento de prioridades. Os indicativos
de potencial ofensivo que a Conveno denomina de crimes srios ou
graves.
Com relao a potencial ofensivo, h indicativos que so
descartveis, de propriedade do agente analista que estudar o caso e
poder cambiar qualquer deles, a saber:
rea de atuao depende do caso, diz respeito ao tamanho da
rea que a quadrilha ou o bando tem influncia ou opera.
Dano social est relacionado com a modalidade criminosa, pois
h crimes que agridem mais diretamente sociedade e outros menos.
Trata-se de um indicativo de propriedade do analista, para fazer um
juzo do tamanho da periculosidade do potencial da organizao que
esteja analisando.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

128

Intimidao e ameaa uma realidade. O Direito italiano diz


que no crime mafioso o poder de ameaa e a intimidao esto
embutidos no vnculo associativo.
Corrupo e infiltrao capacidade de se corromper, de se
infiltrar.
Envolvimento de agentes pblicos um indicativo muito grave,
pois sempre h uma mo caridosa que ajuda.
Sofisticao

est

relacionada

engenharia

do

crime,

considerando a parte intelectual do crime ou os recursos materiais, na


rea de comunicao, transmisso de dados, transportes etc.
Transnacionalidade se temos dificuldade, do ponto de vista da
persecuo criminal, de municpio para outro ou de um estado para
outro, imaginem de um pas para outro.
Trabalhamos com essa tentativa conceitual, mas, recentemente,
semelhante a ela, outra tem sido proposta pelas Naes Unidas na
Conveno de Palermo, chamando-a de grupo criminoso organizado,
nomenclatura forada, pois chamamos apenas de crime organizado,
mas no importa, pois, enquanto estamos preocupados com esses
questionamentos, nibus esto sendo incendiados com pessoas dentro
deles. Ento, isso retrica. Grupo organizado, quadrilha ou bando, a
nomenclatura no importa; o que nos interessa mesmo o mau que o
grupo est causando.
Segundo as Naes unidas, o grupo criminoso organizado um
grupo estruturado que integrado por mais de trs pessoas, quer dizer,
o elemento qualitativo tambm se encontra na quantidade, atua por um
perodo permanente, duradouro, e pratica delitos srios ou graves,
chamados pela polcia de potencial ofensivo.
O grupo estruturado um grupo menor, aprendiz do grupo
criminoso organizado, cujas prticas so imediatas, e funciona
semelhana de um pequeno bando que se junta para realizar golpes

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

129

mais rpidos, no possuindo funes definidas e cuja estrutura


precria.
Quanto aos mecanismos de enfrentamento, que o objetivo da
temtica a respeito da qual estamos refletindo, temos: normas, tcnicas
e estratgias. Tudo o que est disponvel no mundo, certamente a
polcia e os demais rgos conhecem. A crtica que se faz a de que
alguns deles esto bem assentados, sendo bem aplicados e outros no,
alguns foram assimilados e outros precisam de melhor vivncia.
Certamente, no esgotaremos o tema, mas poderemos refletir sobre a
maioria dos mecanismos de enfrentamento.

A questo temporal, qual mecanismo veio primeiro ou depois,


no importante. Tentei agrupar os de suporte e os de ponta.
Como itens de suporte, relaciono:

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

130

Adeso de empresas. As empresas comprometem-se, mediante


acordo com determinados rgos pblicos, a fiscalizar. No Brasil, no
existe nada parecido. Mas, nos Estados Unidos, por exemplo, a aduana
americana recebe treinamento e fiscaliza, razoavelmente, seus meios
de transportes, de forma espontnea, e recebe alguns benefcios se, no
dia-a-dia de suas atividades, forem encontrados e apreendidos drogas
ou contrabando. Esse mecanismo, no momento, muito difcil de se
encaixar na nossa realidade, mas seria importante se isso acontecesse.
Assuntos internos um item tambm perifrico no cenrio em
que vivemos de represso ao crime organizado, porque coibir os
desvios de conduta, e sempre se diz que a participao do agente
pblico, alm de muito grave, tem sido notada.
O controle de apenados. No Brasil, h grande quantidade de
reincidncia e pouca estatstica a respeito; o controle quase
inexistente. Em outros pases, existe inclusive um segmento da polcia
que acompanha esse pessoal.
A proteo testemunha um programa recente. At pouco
tempo, no tnhamos o que oferecer para uma testemunha, s vezes,
oferece-se um vale transporte ou um copo de leite, para acalmar o
nervosismo da pessoa.
Os mandados de busca, que o mecanismo mais tradicional,
que, pelo tempo, j deveria ter aprendido a que veio, mas ainda no
chegou no ponto ideal, porque depende muito da relao da autoridade
com

magistrado,

com

Ministrio

Pblico,

tambm

do

comportamento e da desenvoltura das pessoas, ou seja, ainda no h


uma sistemtica ideal. Muitas vezes, a oportunidade e o sigilo so
comprometidos.
Como itens de ponta, relaciono:
As aes controladas so legais, de mltiplo emprego, em que a
polcia deixa de intervir no momento em que entende que est sendo
praticado um crime por organizao criminosa, intervindo no momento

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

131

mais oportuno para obter maior conhecimento a respeito dessa


organizao. Trata-se de uma medida que consta da Conveno de
Viena desde 1988, que um pouco mais usada pela Polcia Federal,
mas pouco utilizada pelas outras polcias. So aes muito eficazes,
porque, em caso contrrio, apreenderamos somente caminhoneiro
transportando caminho com 10 toneladas de maconha e o kit
caminhoneiro, como chamamos: um espelho, um monculo com
retrato da namorada, um colrio, uma caderneta cheia de dvidas, um
CD de msica caipira e uma sandlia japonesa quebrada. E, ao final,
que informaes agregamos? Que o caminho no dele, mas do
banco, que tomar dele esse patrimnio; ele vai para a cadeia e ser
mais um a trabalhar para o crime organizado.
O instituto da entrega controlada difcil, custoso e precisa de
muito

tcnica

de

investigao,

disfarce,

infiltrao,

mas

seria

interessante adot-lo, pois o mundo inteiro o adota, mas preciso que


essa operao se faa de forma controlada, seno ningum mais
conseguir apreender oficial pblico realizando contrabando ou trfico
de droga, pois sempre dir que est fazendo entregas controladas. H
todo um ritual. O instituto legal, acompanhado pelo Ministrio
Pblico, autorizado pelo magistrado, obviamente, mas precisamos
utiliz-lo mais.
Este
veiculado
passada

vdeo
na

trata

foi

semana
de

algo

impensvel em termos de
entrega controlada.
O caso referia-se a
trfico

internacional

de

ecstasy, e a polcia ainda


est

extasiada

com

resultado dessa operao e com o fato de termos obtido essa

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

132

autorizao, uma vez que o caso totalmente indito. O holands que


portava o ecstasy havia sido preso em Munique, quis colaborar em troca
da reduo da pena, foram feitas todas as tratativas entre a polcia e a
justia, o juiz federal autorizou que ele viesse com uma parte da droga
para o Brasil para fazer a entrega, os receptadores foram presos,
dentre eles havia um libans, um turco e um holands, e a justia
brasileira autorizou o retorno do transportador a Munique para que a
justia da Alemanha decida sobre seu futuro.
Muitas pessoas que assistiram essa reportagem pela televiso
questionaram como teria ocorrido essa autorizao. Conforme relato do
reprter,

tratou-se de uma entrega controlada ao contrrio, o

transportador j retornou Alemanha e o delegado que aparece no


vdeo encontra-se na Alemanha para prestar depoimento.
A ttulo de esclarecimento, 5 mil e 800 comprimidos de ecstasy
representam quase trs quilos. A pessoa trouxe parte da droga para o
Brasil apenas para fazer presena, pois o restante havia ficado retido.
Ao chegar e fazer a entrega para os receptadores que o aguardavam,
para todos os efeitos no havia apenas duzentos ou trezentos
comprimidos, mas os 5 mil e 800, que era o total da encomenda. Do
lado de fora do aeroporto os receptadores foram presos e autuados em
flagrante; todos os procedimentos foram realizados pela polcia
brasileira, que, ao final, agradeceram ao transportador, e os policiais da
Alemanha retornaram com ele para que responda ao processo.
A primeira ao que as polcias de primeiro mundo realizam
quando prendem um traficante perguntar se quer colaborar, pois
quem tem que ficar preso na cadeia a cascavel, a pessoa que no
quer colaborar na elucidao de crimes em que pode haver a transao,
e o Estado no vai despender recursos de graa. O traficante, quando
foi preso em Munique, quis colaborar, foram realizadas todas as
tratativas em tempo recorde entre as polcias, depois, entre a polcia, a
Justia Federal e os procuradores alemes, houve concordncia em

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

133

traz-lo para c, mas a Justia alem queria a garantia de ele voltar


para ser processado. Por certo, o traficante ganhar uma srie de
regalias e receber os benefcios concedidos pela justia da Alemanha,
apesar de ser cidado da Holanda nascido em Curaau. Os outros trs
foram autuados e presos no Brasil aqui sero processados. Esse um
caso indito, mas existem outros casos muito interessantes.
Em certa ocasio, um magistrado nos autorizou a levar um preso
Bolvia para demonstrar uma situao e voltar, procedimento que no
est escrito no regulamento.
Em outra situao, a pessoa, antes do flagrante, quis colaborar,
comunicamos ao juiz, que nos autorizou a continuar, seguiram-se o
terceiro e o quarto estgio, aps o que foi feito o flagrante, e, na
seqncia, a pessoa voltou humildemente e foi indiciada. So situaes
que acontecem muito mais pela determinao, pelo querer fazer do
magistrado com a aquiescncia do Ministrio Pblico.
A colaborao eficaz outro instrumento pouco utilizado, apesar
de estar presente em algumas das nossas normas. Trata-se de um
recurso legal aplicado por pases de primeiro mundo que dispem de
grandes tecnologias, bastante econmico e permite a negociao, a
barganha. No Brasil, aplicado com muita timidez. Houve a tentativa
de se fazer uma pesquisa para verificar a utilizao da transao e o
resultado foi quase negativo.
Temos de tomar conhecimento desses instrumentos e exercitlos, caso contrrio o Ministrio Pblico, o magistrado e o delegado
cobraro

para

que

avancemos,

porque,

realmente,

estamos

desperdiando muito material, com todo o respeito aos direitos


humanos e s garantias constitucionais, principalmente no que se refere
aos grandes crimes em que estamos atuando, como os do colarinho
branco, que representa um grande impacto. A priso de raposas
felpudas causa um grande impacto sobre elas. Se acenarmos com

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

134

alguma vantagem ou algo legal, de repente elas podero se agarrar


nessa vantagem, o que poder ser muito til para avanarmos.
A infiltrao policial um instituto dos mais novos. Trata-se de
um recurso legal, de alto risco e seletivo. O magistrado fala para a
polcia que aquela pessoa, no interrogatrio, sentindo-se mais segura e
vontade, demonstra interesse em colaborar. Em determinados crimes,
a colaborao, a certa altura do caso, no adianta mais; em outros, na
primeira fase, muito til. Existem alguns casos em que recebemos
demandas dos magistrados que nos alertam quanto a pessoas que
querem colaborar. A lei permite a infiltrao, acompanhada pelo
Ministrio Pblico e autorizada judicialmente.
Na Polcia Federal, avanamos ao realizarmos trs treinamentos
para um nmero de setenta ou oitenta policiais no apenas para que
fizessem a infiltrao, mas para que a tcnica, a doutrina fosse
multiplicada, uma vez que o instrumento deve usado com muita
parcimnia, porque de alto risco e precisa ser bastante seletivo.
A vigilncia eletrnica tradicional, o controle das comunicaes
de ambiente um recurso legal. Usamos muito mais como inteligncia
para saber o que acontecer do que como prova, e at agora raramente
houve alguma contestao ou alegao de que no era a pessoa que
estava falando, de que era uma montagem. Temos encontrado
dificuldades, as quais superamos por fora da deciso de magistrados,
da determinao de membros do Ministrio Pblico contra os lobbys das
grandes operadoras de telefonia. uma luta permanente, umas
facilitam mais, outras criam dificuldades, haja vista a telefonia ser um
dos dez negcios mais rentveis do mundo.
Existe o efeito algema, que, s vezes, resolve. De vez em
quando, conseguimos que um juiz expea um mandado de priso contra
algum diretor que, muitas vezes, encaminhado para o setor jurdico,
que o indefere, dizendo que o telefone pblico e qualquer pessoa pode

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

135

usar. Assim, ensinamos as pessoas a fazerem o registro, enviamos


alguns agentes a simular uma situao para conseguirmos uma deciso
mais forte contra a recalcitrncia dessas empresas.
A fora-tarefa est muito em moda, mas pouco praticada. So
rgos pblicos que tm atribuies de inteligncia, polcia, fiscalizao
e controle, devendo ter alvos prprios, seletivos, que representem
alguma ameaa. No se deve empregar a fora-tarefa para qualquer
situao. Ela no tem placa na porta, no tem cartrio, no tem banda
de msica, e seu objetivo produzir conhecimento estratgico para que
o Estado possa dar uma resposta quelas manifestaes mais graves,
que chamamos de crime organizado. Trata-se de um instituto fantstico
que temos utilizado bastante. Aqui em Curitiba, h uma fora-tarefa,
que chamamos de CC5, que tem dado resultados fantsticos e
transformou-se quase que em um marco de trabalho integrado entre a
Justia, o Ministrio Pblico, a Polcia e os rgos de fiscalizao e
controle da Receita Federal. Na verdade, pouco importa o ttulo, o nome
fora-tarefa um jargo militar que foi aproveitado na atividade
policial.
O confisco de bens, que mais uma estratgia que um
mecanismo, a medida mais eficaz que existe para combater o crime
organizado que busca dinheiro e debilita o Estado.
Em uma visita tcnica realizada a uma base nossa, encontrei o
relatrio de uma operao recente que est se desenvolvendo, a
operao Vesvio, conforme mencionado anteriormente, que possui
aproximadamente 1 milho de dlares apreendidos, com expectativa de
arrecadar mais de 1 bilho; foram apreendidas 57 viaturas, somente
veculos importados e blindados. Numa viso capitalista da represso,
retira-se do crime esses bens e, legalmente, reaparelha-se as agncias
de polcia, fiscalizao e controle, ou seja, o confisco de bens tem
semelhana com o instituto da seletividade e da prioridade.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

136

O confisco de bens quase que obsessivo, preciso fazer uma


avaliao de custo/benefcio antes de dar incio ao trabalho, porque
somos limitados. Sob esse ponto de vista, digo que somos pobres e
soberbos, pois ficamos tomamos conta das viaturas, dos barcos, dos
iates dos criminosos e dos contrabandistas.
Em uma operao recente, recebemos em Braslia quatro
carretas que foram apreendidas no Rio de Janeiro e em So Paulo,
transportando aproximadamente quarenta automveis: Mercedes-Benz,
Corvette etc. Para se utilizar um carro como uma Mercedes Benz
conversvel e blindada, no preciso portar documento, entra-se em
qualquer lugar, estaciona-se onde h placa proibindo, entra-se em
consrcio, no se paga cinema, no se paga estacionamento etc. A
Polcia deveria usar esses instrumentos que foram apreendidos, pois,
em muitos casos, est em nome de fantasma. Existe helicptero
apreendido e sentena autorizando seu confisco, e est em nome de
fantasma. Se fosse o caso de devolver, teramos que chamar os CaaFantasmas, que estariam acompanhados de oficial de justia, para
procurar o dono.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

137

Quando digo que o confisco de bens quase que obsessivo,


levamos para a Academia essas fotos para mostr-las aos agentes, pois
se os agentes realizarem operaes para apreender carros blindados,
como os da foto, alm de descapitalizarmos o crime, teremos a
oportunidade de reaparelhar a unidade ou transformar esses bens em
dinheiro, e tudo feito dentro da legalidade.
A aeronave
da

foto

devolvida,

foi
mas

existe at manso
apreendida.

apenas

uma

amostra

para

dizer que o crime


compensa.
Queremos que os
agentes
espelhem

se
nisso,

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

138

que trabalhem mais, com mais competncia, e a polcia mais ainda,


seno ficaremos prendendo apenas bandidos p-de-chinelo ou kit
caminhoneiro.
Se o confisco de bens a medida mais eficaz, a investigao
financeira uma recomendao internacional que permitir o pleno
exerccio do que chamamos de viso capitalista. Trata-se de uma
tcnica limpa, que se faz em qualquer fase, podendo fazer-se em
paralelo investigao principal por meio do confisco.
A estratgia policial priorizar instituto da seletividade o
conhecimento sobre as organizaes criminosas, quadrilhas ou bandos
de maior potencial ofensivo, por meio de atividades permanentes de
inteligncia, que a soma de todas as informaes trabalhadas,
realizando, portanto, um trabalho de inteligncia, com nfase especial
na investigao financeira para permitir o confisco, que uma viso
capitalista da represso: tirar do criminoso e aplicar contra ele prprio,
at mesmo para reparar o mal que praticou sociedade, recuperando-a
das ofensas sofridas.
Os fundamentos dessa estratgia so de boa vontade; estamos
numa cruzada de mos estendidas, querendo abraar a todos, isso
cooperao, troca, mas preciso que causemos impacto. Quem quer
fazer tudo acaba por no fazer nada. Qualquer trabalho, qualquer
misso, qualquer investigao tem de ter comeo, meio e fim. Est
muito claro nas nossas mentes que no acabaremos com o crime,
porque o lema crime zero no existe. Quanto tolerncia zero esta foi
uma campanha bem-sucedida. Porm, o que fizermos tem de causar
determinado impacto: aquela organizao, aquela quadrilha ou aquele
bando foram desmantelados, foram aplicadas as sanes devidas e
cobrado o que era devido.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

139

H o instituto da boa vontade, do intercmbio, do impacto, ou


seja, o corao, a troca e o resultado. Na nossa estratgia, no
podemos perder de vista esses fundamentos.
No aspecto operacional, deve haver foco nas comunicaes e nos
transportes, uma vez que o Brasil um pas continental, onde h
grande incidncia de contrabandos, pois a droga produzida longe do
local do consumo; o dinheiro, que deixa mais rastro do que a droga e o
contrabando, muito mais fcil de ser perseguido alm de ser a razo
de tudo; se formos eficazes no controle e na represso a determinados
produtos qumicos, como a droga, avanaremos mais.
O que se recomenda a capacitao, porque precisamos manter
as agncias de controle, de inteligncia, de fiscalizao e de polcia em
elevado nvel de capacitao para que seja entendido o momento
presente. Existe toda uma evoluo, a dinmica do crime tem que ser
acompanhada, como o que estamos fazendo neste Seminrio, em que
est havendo uma troca, cada um aprendendo e transmitindo mais um
pouco.
Outra palavra de ordem a integrao, que deve acontecer em
todos os nveis, em todas as direes; no se pode dar brecha para as

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

140

manifestaes do crime organizado; preciso consolidar o bloco o mais


prximo possvel.
Como trabalhamos dentro do que estritamente legal, porque
fora da lei no h salvao, devemos sempre propugnar por uma
legislao eficaz para facilitar o nosso trabalho, e, para isso, no
necessrio dinheiro, recursos humanos ou materiais, pois na hora em
que precisarmos de dinheiro ou de recursos para fazer uma legislao
eficaz ela j nascer comprometida com o poder econmico, o que no
nos interessar.
Foi uma honra e um prazer muito grande participar deste
evento.
Muito obrigado.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

141

TRFICO INTERNACIONAL DE SERES HUMANOS: ATUAO DA


POLCIA FEDERAL

HAMILTON CARVALHIDO
Ministro do Superior Tribunal de Justia
O Dr. Lsaro Moreira da Silva bacharel em Letras e Direito pelo
Centro Universitrio de Braslia UniCEUB; com especializao em
Metodologia do Ensino Superior pelo Centro Universitrio da Grande
Dourados MS; em Metodologia do Ensino Superior e Metodologia de
Pesquisa pela Fundao Getlio Vargas; Mestre em Direito pela
Universidade de Braslia UnB; trabalhou na Polcia Militar e na Polcia
Civil do Distrito Federal; ingressou na Polcia Federal em 1995 no cargo
de Delegado; exerceu a chefia da Delegacia da Polcia Federal em
Dourados e em Ponta Por MS; foi Chefe do Servio de Represso a
Crimes contra as Comunidades Indgenas e da Diviso de Assuntos
Sociais e Polticos da Coordenao de Defesa Institucional. Atualmente,
exerce a funo de Coordenador de Altos Estudos de Segurana Pblica
da Academia Nacional da Polcia Federal e professor de Direito Penal e
de Monografia Jurdica do Centro Universitrio de Braslia.
Com a palavra o Dr. Lsaro Moreira da Silva.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

142

LASRO MOREIRA DA SILVA


Delegado da Polcia Federal
Boa tarde a todos.
Cumprimento o Exmo. Sr. Ministro Hamilton Carvalhido, em
nome de quem cumprimento os demais ministros do Superior Tribunal
de Justia; magistrados; procuradores; autoridades civis e militares; o
Superintendente do Estado do Paran, que veio nos prestigiar, Dr.
Jader; meus amigos professores do UniCeub; o Dr. Marcos Vincius; o
Dr. Paulo Queiroz, o expositor que nos antecedeu; e o Dr. Getlio pela
brilhante exposio.
Foi oportuna a palestra do Dr. Getlio anteceder a minha, porque
foram mostradas formas de combate ao crime, e o tema que me foi
proposto:

Trfico

Internacional

de

Seres

Humanos

tambm

considerado um crime organizado que gera grandes recursos para quem


o pratica, e uma das formas de combat-lo, como bem explicou o Dr.
Getlio, por meio das diversas formas de investigao, aplicando-se a
mesma sistemtica na sua apurao.
importante enfatizar que tambm no interessa muito nem
para a polcia nem para o Poder Judicirio a aplicao da pena para os
crimes

de

seres

trfico

humanos,

de

pois,

alm de no ser to
alta, o cumprimento da
pena, em se tratando de
ru primrio e de bons
antecedentes, se d em
regime aberto ou semiaberto.
O

que

nos

interessa a viso capitalista, assim denominada pelo Dr. Getlio, de


desestruturar a quadrilha, enfraquecendo-a economicamente.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

143

TSH a sigla que identifica o Trfico de Seres Humanos, embora


o nosso Cdigo Penal denomine Trfico de Pessoas, tanto em mbito
internacional quanto local, mas no vejo diferena entre pessoas e
seres humanos. No Brasil, somente a partir da dcada de 90, comea a
ser dada mais nfase, momento em que surgem os primeiros e o maior
nmero de inquritos policiais instaurados com o objetivo de investigar
trfico de mulheres para fins de explorao sexual e comercial na
Espanha, em Portugal, na Sua etc., considerados pases destinos, o
que mostra que o governo deu mais ateno represso a esse tipo de
crime, que sempre existiu.
No significa dizer que no existia trfico de mulheres,
atualmente denominado trfico de pessoas no Brasil, mas, em um
esforo conjunto do Governo Federal, assim como ocorreu na represso
ao trabalho escravo, materializa-se em nmeros de instauraes de
inquritos, de denncias e de condenaes, o que, em alguns grficos a
serem apresentados, demonstrar uma ascendncia em determinados
perodos, porque procurou dar-se ateno a esse tipo de crime.
Trabalhei no Mato Grosso do Sul durante muito tempo e constato
serem verdadeiras as afirmaes do Dr. Getlio, pois cansvamos de
surpreender caminhoneiros com carga de maconha. Ao perguntarmos
de quem era o caminho, respondiam que era do Ramo. Onde est o
Ramo?

Est

no

Paraguai.

uma

atuao

que

no

resolve,

prenderemos o chamado mula, superlotaremos os presdios e no


teremos a eficincia desejada.
Para se querer reprimir crime de trfico de seres humanos, no
adianta prender um mero intermediador e no prender aquele que
gerencia economicamente a empreitada criminosa.
Algumas dificuldades foram identificadas pela Polcia Federal na
represso ao TSH. O Brasil um Pas que tem uma enorme extenso
territorial; grande a fronteira seca, como a Ponte da Amizade no

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

144

Paran e a imensa rea de fronteira seca no Mato Grosso do Sul, onde


as pessoas vo e voltam. Onde est o controle disso? Somente se
existir uma rua, em que se vai e volta. No h como a polcia
disponibilizar um policial a cada metro na fronteira para vigiar o trfego
de pessoas. s vezes, em poca de campanha poltica, tenta-se realizar
o controle, mas, na realidade, impossvel. Pode-se dispor de todo o
efetivo da Polcia Federal e coloc-lo em Mato Grosso do Sul, com a
funo de vigiar a fronteira, mesmo assim, com a imensa extenso
territorial impossvel realizar o controle.
Observamos que nem os Estados Unidos conseguem controlar a
fronteira com o Mxico, mesmo com a utilizao de helicpteros, muros,
cachorros, pessoas etc. Ainda assim, h imigrantes ilegais que
conseguem atravessar e drogas que conseguem ultrapassar a fronteira.
A idia de vigiar todo o Brasil, fechando as fronteiras, no existe.
Mesmo que se construa um outro muro de Berlim, de ponta a ponta,
essa medida no impedir que as fronteiras sejam ultrapassadas.
Temos de trabalhar com a inteligncia policial, com a seletividade:
selecionar um grupo e trabalhar com o servio de inteligncia at
desarticul-lo.
Outras dificuldades enfrentadas so: o contingente policial, que
no to grande, a ocorrncia capilarizada, a invisibilidade do crime, a
no-colaborao da vtima, a insipincia do tema e o preconceito do
agende investigador. Diante de todos esses fatores de dificuldade de
investigao, temos o foco: trabalhar contra o crime organizado
focando nas quadrilhas.
Quanto s noes conceituais e s disposies legais, tnhamos
uma tipificao legal antiga que tratava de trfico de mulheres,
atualmente denominada trfico de pessoas, atendendo ao Tratado de
Palermo. Portanto, a Lei n 11.106, de 28 de maro de 2005, no seu
art. 231, promoveu a modificao do sujeito passivo. A competncia

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

145

processual para o trfico internacional de pessoas, cuja prtica


reprimida pela Polcia Federal, da Justia Federal, alm de ser
considerado crime contra os direitos humanos, em relao ao qual o
Brasil

comprometeu-se em reprimir. Trata-se de um crime que

geralmente se inicia no nosso territrio e ter efeitos em outros pases,


ou pode ocorrer o inverso, mas no o comum. Na maioria dos casos,
o trfico de pessoas do Brasil para outros pases.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

146

Na redao anterior da tipificao penal12, falava-se do trfico de


mulheres,

discriminando

os

homossexuais,

mas

trfico

de

homossexuais era uma realidade, principalmente direcionado para a


Itlia, Espanha e alguns outros pases europeus. No Brasil, no existia
tal crime, porque o tipo penal falava em trfico de mulheres, sem
adentrar no conceito do que seria mulher ou no. Repito que, para
atender ao Protocolo de Palermo, introduziu-se na nossa legislao o
chamado trfico de pessoas.
O novo tipo penal acrescentou o verbo intermediar no mesmo
art. 231 a tipificao legal muito complexa: ao se falar que ir
tipificar uma conduta, o legislador, logicamente com toda a tcnica,
fechar ao mximo para no deixar de fora qualquer conduta. E se
ocorrer determinada conduta que no estiver tipificada? Aplica-se o
princpio da legalidade, ou seja, no crime. A redao do artigo passa
a ser: Promover, intermediar ou facilitar a entrada no territrio
nacional de pessoa que venha a exercer a prostituio ou a sada de
pessoa para exerc-la no estrangeiro.
Mas no o conceito utilizado pela Unio Europia. No Brasil,
apesar de ainda no estar adequado ao Tratado de Palermo, possui
algumas falhas, o trfico de pessoas tem a finalidade especfica de
prostituio, para fins de explorao sexual, mas pelo Tratado, o trfico
de pessoas pode ser para fins de explorao sexual, de trabalho escravo
ou ainda de retirada de rgos.

12

REDAO ANTERIOR
Art. 231, Promover ou facilitar a entrada, no territrio nacional, de mulher que nele venha exercer a
prostituio, ou a sada de mulher que v exerc-la no estrangeiro:
Pena recluso, de 3 a 8 anos (Cdigo Penal).
REDAO ATUAL
Art. 231. Promover, intermediar ou facilitar a entrada no territrio nacional, de pessoa que venha exercer a
prostituio ou sada de pessoa para exerc-la no estrangeiro.
Pena recluso de 3 a oito anos e multa;
1. Se ocorre qualquer das hipteses de 1 do art. 227:
Pena recluso, de 4 a 10 anos,
2 Se h emprego de violncia, grave ameaa ou fraude, a pena de recluso, de 5 a 12 anos e multa,
alm da pena correspondente violncia (Cdigo Penal).

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

147

No Brasil, tambm se tentou tipificar o trfico interno de


pessoas, talvez para atender ao Protocolo de Palermo, mas no vejo
possibilidade de efetivar-se a criminalizao para algumas condutas,
porque o art. 231-A13 fala em dar acomodao, manter, transportar de
uma localidade para outra dentro do territrio nacional para fins de
prostituio. O simples fato de alojar, de receber pessoas que venham a
praticar a prostituio em qualquer parte do territrio nacional seria
criminalizado. Se esse fato se materializar, todas as donas ou todos os
donos de prostbulos teriam que ser presos em flagrante, pois estariam
incorrendo em crime permanente por estarem alojando prostitutas.
Trata-se, portanto, de uma conduta que no se efetiva, seno todos os
prostbulos do Brasil teriam que ser fechados, considerando ainda o fato
de que crime manter casa de prostituio, que tambm chamada de
casa de tolerncia, em razo da tolerncia do Estado. Vejo esse tipo de
criminalizao como uma forma de aumentar a corrupo. Organismos
estatais diro: Olha, isso flagrante! No quero pagar a comida, nem a
bebida nem a dama, seno prenderei todos. Tipificar o trfico interno de
pessoas talvez tenha sido para atender ao Tratado de Palermo.
O trfico internacional de pessoas mais criminalizado por
outras razes e no apenas por haver o questionamento: Se a
prostituio ocorre o Brasil, por que nos preocuparemos com a
prostituio no exterior? Talvez esse crime seja reprimido pela condio
de fragilidade da pessoa que levada para o exterior, principalmente
em se tratando de mulheres. Quando a pessoa levada para o exterior,
a primeira coisa que se faz recolher seu passaporte e fazer ameaas
de entreg-la para a polcia para ser deportada. A pessoa pensa que
ser presa e, talvez, no fale o idioma daquele pas. Essas so situaes
que indicam a fragilidade dessa pessoa.

13

"Trfico interno de pessoas


Art. 231-A. Promover, intermediar ou facilitar, no territrio nacional, o recrutamento, o transporte, a
transferncia, o alojamento ou o acolhimento da pessoa que venha exercer a prostituio:
Pena recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

148

A competncia processual da Justia Federal est prevista no art.


10914. A atribuio investigativa da Polcia Federal est prevista no art.
14415.
No significa que as outras polcias no possam colaborar por ser
apenas atribuio investigativa da Polcia Federal a materializao do
inqurito, mas a Polcia Rodoviria Federal instalada numa regio de
fronteira poder colaborar com a Polcia Federal, no h problema; a
Polcia Civil que detecta uma quadrilha organizada para fins de trfico
de pessoas poder colaborar, trazendo informaes, mas o inqurito
policial ser instaurado na Polcia Federal, e a Justia Federal quem ir
processar e julgar.
Geralmente, pode no acontecer isso com as mulheres no
exterior, mas o fato que existe o trfico de pessoas. Alguns podero
perguntar: A mulher no sabia que iria praticar a prostituio? Na
maioria dos casos, ela sabe, mas vendida para ela a fantasia de que
ir para o exterior, ter como clientes atores de Hollywood, muito
bonitos, muito educados, ganhar muito bem e poder inclusive se
casar com um desses clientes. E, na prtica, essa fantasia no se
materializa. Alm do mais, at o dinheiro que algum paga para a
pessoa tirar o passaporte lhe ser cobrado no exterior com juros e
correo monetria; , portanto, uma explorao descabida da mo-deobra da pessoa que ir exercer a prostituio no exterior.
As condies das mulheres no exterior so:
Confisco do passaporte das mulheres traficadas. Falamos de
mulheres, porque a maioria mulher , mas existem algumas
operaes que envolvem trfico de travestis.
Passam a viver em regime de escravido, de vigilncia
constante, j que tm restrio absoluta ao direito de ir e vir.

14

Art. 109, V, CF/88 Aos Juzes Federais compete processar e julgar os crimes previstos em tratado ou
conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no
estrangeiro, ou reciprocamente.
15
Art. 144, 1, IV, CF/88 A Polcia Federal destina-se a exercer, com exclusividade, as funes de polcia
judiciria da Unio.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

149

Ficam presas nas casas de prostituio e somente podem


sair em raras oportunidades, e sempre mediante forte vigilncia.
Trabalham independentemente de suas condies de sade,
porque, na maioria dos casos, possuem algum endividamento, como o
pagamento de sua ida para o exterior; no momento em que iludida no
Brasil ningum diz para ela que ter que pagar a passagem area, o
passaporte e ainda suas despesas.
So obrigadas a se prostiturem de dezesseis a dezoito
horas dirias.
Privao de alimentao e agresses fsicas e morais.
Violncia sexual por part e de clientes bbados ou drogados.
Algumas so vendidas para outras casas de prostituio.
Consumo

de

bebidas

alcolicas

de

substncia

entorpecente.
Talvez seja por essa situao de fragilidade que estejamos
reprimindo esse tipo de crime e talvez at gostemos de ser iludidos,
porque, enquanto Polcia Federal, pensamos que estamos fazendo um
bem para a sociedade, mas, depois, pode ser que a mulher at reclame
que estava exercendo uma profisso muito boa no exterior e ns
atrapalhamos. Poderamos dizer que esse um crime um pouco
invisvel, porque tomamos conhecimento dele quando detectamos um
grupo criminoso, ou quando a famlia reclama que a filha est no
exterior e no voltou porque est presa, ou quando a pessoa consegue
fugir daquela situao e vai at o consulado, ou ainda quando uma
amiga relata que viu uma pessoa em determinadas condies e
impedida de sair daquela situao em que se encontra.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

150

No um crime fcil de investigar e no h, muitas vezes,


colaborao da vtima, porque esta tem medo que seus familiares ou
ela prpria sofra alguma represlia.

O grfico representa o nmero de inquritos instaurados nos


ltimos dezessete anos.
Observa-se que, de 1990 at o presente ano, h um nmero
bem maior de inquritos instaurados, o que no significa que houve
uma exploso de trfico de seres humanos, mas, sim, que o Governo
deu a ateno necessria a esse tipo de crime e tambm porque a
Europa, os Estados Unidos e outros pases esto interessados em
investig-los.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

151

Comeamos a investigar esse crime sem muita tcnica, sem


muito conhecimento. A partir do momento em que conhecemos as
estruturas, o modus operandi e aplicamos as tcnicas mencionadas
pelo Dr. Getlio, a tendncia que haja um nmero maior de inquritos
instaurados e um nmero maior de bens seqestrados.
Pode-se verificar que, nos ltimos anos, houve grande tendncia
dessas aes em todo o Pas e, inclusive, no exterior, pois passamos a
trabalhar muito com colaborao das polcias de outros pases,
prendendo parte da quadrilha no Brasil e parte da quadrilha no exterior.
O quadro demonstra os estados onde h mais ocorrncia desse
tipo de crime: Gois, Rio de Janeiro, So Paulo e Minas Gerais, mas em
todo o Brasil ele ocorre.
No se trata de um crime especfico de determinado local,
apesar de o crime organizado escolher determinados locais por algumas
facilidades, montando ali a sua base e, logicamente, a maioria dos
inquritos ser instaurado nas regies onde h maior ocorrncia, mas o
trfico de pessoas ocorre em todo o Pas.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

152

O quadro apresenta apenas as denncias recebidas. Observa-se


que, em 2004, como se pode ver na primeira coluna, quase no havia
denncias; em 2005, na segunda coluna, o nmero de denncias
aumentou; em 2006, na terceira coluna, as denncias sobem muito e
em 2007, como ainda est no incio do ano, foram registradas algumas
denncias. lgico que as denncias coincidem com a maior
repercusso da prtica criminosa, na mdia, e, por essa razo, as
pessoas sentem-se encorajadas a faz-las.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

153

O quadro no pretende demonstrar se as denncias deram ou


no resultado aps serem filtradas, representa apenas a quantidade de
denncia que recebemos.
O nmero de operaes aumentou bastante, principalmente em
relao a 2005 e 2006. No consideramos o ano de 2007 porque ainda
est no incio. Enquanto polcia, no queremos que as operaes
aumentem cada vez mais, seno o trabalho poder se tornar ineficiente.
Comeamos com poucas operaes, haver um pico e, depois,
esperamos que elas se estabilizem. essa a nossa inteno, porque se
as operaes se estabilizarem significar que as medidas de preveno
e represso deram certo. No temos o compromisso de realizar cada
vez mais operaes, mas, sim, o compromisso de, a partir dessas
operaes, diminuir a criminalidade, que infelizmente sempre existir,
fazendo com que os nveis se estabilizem num determinado patamar
para que possamos aferir se a preveno e represso deram certo.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

154

A imagem acima ilustra uma das principais operaes que foram


realizadas no Brasil: Operao Mucuripe, que ocorreu em Fortaleza e
que possibilitou a priso de vrias pessoas aps a investigao, cujas
tcnicas apresentadas pelo Dr. Getlio tornaram possvel realizar com
xito a operao. De nada adianta prendermos apenas uma pessoa
dessa organizao criminosa; o import ante desmont-la por completo,
inclusive com a cooperao das polcias estrangeiras para que essa
quadrilha tambm seja combatida no exterior, porque se combatermos
a quadrilha s no Brasil, a organizao continuar atuando no exterior e
aliciar mais pessoas no Brasil, de tal forma que no conseguiremos
diminuir essa prtica, a exemplo do mula, o caminhoneiro que foi
preso transportando maconha. Nesse caso, o dono da mercadoria no
se preocupa, porque o caminhoneiro descartvel e outro poder
substitu-lo.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

155

preciso integrar as polcias, contando com a cooperao


internacional, para que a quadrilha seja desmantelada nos outros
pases.
Abaixo a Operao Castelo. A maioria das operaes recebe
nomes em espanhol e isso se explica porque a Espanha figura em quase
todas as relaes de trfico de seres humanos. Os espanhis gostam
muito da clientela brasileira, e, dessa forma, h uma demanda muito
grande para a Espanha. Portugal e Itlia tambm aparecem. Vale
lembrar que o trfico de seres humanos no envolve apenas brasileiros.
O Brasil no detm o monoplio de exportao de seres humanos para
o mundo. Existe trfico de seres humanos do antigo Leste europeu, da
frica, da Amrica Central e da Amrica Latina em geral para a Europa.

No prospera a idia de que o Brasil seja o grande exportador de seres


humanos, porque o trfico ocorre em diversos outros pases, mas o
objetivo desta palestra mostrar a realidade no Brasil.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

156

A Operao Andaluz foi desenvolvida no Rio Grande do Sul, e as


investigaes evidenciaram que as pessoas seriam traficadas para a
Espanha e os Estados Unidos. Dentre os envolvidos, foi preso um
policial federal.
O Dr. Getlio mencionou que devemos combater a corrupo de
funcionrios pblicos, pois se detecta, em quase todas as operaes, o
envolvimento de algum funcionrio pblico, que pode ser da Polcia
Federal, da Receita Federal ou de outras instituies. No vergonha
alguma para ns informar que um policial federal foi preso, inclusive
um mrito, porque estamos trabalhando e combatendo dentro de casa
esses criminosos que se aventuram no mundo do crime e que, portanto,
tm de ser presos como qualquer outro.
A Polcia Federal tem realizado operaes de limpeza nos ltimos
tempos. Se houver desvio de conduta de um policial federal, este ser
preso como um criminoso qualquer.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

157

As investigaes podem ser desenvolvidas em qualquer parte do


Brasil. Em Braslia, existe a Coordenao-Geral de Defesa Institucional,
que responsvel pela coordenao das operaes desenvolvidas nos
estados e faz intercmbio com os adidos policiais de outros pases para
se tentar investigar e desmontar as quadrilhas por inteiro.

A Operao Castanhola, outro nome espanhol, foi muito


interessante, porque foram presos principalmente os aliciadores. Na
cidade de Anpolis/Gois, ocorreu um fato interessante envolvendo
agncia de viagem. muito comum, ao se vai investigar trfico de
seres humanos, investigar agncia de viagem. Por qu? Como essas
pessoas vo para o exterior? Elas no podem procurar a embaixada
dizendo que pretendem exercer a prostituio no exterior e por isso
querem um visto para trabalho. Isso no existe, porque ilcito. Viajam
com visto de turista e precisam contar com a intermediao de uma
agncia de turismo, que cobrar uma porcentagem a mais por esse
trabalho. As pessoas viajam como turista, mas no voltam. Essas

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

158

agncias, portanto, participam desse aliciamento e concorrem para a


prtica criminosa, o que d muito lucro. Por essa razo, as agncias
devem ser investigadas.
Em vrias operaes, percebe-se esse contato com as agncias
de viagem: a pessoa consegue um visto de turista, vai, mas no volta.
Para irem sozinhas tambm complicado, porque os funcionrios que
trabalham no setor de imigrao desconfiam ao perceberem mulheres
desacompanhadas desembarcando na Espanha, em Portugal ou na
Itlia. Aps entrevistarem essas mulheres as mandam de volta, mas ao
integrarem um grupo de turistas elas conseguem passar pela imigrao
com mais facilidade.
No quero dizer que as agncias de turismo em geral colaboram
com essa prtica, mas algumas colaboram, pois essa relao envolve
dinheiro e, muitas vezes, as pessoas querem dinheiro fcil e se prestam
a concorrer para a prtica desse crime.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

159

A Operao Babilnia ocorreu em 2005. interessante verificar


que, na Espanha, resultou na priso de trs indivduos e deteno de
vinte mulheres brasileiras que foram repatriadas, deportadas para o
Brasil.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

160

A Operao Corona ocorreu no Rio Grande do Norte. Procuramos


selecionar os diversos locais do Brasil em que h o aliciamento para a
Europa.

A Operao Parabelum ocorreu em 2005 no estado de Gois.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

161

Acima a Operao Tar.

A Operao Caraxu ilustra o trfico de travestis, que se realizou


em 18 de outubro do ano passado na regio de Uberlndia. A operao

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

162

que envolveu aliciadores de travestis foi uma das operaes em que


aplicamos a nova redao do Cdigo Penal para trfico de pessoas,
travestis. Era uma realidade, mas o Direito Penal no alcanava os
aliciadores de travestis. Essa operao teve como principal alvo
desmontar a quadrilha, que era especializada em levar travestis para a
Europa.

A Operao Afrodite foi importante no Estado de So Paulo.


Todos os estados do Brasil so concorrentes, mas Gois, Minas
Gerais, So Paulo e Rio de Janeiro so localidades onde h maior
incidncia, principalmente em So Paulo e no Rio de Janeiro, onde h
aeroportos internacionais. O Estado de Gois no possui aeroporto, mas
dizem que os europeus gostam mais do biotipo das goianas, sem
desmerecer as demais mulheres do Brasil, e quem trabalha no trfico
de mulheres procura selecionar de acordo com a sua clientela.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

163

Com base nos inquritos policiais, conseguiu-se detectar o perfil


da vtima: idade entre 18 e 25 anos; histrico de prostituio; morena
afro-descendente; me solteira e baixa escolaridade. Vislumbram-se
problemas de ordem econmica na maioria dos casos, embora no seja
em cem por cento deles, pois h casos de pessoas que no tm
problema econmico algum, mas foram se prostituir no exterior, sem
serem traficadas, ou seja, uma prostituio vip.
As motivaes das pessoas aliciadas so obtidas por meio de
entrevistas, de declarao das pessoas traficadas e de dados colhidos
por ns e por pesquisadores do Ministrio da Justia com base nos
inquritos instaurados: desestruturao familiar; dinheiro fcil/ambio
do prprio aliciado, que pensa que ganhar muito dinheiro no exterior;
falta de perspectiva no Brasil; desinformao, o que facilita o
aliciamento, pois a vtima cai na histria bem contada do aliciador, que
um estelionatrio em potencial e bom de conversa, sabe convencer,
da mesma forma como ocorre com o trabalho forado. lgico que o
aliciador no chegar no Maranho ou no Piau e perguntar se algum
quer trabalhar numa fazenda como escravo. Ele dir que h uma

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

164

fazenda no Par, em que o patro muito bom, humanista, a comida


muito boa e que deixar uma feira para a famlia do aliciado. O
mesmo ocorre no aliciamento de pessoas para fins de prtica sexual, de
prostituio no exterior. O aliciador procura florear a histria, pois se
disser para a pessoa que ficar trancafiada, que trabalhar 12 horas por
dia, que ter que pagar suas dvidas etc., ela no aceitar a proposta. A
pessoa, desinformada, acaba acreditando sem desconfiar das histrias
bonitas que so contadas. A verdade que no existe criminoso neste
mundo para fazer filantropia, e a pobreza apenas uma das causas da
prostituio, mas no a causa por si s determinante.
fcil entender as motivaes do aliciador: a possibilidade de
ganhar dinheiro fcil; a ineficincia da represso inclusive estamos
oferecendo cursos que tratam de trfico de seres humanos para
capacitar no apenas policiais federais, mas tambm policiais civis e
policiais rodovirios federais com o objetivo de colher informaes -;
alta rentabilidade; impunidade e corrupo de funcionrios pblicos.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

165

Se observarem o mapa abaixo, verificaro que em todo o Pas h


essa incidncia criminosa.

Quanto s rotas, podemos observar que Portugal, Espanha e


Itlia aparecem com freqncia no quadro. Cada regio tem sua
particularidade. As aliciadas da regio norte alm de irem para Espanha
e para a Alemanha vo para a Venezuela, Colmbia, Guiana Francesa,
Suriname, Holanda, Peru e Bolvia. As da regio nordeste vo para
Japo, Israel, Estados Unidos e Sua; porm, notem que Portugal e
Espanha aparecem muito, talvez por preferirem a mulher brasileira,
com toda certeza.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

166

Na verdade, enquanto trabalhamos com direitos humanos, o foco


na represso a esse tipo de crime concentra-se na pessoa em situao
fragilizada que se prostituir no exterior. O simples fato de a pessoa ir
para um pas sem conhecer ningum e sem dominar o idioma j um
impacto muito grande, pois ela fica sujeita a uma dominao. s vezes,
aceita a proposta na esperana de que depois conseguir se livrar dessa
situao.
Em alguns casos, a pessoa se prostitui em determinada
localidade por algum tempo, depois vendida para outro prostbulo,
porque a clientela quer pessoas novas. O foco existente quanto aos
direitos humanos no ocorre pelo simples fato de a prostituio estar
sendo exercida no exterior, mas por haver coao para esse exerccio.
Mesmo de forma indireta, s vezes, as pessoas que exercero a
prostituio no exterior ao serem entrevistadas dizem: tudo o que foi
feito faz parte da prostituio. Outras vezes, a prpria pessoa que vai

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

167

para o exterior passa a acreditar que tem que suportar aquilo, porque
faz parte da prostituio.
Outro enfoque dado na capacitao policial, para que o policial
no veja a pessoa traficada como uma criminosa, mas como vtima de
crime, porque, seno, alm de ter sofrido todas as privaes no exterior
ainda pensar que criminosa, pois o policial far com que pense
assim. Trabalhamos com a capacitao para que o policial possa ter
condies de entrevistar a pessoa fazendo com que colabore.
preciso tambm instituir mecanismos de proteo vtima e s
testemunhas para que colaborem; caso contrrio, ser muito difcil
obter essa colaborao, pois ningum ir querer testemunhar um fato
sabendo que correr o risco de ser metralhado em seguida. O Estado
tem que efetivar a proteo vtima e testemunha. Na coordenao,
em Braslia, existe o programa de proteo testemunha, em que a
Polcia Federal faz a segurana das testemunhas e da famlia.
No combate a esse tipo de crime, entendemos ser necessrio
adotar

mecanismos

de

proteo

testemunha

promover

desestruturao econmica e financeira das quadrilhas, porque, na


verdade, esses criminosos no esto muito preocupados com a priso,
pois, geralmente, so rus primrios, possuem bons antecedentes e,
portanto, acabam se beneficiando de vrios recursos. Na Justia, o
magistrado tem que se ater lei e, logicamente, ao aplicar-lhes a pena
tem que conceder o regime aberto ou semi-aberto e proceder ao
confisco dos bens, cujo nome tcnico seqestro dos bens adquiridos
com o produto do ilcito.
Muito obrigado.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

168

HAMILTON CARVALHIDO
Ministro do Superior Tribunal de Justia
Quero contar um pequeno caso: constatei que a senhora que
trabalha em minha casa e que j faz parte da famlia, pois nos serve h
mais de uma dcada, ao sair para visitar sua famlia fato que ocorreu
em Braslia -, vestia-se miseravelmente, diferentemente do que
estvamos acostumados a v-la usar. Perguntei a ela: Dona Nomia, o
que est havendo? Por que esse sapato e essa bolsa rasgados? Ela
respondeu-me: Ministro, s assim me livro de assalto no nibus. Foi
essa a expresso. Ela contou-me que havia sido assaltada no nibus, e,
logo depois, um outro assaltante, de arma na mo, entrou no nibus e
ela ainda teve a imprudncia de dizer: Meu senhor, meu senhor, assalte
o nibus atrs, porque este j foi assaltado. E mostrou-lhe a bolsa
rasgada. O assaltante desistiu e desceu. Esse fato me preocupou,
porque o assaltante daquela rota poderia reencontrar a Dona Nomia, o
que nos obriga agora a lev-la de carro at o metr para evitar que
ande naquele nibus.
Um outro fato. Na minha cidade, Rio de Janeiro, estvamos nos
confraternizando na casa de um amigo quando ouvimos um tiro, todos
se abaixaram na sala com medo de serem atingidos por bala perdida.
Na zona sul do Rio de Janeiro, ningum sai mais sem cuidados especiais
e por imperativos pessoais, porque realmente no se pode mais sair
noite, porque freqentemente se assaltado. As pessoas de regies
mais pobres e sou muito sensvel a isso -, porque tenho muitos
amigos, pagam um alto preo pela violncia que grassa dos subrbios e
dos lugares mais pobres do Rio de Janeiro, vitiminando, principalmente,
o trabalhador de obras, a empregada domstica etc.
Parece-me que o fato de a violncia ser inocultvel, h
recrudescimento numa progresso intensa. No gosto de generalizar,
por isso dei notcia apenas das praas que conheo, mesmo estando um
pouco distante da realidade. Tambm parece irrecusvel admitir que a
criminalidade tradicional tenha se expandido e se intensificado. De certa

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

169

maneira,

at

se

sofisticou,

fazendo

surgir

outras

formas

de

criminalidade, muitas decorrentes do prprio progresso tecnolgico e


cientfico do ser humano. O elemento trasnacionalidade se fez presente
e, atualmente, temos um quadro, diria, evolutivo, no sentido de que
essas modalidades se sofisticaram, foram acrescidas, inovaram-se,
assumindo perspectivas que se fazem hoje necessrias, como, por
exemplo, o desenvolvimento da atividade investigatria, a cooperao
internacional, e por a diante.
Creio que seja exatamente esse o quadro que tracei, Ministro
Fernando Gonalves, para, mais uma vez, louvar o empreendimento de
vossa excelncia.
Ocorreu-me lembrana no sei se deve estar fora de moda -,
que, no meu tempo, todos, principalmente os mais pobres, tinham
acesso literatura. Por exemplo, ningum nunca deixou de ler, na
minha comunidade pobre, o Pequeno Prncipe, de Antoine de SaintExupry. No livro, o menino visita um planeta onde havia um acendedor
de lampio que o acendia e o apagava repetidamente. O menino
pergunta: Para que voc acende o lampio se precisa apag-lo? O
acendedor respondeu que havia sentido porque, antes, a noite
demorava a chegar e ele podia at descansar, mas, agora, o tempo
passava to rpido que mal ele apagava o lampio tinha que acend-lo
novamente e mal o acendia tinha que apag-lo. O menino insiste: Para
que voc continua fazendo isso se no adianta mais? O acendedor
respondeu: o regulamento.
Lembrei-me do Pequeno Prncipe porque ele serve de sinal ou de
smbolo, se quisssemos colocar o tempo; diria que o regulamento seria
todo o discurso formal: as normas constitucionais, as normas legais, os
regimentos etc. O acendedor, com seu instrumento de trabalho,
significaria todo o discurso ftico dos sistemas: as agncias, os policiais,
os juzes, os promotores, os advogados, todos num acendendo e
apagando. Diria que a luz e a sombra so as razes de ser daquela
norma. Luz e sombra que se intensificaram, expandiram-se de maneira

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

170

to assustadora, numa transformao to grande que a sociedade atual


talvez seja a sociedade do fao o que quero at que algum diga que
no posso fazer. Esse o nosso sistema, que tem um discurso formal,
terico e um discurso ftico da atuao de todas essas agncias.
A realidade carcerria est submetida a uma intensa e
verdadeira crtica pelo que : fator criminoso, sem sombra de dvida.
O discurso da realidade ftica: o processo e a investigao, de
igual modo, esto submetidos a mil perspectivas e so alvos de
intensas crticas e requisies de transformao.
Quanto ao discurso legal, de seu lado, e a dogmtica, que
mereceu na abertura deste evento ponderaes graves e procedentes
em termos de qual o destino da dogmtica tradicional, penso que no
exista uma nica face do processo de criminalizao ou desse poder de
criminalizar, de investigar, de processar, de punir e de executar. Em
relao efetividade, no incio, procurei colocar genericamente o
aumento violento do estado de coisas que estamos vendo.
Um dos palestrantes abordou a questo do ensino do direito nas
universidades, abordando aspectos da crise que tm sido esquecidos,
porque a dogmtica torna-se subjetiva, introjeta-se desde a formao
dos bancos escolares etc., e as faculdades atuais sofrem imensamente
com uma viso no adequada de um problema atual.
Desculpem-me, mas no posso deixar de abordar o problema
penal, pois, atualmente, falamos num direito penal, num direito
processual e num direito de execuo como expresses formais da
poltica criminal, e o que melhor: a poltica criminal j olhada sob
seu aspecto concreto e no apenas como um discurso cientfico. E as
pessoas ousam dizer aqui e l fora que uma das polticas pblicas.
Parece-me que se torna comum entender que esse seja um problema
poltico, que essa seja uma questo do binmio poder/liberdade.
Peo licena para tomar nas mos o caleidoscpio e correlacionlo ao problema penal. Qualquer movimento que se faa com o
caleidoscpio, ele toma uma forma, e cada forma tem suas mil razes;

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

171

assim o com o direito penal, em que h mil razes para afirmar sua
necessidade, porque, afinal, o direito Penal tutela o social, e mil razes
para afirmar todas as violaes dos direitos fundamentais. Colocarei o
caleidoscpio em determinada posio e, com relatividade, tratarei do
tempo.
Usei essa expresso, Ministro Fernando Gonalves, para dizer
que tive um imenso aproveitamento ao participar deste evento, de ouvir
os professores e os doutores que aqui se pronunciaram; vossa
excelncia trouxe quem falasse da dimenso cientfica do direito penal,
trouxe o Dr. Paulo Queiroz que questionou, bem na raiz do prprio
poder de punir: Afinal, que Direito esse que permite algum tirar a
liberdade de algum? Qual a legitimidade?
Vossa excelncia e o Ministro Felix Fischer no pretenderam
estabelecer uma linha de pensamento em que uma palestra justificasse
a outra, mas, sim, trazer posies. O Ministro Felix Fischer chamou
reflexo as diversas dimenses da experincia concreta do poder
poltico de resposta penal. A cada uma das conferncias, fomos
recolhendo as colocaes que se iniciaram com o futuro da dogmtica,
passaram pelo poder de polcia, pela atuao das foras militares, e,
hoje, no antepenltimo degrau, o Dr. Paulo Queiroz nos contemplou
com sua fala sempre instigante e desafiadora; por fim, as experincias
de um discurso da atividade policial no que diz respeito ao empenho da
resposta a essa nova forma de criminalidade, que foi privilegiada na
primeira palestra que tratou do presente e do futuro da dogmtica,
muito bem colocado pelo Professor Antnio Luis Chaves Camargo, a
dizer que a dogmtica, que concitou a Magistratura a uma posio
transformadora, deveria considerar, sobretudo, a criminalidade psmoderna que estamos enfrentando, transindividual, e viu que os efeitos
desse combate repercutiriam na prpria criminalidade tradicional.
De

modo

que,

pedindo

licena

aos

meus

colegas,

aos

magistrados, aos professores, enfim, a todos os presentes, agradeo ao

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

172

Sr. Ministro Fernando Gonalves pela oportunidade de aprender com as


lies que recebi.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

173

PRINCPIO DA PRECAUO

MESTRE-DE-CERIMNIAS
Convidamos para compor a Mesa os Exmos. Srs. Rodrigo
Chemim e Fbio Guaragni, Promotores de Justia do Estado do Paran,
e para presidi-la convidamos o Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer,
Coordenador Cientfico deste Seminrio, e o Exmo. Sr. Ministro
Fernando Gonalves, Coordenador-Geral da Justia Federal e Diretor do
Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal.
Com a palavra o Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

174

FELIX FISCHER
Ministro do Superior Tribunal de Justia
Senhores magistrados, senhores membros do Ministrio Pblico,
senhores advogados, senhores serventurios, senhoras e senhores, ao
encerrarmos este Seminrio, teremos, em princpio, uma parte de
carter mais terico.
Lamentavelmente, o Professor Pierpaolo Bottini, que proferiria a
palestra resumo da sua tese de doutorado na USP, no pode
comparecer. Ele e os Professores Fbio Guaragni e Rodrigo Chemim
compem a nova gerao de juristas de renovao na rea penal, como
todos podero comprovar.
O Professor Fbio Guaragni, que discorrer sobre o tema
princpio da precauo, graduado pela Faculdade de Direito de
Curitiba; Mestre e Doutor pela Universidade Federal de Curitiba;
Promotor de Justia do Estado do Paran; Professor titular das
Faculdades Integradas de Curitiba, da Fundao Escola do Ministrio
Pblico, e titular da Universidade Paranaense; tem experincia na rea
de Direito com nfase em Direito Pblico; e atua no setor especializado
do Ministrio Pblico, a quem passo a palavra.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

175

FBIO GUARAGNI

Promotor de Justia do Estado do


Paran
Muito bom dia.
Agradeo o convite feito pelo Sr. Ministro Felix Fischer, que,
antes de ser Ministro do Superior Tribunal de Justia, foi meu professor
nos anos de 1990 e 1991, e, por suas mos, comecei a gostar de
Direito Penal. Sempre que tenho oportunidade, trago a pblico que lhe
devo toda a minha formao e atividade profissional atual como
Promotor de Justia, no local em que Sua Excelncia trabalhava antes
de ir para Braslia, e minha atividade no magistrio, pois entrei na
faculdade para ser advogado tributarista e sa querendo ser promotor
de justia. gratificante estar perto do Sr. Ministro Felix Fischer,
algum que me encaminhou na vida.
Farei uma breve exposio sobre o Direito Penal do risco,
trabalhando o princpio da precauo resolvi substituir o tema em
razo da ausncia do Professor Pierpaolo Bottini , pois considero muito
mais interessante e apropriado para este Seminrio do que o tema
referente teoria da conduta, que extremamente dogmtico e muito
mais rido.
Em Direito Penal, atualmente, no se trabalha a dogmtica de
maneira fechada, de maneira no-interdisciplinar. Existe a necessidade
de se fazer pontes com a Sociologia, a Filosofia e a Psicologia para que
haja uma produo dogmtica mais adequada, na medida em que
estamos em tempos de funcionalismo jurdico-penal, que um
desenvolvimento de todos os institutos jurdico-penais a partir das
funes que o Direito Penal tem para exercer na sociedade.
Para descobrir quais as funes que o Direito Penal deve
desenvolver na sociedade necessrio fazer um retrato da realidade,
uma fotografia da nossa sociedade, esquadrinhar os detalhes que

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

176

compem o nosso meio social, porque, no momento em que defino a


sociedade na qual o Direito Penal opera, consigo entender as suas
funes dentro dessa sociedade, por isso que a dogmtica moderna
tem procurado construir essas pontes interdisciplinares, particularmente
com a Sociologia, como a sociologia sistmica de Niklas Luhmann, a
sociologia estruturalista de Talcott Parsons, e especialmente o modelo
de sociologia que nos interessa neste momento, que o da sociedade
de risco proposto por Ulrich Beck, socilogo que apresenta a idia de
que vivemos uma etapa chamada por ele de segunda modernidade, na
qual estamos envoltos, a todo o momento, em riscos prprios do
universo de vida que criamos para ns mesmos, a partir do caudal da
Revoluo Industrial e da chamada revoluo tecnolgica, prpria do
sculo XX.
A exposio referente ao tema procurar demonstrar o que
configura a sociedade de risco e fazer enxergar quais as funes do
Direito Penal dentro dessa sociedade, constatada como tal.
importante fazermos comparaes entre o universo que existia
h cem anos, na virada do sculo XIX, e o universo com o qual nos
deparamos.

Aquele

universo

era

denominado

como

primeira

modernidade, em que as caractersticas, muito diferentes das que


existem, podiam ser desenhadas da seguinte maneira: em primeiro
lugar, o poder era concentrado em ncleos pblicos e fixado em
comunidades territoriais, em outras palavras, concentrava-se nos
Estados-naes.
Eric Hobsbawm, um dos maiores historiadores da humanidade,
em seu livro Era dos Extremos, aponta que o sculo XX inicia-se com a
Primeira Guerra Mundial, em 1914, e vai at a queda do Muro de
Berlim, em 1989, chamando-o de breve sculo XX, perodo em que os
Estados-naes tinham de fato o poder de fazer ingerncias na vida das
pessoas, particularmente no campo da economia, dando incio
Revoluo Sovitica, czarista, em 1917, com o monoplio da produo

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

177

e distribuio de bens e servios pelo Estado, e uma resposta dos


pases ocidentais, em que a burguesia tomava o poder no sentido de
fortalecer os Estados-naes para que a ameaa comunista que vinha
do leste europeu no invadisse o mundo ocidental.
Assim, o mundo ficou dominado por Estados-naes fortes, que
faziam o planejamento econmico e toda uma interveno na vida
econmica das pessoas.
No Brasil, dentre outras intervenes na vida econmica, tem-se
como exemplo a Lei n 1.521/1951, sobre Crimes Contra a Economia
Popular, e a CLT Consolidao das Leis do Trabalho, criada pelo
Decreto-Lei n 5.452/1943, poca do Governo Getlio Vargas, que,
alis, era um governo forte uma das caractersticas da primeira
modernidade eram Estados-naes fortes.
Atualmente, como contraponto, na segunda modernidade, h o
deslocamento do poder do ncleo pblico para o privado e um poder
que no nacional, mas transnacional, situado nas megacorporaes.
Alis, muito curioso o fenmeno que ocorre de incapacidade de
fiscalizao do Estado, diante dos fenmenos de deslocamento do poder
para

ncleos

privados

transnacionais,

part icularmente

do

poder

econmico, na medida em que o Estado ainda realiza suas atividades de


fiscalizao por meio de agncias nacionais de fiscalizao, delimitadas
territorialmente, enquanto o fenmeno a ser fiscalizado transnacional.
Em decorrncia disso, o Estado mostra-se incapacitado, em inmeras
frentes, no sentido de fazer a fiscalizao e a conteno de atividades
que podem ser lesivas ou produtoras de risco ou de leso para
comunidades inteiras, que constituem os sditos do Estado. Os Estadosnaes esto enfraquecidos, com agncias de controle que operam em
mbitos territoriais e buscam controlar um fenmeno transnacional de
poder, de ciclo de economia, o que, na verdade, evidencia uma crise na
atividade do Estado.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

178

Segunda caracterstica: a primeira modernidade era demarcada


por comunidades territoriais estabelecidas. No existem mais as
comunidades territoriais, so virtuais em decorrncia da revoluo da
informtica. Como exemplo, o Orkut, que possibilita criar comunidades
de pessoas que se renem em torno de um hobby, no existindo
demarcao territorial.
Terceira caracterstica: h cem anos, existiam pautas coletivas
de vida, as pessoas, de um modo geral, assumiam determinados papis
previamente bem delineados no curso de suas vidas, como a
organizao familiar patriarcal: o homem trabalhando fora, a mulher
dentro de casa e os filhos dentro de uma condio de submisso e
respeito. No existe mais a caracterstica de papis coletivos ou pautas
coletivas de vida. Na verdade, h uma absoluta nebulosidade em
relao aos papis das pessoas, inclusive, nas relaes sentimentais. H
vrias maneiras de um homem relacionar-se com uma mulher.
Antigamente, havia o namoro, o noivado e o casamento. Atualmente,
existe uma srie de produtos hbridos que so intermedirios entre uma
situao e outra extrema, porque no temos modelos previamente
definidos, os grandes modelos de vida desapareceram.
Um outro dado que a primeira modernidade tinha uma marca
interessante no sentido de as pessoas reunirem-se em torno de
bandeiras ideolgicas ou bandeiras coletivas de vida, como bem
demonstra o filme Olga, que retrata a vida de Olga Benrio, mulher que
abandona a vida burguesa, um relacionamento sentimental para cruzar
o mundo por conta de um iderio que no da satisfao de interesses
exclusivamente pessoais, mas um iderio coletivo. As pessoas
arregimentavam-se em torno de iderios coletivos de vida, o que, alis,
dava muita fora idia de partido poltico, que est sendo esfacelada,
porque no existe um iderio comum, as pessoas no se renem em
torno de bandeiras coletivas de vida: a idia de partido poltico, a idia

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

179

de sindicatos. Nas faculdades, ocorre o fenmeno da desagregao dos


grmios estudantis: os centros acadmicos no tm bandeiras coletivas.
muito curioso o que est acontecendo: a nica bandeira
coletiva que nos une a bandeira do eu primeiro, do individualismo
institucionalizado, de acordo com Ulrich Beck, a bandeira segundo a
qual ser feliz acumular dinheiro, estar inserido no mercado, na
relao de produo, distribuio e consumo de bens e servios. Isso
ser feliz. A ponto de existirem livros de auto-ajuda, estampados nas
vitrinas das livrarias, tentando ensinar aos pais a fazer com que os
filhos sejam ricos. surpreendente! Estamos diante de um novo
catecismo: a criana desde pequena ensinada a inserir-se em um
mercado de consumo, a acumular bens e a consumir; at nos
supermercados existem carrinhos para adultos e carrinhos para
crianas.

Repito,

nossa

nica

bandeira

individualismo

institucionalizado: eu primeiro e sou feliz porque estou inserido no


mercado de consumo, e tenho que ensinar isso para o meu filho; se
conseguir atingir esse objetivo ele ser bem sucedido.
Outro detalhe interessante que, no comeo do sculo XX, havia
no universo da produo de bens uma plena controlabilidade de riscos.
O homem adonava-se da natureza com uma projeo clara dos riscos
que produziria, era capaz, por meio da matemtica, de saber qual
parcela

de

uma

regio

de

minerao

seria

derrubada,

ou

de

dimensionar, estatisticamente, quais seriam as possibilidades de um


acidente para efeito de seguro. Havia pleno controle dos riscos
provenientes das atividades humanas, enquanto dominus da natureza.
O homem foi declarado senhor, dominus da natureza no sculo
XVII, nos anos 620, 630, conforme o Discurso do Mtodo, de Ren
Descartes, quando diz que o homem, na verdade, no faz parte da
natureza, mas tem na natureza um objeto sua disposio e deve
explor-lo de modo a conquistar benefcios que tornem a sua vida mais
adequada, mais tranqila. De fato, isso d origem a todo um

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

180

movimento que ser conhecido como Revoluo Industrial, chamado


por Alvin Toffler de Segunda Onda, em que o homem passa a retirar
recursos da natureza, manufatur-los, transform-los e produzi-los de
modo exponencial. Os sculos XVIII e XIX assistiram grande mudana
nos ciclos de produo econmica da humanidade. A revoluo agrcola
havia acabado e a Revoluo Industrial tomara corpo.
No final do sculo XIX, o homem batia no peito e ufanava-se de
sua capacidade de inventar, que s precisa dele mesmo para ser feliz,
vinda de sua condio de existir porque pensa, concluso a que chegou
Ren Descartes: Cogito, ergo sum (penso, logo existo).
Existem registros de exposies mundiais de cincias, em Paris,
nos anos 1898 e 1899, com grandes mquinas inventadas no meio
cientfico de ento, em que a Qumica, a Fsica e a Biologia explodiam
em conhecimento. Podemos pensar na inveno da penicilina por
Charles Darwin, ou na inveno do leo diesel, ocorridas no final do
sculo XIX. um homem que est apostando firme na sua capacidade
de gerar felicidade a partir das suas invenes tecnolgicas.
Uma caracterstica da virada do sculo XIX para o sculo XX a
confiana plena e cega nas tecnologias, e a idia de que todos seremos
felizes, a longo prazo, por causa da capacidade genial do homem de
inventar bens que satisfaam nossas necessidades vitais. Mas a
constatao, ao longo de cem anos, foi a de que o uso intensivo das
tecnologias

no

produziu

felicidade

para

todos

e,

sim,

riscos.

Determinadas tecnologias, de fato, produzem ganhos para alguns e


riscos para todos.
Posso trabalhar com a questo da transgenia que, certamente,
produz ganhos para alguns e riscos para outros, pois no se tem clareza
se h ou no riscos na ingesto de soja transgnica. Entra o princpio da
precauo, prprio do Direito Ambiental, que diz que ao estarmos
diante de uma tecnologia nova acerca da qual existem dvidas sobre

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

181

ser ou no ser potencialmente geradora de riscos, desde logo,


coarctamos, limitamos ou at mesmo renunciamos a essa nova
tecnologia. Na incerteza, quanto aos riscos que possa produzir,
limitamos o uso dessa tecnologia por meio de legislao. O princpio da
precauo vem sendo importado para o campo do Direito Penal, tema
que norteava a exposio a ser feita pelo Dr. Pierpaolo Bottini.
Identificado o fato de que foi mal sucedida a aposta de que as
tecnologias trariam felicidade para todos e o fato de que trouxeram em
boa medida riscos para todos e felicidade s para alguns, precisamos
esquadrinhar de onde vm os riscos, de onde vem a situao objetiva
de riscos e de onde vem a sensao de riscos.
O segundo bloco desta exposio abordar os riscos e seus
vetores, que caracterizam a chamada sociedade de risco.
Os riscos a que estamos submetidos cotidianamente provm da
mo do homem e no da natureza, os quais diminuram. O incndio
ocorrido em Londres, no perodo medieval, provocado por um raio,
destruiu toda a cidade, que foi construda em madeira arquitetura
curiosssima, em que os balces recostavam-se nos segundo e terceiro
andares , as chamas de um prdio atingiam o outro. Atualmente, essa
uma condio absolutamente impensvel, pois existe tecnologia
simples: o pra-raio.
Outro exemplo pode ser citado, como o de algum que tinha a
perna quebrada por cair de um cavalo, h trezentos anos. O risco de
morte era muito maior, porque no existia tecnologia para conteno
de, por exemplo, uma septicemia, pois no existia antibitico. Alis, a
Medicina responsvel por um aumento imenso da expectativa de vida
das pessoas no mundo inteiro. Os riscos que provinham da natureza
diminuram exponencialmente, e, na mesma medida, aumentaram os
riscos que provm do homem, que cada um gera com suas atividades

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

182

cotidianas, e os riscos que provm de dois vetores objetivos e que,


efetivamente, esto presentes, constatados no nosso cotidiano.
Primeiro, consideramos os vetores de tecnologia, mencionados
anteriormente. O fato de existirem novas tecnologias que trazem
embutidas em si imensas quantidades e verdadeiros riscos que
produzem,

todo

momento,

uma

sensao

inadequada

de

insegurana. Neste momento, por exemplo, estamos fazendo uso de


uma tecnologia de risco: a energia eltrica, que no existia h
quatrocentos anos, e, se no existisse, no teramos o bem-estar de
estarmos neste ambiente iluminado, mas, ao mesmo tempo, no
teramos o risco que est embutido nela.
Para chegarmos a este local, defrontamo-nos com uma outra
tecnologia de risco: o trnsito, tecnologia de risco que no existia h
cento e vinte anos. Mesmo que me conduza dentro das regras tcnicas
de direo, dentro da velocidade, observando os sinais de trnsito, gero
riscos para mim, para o outro motorista e para os pedestres, porque os
riscos so prprios dessa tecnologia. Da mesma forma ocorre com o
avio, outro meio de transporte que possui embutida uma tecnologia de
risco.
A operao Apago ocorreu pelo fato do no uso do princpio
da precauo. Atualmente, o cotidiano tecnolgico traz embutido um
grupo de riscos extremamente significativo e incomparvel em relao
ao perodo anterior, revoluo tecnolgica do sculo XX: Revoluo
Industrial que se iniciou muito antes.
Existem tambm os riscos produzidos pelo capitalismo tardio e o
modelo de globalismo de mercado que se instituiu em todo o universo,
inclusive nos pases de economia comunista anterior que, agora, esto
com seu mercado aberto, em particular a China.
O globalismo econmico produz uma dicotomia que, de um lado,
est a incluso social e, de outro, a excluso. Ao falar em incluso

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

183

social refiro-me muito mais incluso econmica, incluso no


mercado, do que incluso social propriamente dita. Trata-se de
incluso e de excluso econmica, dicotomia que, segundo Zaffaroni,
pior que a da Idade Mdia, em que havia, de um lado, o senhor e, do
outro, o servo ou o vassalo.
Zaffaronni chegou ao extremo de dizer: Melhor ser servo na
Idade Mdia que ser excludo socialmente hoje, porque o servo era
necessrio para o senhor, e o senhor era necessrio para o servo; o
senhor precisava do servo para ter exrcito de defesa do feudo e para o
plantio; enfim, o senhor precisava do servo para que funcionasse a
unidade de economia que existia e que estava sob o seu poder, baseada
numa estrutura agrria. Mas o servo tambm precisava do senhor para
ter onde morar, o que comer e ter proteo. Havia incluso do vassalo
no sistema de vida existente na Idade Mdia; claro que deveria ser
melhor ser senhor que vassalo, mas um precisava do outro.
Vivemos uma situao em que o universo de mercado de
produo e distribuio de bens e servios conta com um grupo de
includos, e o de excludos no necessrio no universo da incluso
social, o ciclo da produo, distribuio e consumo de bens e servios
ocorre independentemente da presena dos excludos. Exatamente por
ser desnecessrio e por sofrer uma presso de incluso social, que
prpria da mdia, transforma-se em foco de risco para outros excludos
sociais e para quem tem incluso social.
Constantemente, temos contato com a excluso social e com os
riscos que ela provoca. Vivemos guetificados; todos que aqui estamos
somos includos socialmente ou no estaramos aqui. Por que estamos
guetificados? Porque pulamos de gueto em gueto de proteo. Samos
do condomnio, que um gueto de proteo, onde nosso carro est
seguro, onde nos sentimos tranqilos, vamos para o Tribunal, onde
nosso carro est igualmente seguro e onde nos sentimos igualmente
tranqilos e podemos trabalhar de porta aberta. Vamos para o

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

184

shopping, que outro gueto de proteo. Portanto, o contato com a


excluso social ocorre somente no caminho, onde sentimos, de fato,
medo daqueles que esto margem da economia de mercado e sofrem
muita presso para ingressar nesse campo. Apesar de esses indivduos
terem televiso em casa e querer um tnis, no significa ter um tnis
qualquer, mas um nike shox.
Zigmunt Bauman expressa bem em seu livro, intitulado MalEstar da Ps-Modernidade, que somos transformados em obras de arte
para ns mesmos e para os outros. O que ser feliz? Ser feliz ter no
um tnis, mas o melhor deles, no um carro, mas uma BMW. Ser feliz
no poder fazer uma pequena viagem no final de semana, mas poder
viajar para a Europa todo ano. No simplesmente poder viajar, ter o
que vestir, ter o que comer, ter onde morar, ter com que se locomover,
mas ter os extremos. A todo o momento, sofremos exigncias sociais,
inclusive quem sofre o processo de excluso mais pressionado para
incluir-se social e economicamente. Se no houvesse o bombardeio
miditico, o excludo no sofreria tanta presso. So esses os riscos
objetivos.
Os riscos subjetivos geram a sensao de riscos. Primeiramente,
o mesmo bombardeio miditico tambm est presente. Ao chegarmos
em casa, ligamos o computador, acessamos o messenger, lemos
mensagens no Orkut, no e-mail, recebemos notcias do mundo inteiro
de forma on line; o celular est ao nosso lado, pronto para receber
comunicaes de qualquer lugar do mundo, alm de estar conectado
Internet, recebendo outras notcias; temos tambm o telefone fixo; e
posso aventurar-me a uma tecnologia de comunicao antiga, o rdio;
alm de ter minha frente uma televiso. Tudo dentro de um mesmo
ambiente.
Com esse bombardeio de informaes que recebo de forma to
intensa e rapidamente, no tenho tempo de processar qual delas

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

185

fidedigna, no consigo formular tbuas de valores pessoais; ao final,


no consigo saber sequer o que bom para que eu me alimente.
O

exemplo

da

discusso

sobre

transgenia

em

produtos

alimentcios, como a soja, existe pelo menos h dez anos. Quando


estava em Campo Mouro, em 1997, discutia-se sobre esse assunto e,
at o momento, no consegui formar opinio a respeito, porque um
grande cientista diz que faz mal e um grande professor renomado diz o
contrrio.
Um outro exemplo pode ser dado: Qual a melhor forma de se
criar um filho? Com uma famlia mononuclear ou uma famlia em que
haja pai e me, convivendo na mesma casa, ainda que existam
conflitos? Um grande psiclogo diz que vale a segunda opo, ainda que
tenham conflitos, mas outros psiclogos dizem o contrrio. Quantas
horas o filho pode ficar diante do computador? Parece-me que no
deveria ficar trs horas por dia, mas em uma reportagem publicada na
revista Veja foi demonstrado que trs horas por dia intensifica alguns
setores da inteligncia.
Diante disso, no sei o que comer, no sei como criar meu filho
e, portanto, no consigo ter valores. Se no tenho tbuas de valores,
muito menos ou muito mais provvel que alguns comunguem do
mesmo pensamento que tenho acerca de tantas coisas? muito mais
provvel, porque, se no consigo formular valores, certamente tambm
no conseguiro. Se porventura coincidirem os valores que eu consiga
formular com os valores que alguns consigam, ser muito mais difcil
ainda, diferentemente de uma humanidade que, h cem anos, tinha um
pensamento uniforme ou quase pasteurizado.
Naquela poca, ao se perguntar a algum qual a melhor forma
de se criar um filho, a resposta seria unnime ou, pelo menos,
dominante, no sentido de que deveria ser da forma tradicional. Quanto
aos questionamentos sobre alimentao mais adequada, as respostas

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

186

seriam bem mais uniformes. Na poca atual, qualquer discusso gera


diferentes opinies e de forma imensamente superior. Diante disso, no
formulamos valores em comum, mas h um detalhe interessante: se
no formulo valor em comum com quem est ao meu lado, confio mais
ou menos nessa pessoa? Se a resposta for menos, terei uma sensao
profunda de insegurana, o que me possibilita a comear a entender a
sensao subjetiva do risco.
Nas urbes, aglomerados urbanos, prprias de um mundo psmoderno, existe um profundo anonimato nas relaes. No sei quem
a pessoa que est ao meu lado no trnsito, no sei quem o
responsvel pela iluminao deste auditrio, mas sei que detm as
tecnologias que oferecem riscos minha vida.
A pessoa que est ao meu lado no trnsito pode estar muito
irritada com sua vida e, de repente, desejar matar-se e matar quem
est a seu lado, apenas porque algum olhou feio para ele. Para isso,
ele tem um veculo, instrumento tecnolgico que o capacita a realizar o
seu desejo; h cem anos, esse instrumento no existia. O tcnico
responsvel pela parte eltrica deste auditrio pode estar muito irritado,
por alguma razo, com o Tribunal, e desejar causar uma tragdia para
expor o nome desta instituio na mdia, ele quem tem as chaves de
todas as portas e detm a manuteno da energia eltrica deste prdio,
o que lhe d o poder de provocar um curto circuito e nos colocar em
situao de risco. Uma pergunta muito simples: Quem ele? Algum o
conhece? Algum conhece o motorista que est parado ao seu lado no
trnsito? A resposta para essas perguntas no, mas so pessoas que
dominam as tecnologias que lhes capacitam a interferir na integridade
fsica de outrem. Posso confiar mais ou menos no meu universo social?
Menos, o que gera uma nova sensao de insegurana.
Existem outros fatores como, por exemplo, uma sociedade que
nos compele solido. Para que sejamos competitivos no mercado
profissional, temos que abandonar laos de solidariedade; no posso

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

187

dar ateno famlia, s relaes de amizade; no tenho tempo para


uma conversa com meu vizinho. So fatores que fazem com que as
pessoas, cada vez mais, sejam conduzidas ao campo da solido.
Naturalmente, desfazem-se os vnculos afetivos e, novamente, temos a
sensao de insegurana.
Pintei um quadro com os riscos objetivos, que provm da
globalizao da economia e das tecnologias de riscos, e pintei outro
com os riscos subjetivos, que do a sensao de riscos que provm da
ausncia de valores em comum, do anonimato nas relaes sociais e
tambm de uma tendncia necessria solido, quebra de vnculos
afetivos para que o ser humano seja competitivo no seu universo de
mercado como trabalhador. Nos dias atuais, as pessoas casam-se cada
vez mais tarde, porque, antes de o casamento ocorrer, precisam passar
em algum concurso. Mudou o universo em que se vivia h cem anos.
fantstico o que est acontecendo.
Mas o que todos esses fatos tm a ver com o Direito Penal? A
partir da pintura desses quadros, conseguimos entender uma srie de
fatores que o Direito Penal antes no considerava, mas agora precisa
considerar. Se tenho uma constatao de mega riscos mundiais,
provocados por tecnologias de risco que prometiam trazer felicidade
para muitos, mas trouxeram riscos para todos, certo que existe uma
tarefa nova para o Direito Penal, que a de reduzir os patamares de
risco antes que danos maiores ocorram, porque esto relacionados a
mega riscos mundiais.
Existem dois setores profundamente associados: os crimes
ambientais e os crimes econmicos. Na anlise apenas dos crimes
ambientais, existe um mega risco mundial, produzido por determinadas
tecnologias, que provoca a emisso de efluentes nocivos em rios no
em escalas nfimas, mas em escalas que, repetidas vezes e em doses
regulares, em um futuro prximo, comprometero o ecossistema
daquele rio. Com amparo no Direito Penal, no se deve esperar pela

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

188

concretizao do dano, deve-se intervir antes que ocorra. Para isso, h


uma mecnica de antecipao dos momentos da tutela penal muito
propriamente realizada na ocorrncia de crimes de perigo e no de
crimes de dano.
Diante disso, existe uma repercusso evidente da sociedade de
risco no campo da tipificao. O Direito Penal caminha, cada vez mais,
para o trabalho com os crimes de perigo no lugar dos crimes de dano.
Se somos gestores de tecnologias de risco para as pessoas que nos
cercam, sinal de que assumimos a condio de garantidores. Afinal de
contas, se somos motoristas, o automvel uma tecnologia de risco, no
momento em que o dirigimos, geramos riscos para os outros,
assumimos a condio de que a nossa esfera organizacional, como
motoristas, no atinge a esfera organizacional do outro como motorista
ou como pedestre. Utilizo a linguagem falada por Jakobs: passamos
condio de garantes, a qual, cada vez mais, o Direito Penal tem
caminhado para trabalh-la, ou seja, trabalhar com crimes omissivos
imprprios, porque a configurao social dotou-nos de uma srie de
atuaes cotidianas, em que usamos tecnologias de risco. Do mesmo
modo que um piloto de avio garante para ns, somos garantes no
trnsito; o sujeito que cuida da eletricidade do prdio o nosso garante
neste momento.
O Direito Penal que, h cem anos, estava estruturado em cima
de crimes ativos de dano, como o homicdio, que era um exemplo
clssico, passa a estar estruturado sobre crimes omissivos de perigo. O
grande exemplo dado nas salas de aula pelos professores o de
homicdio, mas, daqui a cinqenta anos, ser outro, ser dado o grande
exemplo de crime omissivo de perigo, e no o ativo de dano, reflexo da
sociedade de risco.
O que se pode falar da subverso que ocorre em relao
parmia:

nullun

crimen

sine

conducta,

nullun

crimen

sine

actione; ou parmia: societas delinquere non potest, de que as

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

189

sociedades no podem delinqir, a pessoa jurdica no pode delinqir.


simples, precisa-se saber quem so os vetores das tecnologias.
Primeiro: Quais so os vetores dos riscos? As tecnologias e a
globalizao da economia. Segundo: Quem so os grandes atores das
tecnologias de risco e da globalizao da economia? As empresas e no
as pessoas. O Direito Penal tem por meta reduzir patamares de risco
que atingiro as empresas, riscos gerados por pessoas jurdicas; passase a ter essa tarefa, e muito natural que se conduza incriminao de
pessoas jurdicas. Entende-se, ento, o porqu de no Direito Ambiental
e no Direito Econmico haver uma tendncia de responsabilizao penal
da pessoa jurdica no mundo inteiro.
No Brasil, no campo do Direito Ambiental, isso est claro na Lei
n 9.605, e, mais, h a tendncia no sentido de abandonar a
importncia da teoria da conduta no Direito Penal. No momento em que
falo que crime conduta humana tpica, antijurdica e culpvel, o
impulso inicial a conduta humana.
No h crime sem conduta. Se a Coca-Cola ou a Petrobrs no
tiverem conduta, o que farei? Digo que no cometeram crimes? a
sada utilizada por autores mais conservadores. A sada utilizada pelos
autores funcionalistas dizer que o crime no exige conduta ou pode
exigi-la para pessoas naturais, mas posso ter outra estrutura dogmtica
que atenda a incriminao da pessoa jurdica e abra mo da conduta
humana. Se a meta do Direito Penal cumprir suas funes, se a
conduta

humana

uma

exigncia

no

crime,

que

atrapalha

cumprimento das funes, ao invs de descumprir a funo abro mo


da conduta. o que ocorre no pensamento de Jakobs ao dizer: Pessoas
naturais e pessoas jurdicas so subsistemas de imputao. Para a
pessoa natural, deve haver a conduta; para a pessoa jurdica no ser
necessria. preciso imputar pessoa a desconfigurao dos papis
sociais e restaurar a fora da norma em relao ao seu comportamento,
que mais uma repercusso no Direito Penal. Gera-se um fato curioso:

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

190

uma repercusso quanto ao sujeito ativo novo e uma repercusso


quanto configurao dos tipos.
Se os riscos provm de empresas, certo que as pessoas
naturais, que detm o controle delas, so tambm destinatrias do
Direito Penal. Mais um ponto interessante: as pessoas que comandam
as indstrias pertencem a classes sociais altas. Se o Direito Penal
pretende

diminuir

patamares

de

risco

dirige-se

atividade

empresarial, certo que mudou o pblico, passa a trabalhar com


pessoas de capa social alta, o que Silva Sanches chama de power full,
pessoas de pleno poder, de plena fora. Existe um novo Direito Penal
que contraria toda a retrica da criminologia crtica, de que um
sistema de controle social da classe baixa. De fato em setores de
criminalidade patrimonial no violenta.
Toda a expresso do Direito Penal Econmico e do Direito Penal
Ambiental conduz falsidade da concluso ou, pelo menos, da frase de
Miguel Barros Fernandes ao dizer que toda criminologia parcial, mas
no explica todo o fenmeno do crime. A criminologia s explica setores
de criminalidade e no todo o crime.
O que se tem, atualmente, em relao tendncia do Direito
Penal de criminalizao de pessoas de classe alta no explicado pela
criminologia crtica, mas pelo modelo de sociedade de risco, como
apresentado por Ulrich Beck.
O Direito Penal possibilita vrias outras repercusses, como a
atribuio dada a ele de formular valores, porque no comungamos de
valores comuns, sequer conseguimos forjar tbuas de valores pessoais.
Em razo disso, busca-se que o Direito Penal, de cima para baixo,
estabelea os valores, porque no conseguimos dizer o que queremos
que seja protegido e lgico que, muitas vezes, poder passar dos
limites, criminalizando um sujeito que vende motosserra sem licena,
pois se constitui em crime. Acaba por acontecer que o valor jurdico

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

191

penalmente protegido no coincide com o valor que o cidado aprende


com a sociedade, internalizado como certo ou errado. De modo a
perturbar a conscincia da ilicitude. O erro de proibio passa a ser
mais freqente no Direito Penal do risco, pois muito mais difcil
perceber que crime vender motosserra sem licena do que perceber
que crime matar, porque a morte de algum, enquanto valor jurdico
penalmente protegido a vida , coincide com os valores que temos
internalizados tradicionalmente, porque so valores antigos e anteriores
sociedade de risco, como o de que no devemos matar. O valor
trazido socialmente, de que vedado vender motosserra sem licena,
no coincide com o valor comum internalizado pelas pessoas, ou, como
se diz tecnicamente, no coincide com a conscincia profana do injusto.
impossvel para algum que tenha uma valorao paralela, na sua
esfera de leigo ou profano, captar a ilicitude de tal comportamento,
muito mais difcil do que era em relao aos crimes ativos dolosos do
Direito Penal clssico. A repercusso vista na culpabilidade.
Cornelius Prittwitz afirma: O Direito Penal, em face da sociedade
de risco e de novas tecnologias, tem candidatos a novos bens jurdicos.
De fato, presenciei, no Brasil, a criminalizao de um comportamento
que viola a capacidade de reproduo das plantas, que um novo bem
jurdico. O crime est previsto na Lei n 11.105, que trata da proibio
e comercializao de tecnologias de uso restrito, como a semente
terminator, uma semente estril. Por transgenia, os laboratrios
conseguiram produzir uma semente robusta e fortssima capaz de
produzir muito mais sacas por alqueire, mas existe um problema: o
agricultor no consegue tirar da safra as sementes para o plantio do
ano seguinte. Precisa ir ao laboratrio e comprar mais sementes. Se o
mundo todo passar a plantar a semente produzida em laboratrio, no
teremos mais soja produzida pela natureza. H um risco de hibridizao
das lavouras quando estiverem prximas, por exemplo, de parques
nacionais.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

192

No Paran, esse problema j est sendo visto, prximo ao


Parque Nacional de Iguau, onde h lavouras de soja transgnica e
algumas com tecnologia de uso restrito ao perodo anterior proibio
no Brasil. Pela polinizao, podemos obter a hibridizao e, na
natureza, uma mutao gentica que faz com que a planta passe a ser
estril. H 150 anos, no existia manipulao gentica de sementes.
Por isso, Cornelius Prittwitz fala em novos candidatos ao bem jurdico.
Na gama de repercusses no Direito Penal, foram citadas como
exemplos: um novo sujeito ativo do crime, pessoa jurdica; uma
mudana no destinatrio tradicional, que deixa de ser destinado a
pessoas pobres e passa a ser destinado a pessoas ricas ou pessoas de
classe social alta; a incorporao de bens jurdicos que nunca existiram;
uma tcnica de tipificao que trabalha com crimes de perigo e no
crimes de dano; uma tcnica de tipificao que exalta a condio de
garante e, portanto, a estrutura omissiva imprpria, e no os crimes
ativos; uma dificuldade de imputao da conscincia da ilicitude, por
conta de no coincidir os valores que o Direito Penal protege com a
valorao paralela na esfera do leigo.
As vrias repercusses no Direito Penal so percebidas apenas
por quem conhece Sociologia ou por quem conhecer os pensamentos de
Beck e de Zigmunt Bauman, pois s percebe quem consegue entender o
panorama do mundo em que vivemos, nele que conseguimos
descortinar funes para o Direito Penal e entender o que o
funcionalismo.
Muito obrigado.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

193

A EVOLUO HISTRICO-SISTEMTICA DO PROCESSO PENAL E


SEUS REFLEXOS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

FELIX FISCHER
Convidamos o Professor Rodrigo Chemim para abordar o tema
Revoluo Histrico-Sistemtica do Processo Penal e seus Reflexos no
Processo Penal Brasileiro.
O Professor Rodrigo Chemim Mestre em Direito e Preservaes
Sociais pela Universidade Federal do Paran; Professor de Direito
Processual Penal das Faculdades Integradas de Curitiba, da Escola da
Magistratura Estadual e da Fundao Escola do Ministrio Pblico do
Paran; Promotor de Justia em Curitiba e atua no setor especializado
do Ministrio Pblico, a quem passo a palavra.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

194

RODRIGO CHEMIM

Promotor de Justia do Estado do


Paran
Excelentssimo

Senhor

Ministro

Felix

Fischer,

quem

cumprimento emotivamente, como o fez o Dr. Fbio Guaragni, porque


foi por intermdio de Vossa Excelncia, que era um dos examinadores
da matria de Direito Penal, que gentilmente permitiu que ingressasse
no Ministrio Pblico, mesmo diante da minha ignorncia em relao ao
Direito Penal alemo, pois, poca, questionava-me a respeito de
Jakobs, Roxin e todo um pensamento alemo com o qual no tinha a
familiaridade necessria; Exmo. Sr. Ministro Fernando Gonalves,
agradeo a Vossa Excelncia o convite tambm gentilmente formulado
pela Magistratura Federal para participar deste evento; Exmo. Sr.
Professor Fbio Guaragni, amigo de todas as horas, a quem sado nesta
distinta composio de Mesa; ilustres participantes, agradeo-lhes pelo
comparecimento.
Farei uma anlise da evoluo histrica do Processo Penal luz
dos sistemas. Evidentemente que, para fazer uma anlise, precisaria de
uma manh, uma tarde, ou, talvez, uma noite inteira. Como o nosso
tempo curto, sintetizarei esta exposio e tentarei faz-la da forma
mais didtica possvel.
Hoje, impossvel trabalhar com Processo Penal brasileiro sem
ter uma compreenso histrica de toda a evoluo do processo, a partir
da anlise dos sistemas de processo penal.
Muito se discute em termos de reforma do processo penal. H
vrios projetos de lei tramitando no Congresso Nacional, mas nenhum
deles trabalha com a questo do sistema, nenhum deles mexe na
espinha dorsal do sistema processual penal brasileiro, seja por
ignorncia do legislador, seja por dificuldade de reestruturao
globalizada do Cdigo de Processo Penal, o que nos leva a discutir

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

195

questes apenas laterais relacionadas a processo penal e no nos


permite abordar questes relativas ideologia que se encontra por trs
das regras do Cdigo de Processo Penal, particularmente no Brasil.
Para termos essa compreenso da anlise histrica, preciso
partir do conceito de sistema. vasta a anlise conceitual relacionada
idia de sistema. Ficaremos com uma em particular, que me parece a
mais didaticamente compreensvel, que a viso kantiana de sistema.
Kant sustentava, a partir de uma viso arquitetnica, que para existir
um sistema necessrio identificar que o conjunto de regras que est
sendo analisado tem como razo de existir partida de uma idia
fundante. Identifica-se uma idia fundante e, partindo dela, um
princpio unificador, ou seja, posso ter um conjunto de regras esparsas
que no esto unificadas por um determinado princpio e no ter um
sistema. S terei um sistema se esse conjunto de regras estiver,
realmente, orientado pelo princpio que parte de uma idia fundante. Se
a regra estiver de acordo com o princpio unificador estar inserida no
sistema. Se estiver alheia a esse princpio unificador, poder at existir,
mas no pertencer ao sistema.
Partindo dessa viso conceitual inicial de sistemas e ao fazer
uma retrospectiva histrica da evoluo da humanidade, identificaremos
ao longo da histria da humanidade dois grandes sistemas.
Os

dois

grandes

sistemas dividem-se em
acusatrio e inquisitrio.
O

sistema

acusatrio

do

penal

uma

tem

processo
origem

embrionria que remonta


a um perodo anterior
idia da Grcia antiga e

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

196

est documentado, pela primeira vez na Histria, por volta de 1780 a.C.
No Cdigo de Hamurabi j se identifica um embrio do sistema
acusatrio que ser aperfeioado, num primeiro momento, na Grcia
antiga, e esse sistema parte do princpio unificador relacionado idia
fundante do cidado como razo de ser do sistema. Partindo dessa idia
fundante de que o cidado a razo de ser, ele orientado por um
princpio relacionado gesto da prova, focada nas partes do processo
que gerenciam toda a produo da prova, e o juiz fica alijado de
interveno no curso da produo e da gesto daquela mesma prova.
Esse sistema identificado, por exemplo, na Grcia antiga, em
documentos que datam de 458 a.C. o primeiro sistema identificado na
histria

da

humanidade

que

nos

permitir

fazer

uma

anlise

comparativa com o modelo brasileiro. Esse sistema identificado, por


exemplo, nas tragdias gregas antigas, em particular numa escrita por
squilo, chamada Orestia, uma tragdia que envolve o papel de
Orestes, que acusado de ter matado a prpria me, que, por sua vez,
havia matado o marido. Orestes levado a julgamento na Grcia
antiga, e todo o desenrolar do documento histrico de 458 a.C. est
relacionado construo do sistema acusatrio. Trava-se um dilogo
entre a deusa Atenas, nos seguintes termos: ela, no se sentindo
confortvel porque entendia, diante da repercusso do caso, que no
teria condio de iseno de nimo para julgar, afasta-se do seu
exerccio de julgadora, constri o famoso arepago, selecionando,
dentre os cidados mais importantes e de maior dignidade daquela
comunidade, as pessoas que faro as vezes de julgadores. Constri
tambm um rgo coletivo de acusao separado da funo do
julgador, que chamado na Orestia de Eumnides. Toda a construo
levada, ento, a uma dialtica entre Eumnides e Orestes, em seu
interrogatrio, que, ao mesmo tempo em que se faz a autodefesa,
convoca suas testemunhas, que so compostas, em particular, por um
outro deus, o deus Apolo, que passa tambm a fazer as vezes do seu

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

197

defensor tcnico. H um debate oral entre o deus Apolo e o Eumnides


no sentido de tentar identificar e esclarecer o fato, ou seja, o processo
identificado na gesto da prova pelas partes que convocam a
testemunha, discutem, debatem, e o juiz assiste. Esse o princpio
unificador: a gesto das provas conduzidas pelas partes. Ao final, a
deusa Atenas intervm e indaga dos jurados se j esto em condies
de proceder ao julgamento, ao que obtm uma resposta positiva,
oportunizando um arremedo de alegaes finais para cada uma das
partes e, ao final, o julgamento proferido pelo arepago. O resultado
d empate. Ao constatar que a votao deu empate, a deusa Atenas
proclama a inocncia de Orestes, inaugurando ali em 458 a.C. o
princpio da presuno de inocncia, o princpio do in dubio pro reo.
Ento, um sistema construdo partindo da democracia grega antiga,
partindo da idia de cidado como razo de ser e partindo da idia de
que o cidado que tem que ser levado em conta, e o processo penal
serve como um instrumento de freio a um possvel abuso do Estado em
relao ao cidado. Na dvida, julga-se a favor do ru. Toda essa
construo de pensamento grego antigo transportada para Roma
antiga.
Quando se fala em Roma antiga, preciso compreender os trs
grandes perodos romanos antigos: monarquia, repblica e imprio
romano. Se falamos de transferncia da Grcia para Roma, estamos
trabalhando com o perodo republicano. Durante muito tempo, na Roma
antiga, o sistema acusatrio do processo se fez presente.
O que provocar uma alterao? Quando o processo corruptivo,
moral da Roma antiga, no perodo republicano, atinge seu pico, seu
pice, provocando uma lenta transformao num perodo ditatorial e
imperial, toda uma sensao de impunidade refletir na comunidade. O
sistema acusatrio tinha um defeito identificado naquele momento
histrico da humanidade, que era o de permitir e deixar apenas a vtima

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

198

como aquela com a capacidade de inaugurar uma discusso no mbito


processual penal.
Quando Jlio Csar assume o governo de Roma em 44 a.C. e
comea o perodo de transio para o perodo romano imperial
provocar, a partir dali, uma sensao de revolta dentro do Senado
Romano. A tentativa de democratizao do Senado provoca sua morte,
e um estado inicial de anomia se fomenta no primeiro momento,
provocando justamente essa crescente sensao de impunidade, porque
na anomia, na ausncia de normas, em que pese ainda curto perodo de
ausncia de normas, toda a sociedade passa a se valer do exerccio da
fora, ou seja, o mais forte fsica e economicamente passa a
preponderar e a comprar ou a intimidar a vtima, o que gera uma
sensao de impunidade, que ser aproveitada pelos imperadores
ditadores romanos seguintes. Claro que, na ditadura, no perodo do
imprio, no interessa um modelo democrtico que deixa a critrio da
vtima a iniciativa de processamento de todo e qualquer possvel
inimigo desse governo ditatorial. Ento, h uma conjugao de fatores
entre uma crescente sensao de impunidade, em que a sociedade via a
prtica do delito, entendia que a vtima era forada a no movimentar o
Estado no sentido de punir o autor, gerava a sensao de impunidade,
aproveita-se esse momento relacionado idia de que o exerccio do
poder deve ser mais efetivo para combater os inimigos do governo e,
no perodo imperial romano, transmuda-se o modelo, criando o sistema
que hoje denominamos inquisitrio. O sistema inquisitrio tem,
portanto, sua origem remota na Roma antiga, e a grande alterao de
paradigma de raciocnio, de idia fundante manuteno do poder
como razo de ser do Estado. A idia fundante que o Estado tem de
ter o controle e o poder nas suas mos. Por conta disso, h o processo
inaugural de alijamento da vtima do processo penal. A vtima
afastada do processo penal e, no seu lugar, o Estado assume essa
posio, passando a aglutinar as funes de investigao, provocao,

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

199

autoprovocao e, principalmente, a se identificar o princpio


unificador, passando a ser ele Estado, juzo, gestor da prova. As partes
deixam de ser consideradas como tais. um processo em que apenas o
magistrado se preocupa na conduo e na gesto da prova. Esse o
princpio unificador, esse o cmbio de paradigma que o sistema
inquisitrio representar.
preciso compreender um pouco o que se passou, a partir da,
no Imprio Romano, em particular em relao Igreja Catlica, que
ter um papel fundamental na consolidao desse sistema sculos mais
tarde. A Igreja Catlica, que comeava a se estruturar, tamanha a fora
da religio, alguns sculos depois do nascimento de Jesus Cristo, ser
adotada como religio oficial pelo prprio Imprio Romano, ou seja,
para que se perceba a fora da religio, o prprio Imprio Romano leva
Jesus Cristo morte e, consolidado 380 anos depois, acaba ele mesmo
assumindo a religio catlico-crist como religio oficial. Inicia-se o
processo de simbiose do Estado e da religio, Estado e Igreja, em que o
Estado manda, mas a Igreja manda, s vezes, at mais que o prprio
Estado. Todo esse processo de unificao, de exerccio de poder entre a
Igreja e o Estado importante para que se compreenda o que
acontecer na seqncia, para que se compreenda toda essa evoluo
histrica e o que acontece no Brasil mais adiante. Tudo isso gerar
reflexo em nosso dia-a-dia, em nosso processo penal brasileiro em
particular. O que aconteceu na seqncia? Um processo de runa, de
queda do Imprio Romano com a invaso e a insatisfao dos
chamados brbaros o prprio nome j pejorativo: brbaro o outro,
aquele que no igual a mim, aquele que fala uma lngua diferente
da minha e, portanto, colocado no aspecto pejorativo , os brbaros
invadem o Imprio Romano, saqueiam a cidade de Roma em 409, 410
d.C., provocando um processo lento de dilacerao do Imprio Romano
Laico, mas eles no conseguem ruir com o Imprio Romano Religioso,
que era, na verdade, a Igreja Catlica, tamanha a penetrao da Igreja

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

200

Catlica naquele perodo da histria, que, na verdade, d para se


afirmar at o seguinte: o Imprio Romano nunca deixou de existir, foi
apenas substitudo pela Igreja, o imprio laico pelo imprio religioso,
basta que se analise a estrutura hierarquizada da Igreja Catlica e
identificar-se- que ela idntica estrutura hierarquizada no Imprio
Romano, a mesma estrutura de manuteno de poder criada numa
figura centralizada do imperador do Imprio Romano do Papa, um cargo
vitalcio na Igreja Catlica, uma estrutura que vem sendo copiada do
modelo do Imprio Romano, porque no era possvel que o imperador
na cidade de Roma tivesse o controle do que acontecia no meio da
Inglaterra at onde ia o Imprio Romano. Esse controle ocorria por
meio de uma subdiviso de exerccio de poder, algo que a Igreja
Catlica copiou e faz muito bem nas arquidioceses, nas dioceses, nas
parquias, enfim, numa estrutura toda idntica do Imprio Romano.
Curiosamente, a sede da Igreja Catlica est em Roma e no em
Jerusalm, nem em Belm ou qualquer outra cidade que pudesse ter
um significado religioso mais consentneo com a prpria religio
catlica, porque a cidade de Roma, com a religio catlica crist, no
tem uma relao alis, at a relao, dependendo do aspecto que se
analisa, negativa. No entanto, est sediada no Vaticano, at hoje, na
cidade de Roma. Nunca deixou de existir o Imprio Romano sob uma
viso religiosa, substituiu-se o imprio laico, o que fundamental para
que se compreenda a fora do sistema inquisitrio que nasce no
Imprio Romano e permanecer com sua estrutura pura, pelo menos,
at o sculo XVI.
verdade que a Igreja Catlica ter alguma dificuldade no incio
dessa situao relacionada queda do Imprio Romano, mas h toda
uma penetrao que faz com que os prprios brbaros acabem
assumindo a religio catlica na seqncia. O processo de converso do
Rei dos Francos, Clvis, por volta de 600 d.C., faz com que a Igreja
Catlica continue exercendo esse poder. Quando Clvis se converte,

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

201

todo o povo dos francos se converte ao catolicismo. Junto com Clvis,


todos os outros reis brbaros, que tambm haviam invadido o Imprio
Romano, passam a seguir o exemplo e tambm assumem a religio
como oficial, ou seja, a hegemonia da religio passa a ser absoluta na
Europa Continental. Passa a ser interessante para o rei a justificativa de
que ele rei porque Deus o autoriza a s-lo e passa ser interessante
para a Igreja dizer: o rei existe porque estou aqui, porque mando no
rei.
H uma nova relao de substituio: sai o Imprio Romano
laico, entra os brbaros, e a coisa no muda, a religio permanece a
mesma. to forte que mesmo com a invaso dos muulmanos, por
volta do sculo VIII, a coisa passa a ser mais ou menos de uma
convivncia com os muulmanos na Espanha e no chega a preocupar a
hegemonia religiosa da Igreja Catlica na Europa Continental, a tal
ponto que ela passa a preocupar-se apenas com o que estava
acontecendo fora da Europa Continental, ou seja, com a tentativa de
reconquista de Jerusalm com as famosas cruzadas externas.
Mas o fato que, quando a Igreja Catlica se despreocupa com a
sua hegemonia, os brbaros, que no deixavam de tambm pregar suas
religies ditas pags, passam a construir uma religio de forma um
pouco mais estruturada. Os padres da Igreja Catlica passam a
corromper-se de tal forma que no mais pregam a religio. H relatos
da histria de que, nesse perodo, durante mais de trinta anos, no se
rezou uma nica missa em vrios locais da Frana, por exemplo. Os
padres, quando rezavam, o faziam em latim, lngua que o povo no
entendia, o que provocava uma insatisfao e a procura por outras
fontes de religio, porque o ser humano precisa acreditar em alguma
coisa: quem somos? De onde viemos? Para onde vamos? Se a Igreja
no me d essas respostas, busco-as em algum lugar.
As religies ditas pags passam a florescer e vrias dissidncias
da Igreja Catlica tambm passam a ser identificadas, em particular

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

202

uma delas chamada a seita dos Ctaros ou Albigences, sediados na


cidade de Albio no sul da Frana, que vai preocupar a Igreja Catlica,
porque eles passam a ser considerados como uma potncia religiosa
que em curto espao de tempo poderia se expandir do sul da Frana
para dominar, hegemonicamente, a questo religiosa em toda a Europa
Continental.
A Igreja, preocupada, envia um representante, Domiminique de
Gusman, para o sul da Frana para quem no conhece o nosso So
Domingos. Dominique de
Gusman vai ao Sul da
Frana,

constata

situao, no consegue
demover o crescimento
Ctaro
Papa

informa

ao

situao.

Estamos j no sculo
XII, caminhando para o
sculo

XIII.

Ento,

haver aqui um processo


de ressurgimento do sistema inquisitrio.
Constatada essa situao de preocupao com a religio Ctara,
ressurge o sistema inquisitrio na Europa Continental, particularmente,
no ano de 1.215. A Igreja Catlica adota algumas medidas de
conteno em relao ao crescimento dessa religio. Primeiro, usa da
fora, arregimenta exrcitos no norte da Frana, com o patrocnio de
Deus, convencida de que o patrimnio ficaria para os conquistadores e
no para a Igreja e encaminha-os ao Sul da Frana para exterminarem
os Ctaros pela fora.
H at uma passagem na histria muito interessante: um dos
generais franceses indaga ao Nncio Papal como faria para identificar
quem Ctaro, afinal no havia um crach dizendo: sou ctaro. E a

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

203

resposta do Nncio Papal : no se preocupe, v l e mate quem tiver


que matar, porque Deus salvar os seus. Com esse incentivo, eles
realmente vo ao sul da Frana e travam uma guerra que dura algo em
torno de trinta anos e exterminam mais de quinze mil homens,
mulheres e crianas.
O uso da fora pe um ponto inaugural de freio, quebra um
paradigma, mas no impede o ressurgimento de ideologia. Aqui ou ali,
algum outro Ctaro escapa, e para que a ideologia ressurja basta uma
questo de tempo.
A Igreja muito mais esperta que os americanos no Iraque, que
usaram s da fora, no sabem o que fazer daquilo acabou adotando
outras medidas de conteno e impedimento do ressurgimento da
ideologia. Uma delas foi a expropriao das culturas. A Igreja passou a
apropriar-se de toda cultura dita pag, porque as religies pags que
estavam proliferando trabalhavam muito com festejos em determinadas
datas, cultuavam deusas no feminino; e a religio catlica cultua um
Deus no masculino, h toda uma preocupao da Igreja ao longo da
histria com a questo do feminino.
Os padres, quando no conseguem impedir que o povo celebre
festas em homenagem deusa Isis, Saturnlia e vrias outras festas
que eram impossveis impedir que fossem celebradas, convida para
celebrar, dando uma nova roupagem para essa festa Saturnlia, que se
transforma no Natal. A festa que comemorava os antepassados mortos
se transforma em Dia de Todos os Santos. H toda uma expropriao
das culturas. Vrias deusas pags so transformadas em santas na
Igreja Catlica. Como cone referencial, se voc se lembrar de Santa
Brbara, o nome auto-explicativo.
Enfim, a Igreja expropria-se das culturas e impede que o
conhecimento da cincia chegue ao conhecimento da populao.
Primeiramente, trancafia nos mosteiros todo o conhecimento da cincia

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

204

e todo e qualquer possvel escrito ou livro que seja considerado


hertico. A palavra herege j tambm sintomtica, porque herege
significa o que elege uma opo diferente da minha. Tudo o que
hertico soa diferente do pensamento oficial. Ento, a igreja passa a
pegar esses manuscritos e qualquer documento que possa representar
uma heresia e os queima em praa pblica, estabelecendo o chamado
rol dos livros proibidos pela igreja. To forte essa influncia que o rol
dos livros proibidos s ser abandonado pela igreja em 1966, quer
dizer, anteontem se pensarmos em termos de histria. Assim, a
expropriao das culturas um outro mecanismo de controle do
renascimento, do pensamento diferenciado daquele pensamento oficial,
do detentor do poder.
Aliada a isso, a Igreja resgatar, com toda fora, o processo
penal inquisitorial da Roma antiga, que j estava meio latente, e a
resgatado com todo o mecanismo perverso por meio da oficializao
dos Santos Ofcios da Inquisio, o que ocorre justamente em 1215,
com o IV Conclio de Latran, que, ao mesmo tempo em que autoriza
Dominique de Gusman a fundar uma ordem com o seu nome, ordem
que existe at hoje, chamada Ordem dos Dominicanos, que viria a ser o
patrocinador inaugural da Inquisio da Igreja Catlica, aproveitar
esse mecanismo de oficializao da Inquisio para resgatar algumas
tradies da igreja, dando-lhes uma nova roupagem com tica focada
no Processo Penal, em particular, a questo da confisso na Igreja
Catlica.
A confisso na Igreja Catlica Michel Foucault relata bem essa
passagem sempre esteve presente desde o seu nascedouro, seja de
forma um pouco mais regrada ou menos regrada. Permitia-se que se
fizesse a confisso de forma individualizada pelo menos uma vez na
vida, era uma idia de expiao do pecado, mas no regrada de forma
absoluta.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

205

O Papa Inocncio III, em 1215, no IV Conclio de Latran, pegou


essa tradio de confisso e deu-lhe uma roupagem um pouco nova,
um pouco diferenciada para o perodo, trabalhando com enfoque em
processo penal, como instrumento de manuteno de poder. Ela passa
a obrigar todos os jovens, mulheres acima de 13 e homens acima de 16
anos

confessar-se

anualmente.

confisso

deveria

ser

necessariamente feita perante um inquisidor. S que no era qualquer


confisso; era aquilo que, guardadas as propores, pode-se denominar
de confisso qualificada, ou seja, aceito a tua confisso, imponho-te
uma penitncia, desde que voc entregue algum que no veio se
confessar. O que modernamente, no Processo Penal brasileiro,
denomina-se delao premiada nasceu na Inquisio, em 1215, com a
Igreja Catlica, dentro de um contexto de manuteno de poder.
preciso

compreender

origem

histrica

dos

institutos

para

compreender a carga ideolgica que existe por trs de determinadas


regras, ou seja, a partir dali, a Igreja passa a usar, portanto, o modelo
inquisitorial que ser na sua essncia pura dominante por mais cinco
sculos, tamanha a fora desse modelo inquisitorial. Ao final da
palestra, perceberemos a forte influncia dele ainda nos dias de hoje no
processo penal brasileiro.
O que acontecer? Como funciona esse sistema inquisitrio que
capaz de manter poder durante tanto tempo? Como o princpio
unificador desse sistema est trabalhando com o juiz como gestor da
prova, ele aposta na figura do juiz como ser humano. O juiz um ser
humano ningum duvida disso -, e, por ser humano, tem todos os
problemas que o ser humano tem. O juiz, por ser humano, costuma ter
todo um pr-conceito ou um pr-juzo de valor a respeito de variadas
situaes do dia-a-dia, porque todos temos pr-conceitos, ou seja,
conceitos antecipados em relao a inmeras situaes, juzos de valor
antecipados em relao a variadas situaes. No possvel nos
desapegarmos desse tipo de comportamento, pois ele prprio da

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

206

natureza humana. Para dar um exemplo e facilitar a compreenso disso


no dia-a-dia, talvez qualquer um dos senhores j tenha se percebido
numa determinada situao de nutrir uma antipatia gratuita por
determinada pessoa. Talvez tenha acontecido comigo aqui: algum
olhou para mim e disse: No fui com a cara desse sujeito que subiu a
agora. Por qu? Pergunta o colega do lado. No sei, o jeito dele;
comeou devagar, falou do Ministro. No gostei do cara. E no primeiro
deslize que, porventura, cometa aqui na frente, ele vai cutucar o sujeito
do lado e falar: No falei? O cara no presta. A nossa cabea funciona
assim, ou seja, construmos um juzo de valor antecipado em relao s
pessoas, s coisas ou aos fatos e tendemos a justificar esse nosso
prvio acerto mental, porque no gostamos de errar, muito menos
admitir que erramos; no que pese errar seja tambm humano, no da
natureza humana admitir que errou; ao contrrio, tendemos sempre a
buscar uma causa que justifique esse nosso prvio acerto mental,
produzindo aquilo que um autor italiano, chamado Franco Cordeiro,
sintetiza numa frase clssica em Processo Penal, que o primado das
hipteses sobre os fatos, o primato dell hipotese sur fato, ou seja,
passamos a acreditar muito mais nas hipteses que construmos
mentalmente do que propriamente no fato que, eventualmente,
estejamos analisando. Fazemos um processo mental, em que o Altavila
tambm j trabalhava muito bem, que a criao de quadros mentais
paranicos no dia-a-dia. Agora, se se transporta essa maneira de ser
humano para um processo penal, cujo sistema permite a concentrao
do poder, faz-se com que esse sistema permita que o detentor do
poder, o julgador, aquele que decidir sobre o fato, no erre jamais,
porque tambm, por ser humano, o juiz cria construes mentais em
relao ao fato; ele tem um primeiro contato com ele, e a tendncia,
porque humano, de acreditar nele. Por mais que ele diga que sabe
separar, que no ser influenciado, no tem como separar as coisas,
porque

isso

no

necessariamente

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

consciente,

at

mesmo

207

inconsciente passar a acreditar que o fato realmente se deu da forma


como chegou primeiramente at ele.
No modelo inquisitorial da Europa Continental, no sculo XIII,
toda a concentrao do poder era centralizada numa nica pessoa: o
juiz acusava e julgava ao mesmo tempo; ele decidia, selecionava o que
era crime, onde estava o crime, quem o praticou; iniciava o processo,
por iniciativa de ofcio, e gerenciava toda a produo da prova, no
sentido de justificar aquele prvio acerto mental. Esse modelo, para
permitir que o juiz no errasse jamais, trazia toda uma carga filosfica
de justificativas desse prvio acerto mental e da busca da verdade a
qualquer custo. Constri-se aqui o discurso da verdade material no
processo penal, que nasce primeiro com Santo Agostinho, que vive todo
aquele perodo de queda do Imprio Romano, com o seu discurso:
Cidade dos homens, Cidade de Deus; a nica cidade justa a de Deus,
a cidade perfeita. Esse discurso resgatado, de certa forma, por So
Toms de Aquino, j nesse perodo, num discurso filosfico da verdade
divina como sendo a nica capaz de ser atingida; a verdade absoluta.
A verdade divina a que visa a atingir ou o processo dentro do sistema
inquisitrio, ou a verdade material, ou a verdade real, como deram a
roupagem os doutrinadores do processo penal. Se a verdade divina a
nica capaz de ser atingida, tenho que chegar nela no processo penal.
Ela uma verdade que tambm est no homem, em que pese, muitas
vezes, o prprio homem no saber disso; preciso que arranque dele
essa verdade. Dessa forma, construo o discurso da confisso,
estabeleo um modelo de tarifao da prova, em que a palavra de uma
testemunha vale menos do que duas; onde, dependendo da qualidade
da testemunha, por exemplo, se for um nobre, ela vale mais que as
outras duas. Vou estabelecendo hierarquia na valorao da prova,
sendo que a principal prova a ser atingida justamente a confisso,
que j estava amarrada com o regramento de obrigao do IV Conclio
de Latran, em 1215 a regina probationum, a rainha das provas.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

208

Cheguei na confisso, solucionei o caso e no erro, quer dizer, justifico


que estava certo, quando selecionei a pessoa como autora do delito e
inaugurei um processo contra ela e gerenciei a produo da prova. Em
que pese tenha obrigado e transformado a confisso num sacramento,
nem todas as pessoas vo se confessar espontaneamente. Ento,
preciso criar mecanismos que permitam fazer com que sempre exista
uma possibilidade de confisso. A que a Igreja vai institucionalizar a
tortura e a priso cautelar como regras de processo penal, admitidas
legalmente naquele perodo. A regra era da presuno de culpa, em
que, primeiro, prendo e, depois, verifico. A priso cautelar era a regra.
Nasce o processo a partir, portanto, de uma priso cautelar que ser
intercalada com sesses de tortura at que o sujeito confesse. Uma vez
confessado, justifico meu prvio acerto mental, atinjo a verdade
material, a verdade divina, que extrada do sujeito, e o caso est
solucionado.
Pasmem os senhores: h pessoas que, mesmo mediante tortura,
no confessam. O ser humano no tem jeito. Mesmo torturado, h um
ou outro que resiste. Como que fao para fazer com que chegue
verdade material em casos como esse?
Estabelecerei um outro mecanismo, que o modelo escrito de
processo e sigiloso.
Passa a valer no mais o que a pessoa disse, mas, sim, o que eu
disser que ela disse e puser no papel. A perversidade do modelo escrito
e a exigncia de se reduzir a termo tudo o que se faz no processo penal
era justamente para evitar que algum que resistisse tortura pudesse
escapar ileso da obteno da verdade divina da qual o inquisidor era o
representante maior.
Houve um caso concreto com Giordano Bruno, na Igreja
Catlica, que chegou ao ponto de no confessar. Confessei para ele e
coloquei a confisso no papel porque o que vale o que est no papel e

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

209

no o que o sujeito disse, mas o que eu disse que ele disse. Estabeleo
um sigilo e um processo que no tem partes como regras, sem
contraditrios, sem ampla defesa, ou seja, aquilo que um doutrinador,
um historiador francs chamado Robert Mandrou definiu e sintetizou
como sendo o processo infalvel: o juiz nunca erra; s erra se quiser; s
absolve se quiser. Mas a idia era sempre condenar, porque chegar na
verdade chegar na busca da confisso, era um processo considerado
infalvel. Para ilustrar tudo o que disse e o que representou esse
sistema nesse perodo da histria da humanidade e entender toda a
carga de construo ideolgica que est por trs dele e toda a
perversidade da alma humana, capaz de ser trabalhada dentro de uma
criatividade do absurdo, trouxe algumas figuras para esta exposio.
Esse

estandarte

o
da

inquisio, a figura do
Dominique de Gusman
(So

Domingos

na

Igreja Catlica) com os


dizeres: Misericrdia e
Justia.
estandarte

Era

utilizado

pela inquisio quando


chegava s cidades e aos locais com essa bandeira, justificando todo o
seu comportamento dentro de uma idia de que ela atuaria diante de
uma misericrdia na busca da Justia.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

210

Essa

iconografia
representa

uma
que

Cruzada

Albigense,

com

os

cavaleiros

armados

protegidos
armaduras
povo

por
contra

miservel.

um
Quer

dizer, a fora contra a


misria.

As

vrias

obras,

que

esto em exposio nos museus


da Europa: quadros, paisagens e
figuras retratam o milagre de
So Domingos. Essa uma delas
e h muitas outras. A pintura
aqui denominada justamente
O Milagre de So Domingos na
Luta contra os Albigenses.
Esse o rol dos
livros proibidos em uma
edio portuguesa ao qual
fiz aluso na exposio
inaugural que, portanto,
perdurou at 1966.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

211

Capa

do

Cdigo

Penal, do Processo Penal,


da regio da Alemanha,
impresso

em

1516.

capa auto-explicativa.
Pode observar-se todos
os

instrumentos

de

tortura que contm uma


capa

do

Processo

Cdigo

do

Penal

da

Alemanha em 1516. Quer dizer, toda uma cultura direcionada para o


uso da fora na localizao de um inimigo. O sistema inquisitrio
trabalha com a localizao de um inimigo com a estrutura de
manuteno de poder.
Esse um Auto da
F,

uma

representativa
movimento

figura
de
que

um
teria

ocorrido em 1724. Os Autos


da

eram

uma

demonstrao do exerccio
de fora para a populao.
Instauravam-se estruturas
de platia, onde os nobres
ficavam assistindo e o povo, ao redor. Nos autos da f se fazia toda a
obteno da confisso e eles estabeleciam um perodo de 20 dias para a
confisso daqueles que quisessem se confessar, a confisso qualificada,
e, depois, na seqncia, exibia-se a punio dos que j haviam sofrido
processo penal inquisitorial da poca.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

212

parania

coletiva que gerou esse


sistema provocava filas
gigantescas para que as
pessoas

viessem

confessar-se,
a

para

que

se

em

todo

perodo

da

desenvolveu
aquele
histria,

tamanha

porque

as

pessoas tinham medo que, por conta de uma rusga pessoal qualquer do
dia-a-dia, seu inimigo se antecipasse a ele, fosse confessar-se e o
entregasse, inventando uma histria contra ele, fazendo com que o
processo inquisitorial recasse sobre ele. Por exemplo, se sou um
padeiro e tenho um concorrente que est vendendo mais do que vende
a minha padaria, vou l e digo: vi um gato preto entrando na padaria, o
que naquele tempo era um sinal suficiente de bruxaria, porque at os
dias de hoje existe essa superstio. Todas as supersties, em grande
parte, nascem nesse perodo da histria. A questo do gato preto era
por conta dos ctaros. A palavra ctaro, no grego antigo, significa
aquele que cultua o gato. O gato uma figura que passou a ser
associada idia de heresia e depois de bruxaria; enfim, havia todo um
discurso

de

loucura,

de

insanidade, representativo
de insanidade da poca.
Essa
original

uma

do

Malificarum,

capa

Maleus
o

martelo

das feiticeiras. Esse era o


manual de processo penal
da poca, escrito por dois

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

213

inquisidores alemes e que um monumento contra a mulher. No dia 8


de maro, celebra-se o Dia da Mulher, e ano aps ano o noticirio se
ocupa a dizer da conquista deste ltimo ano da mulher dentro da
sociedade. A notcia mais recente que as mulheres j ocupam cargos
de chefia, mas o salrio ainda no se equipara ao do homem, ou seja, a
dificuldade que a mulher tem em se equiparar ao homem, em grande
medida, se no integralmente, deve-se em grande parte a esse perodo
da histria, em que a Igreja perseguiu a mulher, que era entendida e
lida como um ser demonaco. Para quem tiver curiosidade, o Maleus
Malificarum encontra-se venda em qualquer livraria de Curitiba,
edio traduzida para o portugus, Martelo das Feiticeiras. A obra
toda sintomtica no sentido de ser um livro de ordem sexual contra a
mulher, inclusive para satisfazer a lascvia do inquisidor. Retrata a
mulher como produto do demnio, como ser inferior. Um livro
totalmente deturpado em relao condio feminina e que, sem
dvida alguma, um marco inaugural de toda a problemtica da
mulher em relao ao seu papel dentro da sociedade at os dias de
hoje. Ele, inclusive, relata como identificar uma bruxa por meio de
sinais fsicos que preferencialmente devem ser procurados na genitlia.
Est escrito no Maleus Malificarum como se deve interrogar uma
bruxa: faa com que ela venha sem roupas, raspe-lhe os pelos, procure
o sinal nas partes ntimas, faa com que ela venha de costas, porque se
ela vier de frente ela pode te enfeitiar, revelando, inclusive, o medo do
inquisidor de se apaixonar pela mulher. Ele inteiramente recheado de
metforas e de sinais externos que esto relacionados satisfao da
lascvia, at por uma questo que explicada dentro da Igreja, que a
questo do celibato.
A Igreja imps o celibato ao padre, por uma questo econmica:
o padre estava vendendo o patrimnio, tendo filhos, o filho tinha
herdeiro, o herdeiro queria parte do patrimnio, o patrimnio era da
Igreja, no era do padre e criava-se uma confuso patrimonial. Impe-

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

214

se o celibato, e, claro, padre tambm ser humano, tem


necessidades, inclusive de ordem sexual, e no deixa de dar vazo
satisfao da lascvia. Basta ver o que acontece hoje em dia com
relao questo da pedofilia e outras tantas questes que volta e
meia afloram. Naquela poca, isso era muito mais intenso, porque no
havia toda essa vigilncia da mdia. Hoje em dia, os padres tambm
sofrem, ou seja, quando o padre era surpreendido mantendo relao
sexual com uma mulher, o que era proibido, imputava-se mulher a
culpa, ou seja, ela que estava com o demnio e tentou o padre.
H toda uma construo de exerccio de poder, inclusive em
relao mulher, de que o processo penal passa a ser um instrumento,
um modelo de satisfao de lascvia pela via do processo penal,
representada por meio do Maleus Malificarum.
Esta figura uma iconografia de poca que representa o
interrogatrio de uma bruxa; percebe-se sempre a figura do inquisidor
e do escrivo anotando tudo.
Comeam a tirar a roupa da
mulher,

porque

este

era

procedimento.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

215

Esta

figura

uma

cadeira de interrogatrio, usada


pela

Igreja

durante

muito

tempo. So 1.660 pontos de


madeira e 23 de ferro. Pelo
peso

do

corpo,

sujeito

comeava a ter todas essas


pontas de lana penetradas na
carne, e se no confessasse
assim, o sistema escrito ainda facilitaria a confisso pela via da
falsidade ideolgica.

Essa

uma

outra

cadeira e a representao de
como ela atuava.

Um

outro

modelo

de

cadeira, tambm encontrado. A


Igreja procurou desfazer-se de
todo esse material quando comea a perder poder, mas vrios
instrumentos de tortura foram encontrados e preservados, para resgate
da memria desse perodo
triste e negro da histria
da humanidade.
Esse um modelo
mais bsico, com menos
pontas de lana.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

216

Esta
iconografia
tambm

figura
que

uma

uma

representa
sesso

de

tortura. H sempre a figura


do

inquisidor,

anotando

do

escrivo

tudo.

Duas

modalidades de tortura, como


garrote e queimao dos ps.
Ali se tem os auxiliares da
justia trabalhando.
Ao
representativa

lado,

figura

do

modelo

original do garrote.

Na figura ao lado, v-se


trs modalidades de tortura: em
uma, o sujeito est pendurado,
modalidade clssica de tortura;
em outra, est numa mesa de
estiramento;

no

canto,

queimao dos ps. Verifica-se


no canto o inquisidor sentado e o
escrivo fazendo todas as anotaes.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

217

Essa tambm uma


iconografia que representa
uma sala de tortura, que
tem no centro a imagem
da Virgem de Nuremberg.

Ao

lado,

original da Virgem de
Nuremberg.
uma

Essa

inveno

foi
do

intrprete. Isso aqui


fantstico de entender.
Em

determinado

momento da histria, a
Igreja percebeu que as
sesses
estavam

de

tortura

provocando

muito derramamento de sangue e muitos morriam durante a sesso de


tortura, e no era esse o objetivo. O objetivo era torturar para obter
confisso e depois matar. Durante a sesso de tortura no se admitia
mais matar. A Igreja passou a estabelecer uma regra, mudou a lei. Qual
passou a ser a regra de processo penal? O inquisidor no pode mais
provocar diretamente derramamento de sangue e no pode mais ver o
sangue derramado. Mudou a regra? Mudou, s que no mudou o
intrprete. O intrprete adapta a regra sua realidade antiga. O mesmo
fazemos como operadores do direito, em que tudo discurso retrico.
Consigo, por meio de um discurso e uma adaptao, no caso aqui, de
maquinismo, adaptar a nova regra a uma realidade que no muda. O

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

218

que o inquisidor fez? Ele inventou esse sarcfago com pontas de lanas
internas, fazendo com que a pessoa, que estava sendo interrogada,
fosse colocada dentro dele e, ao ser fechado o sarcfago, as pontas de
lanas provocariam derramamento de sangue e no o inquisidor. Ao ser
fechado o sarcfago, o inquisidor tambm no enxergaria o sangue;
portanto, estava preservada a regra. Ele no provocava diretamente um
derramamento de sangue e, ao mesmo tempo, no assistia o sangue
escorrendo. A nova regra do processo penal estava preservada por uma
interpretao que adaptava nova realidade.

So
tambm

outros
da

modelos,

Virgem

de

Nuremberg.

A roda de despedaamento.
O sujeito era amarrado ao redor
daquela roda. Na base existem
inmeras pontas de lana, na qual
as costas dele iam sendo passadas
e lentamente dilaceradas, at o
sujeito confessar.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

219

Alternativamente, poderia tambm ser utilizado como uma


espcie numa definio grosseira de porco no rolete, onde o sujeito
ia sendo assado lentamente
no fogo at que resolvesse
confessar. Voc v sempre a
figura

do

inquisidor e do

escrivo anotando tudo, por


escrito.
Uma

outra

representativa.
sempre

figura
Tambm

presentes

inquisidor e o escrivo.

Esse

Despertador ou Bero
de Judas. Tortura pelo

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

220

sono. A imagem auto-explicativa. Tem ali uma ponta de lana,


posicionada de forma que ficasse pronta a ser introduzida ou no nus
ou na vagina. Enquanto o sujeito no dormisse, ele conseguia manterse longe dessa ponta de lana. Na medida em que o sono fosse
surgindo e a resistncia fsica fosse diminuda, naturalmente o corpo
cedia e por isso era chamado O Despertador ou Bero de Judas,
uma tortura que foi muito usada.
Essa uma outra
modalidade de tortura com
peso,

uma

espcie

de

empalamento, tambm no
nus e na vagina, pesos
nos ps e nas mos, no
s o peso do corpo, mas
tambm um peso extra.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

221

Essa uma imagem


que retrata a morte de uma
determinada pessoa, chamada
Geleyn Cornelius, em 1572.

Ao lado uma mesa de


estiramento com pregos. O
corpo

era

amarrado

estirado. No satisfeitos em
apenas

estirar,

havia

tambm no meio pontas de


lana

para

dilaceradas
sujeito

que
as

entrava

fossem

costas;
com

uma

determinada altura e saa 30cm mais alto.


Este um outro modelo do mesmo Balco de Estiramento.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

222

Ao

lado

modalidade
atividade
Selecionei

uma

de

no

outra

tortura.
tinha

apenas

limites.
algumas

situaes.

Uma delas a Mesa de


eviscerao que era horrvel.
No d para enxergar porque
est um pouco desfocado, mas
h uma corrente no centro da
pea, na ponta dessa corrente
tem uma ponta de lana, um
gancho. Qual era o objetivo
desse gancho? O sujeito tinha o abdmen aberto, o gancho era
introduzido

nas

vsceras

lentamente

girava-se

aquela

manivela, fazendo com que as


vsceras fossem saindo do corpo
do sujeito. Era a Mesa de
evisceramento,

uma

tortura

das mais brutais, desenvolvida


no perodo da inquisio.
Este

tambm

um

gancho muito usado.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

223

A PERA era introduzida no


nus ou na vagina, e lentamente
ia

sendo

aberta,

provocando

dores inimaginveis. Tambm era


um instrumento de tortura da
poca da inquisio.

Esmaga

Crnios.

sujeito tinha o queixo posto na


base, o capacete em cima, o
torniquete ia esmagando o
crnio

at

que

resolvesse

confessar.

Forquilha
Herege.

Na

do
imagem

seguinte fica ilustrado como


ela funcionava.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

224

Ao lado, a forma com que


era utilizada a forquilha.
Abaixo, uma alegoria, que
representa todo o procedimento
processual penal da poca. No
canto, tem o inquisidor sentado e
o sujeito a ser interrogado. Se
no

confessasse,

iria,

na

seqncia, para a sesso de tortura pelo afogamento. Se essas medidas


no fossem suficientes, outras modalidades de tortura eram institudas,
at que o sujeito fosse executado. Era, mais ou menos, como um rito
procedimental at a morte.

Aqui j so as conseqncias
no plano penal, a execuo, a pena.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

225

A figura ao lado
retrata as penitncias
mais brandas para os
que iam se confessar
espontaneamente

recebiam penitncias de
carregar um arremedo
de

chapu

usado

de

nas

burro,
escolas

brasileiras at outro dia.


E ficavam expostos tambm em praas pblicas, como veremos a
seguir.
Ao lado, as penitncias
para rus confessos, que tinham
que usar mscaras e ficavam
expostos

em

praa

pblica,

conforme mostram as figuras que


vm na seqncia.

Essas

tambm

so

imagens de um museu que


se encontra na Alemanha, o
Museu de Justia Criminal na
Alemanha,
mscaras

so

vrias

representativas

das penitncias que eram


aplicadas a essas situaes ditas mais brandas.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

226

A figura ao lado mostra o


Sambenito,

um

hbito

onde

constavam todos os delitos do


sujeito, que, muitas vezes, era
obrigado a usar isso para o resto
da vida.

Este

museu

da

Alemanha, onde se pode ver uma


gaiola original da poca, em que
particularmente os padeiros, que
vendiam po abaixo do peso
padro,

eram

colocados

para

serem humilhados e afogados no


rio da comunidade, j com pena.
Essa uma iconografia que representa uma situao que est
narrada

no

livro

do

Michel

Foucault, Vigiar e Punir. Logo na


abertura tem um texto, de uma
pgina e meia, narrando esse
episdio do esquartejamento. Se
quiserem ter uma idia de como
funcionava na prtica a tortura,
um relato de poca, dem uma
lida nesse texto.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

227

O
imagem

Serrote,

explica

como

a
ele

atuava.

A Berlinda. A histria
relata que era reservada aos
mentirosos,

alcolatras

mulheres briguentas. Foi muito


usada aqui no Brasil.

A
como

figura

Torquemada,
ilustrativa

final.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

228

O sistema acusatrio vai


ressurgir

com

toda

fora,

curiosamente, no mesmo ano de


1215, s que na Gr-Bretanha.
Essa uma data curiosa por ser a
mesma do IV Conclio de Latran,
onde se institua o Santo Ofcio
da

Inquisio

na

Europa

Continental, e o mesmo ano em


que algo diferente estava acontecendo na Gr Bretanha.
A Gr Bretanha passa por todo um processo histrico de
sucessivas

invases,

desde

os

anglo-saxes,

dinamarqueses,

normandos. Surge Guilherme, o Conquistador, que conquista a Gr


Bretanha, gerando, assim, uma situao difcil com seus sucessores, em
particular um rei chamado Steffen, que era sobrinho de Henrique I.
Steffen e assume o trono alijando a filha de Henrique I, Matilda,
expulsando-a da Gr Bretanha. Ela volta para a Frana.
Steffen gera um governo ditatorial, fazendo com que a Inglaterra
viva um caos, e faz com que durante dezenove anos, que foi o perodo
do seu reinado, no houvesse modelo algum de processo penal. Era
simplesmente o exerccio da fora, do abuso e do exerccio do poder.
Nesses dezenove anos, Matilda teve um filho, na Frana,
Henrique II, que casa-se com Eleonor, da Quitnia, que havia se
separado do rei Luiz VII. Eleonor faz, portanto, com que Henrique II
seja considerado o rei do Norte da Frana, o rei da Normandia.
Com essa titularidade, Henrique II, querendo resgatar o que, na
viso dele era herana da me, volta para a Inglaterra, invadindo-a
novamente.
Henrique II fundamental para a histria da Inglaterra porque
o marco inaugural da common law inglesa. Ele conquista a Inglaterra e

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

229

faz um acordo com Steffen, que morre um ano depois. Henrique II


assume o trono. lido e visto pelos ingleses como um libertador, vai
resgatar o modelo que Guilherme, o Conquistador, tinha procurado
implementar, que era o modelo do julgamento pelos pares, o
julgamento

per circunstantibus (aqueles que esto ao redor),

evitando que as pessoas tivessem que se deslocar at a sede do


exerccio do poder central, em Londres, faz com que o julgamento se d
na comunidade per circunstantibus, ou seja, vai resgatar um modelo
acusatrio grego antigo, um modelo de jri de participao popular.
O problema de Henrique II que alguns filhos iro tramar contra
ele. Alguns desses filhos so famosos, uns morreram, sobrando apenas
dois. Quando Henrique II estava conseguindo estabelecer um modelo
de julgamento pelos pares, pela Lei da Terra, ou seja, trabalhando
numa construo inaugural da common law, um julgamento pelo
modelo tradicional de cultura daquela populao, vem a falecer e seu
primognito, Rei Ricardo, assume o trono. Conhecido na histria como
Ricardo Corao de Leo, tinha esse apelido porque era um sanguinrio,
no gostava de governar, seu negcio era matar gente, a tal ponto que
abandona o trono da Inglaterra e sai em cruzadas em direo a
Jerusalm, cuja histria relata que decapitou inmeros muulmanos na
briga com Saladino na tentativa de reconquista de Jerusalm.
Quando abandona o trono da Inglaterra, o caula, Rei Joo,
assume o trono. Esse, por ser caula, no tinha direito herana, pois o
direito sucessrio ingls da poca no lhe dava esse direito. Ento,
havia toda uma situao de frustrao pessoal, tendo sido apelidado
Joo sem Terra. o primeiro sem terra da histria da humanidade,
oficialmente reconhecido.
Joo sem Terra, que vivia a situao de ser rei e no ter
dinheiro, no ter patrimnio porque no tinha direito herana, acaba
revelando e externando toda a sua frustrao pessoal e comea a brigar
com todo mundo. Briga com os senhores feudais, com os bares

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

230

ingleses, com o povo e com a Igreja, a tal ponto de ser excomungado


por ela, o que o leva a expulsar todos os padres da Inglaterra e a
confiscar todas as terras da Igreja. A partir da, se v isolado, sente-se
ameaado, no tem dinheiro, no tem exrcito. E para conquistar um
exrcito com mercenrio, somente se conseguia pagando. Como no
tinha dinheiro, comea a taxar e criar impostos. Essa a tcnica bsica
do governante que no tem criatividade: se no tem dinheiro cria uma
situao nova de imposto.
Com isso, Joo sem Terra comprou uma briga com os bares
ingleses, que, como elite, no estavam acostumados a pagar impostos,
e, de repente, se viram obrigados a pagar taxas, ou seja, ele provoca
uma unio de propsitos entre os bares ingleses e o povo, que j no
agentava mais. O povo vira massa de manobra, os bares dominam
tudo, o conhecimento, o que est acontecendo e tm condies de
desenvolver um discurso contra aquela situao. Associam-se ao povo e
chega ao Joo Sem Terra em 1215, com um documento previamente
elaborado, chamado articles of the barons.
Esse documento estabelecia uma srie de direitos do cidado,
muito mais dos bares que dos cidados, mas freava o poder do
governante. um documento que, de certa forma, vem de baixo para
cima, ou, quando muito, do lado. E imposto ao Joo Sem Terra. Os
bares dizem: estamos com o povo, na sua porta; ou voc assina esse
documento ou no mais rei da Inglaterra. Ele tenta argumentar
dizendo que rei por intercesso divina. Mas os bares respondem que
ali ele no era, que deveria assinar ou no seria mais rei. Ento, o Joo
Sem Terra obrigado a engolir letra por letra, vrgula por vrgula
daquele documento que entra para a histria como a magna carta
libertatum.
A magna carta libertatum foi propositadamente escrita em
latim pelos bares para que o povo no entendesse o que continha
nela. Anos mais tarde, Joo Sem Terra morre, e todo rei ingls que

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

231

assumia o trono era obrigado a se submeter magna carta. Ela


estabelecia um julgamento per legi in terre, que na traduo para o
ingls ficou due process of law, e para o portugus foi traduzido como
devido processo legal. Nasce assim o devido processo legal como o
regramento e princpio de processo penal.
Os ingleses trabalhavam com a idia do remits preceds rights, ou
seja o processo precede o direito material. A preocupao com o
processo no direito ingls fundamental para a reconstruo do
sistema acusatrio. H uma preocupao com garantias do cidado em
relao s regras de processo, muito mais do que com regras do direito
penal material que atua ao final. O que atua na vida do cidado de
imediato o processo. O que o prende na sua casa o processo e no o
direito penal atuando. Enfim, o processo passa a ser uma preocupao
muito forte dos ingleses. Passa a estabelecer na magna carta o direito
de duplo grau de jurisdio. Em que pese alguns autores afirmar que
tenha surgido na revoluo francesa, a construo do duplo grau, na
verdade, est na magna carta. Nela, os bares criam um conselho de
25 bares, que o embrio do parlamento ingls, que tem poder de
reviso da deciso do rei, que regrado pelo modelo de jri,
julgamento popular, oral. O julgamento que Guilherme, o conquistador,
tinha tentado estabelecer per circunstanticus agora est regrado pelo
modelo de jri, resgatando o julgamento popular da Grcia antiga, o
arepago e de outros modelos, como os eliastas.
O sistema acusatrio vai sendo reconstitudo curiosamente no
mesmo ano em que se institucionaliza o resgate absoluto do sistema
inquisitorial na Europa continental. Os dois sistemas acontecero
paralelamente. Na Europa continental de um jeito e na Inglaterra de
outro.
O sistema acusatrio atua com as part es como gestoras da
prova, ou seja, o juiz no se imiscui na coleta da prova, est afastado
dessa coleta, e a produo dela feita pela parte. A parte traz a

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

232

testemunha, inquire a testemunha, produz e gerencia a produo da


prova. O juiz assiste e, com base no que a parte produziu, ao final,
decide. Esse o princpio unificador. No necessariamente a presena
de partes, porque, no perodo inquisitorial, de picos da inquisio na
Espanha, por exemplo, identificamos um processo de partes, mas com a
gesto da prova na mo do juiz.
Em que pese alguns doutrinadores brasileiros dizerem que o que
caracteriza o sistema a existncia ou no de partes, no o princpio
que unifica o sistema. uma caracterstica secundria do sistema, que
pode estar presente em qualquer um dos dois, desde que o princpio
unificador seja identificado sob a tica da gesto da prova, que o que
define o sistema.
Outras caractersticas: contraditrio e ampla defesa, na medida
em que existem partes do direito do cidado, e este levado em conta
em primeiro lugar. Passa a ser regra: livre apreciao da prova, no
mais prova tarifada, como no modelo inquisitrio. No se admitia como
regra a tortura e a priso cautelar; constri-se e se resgata o princpio
da presuno de inocncia, que est na Grcia antiga. O modelo oral,
que era de jri, de debates orais e pblico, porque, tambm, procedido
perante a populao.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

233

Se
lado

pusermos

as

lado

caractersticas

marcantes dos dois sistemas,


identificamos nitidamente o
antagonismo

entre

um

outro, na sua forma pura.


Enquanto no inquisitrio, o
juiz o gestor da prova, no
acusatrio,

as

partes

so

gestoras das prova; enquanto no inquisitrio, o juiz acusa e julga, no


acusatrio ele apenas julga; enquanto no inquisitrio no tem o
contraditrio e a ampla defesa, no acusatrio tem. Enquanto no
inquisitrio a presuno de culpa, no acusatrio h presuno de
inocncia. Enquanto no inquisitrio o ru visto como coisa, como
objeto, no acusatrio visto como sujeito de direitos. Enquanto no
inquisitrio escrito e sigiloso, no acusatrio oral e pblico. Enquanto
no inquisitrio prova tarifada, no acusatrio livre prestao da
prova. Enquanto no inquisitrio tem tortura e priso cautelar como
regra, no acusatrio essas hipteses no so admitidas.
Os modelos puros
so

absolutamente

antagnicos. Acontece que


no temos mais sistemas
puros como se apresenta
nesse quadro por conta de
uma

situao

representar

que
uma

evoluo de toda essa


questo no plano histrico
Vamos sofrer, ao longo da Histria, o que se pode denominar
como processo de secularizao ou de dessacralizao.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

234

H todo um processo de reforma da Igreja, que no


organizado, mas que acontecer com Lutero, Calvino, Thomas Moore,
dentre tantos outros. evidente que haver a contra-reforma, mas
um processo que mina o poderio da Igreja na Europa Continental,
como, por exemplo, os avanos da Medicina. Em particular, um mdico
chamado Johann Wier questionara o que era visto pela Igreja como
condio do demnio, porque, durante a sesso de tortura, o sujeito
tinha convulso, desmaiava, babava e, para a Igreja, todos esses sinais
eram evidncias externas de possesso demonaca. A Medicina passa a
dizer: isso no possesso demonaca, convulso.
Qualquer cidado que for colocado numa condio extrema de
tortura como essa ter esse tipo de reao fsica. A pessoa comea a
minar. Vem o Jean Bodin e tenta destruir esse discurso com a famosa
demonologia, que a identificao do inimigo. A Igreja passa a dizer,
inclusive, o seguinte: quem no cr no demnio no cristo. Ela
precisa

do

demnio

como

inimigo

para

justificar

processo

inquisitorial.
Os avanos da cincia vo contribuir, desde Coprnico, com a
quebra

do

paradigma

geocntrico,

construo

do

discurso

heliocntrico, o que tambm atrapalha bastante o domnio da Igreja,


porque se Deus existe porque o homem est na Terra. Deus est para
ns como razo de ser. A Terra tem que ser o centro do universo.
Quando Coprnico comea a dizer que a Terra no o centro do
universo, que ela gira em torno do Sol, e no o Sol em torno da Terra,
comea-se a quebrar o discurso, que depois ser consolidado com
outros cientistas da poca como Galileu Galilei, que acaba sofrendo na
Inquisio, como o prprio Giordano Bruno, que falava, por exemplo,
em 1600, que existiam inmeras outras terras fora daqui, com
civilizaes iguais nossa. Imagine o que representava para a Igreja
catlica, em 1600, um discurso como esse! Quer dizer, era inadmissvel
para a Igreja, mas, no entanto, todo esse discurso foi construdo.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

235

Vamos ter Isaac Newton, Johansson Kepler, que teve a me submetida


a processo inquisitorial por denncia de uma vizinha que via nela uma
curandeira problemtica
fundamental, no discurso jurdico, uma obra chamada Cautio
Criminalis, muito pouco trabalhada, seno quase no trabalhada pela
doutrina brasileira. Essa obra o marco inaugural da criminologia na
histria da humanidade, muito antes de Cesare Beccaria muito antes do
De los delitos y de las penas,
surge

um

autor

que,

na

verdade, era um frei, um


inquisidor,

questionar

comea
a

prpria

inquisio,

chamado

Friedrich von Spee, que dita


a

cautio

partindo

da

criminalis,
sua

prpria

experincia questionando os mtodos do sistema inquisitrio. um livro


de perguntas e respostas, no est editado em portugus, somente em
latim ou numa traduo para uma Universidade de Virgnia para o
ingls. Talvez por essa razo os autores brasileiros faam pouca
referncia obra. Penso que apenas o argentino Eugenio Ral Zaffaroni
faa referncia a esse autor numa passagem rpida, trabalhando com a
sua importncia em termos de construo da criminologia, porque ele
comea a questionar tudo aquilo sob um plano criminolgico.
Depois vir Cesare Beccaria; em seguida, Pietro Verre e tantos
outros pensadores que trabalharo tambm num plano de certa forma
jurdico-penal. Vai-se construir todo um discurso iluminista, que
desencadear na Revoluo Francesa com os ideais de liberdade,
igualdade e fraternidade.
Com a Revoluo Francesa, os ideais de liberdade, igualdade e
fraternidade, que procuram quebrar o absolutismo monrquico da

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

236

poca, nortearo um discurso de construo de uma sociedade partindo


de uma idia fundante, que le citoyen, que um cidado francs e se
tratavam como tal, em que pese eles prprios tenham renegado a idia
quando instituram o perodo de terror, que veio logo na seqncia,
provocando a morte do idealizador de tudo aquilo, Robespierre, que
decapitado na guilhotina.
Nessa confuso de
seqncia,

um

jovem

general francs comea a


sobressair-se,

Napoleo,

que conquistar toda a


confiana,

ser

honorrio

da

cnsul
Frana,

conquistar o Norte da
Itlia,

enfim,

construir
napolenico.

Napoleo
imprio
Assumir,

portanto, como ditador, s que um ditador diferente, partindo de uma


revoluo francesa com ideais de igualdade, liberdade e fraternidade,
um ditador legal; visto como um sujeito, ao mesmo tempo odiado e
bem-quisto, algo at para ser estudado.
Napoleo no podia simplesmente resgatar o modelo inquisitorial
que serve para a ditadura, porque, em que pese fosse ditador, partia de
um perodo recente de mudana de paradigma de raciocnio. Napoleo
ter a grande sacada de construir um modelo de processo penal que ir
discutir durante vinte anos com seus artfices, tendo sempre o controle
dessa discusso; ele delega, mas quero saber o que est sendo feito.
Muda aqui, muda ali. E construir o que se chama pela doutrina
tradicional de sistema misto ou reformado napolenico, que ser
externado como Code dinstruction criminelle, de 1808, um modelo
bifsico, uma primeira fase eminentemente inquisitorial, que a fase

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

237

pr-processual, a fase de investigao, que o comeo de tudo; tudo


concentrado numa nica pessoa, o investigado coisa, no tem
contraditrio, no tem ampla defesa, sigiloso, escrito, com todas as
caractersticas do sistema inquisitrio. A segunda fase, chamada fase
processual, onde at admito a presena de partes, at admito o
arremedo de contraditria, ampla defesa, s lateral, mas e a a
sacada de Napoleo -, ele percebeu o princpio unificador e manteve a
gesto da prova na mo do juiz. Qual juiz? O seu juiz, ou seja, no
existe sistema misto. O sistema um s porque, seja na fase prprocessual, seja na fase processual, o princpio unificador continua
sempre o mesmo, e a gesto da prova numa nica pessoa, que
aquela que conduz o processo, aquela que decidir o final, que o juiz.
Esse modelo napolenico vai se espraiar para o resto do mundo
e vai bater aqui em terras tupiniquins. Se pensarmos em termos de
Brasil, tnhamos as ordenaes afonsinas, manuelinas, filipinas, que era
a inquisio pura, cpia do modelo inquisitrio de Portugal da poca,
em 1500.
Na seqncia, veio o Cdigo Criminal do Imprio, em 1830, que
o modelo napolenico. E, de l para c, no mudou nada. Vai ter o
perodo dos estados, construindo suas legislaes prprias, coisa que o
governador de So Paulo est querendo resgatar agora, esse perodo
vai incessar com o Cdigo de 1941, que o Cdigo de Processo Penal
usado at hoje. Depois que ele esgotar toda a sua curiosidade,
pergunta s partes quem foi que arrolou a testemunha? Foi o promotor?
E no processo brasileiro, o promotor, at fisicamente, est em p de
desigualdade com o advogado, do lado do juiz. Isso a histria tambm
explica, mas uma outra histria. Enfim, pergunta para o promotor: foi
voc? Foi. Tem alguma repergunta? O promotor diz: tenho, Excelncia,
gostaria que fosse reperguntado isso. O juiz diz: boa pergunta. Pega
para ele, porque ele o gestor da prova; ele, o juiz, que formula a
pergunta para a testemunha. No sei se j aconteceu com os senhores,

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

238

s vezes, chegam situaes que beiram o ridculo na audincia, porque,


fisicamente, a distncia entre o promotor e a testemunha de um
metro e meio, dois metros, e a o promotor formula a pergunta para o
juiz e a testemunha comea a responder; o juiz se dirige a ela e diz:
no lhe perguntei nada ainda. Qual a pergunta? Agora, a senhora
responda. A testemunha, que j estava intimidada, naquela hora est
tremendo, no sabe nem o que fazer porque, fisicamente, a prpria sala
da audincia j posta de forma tal que a testemunha fica na parte
mais baixa, porque ela no feita para a testemunha, e sim para o ru;
fisicamente, a sala de audincia feita para o ru, para ele sentar-se
embaixo e ter que olhar para cima, para a cabea do juiz, o que uma
estrutura fsica de intimidao. Enfim, obrigado pela pergunta. O
advogado tem alguma pergunta? Tenho, Excelncia. Gostaria que fosse
perguntado isso. Impertinente. Tem mais alguma? A gesto da prova
fica na mo do juiz. No sai da mo dele.
Como feita a inquirio da mesma testemunha nos Estados
Unidos, onde a influncia inglesa muito forte todo mundo j assistiu
a filme americano No jri, o promotor que fisicamente est em
igualdade, levanta-se e diz: o estado chama a testemunha fulano de tal,
esta vem, senta-se, pegam uma bblia ainda existe a influncia da
Igreja e o fazem jurar sobre ela. Se o sujeito for cristo, timo! Se for
judeu, ainda tem o velho testamento que salva; se for mulumano ou
ateu, aquele procedimento para ele e nada a mesma coisa, so
detalhes. O promotor se levanta, coloca-se frente da testemunha e
faz a pergunta diretamente a ela; depois, ele se senta e vem o
advogado. Esse procedimento chama-se cross examination, exame em
cruz da prova feito pelas partes, isso gesto das provas pelas partes.
O juiz s policia. Em todo filme de jri americano, o promotor o vilo,
com exceo da atuao do promotor no filme, que foi considerado
um heri, de resto, geralmente so viles. O advogado no filme
americano, quando o promotor formula uma pergunta, protesta quanto

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

239

ao contedo, quanto forma, que induz a testemunha, e o juiz defere,


reformulando, ou indefere, prosseguindo, policia a audincia e o jurado
quem julga. O juiz no se intromete na colheita da prova.
No existe sistema perfeito acusatrio ou inquisitrio, os dois
possuem falhas. Existe uma ideologia por trs de cada um. Ideologia
por trs do sistema inquisitrio a manuteno do poder, a histria
mostra isso. Por isso fiz um resgate histrico do sistema inquisitrio,
que foi usado ao longo da histria pela ditadura, nunca pelo democrata.
Ento, a opo : quem tem preferncia: o cidado ou a manuteno
do poder? E a opo tem que ser ideolgica; s que no discutimos isso
nas reformas pontuais que pretendemos fazer no Cdigo de Processo
Penal.

Fizemos

reforma

do

Cdigo

de

Processo

Penal

no

interrogatrio. Melhorou? Melhorou! Mudou o sistema? No. At 1 de


dezembro de 2003, somente o juiz fazia o interrogatrio. Toda a
interpretao era de que o ato interrogatrio era ato exclusivo do juiz,
porque o sistema visava busca da confisso, mesmo que o advogado
no esteja presente, pois no nula a audincia por ausncia do
advogado. No sistema, o advogado procura atrapalhar. Ento, melhor
que no esteja presente. O juiz perguntava ao ru pobre se tinha
defensor, ao que ele respondia que no tinha dinheiro para contratar.
Assim, ao final do ato, era nomeado um advogado. E a ampla defesa, a
defesa tcnica, que est na Constituio de 1988? Enquanto no
mudaram o Cdigo Penal em 1/12/2003, dizendo que necessrio
perguntar antes se ele tem defensor e se no tiver tem que nomear
antes e fazer com que ele tenha um contato prvio com o defensor.
Ento, passou a existir a ampla defesa. Apesar de a Constituio fazer
essa previso, o intrprete no enxerga o novo, no enxerga a questo
sob o prisma sistemtico e tem dificuldade de enxergar sob a questo
principiolgica. So vrios os exemplos a citar sobre a dificuldade de
enxergar o sistema novo. No Brasil, at curioso, porque s no jri
admito que o promotor faa pergunta diretamente para a parte, mas s

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

240

na segunda fase do jri, que o julgamento em plenrio, na primeira


fase o juiz. No que o juiz seja, absolutamente, mal intencionado e v
comportar-se de forma como tal. Mas o juiz, por ser humano, e ai vem
o mito da neutralidade, no neutro e, por no ser neutro, se existe
um sistema de processo que permite a ele, juiz, conduzir a gesto da
prova, a tendncia que ele quebre a imparcialidade. Digo que faz isso
inconscientemente. Um exemplo: um juiz que teve o automvel furtado
pela manh, e tarde tiver que interrogar um ru por furto de
automvel, o que acham que ele far? Conduzir o interrogatrio do
mesmo jeito que conduziria no dia anterior, quando ainda no tinha
sido vtima de furto de automvel? Por mais que ele diga que saiba
separar as coisas, no h como separar o cidado do juiz, porque a
experincia vivida fica tatuada na mente, e aflora, quer voc tenha
conscincia, quer no tenha.
O sistema inquisitrio faz com que o juiz gerencie a produo da
prova,

ele

quem

vai

decidir

ao

final,

permitindo

que,

inconscientemente, conduza o processo de forma a justificar o seu


prvio acerto mental, porque do sistema inquisitrio impulsionar o ser
humano que est ali a agir daquela forma.
J o sistema acusatrio, pelo menos, freia, uma vez que o juiz
no pode se intrometer na colheita da prova, ele precisa julgar de
acordo com o que as partes trazem, e as partes trazem ou no a prova,
mas, na dvida, absolvo. um sistema que visa focar o cidado; um
sistema garantista do cidado contra possvel arbtrio do Estado, sem
qualquer anlise quanto ao juiz querer comportar-se dessa ou daquela
forma, a ser humano.
O processo um jogo dialtico de subjetividades e de discurso
retrico que, dentro de um sistema inquisitrio, permite manipulao
inconsciente e, dentro do sistema acusatrio, no permite. Falha do
sistema acusatrio, em que a parte pode ser fraca e no produzir a
prova a contento. No existe sistema perfeito, existe apenas opo

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

241

ideolgica ou por privilgio do cidado ou por privilgio da manuteno


do poder.
Enquanto no entendermos isso, enquanto no entendermos as
ideologias que esto por trs da norma, continuaremos admitindo que o
juiz faa mutatio libelli de officio, o juiz faa priso preventiva de
ofcio, escuta telefnica de ofcio, produo de prova ex officio, tudo
ex officio se faz no processo penal brasileiro. Isso o que vai permitir,
de certa forma, o comprometimento psicolgico.
Enfim, tentei fazer um resgate histrico, sei que me estendi
demais no tempo, a histria muito mais complexa do que tentei
estabelecer aqui, mas tentei tambm estabelecer uma diviso entre
dois modelos que temos no Brasil: um de opo constitucional, outro de
opo infraconstitucional.
O Paraguai j mudou o seu Cdigo de Processo Penal, que est
na linha ideolgica acusatria desde 1988. O Cdigo de Processo Penal
modelo para a Ibero-amrica trabalha com sistema acusatrio, e ns,
no Brasil, no conseguimos enxergar o sistema, e no vamos ter
mudana em curto espao de tempo, pelo que se vislumbra dos
projetos de lei e das discusses que esto sendo travadas no Congresso
Nacional.
Obrigado pela pacincia de todos, em particular, dos senhores
ministros, os quais agradeo pelo convite.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

242

FELIX FISCHER
Depois desse painel de diferentes tpicos e diferentes opinies,
nesta fase de encerramento, passarei a palavra ao Coordenador-Geral
da Justia Federal, Sr. Ministro Fernando Gonalves, a quem passo a
palavra.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

243

ENCERRAMENTO
FERNANDO GONALVES
Coordenador-Geral da Justia Federal
Estou um pouco admirado e espantado com a palestra proferida
com tal magnitude pelo Dr. Rodrigo Chemim sendo ele promotor, no
que promotores no tenham condio de faz-lo, mas, em virtude da
posio que ocupa, o que seria mais adequado, salvo engano, a um
criminalista, mas na minha idade j no sofro tanto espanto e tanta
admirao.
Retornando palestra do Dr. Fbio Guaragni e do Dr. Rodrigo
Chemim, fico a imaginar que realmente o Ministro Felix Fischer faz jus
ao conceito e ao nome que goza perante a comunidade jurdica
nacional,

principalmente

na

esfera

do

Direito

Penal,

que

comprovado matemtica e estatisticamente pelos seus dois ex-alunos e


pelo teor e brilho da palestra que acabaram de pronunciar.
Agora no momento de falar, momento de agradecer. Tentei
listar, ainda que englobadamente, a quem deveria agradecer pela
realizao deste evento e confesso que fiquei desanimado e decidi no
fazer a lista. Achei por bem agradecer a todos, aos que falaram, aos
que participaram, ao que organizou cientificamente, equipe do
Conselho da Justia Federal, aos civis, aos militares, ao pessoal da
Polcia Federal, enfim, a todos, porque se houve xito, se algum brilho
houve, pelo nvel das palestras que escutamos hoje, pode-se dizer, sem
falsa modstia, que o evento foi um sucesso.
Para no ser injusto, agradeo fundamentalmente a trs
pessoas. Primeiro, ao Sr. Ministro Felix Fischer, que, como alemo,
deliciou-se ao ver os slides a respeito do processo inquisitrio; segundo,
ao Sr. Joo Pedro Gebran Neto, Juiz Diretor do Foro da Seo Judiciria
do Estado do Paran, que deu todo seu apoio e auxlio necessrios ao
desenvolvimento deste Seminrio; e terceiro, agradeo, tambm,

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

244

equipe do Conselho da Justia Federal na pessoa da Secretria do


Centro de Estudos Judicirios, Jaqueline Aparecida Correia de Mello.
Enfim, agradeo a todos. Em Minas Gerais temos um ditado que
diz que se as palavras so de prata o silncio de ouro. Ento,
melhor que nos silenciemos.
Recebam meus agradecimentos; merc de Deus, o Conselho da
Justia

Federal

continuar,

outros

seminrios

viro,

outros

coordenadores os faro.
Declaro encerrado este Seminrio.
Muito obrigado.

SEMINRIO: TEORIA E PRTICA NO DIREITO PENAL

245