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NEGOCIACIN MEDIADA
Los Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos actualmente constituyen un elemento prctico e innovador al
momento de dirimir los litigios que se presentan entre las personas en la sociedad, su implementacin ha demostrado
que se trata de una herramienta valiosa y exitosa en la solucin de los conflictos que se presentan en las diferentes
reas del quehacer humano. En una sociedad donde el sistema de administracin de justicia se encuentra abarrotado y
los conflictos no cesan, es necesario voltear la mirada hacia los Mtodos Alternos de Resolucin de conflictos, medios
que han sido utilizados desde pocas ancestrales adoptadas por el ser humano para la solucin de conflictos utilizando
como modalidad el dilogo entre las partes con o sin la presencia de un mediador o conciliador. Ya que a dicha
sociedad, actualmente, ya no le basta con que el Estado a travs de sus Instituciones "satisfaga" ese aspecto.
Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, "mediar" es tomar un trmino medio entre dos extremos.
Tomando esto como punto de partida, podemos visualizar dichos extremos como las partes y el trmino medio, como el
tan buscado acuerdo que deje a las partes satisfechas. El papel del mediador, como profesional de la comunicacin,
consiste en descubrir cmo operan los procesos de las partes para tender puentes de comunicacin entre ellas y
eventualmente, contribuir a generar opciones. En nuestro pas,
constitucional sino hasta 1999, los Medios Alternos para la Resolucin de conflictos estn previstos en diversos textos
legislativos.
LA MEDIACIN
El conflicto social es una faceta presente en la existencia humana y no es sorprendente que la mediacin
aparezca en todos los niveles del funcionamiento social y, en todo tipo de sociedad, pasada o actual. Segn Kressel y
Pruitt (1985), describen el proceso de mediacin como la intervencin de una tercera parte neutral que sirve de ayuda a
que dos o ms disputantes alcancen un acuerdo en el curso de una negociacin. Segn Christopher Moore (1985), en
su estudio de la historia de la mediacin, esta forma de intervencin de terceras partes ha sido empleada en casi todas
las culturas de todas las regiones del mundo, y en todas las etapas de la historia conocida. Moore, de manera anloga,
entiende la mediacin como una ampliacin del proceso de negociacin, subrayando la actitud imparcial y neutral del
mediador.
Cuando un ciudadano est ante un conflicto de dimensin transfronteriza, acudir a la mediacin puede ahorrarle
mucho tiempo y mucho dinero, tanto en asuntos comerciales, en compraventas y suministros, como en el derecho
societario o en la responsabilidad civil y el derecho de seguros. Si el caso fuera de familia, puede adems evitar mucho
sufrimiento para todas las personas que padecen el conflicto, y especialmente a los hijos. Para ilustrar una situacin en
la que el recurrir a un tribunal trae ms daos que beneficios, imaginemos una situacin en la que una nia y un nio se
encuentran un mango.
Ambos lo queran pero no saban expresar el inters que tenan en el mango. Ante la imposibilidad de lograr un
acuerdo, optaron por someter su conflicto al juez ms ilustrado, quien despus de instruirse en las ms sofisticadas y
avanzadas teoras jurdicas, decidi el conflicto: Una mitad del mango debera ser de la nia y la otra mitad del nio. Al
recibir la nia su mitad, se comi la cscara y tir la pulpa. El nio se comi la pulpa y tir la cscara. No hubiese sido
mejor si los nios fuesen buenos negociadores o hubiesen contado con un facilitador, la solucin al conflicto hubiese
consistido en que la nia obtuviese toda la cscara y el nio toda la pulpa? No fue la decisin del juez fue mala para
ambos? Este fue el espacio del problema, el espacio jurdico. Hay que desaprender el pensar en trminos de derecho.
Diversas personas han desempeado la tarea de mediador en sus esfuerzos para tratar las disputas potencialmente
destructoras de sus respectivos grupos. Aunque sus esfuerzos no estn bien documentados, es indudable que, entre
otros, los funcionarios medios, el personal de organizaciones no gubernamentales y los oficiales militares encargados de
misiones de mantenimiento de la paz, participan en una amplia gama de actuaciones intermediarias. La prctica de
mediacin internacional en el terreno poltico es cada vez ms complementada por las actividades de intermediacin de
numerosos protagonistas del nivel medio y de base de las sociedades aquejadas por conflictos violentos.
MODELOS DE MEDIACIN
Modelo de Harvard
Modelo creado en la Universidad de Harvard (Estados Unidos) hace tres dcadas. Define a la Mediacin como
una negociacin colaborativa asistida por un tercero, el conflicto es entendido como un obstculo para la
satisfaccin de necesidades e intereses, siendo el objetivo de la Mediacin el que las partes trabajen
colaborativamente para resolverlos. Se realiza una bsqueda de opciones que beneficien a ambas partes, las que
son seleccionadas en base a criterios entendidos como legtimos u objetivos. El rol del Mediador es controlar la
interaccin de las partes en el proceso. El procedimiento es estructurado, aunque con la flexibilidad suficiente
para lograr el resultado y se desarrolla en sesiones conjuntas y privadas.
significado de las historias conflictivas, motivo por el cual llegan a Mediacin, de tal manera de quedar mejor
posicionadas y poder salir de sus planteamientos iniciales. El rol del Mediador consiste en ayudar a cambiar los
estilos de comunicacin, de modo que las partes interacten de manera diferente y por lo tanto se produzcan
cambios que permitan llegar a acuerdos.
EL MEDIADOR
En un sentido amplio, la funcin del abogado es la del profesional que presta asesoramiento legal a los
ciudadanos, analiza preventivamente los negocios jurdicos en los que su cliente interviene al objeto de evitar
posteriores conflictos, le auxilia en la solucin de sus controversias jurdicas, defiende sus intereses extrajudicialmente
y, finalmente, le defiende ante los Tribunales de Justicia dirigiendo tcnicamente su posicin en los procesos judiciales
en los que se ve obligado a intervenir. El papel del abogado y el del mediador son muy diferentes. Puede ser un
profesional con un gran talante conciliador, puede ser un hbil negociador, pero la funcin del mediador es diferente.
Un mediador debe poseer la capacidad para comprender las estrategias, el modo de pensar y de emocionarse de
las partes de un conflicto. Es decir, cmo organizan y representan las partes sus experiencias y sus expectativas
respecto a la materia del conflicto. El mediador es un tercero neutral e imparcial, lo que significa que las partes le han
de reconocer estas cualidades desde el inicio del proceso de mediacin, es decir, es una persona en la que ambas
deben confiar plenamente, teniendo la certeza de que si se apartan de la mediacin esta persona va a desaparecer
completamente del conflicto, y nunca va a acudir ante un tribunal para favorecer o perjudicar a ninguno de ellos.
Adems debe ser un profesional legalmente habilitado, que conozca y se haya entrenado en tcnicas de gestin de
conflictos. No debe involucrarse en el contenido del conflicto, pues es la materia sobre la cual las partes deben decidir.
La eficacia del mediador presupone su aceptacin de los valores, creencias e integridad de las partes.
En la mediacin son importantes diferentes aspectos de la dinmica como presentacin de cada posicin por
relato de las partes, la expresin de emociones, recapitulacin o parfrasis por el mediador, entrevista e intercambio de
informacin entre las partes, el rol del mediador en el proceso de recoleccin de datos, identificacin de los ncleos del
conflicto, estructuracin de la discusin, tiempo de las sesiones, causas que justifican las sesiones privadas, principios
que rigen las sesiones privadas, cmo se dirige la sesin privada, contenido de la sesin privada, xito de la sesin
privada, falta de acuerdo, acuerdo y sentir de las partes luego de la mediacin. Respecto a la educacin y experiencia
de los mediadores se observa la jerarqua social del mediador, su oficio, su habilidad natural y adiestramiento,
certificacin de mediadores, a quines debe incorporar un programa de mediacin, cmo calificar a quien pretende
ayudar a resolver un conflicto. Cmo evaluar la profesionalidad de un mediador, competencia profesional, criterios de
entrenamiento, experiencia y desempeo, principales puntos de un programa de entrenamiento e importancia de la
tcnica.
FUNDAMENTO LEGAL
La Ley Orgnica del Trabajo, regula la Conciliacin y Arbitraje como mecanismos para solucionar los conflictos
colectivos.
La Ley Sobre el Derecho de Autor (1993), que se refiere al arbitraje institucional ante la Direccin Nacional de
Derecho de Autor, es un arbitraje voluntario y se tramita conforme a las previsiones sobre arbitraje del Cdigo de
Procedimiento Civil.
La Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (1994), prev el arbitraje como mecanismo de solucin de
controversias entre particulares y empresas de seguros.
La Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario (1995), establece la conciliacin y el arbitraje como mecanismos
voluntarios para la resolucin de controversias que se susciten entre consumidores, usuarios y proveedores de
servicios, en este caso, corresponde a la parte afectada elegir entre uno u otro mecanismo.
La Ley de Arbitraje Comercial (1.998) conjuntamente con el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promocin y
Proteccin de Inversiones las cuales surgen de la necesidad de brindar mayor seguridad jurdica a los
inversionistas y la nueva Ley Orgnica Procesal del Trabajo(2002).
Adems la conciliacin est consagrada en otros dispositivos legales tales como en la Ley sobre el Derecho a la
Mujer a una Vida Libre de Violencia y en el Cdigo Orgnico Procesal Penal (2001), en el cual sta es usada
como medio para llegar a los acuerdos reparatorios, que sirven como medida compensatoria para el agraviado
por parte del agraviante en hechos punibles que afecten bienes materiales, poniendo fin al procedimiento penal.
Crea una nueva forma de administrar justicia que produce una ruptura de paradigmas al modelo de
administracin de justicia que ya conocemos, al encontrarse orientada hacia la conciliacin como primer peldao en la
resolucin de conflictos interpersonales, vecinales, enrumbndose a la consecucin de soluciones aportadas por las
partes en conflicto, en bsqueda de la convivencia pacfica. Es uno de los procedimientos alternativos que buscan
superar la insuficiencia del sistema de administracin de justicia, cuya importancia y utilidad tienen reconocimiento en
las sociedades que han comprendido el efecto positivo que se genera al mejorar el ambiente de armona entre los
miembros de la comunidad.
EFICACIA
Para evaluar la eficacia de la mediacin se recurre a una gran cantidad de indicadores en una abundancia de
situaciones distintas: reconciliacin entre vctimas y delincuentes, casos de divorcio, causas de menor cuanta, litigios de
vecindario, disputas entre propietarios e inquilinos, controversias medioambientales y de polticas pblicas. En cuanto a
los resultados se refieren, la proporcin de acuerdos obtenidos es un indicador evidente, mientras que las tasas de
cumplimiento de dichos acuerdos, as como la satisfaccin de los litigantes con ellos, tambin son elementos
importantes. Adems, el carcter mismo del acuerdo es de sumo inters puesto que se acostumbra afirmar que la
mediacin produce un mayor grado de compromiso y un ms equitativo reparto de recursos que los procedimientos de
adjudicacin.
Cabe destacar que es importante apreciar la naturaleza integradora de los acuerdos, es decir, en qu grado se
generan resultados que son de tipo "todos ganan" (win-win) en vez de tipo "uno gana, otro pierde" o, incluso, "todos
pierden". Kressel y Pruitt subrayan la importancia no slo de la eficacia sino tambin de la eficiencia de la mediacin.
Los indicadores que ilustran este criterio incluyen la rapidez del proceso de acuerdo, el coste de los procedimientos
empleados, los ahorros obtenidos gracias a no tener que pagar costosos gastos judiciales y otros estipendios legales.
Finalmente, Kressel y Pruitt tambin recalcan que el ambiente posdisputa y la relacin a largo plazo entre las partes son
aspectos que merecen ser valorados a la hora de evaluar la eficacia global de la mediacin.
La evaluacin y seguimiento de un programa de mediacin incluye responsabilidad del mediador para con el
programa de mediacin, supervisin y evaluacin de un programa de mediacin, quin evala y a quien se evala,
objetivos de la supervisin y evaluacin, especial control en programas de derivacin obligatoria a mediacin, mtodos
de evaluacin de las cualidades de los medidores, mejoramiento de las cualidades de los mediadores, el acceso a
registros y datos para evaluar, mecanismos de control de calidad, el peligro de centrarse en el nmero de acuerdos
logrados, la satisfaccin de las partes y su relacin con la imagen del mediador, informacin para la adecuada
supervisin y evaluacin, seguimiento en los casos en los cuales se lleg a un acuerdo.
En el arbitraje, el resultado se determina de conformidad con una norma objetiva, la ley aplicable.
Por consiguiente, al decidir acerca de un resultado, las partes pueden tomar en cuenta una serie ms amplia de
normas, y en particular, sus intereses comerciales respectivos. Por ello, se dice con frecuencia que la mediacin es un
procedimiento basado en intereses, mientras que el arbitraje es un procedimiento basado en derechos. El hecho de
tener en cuenta los intereses comerciales tambin significa que las partes pueden decidir del resultado por referencia a
su futura relacin ms bien que nicamente por referencia a su conducta pasada.
CONCLUSIN
La negociacin como medio de resolucin de conflictos en las empresas engloba el conjunto de procesos y
procedimientos que permiten dirimir las controversias sin la necesidad de recurrir a la fuerza o a los rganos
jurisdiccionales, con la negociacin se busca crear mecanismos de comunicacin que tengan por finalidad influir en el
comportamiento de los dems actores y donde las partes lleguen a un acuerdo Ganar- Ganar.
negociacin las empresas buscan crear estructuras que permitan a los participantes alcanzar una solucin razonable sin
la intervencin de terceros ajenos a la controversia, en este sentido, su xito depende nica y exclusivamente del
esfuerzo y de la voluntad de las partes que integran el proceso negociador.
Mediar o negociar es algo en que todos hemos participado, participamos y seguiremos participando. Llevar a
cabo un proceso de mediacin favorece que se agoten las posibilidades de solucin extrajudicial, sin perjudicar en
absoluto al derecho de acudir, en cualquier momento, ante los tribunales de justicia, ya que ms vale un buen arreglo
que un mal pleito. Actualmente, la prctica de mediacin en las sociedades occidentales ha ido creciendo y se aplica en
el mbito interpersonal, desde el divorcio hasta litigios sobre custodia de hijos de parejas que se separan, hasta asuntos
laborales, rias en el rea de descanso, litigios entre propietarios e inquilinos, reclamaciones de consumidores, o luchas
empresariales entre ejecutivos.
La mediacin no es la panacea, pero es un gran paso para mejorar el sistema de administracin de justicia. El
dilogo, como encuentro de los hombres para la tarea comn de saber y actuar, se rompe si sus polos (o uno de ellos)
pierde la humildad. Cmo puedo dialogar, si alieno la ignorancia, esto es, si la veo siempre en el otro, nunca en m?
Cmo puedo dialogar, si me admito como un hombre diferente, virtuoso por herencia, frente a los otros, meros objetos
en quienes no reconozco otros "yo"? Cmo puedo dialogar, si me siento participante de un ghetto de hombres puros,
dueos de la verdad y del saber, para quienes todos los que estn fuera son "esa gente" o son "nativos inferiores?
Freire, 1977.
As mismo, se logra que las organizaciones enmienden los conflictos al margen de los rganos jurisdiccionales,
reduciendo el costo y la dilacin en tiempo, previendo situaciones engorrosas que se pueden negociar y resolver
adecuadamente. Se puede concluir entonces que la negociacin es una alternativa simple, bsica, donde las partes en
conflictos intercambian opiniones sobre el tema y se formulan mutuamente propuestas de solucin para llegar a un
acuerdo que beneficie a ambas partes.
BIBLIOGRFIA
Fisher, Ron. (2001). The Berghof Handbook for Conflict Transformation. "Mtodos de intervencin de terceras
partes". Berghof Research Center for Constructive Conflict Management.
Ury, William; Fisher, Roger y Patton, Bruce M. (2008). Getting Yes! "Obtenga el S, El Arte de Negociar Sin
Ceder". Gestin 2000.
Kressel y Pruitt, The Mediation of Social Conflict. A special issue of the Journal of Social Issues. (1985).
Christopher Moore, The Mediation Process: Practical Strategies for Resolving Conflict, 2nd ed., (San Francisco:
Jossey-Bass Publishers, 1996).
Dr. Marcos Carrillo, abogado, especialista y catedrtico en Medios Alternos para la Resolucin de Conflictos de
la Universidad Catlica Andrs Bello.