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DOMICLIO, INTIMIDADE E CONSTITUIO

(ANOTAO CRTICA DO ACRDO 364/2006


DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL)

UnknownDOMICLIO,

INTIMIDADE E CONSTITUIO (ANOTAO


CRTICA DO ACRDO 364/2006 DO TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL)

Domicile, intimacy and the Constitution (a critical analysis on decision number 364/2006
by the Constitutional Court)
Revista Brasileira de Cincias Criminais | vol. 100/2013 | p. 55 | Jan / 2013
DTR\2013\405
___________________________________________________________________________________________
Manuel da Costa Andrade
Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
rea do Direito: Constitucional
Resumo: O artigo analisa o Acrdo 364/2006, exarado pelo Tribunal Constitucional
portugus, no qual se debateu se os quartos anexos a uma casa de alterne onde as
prostitutas recebem, em privado, os seus "clientes" para a prtica de actos sexuais,
configuram - ou, se se quiser, valem como - durante o tempo em que isso acontece, uma
habitao ou um domiclio. O trabalho expe as questes examinadas no caso,
descrevendo as decises tomadas pelos Tribunais que o julgaram. Discordando da
posio do Tribunal Constitucional portugus, o autor fundamenta sua concepo a partir
da anlise do conceito jurdico-constitucional, penal e processual penal de domiclio, bem
como do conceito de intimidade e de sua rea nuclear e inviolvel, com esteio, sobretudo
na jurisprudncia alem. Ao final, estuda a questo atinente possibilidade ou no de
valorao da prova decorrente de violao da intimidade.
Palavras-chave: Direito intimidade - Privacidade - Segredo - Domiclio - Valorao
das provas.
Abstract: This paper analyzed decision number 364/2006 enacted by the Portuguese
Constitutional Court which addresses whether the bedrooms located at a Casa de
alterne, a place where prostitutes privately receive their "clients" for the practice of
sexual activities, constitute, or if one wants, serve as, during the time that these
activities take place, a household or domicile. This paper addresses the questions that
have been examined in this case and describes the decisions made by the Court that
ruled it. The author, who does not agree with the position taken by the Portuguese
Constitutional Court, provides the fundaments for his position based on a legalconstitutional, criminal and procedural concept of domicile, as well as the concept of
intimacy and its nuclear and inviolable area on the basis of German jurisprudence most
of all. Last, it addresses the possibility or not of an appraisal of the available evidence
due to the violation of intimacy.
Keywords: Right to intimacy - Privacy - Secret - Domicile - Appraisal of the available
evidence.

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DOMICLIO, INTIMIDADE E CONSTITUIO


(ANOTAO CRTICA DO ACRDO 364/2006
DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL)

Sumrio:
1.INTRODUO - 2.OS PROBLEMAS E AS RESPOSTAS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 3.NEM S DE PEDRAS SE FAZEM AS CASAS. CONCEITO JURDICOCONSTITUCIONAL,
PENAL E PROCESSUAL PENAL DE DOMICLIO - 4.SE ISTO NO INTIMIDADE, ONDE
EST A INTIMIDADE? - 5.CONCLUINDO

1. INTRODUO

1. L-se nas Metamorfoses de Ovdio que, ao contemplar o palcio do Sol seu pai -,
Faetonte ficou esmagado de espanto. Logo pela riqueza da matria (oiro, fogo, bronze,
prata e marfim) com que o palcio fora construdo; depois e sobretudo, pela beleza da
forma como a matria fora trabalhada. que, como, dando conta do mesmo espanto,
observa o poeta, a forma superava a matria (materiam superabat opus).
No esta a impresso que nos deixa um primeiro olhar sobre o Acrdo 364/2006 do
Tribunal Constitucional, que nos propomos apreciar e anotar criticamente. Aqui no
somos surpreendidos por um desajustamento ou assimetria entre a matria as
solues jurdico-normativas sufragadas e impostas e a forma o envolvimento
terico-doutrinal de legitimao, o exerccio hermenutico de sustentao e o discurso
de comunicao. A relao entre matria e forma aqui de integral cobertura recproca.
De um lado, sobrelevam a insustentabilidade e a impertinncia material das respostas
vertidas sobre as duas reas problemticas coenvolvidas: o domiclio e a intimidade. Do
outro, avulta a frustrante aridez do discurso, assptico de valoraes axiolgicoteleolgicas, descarnado das referncias culturais, sociolgicas e antropolgicas que
poderiam legitimamente esperar-se do discurso de um Tribunal Constitucional chamado a
verter direito sobre questes como estas.
uma impresso que, longe de infirmada, v a sua plausibilidade confirmada e
reforada, medida que nos possvel lanar sobre o aresto um segundo e mais detido
olhar, uma reflexo mais ponderada e exigente. Quanto mais fundo se vai no exame dos
problemas, mais se agigantam e adensam os motivos de discordncia face a um
pronunciamento jurisprudencial como o que oferecido pelo Tribunal Constitucional.
2. No que toca matria, deixamos, desde j declinada, a benefcio de lealdade, a nossa
discordncia frontal quanto s solues subscritas pelo Tribunal para as duas questes
nucleares do processo, tal como ele lhe bateu porta.
Adiantada sob a forma de tese, nossa convico, em primeiro lugar, que os quartos
anexos a uma casa de alterne onde as prostitutas recebem, em privado, os seus
clientes para a prtica de actos sexuais, configuram ou, se se quiser, valem como
durante o tempo em que isso acontece, uma habitao ou um domiclio. Isto no sentido
que estes conceitos assumem no contexto do ordenamento jurdico, e por vias disso, a
gozar do respectivo estatuto e regime jurdico-normativo. Tanto nos termos e para
efeitos de direito constitucional e penal substantivo, designadamente na direco da
incriminao da violao do domiclio, como nos termos e para efeitos do direito
processual penal, designadamente na perspectiva de subsuno no regime das buscas
domicilirias.
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Em segundo lugar, temos outrossim como seguro que os actos sexuais entre prostitutas
e os seus clientes assero que vale, a igual ttulo e na mesma medida para as
pessoas envolvidas dos dois lados da relao de prostituio pertencem rea nuclear
e inviolvel da intimidade. Uma rea que goza de tutela absoluta, estando subtrada a
qualquer juzo de ponderao, concretamente no campo e no interesse da investigao
criminal. Mesmo que em causa esteja a investigao e perseguio das manifestaes
mais drsticas de criminalidade, mesmo da criminalidade organizada ou de terrorismo.
Resumidamente, em si e no ambiente que os rodeia, tais actos integram aquela rea
nuclear inviolvel da intimidade (unantastbares Kernbereich privater Lebensgestaltung),
hoje consensual e pacificamente reconhecida por autores e Tribunais, particularmente
pelos Tribunais Constitucionais. Consenso que naturalmente se prolonga no axioma da
inconstitucionalidade de todo e qualquer enunciado legal que legitime ou seja
interpretado como legitimando aces, particularmente das instncias formais de
investigao e perseguio criminal, que redundem em atentado ou invaso daquela
rea nuclear inviolvel.
As razes do afastamento e da discordncia face ao decidido pelo Tribunal Constitucional
ganham em plausibilidade e evidncia numa considerao compreensiva e unitria do
caso, na perspectiva do problema que, em definitivo, o Tribunal foi chamado a decidir. A
saber, o problema da admissibilidade ou no da valorao das provas recolhidas com as
buscas efectuadas nos quartos ao tempo em que as prostitutas nele recebiam clientes e
com eles praticavam actos sexuais. Tudo, com efeito, se conjuga no sentido de fazer do
caso vertente uma manifestao paradigmtica das constelaes tpicas face s quais
tanto a jurisprudncia como a doutrina mais qualificada se pronunciam de forma
praticamente unnime no sentido da afirmao duma proibio de valorao. Que
decorre, linear e unvoca, tanto do regime (constitucional e processual) do domiclio
como do da privacidade/intimidade. Qualquer deles bastante para, s por si, ditar aquela
proibio de valorao. No pode ser manifestamente outro o resultado final da
confluncia ou cumulao de duas linhas de gua, que correm no mesmo sentido.
Seria seguramente neste sentido que se pronunciariam, por exemplo, tanto o BGH como
o Tribunal Constitucional Federal se o caso fosse colocado ao seu exame e deciso. o
que claramente decorre da doutrina que a instncia superior da jurisdio ordinria
alem acaba de sustentar (10.08.2005) no caso da intromisso no quarto que um
doente ocupava numa clnica de reabilitao.1 Enquanto isto, do lado da jurisprudncia
constitucional, sobreleva claramente a doutrina proclamada no aresto sobre a grosse
Lauschangriff (grande devassa), a que, por mais de uma vez, nos acolheremos no
contexto desta anotao.
Devendo, a este propsito, precisar-se que os dois Tribunais cimeiros alemes vm
dizendo direito no horizonte de um ordenamento jurdico (constitucional e ordinrio) em
tudo idntico, no que a este especfico domnio concerne, ao direito portugus. De resto,
se algumas diferenas significativas subsistem entre os ordenamentos jurdicos
(constitucional, penal e processual penal) alemo e portugus, elas jogam
invariavelmente no sentido de tornar a doutrina do BGH e do Tribunal Constitucional
Federal mais cogente entre ns.2 Vale por dizer que a soluo da proibio de valorao
ter de valer entre ns, no s por identidade, mas tambm por maioria de razes.

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2. OS PROBLEMAS E AS RESPOSTAS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

3. Em ordem a obter uma perspectiva adequada compreenso dos problemas a


equacionar e superar doutrinal e normativamente, recordamos os passos e os dados
mais relevantes do processo.
a) A interveno do Tribunal Constitucional foi motivada por um processo criminal em
que o arguido havia sido acusado e condenado como autor de um crime de lenocnio,
previsto e punido nos termos do n. 1 do art. 170. do Cdigo Penal (LGL\1940\2). E isto
porquanto se provou que o arguido era scio gerente de uma discoteca, em que
trabalhavam como alternadeiras vrias mulheres, que tinham tambm relaes sexuais
com os clientes. O que acontecia em quartos localizados num anexo situado nas traseiras
da discoteca.
b) A prova dos factos assentou fundamentalmente nos depoimentos das testemunhas,
militares da Guarda Nacional Republicana e agentes da Polcia Judiciria, que realizaram
uma busca na discoteca e nos quartos do anexo, ao tempo em que duas das mulheres
alternadeiras se encontravam nos quartos com clientes. Num dos quartos, os agentes
dos rgos de polcia criminal observaram um casal em pleno acto sexual, a mulher por
baixo do homem, sendo que se encontravam completamente despidos; no outro
encontravam-se despidos um homem e uma mulher deitados na cama, ele por cima
dela, no tendo, no entanto, presenciado em flagrante o prprio acto sexual. Recorda-se
ainda que a busca, tempestivamente autorizada por despacho judicial, teve lugar depois
das 21h.
c) A defesa veio a seu tempo questionar a validade da busca, sustentando a sua
nulidade por violao dos arts. 32. da Constituio da Repblica (LGL\1988\3), 126.
(Mtodos proibidos de prova) e 177. (Busca domiciliria) do Cdigo de Processo Penal
(LGL\1941\8). Advogando, em conformidade, que as provas recolhidas na busca no
podiam ser utilizadas como fundamento da condenao do arguido, j que sobre elas
impendia uma intransponvel proibio de valorao. Tanto o Tribunal da 1. Instncia
(Alcobaa) como a Relao (Coimbra), denegaram fundamento pretenso do arguido,
por entenderem que os quartos onde teve lugar a busca no gozam do estatuto e do
regime do domiclio.
De acordo com o Tribunal de Alcobaa, porque se trata de meras dependncias
reservadas, anexas a uma discoteca de alterne e onde as alternadeiras se deslocavam
com os clientes, e apenas e to s para com eles manterem relaes sexuais, durante o
horrio de funcionamento do estabelecimento de alterne () no pode, legalmente,
beneficiar da proteco jurdica conferida aos domiclio(s) e casas habitadas,
entendidas como espaos fsicos onde as pessoas (no caso, os buscados) pernoitam,
descansam, cuidam da higiene diria, tomam as refeies, e convivem com os seus
familiares e amigos; o que manifestamente, no ser o caso (tanto assim que no interior
(d)os reservados no existia qualquer objecto de uso pessoal).
Na argumentao da Relao de Coimbra porque nem as mulheres que neles se
prostituam nem outrem a residia () tal espao fsico destinava-se to s prtica
momentnea dos actos sexuais remunerados, i., de apoio ao proxenetismo organizado

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pelo arguido.
d) J em sede de recurso para a Relao, a defesa do arguido veio ainda invocar a
violao da esfera nuclear da intimidade, como fundamento alternativo, autnomo e
bastante de proibio de valorao das provas. Uma proibio de valorao que
persistiria intocada e irredutvel, fosse qual fosse o entendimento que, em definitivo,
viesse a prevalecer quanto qualificao ou no dos quartos como domiclio. E, para
alm disso, uma proibio de valorao directamente decorrente do reconhecimento e
tutela constitucional da privacidade/intimidade, nos termos dos arts. 26., 32., e 34.
da Constituio da Repblica (LGL\1988\3). Dispositivos que determinam, sem mais, a
inconstitucionalidade material dos preceitos do Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8)
(particularmente dos arts. 126., 174. e 177.), se interpretados no sentido de
autorizarem e legitimarem a invaso e devassa da rea nuclear e inviolvel da
intimidade. Nomeadamente, se tal acontecer como meio de obteno de provas, a
qualquer ttulo, para o processo penal. E da sua ulterior valorao como prova em
processo penal.
Esta foi, contudo, uma linha de argumentao que no mereceu uma considerao
directa e expressa por parte da Relao de Coimbra. Que se limitou a sinalizar em obiter
dictum que ela s faria sentido custa de um apelo a estranho e bizarro conceito de
vida privada e familiar.
e) Inconformado com o entendimento que obteve vencimento na jurisdio ordinria, o
arguido interps recurso para o Tribunal Constitucional. Sustentando e requerendo o
correspondente pronunciamento a inconstitucionalidade material das normas do
Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8) (particularmente dos arts. 126., n. 3, 174, n. 2
e 177.) se interpretados com o sentido e alcance que lhes fora adscrito pela Relao de
Coimbra. A saber, com o sentido de: por um lado, recusar o estatuto e o regime do
domiclio aos quartos das casas de alterne, ao tempo em que as alternadeiras recebem
neles clientes, com quem mantm actos sexuais; e, por outro lado, legitimar a invaso e
devassa da vida ntima das pessoas envolvidas, tanto prostitutas como clientes.
Requerendo, em conformidade e em ltima instncia, que o Tribunal Constitucional se
pronunciasse pela proibio de valorao das provas j conta da violao do domiclio,
j como consequncia contrafctica da intromisso ilegtima na rea nuclear da
intimidade.
4. Para prevenir o risco de desvio, recordamos tambm a definio dos problemas tais
como o prprio Tribunal Constitucional os viu e assumiu. O que faremos tambm em
tributo s boas regras metodolgicas e s exigncias da lealdade argumentativa,
segundo as quais a adequada representao e clarificao de um problema o primeiro
passo para a sua correcta e justa soluo.
Na formulao do Tribunal, so duas as questes de constitucionalidade que constituem
o objecto do presente recurso.
a) A primeira delas refere-se norma do art. 177. do Cdigo de Processo Penal
(LGL\1941\8) (). a norma deste preceito, na interpretao segundo a qual os
quartos anexos a uma discoteca onde, alm do mais, se praticavam relaes sexuais
entre indivduos, no se integra no conceito de vida privada ou domiclio, que o
recorrente considera ofensiva dos arts. 26. e 34. da Constituio.
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b) A segunda questo de constitucionalidade diz respeito no apenas norma do art.


177. do Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8), mas ainda s normas dos arts. 126.,
n. 3, e 174., n. 2. So as normas destes preceitos, na interpretao segundo a qual um
espao fechado, onde se travam relaes sexuais, susceptvel de ser violado atravs de
mandado de busca judicial, que o recorrente considera ofensivas dos arts. 26., 32. e
34. da Constituio. Nas alegaes, o recorrente imputa a alegada inconstitucionalidade
aos arts. 126., 174. e 177. do CPP (LGL\1941\8). No entanto, como no requerimento
de interposio do presente recurso apenas as normas dos arts. 126., n. 3, 174., n. 2
e 177. do CPP (LGL\1941\8) foram indicadas e tal requerimento delimita o objecto do
recurso -, s estes preceitos legais podem ser considerados.
5. Se os problemas a dilucidar eram, assim, claros, no foram menos unvocas e
cortantes as respostas do Tribunal Constitucional. Em ambos os casos, respostas
explicitamente contra o invocado, sustentado e requerido pelo arguido; em ambos os
casos, respostas de total mimetismo em relao ao julgado e decidido pelas instncias
da jurisdio ordinria. Um mimetismo que se estende e comunica ao teor das
respectivas fundamentaes. Deste lado, o Tribunal Constitucional no ultrapassou o
quadro de nebulosidade e de impertinncia da argumentao tanto hermenutica como
axiolgico-teleolgica a seu tempo mobilizada por aquelas outras instncias.
a) Por um lado, o Tribunal Constitucional no considerou inconstitucional o art. 177. do
Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8), interpretado no sentido de que os quartos
anexos a uma discoteca onde se praticam relaes sexuais, no gozam da tutela jurdica
que a lei (constitucional e ordinria, maxime processual penal) dispensa ao domiclio.
Reduzidas as coisas ao seu ncleo eidctico, onde os problemas verdadeiramente se
colocam e decidem e semelhana do que antes haviam feito os Tribunais da jurisdio
ordinria, tambm o Tribunal Constitucional entendeu que aqueles espaos fechados,
naquelas circunstncias e condicionalismos, no valem como domiclio para efeitos de
direito constitucional e processual penal.
E assim, porquanto, considera o Tribunal Constitucional, mesmo adoptando-se um
conceito alargado de domiclio, no pode, porm, deduzir-se que este Tribunal lhe
atribua um sentido que ao cabo e ao resto, o sentido que o recorrente perfilha que
faa corresponder o conceito constitucional de domiclio ao de qualquer local onde se
praticam actos que pertencem esfera da intimidade ou da vida privada do cidado. Dito
de outro modo: a natureza ntima ou privada dos actos praticados em certo local
(nomeadamente os actos de natureza sexual, que so aqueles que o requerente
referencia) no implica a qualificao do local em causa como domiclio. o que decorre,
alis, do disposto no art. 32., n. 8 da Constituio, que claramente distingue entre a
intromisso na vida privada e a intromisso no domiclio: se sempre que houvesse
intromisso na vida privada houvesse intromisso domiclio, nenhum motivo haveria para
autonomizar a intromisso neste. o que decorre tambm dos arts. 26., n. 1 e 34. da
Constituio, que, ao tutelarem o direito reserva da intimidade da vida privada e
familiar e o direito inviolabilidade do domiclio, claramente os autonomizam. certo
que a tutela da inviolabilidade do domiclio protege tambm a intimidade e a vida
privada: mas no possvel da concluir, face s citadas normas constitucionais, que
basta a prtica de actos de natureza ntima num espao fechado para qualificar o local
em causa como domiclio. Isto para depois concluir como se deixava adivinhar: O
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conceito de domiclio no pode, assim, ser desprendido do conceito de residncia que


corresponde, alis ao seu sentido comum nenhuma razo tendo o recorrente quando,
atravs de um alargamento desmedido do conceito de domiclio, estende o regime
constitucional das buscas domicilirias s buscas nos quartos anexos a uma discoteca
onde se praticam actos de natureza sexual.
Bem vistas as coisas, possvel reconduzir a argumentao do Tribunal Constitucional a
dois enunciados distintos:
Primeiro, a distino e diferena tanto conceitual
privacidade/intimidade, por um lado e domiclio, por outro;

como

normativa

entre

Segundo, a extenso do conceito de domiclio pela extenso que lhe d o sentido


comum, vinculando-o ao conceito de residncia.
b) Por outro lado, o Tribunal Constitucional no considerou inconstitucionais as normas
(mais precisamente os arts. 126., n. 3, 174., n. 2 e 177. do Cdigo de Processo Penal
(LGL\1941\8)) interpretadas como autorizando a obteno de provas custa da devassa
da intimidade. Concretamente, custa da invaso, a ttulo de buscas a um espao
fechado, onde se travem relaes sexuais. Reduzindo, tambm deste lado, as coisas
sua expresso mais simples, o Tribunal Constitucional considera que, salvo tratando-se
de domiclio/residncia, legtimo devassar todos os espaos onde as pessoas se
entreguem expresso livre da sua intimidade, como o so por excelncia as relaes
sexuais. E assim porquanto, adianta o Tribunal Constitucional, a ttulo de
fundamentao, no existe norma constitucional de que possa retirar-se a completa
imunidade de um espao a buscas judiciais: basta, para o efeito, atentar no disposto no
art. 32., n. 8, da Constituio, que probe a abusiva intromisso na vida privada e no
domiclio, o que obviamente significa que existem intromisses constitucionalmente
permitidas.
No era manifestamente esta a fundamentao que poderia legitimamente esperar-se.
Descontada a sua impertinncia e insustentabilidade normativa e material, que a seu
tempo curaremos de pr a descoberto, sobra desde j a sua debilidade heurstica e a sua
improcedncia conclusiva. Em rigor, a suposta fundamentao no passa de um
enunciado tautolgico, em clara petitio principii. O que tanto mais estranho e
frustrante quanto certo que as consideraes anteriormente tecidas pelo Tribunal, a
propsito da contraposio conceitual entre domiclio e privacidade/intimidade, pareciam
apontar em sentido divergente. Isto no contexto de um paradigma jurdico-constitucional
a que o Tribunal Constitucional no podia deixar de elevar-se. De resto, se o tivesse
feito, apenas se teria elevado a um patamar ou um estdio de desenvolvimento doutrinal
e normativo, h muito atingido pelos seus congneres estrangeiros, com destaque
compreensvel para o Tribunal Constitucional alemo. Na certeza de que, como deixmos
sublinhado, o Tribunal Constitucional germnico foi obrigado a fazer caminho no quadro
de um ordenamento jurdico, apesar de tudo, menos propcio. E manifestamente mais
avaro quanto aos arrimos positivados a favor da privacidade/intimidade.
6. Como a seu tempo curmos de explicitar, empreendemos esta anotao com
propsito e intuito assumida e abertamente crticos, dando nota da nossa discordncia
quanto substncia e quanto aos termos face ao decidido pelo Tribunal Constitucional
no seu Acrdo 364/2006.
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Na hora de sustentar e fundamentar a nossa prpria posio no nos limitaremos a


realizar um exame crtico dos argumentos apresentados pelo Tribunal Constitucional,
apostando em pr a descoberto as suas debilidades e infirmar a sua plausibilidade. Para
alm disso, privilegiaremos uma via alternativa pela positiva, enunciando e sustentando
uma construo doutrinal e normativa a que possam fundadamente reconduzir-se as
nossas prprias concluses, de teor e sentido opostos aos que foram subscritos pelo
Tribunal Constitucional. Um propsito cuja prossecuo nos obriga a um duplo
andamento ou registo, assente no tratamento diferenciado e sucessivo de dois ndulos
problemticos, polarizados, respectivamente, em torno do domiclio e da
privacidade/intimidade.
So dois temas indissociavelmente imbricados, certo como que a tutela jurdica do
domiclio
est,
na
perspectiva
hoje
dominante,
vinculada

tutela
da
privacidade/intimidade. Trata-se, porm, de reas problemticas no inteiramente
sobreponvis: nem no plano fenomenolgico da experincia quotidiana nem menos
ainda no plano conceitual-categorial. Logo porquanto a privacidade e a sua tutela no
se esgotam na inviolabilidade do domiclio: a privacidade/intimidade actualiza-se e
exprime-se muito para alm das quatro paredes. E juridicamente protegida contra
manifestaes de devassa e indiscrio que nada tm a ver com a ultrapassagem da
fronteira fsica da soleira da porta.
Uma distino que ganha em clareza e rigor no plano estritamente conceitual, onde
avulta a distino entre privacidade/intimidade em sentido formal e em sentido
material.3 Na violao do domiclio semelhana do que acontece com a intromisso
na correspondncia, nas telecomunicaes etc. a danosidade social juridicamente
relevante ou, se se quiser, o ilcito material esgota-se na ultrapassagem duma fronteira
ou barreira fsica ou tecnolgica, independentemente do significado das coisas, eventos,
lugares, factos observados ou atingidos. Isto , independentemente da sua pertinncia
ou no rea de segredo ou reserva que define a privacidade em sentido material. Que
abrange e se identifica com o universo de coisas, factos, eventos, vivncias,
emoes, lugares etc. que, por serem portadores de lastros irredutveis de
subjectividade, individualidade e pessoalidade, a pessoa quer legitimamente guardar
para si e para um nmero circunscrito de outros. E que, por isso, detm a marca do
privado e do segredo. A benefcio de ilustrao: a entrada no consentida na casa de
outrem viola o domiclio, e lesa hoc sensu a privacidade em sentido formal. E, todavia,
pode no lesar a privacidade em sentido material, por no se observar ou descobrir nada
de privado ou de segredo. Em termos exactamente iguais ao que sucederia com a
abertura e leitura arbitrrias e ilegtimas de uma carta fechada.
Porque assim e porque no caso vertente, como o Tribunal Constitucional no deixa de
assinalar, se colocam tambm problemas de, privacidade/intimidade em sentido
material, que esto muito para alm dos problemas de violao do domiclio, somos
forados a caminhar a partir duma separao das guas entre os dois complexos
problemticos referenciados.
3. NEM S DE PEDRAS SE FAZEM AS CASAS. CONCEITO
JURDICOCONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL DE DOMICLIO

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7. pelo domiclio que deve comear-se. Recordando, partida, que todos os


problemas que deste lado possam suscitar-se de ndole constitucional, penal ou
processual penal apelam directamente para a soluo de um problema prvio e
pressuposto, que determina uma decisiva reduo da complexidade. Logo porque a sua
soluo leva implcita a resposta a praticamente todos os demais problemas
juridicamente relevantes. Trata-se, concretamente, de saber se os quartos anexos a uma
discoteca em que prostitutas recebem clientes para a praticarem actos sexuais
configuram, durante esse tempo, um domiclio, gozando em conformidade da tutela
que a lei constitucional, penal e processual penal lhe reservam e traduzida na expresso
inviolabilidade do domiclio. Convertendo nomeadamente as intromisses das instancias
de controlo em buscas domicilirias, com o respectivo fim de proteco, os seus
pressupostos, exigncias e limites.
Tudo est em determinar o sentido e alcance do conceito de domiclio como objecto de
tutela do direito constitucional, penal e processual penal. Uma pergunta cuja formulao
leva j consigo um incio de resposta. Precisamente no sentido de que topos onde
comea a ganhar sentido e suporte a nossa discordncia face doutrina e postura
metodolgica perfilhada pelo Tribunal Constitucional o conceito de domiclio aqui
relevante no se identifica com o conceito da linguagem corrente ou do sentido
comum. Trata-se, pelo contrrio, de um conceito pertinente ao mundo da cincia
jurdica, tal como esta praticada e assumida pela doutrina e pela jurisprudncia, a um
nvel de reflexo e de elaborao categorial, que transcende o horizonte do sentido
comum e da linguagem corrente em que ele se actualiza e realiza. E, por isso, um
conceito mais extenso e compreensivo. Este um enunciado normativo a favor do qual
convergem tanto os autores (cultores do direito penal, processual penal ou
constitucional) como os Tribunais, quer constitucionais quer da jurisdio ordinria. Pelo
seu merecido prestgio e pela qualidade e pertinncia da sua doutrina, limitar-nos-emos,
por razes de economia, a convocar a lio do Tribunal Federal e do Tribunal
Constitucional alemes.
Numa formulao frequentemente repetida, adverte a instncia suprema da jurisdio
ordinria alem: o conceito de habitao no sentido do art. 13 da Lei Fundamental
deve, segundo a jurisprudncia do Tribunal Constitucional, determinar-se no segundo o
sentido restritivo da linguagem corrente, mas antes interpretar-se em sentido mais
amplo. Para assegurar uma esfera espacial em que a vida privada possa desenvolver-se
sem perturbao, ele abrange todos os espaos subtrados entrada do pblico atravs
de uma vedao (Abschottung) e convertidos em lugares de realizao da vida privada.
O que decisivo para tanto a vontade, exteriormente reconhecvel daquele que, por
deciso sua, submete um espao tutela da privacidade.4 Decisivo proclama noutra
formulao convergente o mesmo Tribunal Supremo a determinao exteriormente
reconhecivel do fim (dado ao espao), pela pessoa com legitimidade para o utilizar. 5 Na
experincia jurdica portuguesa contempornea soa outrossim pacfico que o domiclio
(ou a habitao), protegido pela Constituio e pela lei penal e processual penal em
nome da tutela da privacidade no se identifica, nem na compreenso nem na extenso,
com os conceitos de domiclio e residncia consagrados, nos termos e para os efeitos
a previstos, na lei civil (cf. v.g., art. 82. do Cdigo Civil (LGL\2002\400)).
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Por isso que, de todos os lados se reconhece que o domiclio ou a habitao de que
aqui curamos se estende muito para alm do conceito fsico de casa e do conceito
jurdico de residncia ou de conceitos equivalentes ao nvel da esfera do leigo ou do
sentido comum e mediatizados pela linguagem corrente. Domiclio , com efeito, todo
o espao fisicamente circunscrito e delimitado (fechado) onde, por mais ou menos tempo
a(s) pessoa(s) se entrincheira(m) ou se refugiam para realizar a sua vida privada,
imune(s) s perturbaes, rudos ou olhares indesejados do ambiente, resguardadas da
indiscrio e devassa arbitrrias. O domiclio , assim, o lugar onde se realiza o
entrincheiramento da esfera privada em termos espaciais.6
No deve, por isso, estranhar-se que quando, nesta linha, se procuram referenciar
espaos com o estatuto e o regime do domiclio surjam invariavelmente, para alm da
casa stricto sensu e das suas dependncias fechadas (garagem, casa de alfaias etc.), o
quarto arrendado numa casa particular, o quarto de hotel tomado por muito ou pouco
tempo, o quarto de uma clnica de reabilitao ocupado por um doente, uma rulote, o
compartimento de um wagon-lit no comboio, um barco, uma tenda etc.7
Dentre os espaos consensualmente reconhecidos como domiclio sobressai
sistematicamente o quarto (de casa particular, de hotel, de clnica),8 a partir do
momento em que a(s) pessoa(s) para tanto legitimadas no confundir com proprietrio
entra(m) para o espao e fecham a porta, nessa medida actualizando o seu
entrincheiramento espacial da vida privada. Se assim, em geral, assim ter de s-lo,
por ostensiva e patente maioria de razo, com os quartos em que as prostitutas se
recolhem recebendo clientes para com eles praticarem actos sexuais, pelo tempo em que
tal acontece. Precisamente porque em tais constelaes ningum pode ter dvidas de
que prostitutas e clientes se refugiam num espao fisicamente delimitado e fechado de
um quarto, em nome da realizao da sua intimidade. Independentemente de se saber
onde o quarto se situa: num hotel de luxo, numa modesta penso de bairro ou de
estrada, numa vulgar casa de passe. Tudo postas naturalmente entre parnteses todas
as representaes e tabus de fundo moralista. Em nome das quais se pode, por
exemplo, afirmar que s a ttulo de bizarria se pode falar aqui de vida privada.
8. Ganha uma primeira perspectiva sobre a extenso do conceito de domiclio e a
relativa diversidade fenomenolgica das respectivas manifestaes concretas,
ensaiaremos um incio de fundamentao teleogico-axiolgica, capaz de sustentar
aquele primeiro e antecipado ponto de chegada e emprestar-lhe a indispensvel
legitimao material.
a) Um discurso cujo crculo hermenutico passa obrigatoriamente por trs tpicos
nucleares dignidade humana, privacidade/intimidade e domiclio bem como pelos
momentos de comunicabilidade e pelos vnculos de mediao recproca que medeiam
entre eles.
Nada para o efeito mais indicado do que fazer caminho na esteira da doutrina do Tribunal
Constitucional alemo, consolidada e decantada numa longa srie de arestos
pronunciados ao longo das duas ltimas dcadas. Mas em que avulta como constante a
vinculao do domiclio privacidade/intimidade, por sua vez referenciada como
dimenso da matricial e fundante dignidade humana. O direito fundamental do art. 13 da
Lei Fundamental (inviolabilidade do domiclio), pode ler-se num dos seus
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pronunciamentos convocado de forma perfeitamente aleatria, visa garantir ao


indivduo, em considerao da sua dignidade humana e no interesse do seu livre
desenvolvimento, um elementar Lebensraum).9 Como pode ler-se na deciso sobre a
grosser Lauschangriff, a sua verso mais elaborada e a que teve maior impacto directo e
indirecto, desencadeando ondas de choque na legislao, na jurisprudncia e na
doutrina: Este direito fundamental (inviolabilidade de domiclio) assegura ao indivduo
um elementaren Lebensraum garantindo-lhe o direito de nele ser deixado em paz. O art.
13, I, da Lei Fundamental protege a esfera privada espacial (rumliche Privatsphre)
(). A tutela da dignidade humana tambm se concretiza no direito fundamental do art.
13 da Lei Fundamental. A inviolabilidade do domiclio tem uma relao estreita com a
dignidade humana e est ao mesmo tempo em estreita conexo com o imperativo
constitucional do respeito incondicional de uma esfera do cidado para um
desenvolvimento exclusivamente privado, um desenvolvimento hchstpersnliche. Tem
de se assegurar ao indivduo o direito de ser deixado em paz, precisamente na sua
casa.10
A dimenso espacial da privacidade, em nome da qual o ordem jurdica dispensa
reconhecimento e tutela constitucional, penal e processual penal inviolabilidade do
domiclio, ganha naturalmente em eminncia e dignidade medida que nos
aproximamos da rea nuclear inviolvel da intimidade.
b) Mas tambm deste lado, a expresso e actualizao da Kernbereich no est
necessariamente vinculada inviolabilidade das quatro paredes. De forma sincopada,
entre domiclio e privacidade no medeia uma relao de cobertura recproca, necessria
e total.
Logo porquanto nem tudo o que acontece no interior de uma casa, mesmo de uma
normal casa de residncia duradoura e permanente, nem tudo pertence eo ipso e
necessariamente esfera nuclear e inviolvel da intimidade. certo que a entrada
arbitrria numa habitao contende sempre com a privacidade em sentido formal; o
normal ser que atente tambm contra esfera da vida privada stricto sensu11 e mesmo
da intimidade. Mas no est excludo que no interior do domiclio ocorram eventos ou se
desenvolvam processos de comunicao e interaco de inquvoca relevncia sistmicosocial. E, como tais, pertinentes esfera da publicidade das pessoas envolvidas. O que
equivale a dizer: excntricos e alheios esfera da vida privada. Constelaes
paradigmticas: o planeamento ou mesmo a execuo de um crime, uma reunio
poltica, de entono conspirativo ou no etc. Quando tal se d, a entrada ou permanncia
arbitrrias no domiclio, configurando seguramente um atentado contra a privacidade em
sentido formal, no atingem a privacidade em sentido material.
Acresce, por outro lado, que a expresso e actualizao da intimidade no esto
necessariamente circunscritas ao domiclio, como se o domiclio figurasse sempre como
categoria transcendental da intimidade. Como o Tribunal Constitucional germnico
precisa, a privacidade/intimidade reclama um ambiente, espacial ou no, de fuga,
entrincheiramento e reserva em que a pessoa possa realizar-se livremente, sem medo
de indiscrio, invaso ou perturbao. Essa funo , por via de regra, desempenhada
pela casa, o espao normal da fuga e da reserva. S que, por causa da vinculao ao
desenvolvimento da personalidade, a rea de entrincheiramento, no pode, partida,
limitar-se a ela ( casa). Logo porquanto as funes que lhe cabe realizar s podem ser
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cumpridas quando no termina nas quatro paredes da casa ou nos limites de um jardim.
O livre desenvolvimento da personalidade resultaria gravemente prejudicado se o
indivduo s estivesse protegido contra a curiosidade dentro das paredes da casa.12
Bem se compreende, por isso, que hoje seja pacfico o entendimento segundo o qual,
quando se fala de intimidade stricto sensu, o decisivo o contedo da comunicao ou
da interaco e no (s) o lugar da comunicao ou o meio da comunicao.13 A
intimidade pode actualizar-se em qualquer lugar e sob qualquer forma de interaco:
desde o monlogo ou solilquio do doente no quarto duma clnica, passando pelo registo
escrito nas pginas de um dirio ou pelo dilogo atravs das diferentes formas de
telecomunicao (telefone, SMS, correio electrnico etc.) at ao santurio (Ccero) do
domiclio.
Em sntese, quando se trata de referenciar o ncleo da intimidade, directamente
decorrente da dignidade humana, indiferente se uma conversa ntima entre pessoas
muito prximas v.g., cnjuges ou parceiros de uma vida em comum ocorre numa
habitao, durante uma viagem que ambos fazem ou numa conversao telefnica. Isto
pertence tambm realidade social em que os intervenientes em todas estas situaes
detm a mesma necessidade de tutela.14 Nesta linha no pode deixar de acompanhar-se
Denninger quando recorda que no o espao da habitao como espao que justifica a
tutela absoluta, mas como o lugar em que o comportamento da hchtspersnliche
Lebens gestaltung a proteger de forma absoluta, pode realizar-se margem de
perturbaes.15 Isto na linha da proclamao do Tribunal Costitucional alemo de que, o
que se exige no tanto uma tutela absoluta dos espaos da habitao, mas antes e
sobretudo, a tutela absoluta do comportamento nestes espaos, na medida em que ele
represente o desenvolvimento individual na rea nuclear da vida privada.16
d) O que no deve, em qualquer caso levar-se conta de contestao ou de negao da
relao privilegiada que medeia entre o domiclio e a privacidade/intimidade: o domiclio
o espao normal da intimidade. Dito de novo com o Tribunal Constitucional Federal, o
desenvolvimento da personalidade na rea nuclear da intimidade pressupe a
possibilidade de expressar livremente sentimentos e emoes bem como reflexes,
opinies e vivncias de cariz eminentemente pessoal sem medo de ser vigiado por
instncias estaduais. A tutela abrange tambm a expresso das sensaes e da
experincia inconsciente bem como as manifestaes da sexualidade. A possibilidade de
um tal desenvolvimento pressupe que o indivduo disponha de um espao adequado
para o efeito () a habitao , como ltimo refgio (lestztes Refugium), um meio para
garantia da dignidade humana.17
9. Esta compreenso teleolgico-axiologicamente densificada do domiclio condiciona e
predetermina, em aspectos essenciais, o respectivo regime constitucional, penal e
processual penal. Tanto na direco dos espaos fechados a reconhecer como domiclio
e, reversamente, como objecto da aco das manifestaes juridicamente relevantes de
agresso, como na determinao do universo destas condutas. Seja das condutas tpicas
no contexto de incriminaes como a do art. 190. do Cdigo Penal (LGL\1940\2); seja,
coisa no necessariamente coincidente, das invases relevantes em sede de processo
penal.
No que especificamente concerne primeira rea problemtica, sobre a qual recai no
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presente contexto o nosso interesse cognitivo, soar agora evidente que o conceito de
domiclio tenha uma extenso que vai muito para alm da que lhe adscrita pelo
sentido comum ou pela linguagem corrente. Domiclio, para este efeito, todo o
espao fsica e exteriormente circunscrito e fisicmente delimitado em que a pessoa s
ou com outros por si escolhidos se entrincheira para dar livre curso expresso da sua
privacidade/intimidade. Nesta linha e na esteira da doutrina a seu tempo sustentada pelo
Reichsgericht refere-se que a qualificao de um espao como domiclio no depende do
facto de ele ser ou no usado para pernoitar. O facto de um espao servir ou ser
adequado para o descanso nocturno no necessrio, embora possa valer como indcio
significativo de que se trata de um domiclio.18 Ser normalmente imvel, mas pode ser
mvel (tenda de campismo, rulote, barco etc.); pode ser ocupado de forma mais ou
menos duradoira, mais ou menos breve ou fugaz. O quarto de um hotel no deixa de ser
domiclio, mesmo quando tomado por pouco tempo: o tempo breve de uma hora de
repouso, de um encontro amoroso.
Neste contexto soa particularmente clarificadora a j citada assero do Tribunal
Constitucional alemo de que em causa no est tanto a tutela absoluta do espao da
habitao, quanto e sobretudo a tutela absoluta do comportamento neste espao, na
medida em que ele represente o desenvolvimento individual na rea nuclear da
privacidade. Tudo, porm, sem perder de vista o carcter objectivado e formalizado da
tutela da privacidade no contexto do domiclio. No sentido j sublinhado de que o
decisivo no aqui a natureza ou o tema, (sic), o carcter mais ou menos reservado
ou ntimo dos processos, eventos, vivncias etc., mas antes, a possibilidade garantida
ao Berechtigter de se poder comportar na sua habitao de forma no observada e
inocente.19 Vale por dizer que a tutela da privacidade/intimidade est aqui limitada ao
entrincheiramento da esfera privada no interior de um espao.20 S protege, noutros
termos, contra a intromisso lograda custa da ultrapassagem de fronteiras ou
obstculos fsicos. S h intromisso na rea da tutela do domiclio quando as barreiras
que delimitam uma habitao (paredes, telhado, o prprio solo) so ultrapassadas
precisamente na medida em que elas constituem a rea de tutela da habitao como
lugar do desenvolvimento no observado. Como obstculo devassa fsica, ptica,
acstica ou at olfctica que entrincheira o indivduo face ao exterior.21
10. Chegados aqui, cremos que sobrar segura a concluso que comemos por
antecipar e segundo a qual foroso reconhecer o estatuto e o regime do domiclio aos
quartos anexos a uma discoteca, em que as prostitutas recebem clientes para a
praticarem actos sexuais. Isto durante o tempo em que tal acontece e suposto que o
quarto se mantm fechado para o exterior, no permitindo a entrada de terceiros. Isto ,
suposta a j referenciada Vertrautheit und Abgeschlossenheit.
E assim porquanto encontram aqui satisfao integral todas as exigncias de que a
melhor doutrina e a mais qualificada jurisprudncia fazem depender a existncia e a
vivncia de um domiclio. E que na sua expresso eidctica podemos significar com a
formulao j citada do Supremo Tribunal Alemo. A saber, a de que a habitao
abrange todos os espaos subtrados entrada do pblico atravs de uma vedao por
todos os lados e tornados lugares de realizao da privacidade.22 Ou na frmula
sincrtica e concentrada de Khne, como o o critrio do fechado chave e do abrigo
(Absgeschlossenheits und Obdachkriterium).23 Em sntese conclusiva, cremos valerem
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aqui em toda a linha as consideraes noutro contexto feitas pelo BGH, ao sustentar a
inscrio de um determinado espao na rea de tutela do art. 13 da Lei Fundamental
alem, com o argumento de que semelhana do que sucede com nossa habitao
privada, lhe cabe tipicamente a funo de rea de entrincheiramento para a realizao
da vida privada.24
uma concluso cuja pertinncia e plausibilidade em nada so infirmadas pela
transitoriedade ou relativa brevidade da ocupao. Nada de significativamente diferente
do que se passa com o quarto de hotel: invariavelmente considerado como domiclio
durante o tempo em que ocupado. Mesmo que por tempo breve. E mesmo que os
ocupantes sejam uma prostituta e o seu cliente.
11. No foi este, j o vimos, o entendimento subscrito e imposto, custa da liberdade
das pessoas concretamente envolvidas pelo nosso Tribunal Constitucional, que se
pronunciou em sentido directamente oposto. Pena que no tenha tentado mobilizar
para o efeito argumentos ou razes pertinentes, fundadas e portadoras da fecundidade
heurstica mnima para sustentar a tese perfilhada. Isto para no falar j da sua
idoneidade para fazer emergir aquela tese como plo de consenso e de legitimao
intersubjectiva mais ou menos generalizada. Ou, numa perspectiva minimalista, que ao
menos no tenha logrado lanar mo de razes capazes de abalar, um pouco que fosse,
a pertinncia e a plausibilidade do entendimento contrrio. Uma tarefa que naturalmente
convocaria o Tribunal par um discurso argumentativo um pouco mais exigente, j que
no poderia ficar-se pelos dois, incuos e irrelevantes, argumentos a que se acolheu. E
que convm recuperar num contexto de exame crtico.
a) O primeiro assenta na distino incontestvel e incontestada entre domiclio e
privacidade/intimidade. Na j citada formulao do Tribunal, no pode atribuir-se ao
domiclio, um sentido que faa corresponder o conceito constitucional de domiclio ao de
qualquer local onde se pratiquem actos que pertencem esfera da intimidade ou da vida
privada do cidado (). a natureza ntima ou privada dos actos praticados em certo local
() no implica a qualificao do local em causa como domiclio. Uma compreenso das
coisas que, no entendimento do Tribunal Constitucional portugus, tem ainda por si a
fora dos preceitos da nossa lei fundamental que, a justo ttulo, distinguem e
autonomizam entre si os direitos fundamentais correspondentes, por um lado, ao
domiclio; e, por outro, privacidade/intimidade.
Tendo como pano de fundo o discurso sumariamente enunciado os tpicos que ele
permitiu visitar e os enunciados normativos que permitiu pr a descoberto e vista da
experincia jurdica contempornea, s pode espantar que o argumento tenha sido
invocado pelo Tribunal Constitucional. No estdio actual da experincia e da conscincia
jurdica, ningum nem dentro nem fora do presente processo pretende ou pretendeu
fazer valer coisa diferente. Ningum, noutros termos, pretende ou pretendeu referenciar
e definir o domiclio como um conglomerado compsito de valoraes, como uma
nebulosa categorial em que domiclio e privacidade/intimidade se confundissem e
reciprocamente se representassem e implicassem. A nica viso das coisas luz da qual
se poderia identificar o domiclio com qualquer local onde se praticam actos que
pertencem esfera da intimidade. Ningum, por exemplo, pretende adscrever o
estatuto e o regime do domiclio ao banco do jardim, local onde frequentemente se
praticam actos que pertencem esfera da intimidade. Tambm ningum pretende tratar
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como domiclio as cartas as linhas telefnicas, os sistemas informticos e os media


electrnicos lugares por onde passa tanta da vida ntima de tanta pessoa. E a lista
poderia alongar-se ad infinitum.
A este propsito, com algum desconforto que se regista que, contra tudo, contra todos
os dados do processo mesmo na verso do processo que chegou porta do Tribunal
Constitucional e foi por ele explicitamente subjectivada o mesmo Tribunal tenha
imputado ao recorrente um entendimento que o mesmo recorrente nunca assumiu nem
dele se fez eco. Temos concretamente em vista a parte em que o Tribunal Constitucional
atribuiu precisamente ao recorrente a identificao ou confuso entre domiclio e
qualquer local onde se praticam actos que pertencem esfera da intimidade. O que
manifestamente no se d! Uma assero que no pode deixar de valer como denncia
de alguma e irredutvel deslealdade do Tribunal Constitucional. E, como tal, a justificar
a subida da ala da crtica e o sublinhado da censura. No fica bem sobre-simplificar as
posies do outro para mais facilmente as infirmar. que ento esconjura-se apenas
uma fantasmagrica e inexistente pretenso. Pior ainda se o prprio Tribunal a criar os
fantasmas que depois se compraz em destruir. E enquanto isso, no se consideram as
posies e as pretenses que efectivamente se fizeram ouvir no processo e denega-se
justia s pessoas reais que as suportam e sustentam.
b) O segundo argumento apela para o sentido comum que, segundo o Tribunal,
imprimir ao conceito de domiclio uma compreenso e uma extenso a que no podero
reconduzir-se os quartos anexos a uma discoteca onde se praticam actos de natureza
sexual. E tambm este um argumento cujas impertinncia e irrelevncia, na perspectiva
que aqui nos ocupa, cremos ter deixado suficientemente expostas. Isto luz do estdio
actual da experincia jurdica doutrinal, normativa e jurisprudencial vista da qual o
domiclio tutelado pela lei constitucional, penal e processual penal no se identifica com
o conceito antes o ultrapassa e transcende de domiclio do sentido comum,
mediatizado pela linguagem corrente.
semelhana do que acontece em tantos outros domnios do conhecimento e da praxis,
tambm aqui a cincia do direito chamada a ir um pouco alm das certezas
imediatas do sentido comum. Ou, como se diria em linguagem epistemolgica, tentar
captar a essncia das cousas, para alm das aparncias ou das mostraes
fenomenolgicas que, simultaneamente, as mostram e as ocultam. Um esforo que no
seria desmesurado nem exagerado esperar da instncia suprema da nossa jurisdio
constitucional. Sobretudo quando o output das suas locubraes se projecta
directamente em sacrifcio da liberdade. Alm do mais porquanto o caminho estava h
muito desbravado e aberto pelo labor convergente e consensual de autores e de
Tribunais, a oferecerem um conjunto de topoi, que talvez no fosse inteiramente
perdulrio visitar.
4. SE ISTO NO INTIMIDADE, ONDE EST A INTIMIDADE?

12. As coisas e as coisas so aqui a insustentabilidade material das solues


subscritas pelo Tribunal Constitucional bem como a inesperada e surpreendente ausncia
de fundamentao, minimamente pertinente e idnea so mais lineares e patentes do
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lado do tratamento dispensado rea nuclear e inviolvel da intimidade. A contemplao


do que na esteira de Ovdio, designmos por matria e por forma provoca um
espanto de sentido inverso ao que, segundo o poeta, ter sido vivenciado por Faetonte.
Ele no sabia o que mais admirar, se a matria ou a forma. Ns no sabemos o que
menos admirar: matria e forma concorrem aqui pari passu no mesmo sentido negativo,
no sendo fcil dilucidar de que lado se ter ido mais longe. Recordamos que, ao ser
directamente confrontado com o problema da intimidade como barreira intromisso e
devassa das instncias da justia criminal, o Tribunal Constitucional se limitou a invocar
que no h espaos imunes s buscas judiciais. O que, para abreviar as coisas, no
estava minimamente em causa. Em causa estava, com efeito, o respeito a tributar
intimidade qua tale, independentemente do espao fsico e dos meios atravs dos quais
ela se actualiza e exprime.
Tambm aqui, antes de sindicar directamente a pertinncia e o acerto do decidido pelo
Tribunal Constitucional, deixaremos sinalizados os traos fundamentais duma
compreenso das coisas, tal como ela hoje subscrita, de forma to pacfica como
consensual, pela doutrina e pelos Tribunais. E que no contexto do direito positivo
portugus directamente imposta tanto pela Constituio como pela lei ordinria. Um
quadro jurdico-normativo que, para alm de retirar o suporte e fundamento deciso
do Tribunal Constitucional, pode, pela positiva, sugerir ou mesmo impor uma resposta
radicalmente oposta aos problemas que, nesta parte, o Tribunal era chamado a
solucionar. E atinentes admissibilidade e validade da recolha de provas (em processo
penal) custa da intromisso e devassa da rea nuclear da intimidade. Um problema
que, por exigncia de clareza, nomeadamente para obviar aos rudos de outras fontes,
procuraremos equacionar pondo entre parnteses a circunstncia de os eventos e as
coisas da vida ntima objecto de devassa terem in casu ocorrido no entrincheiramento
das paredes e da porta fechada de um quarto. Uma via de abordagem que far avultar,
na autonomia da sua relevncia jurdica, o atentado contra aquela rea nuclear da
intimidade.
Como ponto de partida, sobreleva aqui, consolidado e irredutvel, um dado: o
reconhecimento pessoa a toda a pessoa e em todas as circunstncias de uma rea
nuclear (absolutamente) inviolvel da intimidade. Sob esta ou outras expresses,
prximas e sinnimas,25 significado um axiomtico enunciado jurdico-normativo, a
favor do qual convergem hoje a doutrina e a jurisprudncia, sendo, como tal, pacfica e
consensualmente aceite e subscrito. Bem podendo mesmo asseverar-se que no actual
estdio da civilizao e da cultura, aquele enunciado goza da legitimao das coisas
cosmogonizadas. Por razes de economia e de eficcia comunicativa, privilegiaremos a
referncia experincia alem, no contexto da qual procuraremos refazer a trajectria
da emergncia e decantao deste axioma normativo e assinalar as dimenses
fundamentais do seu contedo e regime, bem como as suas principais projeces e
implicaes prtico-jurdicas.
13. Falar de experincia alem neste contexto obriga, mais uma vez, a uma
considerao privilegiada da lio do Tribunal Constitucional Federal que tem encabeado
claramente os avanos desta new frontier de descoberta, revelao e declarao do
direito. E tem erigido um conjunto articulado de proposies normativas que, no
essencial, vm merecendo o aplauso e a adeso generalizado da doutrina. Que, aqui e
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ali, por vezes com um entono ligeiramente crtico, tem curado de assegurar uma mais
depurada e rigorosa arrumao categorialsistemtica. E, por vezes, uma mais
consequente assuno das implicaes e consquncias coenvolvidas nos axiomas
basilares adiantados pelo Tribunal Constitucional Federal.
E o quadro no significativamente outro por parte da jurisdio ordinria, maxime do
BGH. Instncia que, com algum atraso, por vezes mesmo custa de hesitaes e
incongruncias mais ou menos expostas mas explicveis, mesmo compreensveis
tendo em conta a maior proximidade face vida real e a complexidade e conflitualidade
dos casos segregados vem seguindo por um trilho no essencial sobreponvel. Exemplar
e marcante, ainda aqui, o j citado aresto de 10.08.2005, 26 em que o Tribunal de
Karlsruhe inscreve na rea nuclear da intimidade o monlogo em que um doente
internado numa clnica se debate com as suas emoes e fantasmas sobre o crime de
homicdio. E, em conformidade, lhe reconhece a tutela jurdica prpria desta rea,
subtraindo-a a toda a ponderao. Mesmo em nome da prossecuo dos mais relevantes
interesses da Justia Criminal. Com a consequncia natural e linear, expressamente
assumida pelo Tribunal, da intransponvel proibio de produo e de valorao de
provas custa da invaso daquela rea nuclear. E, mais concretamente, da proibio da
valorao dos registos fonogrficos (indevidamente feitos) daquele solilquio.
um intenso processo de descoberta e revelao que se vem desenvolvendo nas ltimas
quatro dcadas,27 perodo ao longo do qual foi tendo lugar uma srie de
pronunciamentos do Tribunal Constitucional Federal, que persistem como referncias
obrigatrias. Isto a partir do aresto pioneiro que ficou conhecido como o Elf-Urteil
(1957),28 passando por pronunciamentos como o do caso do gravador (31.01.1973),29 ou
do que ficou conhecido como o segundo caso do dirio (14.09.1989).30 Tudo a
desembocar no j mais prximo (03.03.2004) e marcante aresto sobre a grosser
Lauschangriff.31 Que perfilando-se como um irrecusvel momento de continuidade com a
doutrina dos pronunciamentos anteriores, significa ao mesmo tempo e a vrios ttulos,
um novum. No sendo mesmo exagerado asseverar-se que na embora curta histria
da rea nuclear inviolvel da intimidade h um antes e um depois deste ltimo aresto.32
14. a) A novidade e originalidade comeam por avultar no plano formal-sistemtico,
expressas no propsito claro de situar a considerao dos problemas num plano de
maior abstraco e generalizao.
At ento, e tanto do lado da jurisdio constitucional como ordinria, o tratamento do
tema espelhava a fragmentaridade e descontinuidade da vinculao privilegiada aos
condicionalismos e aos limites das concretas constelaes fcticas que iam provocando a
sua problematizao. No faltavam, certo, referncias mais ou menos abstractas e
generalizadas categoria e s implicaes normativas da figura. Mas a tendncia a
claramente no sentido de um exame assente na considerao do caso concreto, para
nos atermos a uma formulao do Tribunal Constitucional de Karlsruhe.
Diferentemente, o aresto motivado pela grosser Lauschangriff aponta decididamente
para a elaborao dos conceitos, a formulao dos princpios e a equacionao dos
problemas ao nvel de uma teoria geral. A comear pela fundamentao axiolgicoteleolgica da rea nuclear e inviolvel da intimidade, pela identificao do seu contedo
e compreenso, pela demarcao das suas fronteiras, at ao enunciado do travejamento
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basilar do seu especfico regime. Em que sobressai, por um lado, o carcter absoluto da
tutela, com a subtraco balana e aos juzos da ponderao; e, por outro lado,
prescrio de linhas articuladas de defesa e de reafirmao contrafctica.
Tudo pondo entre parnteses as singularidades do caso concreto e a sua irredutvel
tendncia para a centrifugicidade.
b) O novum assoma, depois, no sentido e no teor da deciso de fundo. Foi a primeira vez
que um Tribunal alemo se pronunciou pela ilegitimidade constitucional de uma concreta
medida de investigao processual precisamente por intromisso na rea nuclear e
inviolvel da intimidade. Nas diferentes vezes que at ento os Tribunais alemes
particularmente o Tribunal Constitucional e o BGH tinham sido confrontados com o
problema, as coisas tinham-se sistematicamente saldado por decises de cariz
preocupantemente esquizofrnico.
Comeava-se sempre pela proclamao ritualstica da eminente e inviolvel rea nuclear
da intimidade. Mas acabava-se invariavelmente por concluir pela constitucionalidade da
medida em discusso por se considerar que no caso concretamente sub judice, ela no
atingia, afinal, aquela rea nuclear, antes contendia com dados ou factos portadores de
uma qualquer valncia sistmicosocial. Do gnero: a conversa ou o registo ntimo, versa,
por exemplo, sobre crimes concretamente cometidos, o que lhe imprime um cunho ou
carcter de facto social e lhe retira eo ipso o carcter de coisa privada ou ntima. O mais
longe que se ter ido ocorreu no citado segundo caso do dirio33 em que se registou um
empate entre os juzes do Tribunal Constitucional. Bem se compreendendo, por isso, que
se viesse estendendo um manto de desprestgio, mesmo de irrelevncia prtica, sobre a
teoria das trs esferas em nome da qual vinha sendo sustentada e legitimada a
afirmao da rea nuclear inviolvel.
15. Ao decidir como decidiu no acrdo de 2004, o Tribunal Constitucional como que
despertou a rea nuclear da intimidade da letargia a que, apesar de todas as
proclamaes, parecia condenada. E f-la descer do cu dos violinos dos conceitos
para a vida real, convertendo-a em premissa incontornvel dos gestos do legislador
ordinrio e da praxis jurisprudencial. E, por causa disso, constituiu-se no primeiro de
uma j relativamente longa srie de pronunciamentos do Tribunal Constitucional Federal
e do BGH a decidir no sentido da ilegitimidade constitucional, por afronta rea nuclear
da intimidade de determinadas medidas de intromisso e devassa ou das leis (maxime
de leis processuais penais) que as autorizam e disciplinam.34
a) Do lado das normas frequente a declarao da inconstitucionalidade j em nome da
violao directa da rea inviolvel da intimidade, j em nome da ausncia de dispositivos
ou mecanismos legais preordenados a acautelar a respectiva inviolabilidade. So, por
exemplo, recorrentes expresses como faltam as provises legais bastantes para evitar
agresses rea nuclear da conformao da vida privada, protegida de forma absoluta.
Enquanto isto, do lado das medidas concretas, a declarao de ilegitimidade
constitucional tem como reverso a pertinente proibio de produo de prova e de
proibio de valorao.
Nesta linha, o Tribunal Constitucional alemo tem dirigido recorrentes injunes ao
legislador ordinrio no sentido de, face a determinados meios de investigao e de
recolha de provas, particularmente invasivos,35 adoptar os procedimentos legais
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susceptveis de proteger aquela rea nuclear.36 Como o mesmo Tribunal Constitucional


tem repetida e desenvolvidamente proclamado, a prossecuo deste objectivo desdobrase num conjunto articulado e diacrnico de exigncias, susceptveis de erigir barreiras ao
longo do processo de recolha, tratamento, utilizao e valorao de dados.
Ho-de, em primeiro lugar, adoptar-se os procedimentos e solues legais susceptveis
de assegurar que no sejam levadas a cabo medidas que possam atingir a rea nuclear
da intimidade. Se no caso se admite, na base de factos concretos que uma intromisso
(nas telecomunicaes) pode vir a atingir contedos que pertencem a esta rea nuclear,
ela j no est justificada, no podendo ser, pura e simplesmente, levada a cabo. 37
Numa formulao convergente, a medida tem (muss), de antemo de ser pura e
simplesmente omitida (unterbleiben) nas situaes em que existem pontos de apoio
que deixam adivinhar a violao da rea nuclear da intimidade, que goza de proteco
absoluta.38
Como facilmente se antecipa e o prprio Tribunal Constitucional Federal no deixa de,
insistentemente, sublinhar, no se antolha realista acreditar na possibilidade de,
partida, prevenir e evitar toda a intromisso naquela rea. No raro j na fase de
execuo da medida que se d conta de que a rea nuclear da intimidade foi invadida.
Quando tal se der, ter de suspender-se imediatamente a medida e proceder-se
destruio de todos os dados obtidos e atinentes esfera nuclear da intimidade. Se,
precisa o Tribunal, contra o esperado, a medida leva recolha de informaes
absolutamente proibidas, ela tem de ser interrompida e os registos tm de ser
destrudos. de excluir toda a utilizao de tais dados pertinentes rea de tutela
absoluta obtidos em processo penal.39 A benefcio da clarificao permitimo-nos
convocar ainda uma formulao-sntese pedida a um dos ltimos (27.02.2008)
pronunciamentos do Tribunal Constitucional: A autorizao legal de uma medida de
vigilncia que pode atingir a rea nuclear da vida privada h-de, tanto quanto possvel,
assegurar que dados referentes rea nuclear no sejam recolhidos. Se como
acontece, por exemplo, com a intromisso oculta nos sistemas informticos
praticamente inevitvel aceder a informaes antes de se verificar a sua pertinncia
esfera nuclear, ter que se providenciar uma tutela bastante na fase da valorao. Em
especial, os dados encontrados e recolhidos com referncia rea nuclear tm de ser
imediatamente destrudos e a sua valorao excluda.40
b) O movimento doutrinal e jurisprudencial de afirmao da rea nuclear da intimidade
desencadeou rplicas naturais do lado da legislao ordinria e, particularmente, do lado
do direito processual penal codificado.41 Onde comearam a ganhar lugar dispositivos
legais preordenados a assegurar consagrao ao programa poltico-criminal que fica
referenciado e vertido nas injunes que o Tribunal Constitucional Federal vem dirigindo
ao legislador ordinrio.
A primeira pedra deste edifcio legislativo foi lanada em 2005, com o aditamento de um
novo dispositivo (hoje n. 5) ao 100 c) da StPO que, em decorrncia directa das
injunes do aresto sobre a grosser Lauschangriff, imps expressamente a rea nuclear
da intimidade como limite intransponvel produo e valorao de provas no contexto
da intromisso oculta no domiclio.42 O quadro conheceu um novo alargamento quando
(01.01.2008) a Lei para uma nova regulamentao da intromisso nas telecomunicaes
e outros meios ocultos bem como para a transposio da Directiva 2006/24/UE
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introduziu um novo n. 4 no 100 a) da StPO, consagrando um regime idntico para as


intromisses nas telecomunicaes.
Igualmente significativas as alteraes introduzidas, j em 2009, pela Gesetz zur
Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus durch das Bundeskriminalamt.43
Que, por um lado, veio alargar significativamente os meios de investigao ao dispor do
Bundeskriminalamt no contexto da luta contra o terrorismo. Assim, veio autorizar
expressamente44 a intromisso nas conversaes telefnicas atravs da internet (Voip), a
chamada intromisso nas fontes das telecomunicaes( 201, 2) e as buscas online (
20k) e alargar a intromisso oculta no domiclio, prevendo e regulando a vigilncia ptica
( 20h). Mas, por outro lado, imps a rea nuclear da intimidade como limite devassa,
recolha de dados e de provas e sua utilizao e valorao, (v.g., 20h), 5). Um
gesto legislativo cujo significado poltico-criminal e axiolgico neste contexto
manifesto, certo como que se trata de erigir a rea nuclear da intimidade como limite
investigao e perseguio do terrorismo.
16. a) No estatuto e no regime jurdico da rea nuclear da intimidade sobreleva,
sistematicamente reconhecida e proclamada, a sua inviolabilidade absoluta. Ou,
reversamente, o carcter absoluto da tutela que lhe dispensada pela ordem jurdica, a
comear pela ordenao constitucional. No , de resto, por acaso que, entre outras
designaes, ela vem sendo recorrentemente designada como a absolut geschtzten
Kernbereich privater Lebensgestaltung.45
Como nesta linha e reportando-se concretamente ao veredicto do Tribunal
Constitucional Federal sobre a grosser Lauschangriff, acentua LeutheusserSchnarrenberger, com este pronunciamento quis o Tribunal impor um intransponvel e
claro sinal vermelho e de paragem a todos os intentos de relativizao. O que significa
que a rea nuclear da intimidade est subtrada a toda a balana ou juzo de
ponderao, no podendo ser sacrificada em nome da realizao ou prossecuo de
quaisquer interesses comunitrios. Atendonos a uma das mais recentes formulaes do
Tribunal Constitucional: nem mesmo os interesses superiores da comunidade podem
justificar o seu sacrifcio.46 O que vale de forma paradigmtica para os interesses e
valores associados (efectiva e eficaz) realizao da Justia Criminal, em geral
referenciados sub nomine de Funktionsttigkeit der Strafrechtspflege.47 Esta tutela
explicita o Tribunal Constitucional no pode ser relativizada numa ponderao com os
interesses da perseguio penal segundo o princpio de proporcionalidade. Naturalmente,
haver sempre formas especialmente gravosas de criminalidade e das correspondentes
situaes de suspeita que, aos olhos de muitos, possam fazer parecer a eficcia da
justia criminal como interesse comunitrio mais importante do que a salvaguarda da
dignidade humana do acusado. S que tal valorao est vedada ao Estado pelos arts. 1,
I e 79, III, da Lei Fundamental.48
De forma sincopada e definitiva: a realizao da justia criminal, e particularmente a
investigao e a recolha de provas, tm de parar s portas da rea nuclear da
intimidade, que no pode, a nenhum ttulo nem sob qualquer fundamento, ser invadida.
proibida toda a produo de prova que contenda com aquela rea; se, no cumprimento
de uma normal e legtima aco de investigao, os agentes da investigao se deparam
com dados a ela pertinentes, eles no podem, pura e simplesmente, ser valorados.

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Sobre eles impende uma irredutvel e intransponvel proibio de valorao.


b) Se as coisas so hoje pacficas e aproblemticas no que respeita existncia e aos
traos fundamentais do regime da rea nuclear da intimidade, elas so menos seguras
do lado do respectivo contedo e extenso, domnio onde, apesar de tudo, se registam
algumas hesitaes e dissonncias. O que no impede o reconhecimento generalizado e
consensual da pertinncia de determinados aspectos quela rea. Tal sucede, concreta e
paradigmaticamente, com o que o Tribunal Constitucional Federal designa como as
vivncias eminentemente pessoais em que se integram, como manifestao arquetpica,
as formas de expresso da sexualidade.49
Postas entre parnteses as dvidas e dissonncias quanto qualificao de outros
domnios ou experincias mais centrfugas e marginais, a verdade que a sexualidade,
na plasticidade insindicvel das suas manifestaes, figura invariavelmente, como
experincia que cada um tem o direito de expressar livremente no entrincheiramento
intransponvel da intimidade. Absolutamente imune invaso e devassa de todos. A
comear pelo Estado, sobre o qual impende um dever absoluto e impondervel de
renncia e absteno, como reverso do inviolvel Abwehrrecht reconhecido a todos os
cidados. Como de todos os lados se reconhece e sublinha, sempre que se questiona o
alcance da rea nuclear da intimidade os problemas e as dissonncias mais ou menos
pronunciadas, colocam-se invariavelmente para alm da sexualidade. O que est em
causa , noutros termos, saber que manifestaes de privacidade, para alm da
sexualidade (e da nudez), devem ser reconduzidas categoria e ao estatuto jurdico
daquela rea nuclear. Noutra formulao, do que se trata invariavelmente de tentar
ultrapassar a limitadora associao sexualidade e nudez.50
17. luz do exposto e no exposto vai apenas sintetizado o essencial da construo
social da realidade hoje vigente em matria de privacidade/intimidade, expressa por
alguns dos seus mais credenciados intrpretes no pode deixar de estranhar-se a
excentricidade e o daltonismo de que d provas uma deciso como a vertida no Acrdo
364/2006 do nosso Tribunal Constitucional. Insustentvel no contedo, impertinente na
fundamentao, incompreensvel no discurso hermenutico e argumentativo e
censurvel pela indiferena e distanciao com que, afinal, pode ter legitimado a
condenao das pessoas envolvidas.
Recorda-se que, nesta parte, o Tribunal comea por separar as guas entre domiclio e
intimidade. Para, resumidamente, sustentar que a expresso da intimidade no est
vinculada nem limitada ao domiclio, como seu lugar necessrio e nico de actualizao.
Afastada a questo do domiclio, esperava-se que o Tribunal afrontasse directa e
pertinentemente na sua densidade emocional, antropolgica, constitucional e at
poltica -51 o problema da intimidade. Para surpresa do leitor, o Tribunal desincumbiu-se
da tarefa com a assero que como resposta ao problema que supostamente cabia
afrontar bem podia ter sido recolhida numa pea de teatro do absurdo: no existe
norma constitucional de que possa retirar-se a completa imunidade de um espao a
buscas judiciais: basta, para o efeito, atentar no disposto no art. 32., n. 8, da
Constituio, que probe a abusiva intromisso na vida privada e no domiclio, o que
obviamente significa que existem intromisses constitucionalmente permitidas.
Manifestamente, no se antolha fcil descortinar em que medida esta enxuta e
desenquadrada afirmao possa contribuir, minimamente que seja, para enquadrar
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material e formalmente o problema que estava sobre a mesa. A saber, o problema da


intimidade, que o mesmo Tribunal acabara de referenciar, depurado e decantado da
ganga conceitual conexa e posto a coberto dos rudos, da perturbao e complexidade
emergentes, v.g. do domiclio. Menos ainda se v que ela possa contribuir para suportar
a soluo final que o Tribunal Constitucional quis impor.
Valer a pena recordar a benefcio de contraste, a lio que nos vem do lado do Tribunal
Constitucional Federal ou do BGH. Que, no contexto de um ordenamento jurdico, apesar
de tudo menos propcio tutela da intimidade do que o portugus, se pronunciam
invariavelmente pela intransponvel proibio de invaso e devassa da intimidade,
mesmo em nome da perseguio das formas mais drsticas de criminalidade, o
terrorismo includo. E que, por isso, colocam a coberto de incontornvel proibio de
valorao todas as provas obtidas custa da intromisso na rea nuclear da intimidade.
Citamos, a benefcio de ilustrao o acrdo (de 10.08.2005) 52 do BGH. Em que, mesmo
estando em causa um crime de homicdio qualificado, o Supremo Tribunal Alemo se
decidiu pela proibio de valorao da gravao do monlogo feito pelo suspeito no
quarto da clnica onde estava internado. Deciso que, segundo o Tribunal, para alm de
imposta por violao do domiclio, decorria igualmente da violao da rea nuclear da
intimidade intromisso na verbalizao, em solilquio, das emoes e sentimentos
pessoais mais fundos e incomunicveis tambm ela bastante para, s por si, ditar a
proibio de valorao. Que faria se, em vez de estar em causa a recolha de provas para
perseguir um gravssimo crime de homicdio, se tratasse apenas de um crime de
lenocnio, mero resduo atvico de moralismo a que a lei penal portuguesa continua
apegada. Precisamente o crime inconstitucional segundo tantas vozes em nome do
qual o nosso Tribunal Constitucional legitimou a devassa da rea nuclear da intimidade
de vrias pessoas.
Para que no sobrem dvidas, lembra-se que o Tribunal Constitucional portugus foi
chamado a dizer direito validando provas que os rgos de polcia criminal recolheram
observando um casal em pleno acto sexual, a mulher por baixo do homem, sendo que
se encontravam completamente despidos. No ser possvel encontrar na lei
fundamental ptria uma norma a proibir, sem equvocos, um to drstico e
paradigmtico sacrifcio da rea nuclear e inviolvel da intimidade? Seria desmesurado
esperar que, semelhana do que outros fizeram, se apontasse como tal o imperativo
constitucional da inviola-bilidade da rea nuclear da intimidade, afinal de contas, outra
forma de dizer a dignidade da pessoa humana, pedra sobre a qual se erige a edificao
da Repblica Portuguesa? E quem melhor colocado para o dizer e proclamar do que o
Tribunal Constitucional, precisamente o claustro dos pontifices maximi aos quais foi
distribudo o carisma de assegurar a leitura autntica das tbuas da lei constitucional?
5. CONCLUINDO

18. A terminar e para obviar ao risco de perder de vista a floresta, oculta atrs das
rvores, convir recuperar o essencial. E o essencial era para o Tribunal Constitucional
um problema de proibio de valorao de provas. Um problema que tinha de
equacionar e solucionar face a uma constelao fctica que ele h horas de sorte!

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emergia a todos os ttulos e por todas as razes, como uma meridiana e arquetpica
manifestao de proibio de valorao. Mesmo atentos imprevisvel e irreprimvel
capacidade da vida para criar o inimaginvel e a surpresa, no ser realista acreditar que
casos como este batam frequentemente s portas dos Tribunais.
Este era, na verdade, um caso que trazia estampados no rosto os marcadores do direito
reclamado. Porque nele convergiam trs linhas de facto e de direito, cada uma bastante
para, s por si e sem mais, impor, uma concluso de sentido precisamente contrrio
quele que mereceu o tributo do Tribunal Constitucional. Para alm de imposta pelo
direito do domiclio, a concluso pela proibio de valorao resultava tambm, linear e
inescapvel, do direito da rea nuclear inviolvel da intimidade/sexualidade. Isto para
no entrar em linha de conta com a linha de progresso aberta pela intimidade/nudez.
Como se tal no bastasse, sobrava, incontornvel, uma considerao global e conjugada
de todos os topoi. Que, quando levados balana, a fariam tombar definitivamente para
o lado da proibio de valorao. Sem nenhuma sombra de dvida e com toda a luz da
evidncia.
Foi o que o Tribunal Constitucional ptrio no logrou alcanar. E com isso pode ter
legitimado ele h horas de azar! a condenao dos recorrentes.
1 BGHSt 50, 206 = JR, 2006, p. 215 e ss. De acordo com o sumrio desta deciso (de
10.08.2005) do Supremo Tribunal Alemo: A gravao, feita por vigilncia domiciliria
(Wohnberwachung), do monlogo de um paciente no quarto duma clnica no pode ser
valorada contra ele se pertencer rea nuclear protegida pelo art. 13, 1, da Lei
Fundamental em conexo com o art. 1, 1 e o art. 2, 1, da Lei Fundamental. Restando
antecipar, desde j, que o mesmo Tribunal considerou precisamente que o monlogo em
que o paciente se debate com as suas representaes e emoes mais fundas e ntimas
sobre o crime de homicdio pertencem rea nuclear da intimidade, tema a que
voltaremos.
2 Basta recordar, como Dorf sublinha, que, ao contrrio do que sucede com a
Constituio portuguesa, a Lei Fundamental germnica no conhece, pelo menos de
forma explcita, os conceitos de esfera privada, vida privada reserva da vida
privada, intimidade ou equivalente. Para sustentar e fundamentar a respectiva tutela, a
doutrina e a jurisprudncia germnicas invocam, j a proteco da inviolabilidade do
domiclio e das telecomunicaes, j a dignidade humana e o direito geral de
personalidade, decorrente da combinao do art. 2, I com o art. 1, I, da Lei
Fundamental, de que representaro uma dimenso no nomeada. Cf. DORF, NJW, 2006,
p. 951 e ss. Tambm o direito ordinrio, penal e processual penal, alemo no conheceu,
durante muito tempo o conceito de privacidade/intimidade ou equivalente. Que ter tido
a primeira consagrao positivada no 68 a) da StPO sob a frmula persnlichen
Lebensbereich. A que se seguiu, a partir de 2005 e na sequncia do veredicto do
Tribunal Constitucional Federal (03.03.2004) sobre a grosser Lauschangriff, a imposio
da Kernbereich der privaten Lebensgestaltung, como limite realizao de determinadas
medidas de investigao bem como a proibio de valorao das provas obtidas custa
da ultrapassagem daquela barreira. Sobre o tema, infra. No Cdigo Penal (LGL\1940\2)
alemo, a primeira apario da privacidade/intimidade (mais precisamente sob a frmula
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hchtspersnlichen Lebensbereich) como objecto de tutela penal ocorreu em 2004, com


a introduo do 201 a). Para uma primeira aproximao sobre esta nova incriminao,
RAHMLOW, M., HRRS, 2005, p. 84 e ss.; KARGL, W., ZStW, 2006, p. 324 e ss.; BOSCH,
N., JZ, 2005, p. 377 e ss.; EISELE, J., JR, 2005, p. 6 e ss.
3 Continuamos a privilegiar a contraposio entre privacidade em sentido material e
privacidade em sentido formal, tradicional e relativamente estabilizada na doutrina e na
jurisprudncia e cuja fecundidade heurstica e operatividade prtico-jurdica no contexto
do ordenamento jurdico portugus temos por irrecusveis. Esta , em qualquer caso,
uma categorizao que, como tal, vale apenas pela sua aptido para enquadrar e
arrumar o universo de manifestaes e de constelaes fcticas pertinentes. No se
descortinam, por isso, razes invencveis sua substituio por uma categorizao
alternativa, assente num outro cdigo binrio, desde que portadora de iguais ou
superiores virtualidades para explicar e enquadrar a fenomenologia pertinente. Ela
poderia, concretamente, ser substituda, com resultados sensivelmente sobreponveis,
pela contraposio entre privacidade temtica e privacidade espacial
(thematisch/rumlich), que entretanto comeou a ganhar peso no discurso do Tribunal
Constitucional Federal (cf. v.g., BVerGE, 101, 361 = NJW, 2000, p. 1002 e ss., bem como
o acrdo de 26.02.2008, NJW, 2008, p. 1793 e ss., significativamente dois
pronunciamentos associados ao chamado caso Carolina), mas que mantm
exactamente a mesma divisria. Isto , acaba por preservar, intocados no seu contedo,
extenso e compreenso, os dois domnios situados de cada lado da fronteira.
claramente assim do lado da chamada privacidade temtica, a que reconduzido
precisamente o mesmo universo de constelaes fcticas cobertas pela privacidade em
sentido material. Acolhendo-nos a uma sntese do Tribunal Constitucional de Karlsruhe,
tambm a privacidade temtica se reporta queles dados ou realidades que o portador
do direito fundamental pretende subtrair curiosidade e discusso pblicas (NJW,
2008, p. 1794). Numa considerao mais mais explcita e pormenorizada citando topoi
como a sexualidade, os comportamentos desviantes, as doenas etc. NJW, 2000, p.
1022. Diferentemente, esfera da privacidade em sentido espacial pertence uma rea
de entrincheiramento do indivduo, que lhe assegura a possibilidade de se encontrar e
estar consigo mesmo, e de evaso, o que normalmente acontece no interior do domiclio,
mas tambm em outros espaos fora do domiclio (NJW, 2008, p. 1794). Resta precisar
que, se total e irrestrita a cobertura recproca entre a privacidade temtica e a
privacidade em sentido material, j o mesmo no sucede do outro lado, certo como
que a privacidade espacial apenas cobre uma parte da privacidade em sentido formal,
deixando fora de considerao a inviolabilidade de esferas para alm do domiclio ou de
espaos equiparados. Deixando fora, por exemplo, a inviolabilidade da
correspondncia, das telecomunicaes, das comunicaes electronicas, tambm elas
inquestionavelmente pertinentes privacidade em sentido formal.
4 BGHSt 50, 206 = JR, 2006, p. 216. No mesmo sentido, BGHSt 42, 372 = NJW, 1997,
p. 1018 e 44, 138 = JZ 1999, p. 260 e ss. Do lado da jurisprudncia constitucional cabe
registar que este tem sido o entendimento recorrente e sistematicamente sustentado
pelo Tribunal Constitucional. Citamos, dentre as primeiras proclamaes, BVerfGE 32,
54. E dentre as mais recentes, a que pode considerar-se a sua formulao
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paradigmtica, expressa no pronunciamento sobre a grosser Lauschangriff. Do lado da


extensa e inabarcvel literature, cf., por exemplo, DUTTGE, JZ, 1999, p. 262 e ss.;
HERDEGEN, Bonner Kommentar GG, art. 13, Rn. 26; PAPIER. In: MAUNZ; DRIG;
HERZOG, art. 13, Rn. 20; BCKENFRDE, JZ, 2008, p. 926.
5 BGHSt 44, 138 = JZ, 1999, p. 260.
6 Sobre a expresso Abschirmung der Privatsphre in rumlicher Hinsicht presente
na jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo, cf. BCKENFRDE, op. cit., p. 926.
7 Neste sentido, desenvolvidamente, BGHSt 50, 206 e 44, 138 e, do lado da doutrina,
SCHNKE; SCHRDER; LENCKNER; STERNBERGEN-LIEBEN, Strafgesetzbuch.
Kommentar, 2006 (27. Aufl.), p. 1241; TRNDLE, H.; FISCHER, Th., Strafgesezbuch und
Nebengesetze, 2007 (54. Aufl.), p. 847; LACKNER, K.; KHL, Ch., Strafgesetzbuch.
Kommentar, 2007 (26. Aufl.), p. 615.
8 Discutvel, pelas suas especificidades, o caso da cela na priso. Sobre o caso e em
sentido negativo, cf. a deciso do Tribunal Constitucional (30.05.1996), NJW 1996, p.
2643 e ss. Sobre a sala de visitas de uma penitenciria, em que o recluso recebe as
visitas, e a sua excluso da figura e do regime do domiclio, BGHSt 44, 138 = JZ, 1999,
p. 259 e ss., com anotao de G. Duttge. J cremos que devero reconhecer-se e tratarse como domiclio os espaos prisionais destinados s visitas ntimas dos reclusos,
durante o tempo em que tal acontece. Tambm aqui se cumpre integralmente aquele
critrio de intimidade e fechado chave (Vertrautheit und Abgeschlossenheit), que,
segundo o Tribunal Constitucional Federal, define a experincia do domiclio.
9 BVerfGE 42, 212 = NJW, 1976, p. 1735.
10 BVerfGE 109, 279 = NJW, 2004, p. 1000 e 1002.
11 A expresso vida privada aqui empregue como distinta e contraposta intimidade,
segundo a terminologia e a topografia da doutrina das trs esferas. Sobre ela, COSTA
ANDRADE, Sobre as proibies de prova em processo penal, 1992, p. 94 e ss.; COSTA
ANDRADE, Sobre a valorao como meio de prova em processo penal das gravaes
produzidas por particulares, 1987, p. 46 e ss.
12 BVerfGE, 101, 361 = NJW, 2000, p. 1022.
13 BERGMANN, N., Lauschen im Rechtsstaat, 2004, p. 75.
14 Idem, ibidem.
15 DENNINGER, in: Lauschen im Rechtsstaat, 2004, p. 14. Na formulao convergente
de RUTHIG, GA, 2004, p. 598: Tambm o art. 13 da Lei Fundamental protege as
pessoas, no os espaos.

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16 NJW, 2004, p. 1002.


17 Idem, p. 1002.
18 SCHNKE; SCHRDER; LENCKNER; STERNBERGEN-LIEBEN, ob. cit. e loc. cit. No
mesmo sentido, TRNDLE, H.; FISCHER, ob. cit. e loc. cit.; LILIE, Leipziger Kommentar
zum Strafgesetzbuch, 123, Rn. 11.
19 KARGL, W., JZ, 1999, p. 935.
20 BCKENFRDE, op. cit., p. 926.
21 Idem, ibidem.
22 BGHSt 50, 206 = JR, 2006, p. 216.
23 Apud DUTTGE, G., op. cit., 1999, p. 262.
24 BGHSt 50, 206 = JR, 2006, p. 215.
25 Para significar esta mesma realidade, vm fazendo curso na literatura contempornea
e particularmente nas formulaes da praxis jurisprudencial, expresses como
unantastbarer Kernbereich privater Lebensgestaltung, absolut geschtzten
Kernbereich privater Lebensgestaltung, letzten unantastbares Bereich menschlichen
Friheit. E a lista poderia talvez continuar a crescer. As expresses aqui recenseadas
foram todas retiradas de textos de arestos do Tribunal Constitucional alemo, em geral
vertidos sobre problemas de investigao recolha e valorao de provas em processo
penal. Do lado do direito penal substantivo sobreleva agora a hchtspersnlichen
Lebensbereich erigida em bem jurdico da nova incriminao do 201 a) entretanto
(2004) introduzida no StGB. Recorda-se que a primeira proposta da elevao da
hchtspersnlichen Lebensbereich categoria de autnomo bem jurdico-criminal tinha
acontecido no 146 do Alternativentwurf (1971).
26 BGHSt 50, 206 = JR, 2006, p. 214 e ss.
27 Para uma sntese historiogrfica, DENNINGER, op. cit., p. 14; LINDEMANN, JR, 2006,
p. 192.
28 BVerfGE, 6, 32 = NJW, 1957, p. 297 e ss.
29 BVerfGE 34, 228 = NJW, 1973, p. 891. Foi aqui que apareceu a primeira verso
acabada e sistematizada da Dreistufentheorie, em que a rea nuclear e inviolvel da
intimidade aparece como a mais reduzida e central de um conjunto de trs esferas
concntricas (esfera da vida pblica, da vida privada (stricto sensu) e da intimidade).
Uma primeira recepo entre ns, COSTA ANDRADE, Sobre a Valorao cit., passim.

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30 BVerfGE, 80, 367 = NJW, 1990, p. 563 e ss. Tambm esta deciso persiste como um
marco, sobretudo pelo equilbrio de votos registado (4/4) a favor e contra a
inconstitucionalidade da valorao de um dirio pessoal, equilbrio s desfeito pelo voto
de desempate do presidente.
31 BVerfGE 109, 279 = NJW, 2004, p. 999 e ss. Significativo da importncia e do
impacto desta deciso , desde logo, o nmero invulgar de reaces doutrinrias que
provocou, tanto artigos em revistas da especialidade como volumes monogrficos. A
ttulo de mera ilustrao, recordamos, DENNINGER, ZRP, 2004, p. 101 e ss.; GUSY, JuS,
2004, p. 457 e ss.; HAAS, NJW, 2004, p. 3082 e ss; KUTSCHA, NJW, 2005, p. 20 e ss.;
RUTHIG, op. cit., p. 587 e ss.; LINDEMANN, op. cit., p. 191 e ss.; Lauschen im
Rechsstaat Zu den Konsequenzen des Urteils des Bundesverfassungsgerichts zum
Grossen Lauschangriff, 2004.
32 Depois do acrdo sobre a grosser Lauschangriff, o tema da rea nuclear e inviolvel
tem vindo a ser objecto recorrente de considerao directa e expressa por parte do
Tribunal Constitucional Federal como referente de declaraes de inconstitucionalidade,
umas vezes, de constitucionalidade, outras, das leis ou medidas objecto de controvrsia.
Citamos, a ttulo de ilustrao, o acrdo vertido (12.04.2005) sobre o recurso ao GPS
em processo penal (BVerfGE 112, 304 = NJW, 2005, p. 1338 e ss.); o acrdo
(27.05.2005) sobre escutas telefnicas para a recolha de dados com vista perseguio
futura (Vorsorge fr die Verfolgung) de crimes (BVerfGE 113, 348 = NJW, 2005, p. 2603
e ss.); o acrdo (27.02.2008) sobre as chamadas buscas-online (NJW, 2008, p. 822 e
ss.).
33 Desenvolvida e criticamente, na perspectiva da eroso da teoria das trs esferas,
COSTA ANDRADE, Sobre as proibies de prova cit., p. 200 e ss.
34 Ver, supra, nota 32.
35 Como sucede particularmente com as diferentes formas de intromisso no domiclio
bem como com os diferentes meios ocultos de intromisso nas telecomunicaes e nos
sistemas informticos de recolha, transmisso, armazenamento e processamento de
dados. Desenvolvidamente neste sentido, o recente (27.02.2008) pronunciamento do
Tribunal Constitucional sobre as chamadas buscas online. Cf. NJW, 2008, p. 833 e ss.
36 NJW, 2008, p. 833.
37 BVerfGE 113, 348 = NJW, 2005, p. 2612. Recorda-se que nesta deciso estava em
causa a constitucionalidade de medidas de intromisso nas telecomunicaes. No mesmo
sentido, mas agora do ponto de vista da intromisso no domiclio, a deciso sobre a
grosser Lauschangriff, BVerfGE 109, 279 = NJW, 2004, p. 1003.
38 NJW, 2004, p. 1003.
39 Idem, ibidem. Em sentido convergente, BVerfGE 113, 348, NJW, 2005, p. 2612, onde
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pode ler-se: tm de ser adoptados procedimentos que assegurem que os contedos da


comunicao pertinentes area nuclear eminentemente pessoal no podem ser
guardados nem valorados, mas antes ser imediatamente destrudos, se
excepcionalmente eles tiverem sido recolhidos. S que tais procedimentos faltam na lei
cuja constitucionalidade se sindica. E porque era assim, porque a lei em exame no
previa aqueles procedimentos, o Tribunal Constitucional decidiu-se pela sua
inconstitucionalidade.
40 NJW, 2008, p. 834.
41 Do lado do direito penal substantivo alemo assistiu-se a um movimento de sentido
convergente, que at aqui teve a expresso mais significativa no j citado novo 201 a)
do StGB.
42 Pelo seu significado doutrinal e normativo e pelo seu relevo simblico e histrico
para alm de ter sido o primeiro enunciado normativo sobre a rea nuclear inviolvel,
este preceito serviu de modelo a ulteriores dispositivos homlogos recordamos, em
verso portuguesa, a parte nuclear do n. 5 do 100 c): 1. A escuta e gravao sero
imediatamente interrompidas logo que, durante a aco de vigilncia, se revelem pontos
de apoio de que decorre que so captadas declaraes pertinentes rea nuclear da
conduo privada da vida. 2. As gravaes de tais declaraes so imediatamente
destrudas. 3. Os conhecimentos devidos a tais declaraes no podem ser valorados.
43 Em verso portuguesa: Lei para a defesa face aos perigos do terrorismo
internacional pelo Bundeskriminalamt.
44 Isto , margem das dvidas a este propsito subsistentes no contexto da lei
processual comum. Sobre o tema, COSTA ANDRADE, RLJ, ano 137., p. 332 e ss., jul.ago. 2008.
45 Uma designao que remonta, pelo menos, ao acrdo do Tribunal Constitucional
Federal sobre o primeiro caso do dirio, BVerfGE, 34, 245.
46 NJW, 2008, p. 833.
47 Para uma sntese, COSTA ANDRADE, Sobre as proibies de prova cit., p. 200 e ss.
48 BVerfGE 109, 279 = NJW, 2004, p. 1002.
49 Idem, ibidem. No sentido da pertinncia da sexualidade ao ncleo irredutvel da
intimidade (unantasbaren innersten Lebenbereich) e tanto no que respeita concepo
e attitude face sexualidade como no que repeita s suas manifestaes prticas,
BVerfGE 47, 46 = NJW, 1978, p. 807 e ss. e BVerfGE, 49, 286 = NJW, 1979, p. 595 e ss.
50 Cf. neste sentido, por todos, BORGMANN, NJW, 2004, p. 2133; TRNDLE, H.;
FISCHER, Th., op. cit., p. 1297; LACKNER, K.; KHL, CH., op. cit., p. 857; SCHNKE;
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SCHRDER; LENCKNER; STERNBERGEN-LIEBEN, op. cit., p. 1710.


51 Recorda-se, como a seu tempo sublinhava j Tucdides, que o respeito pela
privacidade/intimidade configura uma das marcas da democracia. Um topos para onde
convergem hoje invariavelmente politlogos, filsofos e juristas. De todos os lados, com
efeito, se encara a privacidade do indivduo como a pedra fundacional da autonomia e,
por vias disso, da democracia. Cf. por exemplo, ETZIONI, Amitai, La nueva regla de oro.
Comunidad y moralidad en una sociedad democrtica, 1999, p. 77 e ss.
52 BGHSt 50, 206 = JR, 2006, p. 214 e ss.

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