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Direito e teoria social: trs problemas*

Gunther Teubner
Traduo do alemo de Patrcia da Silva Santos

A relao entre direito e teoria social tem me ocupado desde que escrevi minha tese de doutorado, ou seja, nos ltimos quarenta anos. A seguir, resumo
minha experincia:

*Texto publicado anteriormente


em edio bilngue (ingls e alemo): Recht und Sozialtheorie:
Drei Probleme Law and social theory: three problems, em

No h uma nica teoria social na qual o direito poderia orientar-se. Tal


teoria no pode nem deve existir.
Ao longo dos ltimos oitenta anos, o direito alemo sucumbiu em trs ocasies tentao de submeter-se totalmente a uma teoria da sociedade. Isso
levou a dois desastres da teoria. Se o terceiro desastre tambm influenciar
o direito, uma questo que permanece em aberto.
O direito est diante de um dilema. impossvel que ele aceite totalmente
uma teoria social, mesmo que necessite ser exposto influncia de teorias
sociais. A sada poderia ser uma abordagem distanciada, segundo a qual o
direito no toma as teorias sociais em seu valor nominal, mas, por meio de
um complexo processo de traduo, gera valor agregado doutrina jurdica.
Verba docente, exempla trahunt. Comecemos, ento, com um caso jurdico.

Vis de publicao: um caso jurdico e trs teses


Vis de publicao este um fenmeno preocupante, mas generalizado,
que vem sendo discutido em certo nmero de pases (Song, Hooper e Loke,

Ancilla Juris, 2014, pp. 183-222


(traduo para o ingls de Alison
Lewis).

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1. Um exemplo: no final da dcada de 1980, o grupo farmacutico


Sandoz encomendou a um grupo
de trabalho da Universidade do
Tennessee, em Memphis, a realizao do estudo midas, que
deveria comparar um novo bloqueador do canal de clcio com
medicamentos mais antigos e
mais baratos. Quando os resultados revelaram que o novo medicamento no oferecia benefcios
em comparao com ingredientes
testados e aprovados, e, de fato,
indicava muitos efeitos colaterais
nocivos, a Sandoz tentou impedir
a publicao dos dados do estudo,
pressionando a equipe de pesquisa (Applegate, Furberg, Grimm
e Byington, 1996, pp. 297-298).
2. Um pesquisador da Universidade da Califrnia, em Irvine,
recebeu um prmio de pesquisa
da Boots Pharmaceuticals e se
comprometeu a no tornar pblico quaisquer resultados potencialmente negativos sem o aval
do grupo. Com base na clusula
contratual de censura, a publicao foi impedida durante um perodo de anos. Uma ao judicial
foi movida contra o grupo por
supresso de dados, propaganda
desonesta e violao de regulaes de consumo (King, 1996).
3. Em 1997, Pfizer publicou apenas uma pequena parte dos estudos efetivamente realizados com
seu medicamento antidepressivo
especificamente os resultados
positivos, enquanto os dados relativos a potenciais efeitos colaterais e a eficcia do ingrediente foram retidos (Eyding et al., 2010).
4. Sobre a execuo de registros
do governo, ver o decreto vo
(eg) 726/2004. A diretriz da
Unio Europeia eu-rl 2001/20/
eg (implementada em 12. amg
alterao, bgbl., 2004 I, 2013)
estabelece para as experincias
clnicas uma avaliao simultnea
por comits de tica.

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2013; Song, Parekh e Hooper, 2010, pp. 1-220; Schott et al. 2010). Para
desenvolver um medicamento eficaz contra uma doena grave, mas rara, diversas instituies pblicas e privadas se unem formando uma rede de parceria
pblico-privada (ppp) com base em acordos bilaterais entre eles. Uma vez que
os altos custos tornam tais projetos no rentveis para a indstria farmacutica, o financiamento provm principalmente de uma fundao privada, e os
subsdios so pagos pelo ministrio da sade nacional. Uma instituio universitria compromete-se com a pesquisa bsica, enquanto os estudos clnicos
so realizados por uma instituio de pesquisa privada (uma organizao de
pesquisa contratual). Uma empresa farmacutica privada organiza a produo
e a comercializao do medicamento. Uma agncia de comunicao cuida da
divulgao de informaes e publicao de resultados em revistas cientficas
e outras mdias.
Depois do licenciamento bem-sucedido com base nos estudos clnicos
apresentados, o medicamento chega ao mercado. No entanto, depois de um
tempo, comeam a aparecer frequentes notificaes de graves efeitos colaterais
em muitos pacientes. A pesquisa sistemtica subsequente mostra que a rede
de ppp foi responsvel por uma grave manipulao. Os efeitos colaterais eram
bem conhecidos dentro da rede, mas ela impediu, com xito, publicaes
preventivas de resultados relevantes. A publicao de experincias nas quais as
consequncias negativas apareciam foi omitida1. Isso foi de fato autorizado por
acordos bilaterais entre as instituies de pesquisa e a empresa farmacutica2.
Outras sries de experimentos foram publicadas, mas seus resultados foram
falsificados em favor de efeitos positivos3. No apenas a empresa farmacutica se envolveu na manipulao, mas tambm os grupos de pesquisadores e a
agncia de comunicao, que tinham seu prprio interesse em fornecer uma
apresentao falsificada dos resultados.
Os inmeros escndalos ao redor do vis de publicao certamente deram
origem a reaes fortes. Estudos empricos mostram que este um problema
onipresente. Tentativas iniciais esto sendo feitas para tomar contramedidas regulamentares4. No entanto, os problemas que surgem aqui no so simplesmente
problemas de controle poltico, mas tambm questes fundamentais relacionadas com o direito constitucional: ser que o direito fundamental de liberdade
acadmica tambm possui eficcia horizontal contra terceiros (Drittwirkung)
dentro de redes de ppp semiprivadas? O direito fundamental dos pacientes
sade pode ser afirmado em face da rede ou de seus membros individuais?
A questo de se e como os direitos fundamentais podem reivindicar validade
em face de redes privadas tambm de grande interesse para a teoria social.

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As teorias da sociedade em rede, como a que desenvolveu, por exemplo,


Manuel Castells, veem as redes de atores coletivos por toda a sociedade como
a caracterstica distintiva de sociedades ps-modernas e identificam as falhas
na rede como riscos sociais graves (Castells, 2000; Weyer, 2011). As formas
de direitos fundamentais esto sendo ameaadas de extino nas esferas no
governamentais, em mercados, organizaes e redes. No apenas uma questo que diz respeito a juristas, mas tambm uma questo levantada por vrias
teorias sociais, por exemplo, a sociologia constitucional de Chris Thornhill;
este um fenmeno atribudo a tendncias expansionistas de atores coletivos
no governamentais (Thornhill, 2013).
Uma vez que ambos os campos so, juridicamente, territrios virgens,
as concluses das teorias sociais podem bem ser de grande relevncia para o
direito. No entanto, se estamos buscando concluses especficas no que diz
respeito prtica jurdica, defrontamo-nos com alguns problemas espinhosos:
A concorrncia entre as teorias: como o direito deve fazer uma seleo se as
teorias sociais concorrentes conduzem a anlises de rede incompatveis entre
si, ou simplesmente no concordam sobre a validade e o efeito dos direitos
fundamentais em face de atores coletivos no governamentais? Sobre esse
ponto, a minha tese geral em uma nica palavra : transversalidade.
Transferncia de conhecimento: os resultados das teorias sociais podem ser
aplicados diretamente ao direito, ou seja, podem ser implementados padres
de direitos fundamentais adequados s redes? E teorias sociais podem orientar a seleo de sanes contra violaes dos direitos fundamentais para
que eles possam ser eficazes diante da lgica prpria das redes? Mais uma
vez, a minha tese pode ser expressa em uma nica palavra: responsividade.
Por fim, h a questo extremamente difcil da normatividade das teorias
sociais: critrios normativos para os direitos fundamentais em redes mistas
pblico-privadas podem ser derivados de teorias sociais? Minha tese: a
autonormatividade.

Tese 1: transversalidade
As particularidades da histria alem

Na Alemanha, a relao entre teoria social e direito experimentou altos e


baixos de um modo to extremo como no foi observado em nenhum outro
lugar. Comeou em nvel europeu geral, com os perodos em que a jurisprunovembro 2015

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5. As contribuies sociolgicas
mais importantes para a teoria
social so, provavelmente, as
teorias de diferenciao social
desenvolvidas por mile Durkheim, Georg Simmel, Max
Weber, Talcott Parsons, Pierre
Bourdieu e Niklas Luhmann.
Um resumo pode ser encontrado em Schimank (1996). O
direito e a doutrina jurdica em
si tambm so abrangidos por
esse processo de autonomizao
(sobre esse ponto, ver a seo
Tese 2: responsividade, adiante), com a consequncia de que o
positivismo legal est se tornando
predominante.

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dncia existia em relao simbitica estreita com as teorias acerca de como os


seres humanos vivem juntos. Essa constatao se aplica no s s cosmologias
do direito natural, mas tambm ao perodo do Iluminismo, quando a filosofia
reivindicou, de maneira audaciosa, o desenvolvimento de uma teoria da sociedade que deveria estabelecer princpios obrigatrios em matria de poltica e
direito. O direito racional expressa essa relao simbitica, na qual, de acordo
com Franz Wieacker, a antiga filosofia ocidental do direito e da sociedade (direito natural) na forma a ela concedida no incio do Iluminismo adquiriu
influncia direta sobre a jurisprudncia, a legislao e a administrao da justia
na maioria das naes europeias (Wieacker, 1996, 15 I). Esse desenvolvimento
atingiu seu ponto alto nos pases de lngua alem, quando Carl von Savigny
respondeu teoria social de Immanuel Kant, formulada como uma sociedade
de indivduos, com o sistema moderno do direito romano: Todo direito existe
por causa da liberdade moral inerente a cada ser humano individual (Savigny,
1840, p. 2). A teoria social kantiana, que sustenta que os cidados tm esferas
de liberdade de escolha delimitadas umas das outras de maneira ideal, de tal
modo que o direito pode assumir uma forma que capaz de generalizao,
foi traduzida para uma doutrina jurdica que via a si mesma como um sistema
abrangente de direitos subjetivos.
Logo, porm, a filosofia teve que desistir de seu papel como a cincia guia
para o direito. Devido acelerao da diferenciao funcional da sociedade,
diferentes esferas de racionalidade tomaram, cada uma, sua prpria existncia separada, de modo que no foi mais possvel assegurar um nico ponto
de vista ordenador a partir do qual pudesse ser desenvolvido um conceito
jurdico unificado da sociedade5. Na sociedade de hoje, sem qualquer vrtice
ou centro, como descreve Niklas Luhmann (1990, p. 43), , em princpio,
impossvel conceber qualquer teoria social genericamente vlida para que o
direito possa ser incorporado. O prprio sistema da sociedade torna-se to
complexo sob tais condies que no permite mais ser compreendido por
uma nica descrio do sistema (Luhmann, 1992b, p. 156). Em vez disso,
com base em diferentes racionalidades sociais, uma multiplicidade de teorias
sociais independentes desenvolvida elas so totalmente diferentes, mais
ainda entrelaadas e dependentes umas das outras. Essa situao nem mesmo
d origem a uma controvrsia normal de teorias que pudesse ser, ao final,
decidida em favor de uma teoria qualquer mais plausvel. Pelo contrrio,
surge um tipo inteiramente novo de situao, para o qual o filsofo Gotthard
Gnther deu o nome de policontexturalidade (Gnther, 1976). Em sua
racionalidade prpria especfica, diferentes mundos de sentido sociais criam

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suas prprias teorias isoladas da sociedade, que j no podem ser reduzidas a


uma nica teoria padro, mas existem lado a lado com base em origens iguais.
Max Weber j tinha falado em um novo politesmo em uma situao histrica
que torna impossvel qualquer monotesmo de teorias (Weber, 1968, p. 605
e ss.; Schluchter, 1988, p. 302). No h mais uma teoria da sociedade, mas
apenas teorias de campos parciais igualmente justificadas. No entanto, cada
uma delas e isso o que causa preocupao reivindica, ao mesmo tempo,
validade universal como a nica teoria da sociedade. Este o paradoxo uma
multiplicidade de racionalidades parciais com reivindicaes totalitrias que
o direito deve enfrentar hoje, se almeja obter uma orientao das teorias sociais6.
As teorias econmicas ultrapassaram, h muito, os limites de seu verdadeiro
tema a economia e pretendem fornecer uma teoria de todas as relaes
sociais, que compreende a sociedade e, portanto, tambm o direito como
uma vasta rede de clculos de utilidade. A eficincia torna-se um princpio do
direito (Eidenmller, 1995). De forma semelhante, as teorias polticas percebem a sociedade como poder e conflitos de interesse entre grupos e associaes
polticas e pretendem representar uma cincia guia obrigatria para ela e
para o direito7. O fundamento democrtico-consensual como o ncleo da
racionalidade poltica reivindica ser implementado em todo o direito. Por sua
vez, as teorias sociolgicas de papis sociais, que foram desenvolvidos para o
nvel microlgico da sociedade, so extrapoladas para o nvel macro, alando
a reciprocidade de papis sociais ao status de uma norma social geral (Dahrendorf, 1958; Mead, 1967). Mais uma vez, critrios morais tomam tipicamente
a forma de interaes especficas como prova de apreo mtuo. E, ainda, as
teorias sociais da filosofia moral reivindicam a soberania regulamentadora sobre
questes e demandas sociais (hoje em dia, principalmente a ecolgica) a serem
implementadas na forma de normas jurdicas8. Por fim, teorias sociais tambm
so desenvolvidas no prprio sistema cientfico, por exemplo, no racionalismo crtico. Tais teorias insistem em buscar imparcialmente a verdade como
o ncleo da racionalidade cientfica e limitam teorias sociais a diagnsticos e
prognsticos. Apesar disso, elas reivindicam uma cientificizao completa
do direito em um processo de universalizao tecnocrtica (Albert, 1993).
No laboratrio Weimar, onde a perda de uma orientao social geral foi
avistada no direito, a pluralizao de teorias sociais e do direito atingiu o seu
ponto alto. Confrontada com a acelerao do pluralismo das teorias sociais
sociologia, economia, cincias polticas e filosofia moral a jurisprudncia alem
embarcou em algumas experincias ousadas. As grandes controvrsias a respeito
das teorias constitucionais (Carl Schmitt, Hans Kelsen, Hermann Heller), a

6. Sobre as diferentes reivindicaes de racionalidade, ver, em


maior detalhe, Teubner (1997,
pp. 149-176).

7. Um resumo informativo sobre


o tema pode ser encontrado em
Brodocz e Schaal (2009).

8. O praeceptor Germaniae postbellicae sabe como responder a


quase qualquer questo jurdica
com a autoridade da teoria social
(Habermas, 1996).

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9. Em relao a estes desenvolvimentos do direito privado no


sculo xx, ver Wieacker (1996,
28 e ss.), Stolleis e Dunlap
(2004, pp. 45 e ss. doutrina do
direito constitucional e da constituio , pp. 139 e ss. disputa
sobre mtodo em Weimar , pp.
188 e ss. diferenciao do direito administrativo).

10. Para uma crtica incisiva em


relao a esse ponto, ver Wiethlter (1968, p. 39 e ss.).

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disputa ao redor da constituio econmica alternativa ou da democracia econmica (Franz Bhm e Hugo Sinzheimer), a inveno da sociologia jurdica, do
direito livre e da jurisprudncia de interesses e as abordagens concorrentes
da jurisprudncia sociolgica, do ponto de vista econmico no direito, e da
justia poltica so expresses desse pluralismo. Em particular, a aquisio
de um status independente por reas autnomas do direito (especialmente o
direito econmico, o direito social e o direito do trabalho) que testemunha a
enorme influncia que a pluralizao das teorias sociais teve sobre a pluralizao
do prprio direito9.
No entanto, o direito alemo abandonou abruptamente esse pluralismo da
teoria social e do prprio direito quando, sob grande presso da esfera poltica,
sujeitou-se s reivindicaes de monoplio de uma Weltanschauung [viso de
mundo] nica. Durante os pontos baixos da histria mais recente do direito
alemo, as teorias sociais totalitrias foram bem-sucedidas na imposio de
suas regras normativas sobre o direito, sempre que essas regras foram, ao mesmo tempo, suportadas pelo sistema poltico. No sculo xx, o direito alemo
sucumbiu mais de uma vez tentao de submeter-se a tal imperialismo
de uma teoria social, baseando no s seus princpios fundamentais, mas
at mesmo as regras individuais, nos requisitos de uma teoria poltica guia
dominante na poca.
A teoria racial do nacional-socialismo foi o primeiro e tambm o ponto
terrivelmente mais baixo em termos de domnio de uma teoria poltica sobre o
direito (Rthers, 2004). Depois de sua catstrofe em 1945, a relao do direito
com as teorias sociais na Alemanha conduziu direo de duas posies opostas e
extremas. No leste, sob enorme presso poltica, outra teoria social totalitria o
materialismo dialtico assumiu o controle do direito e do Estado, com consequncias fatais para o Estado de direito (Stolleis, 2009, pp. 43 e ss.). O Oeste, pelo
contrrio, respondeu s indizveis simbioses entre teoria/direito do fascismo e do
socialismo real com um extremo diferente: uma espcie de reao imunolgica
do direito contra qualquer invaso pelo bacilo da teoria social10 . Tendo se
tornado, presumivelmente, mais sbia aps essa experincia divisria, a doutrina
jurdica na Repblica Federal, que se considera autnoma, lutou rigorosamente
contra todas as influncias estrangeiras da teoria social. Esta defesa autoimposta
contra qualquer tipo de interdisciplinaridade permaneceu inabalvel at mesmo
durante os breves ataques da teoria social, ainda fervorosos, ocorridos em 1968;
de fato, o fenmeno da sociologia diante dos portes da jurisprudncia, que
era temido por ser uma reverso para o totalitarismo, aumentou ainda mais a
tendncia para a autoimunizao da doutrina jurdica (Lautmann, 1971). Em

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termos comparativos, espantoso como o direito abriu-se extensivamente para


as cincias sociais em outros sistemas jurdicos, em especial no direito anglo-saxo. Para os observadores estrangeiros muito estranho registrar como a
jurisprudncia alem que por causa de sua forte orientao terica gozou de
respeito internacional no sculo xix e comeo do sculo xx passou a estreitar
deliberadamente seu foco para a mera doutrina11. irnico que o direito alemo
no perodo do ps-guerra, em seu estado de profunda incerteza, tenha seguido
muitas influncias internacionais, com uma especial preferncia para o mundo
jurdico norte-americano, mas resolutamente tenha se afastado dos numerosos
movimentos do direito e... que predominaram nos Estados Unidos.
No entanto, houve uma exceo. Por volta dos anos de 1970 e 1980, uma
teoria social com pretenses de representao exclusiva, que j havia, h algum
tempo, dominado todas as reas do direito como uma cincia guia nos Estados Unidos, desfrutando de apoio poltico enorme e um fluxo abundante de
financiamento privado, entrou em cena tambm na Alemanha (Teles, 2008).
A teoria dos custos de transao, a teoria dos direitos de propriedade, as teorias
da escolha pblica e da anlise econmica do direito so vrios movimentos
na teoria econmica que visam a substituir o conceito desgastado de justia
pelo de eficincia econmica do direito12. Esses movimentos reivindicam a
inteira substituio da orientao anterior do direito na filosofia moral, no
tolerando quaisquer outras teorias sociais. Com autoconfiana e de modo
aberto, eles professam uma espcie de imperialismo da teoria, permitindo a
interdisciplinaridade (por exemplo, na economia institucional), mas apenas em
seus prprios termos. No entanto, depois que as teorias econmicas, durante
um perodo de trinta anos, obtiveram uma expanso macia em todas as reas
da vida, desde o direito, e passando pelas anlises econmicas das relaes
amorosas e da f religiosa13, ocorreu na crise financeira de 2008 a terceira
catstrofe da teoria, sob os efeitos da qual o monoplio da interpretao econmica em muitas disciplinas entrou em colapso14. No entanto, a questo de
saber se essa catstrofe tambm marca o fim do imperialismo do pensamento
econmico no direito permanece indefinida.

11. Antes, juristas alemes escreviam tratados curtos, mas


profundos, como os de Puchta
e Windscheid, que tentavam explicar os princpios fundamentais
do direito privado. Agora, muitos acadmicos alemes escrevem contribuies para longos
tratados de vrios volumes; cada
volume dividido em uma infinidade de subsees e cada assunto
escrito por um autor diferente.
[] Die Einheit der Rechtsordnung [A unidade da ordem jurdica] ou deixou de cuidar de si
mesma ou tratada por meio de
referncias cruzadas (Gordley,
2008, p. 222).
12. Uma breve apresentao da
economia jurdica pode ser encontrada em Butler (2011).
certo que as economias jurdicas
at agora no conseguiram uma
mesma posio de domnio sobre o pensamento jurdico na
Alemanha como elas o tm nos
Estados Unidos. Uma provvel
razo para isso so as tendncias
de autoimunizao da doutrina a
que nos referimos anteriormente.
13. Aqui, Gary Becker especialmente radical (Pies e Leschke,
1998); para uma avaliao positiva, ver Lazear, 2000, p. 99 e ss.
14. Este colapso ocorre mesmo
no direito corporativo dos Estados Unidos (Orts, 2013).

A abordagem distanciada

O que se deve recomendar ao direito em sua relao com a teoria social


depois de tais mudanas abruptas entre altos e baixos? Uma abordagem
distanciada. claro que, luz dessas catstrofes da teoria, a autoimunizao a
que se dedicou a doutrina jurdica alem aps a guerra parece ser quase a nica
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15. Ponto particularmente enfatizado por Wiethlter, para


quem o direito apenas estar altura da poca se tiver processado
completamente as mensagens da
sociologia dos sistemas, da teoria crtica e do institucionalismo
econmico (Wiethlter , 1995,
p. 89, 95 e ss.; Wielsch, 2009, p.
67 e ss.).

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opo. No entanto, existe uma alternativa possvel: a transversalidade. Em


filosofia, a transversalidade foi desenvolvida como uma reao a uma situao
semelhante, como um processo para lidar com a pluralidade de discursos
ps-modernos que se seguiu ao colapso dos grands rcits (ver, em especial,
Welsch, 1966). Transversalidade no direito significa: o direito reconhece que,
sob extrema diferenciao da sociedade, no h mais uma justificativa para a
existncia de qualquer teoria social nica universalmente vlida, mas apenas
para uma multiplicidade de teorias de reas sociais que so iguais em termos
de suas origens. Essas teorias derivam a sua justificao de sua convivncia, ou
seja, do alto nvel de autonomia e, simultaneamente, das interdependncias
recprocas de diferentes racionalidades sociais. O direito recusaria, ento, no
s sua economicizao unilateral, mas tambm sua politizao, sociologizao, cientificizao e moralizao unilaterais. Defender-se-ia de qualquer
pretenso de totalidade de qualquer teoria; no entanto, aceitaria a legalidade
prpria de teorias sociais coexistindo de maneira justaposta. Ele transformaria e aqui jaz o desafio atual a nova pluralidade de jogos de linguagem na
formao de conceitos legais e na formulao de normas legais. Isso possvel
se o direito insiste na parcialidade das vrias teorias sociais e, ao mesmo tempo,
apenas se abre para sua influncia quando elas postulam afirmaes que so
vlidas para seus campos de atuao.
No entanto, a transversalidade significa mais do que apenas reconhecer a
autonomia territorial das teorias associadas a diferentes esferas sociais. Ao entrelaamento de todos os campos sociais parciais que acompanha a autonomia
elevada, o direito deve responder com uma abertura sistemtica para a lgica
interna de todas as teorias de campos parciais concorrentes15. Max Weber antecipou essa transversalidade quando falou de uma cadeia de decises finais, que
inevitvel no novo politesmo. Tais decises devem ser tomadas de maneira
situacional e repetidamente quando passamos por meio de reivindicaes de
diferentes racionalidades (Weber, 1968, p. 507 e ss.; Schluchter, 1988, p. 339
e ss.). Isso no seria uma seleo arbitrria qualquer, mas uma obrigao autoimposta de examinar cuidadosamente as reivindicaes de todas as teorias
para fazer justia pluralidade de racionalidades sociais.
A razo transversal no direito rejeitaria categoricamente a pretenso de
totalidade afirmada atualmente pelas teorias econmicas; ao mesmo tempo, as
reconheceria como autodescries do sistema econmico. A autonomia e a simultnea interligao de muitas teorias sociais parciais seriam adequadamente
consideradas se a relevncia primria da expertise econmica fosse reconhecida
no direito econmico, o que, contudo, poderia, ao mesmo tempo, significar

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que dentro do direito econmico outras teorias sociais so, pois, juridicamente
relevantes em um sentido secundrio16. Um princpio similar aplica-se em
relao a teorias polticas do direito, assim como na teoria da justia de John
Rawls, que pode reivindicar validade primria (mas no exclusiva) apenas no
que diz respeito ao campo da constituio poltica, ou teoria do discurso de
Habermas, que reclamou para si o status de uma teoria social, mas deve ser
demovida para o status de uma teoria moral da interao, e s naquele contexto
pode aspirar racionalidade discursiva. Mesmo a teoria dos sistemas (com a
qual, em especial, simpatizo-me) no pode reivindicar para si tornar-se uma
nova superteoria e, assim, uma cincia guia para o direito, visto que , por
sua vez, apenas uma teoria parcial da comunicao social, suas diferenciaes
e suas interdependncias uma especialista do geral, por assim dizer que
no expressa preferncias por quaisquer das racionalidades parciais da idade
moderna e seguramente no desenvolve quaisquer dessas racionalidades com
uma pretenso de representao nica, mas, em vez disso, toma como tema
central a validade igualitria de diferentes racionalidades sociais.
Voltemos ao tema do vis de publicao. O que significa transversalidade
para a classificao jurdica de uma rede pblico-privada na qual empresas
farmacuticas, instituies acadmicas e rgos pblicos cooperam para
desenvolver um novo medicamento? O ponto de partida o de que um tipo
novo de fenmeno como uma rede de ppp no pode ser satisfatoriamente
compreendido nem pelo direito contratual nem pelo direito societrio. Nem
o conceito jurdico de finalidade do contrato nem o de finalidade social (da
empresa) fazem justia aos objetivos de uma rede de diferentes instituies.
Pelo contrrio, conforme a concordncia de muitos autores, um conceito
legal separado deve ser desenvolvido, aquele de finalidade da rede17. Aqui,
o direito abre-se prontamente s anlises da teoria econmica dos custos de
transao, de acordo com as quais atores racionais escolhem a forma nova de
uma rede empresarial quando ela oferece vantagens em termos de custos de
transao em comparao com as estruturas do direito contratual ou societrio
(Gmez, 2011, pp. 21, 22, 25; Williamson, 1985, pp. 180 e ss.). Mas quando
a teoria econmica vai alm e insiste que a finalidade da rede exclusivamente
minimizar os custos de transao, e se, alm disso, tenta entregar a regulao do
conflito principalmente para a governana privada da rede, rejeitando qualquer
interveno do direito de Estado em razo da ineficincia (Williamson, 1991,
p. 273 e ss.), o direito deve opor-se ao monoplio interpretativo econmico.
Somente na anlise transversal de outras teorias sociais torna-se claro que o
novo conceito legal de finalidade da rede cobre uma rea de complexidade

16. Um estudo exemplar oferecido em Wielsch (2008). Em


relao ao direito da propriedade
intelectual na internet, Wielsch
recorreu, inicialmente, teoria
econmica, mas, em seguida,
voltou-se para as teorias sociais
em competio para fazer justia
s exigncias polticas, cientficas
e artsticas.

17. Cf. Grundmann (2011, pp.


111-162); de uma perspectiva do
direito comparativo, ver introduo em Cafaggi (2011, pp. 1-11).

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18. Sobre dupla atribuio em redes tanto da perspectiva das cincias sociais como do direito, ver
Teubner (2011, p. 154 inclui
tambm referncias detalhadas;
2013, pp. 124 e ss.).

19. Sobre conflitos de racionalidades em redes intersistmicas,


ver Amstutz (2013, pp. 319 e ss.,
350 e ss.; 2009, pp. 335 e ss.) e
Teubner (2009, pp. 28 e ss.).

20. Para a discusso europeia


sobre interesse do grupo corporativo, ver Drygala (2013, p.
198 e ss.).

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maior do que qualquer mera minimizao dos custos de transao. Ele deve
ser compreendido como uma orientao mltipla, que incorpora, por um lado,
um compromisso com os vrios projetos individuais dos participantes da rede
e, por outro, com o projeto global da rede como um todo18. Com uma abordagem transversal, o direito reage sucessivamente aos impulsos provenientes
de teorias parciais econmicas, polticas, sociolgicas, ticas e outras. No final,
ele entende redes intersistmicas como arranjos organizacionais nos quais o
conflito entre diferentes racionalidades sociais , na verdade, institucionalizado. Um conceito jurdico de finalidade da rede que definido dessa forma
obriga os atores a ajustarem seu comportamento a lgicas de ao diferentes e
contraditrias. No caso da rede de pesquisa pblico-privada, os participantes
so obrigados, simultaneamente, embora com prioridades diferentes, a levar
em considerao quatro imperativos categricos mutuamente exclusivos,
quais sejam: as exigncias contraditrias de capacidade econmica de lucro,
o conhecimento cientfico, as normas mdicas e o foco poltico sobre o bem
comum. De fato, como vrias teorias sociais tm afirmado, como resultado de
sua natureza hbrida, as redes parecem ser quase feitas sob medida para absorver
vrias racionalidades contraditrias entre si, permitindo a interferncia mtua
sem qualquer classificao hierrquica19.
Um direito de redes pode responder a tais desafios? Em vez de simplesmente
promover a minimizao dos custos de transao, uma constituio legal de
redes ter que desenvolver princpios de autonomia institucional, direitos
fundamentais, imparcialidade processual e regras de direito e de responsabilidade poltica para esse misto de configuraes pblico-privadas (Teubner,
2009). A forma jurdica da rede no deve reconhecer qualquer teoria social
como detentora de um monoplio no deve haver exclusividade para a reduo dos custos de transao, para a orientao poltica, para a aquisio de
conhecimento cientfico ou para padres ticos de comportamento. Em vez
disso, essa forma legal deve procurar cobrir a multidimensionalidade das redes,
explorando diferentes teorias sociais. vedado ao direito aceitar o domnio
de qualquer racionalidade social parcial.
Uma orientao mltipla similar j foi desenvolvida no conceito legal de
interesse do grupo corporativo (Emmerich e Habersack, 2013, 18, n. 7;
311, n. 47-50; 311, n. 77-81; Hoffmann-Becking, 2012, p. 441 e ss.)20. No
novidade que grupos corporativos sejam redes exatamente da mesma maneira
como as redes contratuais que estamos abordando aqui. Mas em contraste com
o direito dos grupos empresariais, que, alm das garantias legais de autonomia
das subsidirias, tambm protegem os interesses puramente econmicos das

Tempo Social, revista de sociologia da USP, v. 27, n. 2

Gunther Teubner

subsidirias contra a matriz e vice-versa21, h muito mais em jogo no caso das


redes intersistmicas. No nosso exemplo, no apenas a aquisio de lucro
que pode ser considerada a finalidade legal da rede, mas tambm a integridade
institucional das instituies de pesquisa, das instalaes mdicas, dos investidores privados e da administrao pblica deve ser respeitada na estrutura
descentralizada de uma rede. Enquanto nos grupos empresariais ainda faz
sentido formular um interesse corporativo econmico comum, que seja compartilhado por todas as empresas participantes sob a forma de normas jurdicas
processuais e materiais, uma finalidade da rede em cooperaes de ppp pode
consistir apenas no processo de busca por um espao de compatibilidade de
diferentes racionalidades.
A finalidade associativa de redes intersistmicas encontra sua expresso
jurdica em paralelo com a finalidade do contrato e a finalidade social , entre
outros exemplos, na sano de deveres de lealdade diante dos participantes da
rede22. Esses deveres aplicam-se tanto em relao aos outros participantes (e
requerem, portanto, que os interesses deles sejam considerados em separado),
como em relao rede como um todo (eles so, portanto, direcionados ao
sucesso do projeto como um todo)23. As manipulaes dos resultados de pesquisa, que, nas circunstncias do caso que descrevemos, foram conduzidas com
base em seus respectivos interesses distintos pela agncia de comunicao em
cooperao com a empresa farmacutica e a fundao cientfica responsvel
pela realizao dos estudos clnicos, foram uma violao flagrante das duas
formas de dever de lealdade, e pedem sanes legais drsticas. Ao contrrio
da finalidade do contrato ou da finalidade social, a finalidade da rede impe
a obrigao de promover as diferentes racionalidades envolvidas e, ao mesmo
tempo, equilibrar umas s outras. Em contraste com o equilbrio tradicional
de interesses no caso individual, o resultado da abordagem da transversalidade seria o de que diferentes racionalidades sociais seriam examinadas em um
processo de equilbrio legal.

21. Apenas as abordagens de


direito corporativo informadas
sociologicamente vo alm desta orientao de nica tessitura
(Amstutz, 1993).

22. A responsabilidade das redes


externas a outra rea do direito
para a qual as normas adequadas
rede devem ser desenvolvidas;
ver Teubner (2011, pp. 235 e ss.
inclui referncias detalhadas).
23. Para uma anlise da perspectiva do direito comparativo, ver
Weitzenboeck (2012, pp. 186
e ss.).

Tese 2: responsividade
A abordagem distanciada recomendada tambm sob outro aspecto. Se o
direito, no processo transverso, alcanou uma deciso por meio de seus contatos
com as teorias sociais, ento estas requerem que seus conhecimentos possam
ser transpostos para o direito sem que sejam de forma alguma modificados.
A doutrina jurdica em particular (seu carter cientfico , em qualquer caso,
duvidoso) parece ser aqui a culpada pela ofuscao24. Assim, inspirado pela

24. Sobre a questo problemtica


da natureza cientfica da jurisprudncia, h um resumo da discusso em F. Rhl e C. Rhl (2008,
pp. 79 e ss.).

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Direito e teoria social: trs problemas, 75-101

25. Loci classici: Cohen (1935, pp.


809 e ss.); Kennedy (1975, pp.
1685 e ss.); Posner (1987, pp. 761
e ss.) e Albert (1993).

26. A distino importante.


Autonomia relativa significa que
dependncia e independncia
so baseadas no mesmo mecanismo; uma relao de reforo
mtuo possvel se dependncia
e independncia so atribuveis a
diferentes mecanismos. A independncia do direito baseada
na interligao dos atos jurdicos,
enquanto a dependncia baseada nos desafios apresentados aos
programas legais.

86

polmica de Jhering contra a jurisprudncia conceitual, o realismo jurdico


norte-americano ridicularizou a doutrina tradicional como transcendncia
sem sentido e substituiu-a por uma concepo de direito (baseada na teoria
poltica) como uma poltica social orientada para as consequncias. Estudos
jurdicos crticos tm intensificado o sucateamento da doutrina com base na
teoria social crtica e exigido a aberta politizao de conflitos legais. O principal
representante da teoria do direito econmico, Richard Posner, nega qualquer
contribuio autnoma da doutrina jurdica para o estabelecimento racional
de normas e pede para que a orientao moral-poltica obsoleta seja substituda
por critrios de eficincia econmica. Outros autores, por sua vez, requerem a
unidade das cincias sociais, entre as quais a jurisprudncia como uma cincia
real apenas uma de suas subsees e no tem estatuto independente25.
Isso deve ser vigorosamente contestado: qualquer transferncia autntica
de conhecimento a partir da teoria social para o direito esbarra em uma impossibilidade. Ela fracassa por causa da autonomia inflexvel do sistema legal.
Esta a lio no apenas da doutrina jurdica tradicional, mas tambm da
teoria avanada dos sistemas (Luhmann, 2004, pp. 455 e ss.; Vesting, 2007,
pp. 141 e ss.). A diferenciao funcional da sociedade, tratada anteriormente,
engloba o prprio direito, bem como os outros sistemas sociais. Apoiado pela
validade exclusiva do cdigo binrio lcito/ilcito, o direito desenvolve uma
estrutura complexa de conceitos que chamamos de doutrina, que , de fato,
incomensurvel com teorias cientficas. O cdigo jurdico, que diferente de
outros cdigos binrios da sociedade, constitui a base da autonomia inevitvel
da doutrina jurdica, a qual exclui categoricamente qualquer tomada de poder
unilateral por parte das teorias sociais.
No entanto, tendo em vista a interdependncia das racionalidades sociais,
necessria uma interligao entre teoria social e doutrina. Mas esta interligao s pode surgir com base na autonomia de ambos os lados. , portanto,
um equvoco falar de autonomia relativa do direito; pelo contrrio, existe
uma relao de intensificao mtua entre a autonomia do direito e sua interdependncia com outros sistemas sociais26. Em primeiro lugar, isso significa
uma estrita diviso de tarefas entre dois processos de busca independentes: as
teorias sociais fornecem anlises estruturais de fenmenos sociais, identificam
problemas sociais que so gerados por esses fenmenos em seu ambiente e so
capazes de fornecer informaes diretivas com vistas a encontrar possveis
solues para os problemas que submetem a uma comparao funcional. Isso
algo com o que a doutrina jurdica pode se conectar caso (diacronicamente,
na dependncia da trajetria dos conceitos jurdicos historicamente desen-

Tempo Social, revista de sociologia da USP, v. 27, n. 2

Gunther Teubner

volvidos, e, sincronicamente, no contexto do cdigo legal e dos programas


jurdicos existentes) ela desenvolva normas independentes.
A interconexo entre o direito e as cincias sociais vai alm da mera demarcao de fronteiras territoriais no momento em que a doutrina legal comea
a examinar cuidadosamente diferentes instituies jurdicas para determinar
se, em termos de sua lgica normativa interna de sua base interna, como
os juristas formulariam , elas so capazes de responder com sensibilidade s
estruturas e aos problemas dos fenmenos sociais tais como percebidos pelo
direito. Essas operaes de busca sutis, que so realizadas com o auxlio dos
conceitos sensitivos da doutrina, devem ser referidas aqui pelo emprego do
termo responsividade (Nonet e Selznick, 1978). A responsividade do direito
no deve ser julgada perante um frum das cincias sociais que pudesse garantir o uso autntico do termo, ou perante um frum de uma terceira instncia
superordenadora que agiria como intermediria entre o direito e a teoria social, mas apenas perante o forum internum do prprio direito. Em um exame
complexo, o direito deixa-se desafiar pelas anlises externas de problemas das
teorias sociais, mas isso apenas se elas so passveis de utilizao conforme os
prprios critrios de seleo do direito; ento, ele as reconstri internamente
em sua prpria lngua, na qual ele pode, assim, conciliar problemas e solues
entre si. Somente quando esse processo de reconstruo coloca a argumentao
jurdica em uma posio na qual ela possa distinguir dentro do direito entre
normas e fatos, entre conceitos jurdicos e interesses sociais, que se alcana um
ponto no qual o direito capaz de levantar a questo da adequao social, em
outras palavras, a questo de saber se as decises judiciais fazem justia a esses
aspectos do mundo exterior, tal como estes foram reconstrudos internamente27.
Este processo requer mais um estgio, ou seja, uma estimativa previsvel
de como a mudana da norma jurdica ser aceita no mundo social (Amstutz,
2013, pp. 324 e ss.). Por meio do monitoramento subsequente dos efeitos
do direito no mundo social, essas estimativas sero corrigidas quando conflitos sociais semelhantes forem novamente trazidos perante o direito e as
modificaes forem procuradas no curso de longas cadeias de jurisprudncia.
O direito pretende, assim, compensar o efeito de alienao resultante do fato
de ele reconstruir conflitos sociais em sua linguagem autnoma e produzir
solues que so apenas internas a ele. Deve-se enfatizar mais uma vez que esse
monitoramento envolve operaes de observao do ambiente que so internas ao direito. Aqui, anlises feitas pela cincia social do efeito exercido pelo
direito podem novamente impor desafios a ele e modificar a simples operao
de monitoramento via cadeias de jurisprudncia. A responsividade do direito

27. Sobre a promulgao do


meio ambiente como uma alternativa para a sua representao,
ver Varela (1992, pp. 235 e ss.).

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Direito e teoria social: trs problemas, 75-101

28. Sobre a conexo entre re-entry e espao imaginrio,


ver Brown (1972); em relao
aplicao do direito e seus ambientes, ver Luhmann (2004, pp.
105 e ss.).

29. Os conflitos precisam ser


alimentados, no eliminados; ver
Hensel (2009, pp. 521 e ss.).

30. Sobre a ligao entre desafio,


reconstruo e valor agregado
simblico em geral, ver Mlders
(2012, pp. 18 e ss.); e especificamente nas relaes entre teoria
social e direito, ver Teubner
(2000, pp. 407 e ss.).

88

em relao s cincias sociais, portanto, no se limita reconstruo de conflitos antes da deciso judicial, mas estende-se observao das consequncias
dessas decises conforme elas surgem no seio da sociedade.
Por isso, a recepo legal de teorias sociais nunca uma tomada de poder
autntica, mas sempre uma re-entry (reentrada) da diferena sistema/ambiente,
por meio da qual um espao imaginrio surge no direito, ou seja, sempre uma
reconstruo jurdica interna de demandas externas feitas pela sociedade, pelas
pessoas e pela natureza28. Responsividade, como uma capacidade do direito de
ser desafiado por teorias sociais, no de modo algum uma comporta atravs
da qual conforme coloca Niklas Luhmann o conhecimento social poderia
cada vez mais e, por assim dizer, sem constrangimentos, fluir para o direito.
Pelo contrrio, a tenso est na subjetividade do sistema, caso se possa formular
assim, e, por conseguinte, na relatividade inevitvel de todas as perspectivas
do sistema (Luhmann, 1992a, p. 397). O conflito entre direito autnomo
e teoria social autnoma no , em princpio, insupervel; ele , na verdade,
desejvel29. Para usar uma formulao exagerada, ele apenas pode ser superado
por meio de um mal-entendido produtivo dentro do direito. O mal-entendido
inevitvel e torna-se produtivo quando a doutrina jurdica trata as teorias
sociais como desafios externos, mas, em vez de descart-las em isolamento
esplndido, as reconstri dentro de si, formando seus prprios conceitos, e
responde a elas com a formao autnoma de normas.
Se a traduo da teoria social na doutrina jurdica realizada dessa forma,
ento ela tem o potencial de gerar valor agregado em termos de doutrina jurdica30. O processo no ocorre como mera transferncia de significado idntico
para outra linguagem, mas de tal forma que a prpria terminologia do direito
se permite ser desafiada, de acordo com as condies de sua lgica de desenvolvimento interior, por construes da teoria social e, em consequncia, ser
inspirada a criar novas formaes estruturadas de modo bastante diferente.
apenas a sequncia (executada dentro do direito) de desafio/reconstruo/
mudana da norma/observao do efeito que gera o valor doutrinal agregado
que no pode ser alcanado nem na autoimunizao da doutrina jurdica, nem
na transferncia direta de construes tericas sociais para o direito.
Onde estaria o valor doutrinal agregado no mbito da rede de ppp no que
diz respeito s questes legais que levantamos no incio deste artigo? Rede
no um conceito jurdico. No h nenhuma maneira de que o princpio da
eficincia, com base no qual os economistas analisam as redes como hbridos
entre mercado e hierarquia, seja capaz de servir como um princpio jurdico
orientador, muito menos como uma norma legal diretamente aplicvel. Nem

Tempo Social, revista de sociologia da USP, v. 27, n. 2

Gunther Teubner

o pode o enraizamento social das transaes econmicas, que os socilogos


enfatizam como o trao caracterstico do enredamento31. Em vez disso,
necessria uma estrita diviso de tarefas. As teorias sociolgicas e econmicas
identificam a lgica idiossincrtica de ao das redes, revelam oportunidades e
os riscos da sua dinmica e abrem alternativas de solues estruturais que vo
alm do mercado e da hierarquia. O direito contratual se permite, assim, ser
desafiado, reconstri problemas de rede na linguagem da doutrina jurdica,
e, com base em suas prprias tradies, desenvolve normas e princpios para
as redes que podem servir como solues jurdicas adequadas para os novos
problemas de coordenao e de responsabilidade.
O verdadeiro desafio para o direito responsivo descobrir qual entre as
vrias instituies do direito privado historicamente desenvolvidas a mais
provvel detentora do potencial normativo para a elaborao de normas
adequadas rede. Qual instituio jurdica capaz de alcanar, para alm
dos acordos bilaterais, um compromisso legal que abranja todas as partes da
configurao conjunta? Os candidatos potenciais so: sociedade (empresarial) simples [bgb-Gesellschaft], rede contratual, base do negcio (jurdico)
[Geschftsgrundlage], contrato de proteo de terceiros, contrato de efeito
vinculante. As regras do direito societrio no so adequadas para as redes,
uma vez que incluem a orientao exclusiva para a finalidade social (da empresa), e teriam de classificar como ilegal a orientao simultnea aos interesses
individuais, que uma caracterstica das redes. A construo de uma rede
contratual celebrada entre todos os participantes deixa de apreciar a realidade
jurdica das redes, uma vez que tem de inventar uma multiplicidade de fices
legais no que diz respeito representao e autorizao de todas as partes por
todas as partes32. As regras de base do negcio (jurdico) [Geschftsgrundlage]
tm de ser excludas, pois o contrato somente direcionado para a execuo e
no pode gerar quaisquer deveres legais positivos (sugesto de Grundmann,
2008, pp. 227 e ss.). Um contrato com efeito protetor em favor de terceiros
gera, de fato, efeitos obrigatrios em relao a terceiros, mas no adequado
para as relaes multilaterais e no tem a orientao para o desempenho contratual que necessria em uma rede (sugesto de Lange, 1998, pp. 195 e ss.).
A doutrina dos contratos de efeito vinculante, desenvolvida para acordos de
compra financiados, mostra-se a mais adequada para as redes, uma vez que
ilustra precisamente a tenso entre os contratos individuais independentes
e sua interligao recproca; ela formula a orientao dupla tpica da rede
para os ns da rede e para a rede como um todo e estabelece trs condies
precisas para contratos conectados: 1) referncias mtuas (implcitas) entre

31. Sobre rede em um contexto econmico, ver Williamson


(1991, pp. 180 e ss.) e, em um
contexto sociolgico, ver Powell
(1990, pp. 295-336).

32. Sobre a construo de um


contrato de rede global, ver Rohe
(1998).

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Direito e teoria social: trs problemas, 75-101

33. Sobre este ponto, novamente


sugiro Amstutz (2013, pp. 330 e
ss.). O autor identifica autocorrees sutis nos estgios iniciais de

os contratos bilaterais; 2) finalidade contratual comum; 3) cooperao de fato


(Teubner, 2011, pp. 158 e ss.). Rede versus vnculo contratual a diferena
entre a teoria social e a classificao jurdica tem o potencial para a gerao
do valor doutrinal agregado que estamos procurando. A questo de saber se o
vnculo contratual representa a soluo jurdica adequada para os conflitos que
surgem nas redes acabar por ser decidida pela forma como o direito observa
os efeitos de suas decises no mundo social33.

Tese 3: autonormatividade

uma cadeia de jurisprudncia da


suprema corte alem para redes
contratuais.

34. Um exemplo notvel encontra-se em Habermas (1963, especialmente pp. 231 e ss.).

35. Ver Luhmann (1990, pp.


627 e ss.). O sistema da cincia
tambm desenvolve orientaes
normativas, mas apenas para a
sua prpria prtica.

36. Para mais sobre esse ponto,


ver Teubner (2014).

90

Por fim, nosso caso de vis de publicao levanta um problema mais difcil:
o direito pode obter critrios normativos das teorias sociais no nosso caso,
para efeitos de direitos fundamentais em redes pblicas de economia mista?
Defensores atuais da unidade entre teoria e prtica veem isso como a sua mais
nobre tarefa, ou seja, revelar, em uma anlise da sociedade como um todo, potenciais normativos para o desenvolvimento social que forneam informaes
diretrizes para a poltica e para o direito34. E requerem das teorias dos sistemas
normativamente frias, acima de tudo, a realizao de uma guinada normativa,
caso queiram emitir postulados relevantes para o direito (Francot-Timmermans
e Christodoulidis, 2011, pp. 187 e ss.).
No entanto, aqui tambm pela terceira vez somos forados, pela diferenciao funcional da sociedade, a fazer uma correo. Essa diferenciao destri
irreversivelmente a velha unidade europeia de teoria e prtica, restringindo a
cincia a uma codificao verdadeiro/falso exclusiva, que no permite que as
teorias sociais possam (em vez de meras declaraes cognitivas) tambm fazer
postulaes normativas no cdigo da poltica, da moralidade ou do direito.
Por princpio, as cincias sociais no podem abastecer outros contextos de ao
com critrios normativos35. Recomendaes normativas so sempre questes
transcientficas (Weinberg, 1972, pp. 209 e ss.).
De uma forma particularmente dolorosa, essa autorrestrio tambm
afeta a filosofia, da qual o direito (a despeito dos grandes esforos de Rawls
e Habermas) no pode esperar qualquer importao de normatividade. A
filosofia no pode escapar do trilema de Mnchhausen da fundao de normas regresso infinita, interrupo, circularidade. Em ltima anlise, todas
as tentativas de fundao normativa deparam-se com paradoxos. No entanto,
a desparadoxizao no pode ser efetuada pela filosofia com um disfarce
normativo, mas apenas por prticas sociais na comunicao e por indivduos
em sua introspeco36. A consequncia deste fracasso da teoria a autonor-

Tempo Social, revista de sociologia da USP, v. 27, n. 2

Gunther Teubner

matividade. Ela vem tona em dois processos completamente diferentes: a


autonormatividade jurdica forma-se nos procedimentos internos ao direito e
a autonormatividade das prticas sociais (para a qual o direito pode recorrer)
forma-se nos procedimentos externos ao direito.
O prprio direito uma das prticas sociais que geram sua autonormatividade sem depender de sua base cientfica ou filosfica. Esta concluso nos
imposta pela (para citar alguns autores importantes) norma fundamental
de Hans Kelsen, pela viso interna de Herbert Hart e pelo cdigo binrio do
direito de Niklas Luhmann (Kelsen, 1990; Hart, 1981, pp. 55 e ss.; Luhmann,
2004, pp. 165 e ss.). As funes jurdicas de autonormatividade funcionam
como autorreproduo de normas com base no direito vigente e como produo de normas de desvio de acordo com as condies em que o direito opera. E
apenas no mbito desta autonormatividade jurdica que a teoria social pode
se tornar normativamente relevante (embora apenas no contexto de desafio e
reconstruo, conforme descrito anteriormente).
No entanto, essa autorreproduo do sistema legal gera apenas um tipo de
autonormatividade, ou seja, aquela que interna ao direito. Externamente a
ele, a autonormatividade de outras prticas sociais complementa a produo
interna de normas, na medida em que o direito recorre a elas. Os sistemas sociais
geram no s a sua racionalidade prpria racionalidade no sentido de Max
Weber , mas tambm a sua autonormatividade. Isso foi demonstrado mais
claramente por Lon Fuller, que descreve a moralidade das associaes como
um fenmeno emergente da comunicao social. No entanto, de Wittgenstein
a Lyotard, essa percepo tornou-se conhecimento comum na filosofia lingustica. A normatividade de um grande nmero de jogos de linguagem baseada
em suas formas de vida [Lebensform] e no acessvel a qualquer justificao
ltima. De uma forma muito semelhante, o institucionalismo identifica prticas
sociais como geradoras de conjuntos de norma, sob a orientao de uma ide
directrice (Fuller, 1983; Lyotard, 1987; Hauriou, [1933]1986, pp. 89-128).
Neste ponto, torna-se claro que o motivo condutor para um encontro
interdisciplinar entre o direito e as teorias sociais no , com segurana,
primeiramente um contato com a academia, mas o contato com a sociedade.
Para alm da sua autonormatividade, o direito procura orientao normativa
em diferentes ambientes e em suas normas locais e, alm disso, pede ajuda
s teorias sociais. No entanto, aps uma inspeo mais exata, verifica-se que
grande parte do que leva o nome de teoria social no uma teoria cientfica
em sentido estrito, mas uma prtica de reflexo sobre diferentes mundos
sociais ou, talvez mais precisamente, uma dogmtica de reflexo, similar
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91

Direito e teoria social: trs problemas, 75-101

37. Isso particularmente notvel no caso das normas institucionalizadas das profisses. A esse
respeito e com os resultados de
pesquisa emprica, ver Herberg
(2011, pp. 107-129).
38. Ladeur, em particular, sublinha repetidas vezes quo fortemente o direito depende de uma
epistemologia social, ou seja, do
conhecimento das prticas sociais (Ladeur, 2006). Alm dele,
ver Augsberg (2014, cap. 6). Sobre a influncia subcutnea do
decoro da arte na jurisprudncia
para questes dos direitos da personalidade, ver Steinhauer (2009,
pp. 174 e ss.).

92

teologia e dogmtica jurdica, o que gera orientaes normativas nas


prticas sociais.
A normatividade jurdica sempre se desenvolve em contato com essa
dogmtica de reflexo de outros setores da sociedade. Por isso, importante
evitar o mal-entendido cientificista, que promovido pelas declaraes programticas da jurisprudncia sociolgica, pela teoria poltica jurdica ou pela
economia jurdica, que se consideram como cincias sociais. A despeito do
quo importante as cincias sociais so para a responsividade do direito (como
foi demonstrado anteriormente), o foco est aqui em outro lugar: em orientaes normativas que, por princpio, no podem ser fornecidas pelas cincias
sociais imparciais, mas apenas pela dogmtica normativamente preenchida
das prticas sociais. Assim como a dogmtica jurdica ou a teologia (a me de
todas as dogmticas) no so cincias, mas autorreflexes das prticas sociais
do direito ou da religio que foram sistematizadas como sistemas dogmticos,
tambm as grandes reas da economia empresarial, cincia econmica e cincia
poltica no so partes das cincias sociais que devem observar o cdigo binrio
verdadeiro/falso, mas dogmticas de reflexo de mundos de sentido sociais,
que aparecem sob a forma de teorias sociais cientficas, ou seja, como dogma
relativo maneira correta de agir no mundo dos negcios, na indstria ou na
poltica, compartilhando e informando as respectivas orientaes normativas
bsicas de suas prticas. Em todo caso, uma diferenciao interna clara deve
ser feita entre as disciplinas acadmicas (assim como, na jurisprudncia,
feita uma distino entre a teoria jurdica, como uma reflexo interna sobre
a prtica, e a sociologia jurdica, como uma observao cientfica externa do
direito) em discursos que, como dogmticas de reflexo, devem ser alocados s
respectivas prticas sociais e em discursos que, como teoria social em sentido
estrito, devem ser alocados ao sistema da cincia.
O direito procura contato com a autonormatividade das prticas sociais,
que so refinadas em dogmticas de reflexo da prtica econmica e social37.
Em comparao com o mal-entendido cientificista anteriormente referido, o
ganho duplo. A orientao para dogmticas sociais de reflexo oferece uma
riqueza de perspectivas normativas, desde ides directrices abstratas de instituies sociais at expectativas sociais concretas, reivindicaes, justificao
de direitos bsicos e esperanas individuais das pessoas envolvidas, passando
por percepes dos sistemas sociais obtidas coletivamente de acordo com sua
capacidade de desempenho e por definies de sua funo social global38.
Isso nunca poderia ser gerado pelas teorias sociais livres de pressupostos e
livres de preconceitos, mas tambm no poderia jamais ser concebido pela

Tempo Social, revista de sociologia da USP, v. 27, n. 2

Gunther Teubner

doutrina jurdica em seus prprios termos. Ao mesmo tempo, no entanto, h


mais uma vez possibilidades de distanciamento para o direito, se ele faz valer
suas prprias orientaes parcialmente universais por meio de controles
jurdicos. O navio que navega sob a bandeira da abordagem cientfica como
jurisprudncia sociolgica, economia jurdica, poltica jurdica e tica jurdica
deveria, na realidade, abaixar as bandeiras para fazer justia ao conflito entre
diferentes dogmticas de reflexo.
Para retornar mais uma vez ao tema da filosofia moral: possvel, ento,
introduzir Rawls ou Habermas para a justificao das normas jurdicas? Depende. No, na medida em que eles pretendem produzir uma teoria social em
sentido estrito, uma vez que (ao contrrio dos seus prprios entendimentos)
no podem instituir quaisquer normas no cdigo de verdade da cincia. Sim,
na medida em que ambos os filsofos podem ser entendidos como participantes na prtica moral ou na prtica poltica e ajudam a configurar dogmticas
de reflexo delas. Mesmo como tais, eles ainda no so, de maneira direta,
juridicamente relevantes, mas devem primeiro passar pelo filtro jurdico da
teoria do direito, da doutrina legal e da prtica de tomada de deciso judicial.
Voltemos uma ltima vez para o problema do vis de publicao. O que
a interao entre a autonormatividade do direito e a autonormatividade das
instituies sociais significa para a eficcia horizontal dos direitos fundamentais
em redes privadas? A resposta, em suma, : as normas devem ser estabelecidas
para a proteo institucional de expertises, por um lado, e para a integridade
do sistema de sade contra as tendncias expansionistas da racionalidade
econmica, por outro.
O efeito horizontal dos direitos fundamentais no pode ser estabelecido
com base em teorias sociais, mas inicialmente um produto de operaes
que ocorrem dentro do direito. O princpio da igualdade, como princpio
fundamental da autonormatividade do direito, requer que a proteo dos
direitos fundamentais seja garantida no s em relao s instncias governamentais, mas tambm em relao s redes privadas, caso esses direitos sejam,
similarmente, postos em risco em situaes que envolvam o poder privado39.
As manipulaes que desencadeiam o vis de publicao a proibio de
publicao e a falsificao dos resultados da investigao violam o direito
fundamental da liberdade acadmica e o direito fundamental sade. No entanto, como demonstrado pelos protestos veementes daqueles que defendem
a santidade do direito privado contra qualquer tipo de eficcia horizontal de
direitos fundamentais, problemtico pensar se uma proteo efetiva de tais
direitos pode ser alcanada atravs do equilbrio entre os direitos individuais,

39. De acordo com a doutrina


predominante, os direitos fundamentais propagam-se (indiretamente) nas relaes de direito
privado caso surja uma situao
estrutural de perigo devido ao
poder social, por exemplo, nas
estruturas de monoplio, nas
relaes de arrendamento mercantil e nas relaes de trabalho.
Sobre este tema, ver, em detalhes,
Maunz e Drig (2013, art. 1, 3,
leis 59-65).

novembro 2015

93

Direito e teoria social: trs problemas, 75-101

40. Na discusso sobre a eficcia


horizontal de direitos fundamentais [Drittwirkung], os direitos
fundamentais individuais so geralmente equilibrados uns contra
os outros; a dimenso institucional de direitos fundamentais
aqui raramente usada. Ver Hensel
(2009, pp. 517 e ss.).

41. Vesting (2007, pp. 95 e ss.)


fala em convenes sociais e conhecimento implcito.

42. Os Estados Unidos aparecem


como modelo com o fda [Food
and

Drug

Administration]

Amendments Act,, 2007, Lei


Pblica n. 110-85, 801 (disponvel em www.gpo.gov/fdsys/
pkg/plaw-110publ85/pdf/
plaw-110publ85.pdf ).
43. Exemplos iniciais so fornecidos pelo registro do governo dos
Estados Unidos (ClinicalTrials.
gov) e pelo Deutsche Register
Klinischer Studien [Registro

conforme previsto pela doutrina predominante Zllner (1993, pp. 1 e ss.)


particularmente crtico. Uma maneira de sair desse dilema deslocar a proteo dos direitos fundamentais contra o poder privado do nvel individual
para o nvel institucional. O efeito horizontal dos direitos fundamentais
(no nosso caso, o direito liberdade acadmica e o direito sade) , ento,
garantido no por direitos individuais com base nos quais aes jurdicas
podem ser movidas, mas pela organizao e processo que preservam seu
aspecto institucional40.
A questo acerca de qual organizao e quais processos podem ser usados
para proteger as instituies da cincia e do sistema de sade j no , portanto, passvel de resposta dentro do direito. O contedo normativo de tais
garantias institucionais s pode ser obtido a partir de fora do direito, a partir
da autonormatividade da prtica social. Cincia e sistema da sade, em seus
cdigos e programas separados, do origem a orientaes normativas que
no so as mesmas que as opinies convencionais de indivduos, mas tm um
carter institucional41. Uma normatividade institucional desse tipo est embutida em estruturas historicamente desenvolvidas, reativadas na dogmtica
de reflexo da cincia e do sistema da sade e reformadas nas decises e nos
debates polticos antes de serem absorvidas pelo direito.
Para as manipulaes do vis de publicao, os discursos reflexivos da cincia
e do sistema da sade elaboraram, de fato, uma alternativa institucional para
a proteo individual: registro de testes como eficcia horizontal de direitos
fundamentais nos casos do direito de liberdade acadmica e do direito sade
atravs da organizao e do processo42. Registros pblicos de estudos e resultados esto sendo criados. Eles recobrem todos os aspectos dos experimentos
desde o seu incio para facilitar a transparncia e o controle43. Ao mesmo
tempo, revistas especializadas esto tornando o registro de todos os estudos
realizados um pr-requisito para a publicao44. Estudos clnicos em relao
aos produtos que so destinados distribuio no mercado devem, antes, ser
inscritos no registro de testes clnicos com todos os resultados.

alemo de estudos clnicos] da


Universittsklinikum

Freiburg

(www.germanctr.de).
44. De Angelis, Drazen, Frizelle
et al. (2004, pp. 1250 e ss.). H
tambm algumas publicaes
na internet que veiculam principalmente estudos negativos, por
exemplo, o Journal of Negative
Results in Biomedicine (www.jnrbm.com).

94

Concluso
Tentamos mostrar aqui, de uma maneira geral e empregando o exemplo
do efeito horizontal dos direitos fundamentais nas redes semiprivadas, que,
no ponto em que a teoria social encontra o direito, pode ser gerado um valor
agregado em termos de doutrina jurdica, caso a relao precria entre autonomia e a interdependncia nas trs diferentes dimenses seja respeitada.

Tempo Social, revista de sociologia da USP, v. 27, n. 2

Gunther Teubner

1. A transversalidade tira concluses a partir da autonomia das diferentes e


incomensurveis teorias sociais e de sua interconexo mtua. O direito nega
qualquer pretenso de monoplio e seleciona os pontos de contato em uma
explorao transversal.
2. A responsividade insiste na autonomia da doutrina jurdica em relao
s teorias sociais e justifica sua interligao com elas na medida em que o
direito se abre aos desafios que tais teorias colocam, deixa-se inspirar por
elas para a inovao normativa e observa seus efeitos sobre o mundo social.
3. Autonormatividade: o direito no alcana a orientao normativa a partir
da teoria social, mas unicamente de processos internos a ele e, ao mesmo
tempo, a partir da autonormatividade desenvolvida pelas dogmticas de
reflexo de outros sistemas sociais.
Especificamente no caso do vis de publicao, nas circunstncias do nosso caso, diferentes construes doutrinrias uma finalidade da rede, que
diferente da finalidade do contrato e da finalidade social (da empresa); a
vinculao contratual como um conceito jurdico para as redes; uma garantia
institucional do efeito horizontal dos direitos fundamentais por organizao
e processo sob a forma de registro dos experimentos podem ser consideradas
a evoluo jurdica socialmente adequada que surge na abordagem distanciada
de teorias da rede adotadas pelo direito.

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Gunther Teubner

Resumo
Direito e teoria social: trs problemas

Trs desastres da teoria so a razo de a doutrina jurdica que, particularmente na Alemanha no incio do sculo xx, havia desenvolvido uma estreita simbiose de direito e teoria
social ter imunizado a si mesma contra a influncia desta ltima. A alternativa para essa
autoimunizao uma abordagem distanciada, segundo a qual o direito no toma teorias
sociais em seu valor nominal, mas gera, em um complexo processo de traduo, valor
agregado doutrina jurdica. O artigo lida com trs problemas na relao entre direito
e teoria social. Primeiro, a concorrncia entre as teorias: como o direito deve fazer uma
seleo se teorias sociais concorrentes do origem a anlises mutuamente incompatveis
de fenmenos sociais? Em seguida, a transferncia de conhecimento: os resultados das
teorias sociais podem ser aplicados diretamente no mbito do direito? As teorias sociais
podem orientar a seleo das regras e sanes legais? Por fim, h a questo extremamente
difcil da normatividade das teorias sociais: critrios normativos para a prtica jurdica
podem ser derivados de teorias sociais? O artigo usa como exemplo o problema dos efeitos
horizontais de direitos constitucionais em redes semiprivadas de pesquisa mdica.
Palavras-chave: Direito e teoria social; Jurisprudncia sociolgica; Catstrofe da teoria;

Transferncia de conhecimento; Normatividade; Vis de publicao.


Abstract
Law and social theory: three problems

Texto enviado em 19/5/2015 e

Three theory disasters are the reason why legal doctrine which, particularly in Germany in

aprovado em 24/6/2015.

the early 20th century, had developed a close symbiosis of law and social theory, has immu-

doi: http://dx.doi.org/10.1590

nized itself against the influence of social theory. The alternative to this self-immunization
is a distanced approach, whereby the law does not take social theories at their nominal
value, but in a complex process of translation generates added value to legal doctrine.
The article deals with three problems in the relation between law and social theory. First,

/0103-2070201524.
Gunther Teubner foi professor
da cadeira Otto Kahn-Freund
na London School of Economics. Atualmente, investigador
principal do polo de excelncia

competition between theories: how is the law supposed to make a selection if competing

Normative Orders, na Univer-

social theories give rise to mutually incompatible analyses of social phenomena? Then,

de Frankfurt. Suas reas de pes-

sidade Johann Wolfgang Goethe

knowledge transfer: can the results of social theories be directly applied within the law?

quisa so teoria social do direito,

Can social theories guide the selection of legal rules and sanctions? Finally, there is the

teoria do direto privado, direito

extremely difficult question of the normativity of social theories: can normative criteria for

tivo. autor de Transnational

legal practice be derived from social theories? The article uses as an example the problem
of horizontal effects of constitutional rights in semi-private networks of medical research.

contratual e direito comparasocietal constitutionalism (2013);


Constitutional fragments: societal
constitutionalism in the globaliza-

Keywords: Law and social theory; Sociological jurisprudence; Theory catastrophe;

tion (Oxford, Oxford University

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Press, 2012); Networks as con2011); Contractual networks


(Oxford, Hart, 2008). E-mail:
g.teubner@jur.uni-frankfurt.de.

novembro 2015

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