UNIDAD 17

1. El dao. Acepciones vinculadas a la lesin, el inters y el resultado. Concepto, clases y

requisitos especficos. Daos tradicionales y nuevos.
El dao
El dao es la lesin disvaliosa de un inters sobre un bien jurdicamente protegido. El
ordenamiento protege intereses, y el hecho daoso entraa el desconocimiento del inters de la
vctima, por lo que el derecho remedia esa inobservancia con un ajuste de intereses y entonces ante
la lesin de un inters protegido, la ley reconoce otro inters (el de ser reparado) al que queda
subordinado cualquier inters del sujeto que seala como deudor.
Art. 1737. Concepto de dao. Hay dao cuando se lesiona un derecho o un inters no reprobado
por el ordenamiento jurdico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de
incidencia colectiva.
El rgimen del cdigo derogado
En el cdigo derogado el dao consista en el perjuicio susceptible de apreciacin econmica
causado directamente en las cosas o indirectamente por el mal hecho a la persona, derechos o
facultades. Otros artculos se ocupaban del tema, establecindose que la legitimacin por dao
material recaa en los damnificados directos e indirectos y la legitimacin por dao moral segn
el texto del artculo 1078 incorporado por la ley 17.711 slo en los damnificados directos y
nicamente en caso de muerte de la vctima se la confera a los damnificados indirectos (a los
herederos forzosos).
El rgimen actual. Concepto. Caracterizacin
El concepto de dao jurdico ha sido objeto de varias caracterizaciones.
Para una corriente el dao se identifica con el bien jurdico afectado o menoscabado (cosas,
derechos susceptibles de valor econmico o bienes extrapatrimoniales como la vida, el honor, la
intimidad).
Para una segunda posicin el dao constituye la afectacin omengua de un derecho subjetivo, es
decir de un derecho expresamente reconocido por el ordenamiento jurdico y sobre el cual el sujeto
tiene accin para hacerlo valer. Segn la naturaleza de ese derecho el dao ser patrimonial o
extrapatrimonial. Para esta postura clsica el dao no se concibe como la lesin a un inters
cualquiera; ese inters debe ser tutelado por la ley; no basta un inters de hecho, debe ser un
inters jurdico.
Una tercera posicin afirma que el dao atiende al resultado, efectos o consecuencias de la lesin o
detrimento, por lo que ser patrimonial cuando repercute en los bienes de valor econmico o moral
si afecta la integridad extrapatrimonial o espiritual de la persona.
Finalmente otro criterio entiende que el dao es la lesin de un inters jurdico entendido como la
facultad de actuar del sujeto para obtener el bien jurdico objeto de satisfaccin o la expectativa
lcita de continuar obtenindolo. Se sostiene que comprende tanto el supuesto de alteracin de una
situacin jurdica de provecho, amparada por un derecho subjetivo (inters legtimo), como el caso
de afectacin de una situacin fctica de provecho, que si bien no resulta exigible por carecer el
sujeto de medios de proteccin legtimos que aseguren su satisfaccin, le generan, no obstante, una
expectativa lcita de permanecer en dicho estado potencialmente satisfactiva (inters simple).
El Cdigo recoge este ltimo criterio, muy difundido e incluso seguido por la Corte Suprema de la
Nacin: el concepto jurdico de dao, salvo restricciones particulares queridas por el legislador,
abarca la proteccin de todo inters no reprobado por la ley; el dao consiste en la lesin a un
inters simple, merecedor de tutela, que priva al sujeto de la facultad de su actuar lcito, es decir, no
reprobado por el Derecho, acotndose que el artculo 1079, Cdigo Civil exige en el titular slo la
lesin a un simple inters, siempre que ste no responda a una causa ilcita o inmoral. Se trata de
una postura arraigada desde hace tiempo en la jurisprudencia y en la doctrina. Esta tesis prevalente
afirma que no es exigible que el inters tenga categora de derecho subjetivo ya que se protege al
inters lcito, aunque no surja de norma legal o convencional, pero a condicin de que sea un inters
lcito, cierto y de magnitud o relevancia. Se trata de los intereses simples (por no gozar de un
reconocimiento legal especfico) siempre y cuando no sean en s ilegtimos, no estn repudiados

por el Derecho. No hay daos jurdicos a los efectos resarcitorios sino daos antijurdicos, por
afectacin a intereses suficientemente estables y ciertos, que no sean ilegtimos. El dao no es la
supresin de un bien, sino su disminucin o prdida de idoneidad para satisfacer las necesidades del
lesionado, por lo que no es razonable dejar al desamparo de un adecuado resarcimiento la
frustracin, menoscabo o prdida de bienes jurdicos que el damnificado obtena ejerciendo
facultades de actuar no reprobadas por el Derecho. As el dao es un concepto jurdico abierto e
indeterminado cuyo contenido deben concretizar hermeneticamente los jueces, en base a la
prudencia y a las circunstancias del caso.
El Cdigo actual protege al inters afectado y, por aadidura, al derecho subjetivo, atendiendo as a
la evolucin doctrinaria y jurisprudencial que pone el foco en la juridicidad del inters legtimo o
simple o de hecho en la medida que no sea contrario al ordenamiento jurdico. Precisamente ese
argumento es el que sustent el criterio que admite la legitimacin de la conviviente para reclamar
el resarcimiento del dao derivado del fallecimiento de su compaero: no se trata de un derecho
subjetivo, esto es un derecho reconocido expresamente por una norma, sino de un inters que no es
ilcito por no resultar contrario ni a la moral ni a las buenas costumbres.
La segunda caracterstica que tipifica al dao es la inclusin de los bienes tutelados. Bienes son
las cosas materiales y las inmateriales objeto de derechos, y el Cdigo seala cules son los bienes
protegidos como asiento u objeto sobre el que recae el perjuicio: la persona, el patrimonio y los
bienes colectivos. Ello es concordante con la recepcin normativa de los derechos y bienes
individuales y colectivos que reconoce el Ttulo Preliminar (Caps. 3 y 4), en base al paradigma
colectivo ya la primaca de la persona humana. Cabe enfatizar la fuerte presencia del derecho
colectivo en el nuevo derecho privado y el reconocimiento de los derechos individuales y de los
derechos de incidencia colectiva (los que tienen por objeto los bienes colectivos, como el ambiente,
la competencia, la transparencia del mercado, etc.; arts. 14 y 15), los derechos sobre los bienes
susceptibles de valor econmico o patrimoniales (arts. 15 y 16), los derechos sobre bienes no
patrimoniales (arts. 17 y 1741) y los derechos colectivos de las comunidades indgenas con el
alcance previsto (art. 18).
De modo que es resarcible el dao individual o colectivo, no repudiado o no reprochado, por el
ordenamiento jurdico. Se pondera especialmente la entidad 'del inters iniciado o protegido del
damnificado. El rasgo sobresaliente es la atendibilidad del inters, su juridicidad, que es el elemento
que tipifica al dao. Dao es la lesin a un inters jurdico que puede recaer en alguno o en todos
los bienes jurdicos reconocidos (el patrimonio, la persona y los bienes colectivos).
Los elementos del dao son los siguientes:
1. Lesin: daar es causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia. El dao es
entonces un mal, menoscabo, perjuicio. El dao en sentido estricto jurdico es el menoscabo de
valores econmicos o patrimoniales, en ciertas condiciones (dao material, art. 1068), o bien, en
hiptesis particulares, la lesin al honor o las afecciones legtimas. El dao es una modificacin de
la realidad material, desfavorable para el daado, perjudicial para sus intereses. Por eso es
inmanente al concepto de dao la idea de confrontacin entre una situacin antecedente y una
sucesiva desventajosa para la vctima. El cdigo exige entonces lesin, lo que obliga a la
comparacin entre la situacin en que se hallaba la vctima antes del hecho y como queda despus,
por obra de ese mismo hecho perjudicial. Si no hay lesin, no quiere decir que no haya antijuricidad
porque puede haber antijuridicidad sin dao, slo que la respuesta del ordenamiento jurdico puede
ser distinta. Algunas de esas respuestas pueden ser encontradas dentro del Cdigo Civil, como por
ejemplo la accin preventiva. En otros casos, la reaccin provendr del derecho administrativo (una
clausura preventiva) o del derecho penal (un delito de peligro).
2. Inters: la lesin que se requiere para que haya dao debe ser a un inters no reprobado por la
ley. El inters no es fcil de definir, pero una primera aproximacin indica que el concepto de
inters es inescindible del concepto de bien jurdico, que sera todo aquello que es apto para
satisfacer una necesidad humana, por ej., la vida, la propiedad, el honor, la libertad. El bien tiene
aptitud genrica para satisfacer esa necesidad, el inters en cambio es la posibilidad de que una
necesidad, experimentada por uno o varios sujetos determinados venga satisfecha mediante un
bien, p. ej. mi vida, mi propiedad, mi honor, mi libertad. Por eso la tutela jurdica no tiene por

objeto el bien en s mismo considerado, sino las particulares situaciones de los sujetos respecto de
esos bienes.
Dao colectivo
1. El dao-lesin puede ser individual o colectivo. En el individual se afecta un derecho o un
inters lcito y no contrario a derecho que tiene por objeto el patrimonio o la persona; en el
colectivo se afecta un derecho o un inters que recae sobre un bien de incidencia colectiva. En todos
los casos la indemnizacin (el dao-consecuencia) es patrimonial o no patrimonial, no
reconocindose autonoma resarcitoria a los daos a las personas que siempre sern moral o
patrimonial, uno u otro, o ambos.
Anticipamos que el dao colectivo est reconocido expresamente en el nuevo Cdigo (cuando se
lesiona un derecho de incidencia colectiva). Sin embargo cabe puntualizar que se trata del dao
colectivo en sentido estricto o dao colectivo sobre bienes colectivos o derechos de incidencia
colectiva sobre bienes colectivos.
Se conciben tres clases de derechos: 1) individuales; 2) individuales homogneos o derechos de
incidencia colectiva que recaen sobre derechos individuales homogneos (lamentablemente el PE
suprimi su mencin de los art. 14, sin embargo se considera que queda comprendida en la
definicin legal del art. 1737), y 3) derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes
colectivos o derechos colectivos. La primera categora, los derechos individuales, son derechos
subjetivos patrimoniales o extrapatrimoniales que se debaten en un proceso bilateral, aun cuando
concurran pluralidad de sujetos (actores o demandados) y de litisconsorcio activo o pasivo, en el
que la obligacin disputada es nica, dicindose una sentencia con efectos entre las partes. Son los
derechos clsicos subjetivos individuales. La segunda categora corresponde a los intereses
individuales homogneos, los que, segn la Corte nacional en Halabi, se caracterizan del modo
siguiente: a) existe un hecho nico o complejo que afecta a una pluralidad relevante de derechos
individuales divisibles en los que media homogeneidad fctica o normativa que torna razonable
realizar un solo juicio, con efectos expansivos de la cosa juzgada, salvo lo atinente a la prueba del
dao individual; b) la pretensin procesal est concentrada en los elementos homogneos y
comunes (y no en los individuales) de la pluralidad de sujetos derivados del mismo hecho; c) el
inters individual aisladamente considerado no justifica la promocin de una demanda por lo que se
podra ver afectado el acceso a la justicia; empero la accin colectiva resultar procedente cuando
cobran preeminencia aspectos referidos a ciertas materias (como el ambiente, el consumo, o la
salud) o se afecta a grupos tradicionalmente postergados o dbilmente protegidos.
La tercera categora se refiere a los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes
colectivos que se subdividen en: difusos, colectivos o pblicos. Y esta subclasificacin atiende a si
los derechos son referidos a un grupo indeterminado o de difcil determinacin (difusos), a un grupo
determinado (colectivos), o a los ciudadanos (pblicos). Lo sobresaliente, destacado por la Corte
Suprema en la causa Halabi, es que son ejercidos por el defensor del pueblo de la Nacin, las
asociaciones que concentran el inters colectivo y el afectado (art. 43, Const. Nac.). En los derechos
colectivos la tutela recae sobre un bien colectivo y en la accin instaurada lo que prevalece es lo
atinente a la incidencia colectiva (y no a los aspectos individuales) del derecho. En la nota esencial
de los bienes colectivos, radica en su carcter "no distributivo". Un bien es un bien colectivo cuando
conceptual, fctica o jurdicamente es imposible dividirlo en partes y otorgrselas a los individuos.
2. El esquema de daos, sobre la base de los bienes jurdicos incluidos, es el siguiente: 1) se
reconocen expresamente los daos individuales tradicionales, patrimonial o moral; 2) los daos
individuales homogneos estn comprendidos en el sistema porque se trata de una pluralidad de
daos individuales, en los que las dificultades que se presentan son ms bien de naturaleza procesal
(las acciones colectivas suprimidas del Anteproyecto original de la Comisin de Reformas) y
adems tienen vigencia a partir de su creacin pretoriana por la Corte nacional en la citada causa
Halabi (Fallos: 332:111); 3) los daos colectivos sobre derechos de incidencia colectiva son
expresamente receptados por el art. 1737, entre otros. El nuevo Cdigo prev las bases esenciales
del dao colectivo que se correlacionan e integran con las disposiciones especiales de ciertos daos
colectivos particulares (por ejemplo, legislacin ambiental, derecho del consumo, etc.).

Dao contractual y extracontractual

Se debe destacar que la unificacin de la responsabilidad civil suprimi las diferencias conceptuales
y estructurales entre dao extracontractual y dao contractual, los que quedan asimilados, y se
confiri un rgimen unitario en los daos a las personas. Sin embargo la uniformidad no significa
identidad absoluta ya que subsisten algunas diferencias, las que estn previstas en el Cdigo en la
problemtica del incumplimiento (ver comentario al art. 1732). En tal sentido el principio es la
reparacin plena del dao en dinero o especie (art. 1740) comprendiendo las consecuencias
inmediatas y mediatas previsibles (art. 1726), salvo dolo en el contrato en cuyo caso tambin se
indemnizan las consecuencias existentes en el momento del incumplimiento (art. 1728). Conforme
al artculo 1082 la reparacin del dao contractual queda sujeta a las siguientes reglas: primero: el
dao debe ser reparado en los casos y con los alcances establecidos segn el siguiente orden: a) por
las disposiciones de cada contrato en particular; b) por las disposiciones del captulo de los
contratos (Libro Tercero, Ttulo II, Contratos en general, Captulo 13, Extincin, modificacin y
adecuacin del contrato; c) por las disposiciones generales de la responsabilidad civil (Libro
Tercero, Ttulo V, Otras frentes de las obligaciones, Captulo 1, Responsabilidad civil); segundo: la
reparacin del dao contractual incluye el reembolso total o parcial, segn corresponda, de los
gastos generados por la celebracin del contrato y de los tributos que lo hayan gravado. Adems en
el incumplimiento de las obligaciones con clusula penal (art. 1082, inc. c) se aplica la pena o multa
que suple la indemnizacin de los daos (art. 793); el deudor no tiene derecho a otra indemnizacin
aunque pruebe que la pena es insuficiente y el juez puede atenuar la pena (arts. 793 y 794).
Dao. Consecuencia
El distingo entre dao-lesin y sus consecuencias tambin est presente en supuestos en los que,
pese a la existencia de la lesin, la entidad de sus efectos o repercusiones no alcanza para configurar
un dao jurdico. Por ejemplo, "Los deberes impuestos por los limites al dominio no generan
indemnizacin de daos, a menos que por la actividad del hombre se agrave el perjuicio" (art.
1971). Del mismo modo en materia de inmisiones no son indemnizables las molestias que
ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o similares por el ejercicio de
actividades en inmuebles vecinos que no excedan la normal tolerancia (art. 1973). En el mbito de
los derechos reales el poseedor o tenedor no puede reclamar indemnizacin por las mejoras de mero
mantenimiento y por las suntuarias (art. 1938). El dao jurdico resarcible requiere la lesin, el
detrimento, menoscabo o afectacin del bien ms las consecuencias indemnizables; se trata de dos
requisitos inescindibles en los que la ausencia de uno de ellos priva al dao de su rango jurdico.
2. La relacin de causalidad. Funciones de autora y rgimen predeterminado de consecuencias.
Teoras. El sistema del Cdigo. La causa adecuada.
La relacin de causalidad
Cabe distinguir la causalidad material, de inters para las Ciencias, de la causalidad jurdica,
siendo esta ltima la que busca definir "hasta dnde quiere el derecho que los hombres respondan
por sus actos.
En el derecho civil, cualquiera sea el fundamento de la responsabilidad -subjetivo u objetivo-, para
que se pueda adjudicar a una persona un determinado resultado y deba entonces reparar el dao
causado, es imprescindible la existencia de un nexo causal entre su accionar y la consecuencia; o
bien entre la accin del otro o de la cosa de la cual se es dueo o guardin, y dicha consecuencia. En
otros trminos: la responsabilidad civil requiere de la existencia de una relacin de causalidad entre
el acto ilcito o el incumplimiento contractual y el dao sufrido por el acreedor. Y tal relacin debe
ser adecuada.
Se observa tambin que la relacin de causalidad se asocia a dos funciones:
a) establecer si la accin del sujeto demandado, de las personas por quien l debe responder o de las
cosas de las que se sirve, han motivado el resultado daoso (respondiendo al concepto mismo de
causalidad jurdica).
b) delimita la extensin de la reparacin, de conformidad con las consecuencias que sern
atribuibles al responsable.

A diferencia de la culpabilidad que tiene un sentido subjetivo, supone un reproche de tipo moral
al autor del hecho y se analiza en concreto, dependiendo de circunstancias de persona, de tiempo y
de lugar (art. 1724), la causalidad importa una imputacin fctica objetiva de resultado y se
analiza en abstracto, con base en reglas de experiencia que son generales. Bien puede existir
relacin causal sin culpabilidad (ej., perjuicio derivado de la accin de una persona privada de la
razn), como asimismo un obrar culpable sin conexin de causalidad adecuada con el dao (ej.,
error diagnstico y posterior fallecimiento del paciente por una patologa distinta a la no
diagnosticada por culpa profesional). Pero ambas figuras tienen un elemento comn: la
previsibilidad.
Teoras
Ante la produccin de un dao, siempre pueden observarse variados eventos antecedentes. Interesa
al derecho determinar cul de esos eventos debe ser calificado como causa jurdicamente
relevante del perjuicio. Para dar respuesta a este interrogante se han propuesto distintas teoras.
1. Teora de la equivalencia de las condiciones o de la condictio sine qua non
De acuerdo a esta teora, la causa de un determinado resultado es la suma de condiciones positivas y
negativas que conducen a producirlo, de modo tal que) suprimida cualquiera de ellas, ese resultado
no tendra lugar. Es decir que si mentalmente se eliminara una condicin, se rompera el nexo de
causalidad. Supone la equivalencia o igual valoracin entre todas las circunstancias concurrentes
previas al evento daoso, sin posibilidad de aislarlas o estimar la importancia de cada una de ellas.
Una aplicacin estricta de esta teora puede llevar a la responsabilidad sin lmites (ej.,
responsabilidad de los padres, abuelos y dems antecesores de quien cometi un delito, ya que ste
no podra haber sido cometido, en caso de no haber sido previamente concebido el autor).
Ej.: caso Courtellemont (1989), se responsabiliz al asegurador del vehculo embistente por las
consecuencias daosas derivadas de haber contrado sida el sujeto embestido. Se sostuvo que, de no
haber ocurrido el siniestro vial, la vctima no habra sufrido una fractura expuesta que generara la
necesidad de practicarle una intervencin quirrgica, ni habra sido necesaria la transfusin de
sangre que resultara contaminada por el V1H (agente causal del sida). Por ello, quien puso la causa
originaria (responsable de la colisin con un vehculo a motor) debi soportar las consecuencias de
la enfermedad sufrida por el damnificado.
2. Teora de la causa prxima
Esta teora toma como causa aquella que es cronolgicamente m8.s prxima al resultado. Si bien en
muchos casos su identificacin requiere de un procedimiento muy simple) se la ha criticado por
cuanto puede importar un anlisis superficial, y asimismo, porque no siempre la ltima condicin es
la verdadera causante del perjuicio. Un ejemplo clsico demuestra la razonabilidad de este juicio: si
una enfermera inyecta a un paciente una sustancia letal, al haber sustituido un tercero el
medicamento a administrar en forma subrepticia y por tal circunstancia el paciente muere, no parece
justo que se considere que aqulla es la autora del homicidio, no obstante haber puesto la causa ms
prxima al resultado. En todo caso, debera cuestionarse la conducta de aqul que produjo la
sustitucin.
3. Teora de la causa eficiente y de la condicin preponderante
A pesar de su diversa denominacin, ambas doctrinas se identifican en cuanto suponen que en
principio todas las condiciones se encuentran en equilibrio, hasta que una de ellas tiene aptitud para
romper tal equilibrio y dar lugar a la consecuencia. A tal fin, algunos autores siguen criterios
cuantitativos y otros efectan juicios de carcter cualitativo. Se considera que este criterio resulta
muy cercano al que propone la teora de la causalidad adecuada, que es aquella seguida por el
Cdigo Civil argentino.
4. Teora de la causa adecuada
Responde a la postura mayoritaria de la doctrina actual y ha sido acogida por la ley civil argentina,
como asimismo por la jurisprudencia, sea mediante la cita expresa de las normas vigentes o en
forma tcita.

En nuestro derecho, la relacin de causalidad adecuada supone un juicio de previsibilidad en

abstracto, para establecer si, de acuerdo con e! curso normal y ordinario de las cosas, un resultado
perjudicial determinado resulta atribuible a un incumplimiento u obrar antijurdico. Implica un
anlisis acerca de cmo ocurren los hechos de acuerdo con su regularidad y segn las reglas
empricas que el mismo intrprete conoce. Si, a partir de ese examen, es posible determinar que
cierta condicin produce habitualmente una consecuencia determinada, se interpreta que tal
condicin es causa del resultado.
El sistema del Cdigo
Art. 1726. Relacin causal. Son reparables las consecuencias daosas que tienen nexo adecuado
de causalidad con el hecho productor del dao. Excepto disposicin legal en contrario, se
indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
Importancia de la causalidad
La causalidad ha sido definida como el elemento material en el incumplimiento contractual y en
el acto ilcito que vincula directamente el dao con el hecho e indirecta y sucedneamente con los
factores de atribucin de responsabilidad o el enlace material o fsico entre un hecho
antecedente y un resultado consecuente.
El concepto jurdico que nos ocupa es entonces aquella relacin de causa a efecto que existe entre
un determinado hecho, negativo o positivo, contractual o extracontractual, y un perjuicio. Esa
relacin de produccin es la que permite afirmar, por un lado, que una persona es autor de una
conducta daosa, y adems de qu daos es causante.
La relacin causal como elemento de la responsabilidad civil
La relacin causal entre un hecho ilcito (lato sensu, incluyendo el incumplimiento de una
obligacin) y el dao cuya reparacin se persigue es un elemento o presupuesto indispensable de
la responsabilidad civil, a punto tal que todas las descripciones de las distintas fattispeci que dan
lugar a la obligacin de reparar incluyen referencias causales. En ese marco, la teora de la relacin
de causalidad cumple una doble funcin: determinar la autora (es decir, quin debe considerarse
jurdicamente como el autor de un determinado dao) y establecer la extensin del resarcimiento
(qu consecuencias debe reparar quien resulte responsable).
En puridad, el empleo del trmino relacin causal se presta a equvocos, porque puede llevar a
confusiones entre la causalidad "material" (es decir, tal como es entendida por las ciencias
naturales) y la jurdica. Normalmente, el Derecho no asigna el carcter de causa de un
determinado efecto a hechos que segn las leyes de la fsica no posean ya ese carcter, sino que se
asienta sobre la causalidad material, y a partir de all releva alguna o algunas de esas causas, y
alguno o algunos de esos efectos (o todos ellos, en el caso extremo de la teora de la equivalencia
de las condiciones), a fin de asignarles determinadas consecuencias jurdicas. En otras palabras, la
llamada causalidad jurdica es en realidad una relacin de imputacin, que tiene lugar nicamente
luego de establecida la existencia de causalidad materia1. Las teoras jurdicas acerca de la
denominada relacin de causalidad son reglas que permiten imputar determinados resultados a
ciertos hechos desde un punto de vista conceptual, y en modo alguno determinan causalidades
reales.
La causa adecuada. La teora de la causalidad adecuada
Sentado ello, cabe sealar que el Cdigo adopta la teora de la causalidad adecuada, siguiendo en
esto el sistema que implcitamente haba adoptado Vlez Sarsfield al redactar el cdigo derogado, y
que se haba visto confirmado por la reforma efectuada al artculo 906 de ese cdigo por la ley
17.711. El artculo 1726 dice ahora expresamente que son reparables las consecuencias daosas que
tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del dao.
La teora de la causalidad adecuada parte de la base de que slo puede considerarse jurdicamente
causa de un resultado aquel hecho que, de acuerdo a lo que suele suceder, en funcin de las reglas
de la experiencia, produce normalmente aquel resultado. No basta, entonces, con que entre ambos
extremos (hecho y resultado) medie una relacin causal desde el punto de vista fsico, sino que es
preciso, adems, que el resultado aparezca como una consecuencia previsible del hecho. Esta
previsibilidad se mide en abstracto, teniendo en cuenta no lo que efectivamente previ o pudo

prever el agente (cuestin sta conectada, en todo caso, con los factores subjetivos de atribucin),
sino lo que habra previsto un hombre medio (una persona de previsin normal) puesto
hipotticamente en el momento del hecho. De modo que para establecer si un determinado hecho ha
sido la causa adecuada de cierto resultado daoso el intrprete debe efectuar un juicio de prognosis
pstuma, que consiste en preguntarse si un hombre medio puesto en el momento del hecho podra
haber previsto que aquel hecho iba a generar ese resultado. As, el disparo de un arma de fuego es la
causa adecuada de la muerte o las lesiones provocadas sobre una persona, porque la experiencia nos
ensea que eso es lo que suele suceder en tales casos (se trata, si se quiere, de un juicio estadstico),
pero en cambio no es causa adecuada de ese resultado el hecho de que los padres del autor lo hayan
concebido, dado que el solo hecho de tener un hijo no permite prever que ste matar o lesionar a
alguien en algn momento de su vida.
Ampliacin de consecuencias a resarcir
Las consecuencias con las prolongaciones del acto, que a su vez pasan a constituirse en algo con
vida propia que se prolonga en nuevas consecuencias, que se van alejando del acto, pero que en
alguna medida han sido determinadas por l.
En el rgimen de Vlez los actos ilcitos comprendan la obligacin de indemnizar las
consecuencias inmediatas y mediatas como regla, cuando haba culpa. En el rgimen actual esto se
mantiene, pero se termina la polmica respecto a los factores de atribucin objetivos, concretamente
el riesgo, porque no hay disposicin en contrario que diga que slo se indemnizan las consecuencias
inmediatas y no las mediatas.
Tambin se amplan las consecuencias en la responsabilidad contractual.
Rgimen predeterminado de consecuencias
Tipos de consecuencias
Art. 1727. Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder
segn el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Cdigo consecuencias
inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de la conexin de un hecho con un
acontecimiento distinto, se llaman consecuencias mediatas. Las consecuencias mediatas que no
pueden preverse se llaman consecuencias casuales.
Clasificacin de las consecuencias
Ya se ha sealado que adems de determinar quin es el autor del dao (o, lo que es lo mismo, cul
es el hecho que lo caus), la teora de la causalidad adecuada que adopta el Cdigo permite
establecer hasta qu consecuencias debe extenderse el resarcimiento. En otras palabras, las reglas
sobre la relacin de causalidad permiten ligar, por un lado, el hecho ilcito con un determinado
resultado, que consiste en la lesin o afectacin de cierto bien (dao-evento). Por otro lado,
establecen un vnculo entre este segundo elemento (la lesin a un bien) y las consecuencias que
derivan de l, que son, en puridad, las que deben ser objeto de reparacin (dao-consecuencia).
Es que todo hecho genera, desde el punto de vista fsico, un sinnmero de consecuencias, pero
no todas ellas son resarcibles para el Derecho. As, para seguir con el ejemplo que se viene
planteando, el disparo del arma de fuego hiri gravemente a la vctima, y la incapacit parcialmente
para el ejercicio de actividades econmicamente apreciables. Tambin gener la necesidad de
realizar ciertos tratamientos mdicos, con los gastos consiguientes. Asimismo, el lesionado tuvo un
perodo de convalecencia durante el cual no pudo desarrollar su actividad laboral, lo que le produjo
un lucro cesante. Naturalmente, tanto el daado como sus familiares y amigos cercanos sufrieron
como consecuencia de esa situacin. Adems, el hecho gener la necesidad de aplazar la fiesta de
bodas de una de las hijas de la vctima, con la prdida de diversas sumas que se haban gastado en la
preparacin de la ceremonia y el festejo. Finalmente, otro de los hijos del lesionado cancel (ante la
necesidad de cuidar y acompaar a su padre) un viaje de estudios al exterior, que le habra
permitido obtener un valioso ttulo de posgrado y le habra dado la chance de ser contratado por una
empresa importante. Todas esas consecuencias estn causalmente conectadas con el hecho de
disparar el arma desde el punto de vista fsico, pero no todas ellas son jurdicamente imputables al
responsable (ya sea ste el autor del dao o un tercero, como el principal, o los padres, tutores o
curadores, etc.).

En otras palabras, slo sern resarcibles las consecuencias que estn en relacin causal
adecuada con el hecho, es decir, las que un hombre medio habra podido prever (fundado en la
experiencia de vida) en el momento en que se caus el dao. Desde esta ptica (y siempre siguiendo
el ejemplo) son previsibles, verbigracia, los gastos mdicos, pero no lo es la prdida de la chance de
que el hijo de la vctima trabajara en una empresa importante.
Si bien ese parmetro resultara suficiente para calibrar, en cada caso, por cules consecuencias se
responde, los artculos en comentario han preferido mantener la tradicional clasificacin de las
consecuencias que el cdigo derogado traa. Se lee en los Fundamentos del Cdigo que esa
clasificacin ha sido aplicada ampliamente por la doctrina y la jurisprudencia, y ha dado lugar*a
una consolidada interpretacin que mantiene su utilidad aun en un sistema unificado de
responsabilidad. Sin embargo, se evidencian dos diferencias importantes con el cdigo anterior.
Ante todo, los artculos 1726 y 1727 que se estn considerando no hacen distinciones segn que la
responsabilidad sea contractual o extracontractual, razn por la cual (con la importante excepcin
de lo que dispone el artculo 1728 para los contratos negociados) la extensin del resarcimiento es
la misma en ambas rbitas. En segundo lugar, se ha eliminado la categora de las consecuencias
remotas, que la ley 17.711, haba incorporado en el artculo 906 del cdigo derogado, y cuya
exacta caracterizacin y utilidad haba dado lugar a prolongados debates doctrinales.
El artculo 1726 declara resarcibles las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, salvo
disposicin legal en contrario. A contrario sensu, las consecuencias casuales no pueden, en
principio, ser puestas a cargo del responsable.
Clases de consecuencias
El artculo 1727 define las distintas clases de consecuencias. As:
a) Las consecuencias inmediatas son definidas como aquellas que acostumbran a suceder segn
el curso natural y ordinario de las cosas. En realidad, esa circunstancia (que acostumbran a
suceder, etc.) es comn tanto a las consecuencias inmediatas como a las mediatas previsibles, en
razn de que en ambos casos hay relacin de causalidad adecuada. La caracterstica propia de las
inmediatas es que, adems de ser previsibles en esos trminos, resultan directamente del acto
mismo, sin que entre ste y la consecuencia en cuestin medie ningn hecho distinto. En el
ejemplo que se viene manejando, son consecuencia inmediata la incapacidad sobreviniente, los
gastos mdicos que debe realizar la vctima del disparo, y el dao moral sufrido por ella.
b) Las consecuencias mediatas resultan solamente de la conexin del hecho originario con un
acontecimiento distinto. Si este segundo acontecimiento es previsible, la consecuencia que resulta
tambin lo es, y se imputa igualmente al responsable. En el ejemplo del disparo del arma de fuego,
es una consecuencia mediata el lucro cesante sufrido durante la convalecencia de la vctima, pues
resulta de la conjuncin del hecho original (lesin causada por el disparo) con otro distinto (que el
damnificado se desempeaba en una actividad remunerada), pero igualmente previsible.
c) Consecuencias mediatas que no pueden preverse llamadas consecuencias casuales. Aqu
ya no hay relacin causal adecuada, precisamente porque entre el hecho originario y el dao se
interpone otro u otros hechos que no son previsibles de acuerdo al curso normal de los
acontecimientos. As, en el ejemplo aqu citado, los gastos derivados de la frustracin de la boda de
la hija de la vctima directa, o la prdida del viaje de estudios al exterior del hijo, y de su chance de
ser contratado por una empresa importante, son consecuencias casuales, porque derivan de la
conexin del hecho originario con otros (que una hija de la vctima iba a casarse y haba contratado
diversos servicios, o que otro hijo tena planeado hacer un importante viaje al exterior, con la
posibilidad de obtener un diploma que derivara en una buena oferta de empleo) que no resultan
previsibles a partir de aqul. Por ese motivo, estas consecuencias no son resarcibles.

3. La reparacin del dao. Formas. Los sistemas. La indemnizacin y sus requisitos. El principio
de la reparacin plena. La tarifacin, sistema de baremos y la discusin de los topes. La
prueba de la existencia y cuanta del dao. Atenuacin judicial. Invalidez de las clusulas de
dispensa anticipada.
Reparacin del dao
Habamos sealado que el dao ocupa el espacio central de la estructura de la responsabilidad civil.
La existencia del dao genera una reaccin del Derecho, que en un primer momento pone en
funcionamiento el sistema resarcitorio, surgiendo la obligacin de reparar al lesionado.
La reparacin o resarcimiento desempea una funcin de equilibrio o nivelacin ante el detrimento
sufrido.
Pero una visin amplia del problema, que parte modernamente de la idea delo Derecho de daos
como sistema de proteccin de las personas, no limita el enfoque solamente al resarcimiento por el
dao causado. El sistema de la responsabilidad civil debe en rigor de verdad, concretar la
realizacin de la regla que impone el deber de no daar (alterum non laedere). Para ello, adems
de procurar la reparacin de todo el dao injustamente sufrido, es necesario que manifieste su
eficacia asimismo en forma preventiva, dirigindose prioritariamente a evitar que toda amenaza de
dao llegue a concretarse; o a hacer cesar las consecuencias daosas de un hecho, que de no
detenerse continuaran produciendo esos efectos nocivos.(Esta funcin preventiva se observa
especialmente en materia de daos a intereses colectivos o difusos).
En sntesis, el dao como presupuesto de la responsabilidad, genera una fuerza de reaccin de tipo
jurdica, consistente en: a) Un resarcimiento; y b) la posibilidad de prevenir daos futuros.
Formas de reparacin del dao: Sistemas de reparacin del dao
Existen dos grandes referentes histricos:
a) El sistema germano: promueve la reparacin en especie, procurando volver las cosas al estado
anterior al hecho daoso. Al perseguir la reparacin del objeto daado en s, propende al cese o
desaparicin del perjuicio. Para el deudor, ello en muchos casos significa un menor costo, aunque a
su vez le implica quedar vinculado al acreedor por las deficiencias que la reparacin en s pudiere
suponer. Este tipo de reparacin resulta habitual en contratos de locacin de obra: as, por ejemplo,
en el caso de inmuebles, ante b aparicin de vicios o desperfectos ser el propio constructor quien
por lo general propondr su reparacin in natura.
b) El sistema romano: tiende a la reparacin por equivalente, mediante la entrega de una suma de
dinero. En este supuesto, la reparacin recae sobre el patrimonio del acreedor y aquello que l
obtiene es una suma de dinero que se supone equivalente al dao. Su ventaja es que el dinero, corno
medio de cambio, permite al acreedor optar por distintas vas para procurar la reparacin, evitando
los inconvenientes que la reparacin en especie puede suponer (ej., la desconfianza en los elementos
o mano de obra aplicados, y las consecuentes deficiencias derivadas de la reparacin, antes citadas).
Segn las circunstancias, puede el acreedor reparar la cosa por su cuenta y repetir luego el costo del
responsable, o bien demandar directamente la reparacin dineraria.
Indemnizacin
Art. 1738. Indemnizacin. La indemnizacin comprende la prdida o disminucin del patrimonio
de la vctima, el lucro cesante en el beneficio econmico esperado de acuerdo a la probabilidad
objetiva de su obtencin y la prdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violacin de los derechos personalsimos de la vctima, de su integridad personal, su salud
psicofsica, sus afecciones espirituales legtimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida.
La indemnizacin es la consecuencia, resultado, efecto o repercusin del dao como lesin o
detrimento a la persona, al patrimonio o a un derecho de incidencia colectiva. Y esa indemnizacin
es patrimonial o no patrimonial, trmino este ltimo al que se refiere el artculo 1741. El objetivo de
la indemnizacin es restablecer a la vctima a la situacin anterior al hecho daoso, fundada en la
nocin de justicia. Su finalidad es resarcitoria. Sin embargo un sector, ms bien minoritario, de la

doctrina y jurisprudencia sostiene que el dao moral tiene naturaleza punitiva o mixta (retributiva y
sancionatoria) aunque la mayora participa de la tesis de la funcin compensatoria del dao moral
La indemnizacin tiene carcter patrimonial porque consiste en una obligacin de dar (dinero o
cosas) o de hacer (reparar el dao, publicar la sentencia condenatoria por daos a la intimidad, etc.).
Se sostiene que es subsidiaria porque la vctima puede optar por la reparacin en especie, aunque
con los alcances que fija el artculo 1740. Se acota tambin que es accesoria porque su existencia
depende de una obligacin previa incumplida, sea que se sostenga que se trata de la misma
obligacin precedente o que sta modifica su objeto y se convierte en indemnizacin de los daos
causados, tal como lo prev el artculo 955 para la imposibilidad de cumplimiento contractual por
causas imputables al deudor.
Principios generales
La indemnizacin comprende los supuestos clsicos de reparacin sobre los que media acuerdo en
la doctrina y jurisprudencia, aunque esta norma no clasifica expresamente a los daos en
patrimoniales y no patrimoniales, tarea que los Fundamentos del Cdigo remiten al quehacer de la
doctrina. En cambio distingue y enumera varios de los supuestos indemnizatorios previstos en el
cdigo derogado por lo que mantienen vigor las consideraciones elaboradas y ms difundidas sobre
los requisitos y clases de daos. Es necesario diferenciar la existencia del dao, que se refiere a su
contenido, de la indemnizacin, reparacin o cualificacin que alude a su medida o cuanta, la que
puede ser judicial (la que se determina en la sentencia), legal (por caso los arts. 15 y 16 de la Ley
24.557' de Riesgos del Trabajo), arbitral o convencional (cuando se pacta una pena o multa, arts.
791, 792, 793, 1082).
Clases de daos comprendidos
1. Dao patrimonial y extrapatrimonial: una de las polmicas ms intensas del viejo cdigo fue
si el dao se poda dividir en patrimonial y extrapatrimonial o moral o si haba terceros gneros,
como el dao biolgico, el dao al proyecto de vida, el dao psquico, etctera. El dao al
patrimonio afecta o conculca intereses patrimoniales individuales o colectivos que integran la esfera
de actuacin lcita del damnificado. Luego de una lectura de la forma en que est redactado el art.
1738 pareciera que los dos primeros casos son de daos patrimoniales (dao emergente y lucro
cesante) y luego lo que queda es dao extrapatrimonial o moral.
2. El dao emergente: el dao emergente produce un empobrecimiento en el patrimonio de la
vctima. Puede consistir en un gasto o en la destruccin de la propiedad. Por eso el cdigo lo
concepta correctamente como disminucin o prdida en el patrimonio.
3. El lucro cesante: el lucro cesante es la frustracin de un enriquecimiento legtimo. No cualquier
sueo de ganancia es sin embargo un lucro cesante, sino que deben demostrarse pautas objetivas y
ciertas de que se poda obtener, como lo requiere el artculo.
4. La prdida de chances: la prdida de chances u oportunidades fue reconocida por la
jurisprudencia como un dao indemnizable. Se diferencia del lucro cesante, en que en este ltimo,
las probabilidades no son tan ciertas ni tan lejanas. La prdida de chances se cuantifica de acuerdo a
las probabilidades objetivas de que suceda. A mayor probabilidad mayor monto tendr. Por ejemplo
el veterinario que por su culpa produce la muerte de un caballo de carrera tendr que pagarle al
dueo los daos que sufre porque no podr competir en las carreras del hipdromo. Si ese caballo
vena ganando las ltimas carreras la prdida de chance ser muy grande, si sali ltimo quizs el
juez no le conceda ni un centavo. Por eso el art. 1739 dice que ser indemnizable en la medida que
su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relacin de causalidad con el hecho
generador.
5. Violacin de derechos personalsimos: este cdigo ha suprimido la mencin al dao moral. No
se advierten las razones para prescindir de una denominacin que era ampliamente utilizada en la
doctrina y la jurisprudencia nacional, pero lo cierto es que bien puede seguir denominndoselo as
sin ningn riesgo de confusiones.
Cuando el acto daoso repercute sobre los derechos personalsimos, habr dao extrapatrimonial.
Sin embargo debe aclararse que la lesin a un derecho personalsimo tambin puede dar lugar a

dao patrimonial, como podra ser el caso de una calumnia, que daa el buen nombre, pero tambin
produce una prdida de clientela a un profesional.
6. La integridad fsica y psquica: la integridad fsica y psquica es un dao indemnizable.
Repercute normalmente sobre el patrimonio. La incapacidad permanente (sea para las actividades
laborales o de otra ndole) debe ser resarcida aunque la vctima no haya dejado de ' ganar' pues la
integridad fsica, en la medida de la chance frustrada, tiene en s mismo un valor indemnizable. El
lucro cesante conjuga, en cambio, las prdidas experimentadas durante el tiempo de inactividad o
disminucin de la actividad laboral, es decir que responde a la incapacidad (total o parcial), pero
transitoria. Esto quiere decir que puede no llegarse a los extremos de la prueba del lucro cesante,
pero puede haber un resarcimiento por incapacidad.
7. Las afecciones espirituales legtimas: es correcta adems la mencin por separado de las
afecciones espirituales legtimas. Por lo comn su lesin dar lugar a un dao extrapatrimonial o
moral. Por excepcin surgir un dao patrimonial, si repercutiera en el patrimonio.
8. Interferencia al proyecto de vida: este dao surge por la mutilacin del plan existencial del
sujeto, de aquel que conforma su libre, personalsimo, ntimo y autntico ser y hacer y en la
medida que ese plan supere el mero deseo, aspiracin o expectativa y que se arraigue en la
probabilidad cierta de que el objetivo vital sera razonablemente alcanzado de no mediar el hecho
nocivo.
Este tipo de dao como categora autnoma ha recibido un fuerte espaldarazo de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que ha reconocido que es autnomo " pues atiende a la
realizacin integral de la persona afectada, considerando su vocacin, aptitudes, circunstancias,
potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y
acceder a ellas " (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 27/11/1998, Loayza Tamayo, Mara
E., RCyS, 1999- 209).
Requisitos
Art. 1739. Requisitos. Para la procedencia de la indemnizacin debe existir un perjuicio directo o
indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La prdida de chance es indemnizable en la medida
en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relacin de causalidad con el hecho
generador.
Los requisitos del dao resarcible que se exigen en este artculo son los que siempre ha sealado la
doctrina y la jurisprudencia argentina.
Los requisitos del dao resarcible son los aceptados en la literatura jurdica argentina: certeza,
personalidad y subsistencia. Adems, y siguiendo tambin los criterios ms difundidos, se
determinan los presupuestos de la chance como dao jurdico.
Certeza
La certeza o certidumbre del dao alude a su existencia, esto es que el dao debe ser real y efectivo
por oposicin a dao hipottico o conjetural, a mera posibilidad de acaecimiento. El dao es cierto
aunque no sea liquidable al momento de su realizacin. Por otro lado no debe confundirse la certeza
del dao con el dao futuro: el dao cierto puede ser presente o actual si ya se produjo, o futuro
cuando se producir segura o probablemente con posterioridad a la sentencia. Es que el dao futuro
es un dao cierto cuyos efectos se prolongarn o presentarn inequvocamente ms adelante.
La prdida de chance tambin rene el presupuesto de la certeza porque la frustracin de la
probabilidad u oportunidad de su realizacin siempre es cierta. En la chance existe certidumbre
sobre prdida de las expectativas o de las probabilidades objetivas de obtener un beneficio
econmico o una ganancia.
En suma, el dao cierto (el dao que existe) puede ser actual, es decir que ya se produjo o que se
producir necesariamente antes de la sentencia, que es la que determina su futuridad. El dao cierto
futuro es el que se producir inexorablemente despus del pronunciamiento judicial. Cabe acotar
que en los intereses difusos o colectivos el dao es igualmente cierto aunque su titularidad sea
compartida y el objeto de la lesin no sea exclusivo o excluyente de uno o varios.
Dao directo e indirecto

La personalidad del dao significa que se afecta un inters propio, directo o indirecto. Es la
clasificacin ms importante, pero debe hacerse una previa distincin.
Se exige que la lesin recaiga sobre un inters propio. Por ello slo puede reclamar su reparacin la
persona que haya sufrido el perjuicio. Pero el dao personal puede ser directo o indirecto. El dao
es directo, segn la persona sobre la que recae, cuando lo reclama la vctima del hecho, por ejemplo
el atropellado por el automvil, el calumniado por el peridico. El dao es indirecto cuando el que
reclama es un damnificado distinto de la vctima misma, pero por un perjuicio propio, por ejemplo
el padre del menor atropellado por los gastos hospitalarios. En ambos casos se trata de daos
propios, solo que en el segundo caso se trata de daos por rebote o por repercusin en otro.
Algunos ilcitos solo producen damnificados indirectos, como por ejemplo en el homicidio. El
damnificado directo ha muerto. Sus deudos son damnificados indirectos.
En el dao moral tiene mucha importancia porque tanto en el anterior sistema como en el actual, la
regla es que la legitimacin para reclamar la tiene el damnificado directo. Por excepcin la ley
habilita a ciertos damnificados indirectos.
Dao actual y dao futuro
El dao debe ser actual para ser indemnizable, esto es, tiene que haber ocurrido en el momento de
reclamar. El dao futuro tambin es indemnizable aunque todava no haya ocurrido porque se tiene
la certeza de que ocurrir. Por ejemplo si una persona es atropellada por un automvil puede que
haya realizado gastos de curacin, que sern un dao actual, pero que deba realizarse una operacin
esttica en un ao para borrar las secuelas del accidente, lo que sera un dao futuro. Ambos daos
son ciertos, uno es actual, el otro, futuro.
Dao subsistente
Esto quiere decir que el dao todava debe existir al momento de interponer la demanda. Si el dao
fue reparado totalmente y a satisfaccin por el victimario ya no es un dao subsistente. Si por el
contrario fue la propia vctima quien tom a su cargo las reparaciones, el dao subsiste, solo que en
vez de pedir que se paguen los gastos que se efectuarn se reclamar lo que se vaya a gastar. Puede
que por razones de urgencia o porque no hay acuerdo en el costo, la vctima se vea en la necesidad
de hacer el gasto cuanto antes.
Lo mismo puede suceder si un tercero pag el dao y se subroga en los derechos de la vctima. Si
un tercero ha pagado el dao, y existe subrogacin, el dao subsiste. Por ejemplo, en el seguro de
cosas, el asegurador, por expresa disposicin legal (art. 80, ley 17.418), una vez que paga se
subroga hasta el monto de lo abonado y puede demandar al culpable.
Algunos autores aaden otros requisitos del dao: su adecuacin al rgimen de las
consecuencias previstas legalmente, la seriedad o significacin (que llevara a excluir los daos
menores o pequeos daos, segn la tesis que lo pregona y que no es mayoritaria) y la lesin al
inters, que en realidad ms que requisito es elemento constitutivo del dao como presupuesto de la
responsabilidad civil. Otros autores aluden a la injusticia del dao que supone prescindir de la
antijuridicidad ya que sostienen que lo que determina que el dao sea injusto no es la proteccin
que el ordenamiento jurdico le confiere al inters menoscabado sino la entidad del inters del
lesionante, propicindose eliminar a la antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil.
Este criterio no ha sido seguido por el nuevo Cdigo, que prev expresamente el requisito de la
antijuridicidad en el artculo 1717.
La prdida de chance
En la prdida de chances lo que se frustra es la probabilidad o expectativa de ganancias futuras; el
ejemplo tpico del caballo de carrera que no llega a tiempo para la competencia hpica privando a su
dueo de la expectativa de ganar el premio; el empleado que por las secuelas permanentes no podr
ascender en el escalafn laboral; el jugador de ftbol que no pudo continuar con su carrera
deportiva ascendente; el dao material de los padres por la muerte de su hijo menor. La prdida de
chances puede tener repercusiones patrimoniales o no patrimoniales como el padecimiento y
afliccin por la prdida de la probabilidad de contraer matrimonio o constituir pareja.

El monto o cuanta de la chance indemnizable no es el equivalente a todo el beneficio esperado

como en el lucro cesante; por ejemplo todos los sueldos no percibidos durante la convalecencia de
la vctima. En la chance frustrada lo indemnizable no es la ventaja misma (el total del premio de la
competencia hpica no cobrado por la imposibilidad de que el caballo participe en el evento), sino la
probabilidad de obtener el beneficio, el que siempre ser ms reducido o ms bajo que la totalidad
de la ventaja (el porcentaje de probabilidad de ganar el premio, por ejemplo del 30%, 45%, etc.,
dadas las menores condiciones del caballo para ganar la carrera en comparacin con los restantes
que compitieron). La indemnizacin consiste en el valor de la posibilidad, por lo que la
indemnizacin ser necesariamente menor que el resarcimiento. Lo reparable no es el beneficio
esperado sino la probabilidad perdida, lo que, en el fondo, trasunta un criterio cuantitativo y no
cualitativo de ponderacin. Algunos autores sealan que parece ms razonable hacer pesar una
responsabilidad mayor en quien incumple un contrato que en quien comete un hecho ilcito; no
resulta injusto ser ms riguroso respecto de quien se comprometi a cumplir una prestacin con
conocimiento exacto de lo que estaba en juego. La Corte nacional sostiene que si de lo que se trata
es de resarcir la chance que por su propia naturaleza es slo una posibilidad, no puede negarse
indemnizacin con el argumento de que es imposible asegurar que el resultado final se producir,
por ejemplo que de la muerte que de un menor vaya a resultar perjuicio, pues ello importa exigir
una certidumbre extraa al concepto mismo de chance de cuya reparacin se trata. Es dable admitir
la frustracin de una posibilidad de ayuda futura y sostn para los progenitores lo que resulta
verosmil segn el curso ordinario de las cosas, particularmente en medios familiares de condicin
humilde. En otras palabras, en la chance se frustr la probabilidad objetiva cierta (y no la mera
posibilidad) de obtener una ganancia o de evitar una prdida, a condicin de que esa probabilidad
sea suficiente pero superando el grado de mera conjetura o hiptesis.
El principio de reparacin plena
Art. 1740. Reparacin plena. La reparacin del dao debe ser plena. Consiste en la restitucin de
la situacin del damnificado al estado anterior al hecho daoso, sea por el pago en dinero o en
especie. La vctima puede optar por el reintegro especfico, excepto que sea parcial o totalmente
imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de
daos derivados de la lesin del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido
de parte, ordenar la publicacin de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.
Reparacin plena
El artculo sienta el objetivo de todo juicio de daos: brindar a la vctima una reparacin plena. Se
aparta de la terminologa ms utilizada en doctrina y jurisprudencia que es reparacin integral.
Sin embargo la expresin reparacin plena no es ajena a nuestro derecho. El art. 366 de la ley
20.094, dice: La indemnizacin, dentro de los lmites de causalidad establecidos en el art. 364,
debe ser plena, colocando al damnificado en la misma situacin en que se encontraran si el
accidente no se hubiese producido (la bastardilla es nuestra).
La distincin entre reparacin integral y reparacin plena obedece a que algunos autores como
Alterini, sealaban que la primera era un objetivo inalcanzable porque era imposible borrar todo el
dao. Decir integral quera decir que todo el dao desapareca y esto era una ficcin jurdica. Por
eso era mejor decir reparacin plena, que desde el principio admite que pueden quedar daos sin
indemnizar.
A ttulo de ejemplo de las fallas del concepto de reparacin integral podemos sealar:
El dao es un concepto jurdico, es la lesin a un derecho subjetivo, o a un inters jurdicamente
protegido o merecedor de tutela. Si el dao lesiona un inters no protegido por la ley, no hay
indemnizacin. En otros casos la lesin es a un simple inters, como el ejemplo clsico del mendigo
que todos los das recibe una limosna de un mecenas, pero no por eso puede reclamar al homicida;
lo mismo sucede con un negocio que pierde un cliente importante, o un empresario teatral que debe
cancelar las funciones porque muere el actor principal.
La ley no reconoce legitimacin a todos los damnificados para reclamar daos. Por ejemplo en el
dao moral la novia, el hermano o el amigo, que ciertamente pueden haber sufrido un gran dao
moral, no pueden reclamarlo.

A veces los pequeos daos no son reparados. Es una aplicacin de la mxima de minimis non curat
prtor. Las molestias de vecindad que no exceden la normal tolerancia son un ejemplo de ello, pues
no puede negarse que sean un dao, pero no un dao resarcible, poner artculo. En otros casos
porque no suelen ser suficientes como para emprender un pleito. Un ejemplo son las microlesiones
que se producen en el derecho el consumidor. Slo son atractivas para los abogados cuando se
permiten las acciones colectivas o de clase.
La cadena de causalidad es muy importante. En materia contractual hay ms responsabilidad
cuando se incumple dolosamente, porque la previsibilidad se tiene en cuenta no slo al momento de
contratar sino al momento en que el deudor decide no pagar pudiendo hacerlo.
Los daos que se sufren pero no se prueban, son daos que escapan al principio de reparacin
plena, salvo que el juez presuma los daos por la magnitud del ilcito en uso de las facultades que le
acuerdan los cdigos procesales (art. 165, CPCCN). Los daos extrapatrimoniales tambin plantean
el problema de su valuacin, siempre sujeta al riesgo del error de apreciacin judicial. Si el dao es
valuado en menos, en un dao que no es reparado.
Regla de pago en dinero
El sustituido 1083 era claro en que la regla era la reposicin de las cosas a su estado anterior,
excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero.
El 1740 no es tan claro. El principio parece ser el opuesto y una vuelta a Vlez Sarsfield. La frase
la vctima puede optar por el reintegro especfico, excepto que sea parcial o totalmente imposible,
indica que el pago en dinero es la regla. En el rgimen anterior la vctima poda optar por el pago en
dinero. Si ahora la opcin es por el pago en especie, no cabe otra interpretacin que ello es porque
se ha vuelto al principio de indemnizacin dineraria.
Reparacin en especie
En ciertos casos de lesin de daos personalsimos daos como ser el honor, la intimidad o la
identidad personal, la reparacin puede consistir en la publicacin de la sentencia.
Debido a que cada vctima es la que es soberana de decidir si sta es la mejor forma de reparacin,
no procede de oficio. Est bien que as sea, porque en casos de violacin a la intimidad, en que el
hecho suele ser verdadero, puede que no sea la mejor forma de repararlo una nueva difusin. La
publicacin de la sentencia no es incompatible con el pago de los daos. Es ciertamente una forma
de reparacin que en todo caso tiende a evitar el dao futuro, pero no borra los daos padecidos,
como por ejemplo los gastos incurridos, prdida de clientela por la difamacin, etc.
Excepciones a la reparacin plena:
Existen casos que constituyen excepciones al principio de la reparacin plena, ya que, en algunos
casos se indemniza en menor cuanta que la que correspondera para cubrir plenamente el dao; y
en otros casos de excepcin se puede llegar a observar, una indemnizacin mayor que la necesaria
para cubrir plenamente el dao.
1. Atenuacin de la indemnizacin de la reparacin, en base a la equidad (art. 1742 CCCN): a
veces, empero, la vctima no obtiene tal reparacin plena. Ello ocurre cuando se le disminuye,
computando la situacin patrimonial del deudor, cuestin que analizaremos luego.
2. Condenaciones pecuniarias (daos punitivos), que sumados a la indemnizacin, sobrepasan el
monto que correspondera a la reparacin plena del dao ( ms que la plena reparacin): Los
daos punitivos son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la vctima de ciertos
ilcitos, que se suman a las indemnizaciones por daos realmente experimentados por el
damnificado, y estn destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos
similares en el futuro (Pizarro).
La clusula penal, que, en su funcin reparatoria, puede contener (por acuerdo de las partes que la
convienen), un monto mayor al que correspondera para reparar plenamente el dao (arts 790 y sgs
CCCN).
La tarifacin, sistemas de baremos y la discusin de los topes
La prueba de la existencia y cuanta del dao

 La prueba de la existencia del dao

Art. 1744. Prueba del dao. El dao debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley
lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos.
Carga de la prueba del dao
El dao, como elemento axial de la responsabilidad civil, debe ser demostrado acabadamente por la
vctima que pretende su reparacin.
La regla es particularmente estricta, segn la jurisprudencia para los casos de daos patrimoniales.
El dao emergente y el lucro cesante, siempre se ha dicho, deben ser claramente acreditados.
Diferencia entre prueba del dao y cuantificacin del dao
El artculo se refiere slo a la prueba del dao. Es lo que las partes deben acreditar. Si logran
demostrar haber sufrido un dao, pero no su cuantificacin estricta, se aplican las reglas procesales,
como por ejemplo, el art. 165, CPCCN, que dice que si la parte demuestra el dao, pero no su
cuantificacin, el juez puede fijarlo prudencialmente.
Presuncin legal de dao o imputacin legal
Algunos casos de presuncin legal de dao son los del 1745 y 1746. Por ejemplo en el art. 1745, se
comienza diciendo que la indemnizacin " debe consistir en los rubros que luego menciona ms
abajo. El 1746 expresamente dice que " Se presumen los gastos mdicos, farmacuticos y por
transporte que resultan razonables en funcin de la ndole de las lesiones o la incapacidad.
Daos notorios
El carcter de notorio de un dao, se relaciona con cada tipo de dao. En materia de dao moral,
prcticamente siempre el dao es notorio. Es lo que la jurisprudencia ha denominado, in re ipsa.
El padre que sufre un dao por el homicidio de su hijo, no debe probar que lo amaba ni cun grande
es su padecimiento, porque el orden natural de las cosas indica no hay dolor ms grande en la vida
que la prdida de un hijo.
En algunos casos un mismo hecho puede dar lugar a daos notorios y a otros que requieren prueba
acabada. Por ejemplo ante una calumnia, la prueba del dao moral surgir del tenor de la falsa
imputacin. Si adems el actor dice haber perdido clientela, tendr que demostrar la diferencia de
ingresos de antes de haber sido calumniado y despus.
Cuanta del dao
Modos de valuacin del dao
La valoracin del dao puede ser convencional, legal o judicial.
a) Convencional: cuando la estimacin del perjuicio surge de la determinacin de las partes de un
acuerdo. Ello puede ocurrir antes de la materializacin del dao, mediante una clusula penal en la
cual los interesados estimarn el precio de los perjuicios que la mora o el incumplimiento definitivo
puedan ocasionar; o bien despus de sucedido, en el contexto de una transaccin. En este acuerdo
extintivo, las partes se harn concesiones recprocas para poner fin a obligaciones litigiosas o
dudosas (ver cap. VIII, ap. 13) y al hacerlo, valuarn autnomamente el precio del dao generador
del reclamo.
b) Legal: cuando la estimacin, o bien la forma de practicarla surge de una norma jurdica. En este
sentido, existen variadas disposiciones que establecen indemnizaciones tarifadas. Entre ellas
podemos mencionar la ley 26.773/2012, que fija un rgimen de ordenamiento de la reparacin de
los daos derivados de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; el Cdigo
Aeronutico (ley 17.285/1967), que en su captulo VII sobre responsabilidad por daos causados a
pasajeros, equipajes o mercancas transportados, impone lmites a las indemnizaciones
correspondientes, etc. Pero, a su vez, observamos criterios de valuacin legal que no significan
tarifacin, mas s pautas de orientacin, que segn su tenor pueden requerir un seguimiento ms o
menos estricto por patee de los jueces. El nuevo Cdigo, en sus arts. 11745 (sobre indemnizacin
por fallecimiento) y 1746 (sobre indemnizacin por lesiones o incapacidad fsica y psquica),
imponen sin duda este tipo de valuacin legal.

c) Judicial: cuando son los magistrados, quienes de acuerdo a sus conocimientos y prudencia, fijan el
quantum de la reparacin, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y las pruebas producidas.
Acerca de la oportunidad en la cual debe valuarse la reparacin
En principio, el monto de la reparacin del dao sufrido, debe ser valuado por el tribunal en la
sentencia. En el caso de perjuicios que no sufren variaciones a lo largo del tiempo y contextos de
economas estables, el tema no ofrece mayores dudas.
Pero cuando el dao sufrido por causa del ilcito o incumplimiento cuestionado vara a lo largo del
tiempo, ya sea agravndose o mejorando; o bien se altera el poder adquisitivo de la moneda de pago
de la indemnizacin, surgen razonables dudas acerca de cul debe ser el momento de referencia del
valor de la reparacin.
La doctrina se ha referido a modificaciones posibles del dao en dos sentidos:
1) Modificaciones intrnsecas. stas repercuten sobre la entidad propia del dao, agravndolo o
reducindolo y hacen a su devenir natural. As, por ejemplo, si una persona sufre un infarto
asociado a su atencin mdica deficiente, brindada cuando tena slo una isquemia y el infarto aun
resultaba evitable, y demanda por sus consecuencias, podr suceder que durante el juicio ella tenga
una buena evolucin y los daos disminuyan, o bien que su evolucin sea trpida, empeorando su
cuadro. Tanto la recuperacin como el agravamiento posibles debern ser valorados al momento de
la sentencia, en base a las constancias de la pericia mdica realizada tiempo antes, de tal modo de
fijar entonces el monto indemnizatorio ms adecuado al dao finalmente sufrido. Ello no obstar,
adems, considerar los perjuicios padecidos en forma provisoria. En cualquier caso, ser relevante
discernir cules perjuicios tienen relacin de causalidad adecuada con el incumplimiento o ilcito,
pues claro est que hace al devenir de la vida humana, que el transcurso del tiempo debilite la salud
circunstancia por la cual no corresponder hacer responsable al daador.
2) Modificaciones extrnsecas. Se refieren especficamente a la prdida del poder adquisitivo de la
moneda en la que se expresa la indemnizacin reclamada.
En realidad, segn mencionramos al analizar las obligaciones de valor, las indemnizaciones de los
daos y perjuicios constituyen tpicos ejemplos de esta categora. Las obligaciones de valor se
cancelan mediante el pago de una suma de dinero, al igual que las obligaciones dinerarias. Pero
mientras en estas ltimas lo debido desde el inicio es moneda corriente, en las obligaciones de valor
lo relevante es la satisfaccin de determinadas necesidades, a cuantificarse en dinero recin al
momento de la sentencia. As las cosas, el dinero es slo la medida del valor de tales necesidades.
Consecuentemente, si la deuda consiste en cierto valor, su cuantificacin en dinero no debe
responder exclusivamente a los montos expresados en la demanda ni debe realizarse esencialmente
sobre la base de ndices generales de precio, ni se aplica a su caso la normativa sobre pesificacin,
pudiendo as evitarse en gran parte los efectos negativos de las modificaciones extrnsecas.
La compensacin del lucro con el dao
A la hora de evaluar la cuanta de la indemnizacin debida y con el fin de evitar un enriquecimiento
sin causa del damnificado, deben tenerse en cuenta no slo las consecuencias desfavorables del
evento daoso antecedente, sino asimismo los beneficios asociados. Esta valoracin es propia de la
figura conocida como compensacin del dao con el lucro, o bien compensacin de beneficios.
Su configuracin requiere que el dao y el lucro provengan de un mismo ilcito. As, por ejemplo, si
por causa de un siniestro vial un automvil vetusto queda parcialmente destruido, ocupndose el
daador de su reparacin hasta quedar ste en mejor estado que antes del evento daoso, bien podr
rechazarse la pretensin de compensar el rubro depreciacin del automvil. Es que en ese caso,
los materiales provistos y la pintura aplicada durante la reparacin obrarn como mejoras) dando
lugar a la compensacin del dao con el lucro. Y tanto el dao -destruccin parcial del vehculocomo el lucro -proveniente de la reparacin- provendrn del mismo hecho -el siniestro-.
En cambio, si el conductor de tal vehculo fallece y, por tal causa, su viuda recibe una pensin, no
habr tal compensacin y tendr la viuda derecho a la indemnizacin, pues segn se ha afirmado
con relacin a este ejemplo clsico, el beneficio y el perjuicio provendran de causas diferentes o
bien no tendrn causalidad adecuada con el hecho principal.

Pero veamos un tercer ejemplo, planteado reiteradamente en la jurisprudencia: Habr acaso

compensacin entre los perjuicios derivados del fallecimiento de un hijo y el lucro que significa
para los padres verse liberados de los gastos necesarios para su crianza?
Ms all de las distintas causas originarias del lucro y el dao, y la existencia o inexistencia de
causalidad adecuada entre dichas causas y sus efectos favorables o desfavorables, vemos en este
ltimo ejemplo que la aplicacin de la compensacin del lucro con el dao afectara la moral y las
buenas costumbres, y podra propiciar conductas socialmente disvaliosas, siendo estas razones un;
valla importante para la aplicacin de esta figura.
Atenuacin judicial
Art. 1742. Atenuacin de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnizacin, puede atenuarla si
es equitativo en funcin del patrimonio del deudor, la situacin personal de la vctima y las
circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable.
1. La atenuacin de equidad como excepcin a la reparacin plena
La facultad acordada a los jueces de morigerar la indemnizacin debe ejercerse con sumo cuidado y
con criterio restrictivo. Es una excepcin al principio de reparacin plena. Normalmente la
indemnizacin solo debe contemplar al dao causado y no a la situacin de las partes. As se ha
dicho que Pobre o rico poco importa; el responsable debe reparar todo el dao causado por su
culpa. Indudablemente, una misma condena puede arruinar a un individuo, cuando no significa sino
una nfima reduccin en el patrimonio de otro. Eso no es una razn para disminuir la condena en el
primer caso, y para aumentarla en el segundo...
La ley habla de " atenuacin " lo que no quiere decir necesariamente pagar de menos, sino que el
Juez podra otorgar plazos amplios de la indemnizacin.
Se mantiene que no procede en casos de dolo, porque de lo contrario se conspirara contra la
finalidad preventiva de la responsabilidad civil.
2. El patrimonio del responsable
La primera pauta a tener en cuenta para morigerar la indemnizacin es el patrimonio del
responsable. El objetivo de la ley es que el responsable de pagar no quede en la ruina.
Ninguna incidencia tiene el hecho de que se trate de varios responsables ni que la obligacin sea
solidaria o concurrente. En cualquier caso es posible pedir la aplicacin del artculo y lo que el juez
deber hacer es condenar a pagar sumas diferenciadas, porque la atenuacin es un beneficio
personal.
3. La situacin de la vctima
En el rgimen anterior se sostena que cuando responsable y vctima eran indigentes, no se podra
favorecer al culpable en beneficio del inocente.
Lo cierto es que la ley slo mencionaba al patrimonio responsable y que cuando haba querido que
se tomaran en cuenta ambos patrimonios, como en el 907, 2 prr., lo haba establecido claramente.
La gran novedad es que ahora se puede tener en cuenta a la situacin de la vctima, siempre que el
responsable est en mala situacin econmica. No sera lgico interpretar que el nuevo rgimen
permite atenuar la indemnizacin cuando el victimario es rico y la vctima pobre.
4. Las circunstancias del caso
El juez puede valorar otras circunstancias del caso, adems de la situacin de la vctima y el
victimario.
Procede incluso en caso de responsabilidad objetiva, porque la ley no distingue respecto de a cul
indemnizacin se refiere.
5. La morigeracin en sede contractual
En el rgimen anterior se discuta si era aplicable a la responsabilidad contractual, por un argumento
metodolgico. La ubicacin del art. 1069 2 prr., dentro de la parte referente a los cuasidelitos y la
falta de mencin expresa de su aplicacin a los contratos, llev a algunos a opinar que no se

aplicaba a los contratos. Con la unificacin de regmenes de responsabilidad contractual la polmica

ha terminado y la atenuacin es invocable por el deudor contractual.
6. Oportunidad procesal para reclamarla
Debe ser solicitada al contestar la demanda, para que se pueda ofrecer y producir prueba sobre ella
y adems para garantizar la segunda instancia. No puede invocarse de oficio, con lo que se aclara
una duda que exista en el anterior rgimen que guardaba silencio y la prueba est a cargo de quien
solicita la atenuacin. Si la parte no lo pide es porque no lo necesita o porque pagar su deuda.
Invalidez de las clusulas de dispensa anticipada
Art. 1743. Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son invlidas las clusulas que eximen o
limitan la obligacin de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena
fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son tambin invlidas si liberan
anticipadamente, en forma total o parcial, del dao sufrido por dolo del deudor o de las personas por
las cuales debe responder.
Validez de las clusulas limitativas y exoneratorias
El cdigo regula los casos en que las clusulas limitativas y exoneratorias son invlidas. A contrario
sensu debe entenderse que, como regla, son vlidas y liberan o eximen de pagar el dao.
La clusula es limitativa cuando pone un tope a todo el dao o a un tipo de dao. Por ejemplo puede
pactarse que se garantizan los daos que asciendan hasta tal cifra, o que slo se pagar el dao
patrimonial pero no el extrapatrimonial.
La clusula es exoneratoria cuando el deudor se libera de tener que indemnizar si no cumple el
contrato por su culpa. Equivale a dispensa de culpa.
Invalidez de las clusulas limitativas y exoneratorias
Por excepcin son invlidas las clusulas limitativas o exoneratorias cuando:
a) afectan derechos indisponibles: por regla los derechos disponibles son los patrimoniales, salvo
una ley especial protectoria lo prohba. Los derechos indisponibles, como la vida o la integridad
fsica, no pueden ser objeto de clusulas exoneratorias, pero s de un consentimiento informado, que
traslade los riesgos de una intervencin quirrgica, por ejemplo. El mdico informa al paciente de
los riesgos, y el paciente los toma a su cargo, pero lo que no entra en el contrato es la diligencia del
mdico. El paciente slo se hace cargo de riesgos que sobrevienen por lea teraputica, pero no de
la culpa del mdico.
b) atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas: por ejemplo seran las
clusulas que desnaturalizan la esencia de un contrato, o cuando estn prohibidas como en el
contrato de hotelera.
En otros casos son las leyes ticas de la profesin las que impiden pactar este tipo de clusulas. Por
ejemplo un abogado que pretendiese eximirse de responsabilidad si pierde el pleito por su culpa, o
el mdico, si por su culpa un paciente fallece en una operacin quirrgica, ya que ambas
profesiones estn reglamentadas en cuanto a sus incumbencias por ley.
c) cuando son abusivas: un ejemplo son las clusulas abusivas que menciona la LDC. En otros
casos el abuso del derecho, deber ser juzgado por las reglas de este cdigo.
El cdigo tiene algunos ejemplos de clusulas prohibidas o abusivas que se tienen por no escritas, a
saber: daos por muerte o daos corporales en el transporte de personas, art. 1292; en el contrato de
caja de seguridad, es invlida la clusula que exime de responsabilidad al prestador, pero es vlida
la de limitacin hasta un monto mximo slo si el usuario es debidamente informado y el lmite no
importa una desnaturalizacin de las obligaciones del prestador; en el contrato de hotelera, es
invlida la clusula que limita o excluye la responsabilidad del hotelero, con excepcin de los arts.
1372 y 1373; las clusulas que limitan la obligacin de saneamiento, se tiene por no convenidas si
el enajenante conoci, o debi conocer el peligro de eviccin, o la existencia de vicios o si el
enajenante acta profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenacin, a menos que
el adquirente tambin se desempee profesionalmente en esa actividad.

Dispensa del dolo y de la culpa de los dependientes

La dispensa anticipada del dolo no es ninguna novedad. Si se pudiera dispensar el dolo, la
obligacin se convertira en potestativa.
La novedad es que se prohbe expresamente la dispensa del dolo del dependiente. La razn no es
difcil de entender. Si se permitiera la dispensa del dependiente, sera muy fcil evadir la
prohibicin legal. El patrn contratara dependientes insolventes a quienes ordenara no cumplir.
Tambin a contrario sensu debe interpretarse que la dispensa de la culpa, sea propia o del
dependiente, est permitida, siempre que se cumplan los dems requisitos.
4. Indemnizacin por fallecimiento, lesiones o incapacidad fsica y psquica.
Indemnizacin por fallecimiento
Art. 1745. Indemnizacin por fallecimiento. En caso de muerte, la indemnizacin debe consistir
en:
a) los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la vctima. El derecho a repetirlos
incumbe a quien los paga, aunque sea en razn de una obligacin legal;
b) lo necesario para alimentos del cnyuge, del conviviente, de los hijos menores de veintin aos
de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no
hayan sido declarados tales judicialmente; esta indemnizacin procede aun cuando otra persona
deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparacin, debe tener en
cuenta el tiempo probable de vida de la vctima, sus condiciones personales y las de los
reclamantes;
c) la prdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este derecho
tambin compete a quien tenga la guarda del menor fallecido.
1. Presuncin legal de dao
El art. 1745 es un ejemplo de una presuncin legal de dao. El damnificado por muerte tiene
derecho a los daos que se mencionan en los tres incisos. El listado es meramente enunciativo y se
refiere slo a los daos patrimoniales, pues los extrapatrimoniales se presumen por el solo hecho de
la muerte.
Trata de ser una gua para los jueces. Toma partido por el carcter iure proprio y no iure hereditatis
de la indemnizacin por homicidio.
2. Los gastos de asistencia y funerarios
Se trata de un dao emergente.
Los gastos de asistencia consisten en aquellos que el familiar se ve obligado a realizar para intentar
evitar la muerte del pariente. Comprende por ejemplo la internacin, los gastos farmacuticos.
Supletoriamente se aplica el art. 1746 en cuanto a la prueba de los gastos farmacuticos y los dems
que tengan que ver con la ndole de las lesiones sufridas que finalmente desembocaron en el
fallecimiento.
Los gastos funerarios son todos aquellos que tienen que ver con el entierro del difunto. Por ejemplo
saln velatorio, atad, carroza fnebre, entierro, crematorio, ofrendas florales, etctera.
2.1. Derecho de repeticin
Cuando fueron pagados con fondos del causante este tipo de gastos pueden ser reclamados a ttulo
hereditario por sus deudos. Si no es as, la legitimacin corresponde a quien hubiere efectuado los
gastos, aunque no sea pariente (por ejemplo, un amigo, un vecino).
3. El lucro cesante
En el inc. b) el cdigo se ocupa del lucro cesante que pueden sufrir los familiares del difunto. Surge
la primera duda porque el artculo mantiene la expresin de Vlez de lo necesario. La diferencia
es que hora en vez de subsistencia dice alimentos, por lo que se presume una obligacin
indemnizatoria mayor.

No debe tomarse al pie de la letra esa expresin porque el lucro cesante por muerte de un familiar,
tiene como punto de partida a lo necesario para alimentos, pero ciertamente el dao puede ser
mucho mayor. En este ltimo caso la presuncin de dao no se aplica y debe ser demostrado. Los
alimentos del hijo de un gran empresario o de un profesional, pueden ser menores a los daos que
sufre por la muerte de su padre.
Lo necesario para alimentos debe consistir en poner a las vctimas en la misma situacin en que se
encontraran de no haber sucedido la muerte del pariente. Por alimentos debe entenderse el
concepto legal del art. 659 que reglamenta su contenido.
3.1. Legitimados
Se presumen que sufren daos el cnyuge, el conviviente, los hijos menores de 21 aos y los hijos
incapaces. En todos esos casos la justificacin es fcil porque existe obligacin alimentaria para
todos ellos.
Un hijo de ms de 21 aos puede reclamar daos, si demuestra que reciba alimentos porque
estudiaba y tena menos de 25 aos. Si tiene ms de 25 aos la prueba deber ser muy clara porque
se presume que los mayores de edad se mantienen solos.
La incapacidad o capacidad disminuida no debe haber sido declarada previamente para poder
reclamar daos. El juicio de daos no versa sobre efectos de la curatela sino sobre los daos que se
hayan sufrido.
3.2. Existencia de otros obligados a prestar alimentos
Correctamente la ley dispone que no es bice para la indemnizacin que existan otros obligados a
pasar alimentos al reclamante. Por ejemplo si muere la madre, el homicida no puede dejar de pagar
alimentos porque el hurfano tenga un padre que le pasaba alimentos. Tampoco si tuviera un
progenitor afn obligado que contribuya a los alimentos. La mencin de la ley a los alimentos es
sobre todo para cuantificar los daos, pero no es una obligacin alimentaria lo que reglamenta sino
una obligacin indemnizatoria.
3.3. Pautas de fijacin de la indemnizacin
Para cuantificarse el dao, debe tomarse en cuenta a:
a) el tiempo probable de vida de la vctima. Esto tiene que ver con la expectativa probable de vida,
dato que surge de los censos que se realizan. Todo indica que una persona joven hubiera vivido el
tiempo suficiente para cumplir con su obligacin alimentaria y que tal certeza no existe en una
persona anciana.
b) condiciones personales de la vctima. Esto quiere decir que hay que tener en cuenta, adems de la
edad, el sexo, educacin, trabajo, posibilidades de ascenso, etc., del muerto.
c) Condiciones personales de los reclamantes. Las necesidades de los deudos pueden variar segn su
educacin, trabajo, edad, sexo, condicin social.
4. La prdida de chance de ayuda futura
Finalmente se incluye como dao patrimonial indemnizable a la prdida de ayuda futura. Se
incorpora al texto legal la jurisprudencia que deca que en los casos de muerte de hijos menores,
poda existir dao patrimonial a ttulo de prdida de posibilidades de ayuda en la vejez de los
padres.
La prdida de chance de ayuda futura puede comprender incluso a los abuelos que tengan nietos a
cargo e incluso a guardadores respecto de los menores que hayan cobijado.
Indemnizacin por lesiones o incapacidad fsica y psquica
Art. 1746. Indemnizacin por lesiones o incapacidad fsica o psquica. En caso de lesiones o
incapacidad permanente, fsica o psquica, total o parcial, la indemnizacin debe ser evaluada
mediante la determinacin de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminucin de la
aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o econmicamente valorables, y que
se agote al trmino del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se
presumen los gastos mdicos, farmacuticos y por transporte que resultan razonables en funcin de
la ndole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe

indemnizar el dao aunque el damnificado contine ejerciendo una tarea remunerada. Esta
indemnizacin procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado.
Tipo de lesiones o incapacidades
Todas las lesiones e incapacidades estn comprendidas. El cdigo no distingue si son de fuente
contractual o extracontractual. La incapacidad para ser mandada a pagar debe ser permanente, lo
que quiere decir que durar toda la vida.
Puede ser fsica, que ser lo ms comn, pero tambin comprende la incapacidad psquica o dao
psquico, que repercute normalmente en el mbito patrimonial. El dao psquico ha sido definido
como aquel que se configura mediante la perturbacin profunda del equilibrio emocional de la
vctima, que guarde adecuado nexo causal con el hecho daoso y que entrae una significativa
descompensacin que altere su integracin en el medio social. El dao psquico, como
perturbacin patolgica de la personalidad, que incide en la capacidad laboral y afectiva de la
vctima, se manifiesta en fobias, apata, desgano, irritabilidad, obsesiones, ideas de muerte,
angustia, bloqueos, ansiedad, inhibiciones, insomnio, pesadillas, depresin, etc.
La incapacidad puede ser total o parcial. La ms grave es por supuesto la que incapacidad en forma
permanente y total. Puede haber incapacidad total, pero transitoria.
La incapacidad transitoria no est mencionada, pero no por ello debe ser incluida. Lo que sucede es
que debe ser calculada de diferente forma. No es posible en estos casos medirla con un capital
productivo que se agote al trmino de un determinado tiempo. Deber ser medida por los daos que
se prueben que produjo desde el accidente hasta el restablecimiento. Como la convalecencia es
total, no hay disminucin en las aptitudes que justifiquen una reparacin que contemple el resto de
la vida productiva de la vctima.
Forma de clculo
La frmula a utilizar es la siguiente:
C = capital a determinar
A = ganancia afectada, para cada perodo. Los perodos considerados pueden variar (pueden ser, por
ejemplo, mensuales o anuales).
i = tasa de inters a devengarse durante el perodo de extraccin considerado, decimalizada.
Se tomaba habitualmente una tasa del 6 % anual.
n: perodos restantes hasta el lmite de la edad productiva o expectativa de vida presunta de la
vctima (es una determinacin judicial y no tiene por que coincidir con la edad jubilatoria).
1=1
Ej.: Trabajador en relacin de dependencia, de 30 aos de edad, a quien el hecho le produce una
incapacidad del 100%, y cuyas ganancias eran de $ 1.300 mensuales. Para el cmputo se utiliza una
tasa de inters de 6% anual y se estima la edad lmite de sus posibilidades productivas en 65 aos
(vase la ecuacin).
C= $ 245.020,36 (doscientos cuarenta y cinco mil cincuenta pesos con treinta y seis centavos).
Presuncin de dao
El artculo recoge la tendencia jurisprudencial mayoritaria que consideraba que los gastos mdicos,
hasta una cierta suma, no necesitaban prueba sino que se presuman. El lmite de de la presuncin es
la razonabilidad de acuerdo a las lesiones sufridas. Pueden ser mayores, pero en este caso deben ser
demostrados.
Actividad remunerada
Que la vctima de incapacidad permanente contine percibiendo ingresos no es bice para no ser
indemnizada. Ello por varios motivos. Puede suceder que la incapacidad permanente sea parcial,
con lo que queda una capacidad laborativa permanente. Si la incapacidad permanente es absoluta,
puede ser que el damnificado desempee una actividad distinta y remunerada con un salario mucho
ms bajo que la que tena antes del accidente.

Otros obligados alimentarios

Si la vctima recibe alimentos, no hay derecho a descontarlos de la indemnizacin. Por ejemplo un
menor lesionado que todava estudia, tiene derecho a ser indemnizado por la incapacidad psicofsica
pese a que todava su padre le pasa alimentos.
5. El dao a la persona como nueva categora. La recepcin en el Derecho comparado.
Inviolabilidad de la persona humana. Lesin a los derechos personalsimos. El dao moral. La
indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales. Las normas de legitimacin,
transmisin y cuantificacin. El criterio de las satisfacciones sustitutivas y compensatorias.
Proteccin de la vida privada. Acusacin calumniosa.
Consecuencias daosas no patrimoniales (extrapatrimoniales); dao moral o daos a la
persona.
Tradicionalmente, en materia de resarcimiento de daos la preocupacin se encontraba centrada en
la esfera patrimonial de la persona, y no en la persona misma, o en sus aptitudes o intereses
personales.
La dimensin antigua ponderaba del hombre, fundamentalmente su aptitud de generar riquezas, lo
reduca a su esfera econmica, por ende interesaba fundamentalmente la reparacin de los daos
que sufra la persona en cuanto limitaran en diversos porcentajes segn la incapacidad sufrida, su
aptitud laboral.
Pero en cambio se descrea de los daos corporales sin resonancia patrimonial, o en los incorporales
o no somticos, incluidos en estos los perjuicios squicos, y tambin el llamado dao moral.
Por otro lado el reconocimiento de diversos daos a la persona, encontraba una barrera insuperable
en la concepcin que entenda que el dao jurdico consista en la lesin a un inters jurdicamente
protegido (es decir expresamente reconocido por la norma legal, dentro de una serie taxativa de
daos). De donde el dao a la persona era bsicamente, la violacin de los derechos reconocidos
formalmente, es decir: Dao a la vida, y dao al honor.
Era entonces notorio, el contraste entre la dbil proteccin jurdica en materia de daos de la
persona humana, con la fuerte defensa que se consagraba para el patrimonio y los bienes que lo
integran.
Nada se deca, en la concepcin clsica, sobre la suma de funciones naturales del sujeto, de la
persona humana, que tienen relevancia en los ms diversos mbitos o articulaciones ambientales en
que la vida se desarrolla.
Por ende el perjuicio econmico emergente de la incapacidad de la vctima no era completado con
otros detrimentos acordes con las posibilidades o virtualidades de la persona. Y que tenan
verdadera:

relevancia biolgica
relevancia social
relevancia cultural
relevancia esttica
de la privacidad; etc.

El porqu del Dao a la persona como el gnero y el Dao moral como una especie dentro del
mismo
Entendemos que el dao moral (el nuevo Cdigo habla de consecuencias no patrimoniales)
debe achicar su campo de comprensin. Es decir, de ser entendido como un gnero mal causado a
la persona- a ubicarse como una especie del ms amplio que lo comprende: Dao a la persona.
Entonces s, el dao moral (propiamente dicho , o pretium doloris), adquirir su verdadera
autonoma , identificndose con el dao dolor, sufrimiento, tristeza, angustia, desolacin, etc.
El dao a la persona es una nocin de los tiempos ms recientes, nacida de la interpretacin ms
restrictiva que se hace del dao moral.

Es que el derecho, enriquecido por la sicologa, la antropologa y la filosofa de la existencia

descubre en el hombre otros daos, que pueden o no causar dolor en el sentido tradicional, pero
que limitan o menoscaban a la persona humana. Por ejemplo:
Dao de sufrimiento (Pretium doloris)
Dao a la salud (fsica y mental)
Perjuicio biolgico
Dao a la intimidad
Dao a la vida de relacin
Dao a los proyectos de vida
Dao juvenil
Perjuicio del placer
Dao esttico
Perjuicio sexual, etc.
La mera enunciacin del catlogo rico y abierto de posibles afecciones en las posibilidades y
virtualidades del sujeto es suficiente, a nuestro juicio, para comprender la superioridad, y amplitud
de la denominacin Dao a la Persona, acogiendo como una especie al Dao Moral.
De lo visto, podemos inferir, que en la actualidad los captulos centrales del dao son:
1. El dao patrimonial
2. El dao a la persona (de consecuencias no patrimoniales).
Nota: Si bien es cierto que el dao a la persona puede provocar indirectamente un dao
patrimonial, cuando nos referimos especficamente a Dao a la Persona, lo hacemos en el
entendimiento de perjuicio directo a sus cualidades y aptitudes personales, que no generan, de
manera alguna perjuicio patrimonial; o indirectamente, cuando de una lesin a la universalidad
econmica del hombre, deriva un perjuicio a sus aptitudes biolgicas, sociales, culturales, estticas,
sicolgicas etc.( al decir de Zavala de Gonzlez, que afecten al hombre en lo que es, y no en todo
aquello que el hombre tiene).
Y en este punto, vale la pena extendernos un poco:
La persona puede sufrir una lesin, que repercute, de manera indirecta en su patrimonio, de manera
que el dao sufrido se calificara de patrimonial.
Pero tambin dijimos que, la persona puede sufrir una lesin en su persona o en sus derechos, de
manera que no incida o no repercuta en su patrimonio, sino que quede en pura lesin personal.
Expresa Mosset Iturraspe que: la calificacin del perjuicio no necesariamente debe coincidir con la
actividad daosa, ni con el bien atacado u objeto de la lesin; sino con el resultado o consecuencia
de la accin u omisin del agente
De all que el Cdigo aluda al mal hecho a su persona ( Art 1068 C.C.) y no al mero ataque a la
persona. El mal es una consecuencia, efecto o resultado de la agresin. Y es ese efecto o resonancia
el que se computa y valora.
Ms interesante que detenernos en la historia del derecho de daos a la persona, aunque sea sta una
historia reciente, es pulsar el estado actual de la cuestin.
La doctrina argentina no ha escapado a la que podemos denominar guerra de las etiquetas y
tampoco a la guerra de las autonomas, muy explicable en una cuestin que se viene estudiando con
intensidad recin en los ltimos aos.
Por un lado, la dicotoma dao material y dao moral y el encasillamiento de los diferentes daos a
la persona en una u otra categora, segn su ndole o naturaleza;

Y, por el otro lado, la consideracin como daos a la persona, con autonoma, de las especies de
ms reciente aparicin:
-

el dao esttico
el dao a la identidad personal
el dao a la intimidad
el dao a la vida de relacin,
el dao biolgico,
el dao squico, etctera.

Incluso, como se ha visto ya, del dao a la persona como dao autnomo.
Brebbia, en su obra sobre el dao moral, se limita a distinguir entre los aspectos objetivos y
subjetivos de dicho dao. Son, a su juicio, daos morales subjetivos los menoscabos en aquellos
bienes personales que los sujetos poseen en razn de su caracterstica individual biolgica y
sicolgica: dao a las afecciones legtimas, dao a la integridad fsica.
En cambio, son daos morales objetivos -siempre al estar del profesor Brebbia- los que afectan: la
vida de relacin, el honor, la honestidad, etctera (nota).
Zannoni se hace eco del distingo entre daos morales directos e indirectos. Los primeros son
aquellos que lesionan un inters tendiente a la satisfaccin o goce de un bien jurdico no
patrimonial: los derechos de la personalidad, la vida, la integridad corporal, la intimidad, el honor,
la propia imagen, o bien los atributos de la persona, nombre, capacidad, estado de familia. Y los
daos morales indirectos, son los que provocan la lesin a cualquier inters no patrimonial, como
consecuencia del ataque a un bien patrimonial (nota).
Alterini ha destacado, con su agudeza habitual, la ampliacin de la nmina de daos en sentido
jurdico, como un avance del derecho de daos.
Kemelmajer de Carlucci, que ha escrito pginas brillantes sobre el tema de daos, expresa que
antiguamente, el mal hecho a la persona se justificaba en la supuesta existencia de un verdadero
derecho del sujeto sobre el propio cuerpo, concebido a imagen y semejanza del derecho de
propiedad. En nuestro Derecho positivo no es necesario recurrir a tal artificio, pues la ley califica de
dao el mal hecho a su persona. De ah que se indemnicen los daos a la salud, a la integridad
fsica, a las condiciones estticas, a la libertad, a la honestidad, al honor, a la intimidad (nota).
Bueres, en su inigualable obra sobre la responsabilidad civil de los mdicos, nos dice que, en
nuestro Derecho, se admite la reparacin de los daos materiales y morales dimanantes de la lesin
esttica, de la lesin squica, del llamado dao a la vida de relacin, etctera. Y tambin se protegen
los intereses simples o intereses de hecho, en tanto y en cuanto sean lcitos y serios, por razones de
equidad y de solidaridad social.
Es en Zavala de Gonzlez, a nuestro juicio, donde encontramos una visin ms completa y
actualizada del tema dao a la persona, en la literatura jurdica nacional. En su obra sobre el tema
dedica sendos captulos a tratar:

el dao moral
el dao esttico
el dao squico
el dao a la vida de relacin.

Es innegable que en el panorama del Derecho argentino de los ltimos treinta aos ha tenido un rol
destacadsimo la celebracin de encuentros -Congresos, Jornadas, Mesas Redondas-, que han
servido para dinamizar la evolucin de la doctrina, para orientarla y acelerarla.
Entre ellos destacamos -a ms de los ya citados- los despachos de las Jornadas sobre temas de
responsabilidad civil en caso de muerte o lesin de las personas, celebradas en Rosario en 1979, en
las cuales se suscribieron dos despachos por unanimidad:
1. La determinacin del dao resarcible en caso de lesiones no debe hacerse exclusivamente sobre
la base de la disminucin de la aptitud laboral de la vctima.

2. Para la fijacin del resarcimiento debe tenerse en cuenta la persona humana en su integridad, con
su multiforme actividad. Debe computarse y repararse econmicamente toda lesin sufrida, sea en
sus facultades culturales, artsticas, deportivas, comunitarias, religiosas, sexuales, etctera.
c) La jurisprudencia
Los tribunales argentinos han acompaado el avance de la doctrina autoral, la instalacin de las
nuevas fronteras en la responsabilidad por dao a la persona.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha puesto de resalto, en los ltimos aos, su
preocupacin intensa por salvaguardar la dignidad, el honor, la intimidad de las personas.
Es que, como lo seala con acierto Pizarro , la tutela de la dignidad humana ocupa un rol prioritario
dentro de esta nueva cosmovisin del derecho de daos y de su estimativa jurdica. Y agrega: El
derecho de daos debe estar obsesionado por la tutela de esa dignidad humana que da a da resulta
jaqueada por intrusiones provenientes del Estado, del poder econmico y de corporaciones.
En el fallo paradigmtico, -"Ekmekdjian, Miguel Angel c/Sofovich, Gerardo y otros" -, la Corte ha
reiterado esa defensa de la persona humana, en aspectos que antes pudieron calificarse como sutiles;
recordemos que se trataba de un comentario gravemente ofensivo para las creencias de la grey
catlica. La Corte, por el voto mayoritario, dijo: Tratndose de la reparacin de un fuerte
sentimiento religioso se requiere, para habilitar el ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta,
una ofensa de gravedad sustancial, es decir, no una mera opinin disidente con la sostenida por el
afectado, sino una verdadera ofensa generada en una superficial afirmacin, sin siquiera razonable
apariencia de sustento argumental.
En otro fallo reciente, ste de la Cmara Nacional Civil, sala B, se hace un expreso reconocimiento
de la procedencia del reclamo por el dao psquico:
El reconocimiento del dao psquico debe exhibir una neta entidad diferenciada del dao moral para
decretar su recepcin, la que se har luego de un exhaustivo anlisis de las constancias de autos,
como medio de eliminar conjeturabilidades susceptibles de desvirtuar el pronunciamiento judicial,
si se decidiera la necesidad de un tratamiento posterior .
Otro tanto similar ocurre con el reconocimiento del dao a la vida de relacin. Leemos en un fallo
de la Cmara 7 Civil y Comercial de Crdoba: El progreso de una persona dentro del medio en que
vive, depende de una serie de factores, que hacen a su habilidad manual y su capacidad intelectual,
pero tambin de su mayor o menor facilidad para vincularse con los dems. La gente es la llave que
abre todas las puertas y en la medida en que sepamos vincularnos con los que nos rodean tendremos
asegurado o no el xito en nuestras profesiones. Muchos hay que, siendo seres privilegiados
intelectualmente, fracasan en sus profesiones porque olvidan que, adems de su verdad, existe la
verdad del otro y una tercera verdad que es, perdonando la redundancia, la verdad verdadera.
A la luz del tema que estamos analizando, nada mejor que recordar, con palabras de Natalio Irti que:
El Derecho Civil en la era actual adquiere la funcin de un derecho protectorio. La defensa de los
derechos individuales es su nueva funcin: crear una esfera de proteccin del individuo que abarca
no slo su patrimonio sino tambin su persona y el medio ambiente. El derecho de la persona, la
proteccin del nasciturus, la intimidad, la informacin, los intereses difusos, son hoy los temas de la
doctrina.
Daos a la persona. El dao fundado en la dimensin del hombre en su concreta realidad
(conclusiones).
a) La aparicin del dao a la persona, en la doctrina nacional y comparada, resulta un avance
positivo y remarcable en la vida del Derecho.
b) La nueva visin de la persona humana tiene mucho que ver con las corrientes filosficas
personalistas y existencialistas de las ltimas dcadas.
c) Significa, a la postre, un reconocimiento del valor humanidad y la reubicacin de la persona
humana como centro del Derecho.

d) Se pone el acento en todos los aspectos que la persona humana muestra: los fsicos o somticos y
los squicos; individuales, sociales, familiares, relativos a la capacidad de contemplacin, de gozos,
de proyectar, sentir, amar, al estado de salud.
e) Semejante enfoque supera largamente el tradicional dao moral, como precio del dolor, aun
entendido como dao por disgusto o dao al placer o alteracin de los estados de nimo.
f) El saber jurdico ha menester de una complementacin, para captar en su totalidad a la persona
humana, y en profundidad, con otros saberes: mdicos, sicolgicos, siquitricos, antropolgicos,
sociolgicos e incluso filosficos.
g) Puede aceptarse que el dao a la persona acarrea consecuencias patrimoniales y morales o
espirituales y que unas y otras pueden ser traducidas en una indemnizacin dineraria.
h) La guerra de las etiquetas o debate acerca de la denominacin que corresponde dar a tales o
cuales daos, as como la guerra de las autonomas o debate sobre si esos daos integran la
categora de los morales o patrimoniales, o, por el contrario, si tienen autonoma o forman una
categora propia, distinta, es un quehacer menor, que no hace al fondo de la cuestin y en el cual se
pierde muchas veces la contemplacin del tema central.
i) El dao a la persona debe marchar en total armona con los denominados derechos humanos y
con los derechos de la personalidad.
j) De poco sirven estas preocupaciones jurdicas si ellas no traen aparejada, para el hombre
concreto, de cada comunidad, una vida mejor.
k) El denominado progreso jurdico, del cual el dao a la persona es muestra acabada, en las
postrimeras del siglo XX, no se condice con las carencias materiales y espirituales que son
comunes en muchos lugares del mundo.
l) El dao a la identidad, entendido como detrimento al patrimonio ideolgico-cultural de la
personalidad, conjunto de atributos vinculados con la posicin profesional, religiosa, tica, poltica
y con los rasgos sicolgicos de cada persona, es la nueva meta en el tema que nos ocupa.
Algunos supuestos de daos a la persona
Examinando brevemente los distintos supuestos caractersticos nos encontramos con:
a) El pretium doloris, que encuadra dos aspectos diferentes: el dolor fsico que la vctima
experimenta como consecuencia del hecho daoso sobre su propio cuerpo, que incluye las
sensaciones de malestar, el insomnio o cualquier otro tipo de manifestacin dolorosa que se haya
originado en su disminucin fsica, y el puro dao moral, representado por el dolor moral, que se
refleja en la pena, la tristeza y el sufrimiento -no fsico-, que pueden padecer tanto la vctima directa
como los parientes -que estn legitimados por el ordenamiento -.
b) El dao a la vida de relacin, o prjudice dagrment como dicen los franceses. De dicho rubro
puede tenerse un criterio amplio, comprensivo de todos los goces ordinarios de la vida, sean cuales
fueren su naturaleza y origen, esto es, el conjunto de los sufrimientos, goces y frustraciones
experimentados en todos los aspectos de la vida cotidiana en razn de la lesin y de sus secuelas , lo
que parece excesivo porque podra cubrir otras situaciones caractersticas como el dao esttico o el
dao juvenil o el dao sexual ; por ello parece ms preciso limitarlo a la prdida de la posibilidad de
ejercitar ciertas actividades de placer u ocio, como las artsticas o deportivas, pero tambin de
cualquiera que le signifique una privacin de satisfacciones en la dimensin social o interpersonal
de la vida.
c) El dao psquico, entendido como ensea Zavala de Gonzlez, como una perturbacin patolgica
de la personalidad de la vctima, que altera su equilibrio bsico o agrava algn desequilibrio
precedente, y que se desbroza en las lesiones de base orgnica y las lesiones psquicas estrictas o
neurosis traumticas.
d) El dao esttico, que se manifiesta como una deformidad del estado de la persona, entendida tal
deformidad como toda irregularidad fsica -visible o no, permanente o no-, estigma o tara
fisiolgica, consecutivas o residuales respecto de lesiones anteriormente sufridas, y que sin
necesidad de convertir al sujeto en un monstruo, Quasimodo, esperpento o adefesio, le hacen perder

su normal aspecto perifrico, de un modo perceptible y apreciable, in visu, afectando su anatoma

exterior y no su sique o intelecto, de manera duradera -aunque no fuere definitiva -. Este estigma o
tara fisiolgica puede recaer en el rostro o en el resto del cuerpo humano, ya sea consistente en
cicatrices, prdidas de sustancia, de cabellos o de piezas dentarias, costurones, manchas,
alteraciones de pigmentacin, malformaciones, claudicacin o prdida de euritmia -armona en los
movimientos-, y en general cualquier tipo de defecto fsico que altere peyorativamente la apariencia
externa del ofendido, menoscabando su aspecto y natural conformacin anteriores al hecho daoso.
e) El perjuicio juvenil, que como bien lo describe Mosset Iturraspe corresponde al dolor que
provoca en una persona joven la conciencia de su propia decadencia y la amargura por la prdida de
toda esperanza de vida normal y de la alegra de vivir.
f) El perjuicio sexual, o dao resultante de la prdida de las facultades sexuales, que da sustento,
obviamente, a la reparacin del dao moral, sea cual fuere la situacin del sujeto afectado,
incluyendo la proyeccin de futuro.
La indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales
Art. 1741. Indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales. Est legitimado para reclamar
la indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta
su muerte o sufre gran discapacidad tambin tienen legitimacin a ttulo personal, segn las
circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cnyuge y quienes convivan con aqul
recibiendo trato familiar ostensible. La accin slo se transmite a los sucesores universales del
legitimado si es interpuesta por ste.
El monto de la indemnizacin debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.
Relacin con el Cdigo Civil
En el Cdigo Civil slo los damnificados directos estaban autorizados para reclamar dao moral. Si
haba muerte, podan demandarlo los herederos forzosos (art. 1078).
La otra mencin era el art. el art. 1099: Si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino
agravio moral, como las injurias o la difamacin, la accin civil no pasa a los herederos y sucesores
universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto. De all la doctrina extraa la regla
de la trasmisibilidad de la accin cuando haba sido entablada en vida por el difunto.
En cuanto al agravio moral en los contratos, el art. 522 deca: En los casos de indemnizacin por
responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral
que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y
circunstancias del caso.
Concepto de consecuencias no patrimoniales
Por consecuencias no patrimoniales debe entenderse lo mismo que dao moral. Es exactamente lo
mismo, pese a que se lo llame distinto. El cdigo ha seguido, para conceptualizar al dao moral a la
teora de la repercusin. Si el dao repercute sobre el patrimonio, el dao es patrimonial, si lo hace
fuera del patrimonio, sobre las afecciones legtimas, el dao es no patrimonial, extrapatrimonial o
moral. El dao, ya no se identifica con la sola lesin de un derecho de ndole patrimonial o
extrapatrimonial, o un inters que es presupuesto de aqul, sino que es la consecuencia perjudicial o
menoscabo que se desprende de la aludida lesin. Entre la lesin y el menoscabo existe una relacin
de causa a efecto. El dao resarcible es esto ltimo.
Legitimacin: por regla slo el damnificado directo
La regla es la misma que en la 17.711: slo el damnificado directo puede reclamar. La generosidad
de la ley argentina en cuanto a que todo dao, contractual o extracontractual, puede dar lugar al
cobro de dao moral, se compensa con una restriccin en la cadena de legitimados, para que la
responsabilidad civil no llegue al infinito.
Excepcin a la regla: muerte y gran discapacidad
Dos son las excepciones a la imposibilidad de reclamar dao moral a los damnificados indirectos.

Una es cuando hay muerte, que era una excepcin idntica a la de la 17.711. La diferencia es que
ahora se agregan a los herederos forzosos, los que reciban trato familiar ostensible. Es decir los
convivientes, de cualquier sexo.
La otra excepcin, esta s novedosa, es cuando el damnificado sufre gran discapacidad. No se aclara
qu quiere decir gran discapacidad, pero debe entenderse aquellos casos en los cuales la vctima
pierde toda posibilidad de sentir, o moverse por s misma. Por ejemplo parapljicos, tetrapljicos o
que han quedado en vida vegetativa, o personas que han sufrido la prdida de un miembro o de un
sentido. En esos casos puede percibir la indemnizacin el damnificado directo, pero tambin los
dems legitimados.
Pero fuera de esto no hay otros legitimados ms, como por ejemplo los hermanos, tos, novios o
amigos.
Trasmisin mortis causa
La regla de la trasmisin mortis causa sigue siendo la misma. El dao moral solo se trasmite si el
damnificado directo lo interpuso en vida. Los herederos ejercen una accin iure hereditatis,
reclamando un crdito que por haberlo demandado en vida ingres al patrimonio del difunto. No es
posible la accin subrogatoria en el dao moral.
El nuevo cdigo nada dice expresamente sobre si el dao moral puede ser objeto de una cesin inter
vivos, por lo que la polmica que exista con el cdigo de Vlez Sarsfield contina. Todo pareciera
indicar que no puede ser cedido por aplicacin del ltimo prrafo del art. 1616 que permite la cesin
de todo derecho excepto que lo contrario derive de la naturaleza del derecho. Sin embargo esta
regla debe ceder cuando el interesado ya ha ejercido su derecho a demandar el dao moral en juicio.
No hay ninguna razn de peso para que el dueo del crdito por dao moral slo lo pueda trasmitir
mortis causa despus de reclamado en juicio y no cederlo inter vivos como un derecho litigioso.
Funcin de satisfaccin
La ltima parte del artculo es explcita en cuanto a la funcin satisfactiva y sustitutiva del dao
moral.
En el dao patrimonial la reparacin tiene funcin de equivalencia; en el dao moral el dinero que
se otorga como indemnizacin tiene funcin de satisfaccin , lo que ni siquiera cambia cuando el
dao moral es reparado en especie.
Que el dao moral tenga una finalidad satisfactiva quiere decir que el dinero que se otorga por
haberlo sufrido, debe permitir al daado la adquisicin de sensaciones placenteras tendientes a
eliminar o atenuar aquellas dolorosas que el ilcito le ha causado y que son las que hacen nacer el
derecho al cobro del dao mora.
Lo que la satisfaccin trata es de proporcionar al perjudicado otras satisfacciones, distintas de
aquellas que ya no podr obtener, pero que tratan de conseguir un equilibrio, contrarrestando el
efecto de la prdida de aquellas satisfacciones, con el efecto de nuevas satisfacciones que se le
proporcionan. Por eso algunos autores dicen que slo el dao patrimonial es propiamente
resarcido, mientras que el dao extrapatrimonial no es resarcido sino de algn modo compensado.
6. Intereses aplicables, el inicio del cmputo.
Acumulabilidad del dao moratorio
Art. 1747. Acumulabilidad del dao moratorio. El resarcimiento del dao moratorio es
acumulable al del dao compensatorio o al valor de la prestacin y, en su caso, a la clusula penal
compensatoria, sin perjuicio de la facultad morigeradora del juez cuando esa acumulacin resulte
abusiva.
El dao moratorio
El cumplimiento tardo produce daos en el patrimonio del acreedor. Lo que busca el artculo es
aclarar que puede reclamarse el cumplimiento de la obligacin ms el dao moratorio. Debido a que
se trata de dos cosas distintas es correcto que as sea. La prestacin se debe por la obligacin
asumida por el contrato y vale lo mismo si se paga tarde o a tiempo. En cambio, el dao moratorio
es el dao que se debe por el cumplimiento tardo. As, si una persona se comprometi a entregar un

camin en una fecha determinada y no lo hace, el acreedor tiene derecho a la prestacin (la entrega
del camin) ms el dao moratorio (el lucro cesante por la carga que no pudo transportar hasta que
se cumpli el contrato).
La clusula penal compensatoria
Por regla la clusula penal es una liquidacin anticipada de los daos y no cabe reclamar otra cifra
adicional. Por eso el art. 793 dice que " suple " la indemnizacin y que el acreedor " no tiene
derecho a otra indemnizacin aunque pruebe que la pena no es reparacin suficiente " .
Sin embargo es posible, si hay pacto expreso, pedir la ejecucin de la obligacin y de la pena,
cuando se estipul la pena por el simple retardo o que se haya estipulado que por el pago de la
pena no se entienda extinguida la obligacin principal. (art. 797). En esos casos es posible la
acumulacin de la clusula penal y el dao compensatorio.
Facultad morigeradora
La acumulacin de la clusula penal al dao compensatorio es una excepcin a la regla del art. 793.
El lmite de la acumulacin es al abuso del derecho. En ese caso el Juez tiene facultades para
morigerar la condena que resulte de la sumatoria de ambos rubros.
Curso de los intereses
Art. 1748. Curso de los intereses. El curso de los intereses comienza desde que se produce cada
perjuicio.
Los intereses de la obligacin resarcitoria
Las razones que se haban dado, bajo la vigencia del Cdigo Civil para fundar la fecha desde la cual
procedan los daos eran dos.
La explicacin mayoritaria era que los intereses se deben por la mora en la obligacin de reparar el
hecho ilcito. Como el sujeto est obligado desde el mismo momento en que produce el hecho ilcito
es desde ese mismo momento que corren los intereses.
Otra posicin sostena que la obligacin de pagar intereses desde la fecha del hecho ilcito no era la
mora, sino el principio de reparacin integral. Ambas sostenan, con distintos fundamentos, un
mismo lmite inicial para el curso de los intereses en los juicios de daos y perjuicios.
La fecha desde la que corren los intereses
El cdigo no dice las razones por las cuales corren los intereses de la obligacin resarcitoria. No
hace falta que lo digan. La sutil diferencia es que ya no se sostiene que es desde la fecha del hecho
ilcito sino desde que cada dao se produce. Esto permite fijar intereses distintos para los casos de
agravacin y para cada rubro. As el dao emergente puede tener distintas partidas que se hayan
desembolsado en pocas distintas. Lo mismo sucede con el lucro cesante, que puede que se haya
visto frustrado en la posibilidad cierta de un enriquecimiento que iba a tener lugar mucho tiempo
despus del hecho antijurdico que motiva la responsabilidad.
La fecha de cuantificacin de la indemnizacin no interesa para fijar los intereses. Si el juez vala el
dao a la fecha de la sentencia, los intereses corren desde la fecha del dao. Si la valuacin judicial
incluyera el dao, el juez deber aclararlo. Pero la posibilidad parece contraria al texto de la ley que
claramente dice desde la fecha en que se produce cada perjuicio.