FACULTAD DE DERECHO Y

CIENCIAS POLTICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
CENTRO ULADECH CAETE

ASIGNATURA
DERECHO ADMINISTRATIVO

EL SILENCI
ADMINISTRACIN

AUTOR(A):

CAETE PER
pg. 1

2016

pg. 2

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO
Por:

I.

ORIGEN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

En Francia, mediante un Decreto expedido el 2 de noviembre de 1864, por primera vez

se estableci la figura jurdica del silencio administrativo con la finalidad de subsanar el
vaco de respuesta de los ministros respecto de sus autoridades subordinadas.
Posteriormente, mediante una Ley publicada el 17 de julio de 1900 (artculo 3) se
generaliz la aplicacin del silencio administrativo a una decisin implcita de rechazo.
De esta manera, ante la ausencia de pronunciamiento por parte de la administracin en
un plazo razonable, la ley opt por presumir que la pretensin del particular haba sido
denegada, con el nico propsito de acudir a las vas procesales en demanda de que sta
fuese satisfecha.

II.

PRESENTACIN

Con fecha 07 de Julio del 2007, el Diario Oficial "El Peruano", ha publicado la Ley
29060, que bien puede ser denominada: LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
POSITIVO; que busca dentro de un proceso de Reforma del Estado, poner fin, a la
inaccin procedimental de la administracin pblica, resolviendo a favor de los
ciudadanos administrados. Esta norma, entr en vigencia el 04 de Enero del 2008, en
aplicacin de la Dcima Disposicin Transitoria, Complementarias y Finales, y en
concordancia con el Art. 109 de la Constitucin del 93.

III.

MARCO NORMATIVO

Para comprender la Ley N 29060, se requiere tener presente que existe una
normatividad general y una especfica:
IV.

NORMATIVIDAD GENERAL
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LEY N 27658: LEY MARCO DE MODERNIZACIN DE LA GESTIN DEL

ESTADO
LEY N

27444:

LEY

DEL

PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO

GENERAL, que promueve la simplificacin, eficiencia y transparencia de la

actividad administrativa, mediante el rechazo del formalismo procedimental, del

paradigma del secreto, y de la evasin de responsabilidades.

LEY N 28976: LEY MARCO DE LICENCIAS DE FUNCIONAMIENTO
LEY N 28996: LEY DE ELIMINACIN DE SOBRECOSTOS, TRABAS Y
RESTRICCIONES A LA INVERSIN PRIVADA.

V.

NORMATIVIDAD ESPECFICA
LEY N 29060.
D.S. 079-2007-PCM: "Aprueban Lineamientos para Elaboracin y Aprobacin
de TUPAS y establecen disposiciones para el cumplimiento de la Ley del

Silencio Administrativo"
D.S. 096-2007-PCM: "Regula la Fiscalizacin Posterior Aleatoria de los
procedimientos administrativos por parte del Estado"

VI.

DEFINICION DE SILENCIO ADMINISTRATIVO

En el mbito de las relaciones entre el administrado y las entidades pblicas, la no

manifestacin oportuna de voluntad de la entidad (silencio) es considerado un hecho
administrativo al cual le sigue un tratamiento de declaracin ficta.

El silencio administrativo es definido como un hecho al cual la ley concede

consecuencias jurdicas con la finalidad de dar solucin a la situacin de desproteccin
o indefensin en que puede hallarse un administrado cuando el rgano administrativo no
resuelve expresamente la peticin o pretensin por l deducida dentro del trmino
establecido.

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Para el Tribunal Constitucional, el silencio administrativo constituye un privilegio del

administrado frente a la administracin para protegerlo ante la eventual mora de sta en
resolver su peticin, pues quien incumple el deber de resolver no debe beneficiarse de
su propio incumplimiento (SSTC Ns 0815-2004-AA/TC y 4077-2004-AA/TC, del 25
de junio del 2004 y 21 de junio del 2005).

VII.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PER

El silencio administrativo, en su vertiente negativa, aparece por primera vez con el

Decreto Supremo N 006-67-SC, Reglamento de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos del 11 de noviembre de 1967 (plazo de seis (6) meses).

Posteriormente se expidi el Decreto Ley N 26111, Ley de Normas Generales

de Procedimientos Administrativos del 28 de diciembre de 1992, que modifica
la anterior norma, en el extremo del plazo (reduce a 30 das).
Dos aos despus se emiti el Decreto Supremo N 002- 94-JUS, Texto nico
Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos
del 28 de enero de 1994, que, reiterando lo sealado en la ley, contempl la
posibilidad que el administrado se acoja al SAN transcurrido el plazo de treinta
(30) das, as como que interponga recurso de revisin o demanda judicial sin
que medie resolucin denegatoria de la administracin o esperar el
pronunciamiento expreso de la administracin pblica.
La Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) regul
de manera ntegra la figura del silencio administrativo, estableciendo en los
artculos 33 y 34 los supuestos en los que es posible aplicar el SAP y el SAN
en los procedimientos administrativos de evaluacin previa.

En este contexto, y con la finalidad de que la administracin pblica cumpla un papel

eficiente en la realizacin de sus labores cotidianas, brinde una mejor atencin en los
procedimientos a su cargo y garantice el ejercicio de los derechos ciudadanos, se
expidi en el mes de julio del 2007, la Ley del Silencio Administrativo, Ley N 29060.
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En efecto, con dicha ley, se otorga una regulacin ms garantista y preferente en torno al
silencio administrativo, establecindose como regla general la aplicacin del silencio
administrativo positivo y, como excepcin, el silencio administrativo negativo. As, la
mencionada Ley derog los artculos 33 y 34 de la LPAG y precis algunos aspectos
que sta no contemplaba y estableci exigencias, cuyo cumplimiento corresponde a
todas las instituciones pblicas a que se refiere el artculo I del Ttulo Preliminar de la
Ley del Procedimiento Administrativo General.

A partir de la dacin de esta Ley, la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) ha

emitido diversas normas con miras a garantizar su cumplimiento:

Decreto Supremo N 079-2007-PCM, mediante el cual se Aprueban

lineamientos para Elaboracin y Aprobacin de TUPAs y establece
disposiciones para el cumplimiento de la Ley del Silencio Administrativo. La
finalidad de dichos lineamientos es permitir que los TUPAs cumplan con su
propsito de ser documentos compiladores, informativos y simplificadores de
los procedimientos administrativos que tramitan los administrados ante las

distintas entidades administrativas del Estado.

Decreto Supremo N 096-2007-PCM73que Regula la Fiscalizacin Posterior
Aleatoria de los procedimientos administrativos por parte del Estado. Mediante
este Decreto se establecen las normas y lineamientos aplicables a las acciones de
fiscalizacin posterior en los procedimientos administrativos sujetos a

aprobacin automtica o a aprobacin previa, y se dispone la creacin de una.

Es de precisar que, en el 2008, dentro del marco de la implementacin del
Acuerdo de Promocin Comercial Per-Estados Unidos y su protocolo de
enmienda, el Poder Ejecutivo emiti el Decreto Legislativo N 1029, del 23 de
junio del 200877, mediante el cual se modific la LPAG y la Ley del Silencio

Administrativo.
Finalmente, se debe tener presente el TUO de la Ley N 27584, Ley que regula
el Proceso Contencioso- Administrativo, aprobado mediante DS N 013-2008JUS, publicado el 29 de agosto del 2008.
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VIII.

CLASES DE SILENCIO ADMINISTRATIVO:

El silencio administrativo puede ser positivo o negativo.

1. El Silencio Administrativo Positivo:

Procede nicamente en los supuestos en que la administracin no resuelva el fondo de la

peticin del recurrente en el plazo de ley establecido.
Esta modalidad opera de manera excepcional presumiendo a favor del administrado que
la administracin ha adoptado una respuesta de carcter positivo ante la peticin
formulada. Esta doctrina ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional que, en
reiterada jurisprudencia, ha sealado:

el administrado puede acogerse al silencio administrativo positivo solo si existe

mandato expreso que declare dicho mecanismo procesal. (SSTC Ns. 1280-2002AA/TC y 1484-2002-AA/TC, del 7 de enero del 2003 y 8 de marzo del 2004).

Cabe precisar que el silencio administrativo no se aplica en los procedimientos de

peticin graciable o consultas. Al respecto, la peticin graciable es una solicitud por la
cual se solicita al titular de la entidad competente la emisin de un acto sujeto a su
discrecionalidad o a su libre apreciacin, o la prestacin de un servicio cuando no se
cuenta con un ttulo legal que permita exigirlo como una peticin de inters particular
(por ejemplo, la obtencin de pensiones de gracia, indultos, etc.). La consulta, por su
parte, se efecta por escrito y, mediante ella, se busca que las autoridades
administrativas informen sobre las materias a su cargo y el sentido de la normativa
vigente que comprenden su accionar, particularmente aquella emitida por la propia
entidad.

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1.1 Efectos Del Silencio Administrativo Positivo

a) Aprobacin automtica de lo solicitado

La aprobacin automtica de lo solicitado opera ante el incumplimiento de la

administracin pblica de resolver la solicitud del administrado dentro del plazo
establecido en la norma especial o el mximo de treinta (30) das, al que se adicionan
los cinco (5) das que se tiene para notificar a partir de la expedicin del acto
administrativo.

Esta adicin del plazo de notificacin, conforme se desprende del numeral 16.1 de la
LPAG, obedece a que la entrada en vigencia y consecuente obligatoriedad de lo
establecido en una resolucin administrativa se encuentran condicionadas al hecho de
que el administrado, a quien afectara tal resolucin, tome conocimiento sobre su
contenido, situacin que se configura con el acto de notificacin.

Independientemente de las razones por las cuales la resolucin, pese a haber sido
emitida, no fue notificada oportunamente, una vez cumplido el plazo, ste opera a favor
del administrado.

Por otro lado, el plazo empieza a computarse desde que la administracin recibe la
solicitud sujeta a SAP. Existen casos en que la solicitud se presenta ante una autoridad
que no es competente para conocer el requerimiento, por lo que hay que esperar a que
sea recibida por la entidad competente de destino para iniciar el cmputo del plazo.

Ahora bien, no slo basta el transcurso del plazo, sino que se requiere que la solicitud
cumpla con todos los requisitos y que el SAP est previsto en el ordenamiento. As lo ha
reconocido el Tribunal Constitucional, para el que, adems del transcurso del plazo, se
requiere que el solicitante cumpla con presentar la solicitud pertinente, acompaando la

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documentacin sustentatoria y requerida, y la existencia de un mandato expreso que

declare dicho mecanismo procesal.

b) Generacin de un acto administrativo presunto (resolucin ficta)

Con el silencio administrativo positivo se genera un acto administrativo de carcter

presunto que pone fin al procedimiento a favor del administrado. En efecto, como
sostiene la doctrina, a diferencia del silencio negativo, la operatividad del silencio
positivo s da lugar a la generacin de un acto presunto y por tanto a un verdadero acto
administrativo.

c) Incompetencia de la administracin por razn del tiempo

Vencido el plazo que se tiene para resolver, mediante una decisin, la administracin
pierde competencia para hacerlo, pues producido el SAP se pone fin al procedimiento.
Si bien la administracin ya no puede resolver en forma expresa en sentido contrario a
la autorizacin otorgada mediante una resolucin ficta, o revocarla, podr declarar la
nulidad de dicha autorizacin, siguiendo el procedimiento de nulidad de oficio de
resoluciones consentidas, segn lo dispuesto en el artculo 1882 de la LPAG.

La nulidad de oficio se encuentra contemplada en el artculo 202 de la LPAG, segn el

cual slo puede ser declarada en cualquiera de los supuestos enumerados en el artculo
10 de la mencionada ley, siempre y cuando se agravie el inters pblico. Esta facultad
le corresponde al funcionario jerrquico superior al que expidi el acto, o si fue emitido
por una autoridad no sometida a subordinacin jerrquica, al mismo funcionario, y
prescribe al ao, contado a partir de la fecha en que el acto administrativo qued firme.

Tal previsin de un plazo determinado para deducir la nulidad resulta acorde con la
doctrina

jurisprudencial

del

Tribunal

Constitucional,

que

al

declarar

la

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inconstitucionalidad de la Primera Disposicin Final y Complementaria de la Ley N

26960, seal:

mientras al ciudadano comn y corriente se le imponen restricciones temporales

respecto de la promocin de la accin contenciosoadministrativa, segn el inciso 3) del
artculo 541 del Cdigo Procesal Civil, al Estado se le faculta a promover la misma
accin sin ningn tipo de restriccin y con un carcter de imprescriptibilidad absoluta,
reida con todo sentido de seguridad jurdica. (STC N 004-2000-AI/TC, del 9 de
mayo del 2001).

Es oportuno sealar que este artculo no exige a la administracin, antes de declarar la

nulidad, escuchar al administrado, a fin de que pueda efectuar sus descargos,
garantizando de ese modo su derecho de defensa. Si bien esta exigencia no se contempla
expresamente, tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido que deriva
razonablemente del principio del debido procedimiento administrativo y de los artculos
3.5, 161.2, 187.2 de la referida ley, que ninguna autoridad administrativa podr dictar
una anulacin de oficio, sin otorgar anteladamente audiencia al interesado para que
pueda presentar sus argumentos a favor de la sostenibilidad del acto que le reconoce
derechos o intereses. Adicionalmente a ello, la resolucin anulatoria de oficio debe ser
notificada a los administrados concernidos, a fin de que tengan la posibilidad de
controlar su legalidad.

d) Los procedimientos de evaluacin previa sujetos al silencio

administrativo positivo

La Ley del Silencio Administrativo derog el artculo 33 y 34 de la LPAG y estableci

los siguientes procedimientos y supuestos de evaluacin previa sujetos al SAP.

1) Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o

para el desarrollo de actividades econmicas que requieran autorizacin previa
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del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera

Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la Ley.
Este supuesto contempla las solicitudes que habilitan el ejercicio del derecho a
construir, la libertad de comercio, de empresa, de trnsito, etc., tal como ocurre
en el caso de las licencias y autorizaciones. Sin embargo, teniendo en cuenta que
ciertas actividades pueden afectar significativamente el inters pblico, se debe
tener en cuenta la limitacin que impone la Primera DTCF.

2) Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una solicitud o actos

administrativos anteriores, siempre que no se encuentren contemplados en la
Primera DTCF.
En este caso se consideran todos los recursos administrativos que puedan
interponerse contra la denegatoria ficta (calificado con SAP en el artculo 33 2
de la LPAG) o contra un acto expreso de la administracin (antes calificado con
SAN en el artculo 34.1.2 de la LPAG).
Ahora bien, este supuesto no puede ser interpretado literalmente, pues una
interpretacin en ese sentido podra llevar a desconocer los intereses
contemplados en la Primera DTCF de la Ley e involucrar procedimientos
administrativos de oficio, tales como el de fiscalizacin y sancin.
As, cabe sealar que el SAP no procede al interior de un procedimiento
administrativo disciplinario, tal como lo ha reconocido el Tribunal
Constitucional al sealar:
el silencio administrativo positivo, regulado en los artculos 33 y 188 de la
Ley N 27444, () solo es aplicable a aquellos procedimientos de evaluacin
previa () y que han sido reconocidos por las entidades en sus textos nicos de
procedimientos administrativos (TUPAs) y, por tanto, no lo es a los procesos
administrativos disciplinarios en los que la administracin ejerce una facultad
de fiscalizacin y sancionadora. (STC N 2753-2004-AC/TC, Op. Cit.,
fundamento jurdico nro. 3.)

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3) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin final no pueda

repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la
limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos legtimos. Sobre el
particular, cabe indicar que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre
el supuesto previsto en el artculo 33.3 de la LPAG, cuyo texto es anlogo al
contemplado en el numeral 3) del artculo 1 de la Ley del Silencio
Administrativo, y su relacin con el supuesto contenido en el numeral 2) del
artculo 33 de la LPAG, sealando que:
Si bien es cierto que (.) los procedimientos de evaluacin previa estn
sujetos a silencio positivo () cuando se trata del procedimiento recursal, en
aquellos casos en los que el interesado opt por el silencio administrativo
negativo, tambin lo es que, en interpretacin contrario sensu del inciso 3) de la
misma norma legal [LPAG], no estn sujetos a silencio positivo aquellos
procedimientos de evaluacin previa en los que la trascendencia de la decisin
final pueda repercutir directamente en administrados distintos a l, mediante la
limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos legtimos.( STC N
4015-2004-AA/TC, del 12 de enero del 2005).
e) La declaracin jurada y el silencio administrativo positivo

Vencido el plazo para la expedicin de la resolucin respectiva y cumplidos los

requisitos exigidos por ley, el SAP opera de manera inmediata (resolucin estimatoria
ficta), habilitando al administrado para ejercer sus derechos ante la entidad pblica
donde efectu su solicitud. No obstante ello, no pocas entidades de la administracin
pblica muestran cierta renuencia a reconocer la aplicacin del SAP, exigiendo al
administrado el documento donde conste la aprobacin del trmite iniciado al cual se
aplic el silencio positivo, menoscabndose de esta manera los derechos del
administrado.

Ante dicha situacin, el artculo 3 de la Ley del Silencio Administrativo, con la

finalidad de garantizar la eficacia del SAP, dispuso que una vez vencido el plazo para la
expedicin de la resolucin respectiva y habiendo operado el SAP, el administrado

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puede presentar una declaracin jurada ante la administracin pblica que configur
dicha aprobacin ficta, constituyndose el cargo de recepcin de dicho documento en
prueba suficiente de la resolucin aprobatoria ficta de la solicitud o el trmite. En caso
de negativa de la entidad para recibir la declaracin jurada, el administrado puede
remitirla por conducto notarial, con lo que surtir los mismos efectos.

En tal sentido, al operar de manera automtica el SAP, la declaracin jurada o el acto

certificatorio slo tiene efectos declarativos y como tal deviene en un medio de
probanza, pero no en elemento constitutivo del silencio. En esa lnea, la nueva redaccin
del artculo 188.1 de la LPAG, modificado por el D. Legislativo N 1029, establece que
la declaracin jurada a la que se refiere el artculo 3 de la Ley del Silencio
Administrativo, Ley N 29060, no resulta necesaria para ejercer el derecho resultante
del silencio administrativo positivo ante la misma entidad.

Finalmente, la Ley del Silencio Administrativo tambin ha previsto la utilizacin de la

declaracin jurada en reemplazo de la resolucin de aprobacin ficta contemplada por la
LPAG en el caso de los procedimientos administrativos de aprobacin automtica.

2. El Silencio Administrativo Negativo:

Procede ante la omisin de respuesta por parte de la administracin, pero entendiendo

que la decisin de la autoridad es negativa, con la finalidad de permitir al interesado
acceder a una va revisora ulterior. De esta manera se evita que la combinacin del acto
previo con la inactividad formal de la administracin volatilice el derecho del ciudadano
a una tutela judicial efectiva.

El silencio administrativo negativo surge por disposicin de la ley, pero no se aplica de

manera automtica pues depender de la voluntad del administrado recurrir al proceso
contencioso administrativo vencido el plazo establecido en la ley, o seguir esperando a
que la administracin responda algn da su peticin o el recurso interpuesto en sede
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administrativa. Este carcter optativo de acogimiento al silencio administrativo negativo

ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional que, a travs de su doctrina
jurisprudencial, ha puntualizado que:

el administrado () transcurrido el plazo para que la Administracin resuelva el

recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio
administrativo y as acudir a la va jurisdiccional, o de esperar el pronunciamiento
expreso de la Administracin. La no resolucin del recurso impugnatorio dentro del
plazo de 30 das no puede considerarse como causal de exclusin de la potestad del
administrado de esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin. (SSTC Ns.
0815-2004-AA/TC y 4077-2004-AA/TC, del 25 de junio del 2004 y 21 de junio del
2005).

En otra ms reciente seala:

habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administracin se haya

pronunciado por la solicitud del demandante ha operado el silencio administrativo
negativo, por lo que el recurrente de acuerdo al artculo 188, numeral 188.3, de la Ley
N 27444 se encuentra habilitado para interponer los recursos impugnativos y las
acciones judiciales pertinentes (). (STC N 1972-2007-AA/TC, del 16 de noviembre
del 2007).

a) Operatividad del silencio administrativo negativo

El silencio administrativo negativo es tambin una tcnica legal que permite al

ciudadano considerar denegada su peticin a efectos de interponer el recurso
administrativo o la demanda administrativa correspondiente, o esperar a que la
administracin se pronuncie. El SAN es un mecanismo que opera slo por decisin del
particular, es decir, no lo obliga.

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As lo ratifica la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que en la STC N

1003-98-AA/TC (caso Alarcn Menndez) seal:

habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administracin se haya

pronunciado por la solicitud del demandante, ha operado el silencio administrativo
negativo, por lo que el recurrente de acuerdo al artculo 188, numeral 188.3 de la Ley
27444, se encuentra habilitado para interponer los recursos administrativos y las
acciones judiciales pertinentes (STC N 1972-2007-AA/TC, del 08 de enero del
2007).

Tiene, por consiguiente, una naturaleza potestativa, pues el particular puede esperar a
que la administracin se pronuncie o decidir impugnar la inactividad administrativa ante
el superior, o ante el Poder Judicial (proceso contenciosoadministrativo). En definitiva,
busca proteger los derechos a la tutela judicial efectiva y de acceso a la justicia.

b) Efectos del silencio administrativo negativo

El silencio negativo es una ficcin que, por un lado, habilita al administrado a acudir a
la instancia siguiente o a la va judicial, segn sea el caso y, por otro, garantiza que no
se d inicio al cmputo de plazos para impugnar la denegatoria ficta.

Este efecto, previsto en el artculo 188.5 de la LPAG, ha sido desarrollado por el

Tribunal Constitucional al evaluar el SAN y el plazo de prescripcin para interponer una
demanda de amparo. En ese marco, el mximo Tribunal de la jurisdiccin constitucional
ha sealado:

En los supuestos donde el administrado decide acogerse al silencio administrativo

negativo () el plazo prescriptorio empieza a transcurrir una vez que ste decide
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acudir al rgano jurisdiccional, momento que tiene lugar justamente cuando se

interpone la demanda de amparo. (STC N 0268-2006-PA/TC, del 20 de enero del
2007).

En tal sentido, el acceso a la va jurisdiccional una vez cumplidos los plazos queda
abierto indefinidamente en tanto la administracin no dicte resolucin expresa.101 Sera
un contrasentido establecer un plazo lmite para acogerse al SAN, pues la incumplidora
de su deber de resolver terminara beneficindose de su propio incumplimiento.

Otro efecto del SAN es que no enerva la obligacin de la administracin de resolver. En

efecto, aun cuando transcurra el plazo para que el administrado pueda acogerse al SAN,
la administracin mantiene la obligacin de resolver hasta que se le notifique que el
asunto se ha sometido al conocimiento de la autoridad jurisdiccional o el administrado
haya hecho uso de los recursos respectivos

c) Los procedimientos sujetos al silencio administrativo negativo

Considerando que la regla general es el SAP, segn la Primera DTCF de la Ley del
Silencio Administrativo, excepcionalmente, el SAN se aplica a:

Casos que afecten significativamente al inters pblico, incidiendo en: salud,

medio ambiente, recursos naturales, seguridad ciudadana, sistemas financieros /
seguros, mercado de valores, defensa nacional y patrimonio histrico cultural de

la nacin.
Los procedimientos trilaterales.
Los procedimientos que generen la obligacin de dar o hacer del Estado.
Los procedimientos de inscripcin registral.
Los procedimientos por los cuales se transfieren facultades de la administracin
pblica.

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La aplicacin del SAN en los supuestos contemplados en el numeral (1) debe

justificarse cuando el procedimiento importe una afectacin significativa al inters
pblico.

No significa, por tanto, que a todos los procedimientos administrativos vinculados a las
materias anotadas les sea aplicable el SAN y, en esa medida, las autoridades deben tener
mucho cuidado en la calificacin, a fin de aplicarlo a aquellos casos que s expongan
significativamente el inters pblico, debiendo entenderse por inters pblico aquello
que trasciende el estricto mbito de los intereses de los particulares destinatarios del
acto.

IX.

PRESUPUESTOS

PARA

LA

APLICACIN

DEL

SILENCIO

ADMINISTRATIVO

Para la aplicacin del silencio administrativo se requiere que:

a)
b)
c)
d)

La peticin sea admitida vlidamente a trmite.

El supuesto est previsto en el TUPA o en una norma expresa.
El petitorio del administrado sea jurdica y fsicamente posible.
Haya transcurrido el trmino preciso para aprobar y notificar la decisin

administrativa (dato objetivo).

e) La actuacin del administrado sea de buena fe.

En este orden de ideas, si bien la administracin tiene la obligacin de dar repuesta a

cualquier requerimiento, su omisin no se puede considerar necesariamente como una
aceptacin tcita o denegatoria. El SAP o SAN slo proceden si existe un mandato
expreso que declare su aplicacin, pues, como ha sealado el Tribunal Constitucional,
en reiterada jurisprudencia:

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el silencio administrativo no constituye una franquicia del administrado para optar

por uno u otro sentido (positivo o negativo) (SSTC Nros. 0496-2003-AA/TC, 099022006-PA/TC, 09904-2006-PA/ TC, 2106-2006-AA/TC y 06905-2006-AA/TC, del 25
de marzo del 2003, del 11 de enero del 2006 y del 16 de enero, 29 de marzo y 10 de
abril del 2007).
X.

RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO Y SERVIDOR PBLICO

Segn la Ley del Silencio Administrativo, los funcionarios y servidores pblicos

incurren en falta administrativa sancionable conforme al artculo 239 de la LPAG, sin
perjuicio de las responsabilidades civiles y penales cuando:

Incurran en defectos de tramitacin al interior del procedimiento (transgresin

de plazos u omisin de trmite).

Exijan a los administrados o administradas un procedimiento, trmite, requisito
u otra informacin, documentacin o pago no contenidos en el TUPA de su

entidad.
Se nieguen injustificadamente a reconocer la eficacia del derecho conferido el

administrado al haber operado el SAP a su favor.

Se nieguen injustificadamente a recibir o cumplir la resolucin ficta derivada de
la declaracin jurada, dentro de un procedimiento.

Al respecto se debe tener presente que, como principio general, ninguna autoridad debe
negarse a recibir una declaracin jurada, an en el caso de la no utilizacin del formato
aprobado por la PCM mediante Decreto Supremo N 079-2007-PCM. As, una
negativa slo ser justificada en caso de que la declaracin jurada se presente antes de
vencer el plazo.

Asimismo, con relacin a la exigencia de pagos contenidos en el TUPA, cabe precisar

que, siguiendo el precedente vinculante recado en la STC N 3741-2004-AA/TC, el
artculo 14 del Decreto Supremo N 079-2007-PCM prohbe a las entidades cobrar
tasa alguna en un procedimiento administrativo como condicin o requisito previo a la
impugnacin de un acto emitido por la propia entidad por ser contraria a los derechos
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constitucionales del debido proceso, de peticin y acceso a la tutela jurisdiccional,

siendo nula la norma que aprueba dicho cobro.

XI.

MEDIOS PARA DENUNCIAR AL FUNCIONARIO Y SERVIDOR

PBLICO

Para denunciar a los funcionarios y servidores pblicos por las irregularidades anotadas,
se han previsto dos medios: el recurso de queja y las denuncias, el primero ante el
superior jerrquico y el segundo ante el rgano de Control Institucional (OCI) de la
entidad respectiva. Dichas acciones, sin embargo, son de carcter excluyente, es decir,
la interposicin de la queja inhabilita al administrado o a la administrada para interponer
la denuncia ante el OCI. No obstante, la interposicin de cualquiera de dichas medidas
no constituye un impedimento para el inicio de las acciones civiles y penales a las que
hubiere lugar de ser el caso Sobre el particular, se considera que la Ley del Silencio
Administrativo incurre en error al denominar la queja como un recurso, toda vez que la
doctrina administrativa es unnime al sealar que la queja no procede contra un acto
definitivo, sino contra un acto en trmite, ante la conducta activa u omisiva del
funcionario o empleado pblico encargado de la tramitacin del expediente que afecte
derechos subjetivos o intereses legtimos del administrado.109

De esa misma manera, el artculo 158.1 de la LPAG seala que, en cualquier momento,
los administrados pueden formular queja contra los defectos de tramitacin y, en
especial, los que supongan paralizacin, infraccin de los plazos establecidos
legalmente, incumplimiento de los deberes funcionales u omisin de trmites que deben
ser subsanados antes de la resolucin definitiva del asunto en la instancia respectiva.

De este modo, lo dispuesto por la Ley del Silencio Administrativo se debe entender
como una queja administrativa que busca proteger a las personas frente a la conducta
del funcionario pblico que no cumple con la aplicacin del silencio administrativo y
resolver con celeridad las cuestiones que han sido sometidas a su consideracin por
defectos de trmite y no como un acto de impugnacin, que se dirige contra un acto
administrativo concreto.
pg. 19

La queja deber ser presentada ante el superior jerrquico de la autoridad que tramita el
procedimiento administrativo, debiendo indicarse necesariamente el deber infringido y
la norma que lo exige. La autoridad superior deber resolver la queja dentro de los tres
(3) das siguientes, previo traslado al quejado, a fin de que pueda presentar sus
descargos. En caso que se declare fundada, la autoridad administrativa superior dictar
las medidas correctivas pertinentes respecto del trmite que sigue el procedimiento.
Asimismo, dispondr el inicio de las actuaciones necesarias con la finalidad de
sancionar al responsable. Cabe indicar que la utilizacin de la queja frente a los defectos
de tramitacin tambin se ha regulado en el mbito disciplinario. As, por ejemplo, el
nuevo Reglamento de Organizacin y Funciones de la Oficina de Control de la
Magistratura (OCMA), aprobado mediante Resolucin Administrativa N 129-2009CEJ, en el artculo 106 establece: Queja por defecto de tramitacin. Ante defecto de
tramitacin ser de aplicacin lo previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo
General.

En lo que se refiere a la denuncia, la LPAG en su artculo 105 ya reconoca el derecho

de los administrados y administradas a formular denuncias respecto a aquellos hechos
que conocieran y que fueran contrarios al ordenamiento jurdico, no siendo necesario en
este caso, sustentar la afectacin inmediata de algn derecho o inters legtimo
lesionado.

Sobre el particular, la Directiva N 008-2003-CG/DPC Servicio de Atencin de

Denuncias, aprobada mediante Resolucin de Contralora General N 443-2003-CG,
publicada el 14 de enero del 2004, cuya base legal, entre otras disposiciones, es la
LPAG, establece que a todos los ciudadanos, individual o colectivamente, les asiste el
derecho de acudir al OCI que le corresponda, con el objeto de formular denuncias
relacionadas con las funciones de la administracin pblica y que estas sean atendidas
conforme a su mrito, sujetndose a los requisitos y tramitacin establecidos en la citada
directiva.

pg. 20

En tal sentido, basta que los ciudadanos y ciudadanas, comuniquen al OCI la relacin de
hechos, circunstancias del tiempo, modo y lugar que permitan su constatacin, la
indicacin de los presuntos autores y partcipes, el aporte de la evidencia o su
descripcin para que el OCI proceda a su evaluacin.

Luego de ello, en la etapa de verificacin el OCI deber practicar las diligencias

necesarias a fin de comprobar la verosimilitud de la denuncia formulada e informar con
prontitud sobre sus resultados. En el supuesto que la denuncia sea rechazada, se deber
comunicar oportunamente al denunciante Es importante sealar que el denunciante no
es considerado sujeto del procedimiento, y que el resultado de las investigaciones
relacionadas con la interposicin de la denuncia o la queja permite a la entidad
identificar el actuar negativo del funcionario o servidor pblico y la determinacin
administrativa de la falta.

XII.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE RECURSOS

Segn el artculo 207 de la LPAG, los recursos administrativos son el recurso de

apelacin, el recurso de reconsideracin y el recurso de revisin.

Al respecto, el artculo 218 establece que:

Son actos que agotan la va administrativa:

a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnacin ante un autoridad
u rgano jerrquicamente superior en la va administrativa o cuando se produzca
silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer
recurso de reconsideracin, en cuyo caso la resolucin que se expida o el
silencio administrativo producido con dicho recurso impugnativo agota la va
administrativa.

pg. 21

b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la

interposicin de un recurso de apelacin en aquellos casos en que se impugne el
acto de una autoridad u rgano sometido a subordinacin jerrquica.

Por otro lado, el artculo 188.6 de la mencionada ley seala que:

En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos, destinados a

impugnar la imposicin de una sancin estarn sujetos al silencio administrativo
negativo. Cuando el administrado haya optado por la aplicacin del silencio
administrativo negativo, ser de aplicacin el silencio administrativo positivo en las
siguientes instancias resolutivas.

De este modo, ante la falta de respuesta por parte de la administracin dentro del plazo
de ley frente a un recurso de revisin o un recurso de impugnacin contra una decisin
emitida por una autoridad no sometida a subordinacin jerrquica, el administrado
puede acogerse al SAN, encontrndose habilitado para acudir al proceso contencioso
administrativo o al proceso constitucional de amparo, al darse por agotada la va
administrativa.

En caso de que exista otra instancia resolutiva en la va administrativa podr acudir a la

instancia superior en aplicacin del SAN con la finalidad de que se emita un
pronunciamiento expreso. Luego de ello, podr operar el SAP de producirse
nuevamente una desidia de la entidad.

En ese orden de ideas, la jurisprudencia del Poder Judicial tiene establecido que:

si bien es cierto () existe an un rgano jerrquicamente superior ante el que

debe recurrir el demandante, tambin lo es que ha optado por interponer el recurso de
reconsideracin y ste no ha sido resuelto, por lo que se ha producido el silencio
pg. 22

administrativo negativo. Consecuentemente, se da por agotada la va administrativa.

(Exp. N 47274-2003-AA, sentencia del 10 de mayo del 2004).

Por su parte, al interpretar la Ley del Silencio Administrativo, el Tribunal

Constitucional, tambin ha admitido la procedencia del SAN ante la falta de respuesta
de un recurso de apelacin interpuesto contra un sancin en un procedimiento
administrativo disciplinario, sealando que :

...el petitorio [aprobar su recurso de apelacin y, por consiguiente, dejar sin efecto la
resolucin que dispuso su pase al retiro], cuyo cumplimiento se requiere no resulta
cierto, toda vez que la pretensin administrativa se encuentra dentro de las excepciones
establecidas en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la Ley
N 29060.... (STC N 00597-2009-PC/TC, del 16 de marzo del 2009).

XIII.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y EL PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

El TUO de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo, trata al silencio

administrativo, en su artculo 4 numeral 2), como una actuacin impugnable. De este
modo, contempla la posibilidad, como sucede en otros pases, de utilizar el contencioso
administrativo contra las omisiones de la administracin pblica.

En su redaccin inicial, el artculo 17.3 de la Ley del proceso contencioso

administrativo, contradictoriamente a lo dispuesto en el artculo 1885 de la LPAG115 y
pese a que el proyecto de la referida ley dispona que no exista plazo, contempl el
plazo de seis (6) meses para demandar el silencio administrativo, computados desde la
fecha en que venci el plazo legal para expedir la resolucin.

pg. 23

Bajo este marco legal, transcurrido el plazo indicado, la demanda era declarada
inadmisible por extempornea, generndose, con ello, indefensin en los ciudadanos al
impedirles injustificadamente el acceso a la jurisdiccin y la defensa de sus intereses, e
ineficiencia por parte de la administracin.

Afortunadamente, esta regulacin ha sido modificada. En efecto, el artculo 19 del

TUO de la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo supera lo anotado y
establece que, cuando se trate del SAN, se observar lo dispuesto en el numeral 188.5
de la LPAG y que el tercero legitimado puede acudir al procesocontencioso
administrativo en un plazo de tres (3) meses en el caso del SAP.

De este modo, conforme a la naturaleza del SAN, no se prev un plazo para recurrir al
contencioso administrativo, pues, como se sabe la citada tcnica constituye una garanta
del particular frente a la inactividad formal de la administracin que opera siempre en
beneficio del particular, y no al contrario.

Por tanto, al constituir el SAN una figura de ejercicio opcional para el particular no cabe
el cmputo del plazo para acudir al contencioso administrativo porque se le estara
otorgando a la administracin pblica una posicin ms ventajosa con relacin a los
particulares.

XIV.

EJEMPLOS DE SILENCIO ADMNISTRATIVO

Primer ejemplo: Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de

derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades econmicas que
requieran autorizacin previa del Estado, y siempre que no se encuentren
contempladas en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final.
En los gobiernos locales, por ejemplo, se puede iniciar el procedimiento de
registro y reconocimiento de organizaciones sociales (derecho de asociacin
pg. 24

de los administrados) o el procedimiento denominado autorizacin para la

instalacin de propaganda poltica (derecho poltico a ser elegidos); en ambas
situaciones, estamos ante derechos preexistentes; por lo tanto, proceder la
aplicacin del SAP, ante la ausencia de respuesta de la Administracin. Por otro
lado, cuando se inicia el procedimiento de otorgamiento de licencia de
funcionamiento o una autorizacin para espectculos pblicos no deportivos
se busca desarrollar una actividad econmica, razn por la cual proceder,
tambin el SAP. Por ello, es que el silencio positivo tiene la virtud de sustituir
la capacidad resolutiva de la entidad competente, por el mandato superior de la
ley en el sentido de que el ciudadano queda autorizado a ejercer aquello que
pidi, mientras que los terceros y la propia Administracin deben respetar esa
situacin favorable del ciudadano[6]. Finalmente, la ley precisa que estos
supuestos no tendrn que contemplarse en la Primera Disposicin Transitoria,
Complementaria y Final; ya que esta disposicin regula los supuestos del SAN
como veremos luego.

Segundo ejemplo: Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una

solicitud o actos administrativos anteriores, siempre que no se encuentren
contempladas en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final.
Cuando se habla de recursos; tenemos que tener claro que los medios
impugnatorios en sede administrativa son tres: reconsideracin, apelacin y
revisin[7]. Estos, se sustentan en la facultad de contradiccin de los
administrados respecto de las decisiones administrativas que le generan un
perjuicio. La finalidad de cualquiera de los recursos mencionados ser
cuestionar un acto administrativo anterior que ha denegado o desestimado la
solicitud del administrado. Entonces, si nos encontramos dentro de un
procedimiento de evaluacin previa donde se ha emitido un acto administrativo
desfavorable e interponemos un recurso contra ste; recurso que no es
contestado dentro del plazo de ley; la consecuencia ser la aplicacin del SAP.

Tercer ejemplo: Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin

final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del
peticionario, mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o
derechos legtimos.

pg. 25

Desde nuestro punto de vista, este tercer supuesto se complementa con el

primero; por cuanto la decisin final slo podra irradiar el mbito del
solicitante, sin causar perjuicio a otras personas; () la norma hace referencia
al perjuicio potencial a los terceros y se cuida de sealar que dicho perjuicio
puede ser a un inters legtimo o a un derecho subjetivo concreto ()[8].
Tomemos como ejemplo, el procedimiento denominado autorizacin para la
instalacin de propaganda poltica. Supongamos que el administrado busca
instalar su propaganda en un poste; pero el mismo se superpone a la propaganda
comercial de una tercera empresa; en este caso, es notorio el perjuicio que se
est causando al inters econmico de un tercero; por lo tanto, si vencido el
plazo la Administracin no se hubiera pronunciado, entonces no ser de
aplicacin el SAP; porque falta la segunda condicin que es que la decisin
final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del
peticionario.

XV.

CONCLUSIONES

Del presente trabajo hemos podido sacar las siguientes conclusiones:

1. El Silencio Administrativo s beneficia, de alguna manera, al ciudadano.

2. Los procedimientos administrativos sujetos al silencio administrativo quedan
automticamente aprobados y validados en los trminos que fueron solicitados,
si transcurrido el plazo establecido o mximo, la entidad no hubiera comunicado
al administrado el pronunciamiento.
3. El silencio administrativo tiene, para todos los efectos, el carcter de resolucin
que pone fin al procedimiento. El silencio administrativo negativo tiene por
efecto habilitar al administrado para la interposicin de los recursos
administrativos y acciones judiciales pertinentes. Aun cuando opere el silencio
administrativo negativo, la administracin mantiene la obligacin de resolver.
4. Es necesario regular esta materia de manera ms clara, buscando situaciones que
causen dudas, en especial en materia de garantas procesales, especficamente en
una Accin de Amparo.
XVI.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
pg. 26

 Constitucin Poltica del Per

LEY N 27658: LEY MARCO DE MODERNIZACIN DE LA GESTIN
DEL ESTADO
LEY N 27444:

LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

GENERAL
LEY N 28976: LEY MARCO DE LICENCIAS DE FUNCIONAMIENTO
LEY N 28996: LEY DE ELIMINACIN DE SOBRECOSTOS, TRABAS Y
RESTRICCIONES A LA INVERSIN PRIVADA.
D.S. 079-2007-PCM: "Aprueban Lineamientos para Elaboracin y Aprobacin
de TUPAS y establecen disposiciones para el cumplimiento de la Ley del
Silencio Administrativo".
BACACORZO, Gustavo. COMENTARIOS A LA NUEVA LEY DEL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Gaceta Jurdica. Dcima
Cuarta edicin. Lima, 2001.
GRECCO, Carlos M. SOBRE EL SILENCIO DE LA ADMINISTRACIN,
"L. L, 1980-c-777
MORN
URBINA,

Juan

Carlos.

DERECHO

PROCESAL

ADMINISTRATIVO, Editorial Rodhas. Volumen II, Lima, 2000.

pg. 27