Derecho Civil Patrimonial - Revista

DERUP Editores, 2014
ISSN: Pendiente
Facultad de Derecho
Universidad del Pacfico
forseti.pe
El contenido de los artculos publicados en FORSETI - Revista de Derecho es

responsabilidad exclusiva de los autores.
FORSETI autoriza la reproduccin parcial o total del contenido de esta publicacin,
siempre que se cite la fuente y utilice para fines acadmicos.
Editado por:
Asociacin DERUP Editores, 2014
Resea de la Portada:
La Asociacin DERUP EDITORES ha elaborado la portada del presente Nmero 2, 2014,
modificando la fotografa denominada Biblioteca Nacional and the 100 Sole note in
Peru cuyos derechos de autor pertenecen a
Ryan McFarland. En lnea:
www.zieak.com
FORSETI
Nmero 2
2014
2014
Nmero 2
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
Asociacin DERUP Editores
Consejo Directivo
Andrs Martn Hundskopf Wendt (Presidente y Director de Edicin)
Andrea Limn Bustamante (Vicepresidenta y Directora de Finanzas)
Kathya Alessandra Yauri Grados (Directora de Comercializacin)
Claudia Liliana Armstar Alzamora (Directora de Eventos)
Karla Berenice Cabrejos Soto (Subdirectora de Comercializacin)
Germn Gmez Gallegos (Subdirector de Edicin)
Lorena Roco Alvarado Ortega (Subdirectora de Eventos)
Alvaro Reyes ONeill (Subdirector de Finanzas)
Comisin de Comercializacin
Comisin de Edicin
Giuliana Lorena Alvarado Demarini

Andrea Castro-Mendivil Camino
Mara Fernanda Silva Tejada
Diego Sedano Bardn
Paloma Velsquez Bolognesi
Dora Escudero Gmez

Andrea Alexandra Jimnez Garay
Nataly Ana del Rosario Paredes Saavedra
Luis Alberto Ponce Arnillas
Jose Luis Repetto Deville
Comisin de Eventos
Comisin de Finanzas
Elva Pilar Dionicio Mellado

Mariana Garca-Mir Basadre
Astrid Medianero Bottger
Carolina Neyra Sevilla
Andrea Del Pilar Tafur Sialer
Lorena Yalta Esterripa
Josefina Arana Balden

Ernesto Leoncio Cabrera Falcn
Sebastin Castro Len
Rodrigo Alonso Garcia Carthy
Alejandra Huachaca Barco
Vanessa Giussela Minaya Dante
FORSETI
Nmero 2
2014
SOBRE EL PRESENTE NMERO
Estimados lectores de FORSETI,

En esta oportunidad tenemos el agrado de presentar el segundo nmero del 2014 de
la revista de derecho FORSETI, la cual tiene como tema principal el derecho civil
patrimonial.
Elegimos dicho tema central por una serie de razones. En primer lugar, claro est, que
el trigsimo aniversario de nuestro Cdigo Civil ha sido, sin duda, uno de los motivos
principales que nos incentiv a efectuar nuestro aporte a la materia.
Sin embargo, a lo anterior se suma al hecho que, como fuente de consulta natural,
requeramos de un nmero que resalte nuestra cualidad de revista de derecho en
general. Qu mejor para ello que contribuyendo al estudio de las relaciones jurdicas
entre privados. Son los privados, finalmente, el motor real de nuestra economa y la
base de nuestro constante crecimiento como Pas.
La presente edicin constituye una sinergia entre abogados experimentados en la
materia, y jvenes promesas e incluso estudiantes. As, y en primer lugar, Marco
Antonio Ortega nos presenta un anlisis completo sobre el objeto de los contratos,
analizando las implicancias del mtodo convencional de transmisin de propiedad.
Guillermo Arribas, por su lado, enfoca su inters en cuestionar los vicios ocultos y su
saneamiento. En la materia de derechos reales, Martn Mejorada analiza la
prohibicin de hipotecar bienes futuros, y nos comenta como algunos bienes futuros
son en realidad, derechos presentes. El artculo pone como ejemplo principal la
actividad comercial de las inmobiliarias a la hora de lanzar sus proyectos; y cmo los
adquirientes demandan cada vez un mayor nivel de oponibilidad. Ral Ravina, a
partir de la reciente modificacin al Cdigo Civil en materia de defensa posesoria,
critica cmo el contenido de dicha modificacin podra eventualmente permitir
defensas posesorias luego de haber transcurrido mucho tiempo desde la prdida de la
posesin.
Seguidamente, Luciano Barchi, nos brinda importantes reflexiones en torno a la
regulacin de la prescripcin en nuestro Cdigo Civil, haciendo un comentario en
relacin con la misma figura en otras legislaciones. Dedica tambin su artculo a
explicarnos la razn de ser de la prescripcin y su naturaleza. Renzo Saavedra, por
su parte, nos explica la relacin existente entre derechos y remedios jurdicos. A
continuacin, Luis Miguel Velarde y Fernando Ikehara, como coautores, llaman la
atencin sobre la problemtica relacionada a la indemnizacin por daos civiles en
sede penal, explicando que no siempre la comisin de un delito de peligro debera
FORSETI
Nmero 2
2014
conllevar a una indemnizacin. Asimismo, los autores hacen una crtica (y una
posterior propuesta) al mtodo utilizado para calcular los montos compensatorios.
Por otro lado, Jose Mara de la Jara nos aporta una visin psicolgica de los sesgos
existentes en nuestros jueces a la hora de aplicar los requisitos para que se configure
el factor de atribucin y el dao en materia de responsabilidad civil.
En nuestra seccin miscelnea, Juan Jos Martnez lleva a cabo un correcto repaso
sobre los fideicomisos en la administracin pblica, y su situacin actual. Asimismo,
presenta una serie de propuestas que conllevaran a un mejoramiento de la legislacin.
Como es ya costumbre en FORSETI, presentamos un trabajo de investigacin
realizado por Brenda Gatica, Franco Gratta y Andrea Limn, en el cual nos
explican el llamado efecto anclaje en las negociaciones desde una perspectiva del
derecho y la psicologa.
Por ltimo, presentamos tambin cuatro jurisprudencias que consideramos han
repercutido por la relevancia de su contenido. Entre ellas resalta el nuevo
pronunciamiento de nuestro Tribunal Constitucional, revocando la posibilidad de la
administracin de efectuar control difuso. El mismo colegiado, en otro
pronunciamiento, protege los derechos de propiedad afectados por la clausura del
Estadio Monumental. En tercer lugar, se presenta una resolucin de la Corte Superior
que delimita la naturaleza jurdica de una carta fianza y una fianza civil. Finalmente, la
corte suprema argumenta las razones por las cuales la accin penal interrumpe el
plazo prescriptorio.
Sin perjuicio de la calidad de nuestros autores, que lgicamente hacen de esta edicin
un sustancial aporte a la comunidad jurdica; queremos dedicar esta seccin
introductoria al impacto que representa FORSETI.
Las 30 personas que conformamos hoy FORSETI; estamos convencidos de la
importancia central que representa ser una fuente de contenido acadmico confiable,
de calidad, y gratuita.
Fuimos los primeros en lograr consolidar, organizativa y econmicamente, una
asociacin que no discrimine entre sus usuarios. Cualquier persona con acceso a
internet puede acceder al contenido completo de nuestras publicaciones, sin
restricciones de ningn tipo, de manera totalmente gratuita. Estamos convencidos que
todo esto ayudar al desarrollo educativo de nuestro pas.
Por otro lado, tambin organizamos, dos veces al ao, eventos jurdicos de calidad, de
acceso totalmente gratuito. En ellos, la interaccin con los ms importantes abogados,
jueces, congresistas, empresarios o acadmicos de otras disciplinas es posible para
cualquier interesado en el tema. Los invitamos a seguir de cerca nuestro contenido
web, para no perderse as ninguno de nuestros futuros eventos.
FORSETI
Nmero 2
2014
Finalmente, queremos agradecer a todos los miembros de la familia FORSETI. Sin el

trabajo constante de cada uno de ustedes, este proyecto no sera hoy una realidad.
Este agradecimiento es principalmente a los actuales miembros, pero es extensivo a
aquellos que se fueron; pero especialmente a aquellos miembros que vendrn. Les
dejamos una revista que deja huella.
FORSETI, siempre un paso adelante.
Andrs Hundskopf Wendt.

Director de Edicin
Germn Gmez
Subdirector de Edicin.
FORSETI
Nmero 2
2014
Forseti
2014
Nmero 2
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
ndice
Presentacin
Artculos de Derecho Civil Patrimonial

Objeto contractual y transferencia de propiedad.
por Marco Antonio Ortega Piana
10
Vicios ocultos o bienes disconformes: Incumpimiento y/o saneamiento?

por Guillermo Arribas Irazola
47
Hipoteca sobre bienes futuros.

por Martn Mejorada Chauca
60
Ojo por ojo, diente por diente? Anlisis de la modificacin del artculo
920 del Cdigo Civil.
por Ral Ravina
69
Algunas consideraciones sobre la prescripcin extintiva en el Cdigo Civil

peruano.
por Luciano Barchi Velaochaga
90
Dnde existe un remedio, existe un Derecho? Apuntes sobre el aforismo

"ubi remedium, ibi ius".
por Renzo E. Saavedra Velazco
110
La reparacin civil en sede penal: La confusin proveniente de su

concepcin como "accesoria" al delito.
por Luis Miguel Velarde Saffer y Fernando Ikehara
132
Condenado por intuicin: El cerebro del juez en la determinacin del dao

y del factor de atribucin
por Jos Mara de la Jara P.
146
Artculos Miscelneos
El fideicomiso en el sector pblico. Apuntes para su posible aplicacin en
el Per.
por Juan Jos Martnez Ortiz
175
El Efecto Anclaje: Aplicacin en negociacin.

por Brenda Gatica Saavedra, Franco Gratta y Andrea Limn
187
Jurisprudencia
Sentencia del Tribunal Constitucional que revoca el precedente vinculante
sobre control difuso.
Consorcio Requena c. Poder Judicial
Expediente 04293-2012-PA/TC Loreto
207
Recurso de casacin en contra de sentencia que declara fundada

excepcin de prescripcin.
Mavila Roberta Quispe Medina c. Electrocentro S.A.
Casacin 191-2012 Ayacucho
240
Sentencia del Tribunal Constitucional sobre limitaciones al derecho de

propiedad.
Ezio Ulio Romano Scottini Melndez c. Quinta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima
Expediente 03418-2013-PA/TC Lima
245
Resolucin judicial sobre participacin de no signatarios en arbitraje.

Mapfre Per Compaa de Seguros y Reaseguros c. Assistance &
Construction Contratistas Generales S.A.C. y otros
Expediente 09534-2009-27 Lima
254
Artculos
FORSETI
Nmero 2
2014
Objeto contractual y transferencia de propiedad
Marco Antonio Ortega Piana
En el presente artculo, el Profesor

Marco Antonio Ortega realiza un
agudo anlisis acerca de la intencin
del legislador al momento de regular
el objeto contractual en el Cdigo
Civil de 1984. Analiza, tambin, las
opiniones de los ms destacados
juristas, nacionales e internacionales,
del rea del derecho civil respecto al
tema. Finalmente, concluye su
artculo exponiendo una clara
posicin acerca de la relacin entre
el
objeto
contractual
y
la
transferencia convencional de la
propiedad inmueble, segn las
normas de nuestro Cdigo Civil.
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de derecho civil
patrimonial en la Universidad de Lima y en la Universidad ESAN. Consejero del Estudio
Grau abogados.
Introduccin
El presente trabajo est orientado a dejar constancia de una determinada posicin con
relacin al objeto contractual conforme al Cdigo Civil peruano. Corresponde al
propsito de evidenciar qu es lo que se habra representado el legislador en el
proceso de codificacin que concluy en 1984. En las aulas y en el ejercicio
profesional muchas veces adoptamos como propias lo que son simplemente
interpretaciones ajenas sin compulsarlas con ciertos antecedentes; por ello, este
trabajo reclama finalmente que el lector asuma una posicin sobre el tema. Toda
discrepancia ser bienvenida, porque generar finalmente un punto de encuentro en el
camino para alcanzar un conocimiento ms informado.
Conforme a ello, se postula que, segn el diseo legislativo nacional, los contratos no
slo tienen como objeto a las obligaciones -como relaciones jurdicas patrimoniales
especficas- sino que, en funcin de ello, no es posible sostener que en materia de
transferencia convencional de propiedad nos encontremos ante un sistema mixto o
dual conforme al cual, tratndose de la transmisin de propiedad inmobiliaria nos
sujetamos a un rgimen con efectos traslativos mientras que, tratndose de la
transmisin mobiliaria, ante un rgimen con efectos crediticios.
Entendemos que, sobre la base del artculo 1402 del Cdigo Civil, que representa una
norma fundamental en el campo de la contratacin privada, y que se asocia a otras
tantas que conforman una unidad sistemtica slida y coherente, debe concluirse que
todo contrato es obligacional y que, de manera correlativa, en materia de transferencia
convencional de propiedad, nos adscribimos a la denominada teora del ttulo y modo,
por lo que en funcin a ello deben ser ledos y aplicados los artculos 947 y 949 del
Cdigo Civil.
Cuestin distinta es el juicio que cada quien est llamado a realizar sobre si la
regulacin legislativa relativa al objeto contractual es la ms idnea para fines del
trfico jurdico, si genera o no la necesaria seguridad, dado que como toda opcin
legislativa es susceptible de crtica y perfeccionamiento. Pero esa evaluacin debe
partir de algo cierto, identificar qu es lo que se represent el codificador nacional al
regular de una determinada manera al objeto contractual, atendiendo a que tuvo ante
s diversos modelos legislativos. Podremos sostener que no ha habido estrictamente
un legislador, sino legisladores, y que estos ltimos se han sucedido en el tiempo,
porque una cosa es el diseo legislativo bajo la denominada Comisin Reformadora1
1
La denominada Comisin Reformadora fue creada mediante Decreto Supremo 95 del 1

de marzo de 1965 expedido durante el primer gobierno constitucional del presidente
Fernando Belande. A los miembros de dicha comisin se les encarg el estudio y
revisin del Cdigo Civil de 1936, esto es, cuando el mismo no haba cumplido ni siquiera
treinta aos de vigencia. Entre sus miembros ms renombrados tenemos, en un primer
momento, a Carlos Fernndez Sessarego, Jos Len Barandiarn, Rmulo Lanatta
Gilhem, Hctor Cornejo Chvez y Max Arias-Schreiber Pezet, siendo que de manera
FORSETI
Nmero 2
2014
11
y otra bajo la Comisin Revisora2, pero en cualquier caso no debemos asumir que el
sentido de la legislacin es necesariamente aquello que postulamos hoy en da,
muchas veces ms influenciados por lecturas forneas que considerando las razones
por las que el Cdigo Civil contiene ciertas reglas, y no otras como se quisiera.
Atendiendo a lo expuesto, carece de adecuado fundamento proponer interpretaciones
sustentadas en una mera literalidad, o tomar como concluyente lo que puede ser
vlido bajo otras legislaciones, por ms que hubiesen inspirado de alguna manera a los
textos nacionales. Como todo en la vida, hay que regresar a los orgenes para
dimensionar adecuadamente el sentido de lo actual, y bajo esa comprensin
proyectarnos al futuro.
En ese contexto adquieren ms vigencia que nunca las palabras del maestro De la
Puente3, contenidas significativamente en la parte final de su magna obra El contrato
en general, cuando nos expresa:
No quiero terminar esta obra sin expresar una preocupacin que me
desasosiega. Pese a considerar que la Seccin Primera del Libro VII del
Cdigo civil constituye un excelente conjunto de disposiciones que de
manera coherente profundiza con responsabilidad la problemtica de la
contratacin moderna, debo reconocer que como toda factura humana,
adolece de defectos que afean la obra legislativa. Frente a estos
incuestionables defectos, existe una corriente de opinin que, no obstante
su loable mrito en destacarlos, se orienta a corregirlos mediante la
modificacin o supresin de las normas jurdicas correspondientes. Pienso
que debemos afrontar una realidad. Los Cdigos no son una secuencia de
disposiciones colocadas caprichosamente unas al lado de las otras, sino un
todo orgnico en que cada una de sus normas, especialmente las que
integran cada Seccin, responde a un plan integral que las vincula ntima y
posterior se integran Felipe Osterling Parodi, Jorge Avendao Valdez, Lucrecia Maisch
Von Humboldt, Manuel de la Puente y Lavalle y Fernando de Trazegnies Granda, entre
otros renombrados juristas. Si bien el encargo inicial fue proponer las modificaciones
necesarias al Cdigo Civil de 1936, sus miembros optaron finalmente por elaborar y
proponer un texto sustitutorio, un nuevo cdigo civil. Los trabajos de esta comisin se
extendern hasta 1981, cuando se presenta al Poder Ejecutivo (segundo gobierno
constitucional del presidente Fernando Belande) el respectivo proyecto (1981).
2
La Comisin Revisora fue creada por Ley Nro. 23403, promulgada en mayo de 1982, y
tena precisamente por objeto revisar el denominado primer proyecto o proyecto
elaborado por la Comisin Reformadora. Entre sus miembros ms destacados figuraban
Javier Alva Orlandini, Roberto Ramrez del Villar, Csar Fernndez Arce y Jack Bigio
Chrem. Su competencia fue complementada mediante Ley 23756, promulgada en
diciembre de 1983. Los trabajos de esta comisin se extendern hasta julio de 1984,
cuando se presenta al Poder Ejecutivo el respectivo proyecto (el que bien puede ser
llamado segundo proyecto, elaborado sobre la base del primer proyecto).
De la Puente y Lavalle, Manuel, El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera

del Libro VII del Cdigo Civil, Tomo III, Palestra Editores, Lima, 2011, pp. 667-668.
FORSETI
Nmero 2
2014
12
ordenadamente, de tal manera que el cambio o supresin de una de ellas

rompe la armona del conjunto. Como los Cdigos no pueden sustituirse
rpidamente, pues son redactados con una vocacin de permanencia,
pienso que el camino adecuado es tomar una actitud ms positiva e
intentar la interpretacin de la norma cuestionada utilizando especialmente
los medios o elementos lgico y sistemtico, para otorgarle su verdadero
sentido a travs de su relacin con las dems en su conjunto. Slo as
lograremos conservar nuestro Cdigo de acuerdo a la concepcin que lo
inspir, adecuando meditadamente su espritu a la constante evolucin del
Derecho, sin restarle coherencia y unidad. Es admirable, en este sentido, la
jurisprudencia francesa que ha logrado actualizar el viejo Cdigo Napolen,
sin necesidad de recurrir a cambios legislativos superables.
nicamente si se detectan verdaderos errores conceptuales innatos, que
resulten insalvables de otro modo, ser menester tomar el duro camino de
la modificacin radical. De igual manera, esa medida deber tomarse si el
devenir nos depara tales cambios ideolgicos en la nocin del Derecho
contractual que la reestructuracin de su manifestacin positiva sea
inevitable para adecuarse a la nueva realidad.
Por ltimo, ingresando al plano personal, dejamos constancia de un especial
agradecimiento a la revista FORSETI, publicada por los alumnos de Derecho de la
Universidad del Pacfico, por la oportunidad brindada para compartir las reflexiones
contenidas en el presente trabajo, felicitando a sus miembros por esa encomiable
vocacin de convertirse en la mejor fuente de consulta jurdica, vocacin que nos
obliga diariamente a la bsqueda de la excelencia.
Sobre el objeto contractual
1. Para comenzar debemos precisar qu es lo que entendemos por objeto contractual. De
las diversas acepciones de las que nos informa nuestro idioma4, tenemos dos que
pueden resultar pertinentes para este trabajo. De un lado, objeto es el fin o propsito
a que se dirige o encamina una accin u operacin. De otro lado, objeto es
simplemente una cosa, un bien material.
Es relevante traer a colacin el significado del trmino conforme al DRAE porque no
podemos olvidar que los lenguajes comunes, acadmicos y legislativos no son
necesariamente coincidentes5.
El lenguaje comn es simplemente el cotidiano, comprensible para las mayoras, para
todos los miembros de una colectividad. El lenguaje acadmico corresponde a una
4
Nos remitimos al enlace web de la Real Academia Espaola, que corresponde al

Diccionario de la Real Academia Espaola (DRAE). En lnea: http://lema.rae.es/drae
Alterini, Jorge H., Corna, Pablo M., Angelani, Elsa B., y Vsquez, Gabriela A., Teora
General de las Ineficacias, La Ley S.A., Buenos Aires, 2000, pp. 1-7.
FORSETI
Nmero 2
2014
13
aspiracin de mayor precisin, es tcnico para los fines de la ciencia jurdica, en

consecuencia, no es comprensible necesariamente para todos. Y el lenguaje legislativo
tiene alcances especiales, debe ser comprensible en general, pero tampoco debe
alejarse de la rigurosidad jurdica.
El problema es que muchas veces lo legislativo lo leemos como si fuese un lenguaje
acadmico, y no es as definitivamente; el lenguaje legislativo debera estar ms
identificado con el cotidiano, salvo en aquellos aspectos en que resulte indispensable la
precisin acadmica. Por ello, creemos firmemente que el lenguaje legislativo debe ser
sencillo y comprensible, ajeno a interpretaciones sutiles. El Cdigo Civil no puede ser
tomado ni apreciado como un tratado de derecho. As, Montesquieu6 en su obra El
espritu de las leyes postulaba que:
El estilo debe ser conciso () debe ser sencillo; la expresin directa se
comprende mejor que la figurada () Es de esencia que las palabras de las
leyes despierten en todos las misma ideas () Las leyes no deben ser
sutiles, se hacen para gentes de mediano entendimiento; no son un arte de
lgica, sino la simple razn de un padre de familia () Es menester
procurar que las leyes no estn concebidas de manera que pugnen con la
naturaleza de las cosas ().
Atendiendo a lo expresado, debe realizarse el esfuerzo de discernir a qu se ha
referido el legislador nacional al regular el objeto contractual. Si bien uno puede
sostener que el objeto contractual (fin) debe ser lcito, tambin podra sealarse que el
objeto contractual (cosa) debe ser determinado o determinable, o existente o con
posibilidad de existencia. Todos sabemos que los trminos pueden ser polismicos,
como bien destaca Roppo7, de manera que en lo jurdico una misma palabra puede
tener significados distintos, como ocurre tratndose de dolo en materia de acto
jurdico, de inejecucin de obligaciones voluntarias y de responsabilidad civil.
Lo que sostenemos es que, para fines del Cdigo Civil, objeto contractual es sinnimo
de aquello que las partes pretenden jurdicamente, identificndose con su propsito,
con carcter abstracto, pero aprecindose tambin desde la perspectiva que hay de
por medio un inters relevante o merecedor de tutela. Y sobre dicha base, el legislador
ha sido consistente en enunciar el atributo o caracterstica que debe revestir ese
objeto, diferencindolo claramente de los atributos relativos al contenido de ese
objeto. Y ese entendimiento no fluye de uno o dos artculos entre cientos de cientos
que conforman al Cdigo Civil, sino que se aprecia de una lectura serena y sistemtica
Citado por Alterini, Jorge H., Corna, Pablo M., Angelani, Elsa B., y Vsquez, Gabriela A.,
Teora General de las Ineficacias, La Ley S.A., Buenos Aires, 2000, p. 6.
Roppo, Vincenzo. El Contrato, 1 edicin, trad. Ariano Deho, Eugenia, Gaceta Jurdica,
Lima, 2009, pp. 43-44.
FORSETI
Nmero 2
2014
14
de este ltimo. Hay una determinada concepcin jurdica que ha sido expresada en
diversos libros del texto legal y en distintos artculos8.
2. A diferencia de otras regulaciones que omiten hacerlo y que se limitan a enunciar las
caractersticas del objeto contractual, nuestro Cdigo Civil contiene innovadoramente
en nuestra tradicin civilista, una definicin de lo que es el objeto del contrato contenida en su artculo 1402-, la misma que por elemental criterio de especialidad
prima sobre cualquier otra disposicin que pudiese considerarse como pertinente.
El artculo 1402 del Cdigo Civil establece que: El objeto del contrato consiste en
crear, regular, modificar o extinguir obligaciones.
Es as que, por declaracin expresa, el objeto de todo contrato, es obligacional, esto
es, el respectivo acuerdo de voluntades busca o pretende, tiene como propsito, crear,
regular, modificar o extinguir obligaciones, las mismas que son una especie dentro del
vasto gnero de las relaciones jurdico-patrimoniales.
Y conforme analizaremos, no estamos ante una simple definicin, sino que la misma
representa conscientemente una determinada toma de posicin. No se trata, por
consiguiente, de una simple definicin que sigue a la tradicin jurdica, como si esta
ltima fuese invariable, fruto virtual de una suerte de revelacin divina y que
constituye fundamento del conocimiento jurdico, sino que estamos ante una
determinada opcin por la que se inclin el legislador nacional9. Como veremos, el
codificador de 1984 pudo omitir incorporar una definicin, o pudo considerar una
distinta (dado que, en palabras de Gabrielli10 se est ante una materia muy debatida y
controvertida), pero acogi finalmente una bastante puntual y concreta, sobre la base
de su concepcin que el contrato pretende satisfacer finalmente un determinado
inters.
8
As, por ejemplo, los debates jurdicos en nuestro sistema legal sobre la naturaleza
jurdica del contrato sobre hecho ajeno, o sobre el acuerdo de opcin, se simplificaran
tremendamente si partimos de un comn entendimiento que el objeto del contrato slo
puede ser legalmente uno: relaciones obligacionales con todo lo que se desprende de
ello, esto es, contenido prestacional, conducta posible en cabeza del deudor, quien es
parte material de la respectiva relacin contractual.
Legislar implica optar. Nos remitimos a un caso, entre tantos, en el mbito contractual.
En su momento, ante la posibilidad de regular que se trataba de un negocio anulable o
rescindible, y segn expresa el profesor Jack Bigio, el codificador se inclin por esto
ltimo (rescindibilidad) tratndose de la venta de bien ajeno, siendo que el fundamento
fue simplemente pragmtico: en qu consiste la carga probatoria y cul es el plazo para
accionar, conforme se destaca nada menos que en la Exposicin de Motivos Oficial del
Cdigo Civil (Comisin Revisora del Cdigo Civil de acuerdo a las Leyes 24039 y 24136)
El bien materia de la venta (artculos 1532 a 1542 del Cdigo Civil), separata especial del
Diario Oficial El Peruano publicada el 11 de febrero de 1991, p. 12.
10
Gabrielli, Enrico, Estudios sobre teora general del contrato, trad. Morales Hervias,
Rmulo y Vsquez Rebaza, Walter, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 266.
FORSETI
Nmero 2
2014
15
3. La cuestin radica en que se intenta oponer dicha regla, prcticamente silencindola,

respecto al artculo 1351 del Cdigo Civil (que tambin representa una innovacin del
cdigo vigente), el mismo que define, entre las disposiciones generales contenidas en
la Seccin Primera (Contratos en general) del Libro VII (Fuentes de las obligaciones)
del referido cuerpo normativo, lo que es un contrato.
El artculo 1351 del Cdigo Civil establece que: El contrato es el acuerdo de dos o ms
partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial.
No hay duda alguna que un contrato es un acuerdo de voluntades, que implica un
consentimiento, un querer comn, lo cual es admitido pacficamente por la doctrina.
Tampoco hay duda que un contrato tiene incidencia en el mbito patrimonial en
general, ya que lo extrapatrimonial no est sujeto propiamente a reglas que se
sustentan esencialmente en la voluntad privada, sino en otras consideraciones. As, el
acuerdo matrimonial, por ms que sea voluntario no es, estrictamente, un contrato, es
mucho ms que un contrato, corresponde a una institucin social, y que se asocia a
una determinada manera de enfocar las relaciones humanas inclusive desde la
perspectiva del derecho natural.
Nuestra tesis radica en que una cosa es un enunciado general de lo que es un
contrato, y otra es un enunciado especfico sobre lo que puede versar un contrato. Es
cierto que relacin jurdica patrimonial no es sinnimo de obligacin, incluye a esta
ltima, pero es ms que ella; empero, eso es lo que se represent el legislador?
Sin embargo, no podemos obviar que el tema puede ser ms complicado de lo que
puede parecer a simple vista. El artculo 1351 de nuestro Cdigo Civil tiene una
redaccin que es coincidente, palabras ms, palabras menos, con la contenida en el
Cdigo Civil italiano de 1942, el mismo que constituy ciertamente una de las grandes
fuentes de inspiracin del legislador nacional.
En efecto, el artculo 1321 del Cdice contiene lo que es la nocin legislativa de
contrato: El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o
extinguir una relacin jurdica patrimonial entre ellas.
No podemos negar que el texto legislativo nacional es prcticamente una reproduccin
del texto italiano. En funcin a ello, debemos preguntarnos si hacemos nuestros los
desarrollos jurisprudenciales y doctrinarios italianos sobre el particular, o no. Y
dejamos constancia que est fuera de toda discusin el nivel de desarrollo e influencia
alcanzado progresivamente por la doctrina italiana en materia jurdica.
Postulamos que no corresponde hacer nuestros los sealados desarrollos, porque la
conceptualizacin de lo que es un contrato tiene determinada orientacin en el sistema
civil italiano que es ajena a lo que se represent y propuso el legislador nacional, y a lo
que representa nuestra tradicin jurdica. En otras palabras, una coincidencia (porque
eso es, una coincidencia) no implica que los alcances jurdicos del objeto contractual
conforme a la legislacin peruana deban ser asimilados a los de la legislacin italiana.
FORSETI
Nmero 2
2014
16
Recordemos que en materia de interpretacin, ms all que la misma verse sobre la

ley o sobre el contrato (dado que se trata finalmente de normas), lo literal es lo bsico
o elemental11; una interpretacin ser ms consistente en la medida que incorpore
otros criterios para dilucidar los alcances del respectivo texto. Asimismo, para fines de
dicha interpretacin no olvidemos la reflexin e invocacin de De la Puente:
Los Cdigos no son una secuencia de disposiciones colocadas
caprichosamente unas al lado de las otras, sino un todo orgnico en que
cada una de sus normas, especialmente las que integran cada Seccin,
responde a un plan integral que las vincula ntima y ordenadamente, de tal
manera que el cambio o supresin de una de ellas rompe la armona del
conjunto. Como los Cdigos no pueden sustituirse rpidamente, pues son
redactados con una vocacin de permanencia, pienso que el camino
adecuado es tomar una actitud ms positiva e intentar la interpretacin de
la norma cuestionada utilizando especialmente los medios o elementos
lgico y sistemtico, para otorgarle su verdadero sentido a travs de su
relacin con las dems en su conjunto. Slo as lograremos conservar
nuestro Cdigo de acuerdo a la concepcin que lo inspir, adecuando
meditadamente su espritu a la constante evolucin del Derecho, sin
restarle coherencia y unidad12. (Subrayado agregado).
Atendiendo a lo expresado, inclusive en la hiptesis que el legislador nacional hubiese
pretendido reproducir en nuestro Cdigo Civil la definicin italiana de contrato, lo cierto
es que ello no implica necesariamente que la respectiva norma debe ser leda e
interpretada como se hace en otras latitudes, siendo que su lectura e interpretacin
debe realizarse en funcin a lo que el codificador peruano se represent en el marco
de su regulacin sobre contratos. Es ms, conforme se propone en el presente trabajo,
considerando que el Cdigo Civil de 1984 es finalmente una unidad legislativa, esa
lectura e interpretacin tambin debe considerar, entre otros aspectos, lo que el
codificador se represent en materia de derechos reales y en los diversos tipos de los
contratos de cambio.
11
Sobre este tema, refirindose a la interpretacin contractual (aunque los conceptos

pueden aplicarse plenamente a la interpretacin legal) expresa Roppo (En: El Contrato,
1 edicin, trad. Ariano Deho, Eugenia, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 440):
Punto de partida es la interpretacin textual, que se basa en el significado expreso de
las palabras del texto y de sus conexiones sintcticas, segn el cdigo lingstico
compartido por la comunidad de hablantes a la que pertenecen los contratantes: a ella el
intrprete no debe limitarse, pero por ella debe s pasar. La interpretacin textual
puede dejar mrgenes de duda o ambigedad semntica (cierta palabra puede tener dos
diversos significados, ambos compatibles con el cdigo lingstico de referencia): en tal
caso es natural -ms bien indispensable- dirigirse a la bsqueda de la efectiva comn
intencin de las partes, mediante datos extratextuales. (Subrayado agregado).
12
De la Puente y Lavalle, Manuel. De la Puente y Lavalle, Manuel, El contrato en general.

Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil , Tomo III, Palestra
Editores, Lima, 2011, pp. 667-668.
FORSETI
Nmero 2
2014
17
En tal virtud, si se pretende oponer el artculo 1351 del Cdigo Civil a lo establecido en
su artculo 1402, y sin necesidad que deba invocarse el argumento lgico segn el cual
la norma especial debe predominar sobre la general -en la medida que hubiese
incompatibilidad entre ellas (lo cual negamos)-, lo mnimo que se espera es revisar qu
es lo que explica el actual tenor de la definicin legislativa de contrato (artculo 1351
del Cdigo Civil), ya que slo as se podra proponer una lectura consistente con lo
contenido en su artculo 1402.
4. El tenor actual del artculo 1351 del Cdigo Civil sufri, en el extenso proceso de
elaboracin del Cdigo Civil, diversas modificaciones, de forma antes que de fondo.
De manera sinttica podemos sostener que bajo la expresin relacin jurdica
patrimonial no se puede sostener que el codificador nacional se represent lo que s
hizo en su momento el codificador italiano, dado que este ltimo no exige que el
contenido contractual sea obligacional para que pueda, en esos trminos, generarse un
sistema espiritualizado de transferencia convencional de propiedad, esto es, uno segn
el cual por el simple acuerdo de voluntades se transfiere (relativamente) la propiedad
del bien sobre el cual recae el consentimiento. Pero en nuestro caso, ms all de la
coincidencia de redaccin, el legislador nacional no se represent dicho rgimen de
transferencia, sino que identificaba simplemente lo patrimonial con lo obligacional,
siendo inclusive que en cierto momento se estableci que el contrato era un acuerdo
obligacional de carcter patrimonial (definicin redundante, por decir lo menos),
cuando era suficiente haber sealado que era un acuerdo patrimonial, ms all que
luego se precisase que, dentro de dicha patrimonialidad, el objeto (esto es, lo que se
proponen las partes) es la creacin, regulacin o extincin de obligaciones y no otra
clase de relaciones jurdicas. Propsito abstracto, es cierto, pero que es jurdicamente
consistente.
Y para ello es pertinente tener en cuenta que, de acuerdo al anteproyecto (1980) de la
Comisin Reformadora, propuesto por el profesor Max Arias-Schreiber, en materia de
Fuentes de las Obligaciones, su artculo 1 sancionaba lo siguiente: El contrato es el
acuerdo de dos o ms partes para crear, regular o extinguir entre s obligaciones de
carcter patrimonial.
Dicho texto qued, siempre a nivel de Comisin Reformadora, en el artculo 1370 del
respectivo proyecto (1981) segn lo siguiente: El contrato es el acuerdo de dos o ms
partes para crear, reglar, modificar o extinguir entre s obligaciones de carcter
patrimonial.
En otras palabras, a nivel de la Comisin Reformadora la representacin del
legislador sobre lo que era un contrato no era sino la de un acuerdo obligacional, con
carcter (por consiguiente) patrimonial. El propio Arias-Schreiber lo destaca en su obra
Exgesis cuando manifiesta que:
Aunque la mayora de los cdigos no definen y dejan esta materia a los
tratadistas y docentes, el Cdigo vigente, fiel a su concepcin pedaggica
FORSETI
Nmero 2
2014
18
lo ha hecho y seala en el artculo 1351, que es el acuerdo destinado a

crear, regular, modificar y extinguir una relacin jurdica de carcter
patrimonial, es decir, una relacin obligatoria 13. (Subrayado agregado)
Podremos estar de acuerdo o no con el sentido de la definicin sobre la base de
nuestro entendimiento sobre si corresponda o no introducir la sealada definicin, o
sobre sus alcances, pero no podemos negar que para el entendimiento del codificador
(al menos a nivel de Comisin Reformadora) relacin jurdica patrimonial era relacin
obligacional. En otras palabras, para el legislador nacional, el contrato se asocia
necesariamente a obligaciones. Y si el contrato es el ttulo que permite una ulterior
transferencia convencional de propiedad, bien puede concluirse que para lograr esta
ltima se requiere de la observancia de un modo o manera para alcanzarla, que sera
finalmente la conducta esperada a cargo de deudor de la transferencia. Bien sabemos
que, conforme ya hemos expresado, la cobertura de una relacin jurdica patrimonial
puede ser ms amplia que la de contenido meramente obligacional; empero, el
legislador nacional no hizo tal diferencia.
Los alcances del artculo 1351 del Cdigo Civil puedan probablemente explicarse en
funcin a la primera parte de su artculo 140 (El acto jurdico es la manifestacin de
voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas), esto es,
porque se habra pretendido destacar que el acto jurdico puede ser tanto en el mbito
patrimonial como extrapatrimonial, mientras que lo contractual slo puede darse en el
mbito patrimonial; empero, ms all de ello, lo cierto es que el codificador al emplear
las palabras relacin jurdica patrimonial estaba refirindose a relacin obligacional.
Por qu esa identidad, en el sentido que para el codificador de la Comisin
Reformadora relacin jurdica patrimonial era sinnimo de relacin obligacional?
No debe olvidarse que en materia de obligaciones el inters es la nocin matriz, que
permite dar sentido funcional al contenido de la respectiva relacin jurdica14. Las
obligaciones (como relaciones jurdicas) se estructuran sobre la base de un
determinado inters, el de una parte (acreedor) que pretende algo que est al alcance,
en la esfera patrimonial, de su contraparte (deudor), siendo la prestacin aquello que
se pretende mediatamente ms all que sea de ejecucin positiva (dar, hacer) o
negativa (no hacer). Dado que las obligaciones pueden ser de fuente autnoma
(voluntaria) o heternoma (legal), el medio ordinario para generarlas es mediante el
acuerdo de los interesados, de manera que todo contrato es literalmente instrumental,
13
Arias Schreiber Pezet, Max, Exgesis del Cdigo civil peruano de 1984, tomo I (Contratos:
Parte general), colab. Crdenas Quirs, Carlos; Arias-Schreiber M, Angela y Martnez
Coco, Elvir; Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1995, pp. 43-44.
14
Bianca, Massimo, El inters (traduccin libre a cargo del profesor Gastn Fernndez de la
parte pertinente del libro Diritto Civile - volume 4: Lobbligazione). En: Ius et Veritas,
revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad

Catlica del Per, n 9, Lima, 1994, pp. 111-115.
FORSETI
Nmero 2
2014
19
no slo porque sirve para fines del trfico de bienes y servicios, dotndolo de
seguridad, sino porque lo que pretende inmediatamente es instituir una determinada
clase de relacin jurdica, o sobre la base que la misma ya exista, regularla o
extinguirla.
Atendiendo a dicha consideracin, a nivel de la Comisin Revisora, se acord
finalmente, en el artculo 1318 del proyecto publicado en febrero de 1981 (segundo
proyecto, si lo comparamos con el publicado por la Comisin Reformadora en 1981,
que vendra a ser el primer proyecto), lo siguiente: El contrato es el acuerdo de dos o
ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial.
Ese es el texto que corresponde al artculo 1351 del Cdigo Civil vigente actualmente.
5. Para quienes sostienen que el artculo 1351 del Cdigo Civil peruano se inspira en la
legislacin italiana y debe ser aplicado en ese contexto, hay cierto detalle que no
puede obviarse. Sobre la base que el codificador nacional, tanto a nivel de Comisin
Reformadora como de Comisin Revisora, se represent al contrato como fuente de
obligaciones, cuid de introducir una definicin expresa de lo que es el objeto
contractual. El artculo 1402, por consiguiente, zanja cualquier discrepancia sobre lo
que es materia del acuerdo contractual, estableciendo que debe ser obligacional.
Conforme a ello, el artculo 1351 del Cdigo Civil, no slo por razones de antecedentes
en su proceso de redaccin (que no deben dejarse de apreciar), sino por elemental
cuestin sistemtica, no puede ser ledo e interpretado sin considerar al menos los
alcances del artculo 1402 del mismo cuerpo normativo.
El legislador nacional cuid de enunciar, explcitamente, que el objeto de todo contrato
(ms all de la manera en que pueda clasificarse, sea por su perfeccionamiento
constitutivo, por su funcionalidad, por sus efectos, por su duracin, etc.) es
necesariamente obligacional. Enunciado que el Cdigo Civil italiano no recoge porque,
insistimos, parte de una premisa que no corresponde a nuestra legislacin histrica ni
a la voluntad uniforme del legislador nacional.
En efecto, de acuerdo al anteproyecto (1980) de la Comisin Reformadora en
materia de Fuentes de las Obligaciones, su artculo 43 sancionaba que: El objeto del
contrato consiste en crear, regular o extinguir obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Siendo que dicho texto qued, siempre a nivel de Comisin Reformadora, en el
artculo 1418 del respectivo proyecto (1981) segn lo siguiente: El objeto del contrato
consiste en crear, reglar, modificar o extinguir obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Sobre la base de las premisas que explicaban esa redaccin, el artculo 1367 del
proyecto de la Comisin Revisora estableci: El objeto del contrato consiste en
crear, regular, modificar o extinguir obligaciones.
Texto que fue incorporado finalmente en el artculo 1402 del Cdigo Civil: El objeto
del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones.
FORSETI
Nmero 2
2014
20
Se suprimi la indicacin sobre el dar, hacer o no hacer porque en rigor

corresponden al contenido de las prestaciones, que son las actuaciones debidas en
funcin de la relacin obligacional.
En otras palabras, tanto a nivel de la Comisin Reformadora como de la Comisin
Revisora, y no obstante la diversidad de sus respectivas composiciones, la
representacin sobre lo que se pretende (objeto como sinnimo de fin o propsito
comn) con la celebracin de un contrato era uniforme, entendindose que el objeto
de todo contrato posea definitivamente carcter obligacional.
Si el objeto es obligacional, resulta manifiesto que la relacin jurdica patrimonial en
que consiste un contrato (artculo 1351 del Cdigo Civil peruano) no puede ser sino
obligacional, pese a que lo patrimonial pudiese sugerir -textualmente- algo mucho ms
amplio. Hubiese sido probablemente lo ms adecuado que entre los artculos 1351 y
1402 hubiese habido absoluta simetra en la redaccin, refirindose por igual a
relaciones jurdicas obligacionales, empero, ello no autoriza a desconocer que ambas
reglas fueron redactadas bajo un mismo entendimiento, un mismo espritu. No
olvidemos en todo caso que, conforme al refrn ruso, lo perfecto es enemigo de lo
bueno. Aunque no exista una coincidencia en el empleo de las palabras, lo importante
es lo que hay detrs de estas ltimas, para lo cual la interpretacin de sus
antecedentes de redaccin resulta fundamental, as como una atenta lectura de las
diversas normas del cuerpo legislativo tomado como unidad.
6. Y para que no quede duda alguna, el objeto contractual no slo se enuncia en el
artculo 1402 del Cdigo Civil vigente, sino que adems se reitera en su artculo 1403,
cuando se diferencia inobjetablemente lo que es el atributo del objeto contractual (la
obligacin), establecindose que debe ser conforme al ordenamiento jurdico (esto es,
la obligacin debe ser lcita), de lo que son los atributos de esa conducta humana
sobre la cual se posee inters relevante y digno de proteccin (la prestacin),
sealndose que la misma debe ser posible, sin perjuicio -desde luego- que adems
debe ser cierta (determinada o determinable) y estimable pecuniariamente.
Resulta pertinente remitirnos, nuevamente, a los textos que permiten apreciar qu es
lo que se represent sucesivamente el codificador.
De acuerdo al anteproyecto (1980) de la Comisin Reformadora en materia de
Fuentes de las Obligaciones, sus artculos 44 y 51 sancionaban, respectivamente, lo
siguiente: La obligacin que es objeto del contrato debe ser lcita () La prestacin
materia de la obligacin creada por el contrato debe ser posible.
El tenor del sealado artculo 44 qued, siempre a nivel de Comisin Reformadora,
incorporado en el artculo 1419 del respectivo proyecto (1981) segn lo siguiente: La
obligacin que es objeto del contrato debe ser lcita.
Se omiti regular lo concerniente a las caractersticas de la prestacin, objeto material
o contenido de la respectiva relacin obligacional.
FORSETI
Nmero 2
2014
21
Por ltimo, ya a nivel de la Comisin Revisora se retomaron los artculos 44 y 51 de

la referida ponencia del profesor Max Arias-Schreiber, y refundindolos, se estableci
lo siguiente en el artculo 1368 del proyecto de Cdigo Civil publicado en febrero de
1981: La obligacin que es objeto del contrato debe ser lcita. El objeto de la
prestacin en que consiste la obligacin debe ser posible.
Dicho texto, palabras ms o palabras menos, es el que figura actualmente en el
artculo 1403 del Cdigo Civil: La obligacin que es objeto del contrato debe ser lcita.
La prestacin en que consiste la obligacin y el bien que es objeto de ella deben ser
posibles.
Se aprecia, en consecuencia, que el legislador de manera consistente se representa,
desde el anteproyecto Arias-Schreiber hasta la versin finalmente aprobada como
Cdigo Civil, que el objeto del contrato es la obligacin, y como sta es una relacin
jurdica, la misma slo requiere ser lcita, siendo que el atributo de posibilidad (se
entiende fsica) es propio de la actuacin humana comprometida, esto es, de la
prestacin, que es la actividad en s orientada a obtener el bien o servicio.
Es ms, los artculos 1407, 1409 y 1410 del Cdigo Civil15, todos ellos confortantes del
ttulo legislativo referente al Objeto del contrato, reiteran el mismo concepto: la
obligacin es el objeto del contrato, siendo que la prestacin (conducta debida) es el
contenido (material) de esta ltima.
7. Hasta ac estamos ante un recuento de antecedentes que forman parte del proceso de
elaboracin del Cdigo Civil de 1984, el cual es ms que ilustrativo; empero, podra
considerarse que aqul no arroja una conclusin definitiva, dado que el espritu de la
ley no es su letra, siendo que esta ltima adquiere cierta autonoma, ya que predomina
lo expresado frente a lo querido. En ese sentido, resulta necesario recurrir a otros
criterios para fines de interpretacin legal.
15
Artculo 1407.- Si la determinacin de la obligacin que es objeto del contrato es deferida

a un tercero y no resulta que las partes quisieron remitirse a su mero arbitrio, el tercero
debe proceder haciendo una apreciacin de carcter equitativo. (Subrayado agregado).
Artculo 1409.- La prestacin materia de la obligacin creada por el contrato puede versar
sobre:
1.- Bienes futuros, antes de que existan en especie, y tambin la esperanza incierta de
que existan, salvo las prohibiciones establecidas por la ley.
2.- Bienes ajenos o afectados en garanta o embargados o sujetos a litigio por cualquier
otra causa. (Subrayado agregado).
Artculo 1410.- Cuando la obligacin creada por el contrato recae sobre un bien futuro, el
compromiso de entrega queda subordinado a su existencia posterior, salvo, que la
obligacin verse sobre una esperanza incierta, caso en el cual el contrato es aleatorio.
Si la falta de entrega obedece a causas imputables al obligado, el acreedor puede recurrir
a los derechos que le confiere la ley. (Subrayado agregado).
FORSETI
Nmero 2
2014
22
Sobre el particular no debemos soslayar la explicacin que proporciona Manuel de la

Puente con relacin a los alcances del objeto contractual bajo el Cdigo Civil peruano
y, por consiguiente, sobre la improcedencia de postular que dicho objeto no requiere
ser obligacional (pese a la absoluta claridad, entre otros, de los artculos 1402 y 1403
del Cdigo Civil) siendo suficiente que sea patrimonial (atendiendo a los alcances
literales del artculo 1351 del Cdigo Civil).
Por qu el Cdigo Civil peruano establece que el objeto contractual, como sinnimo
de propsito de las partes, de fin del negocio, debe ser obligacional?
El maestro destaca, de un lado, que se quiso dejar explcita mencin que al
representar todo contrato un instrumento, al representar un vehculo de cooperacin
orientado a satisfacer determinado inters negocial, lo que las partes se representan y
proponen -para fines de celebrar un contrato (funcin normativa16: autorregulacin de
intereses)- es establecer una vinculacin con el deudor, una determinada relacin
jurdica patrimonial, de tal manera que pueda exigirle cierta actividad. Exigencia en
sentido estricto, por lo que ante un incumplimiento el acreedor pueda recurrir a los
diversos remedios que estn orientados a cautelar sus intereses17, los que se extienden
desde la posibilidad de exigir el cumplimiento, de generarlo forzosamente, de obtener
la ejecucin debida por vas alternas, por cuenta del deudor, etc., hasta la posibilidad
de optar (concurso electivo) por la resolucin, sujeto esto ltimo a los requisitos
pertinentes. En otras palabras, que esa determinada relacin jurdica es una
obligacin, autntica vinculacin o encadenamiento del deudor al acreedor. Y de otro
lado (y esto es a nuestro juicio lo ms significativo, pero curiosamente lo que menos se
destaca), se pretendi cerrar la discusin en nuestro medio sobre la posibilidad de
configuracin de contratos con efectos reales o traslativos, esto es, de aquellos que
por el slo mrito de su celebracin implican la transferencia de propiedad del bien
materia del acuerdo (al margen que sean muebles o inmuebles), siendo que el
legislador nacional descart la denominada espiritualizacin de la transferencia
convencional de propiedad. Por lo tanto, la celebracin de un contrato, inclusive
tratndose de los acuerdos de cambio, al margen de su onerosidad o gratuidad, slo
implica la generacin de la obligacin de transferir propiedad, de manera que hay un
compromiso prestacional (el dbito o deuda) a ser observado por el deudor en
beneficio del inters del acreedor.
16
En realidad el negocio, y por lo tanto el contrato, nacen ya como actos normativos en el
plano jurdico, porque (sic) los privados expresan, con el contrato, la potestad, atribuida
a ellos por el ordenamiento, de crear normas jurdicas. El contrato nace como fuente de
obligaciones, y es tal porque tiene naturaleza de fuente normativa. Si l crase vnculos
solamente en el plano prejurdico no sera un contrato. Ferri, Luigi, Lecciones sobre el
contrato. En: Curso de Derecho Civil, presentacin, notas y edicin a cargo de Rmulo
Morales Hervias y Leysser L. Len, trad. de Nlvar Carreteros Torres, 1 edicin, Editora
Jurdica Grijley, Lima, 2004, pp. lvi-lvii.
17
Resulta pertinente remitirnos a los artculos 1219 y 1428 del Cdigo Civil, entre otros.
FORSETI
Nmero 2
2014
23
Remitindose a la Exposicin de Motivos y Comentarios elaborada por los juristas que

integraron la Comisin Reformadora18, en la que se diferencia claramente que una
forma de entender al objeto contractual es que recae en la prestacin, y otra, en la
relacin jurdica (de la cual se desprende la prestacin), habindose optado por esta
ltima, De la Puente manifiesta:
() [E]l legislador no sigui el cmodo camino de abstenerse de tomar
partido y dejar a la doctrina la determinacin del objeto del contrato, con
todas las dudas y divergencias de opinin a que ello da lugar, sino que
opt conscientemente, entre varias alternativas, por una posicin que, sin
ser necesariamente indiscutible, consider la ms vlida.
()
Se ha visto () que existen tres planteamientos sustentados por juristas de
nota con plausibles razones, sobre el objeto del contrato, que unos ubican
en la obligacin, otros en la prestacin y el resto en el bien o servicio.
Ante esta realidad, el codificador peruano, que bien pudo abstenerse de
definir el objeto del contrato o bien adoptar la posicin de su homlogo
italiano de limitarse a indicar que tal objeto debe ser posible, lcito,
determinado o determinable, decidi () elegir entre esos planteamientos
y opt por el de considerar que el objeto del contrato es crear, regular,
modificar o extinguir obligaciones19. (Subrayado agregado).
Es ms, atendiendo a los alcances ya comentados de los artculos 1351 y 1402 del
Cdigo Civil, el maestro De la Puente prosigue expresando:
Al comentar el artculo 1351 del Cdigo Civil peruano se vio que en todos
sus antecedentes, hasta el artculo 1370 del primer Proyecto, inclusive, se
habl de obligaciones de carcter patrimonial, y que slo a partir del
artculo 1318 del segundo Proyecto se empez a hacer referencia a una
relacin jurdica patrimonial. Sin embargo, parece que esta modificacin no
se debi a un cambio de criterio sobre la finalidad del contrato como fuente
de obligaciones, tan es as que tanto en el segundo Proyecto como en el
Cdigo civil se conserv el artculo referente a que el objeto del contrato es
crear obligaciones.
18
La Exposicin de Motivos y Comentarios, de manera especfica tratndose del libro

Fuentes de las Obligaciones del Cdigo Civil, fue incorporada en la publicacin (seis
tomos) que realiz Delia Revoredo de Debakey (como compiladora) bajo el ttulo
bibliogrfico Cdigo Civil, Okura Editores S.A. Lima, 1985. Tratndose de la Seccin
Primera (Contratos en general) del libro Fuentes de las Obligaciones, la explicacin
exegtica estuvo a cargo de Max Arias-Schreiber Pezet, con la colaboracin de Carlos
Crdenas Quirs y Angela Arias-Schreiber Montero.
19
De la Puente y Lavalle, Manuel. De la Puente y Lavalle, Manuel, El contrato en general.

Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil , Tomo II, 2 edicin,
Palestra Editores, Lima, 2011, p. 21.
FORSETI
Nmero 2
2014
24
Esto pone de manifiesto que para el codificador peruano la expresin

relacin jurdica patrimonial tiene un sentido distinto que le otorga el
codificador y la doctrina italianos, o sea que se refiere a una relacin
obligacional, con lo cual estoy de acuerdo.
Sin embargo, para evitar que al interpretarse el artculo 1351 se le d un
sentido distinto al que realmente tiene, el codificador peruano ha procedido
bien al establecer que el objeto del contrato consiste en crear, regular,
modificar o extinguir obligaciones, con lo cual ha eliminado la posibilidad de
que se piense que el contrato puede producir efectos reales20. (Subrayado
agregado).
8. Habiendo transcurrido ms de treinta aos pareciera que no cal suficientemente ese
propsito explcito. Es ms, cuando se genera el debate sobre el rgimen de
transferencia convencional de propiedad adoptado por el Cdigo Civil, el cual
presupone la existencia de un contrato, no se suele enmarcar dicho debate en funcin
a las normas que regulan el objeto contractual y a lo que el legislador se represent,
siendo tendenciosamente ms cmodo quedarse con la definicin general de contrato
que permitira respaldar la tesis del contrato traslativo.
A la fecha subsiste la discusin sobre cul es el objeto contractual conforme a la ley
peruana y para ello se recurre a toda serie de argumentos, atendiendo sobre todo a la
comparatstica. Sin embargo, lo que llama la atencin es que pareciera desconocerse
lo que fue la ratio legis del artculo 1402 del Cdigo Civil: En primer lugar, que el
contrato, todo contrato, es un vehculo de cooperacin intersubjetiva, por lo que busca
generar una relacin obligacional para que, en funcin de ella, el acreedor pueda exigir
cierta prestacin (conducta) al deudor, satisfaciendo su inters negocial. Y en segundo
lugar (y esto es lo concluyente), que se descarta definitivamente en nuestro pas la
posibilidad jurdica de la generacin de contratos con efectos reales, traslativos o
espiritualizados, de manera que todo contrato de cambio (tipificado o no) genera
exclusivamente efectos personales, crediticios u obligaciones, de lo cual se desprende
que la transferencia de propiedad no se produce en etapa de celebracin sino de
ejecucin contractual, demandando de una actuacin por parte del obligado a
transferir.
Es ms, al margen de la discusin acadmica que pueda mantenerse sobre la materia
(no nos olvidemos que hay de por medio un tema de opcin del codificador de 1984),
pareciera que se pone nfasis en la simple expresin, en la literalidad de las normas
del Cdigo Civil, antes que, con una actitud ms positiva postular una lectura
sistemtica teniendo en cuenta la orientacin adoptada y que explica el uso de las
palabras, sostenindose que sobre la base del artculo 1351 del Cdigo Civil es
perfectamente posible un sistema espiritualizado de transferencia de propiedad, por lo
20

del Libro VII del Cdigo Civil, Tomo II, 2 edicin, Palestra Editores, Lima, 2011, p. 25.
FORSETI
Nmero 2
2014
25
que el artculo 949 del Cdigo Civil no exige de modo alguno porque la celebracin
misma del contrato conlleva la traslacin de propiedad.
Entendemos y postulamos que las reglas legales sobre transferencia (convencional) de
propiedad deben ser interpretadas y aplicadas en funcin a las reglas de contratos,
dado que regulan las consecuencias de haberse celebrado un contrato de cambio, esto
es, para fines de transferir titularidades sobre bienes, del derecho de propiedad.
Conforme a ello, no se puede pretender que la consecuencia explique la causa, siendo
que lo lgico es ms bien que la causa explique la consecuencia.
El legislador peruano tuvo en sus manos al modelo legislativo italiano, lo replic en
muchos aspectos, pero en otro no, siendo que muchas figuras las acomod a lo que
bien podramos identificar como la tradicin legislativa del pas. El legislador nacional
opt, asumi un determinado rgimen de objeto contractual. No resulta honesto que
obviemos dicha decisin y tratemos de leer e interpretar al Cdigo Civil como si
contuviese un conjunto de normas contradictorias entre s, de manera que postulemos
que la discusin sobre los alcances del objeto contractual no qued zanjada y, que en
funcin a ello, si bien los contratos pueden presentar contenido obligacional, en rigor
no lo demandan.
En esa discusin sobre los alcances del Cdigo Civil, ms all de nuestras propias
convicciones, y de nuestro propio juicio sobre si la opcin del codificador de 1984
respecto al objeto contractual fue la ms adecuada, debemos actuar con eticidad. No
slo respetando la opinin ajena, por ms que pudisemos considerarla equivocada,
esto es, sin descalificarla por el solo hecho que no sea coincidente con la propia, sino
exponiendo los criterios interpretativos que existen, lo cual presupone enunciar los
antecedentes de las normas y lo que se represent el legislador al momento de la
redaccin final, apreciando finalmente la coherencia normativa sobre la materia que
presenta el Cdigo Civil como cuerpo legislativo. Conforme a ello, bien puede
concluirse que el artculo 94921 del Cdigo Civil -cuyo texto sugerira la adhesin a un
rgimen traslativo- debe entenderse en funcin a las dems normas del Cdigo Civil,
siendo que carece de sustento recurrir al artculo 1351, ya que segn hemos
destacado, ms all de las palabras empleadas, el legislador se refera a las relaciones
obligacionales.
9. Dado que postulamos que el objeto de todo contrato, desde una ptica de
funcionalidad normativa, tiene por objeto a una obligacin -como relacin jurdica
especfica-, resulta pertinente destacar estos alcances.
21
La sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de

l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario. Sostenemos que el texto
sugerira un sistema espiritualizado de transferencia de propiedad inmueble, porque en
realidad no es as, si uno cuida de estudiar y apreciar el criterio legislativo que est
detrs de dicho texto.
FORSETI
Nmero 2
2014
26
En palabras de Dez-Picazo y Gulln:

La obligacin es una situacin bipolar, que se encuentra formada, por un
lado, por la posicin de una persona llamada deudor, y por otro, por la
posicin de otra persona distinta llamada acreedor. El acreedor es titular de
un derecho subjetivo (derecho de crdito), que le faculta para exigir frente
al deudor lo que por ste es debido (prestacin). Al mismo tiempo, como
medida complementaria, el acreedor se ve embestido de la posibilidad, en
caso de incumplimiento, de proceder contra los bienes del deudor, as
como investido tambin de una serie de facultades para la defensa de sus
intereses. La segunda faceta o el segundo polo es la posicin del deudor.
El deudor es sujeto de un deber jurdico (deuda), que le impone la
observancia del comportamiento debido y le sita en el trance de soportar,
en otro caso, las consecuencias de su falta.
Como situacin de dos polos, la obligacin es una relacin jurdica
(relacin obligatoria). La relacin obligatoria es un cauce o un instrumento
para que las personas puedan realizar actividades de cooperacin social y,
ms concretamente, para que puedan intercambiar bienes y servicios 22.
Conforme a lo enunciado, y por las razones histricas expuestas al inicio de este
trabajo, podemos sostener que la decisin del codificador nacional de regular un objeto
contractual no fue una decisin accidental sino que represent una determinada y,
sobre todo, consciente visin de la realidad y de la convivencia social.
Se genera una relacin, no slo social, sino jurdica, cuando finalmente se entrelazan
dos personas en funcin a ciertas circunstancias, reconocidas por el derecho y de las
cuales se desprenden ciertas consecuencias23. Las relaciones jurdicas, desde dicha
perspectiva, son necesariamente subjetivas, entre sujetos de derecho, con la
representacin de las consecuencias legales en caso de inobservancia, empero pueden
categorizarse bajo diversas modalidades24. As, por ejemplo, no es lo mismo una
relacin poder-deber que un crdito-deuda. La primera est signada con una
titularidad que puede ser opuesta directamente a cualquier persona, erga omnes, de
manera que toda persona (perteneciente al universo de aplicacin del poder) debe
respetarla. La segunda se caracteriza por una titularidad especfica que slo puede ser
opuesta directamente a determinada persona, inter partes, por lo que slo el deudor
22
Dez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. II, tomo 1 El contrato
en general. La relacin obligatoria, 10 edicin, Editorial Tecnos (Grupo Anaya S.A.),
Madrid, 2013, p. 111.
23
Roppo, Vincenzo. El Contrato, 1 edicin, trad. Ariano Deho, Eugenia, Gaceta Jurdica,
Lima, 2009, pp. 36-37.
24
Breccia, U., Bigliazzi Geri, L., Natoli, U. y Busnelli, F. Derecho Civil, tomo I, volumen 1
Normas, sujetos y relacin jurdica, 1 edicin, traduccin Hinestrosa, Fernando,
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992, pp. 351-357.
FORSETI
Nmero 2
2014
27
est sometido al respectivo acreedor, atendiendo a que ste tiene un inters directo y
exclusivo hacia l25.
Un contrato, como expresin concreta del poder negocial que posee toda persona para
acordar una determinada relacin jurdica de existir intereses relevantes o dignos de
tutela26, implica que es el instrumento necesario para que una determinada persona
pueda exigir algo a otra. Si bien el inters de una persona puede radicar en lograr una
accin, o una abstencin de otra, o la entrega de una determinada cosa, no es menos
cierto que para poder exigirlo debe haber un determinado enlace. Por ello es que se
sostiene que el objeto del contrato es obligacional, porque lo que se pretende
jurdicamente (objeto) es crear (regular, modificar o extinguir) dicho enlace, a ello va
encaminada la declaracin de voluntad27 comn.
La obligacin derivada del contrato implica una determinada relacin jurdica que
deriva en situaciones subjetivas precisas para quienes por elemental relatividad
contractual28 son las partes sustantivas o materiales del respectivo acuerdo: una de
ellas (acreedor) asume la titularidad de una situacin subjetiva de ventaja que es el
crdito, y la otra (deudor), la situacin subjetiva de desventaja que es la deuda o
dbito. Siendo que la relacin obligacional presenta ambas situaciones, como anverso y
reverso de una misma moneda, se entiende que el crdito permite al acreedor poder
exigir al deudor, slo al deudor y a nadie ms que al deudor (por el efecto relativo del
vnculo) que realice cierta actividad, positiva o negativa, para satisfacer su inters, de
manera que la asuncin de la deuda est orientada exclusivamente a satisfacer dicho
25
Morales Hervias, Rmulo, Situaciones jurdicas subjetivas. En: Advocatus, revista

editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, n 19, Lima,
2009, pp. 356-359.
26
Lo cual puede vlidamente asociarse a la nocin de causa negocial objetiva.
27
Resulta pertinente destacar que la declaracin es precisamente una exteriorizacin de

voluntad que persigue o pretende generar cierto efecto. En el marco de la autonoma
privada, lo que pretenden las partes, a travs de sus declaraciones coincidentes, es
justamente un efecto: una relacin jurdica vinculante, obligacional; de manera que ella
sea el ttulo sobre el cual pueda exigirse la prestacin debida mediante la cual se
satisface el inters del acreedor. Nos remitimos a Moreyra Garca-Sayn, Francisco, El
acto jurdico segn el Cdigo Civil peruano. Curso terico, histrico y comparativo, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2005, pp. 103-115, as como
a Espinoza Espinoza, Juan. Acto jurdico negocial. Anlisis doctrinario, legislativo y
jurisprudencial, 1 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, pp. 49-68. Resulta interesante
que aunque puedan considerarse sinnimos, entre manifestacin y declaracin de
voluntad se puede apreciar una fina y sutil diferencia jurdica, la declaracin es una
manifestacin de voluntad, orientada voluntariamente para producir determinados
efectos jurdicos. Postulamos que un contrato demanda de declaracin antes que de una
simple manifestacin de voluntad.
28
Artculo 1363 del Cdigo Civil, conforme al cual Los contratos slo producen efectos
entre las partes que los otorgan ().
FORSETI
Nmero 2
2014
28
inters. Por ello es que en caso de cumplimiento o pago, calificada doctrina29 seala
que la ejecucin cumple una doble funcionalidad, satisfactiva y extintiva, lo primero
orientado netamente al inters del acreedor, y lo segundo que, sobre la base que el
acreedor ya fue satisfecho en su inters, nada justifica la subsistencia de la
vinculacin, de manera que sta se extingue, el pago pone fin a la relacin obligacional
que fuese generada en su momento por el contrato, aunque ambas funciones no
operan necesariamente unidas, ya que pueden estar disociadas.
El pago, como efecto, es un concepto ambivalente. Su ambivalencia
proviene de las distintas funciones que puede llevar a cabo. El Cdigo civil
espaol establece en su art. 1.156 que las obligaciones se extinguen ()
por el pago o cumplimiento (). He aqu su primera y ms importante
funcin. Parece, por tanto, que siempre que una obligacin se pague o se
cumpla, la deuda se extingue y el deudor queda liberado por la entrega de
la cosa o el hecho de la prestacin en que la obligacin consista. Hay,
consiguientemente, una perfecta simetra entre la satisfaccin del inters
del acreedor, que ve realizado su crdito, y la liberacin del deudor, que ve
extinguida su deuda.
()
Sin embargo, hay casos en los cuales la extincin de la obligacin del
deudor no viene dada como consecuencia de la satisfaccin del inters del
acreedor, sino ms bien prescindiendo de la misma.
()
Inversamente, cabe considerar igualmente algn caso en que la funcin
satisfactiva del pago venga desligada de la funcin extintiva del mismo,
pero ahora a expensas de esta ltima30.
10. Por ltimo, debe destacarse que la objecin a la opcin nacional sobre el objeto
contractual obligacional no se limita a un simple tema de textualidad normativa
(atendiendo a los alcances del artculo 1351 del Cdigo Civil), porque tambin se
postula31 que el artculo 1402 del Cdigo Civil peruano representa un error conceptual,
al confundir lo que es el objeto del acto (del contrato) con el objeto de la relacin (de
la obligacin). As, sostiene Gabrielli lo siguiente:
29
Hernndez Moreno, Alfonso. El pago del tercero, Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona,
1983, pp. 75-86. Nos remitimos adicionalmente a nuestro trabajo Inters motivacional y
efectos del pago, publicado generosamente en: Ius et Praxis, revista de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Lima, n 35, Lima, 2004, pp. 25-39.
30
Hernndez Moreno, Alfonso. El pago del tercero, Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona,
1983, pp. 75-81.
31
Rmulo y Vsquez Rebaza, Walter, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 260.
FORSETI
Nmero 2
2014
29
En el derecho latinoamericano del contrato en general el tema del

contenido y del objeto ha sido codificado de forma distinta, segn el tipo
de planteamiento que los ordenamientos individuales han acogido,
recibiendo las lneas gua ofrecidas por las experiencias jurdicas de los
pases europeos, o bien segn cmo, en el transcurso del tiempo, han
elaborado autnomamente la sistematizacin del hecho jurdico hipottico
(fattispecie).
Al describir el marco normativo, puede hacerse una primera clasificacin
entre los cdigos que contemplan una parte general sobre el acto o sobre
el negocio jurdico y una parte especial sobre el contrato, y los cdigos que,
por el contrario -siguiendo el modelo del cdigo italiano, que como es
sabido, deriva su planteamiento del Code Napolen- regulan solamente la
parte sobre el contrato en general.
Por ejemplo, en la primera categora se ubica el Cdigo Civil peruano, el
cual -en su ltima formulacin- contiene una norma en materia de acto
jurdico y un especfico ttulo en materia de objeto del contrato (art. 1402
cd. civ.), en el cual, no obstante (cuando se dice que el objeto del
contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones) se
comete un error conceptual al confundir el objeto del acto (esto es, del
contrato) con el objeto de la relacin (esto es, la obligacin) 32.
Es ms, en nuestro medio, el profesor Taboada33 consideraba, desde una perspectiva
dogmtica, que los artculos 1402 y 1403 responden a una determinada visin desde
un cuestionable enfoque propio del derecho de contratos, ms no desde la rigurosidad
abstracta de la teora del negocio jurdico, destacando, por un lado, que la definicin
del objeto contractual es errada porque la relacin obligatoria es la consecuencia de la
celebracin del contrato, por lo que no puede ser su objeto, dado que por este ltimo
puede entenderse en doctrina tanto un elemento, presupuesto o requisito (tema
estructural), siendo que, de otro lado, se trata de una definicin que juzgaba
innecesaria, porque debera estarse al objeto del negocio jurdico, dado que un
contrato es una especie de dicho gnero, sin perjuicio que estimaba innecesario que se
incorporen definiciones en un cuerpo legislativo.
Pero, ante dichos cuestionamientos, no debe olvidarse que se est ante una obra
legislativa, y que muchos de sus contenidos corresponden a opciones normativas con
una determinada finalidad, siendo esto ltimo lo que debe prevalecer para fines de
interpretacin.
32
Rmulo y Vsquez Rebaza, Walter, Jurista Editores, Lima, 2013, pp. 259-260.
33
Taboada Crdova, Lizardo, La problemtica del objeto del negocio jurdico en la

dogmtica jurdica moderna y la necesidad de unificar la nocin de objeto del contrato y
del acto jurdico dentro del Cdigo Civil peruano. En: Ius et Veritas, revista editada por
estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, n 5,
Lima, 1992, pp. 53-60.
FORSETI
Nmero 2
2014
30
Si entendemos que el acto jurdico es el contrato mismo, lo que se busca con ste es
definitivamente generar una determinada relacin jurdica, de contenido obligacional,
conforme -entre otros- a los artculos 1351, 1402 y 1403 del Cdigo Civil peruano;
alcanzado el respectivo acuerdo, lo que subsiste es la relacin jurdica (ms all que
sea de ejecucin inmediata e instantnea, o diferida), siendo que la misma versa sobre
una determinada conducta positiva o negativa que puede ser exigida por el acreedor al
deudor, lo cual radica en la prestacin debida, para fines que el acreedor adquiera los
beneficios correspondientes que le permitan satisfacer su inters. Recordemos que
objeto tiene varias acepciones en nuestro idioma. Es literalmente objeto contractual
tanto lo que se pretende (la relacin jurdica obligacional) como el bien o servicio sobre
el cual recae finalmente el inters del acreedor. El objeto contractual peruano no es
estrictamente la prestacin, ni los bienes o servicios sobre los que recae esta ltima
(recordemos lo concerniente al lenguaje corriente). El objeto contractual es la relacin
obligacional porque el contrato como hecho (no como norma, no como documento34)
genera, va consentimiento, la respectiva relacin jurdica, y con ello cumple su nico
cometido.
En palabras de Larroumet35 resulta pertinente considerar que:
El encuentro de las voluntades de las partes contratantes tiene por objeto
vincularlas jurdicamente, esto es, crear obligaciones. () Sin embargo, es
preciso tener en cuenta que el contrato a veces puede tener por objeto
constituir un derecho real o transferir un derecho o una obligacin. En
realidad, el objeto del contrato se confunde con su efecto.
El Cdigo Civil36 no distingue entre el objeto del contrato y el objeto de la
obligacin, creada por el contrato.
Algunos autores critican este mtodo y se proponen distinguir entre el
objeto del contrato y el objeto de la obligacin. Mientras que el objeto de la
obligacin es la prestacin que el deudor debe cumplir (), el objeto del
contrato estara constituido por la operacin jurdica contemplada en su
conjunto () El objeto del contrato ser su contenido econmico, tal como
lo han querido las partes37.
34
Ferri, Luigi, Lecciones sobre el contrato. En: Curso de Derecho Civil, presentacin,
notas y edicin a cargo de Rmulo Morales Hervias y Leysser L. Len, trad. de Nlvar
Carreteros Torres, 1 edicin, Editora Jurdica Grijley, Lima, 2004, pp. xliv-xlvi.
35
Larroumet, Christian., Teora general del contrato, volumen I, trad. Guerrero, Jorge,
Editorial Temis S.A., Bogot, 1999, pp. 286-289.
36
Cdigo Civil francs. Tngase presente que el Cdigo Civil peruano s hace la diferencia.
37
Entendemos que ese contenido econmico no radica sino en el propsito para fines del
trfico o intercambio econmico de bienes y servicios, lo cual se alcanza mediante la
respectiva relacin jurdica de contenido obligacional, que permite poder exigir cierta
conducta, en el marco de la relatividad, para satisfacer los intereses econmicos
comprometidos.
FORSETI
Nmero 2
2014
31
Pero el problema consiste en saber cul es la utilidad de la nocin de

objeto del contrato, considerada independientemente del objeto de
determinada obligacin originada por el contrato. Se pretende que se trata
de someter el contrato al control del juez, quien verificar si la operacin
est conforme con el orden pblico y con las buenas costumbres38 ()
No obstante, recurrir a la nocin de objeto del contrato es intil, porque el
control del juez, en cuanto a la conformidad del contrato con el orden
pblico y con las buenas costumbres, se ejercer, sea por la va del objeto
de la obligacin creada por el contrato, sea mediante la nocin de causa39.
()
[L]a idea del fin perseguido, que supone que se busquen las razones del
acuerdo de voluntades, es ajena al objeto, mientras que realmente
constituye el meollo de la nocin de causa del contrato. La causa del
contrato permite al juez ejercer un control sobre la moralidad del contrato
y sobre su licitud por la va del fin perseguido, sin que haya lugar a tener
en cuenta el objeto de las obligaciones creadas. Este objeto puede ser
perfectamente neutral y, por consiguiente, vlido, lo cual no impedir
considerar al contrato como ilcito o inmoral en funcin del fin que debe
alcanzar por el acuerdo de voluntades.
En resumidas cuentas, el objeto del contrato puede aparecer como una
complicacin intil. Es el objeto de la obligacin lo que es oportuno
considerar40.
38
La referida adecuacin es para fines de evitar la generacin del objeto ilcito

(contravencin de normas imperativas), prohibido (contravencin del orden pblico) e
inmoral (contravencin de las buenas costumbres), esto es, en general de lo que
podemos denominar objeto antijurdico o en contravencin al ordenamiento.
39
La nocin de causa subjetiva es distinta a la de causa objetiva; el tema motivacional es

independiente al propsito negocial relevante, digno de tutela y proteccin para el
ordenamiento jurdico, en funcin mediata al inters social comprometido.
40
Estimamos que no hay tal complicacin, y que s se justifica la nocin de objeto

contractual. Si asumimos que el contrato tiene como propsito la creacin consensuada
de una determinada relacin jurdica, perfeccionado constitutivamente slo subsiste esa
relacin jurdica. Eso es lo que pretenden las partes. Otro tema es que la relacin jurdica
obligacional constituida pretende obtener la ejecucin de una prestacin o conducta
debida, para alcanzar finalmente un bien o servicio, una cosa en sentido general. Lo
ms cmodo es identificar los requisitos de la prestacin, y de la cosa misma, pero ello
no significa obviar que ellos representan el inters mediato de las partes, el efecto o
consecuencia que se desprende de haberse configurado la relacin jurdica sin la cual no
sera posible exigir lo debido. En otras palabras, si bien el objeto contractual puede
parecer de contenido abstracto, al igual que su caracterstica que es la licitud o
adecuacin al ordenamiento, no por ello deja de ser un concepto necesario para poder
alcanzar el propsito mediato o concreto de las partes, que a travs de la conducta
debida se tenga acceso al bien o servicio comprometido.
FORSETI
Nmero 2
2014
32
11. En sntesis, para fines del trfico o intercambio de bienes y servicios, las partes
contratan; con ello slo instituyen relaciones jurdicas especficas, obligacionales,
sujetas al principio de relatividad (los efectos directos que se desprenden de ellas slo
comprometen a las partes centros de inters afectados por su celebracin, no a
terceros). Creada la obligacin (inters abstracto del acreedor), el contrato alcanz su
finalidad existencial y, en consecuencia, se extingue. Es en funcin al vnculo
generado, que puede exigirse la conducta debida, lo cual permitir satisfacer el inters
concreto del acreedor.
Por ello, puede sostenerse que el objeto contractual inmediato o abstracto es la
obligacin, siendo que la prestacin sobre la cual versa est orientada a lograr la
consecucin de la cosa que es el objeto mediato o concreto, porque si bien uno
puede teorizar sobre qu es lo que se proponen las partes al contratar, no puede
obviarse que ms all de la explicacin acadmica, en el entendimiento ordinario lo
que se pretende es obtener un bien o servicio.
Sobre la transferencia convencional de propiedad
1. Uno de los temas ms controvertidos que tenemos probablemente en nuestro medio
en materia de contratos y derechos reales es lo relativo a cundo se entiende
transferida la propiedad inmobiliaria cierta sobre la base que se ha celebrado un
contrato de cambio, por ejemplo, a ttulo de compraventa41. Si bien la propiedad, como
derecho real por excelencia42, se puede adquirir de diversas maneras (apropiacin,
accesin, usucapin, etc., esto es, a travs de lo que se denomina modos originarios y
derivados43), para fines de este trabajo nos interesa una en particular: la transferencia
derivada, convencional o proveniente de un acuerdo de voluntades entre el
transferente y el adquirente.
El artculo 949 del Cdigo Civil de 1984 establece lo siguiente: La sola obligacin de
enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin
legal diferente o pacto en contrario.
41
Nos remitimos a lo expresado en su momento en Compraventa y transferencia de

propiedad inmueble, trabajo publicado generosamente en Advocatus Nueva poca,
revista de los alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de

Lima, n3, Lima, 2000, pp. 29-39. Si bien reafirmamos gran parte del anlisis realizado
en su oportunidad y de las conclusiones propuestas, estimamos que dicho trabajo

requiere complementarse con el presente, atendiendo a que en este ltimo hay
conceptos que son expuestos de manera ms puntual y precisa.
42
Avendao Valdez, Jorge, La propiedad en el Cdigo civil. En: Estudios sobre la

propiedad, Giovanni F. Priori Posada (ed.), 1 edicin, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2012, pp. 111-121.
43
Gonzlez Linares, Nerio. Derecho Civil Patrimonial. Derechos Reales, 1 edicin, Palestra
Editores, Lima, 2007, pp. 309-311.
FORSETI
Nmero 2
2014
33
2. Si por contratos de cambio entendemos a aquellos que estn orientados a generar una
transferencia de propiedad, el Cdigo Civil de 1984 regula a las siguientes
modalidades: compraventa, permuta, suministro y donacin. Si bien el contrato de
mutuo implica formalmente una transferencia de propiedad, la misma no es
tpicamente tal44, porque siendo una operacin de prstamo, no existe una adquisicin
con vocacin de perpetuidad, debindose tener presente que por la naturaleza del bien
comprometido (fungible y consumible), uso se identifica finalmente con consumo45.
Tratndose del suministro, dejamos a salvo que el mismo, en funcin a la naturaleza
del bien sobre el cual recae, y al inters de las partes, puede ser inclusive en uso. En
todo caso, dejamos constancia que, tratndose de la materia controvertida sobre la
transferencia convencional inmobiliaria, adquieren singular relevancia los contratos de
compraventa, permuta y donacin, por lo que dejamos de lado al suministro y al
mutuo, dado que estos contratos se asocian al trfico mobiliario. Sabemos bien que no
se trata de los nicos contratos de cambio, ya que la transferencia inmobiliaria tambin
puede verificarse bajo otros ttulos, tales como una dacin en pago (que se le apliquen
las reglas de una compraventa no significa que sea tal), la transaccin, etc.; empero,
destacamos los sealados contratos de compraventa, permuta y donacin en funcin a
que poseen una tipicidad legislativa que se enfoca en el carcter obligacional.
3. Con relacin a su eficacia tratndose de la transferencia de derechos reales, es
admitido que los contratos pueden ser obligacionales o traslativos46. Tratndose de los
primeros, la celebracin del contrato implica la asuncin de una obligacin que
demanda en el deudor la ejecucin de la prestacin (conducta debida) de transferir la
propiedad a favor del acreedor; en cambio, en el caso de los segundos, la celebracin
misma del contrato conlleva a que, por esa sola circunstancia, el adquirente se haga de
la propiedad, no hay asuncin obligacional, menos corresponde hacer referencia a una
ejecucin prestacional a cargo del deudor. Advirtase que, en el caso de los contratos
con efectos reales, no estamos haciendo mencin al acreedor de la transferencia, ni al
44
Sobre este particular, tomando las clasificaciones contractuales que propone el profesor
Messineo, bien podramos conceptualizar que el mutuo es un contrato de disponibilidad y
restitucin, atendiendo que en funcin a la naturaleza del bien se adquiere finalmente un
derecho particularmente intenso que no encuadra con la propiedad, siendo que a la
finalizacin de la duracin de la relacin jurdica generada, debe restituirse dicho bien
(ms bien, devolverse, por la falta de identidad singular) en la misma especie
(agregaramos cantidad y calidad) o su equivalente. Messineo, Francesco. Doctrina
General del Contrato, tomo I, trad. R.O. Fontanarrosa, S. Sents Melendo y M. Volterra,
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1986, p. 427.
45
Dez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio. Sistema de Derecho Civil, volumen II, tomo 2
Contratos en especial. Cuasi contratos. Enriquecimiento sin causa. Responsabilidad

extracontractual, 10 edicin, Editorial Tecnos (Grupo Anaya S.A.), Madrid, 2012, p. 169.
46
Larroumet, Christian., Teora general del contrato, volumen I, trad. Guerrero, Jorge,
Editorial Temis S.A., Bogot, 1999, pp. 165-169; Roppo, Vincenzo. El Contrato, 1
edicin, trad. Ariano Deho, Eugenia, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, pp. 477-479.
FORSETI
Nmero 2
2014
34
deudor de la misma, dado que no se est ante contenidos obligacionales. Adems,

advirtase que en funcin al rgimen de objeto contractual al cual nos adscribimos
(por letra y espritu de la ley), cabe cuestionarse si el respectivo acuerdo es un
contrato o no.
El tema radica en que al contrastar la redaccin de los artculos que tipifican a los
contratos de cambio sealados anteriormente con lo establecido en los artculos 94747
y 94948 del Cdigo Civil, estaramos frente a una nueva incongruencia textual, frente a
lo cual tenemos la posibilidad de destacarla como si fuese una contradiccin
inocultable del legislador, o postular una lectura e interpretacin que salve al aparente
conflicto, concluyendo que no hay desfase entre las normas de fuentes de las
obligaciones y las de derechos reales.
Sobre la base de lo sancionado en las disposiciones generales sobre contratacin
(artculos 1351 y 1402 del Cdigo Civil de 1984, principalmente), los tipos negociales
de los contratos de compraventa, permuta y donacin (e inclusive los de suministro y
mutuo) son consistentes con la nocin del objeto de carcter obligacional.
As, los artculos 1529, 1602 y 1621 del Cdigo Civil establecen, respectivamente lo
siguiente: Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un
bien al comprador y ste a pagar su precio en dinero; () Por la permuta los
permutantes se obligan a transferirse recprocamente la propiedad de bienes; () Por
la donacin el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de
un bien. (Subrayado agregado).
De otro lado, tratndose del contrato de suministro, el artculo 1604 del Cdigo Civil
sanciona su carcter obligacional, que si bien no hace mencin expresa a que el
suministrante se obliga a entregar en propiedad, peridica o continuadamente, bienes
a favor del suministrado, ello se colige sistemticamente del artculo 1609 del mismo
cuerpo normativo. Y en el caso del contrato de mutuo, si bien el artculo 1648 del
Cdigo Civil tambin sanciona (como no poda ser de otra manera) su carcter
obligacional, en lo que se refiere a la obligacin de transferir la propiedad se est a lo
dispuesto en su artculo 1654, en el sentido que la obligacin de entregar es para fines
de transferir la respectiva propiedad.
47
La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efecta con la

tradicin a su acreedor, salvo disposicin legal diferente.
48
La sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de

l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario.
FORSETI
Nmero 2
2014
35
En otras palabras, tratndose de los contratos de cambio recogidos en nuestra

legislacin civil, no cabe duda que son obligacionales en funcin a su respectivo tipo o
descripcin (y regulacin) normativa49.
Y en el escenario de admitirse un contrato atpico, es ms, innominado, de cambio,
estimamos que en razn de lo sancionado en el artculo 1353 del Cdigo Civil50,
debera tambin admitirse que se replica el efecto obligacional, atendiendo a los
alcances de sus artculos 1351 y 1402. Cosa distinta ser si las partes acuerdan un
negocio patrimonial pero sin contenido obligacional, caso excepcional donde podra
admitirse la generacin de efectos reales.
Conforme a lo anterior, siendo que la celebracin del contrato implica la formacin de
una relacin obligacional, luego de lo cual el contrato se extingue al haber logrado su
cometido, subsistiendo la relacin jurdica instituida, resulta manifiesto que lo que ser
materia de ejecucin ser la actividad del deudor, positiva o negativa: la prestacin.
En tal virtud, si el contrato celebrado fue uno de cambio y se asumi el compromiso
obligacional de transferir propiedad, lo que debe ejecutarse para fines de esa
transferencia es una conducta debida, lo cual se relaciona a la nocin de los modos o
maneras de exteriorizar la transferencia de propiedad51, aceptndose respecto a ellos
que son la tradicin (o entrega del bien) y la inscripcin registral (aunque sta no
excluye, ni tiene por qu excluir a la tradicin). Dado que el sistema registral no es
constitutivo en nuestro ordenamiento legal (como regla general, dejndose a salvo lo
relativo a la hipoteca), no podemos sino concluir que la prestacin a cargo del
transferente para cumplir con su compromiso obligacional de transferir propiedad sera
la entrega del bien mismo52, ms all que dicha entrega se realice por cualquiera de las
maneras consideradas en los artculos 901 (tradicin real o material), 902 (tradicin
sucednea) y 903 (tradicin ficta o documental) del Cdigo Civil, entrega que en todo
49
Entendemos por tipo a un determinado modelo de operacin econmica que no slo es

relevante para el ordenamiento jurdico, sino que inclusive ingresa al plano legislativo (el
tipo legal frente al que es simplemente social), la utilidad del tipo radica
fundamentalmente en que permite determinar las reglas aplicables al respectivo negocio
y, por consiguiente, los derechos y obligaciones de las partes, conforme expresa Roppo
(En: El Contrato, 1 edicin, trad. Ariano Deho, Eugenia, Gaceta Jurdica, Lima, 2009,
pp. 393-394), pudindose identificar las reglas imperativas y las de carcter supletorio.
50
Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a
las reglas generales contenidas en esta seccin, salvo en cuanto resulten incompatibles
con las reglas particulares de cada contrato
51
Destacamos lo relativo a la exteriorizacin porque se est ante un derecho real que es

conceptualmente un poder, por lo que su existencia como titularidad reclama de otros,
de terceros a los cuales oponerse.
52
Transferencia de propiedad, no como un tema con eficacia relativa o slo entre las partes
contratantes, sino efectiva transferencia, con eficacia absoluta, oponible a terceros en
general, que le permita al adquirente ser efectivo titular de un poder.
FORSETI
Nmero 2
2014
36
caso demandara complementarse con la inscripcin registral, atendiendo a lo que

dispone el artculo 2022 del mismo cuerpo legislativo.
4. El problema es que lo expresado precedentemente no coincidira con lo que se consta
textualmente en el artculo 949 del Cdigo Civil, en materia de transferencia de
propiedad inmueble cierta.
Nos encontramos nuevamente ante la misma encrucijada presentada respecto al
artculo 1351 del Cdigo Civil. Estamos convencidos que resulta necesario tomar una
actitud ms positiva e intentar la interpretacin de la norma cuestionada () para
otorgarle su verdadero sentido a travs de su relacin con las dems en su
conjunto53. Lo que no debemos hacer es obviar todo aquello que explica el tenor de la
norma, por ms imperfecto que sea, limitndonos a analizarla aisladamente,
prescindiendo del criterio histrico y sistemtico que la informa, presentando nuestras
personales y actuales apreciaciones como si fuesen lo que se represent el codificador
en el proceso de elaboracin del Cdigo Civil que se extendi casi por veinte aos
desde el ao 1965.
De la Puente en el estudio La teora del ttulo y el modo contenido en su obra
Estudios sobre el contrato de compraventa54 cuida de explicar detalladamente por
qu estima que el artculo 949 del Cdigo Civil corresponde a una norma que resulta
ajena, postiza, al sistema legal peruano, pero sin que ello signifique postular que en
materia de transferencia de propiedad inmueble nos adscribimos al sistema
espiritualizado o del solo consensus. Este juicio es fundamental. No estamos ante un
sistema espiritualizado en que la propiedad de transmite por la sola voluntad o solo
consensus (sistema de la unidad del contrato bajo la modalidad del principio
contractual puro) sino que nos adscribimos tanto en materia de bienes muebles como
inmuebles a un sistema de transferencia obligacional (sistema de la unidad del
contrato pero bajo la modalidad de la yuxtaposicin de los principios de unidad y de la
tradicin, esto es, la teora del ttulo y modo).
En efecto, destaca Manuel De la Puente que en el proceso de elaboracin del Cdigo
Civil, la Comisin Reformadora, en el libro de derechos reales, clasific a los bienes
en registrados y en no registrados, siendo que en lo concerniente a su transferencia
convencional, tratndose de los bienes registrados (ms all que fuesen muebles o
inmuebles) sera necesaria la inscripcin registral, mientras que tratndose de los no
registrados, el medio de transferencia sera mediante la entrega o tradicin. Resultaba
manifiesto que, de manera concordante con lo previsto en el libro de fuentes de las
53

del Libro VII del Cdigo Civil, Tomo II, tercera reimpresin de la segunda edicin
actualizada, Palestra Editores, Lima, 2011, p. 667.
54
De la Puente y Lavalle, Manuel. Estudios sobre el contrato de compraventa , primera

edicin, Gaceta Jurdica Editores S.R.L., Lima, 1999.
FORSETI
Nmero 2
2014
37
obligaciones, el codificador se adscriba a una visin obligacionista de los contratos, a

lo que se identifica como la teora del ttulo y modo. El problema radica en que la
Comisin Revisora no comparti el criterio de clasificacin de los bienes atendiendo a
su situacin registral55, por lo que opt por mantener la secular clasificacin de bienes
muebles e inmuebles. Atendiendo a ello, y siempre sobre la base que el contrato
(ttulo del cual se deriva la transferencia) era obligacional, el codificador a nivel de la
Comisin Revisora replante la manera de transferir convencionalmente la propiedad.
Prosigue explicando el maestro que el legislador pudo haberlo hecho sealando que,
en cualquier caso se requiere la entrega, ms all de la posibilidad de inscripcin
registral para alcanzar un derecho consolidado plenamente, pero no. El legislador
nacional va a establecer que tratndose de los bienes muebles, como regla general, se
transfieren por la entrega o tradicin; mientras que para los bienes inmuebles, como
regla general, no se requiere de su entrega, siendo suficiente la sola obligacin de
enajenarlos, ya que la asuncin de dicha obligacin hace propietario al acreedor.
Advirtase que los artculos 947 y 949 del Cdigo Civil en ambos casos hacen mencin
al acreedor, y por ende, de manera implcita al deudor, de manera que se emplea un
lenguaje de contenido obligacional.
Desde el preciso instante en que el legislador define que en materia mobiliaria es
necesaria -como regla general- la tradicin, resulta manifiesto que se representa que la
transferencia se adscribe a la teora del ttulo y modo, donde el contrato es el ttulo
(causa) y la entrega el modo (efecto). Sin embargo, cuando el legislador define que en
materia inmobiliaria es suficiente -como regla general- la sola asuncin de la obligacin
de enajenar, sin que sea aparentemente necesaria tradicin alguna, se genera el
problema interpretativo: la sola celebracin del contrato de cambio inmobiliario
transfiere propiedad al acreedor? Si la respuesta es afirmativa, debe concluirse que ya
no se estara entonces ante contratos obligacionales sino traslativos. Si la respuesta es
negativa, cmo explicar la redaccin del artculo 949 del Cdigo Civil peruano que
sugiere cosa distinta?
La actual redaccin del artculo 949 del Cdigo Civil ha dado lugar a que la
doctrina peruana se encuentre dividida en dos sectores: uno de ellos opina
que el sistema peruano de adquisicin de la propiedad est articulado en la
aplicacin de la teora del ttulo y el modo para el caso de los bienes
muebles y la aplicacin del principio de la transmisin solo consensu para el
caso de los bienes inmuebles; el otro sector sostiene que tanto para el caso
de los bienes muebles como para el de los bienes inmuebles debe aplicarse
la teora del ttulo y el modo 56.
55
No puede obviarse una realidad: a inicios de los aos ochenta, el sistema registral
peruano era ms que deficiente, con limitada presencia y desarrollo a nivel nacional.
56
De la Puente y Lavalle, Manuel. Estudios sobre el contrato de compraventa, 1 edicin,

Gaceta Jurdica Editores S.R.L., Lima, 1999, p. 23.
FORSETI
Nmero 2
2014
38
5. Corresponde analizar lo que explicara el sentido del artculo 949 del Cdigo Civil.
Esta ltima disposicin habra sido tomada (en el contexto del cambio de criterio de la
clasificacin legal de los bienes de la Comisin Reformadora a la Comisin
Revisora) de lo que ya figuraba en el artculo 1172 del Cdigo Civil de 1936 ()
olvidando que ella estaba contenida en el Libro del Derecho de Obligaciones y no en el
Libro de Derechos Reales57.
No hay duda de ello si se contrastan los correspondientes artculos.
Artculo 1172 del Cdigo Civil de 1936: La sola obligacin de dar una cosa inmueble
determinada, hace al acreedor propietario de ella, salvo pacto en contrario.

Artculo 949 del Cdigo Civil de 1984: La sola obligacin de enajenar un inmueble
determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o

pacto en contrario.
En otras palabras, siguiendo la explicacin que proporciona Manuel de la Puente, si
bien fue replanteada la clasificacin legal de los bienes, no se abandon la teora del
ttulo y modo, por lo que no hubo cambio alguno de criterio sobre la manera de
transferir la propiedad, partindose de la premisa del contrato con efectos
obligacionales y no reales.
El ilustre maestro rechaza, en consecuencia, la posibilidad de admitir un sistema
espiritualizado (al menos en materia de transferencia de propiedad inmueble, dado lo
incontrastable del artculo 947 del Cdigo Civil en el mbito mobiliario), tesis que fue
invocada por el profesor Forno58 al analizar el rgimen de transferencia de bienes que
sera aplicable en nuestro pas. En efecto, este ltimo jurista sostiene, partiendo de las
nociones dogmticas de lo que es una relacin obligacional, que sta supone
necesariamente una conducta debida, una actuacin positiva o negativa del deudor, lo
cual consiste en la prestacin; desde dicho punto de vista, cuestiona que se pueda
sostener que los contratos de cambio inmobiliarios son obligacionales, siendo que ello
no sera ms que una argumentacin vaca y formalista, dado que el deudor
(transferente) no tiene que ejecutar prestacin alguna ya que la transferencia se
produce por mandato legal, proviene del propio contrato, al margen de la actuacin del
deudor. Por consiguiente, estima el profesor Forno que, en el fondo, -se lo haya
representado o no el codificador- lo cierto es que el respectivo contrato posee efectos
reales. Puede apreciarse que se trata de una tesis bastante puntual, comprensible
57
De la Puente y Lavalle, Manuel. El contrato con efectos reales. En: Ius et Veritas,
revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad

Catlica del Per, n 9, Lima, 1994, p. 14.
58
Nos remitimos al respectivo trabajo del profesor Forno, Hugo: El contrato con efectos
reales. En: Ius et Veritas, revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Catlica del Per, n 7, Lima, 1993, pp. 77-87.
FORSETI
Nmero 2
2014
39
fcilmente, y que ha atrado y atrae a muchos estudiantes de derecho y abogados; es

ms, el propio De la Puente destaca al expresar: La argumentacin es muy ingeniosa
y pone en relieve la flexibilidad del Derecho para acomodarse a planteamientos
diversos, siempre, desde luego, que descanse en razonamientos lgicos y bien
estructurados, como es el caso59.
Escapa a los fines del presente trabajo realizar una presentacin de los argumentos
presentados por diversos juristas nacionales sobre los alcances del artculo 949 del
Cdigo Civil60. Pero queda clara al menos una cosa, y es que el lenguaje empleado en
su redaccin puede interpretarse segn las convicciones del lector, lo cual resulta
preocupante porque estamos frente a una regla fundamental en el mbito del derecho
civil patrimonial. Conforme ya hemos expresado, el lenguaje legislativo debe ser uno
comprensible, ello implica redaccin clara y simple, evitndose interpretaciones
variadas y que generan desconcierto, ms aun cuando se carece de criterios judiciales
estandarizados sobre ciertas materias. En tal virtud, insistimos en lo que ha sido
propsito declarado de este trabajo: la norma no puede ser analizada slo desde un
plano textual, sino de manera histrica y sistemtica, para que la interpretacin que se
proponga sea la ms fiel a lo que el codificador se represent en su momento, al
margen que coincidamos o no con dicha representacin. Sin perjuicio de ello, este
ejercicio de interpretacin debe tambin llevarnos a una reflexin sobre la
responsabilidad a la cual est sujeto todo legislador y sobre la necesidad de introducir
precisiones (consistentes orgnicamente) en el articulado del Cdigo Civil.
6. La discrepancia sobre la naturaleza jurdica del contrato de cambio inmobiliario ha
generado y genera diversas opiniones jurdicas. De ellas nos interesa referirnos a la
posicin adoptada por los profesores Felipe Osterling y Mario Castillo, lo cual tiene
especial significado porque el primero de ellos presidi y fue miembro de la Comisin
Reformadora, por lo que sus explicaciones nos permiten apreciar cul fue el
entendimiento del legislador en ciertas materias cruciales.
Como corresponde, Osterling y Castillo61 van a remontarse a verificar cmo se regul la
transferencia convencional de propiedad en el primer cdigo civil del pas, destacando
que el Cdigo Civil peruano de 1852 segua al modelo francs, en el sentido que la
transferencia mueble o inmueble se produca de manera automtica al momento del
59
De la Puente y Lavalle, Manuel, Estudios sobre el contrato de compraventa, 1 edicin,

60
Reiteramos nuestra referencia a un anterior trabajo: Compraventa y transferencia de

propiedad inmueble, publicado generosamente en Advocatus Nueva poca, revista de
los alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima ,
n3, Lima, 2000, pp. 29-39.
61
Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario, La transferencia de propiedad en el

Per En: Ius et Praxis, revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima , n
30, Lima, 1999
FORSETI
Nmero 2
2014
40
nacimiento de la obligacin de enajenar, surgida de su celebracin62, aunque

destacando que se trataba de una fidelidad al modelo originario del Code, dado que no
se consider su ley modificatoria del 23 de marzo de 1855 que estableca la necesidad
de inscripcin registral para la validez (como sinnimo de eficacia) de la transferencia
frente a terceras personas63. Y luego de ello, ambos juristas van a analizar el proceso
de elaboracin del Cdigo Civil de 1936, destacando las expresiones de Manuel
Augusto Olaechea (responsable final del Libro Quinto Del derecho de obligaciones del
sealado cuerpo normativo) contenidas en la respectiva exposicin de motivos,
conforme a las cuales resulta clarsimo que el legislador de 1936 no se represent que
la transferencia de propiedad inmueble estuviese adscrita a un sistema traslativo sino
obligacional. Por su pertinencia para fines del presente trabajo, y dado que el
legislador de 1984 -para fines de la redaccin del artculo 949- tom la regla contenida
en el artculo 1171 del Cdigo Civil de 1936, resulta necesario recordar las palabras de
Olaechea64:
Segn el Cdigo francs, la propiedad de los inmuebles se trasmite como
efecto de la estipulacin. Conforme a este sistema, la obligacin de
entregar se reputa mentalmente ejecutada. La tradicin que viene despus
del pacto, es un hecho que no tiene la virtud de transferir el dominio, sino
nicamente de poner al adquirente en aptitud de servirse de la cosa. La
obligacin nace y muere sin solucin de continuidad. Se considera perfecta
y ejecutada en el mismo momento de su formacin. () la tradicin no
necesita ser real, porque el consentimiento lleva en s una tradicin fingida
que produce el mismo efecto; y esta tradicin realiza el desplazamiento
automtico del dominio. El sistema del Cdigo francs fue adoptado por el
peruano (se entiende el Cdigo de 1852). El Cdigo Napolen presume que
existe, por decirlo as, una tradicin de derecho implcita, y como
consecuencia de sistema tan espiritualista, la convencin pone los riesgos
de la cosa a cargo del acreedor convertido en propietario por el
consentimiento.
62

Per En: Ius et Praxis, revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, n
30, Lima, 1999, p. 150. Aunque los sealados autores slo se remiten al artculo 1308 del
Cdigo Civil de 1852 (En la venta simple pasa la propiedad de la cosa al comprador, aun
antes de su entrega y pago del precio), estimamos que la referencia legislativa puede
complementarse con los artculos 571 (Por la enajenacin se transfiere a otro el dominio
de una cosa, o a ttulo gratuito, como en la donacin, o a ttulo oneroso, como en la
venta y la permuta) y 574 (La enajenacin se completa por la tradicin, que es la
entrega que se hace de una cosa ponindola disposicin del nuevo dueo) del
sealado cdigo.
63
Lo cual entendemos que se trata de un tema fundamental en materia de propiedad,

porque se trata de un poder, no de un simple derecho con vocacin relativa.
64

Per En: Ius et Praxis, revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima , n
30, Lima, 1999, pp. 152-153.
FORSETI
Nmero 2
2014
41
El sistema instaurado por el Cdigo francs no ha sido uniformemente

seguido por las codificaciones posteriores. La institucin creada por aquel
Cdigo fue modificada en Francia por la ley del 23 de marzo de 1855,
conforme a la cual no se puede oponer a tercero ningn derecho real que
no est previamente inscrito.
El sistema que considera adquirido el derecho real como efecto de la
inscripcin, mira al inters general y al desarrollo del crdito territorial.
El sistema de la tradicin reviste una marcada inferioridad respecto al
sistema francs65. La tradicin es un hecho que no est subordinado a
formas especiales; se prueba como todo hecho; y desde el punto de vista
de la publicidad es claramente ineficaz.
()
[L]a propiedad de las cosas muebles se adquiere por la tradicin, y el
dominio de los inmuebles, por el contrato, con las restricciones derivadas
de la institucin del Registro. (Subrayado agregado).
Sobre la base de ello, Osterling y Castillo van a sustentar que el sistema peruano ha
sido fiel al francs, en el sentido, que para fines de transferir propiedad inmueble cierta
resultara suficiente la sola obligacin de enajenar, siendo necesaria la inscripcin para
fines de oposicin del derecho a terceras personas (esto ltimo, mediante ley de 1888
que instituye en nuestro medio al Registro de la Propiedad Inmueble), siendo que ello
fue recogido, entre otros, en los artculos 1172 y 1050 del Cdigo Civil de 1936.
Concluyen los indicados juristas en que el Cdigo Civil de 1984 no ha modificado dicho
rgimen:
() consideramos que existe perfecta armona entre lo dispuesto en el
artculo 1529 del Cdigo Civil peruano de 1984 (relativo a la definicin del
contrato de compraventa), en el sentido que se trata de un acto
meramente obligacional, y no traslativo de ningn derecho real, y el
artculo 949 del mismo cuerpo legal, referente a la manera como se
trasmite la propiedad.
La respuesta al tema de la transferencia de la propiedad inmueble en el
Per no la podemos hallar dentro de principios ajenos a los que
histricamente han regido nuestro derecho civil.
()
Consideramos que si bien es cierto que el ttulo est representado por el
contrato de compraventa celebrado, no ser ste el que transfiera la
65
Entendemos que Olaechea se refiere al sistema de la entrega real o fsica, ya que postula
que en materia de contratos de cambio la sola obligacin deriva en la transferencia de
propiedad, siendo que ello significa una tradicin fingida (ficticia) o que opera por
disposicin legal (sin necesidad inmediata de actuacin por parte del deudor).
FORSETI
Nmero 2
2014
42
propiedad del bien inmueble, sino la obligacin objeto del contrato, cuya
ejecucin es inevitable por mandato de la ley-, siempre y cuando estemos
en presencia de un bien de propiedad del vendedor, cierto y presente, y no
exista disposicin legal diferente ni pacto en contrario.
()
Por nuestra parte, podemos afirmar que no existe contradiccin alguna
entre el artculo 1529 del Cdigo Civil, que establece que el vendedor se
obliga a transferir la propiedad del bien al comprador, y el artculo 949, a
travs del cual se expresa que la sola obligacin de enajenar un bien
inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin
legal diferente o pacto en contrario. La primera de las normas es propia del
derecho de los contratos (vale decir, de las relaciones obligatorias), en
tanto que la segunda es propia de los derechos reales. Lo que ocurre es
que tcnicamente el contrato genera obligaciones. En este caso el contrato
genera la obligacin de transferir la propiedad, obligacin que nace del
contrato y que no debe confundirse con l, obligacin que la ley da por
ejecutada, como rezago de los dispositivos que al respecto contena el
Cdigo Napolen y teniendo como fundamento el que expresamos al
analizarlos.
()
As, la obligacin de transferir la propiedad inmueble no deja de tener una
prestacin. () Pero, en el caso de la obligacin de transferir la propiedad
inmueble -por los antecedentes histricos expresados- esta obligacin es la
nica que la ley no permite incumplir a los particulares que contraten en tal
sentido. As, es cierto que la obligacin se entiende cumplida con la
ejecucin de la prestacin debida, pero estamos ante un supuesto
excepcional en el cual la prestacin la ejecuta la propia ley. Es as que en
este caso, para la ejecucin de la prestacin debida no se requiere de
ninguna conducta del deudor66. (Subrayado agregado).
Atendiendo a lo expuesto, no es que la sola celebracin del contrato implique la
transferencia de propiedad (o que esta ltima se produzca por el mrito del propio
contrato, al generarse el consentimiento formativo), sino que, sobre la base que el
contrato despliega efectos obligacionales por su sola celebracin, el codificador
expresa que es la ley la que dispone, de hecho, que se entienda ejecutada la
prestacin a cargo del deudor en un contrato de cambio, permitiendo que el acreedor
adquiera la propiedad, pero no por el consentimiento formativo contractual (tesis de
los efectos reales), sino porque dado que el contrato ya se celebr (y extingui,
subsistiendo nicamente la relacin jurdica obligacional que es su objeto), se entiende
para todo efecto que la prestacin se tiene por cumplida o ejecutada. Regla
66

Per En: Ius et Praxis, revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, n
30, Lima, 1999, pp. 155-160.
FORSETI
Nmero 2
2014
43
excepcional, es cierto, por no decir extraa, y que la asociamos a una premisa

tradicional del derecho civil patrimonial, en el sentido que se protege a la propiedad
inmueble antes que a la mueble (Res mobilis, res vilis). La ley sustituye a la
actuacin debida a cargo del deudor para evitar -como expresan los juristas Felipe
Osterling y Mario Castillo- un supuesto de incumplimiento, lo cual reiteramos puede
resultar lgico si se pretende proteger a los derechos sobre inmuebles, evitando que
un incumplimiento frustre el inters del acreedor. As, atendiendo a que se ha
generado jurdicamente una obligacin de transferir propiedad, como consecuencia de
la vlida celebracin de un contrato de cambio, la ley hace propietario al acreedor.
En esa misma lnea de pensamiento e interpretacin se encuentra Manuel de la Puente
al sealar que no se puede pretender explicar los alcances del artculo 949 del Cdigo
Civil como si se estuviese bajo las reglas contractuales del derecho italiano, siendo por
ejemplo que en la tipificacin del contrato de compraventa en el Codice no se hace
mencin alguna a la obligacin de transferir onerosamente la propiedad, sino que se
refiere a la transferencia misma de propiedad, lo cual se explica porque el Codice tiene
un rgimen espiritualizado de transferencia, de manera que:
Se comprende que, en estas condiciones, no se requiera la creacin de
una obligacin para que, mediante la ejecucin de la respectiva prestacin,
se realice la conclusin del contrato de compraventa y se produzca el
efecto traslativo de su propiedad.
La situacin es distinta en el caso del Cdigo Civil peruano. El contrato en
general, como categora abstracta, tiene por objeto crear obligaciones y el
contrato de compraventa, en particular, crea la obligacin de transferir la
propiedad.
No puede concebirse la celebracin de un contrato cuyo fruto no sea una
obligacin. Sera algo contrario a la naturaleza misma del contrato.
Por eso mismo, la funcin del contrato de compraventa es crear la
obligacin de transferir la propiedad de un bien y la funcin del artculo 949
es otorgar a esa obligacin, tratndose de bienes inmuebles determinados,
el efecto de hacer al comprador propietario del bien.
Es cierto que no es necesario que el vendedor ejecute una prestacin, pero
ello no significa que la obligacin no exista, pues lo que ocurre es que la
ley toma a su cargo la ejecucin del efecto traslativo buscado por la
obligacin de transferir la propiedad67.
Y como la ley se antepone, se superpone, a la ejecucin prestacional a cargo del
transferente, entendemos que lo que queda pendiente es lo relativo al
perfeccionamiento de la transferencia, para que el adquirente sea titular de un efectivo
67

FORSETI
Nmero 2
2014
44
derecho real segn ya ha sido explicado, de manera que pueda oponerlo, sea eficaz
plenamente frente a terceros ajenos a la relacin, lo cual coincidimos que se realiza
mediante la respectiva entrega68. Conforme a ello, el transferente, en el marco de la
prestacin que debe ejecutar en cumplimiento de su deuda, debe perfeccionar
complementariamente, entregando el bien para que el adquirente cuente con un
efectivo derecho real, lo cual corresponde a lo establecido en el artculo 1549 del
Cdigo Civil69 en materia de compraventa (con la precisin que el concepto regulado
en dicho artculo es igualmente aplicable a todos los contratos de cambio, porque se
trata que la propiedad relativa (inter partes) derivada del contrato, o para ser ms
rigurosos, de la relacin jurdica obligacional, pase a ser una absoluta (erga omnes),
una propiedad plena).
En otras palabras, consistentemente con el rgimen obligacional propio de todo
contrato, y atendiendo a los alcances ya comentados del artculo 949 del Cdigo Civil,
su artculo 1549 va a regular el trnsito de la propiedad de un derecho a un poder,
ya que la propiedad conlleva consustancialmente la oponibilidad, la posibilidad de
exclusin.
A modo de conclusin
Ms all de haber pretendido exponer en funcin a qu corresponde interpretar las
reglas del Cdigo Civil en materia de objeto contractual y transferencia convencional
de propiedad inmueble, creemos que no puede negarse que la redaccin del Cdigo
Civil de 1984 no es precisamente la ms feliz e invita a varias lecturas. Y desde el
momento en que hay una pluralidad de posibles interpretaciones pueden generarse
pronunciamientos judiciales dismiles por completo, y eso quiebra toda predictibilidad y
seguridad jurdica. Ah radica la trascendencia del tema.
Y desde la posicin que hemos adoptado sobre el rgimen de transferencia de
propiedad inmobiliaria en nuestro sistema legal, no puede tampoco negarse que una
pretendida transferencia sin actuacin del deudor, sin ejecucin prestacional por
relevamiento de la ley, postulndose que es una adquisicin directa proveniente de la
relacin obligacional y no del contrato mismo, puede presentar sutilezas que ceden
ante explicaciones ms directas y sencillas, aunque ajenas al sentir del legislador y a
nuestra tradicin misma. Estimamos que resulta vlido recurrir a las sutilezas en ciertas
68

Gaceta Jurdica Editores S.R.L., Lima, 1999, pp. 119-130. Nos remitimos nuevamente a
un anterior trabajo: Compraventa y transferencia de propiedad inmueble. En:
Advocatus Nueva poca, revista de los alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias

Polticas de la Universidad de Lima, n3 , Lima, 2000, pp. 29-39, en donde se desarrolla
con mayor detalle estos alcances del perfeccionamiento complementario, desde la ptica
del autor.
69
Es obligacin esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de propiedad del bien.

FORSETI
Nmero 2
2014
45
circunstancias, dependiendo siempre de las personas a las cuales nos dirigimos, pero
tambin estimamos que no es precisamente lo ms idneo para un texto legal que
debera ser fcilmente comprensible y aplicado por igual en todo el territorio nacional,
mxime cuando estamos nada menos que frente a la normatividad fundamental en el
mbito del derecho privado.
En la elaboracin del Cdigo Civil de 1984, y en los propios antecedentes de este
ltimo, inclusive en el Cdigo Civil de 1936, hubo una determinada opcin legislativa y
creemos que est all la clave del asunto para interpretar adecuadamente las
sutilezas referidas anteriormente: artculo 1402 del Cdigo Civil, conforme al cual se
define que los contratos son obligacionales. En consecuencia, no puede sustentarse
legislativamente una eficacia real, y menos puede sostenerse que los codificadores de
derechos reales y de obligaciones y contratos tuvieron lecturas contrapuestas. El
entendimiento fue el mismo: el contrato es obligacional, y para transferirse propiedad
(en el marco de una relacin obligacional generada por un contrato), como derecho
real, se requiere siempre de un modo o comportamiento.
Sin embargo, retomando lo ya manifestado sobre el lenguaje legislativo, resulta
seguramente conveniente una adecuacin de textos, pero considerando siempre un
elemental criterio de sistematicidad, ya que la transferencia de propiedad derivada
parte de la premisa que hay un contrato, siendo que el legislador se preocup
expresamente en definir al objeto contractual para evitar discusiones e interpretaciones
dismiles.
En sntesis, postulamos que en esta materia no sea probablemente suficiente ()
tomar una actitud ms positiva e intentar la interpretacin de la norma cuestionada
utilizando especialmente los medios o elementos lgico y sistemtico, para otorgarle su
verdadero sentido a travs de su relacin con las dems en su conjunto, sino que por
la trascendencia econmica del tema debera replantearse la redaccin del artculo
1351 como del propio artculo 949 del Cdigo Civil en trminos tales que no genere
dudas sobre sus alcances.
Quiz ya haya llegado el momento de retomar la propuesta de clasificacin legal de los
bienes en funcin a su situacin registral, y de manera correlativa de cmo entender
que se transfieren constitutivamente.
Lima, 1 de agosto de 2014
FORSETI
Nmero 2
2014
46
Vicios ocultos o bienes disconformes:

Incumplimiento y/o saneamiento?
Guillermo Arribas I.*
En el presente artculo, el Dr. Arribas

presenta un anlisis detallado acerca
de los vicios ocultos en las
obligaciones contractuales. En este
sentido, presenta los efectos y
remedios que pueden surgir ante un
vicio no revelado.
Abogado. Profesor de Derecho de Contratos y Derechos Reales en la Pontificia

Universidad Catlica del Per y de Derecho de Propiedad en la Universidad Privada de
Ciencias Aplicadas. Asociado del estudio Payet, Rey, Cauvi, Perez, Mur.
Guillermo Arribas I.
Vicios ocultos o bienes disconformes: Incumplimiento y/o saneamiento?

I.
Introduccin
Rufino es propietario del conocido hotel Sabirra, ubicado en la ciudad de Piura. El

Hotel Sabirra viene operando por ms de 10 aos. Rufino decidi hacer una
remodelacin completa del hotel en el ao 2012. Como parte importante de la
remodelacin Rufino se propuso reemplazar las clsicas cerraduras de llave metlica
por modernos dispositivos de cerraduras electromagntica con tarjeta.
En enero de 2012 Rufino suscribi un contrato con Card S.A, por medio del cual Card
se obligaba a suministrar, instalar y dar mantenimiento a las cerraduras
electromagnticas. Card cumpli puntualmente con los plazos de entrega, estando
todo el nuevo sistema de cerraduras instalado para abril de 2012.
Luego de la remodelacin, el hotel Sabirra sigui operando de manera acostumbrada.
El sistema de cerraduras electromagnticas reciba mantenimiento de manera
trimestral por Card.
En el ao 2013 el hotel Sabirra comenz a recibir reclamos de sus clientes quienes
alegaban que extraos haban entrado a sus habitaciones, extrayendo sus
pertenencias. Sin embargo, las cerraduras y las puertas no haban sido forzadas, se
encontraban intactas.
Al revisar las grabaciones de las cmaras de seguridad Rufino constat que los intrusos
ingresaban tranquilamente a la habitacin, sin emplear fuerza alguna. Tras revisar
detalladamente la evidencia, Rufino descifr el mecanismo utilizado por los inesperados
visitantes: al exponer las cerraduras electromagnticas a imanes caseros las cerraduras
fallaban y cedan.
Sorprendido, Rufino constat que otros colegas hoteleros haban sufrido el mismo
desfalco. Todos los casos coincidan en que se haba instalado cerraduras
electromagnticas de Card. En el sector hotelero no se reportaban fallas similares con
cerraduras equivalentes de otras compaas.
Como es lgico, Rufino, y sus dems colegas hoteleros, tuvieron que reponer las
pertenencias perdidas de sus pasajeros, debiendo desembolsar considerables montos
de dinero. Al reclamar estos percances a Card, la compaa respondi que
efectivamente conocan del problema pero que el plazo de caducidad por vicios ocultos
haba transcurrido, 3 meses para bienes muebles.
Rufino responde las alegaciones de Card con lgica firme de comerciante: solicit
cerraduras que funcionarn correctamente, estas no lo hacen. Rufino alega el
incumplimiento de la obligacin de Card, pero, es eso posible?, la entrega de un bien
viciado puede causar un incumplimiento contractual?, y, en caso sea as, se puede
alegar el incumplimiento contractual cuando existe un vicio oculto?
FORSETI
Nmero 2
2014
48

En derecho civil peruano se ha escrito muy poco sobre la relacin entre los remedios
por existencia de vicios ocultos e incumplimiento por entrega de bien disconforme o
defectuoso. Estas figuras se superponen, pueden coexistir o son incompatibles? El
problema a resolver es, Card debe responder por el dao sufrido por Rufino?, un
vendedor que entrega un bien defectuoso o viciado se libera de responsabilidad
despus de 3 meses para bienes muebles y 6 meses para bienes inmuebles?
El sistema de saneamiento por vicios ocultos, como veremos, trata de proteger al
comprador. En el saneamiento por vicios el comprador no debe probar la culpa del
vendedor, vasta la existencia del vicio, que sea oculto y que exista antes o al momento
de la transferencia del bien. En cambio, los remedios contractuales por incumplimiento
de obligaciones requieren que el comprador pruebe los elementos de la
responsabilidad por inejecucin de obligaciones, entre ellos la culpa.
No obstante, la proteccin especial por vicios ocultos tiene una fecha de corte, un
plazo de caducidad indiscutible: 3 meses para bienes muebles y 6 meses para bienes
inmuebles. Los remedios por incumplimiento de obligaciones, en cambio, pueden ser
reclamados hasta por 10 aos luego del incumplimiento.
De considerar que el sistema de vicios ocultos excluye los remedios por incumplimiento
nos encontramos frente a una alarmante conclusin: un remedio supuestamente ms
eficiente por 3 meses excluira la proteccin integral del comprador por 10 aos.
II.
Vicios Ocultos
2.1 Vicios del bien entregado y falta de cualidades prometidas

El rgimen de saneamiento por vicios ocultos est regulado en los artculos 1503 y
siguientes del Cdigo Civil. Bsicamente se incluyen dos supuestos dentro de los
posibles vicios: (i) vicios en el bien entregado o (ii) falta de cualidades prometidas. Los
artculos 1503 y 1505 indican:
Artculo 1503.- El transferente est obligado al saneamiento por los vicios
ocultos existentes al momento de la transferencia.
Artculo 1505.- Hay lugar al saneamiento cuando el bien carece de las
cualidades prometidas por el transferente que le daban valor o lo hacan
apto para la finalidad de la adquisicin.
Se debe tener presente que la distincin entre vicio y falta de cualidades
prometidas no proviene del Cdigo Civil, sino ms bien de la doctrina. Algunos
autores sostienen, incluso, que en realidad el vicio y la falta de cualidad
prometida son lo mismo: un bien que no cumple con el inters del acreedor.
Aguayo en Espaa explica sobre la diferencia clsica entre vicio y falta de cualidades
prometidas:
FORSETI
Nmero 2
2014
49
Si la utilidad qu se pretende extraer de la cosa es la habitual en objetos

de su mismo gnero, la presencia del vicio comportar la ausencia de una
cualidad que normalmente no habr sido objeto de una previsin
contractual expresa, ya que las partes no suelen pactar que la cosa
vendida carezca de defectos que la hagan impropia para su destino
habitual. Pero si, en cambio, la utilidad que se pretende extraer de la
cosa comprada no es la habitual, la presencia del vicio supondr
normalmente la ausencia de una cualidad especialmente prevista en el
contrato y, si no lo est, ser el comprador quien deba probar que
adquiri la cosa para destinarla a un uso que es el habitual y que el
vendedor conoci o debi haber conocido dicha circunstancia.1
Manuel de la Puente2, en derecho peruano, y Domnico Rubino3, en derecho italiano,
coinciden con la diferenciacin sealada por Aguayo. Vicio es la falta de una cualidad
esencial del bien que ha sido entregado, en cambio la falta de cualidad prometida, o
defecto de calidad, es la inexistencia de una caracterstica especial del bien, distinta a
las tpicas.
De la Puente grafica la distincin entre vicio y cualidades prometidas con el siguiente
ejemplo:
Por ejemplo, en el caso de automviles de una cierta marca que
desarrollan una velocidad mxima promedio de 150 kilmetros por hora, se
afirma que un determinado automvil de esa marca desarrolla hasta 200
kilmetros por hora. Es esta especial velocidad mxima la que hace apto el
automvil para la finalidad buscada por el adquirente.4.
Si se compra el automvil del ejemplo, y este no alcanza la velocidad de 150 km por
hora, estaramos ante un vicio. En cambio, si se pacta que el auto debe alcanzar una
velocidad de 200 km por hora, o se intuye del contexto que debe llegar a esta
velocidad (e.g. el comprador es un corredor de autos que siempre ha comprado el
mismo tipo de auto al vendedor), estaramos ante la falta de una cualidad prometida.
Por esta razn, en el caso de vicios es indiferente si en el contrato, por ejemplo de
compraventa, se detalla expresamente qu cualidades tendr el bien vendido, porque
son caractersticas necesarias y tpicas del bien. En cambio, en el caso de cualidades
prometidas, s ser recomendable incluir expresamente estas cualidades especiales. Si
las cualidades especiales no son expresamente previstas en el contrato, el comprador
1
Aguayo, Juan, Las Manifestaciones y garantas en el derecho de contratos espaol ,

Civitas, Madrid, p.349.
De la Puente, Manuel, El Contrato en General. T. III, Fondo Editorial de la PUCP, p.

449.
Rubino, Domnico, La responsabilidad por defecto de calidad en la compraventa y sus

diferencias con la garanta por vicios segn el cdigo civil italiano, En: Revista de
Derecho Privado, pp. 165 y siguientes.
De la Puente, Manuel, El Contrato en General. T. III, Fondo Editorial de la PUCP, p.

451.
FORSETI
Nmero 2
2014
50

tendr que probar que el vendedor saba, o debi saber, que el bien vendido tena que
incluir estas cualidades adicionales.
En el ejemplo de Rufino y Card estaramos ante un tpico caso de vicio, porque dentro
de las caractersticas bsicas de una cerradura consideramos que se encuentra que
esta no falle por un defecto de sistema. Estaramos, en el mismo ejemplo, ante falta de
cualidades prometidas en el supuesto que Rufino haya solicitado de manera especial
que todas las tarjetas de las cerraduras tengan impreso el nombre del hotel Sabirra y
Card imprime en ellas Zabirra. A pesar de no ser una caracterstica intrnseca al
sistema vendido por Card, debido al pacto contractual existira una falta de cualidad
prometida.
2.2 Remedios legales para vicios ocultos
El Cdigo Civil peruano, al igual que el sistema legal espaol y muchos otros, prev
dos tipos de remedios para los vicios ocultos: la accin redhibitoria y la accin
estimatoria. Ambos remedios son aplicables frente a un vicio o la falta de una cualidad
prometida. A pesar que como explicamos en la seccin anterior nuestro Cdigo Civil ha
distinguido, por lo menos en cuanto a nombre, entre los vicios y la falta de cualidades
prometidas, se aplica el rgimen de vicios ocultos a ambos casos.
La accin redhibitoria y la accin estimara estn reguladas en los artculos 1511 y
1513 del Cdigo Civil:
Artculo 1511.- El adquirente puede pedir, en razn del saneamiento a
que est obligado el transferente, la resolucin del contrato.
Artculo 1513.- El adquirente puede optar por pedir que se le pague lo
que el bien vale de menos, por razn de vicio, en el momento de ejercerse
la accin de pago, teniendo en cuenta la finalidad de su adquisicin, sin
perjuicio del derecho que contempla el artculo 1512, inciso 5.
Por la accin redhibitoria el adquirente solicita la resolucin del contrato, en cambio, en
la accin estimatoria, el adquirente solicita la reduccin del precio. Debido a esta
distincin se suele sostener que el vicio debe ser grave solo para el caso de la accin
redhibitoria, siguiendo la misma lgica que la resolucin por incumplimiento
contractual. Aguayo explica al respecto:
Se ha sostenido que el vicio ha de ser grave pero, como hemos sealado
supra, creemos que la gravedad es exigible nicamente para la accin
redhibitoria5.
El Cdigo Civil peruano reconoce esta lgica en el artculo 1515, la norma dice:

Civitas, Madrid, p. 364.
FORSETI
Nmero 2
2014
51
Cuando se trata de vicios de poca importancia, el transferente puede

ofrecer subsanarlos, si esto es posible. Si la oferta es rechazada por el
adquirente, ste puede intentar slo la accin estimatoria, perdiendo la
redhibitoria.
Es decir, cuando se trata de vicios de poca importancia, en ltima instancia el
adquirente solo podr exigir la reduccin del precio, ms no la resolucin del contrato.
La accin redhibitoria extingue la relacin contractual porque se entiende que si el
adquirente hubiese sabido del vicio no habra celebrado el contrato, por esto el vicio
debe ser importante. En cambio, la accin estimatoria tiene como objetivo restablecer
el equilibrio contractual, para ello no es relevante la importancia del vicio, sino que el
bien valga efectivamente lo que se est pagando por l.
Imaginemos por ejemplo que una persona compra un automvil y solicita que el
vendedor coloque pintura cromada en algunas secciones del automvil. El automvil
sin la pintura cromada tiene un precio de $ 27,000 y con la pintura $ 28,000.
En caso el vendedor no coloque la pintura en las secciones correspondientes del
automvil no estaremos, en general, ante un defecto esencial, a pesar de s ser un
defecto. La falta de pintura cromada hace que el bien valga $ 1000 menos. A pesar de
no poder resolver el contrato, a travs de la accin estimatoria el comprador pagar $
27,000, logrando equilibrio entre las prestaciones de las partes.
En adicin a la importancia del vicio, nuestro Cdigo Civil establece los siguientes dos
requisitos para que se apliquen las normas de saneamiento por vicios ocultos:
(i)
Oculto: el adquirente no debe haber conocido de la falla del bien transferido al

momento de su entrega.
(ii)
Anterior o contemporneo a la transferencia: el vicio tiene que preexistir a la

entrega del bien.
III.
Vicio oculto y/o disconformidad de bienes?
La entrega de un bien viciado puede ser tambin un incumplimiento por la entrega de

un bien disconforme? La falla de diseo de las cerraduras electromagnticas vendidas
a Rufino, es un vicio, un incumplimiento o ambos?
El Cdigo Civil peruano no distingue claramente entre el rgimen de incumplimiento de
contrato por entregar un bien disconforme, asimilable al cumplimiento defectuoso, y el
rgimen de vicios ocultos. De hecho, la exposicin de motivos del Cdigo Civil tampoco
abarc o desarroll este punto6.
Ver: Osterling, Felipe, Reboredo, Delia (compiladora), Exposicin de Motivos del Cdigo
Civil, pp. 438 y siguientes; ARIAS SHREIBER, Max y otros, Reboredo, Delia
(compiladora). Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, pp. 181 184.
FORSETI
Nmero 2
2014
52

En derecho comparado se ha determinado que estas dos figuras, la entrega de un bien

viciado y el incumplimiento por entrega de un bien conforme, estn superpuestas,
optndose en algunos casos como en la Convencin de las Naciones Unidas sobre los
Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas (Convencin de Viena) por
eliminar el rgimen de vicios ocultos y mantener solamente el incumplimiento por falta
de conformidad del bien entregado. En esta misma lnea Aguayo comenta al referirse a
una propuesta legislativa que incluira el incumplimiento por falta de conformidad de
manera general en el Cdigo Civil espaol, tal como lo hace el derecho de consumo
espaol y la Convencin de Viena:
Si entrara en vigor, el incumplimiento por falta de conformidad se
extendera a las compraventas realizadas fuera del derecho de consumo,
sustituyendo completamente el rgimen de saneamiento por vicios
ocultos.7.
A pesar que los remedios por vicios ocultos e incumplimiento contractual son distintos,
su causa coincide: se entrega un bien distinto al prometido o esperado. Si Rufino
contrat con Card para que le entregaran cerraduras electromagnticas sin fallas, y las
entregadas tenan fallas, existe un cumplimiento defectuoso de la obligacin. Si bien
Card entreg las cerraduras, estas no eran las cerraduras prometidas a Rufino.
En doctrina y jurisprudencia espaola se ha desarrollado el concepto de aliud pro alio
para referirse a aquellos casos donde se incumple el contrato al entregar un bien
distinto al ofrecido o esperado. Gili explica al respecto:
La doctrina jurisprudencial del aliud pro alio encuentra su fundamento en
el art. 1166 CC: [e]l deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a
que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la
debida. Se entrega, pues, una cosa diversa cuando hay pleno
incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfaccin del
comprador, esto es, cuando la falta ontolgica o funcional en las
cualidades del bien entregado es tan grave que se puede equiparar a un
incumplimiento contractual. Asimismo, el Tribunal Supremo incluye
aquellos casos en los que, producindose una identidad objetiva y natural,
la prestacin ofrecida es inhbil en relacin con el objeto o inidnea para
cumplir las finalidades o intereses del acreedor cuando stos han sido
conocidos por el deudor.8

Civitas, Madrid, p. 407.
Gili, Marian, Compraventa de acciones: causa del contrato y remedios frente al

cincumplimiento de las manifestaciones y garantas, En: InDret, Revista para el anlisis
del Derecho, Barcelona, 2010, p. 9.
FORSETI
Nmero 2
2014
53
El incumplimiento contractual en estos casos responde a la disconformidad del bien

entregado. El artculo 35 inciso 2 de la Convencin de Viena regula en detalle este tipo
incumplimiento contractual:
2. Salvo que las partes hayan pactado otra cosa, las mercaderas no sern
conformes al contrato a menos que:
a) que sean aptas para los usos a que ordinariamente se destinen
mercaderas del mismo tipo;
b) que sean aptas para cualquier uso especial que expresa o tcitamente
se haya hecho saber al vendedor en el momento de la celebracin del
contrato, salvo que de las circunstancias resulte que el comprador no
confi, o no era razonable que confiara, en la competencia y el juicio del
vendedor;
c) que posean las cualidades de la muestra o modelo que el vendedor haya
presentado al comprador;
d) que estn envasadas o embaladas en la forma habitual para tales
mercaderas o, si no existe tal forma, de una forma adecuada para
conservarlas y protegerlas.
[]
A pesar de lo mencionado, Manuel de la Puente adopta una lectura restrictiva del aliud
pro alio, considerndolo solo aplicable cuando el bien es totalmente distinto,
perteneciendo a otro gnero:
Se entiende por aliud pro alio cuando el bien es completamente distinto
del que ha sido materia del contrato, o sea pertenece a otro gnero9.
Es decir, para De la Puente si Card hubiese entregado a Rufino cerraduras clsicas de
llave en lugar de electromagnticas de tarjeta, se aplicara el aliud pro alio. En cambio,
si Card entregaba cerraduras electromagnticas falladas o inutilizables, estaramos ante
un vicio.
No se debe perder de vista lo mencionado previamente, tanto en el caso de vicios,
falta de cualidades prometidas y entrega de bien disconforme el supuesto fctico es el
mismo: se entrega un bien distinto al prometido o esperado. Por esto, no podemos
compartir la posicin de De la Puente, en los 3 casos mencionados se entrega bienes
disconformes, en los 3 casos el bien no satisface el inters del acreedor. La real
importancia de esta diferenciacin, o no diferenciacin mejor dicho, recae en los
remedios aplicables, en un caso vicios ocultos y en el otro incumplimiento contractual,
tema de la siguiente seccin.
IV.
Remedio, Y u O?
De la Puente, Manuel, El Contrato en General, T. III, Fondo Editorial de la PUCP, p.

452.
FORSETI
Nmero 2
2014
54

Es fundamental responder la pregunta enunciada, si se entregan bienes disconformes,

es posible aplicar los remedios previstos para el incumplimiento contractual y/o vicios
ocultos?, Rufino puede demandar el incumplimiento contractual de Card a pesar de
haber pasado 3 meses de la entrega de las cerraduras?
Tanto en el incumplimiento contractual como en vicios ocultos estamos dentro de la
responsabilidad por inejecucin de obligaciones, el incumplimiento contractual siendo
la regla general y la responsabilidad por vicios ocultos el rgimen especial. La
importancia para este caso est en las caractersticas que estos remedios presentan.
Como principales diferencias se podra resumir:
VICIOS OCULTOS
Remedios
Culpa
Plazos
INCUMPLIMIENTO
CONTRACTUAL
Resolucin del contrato (accin

redhibitoria) o reduccin de
precio (accin estimatoria)
No es necesario probar la culpa,
la sola existencia del vicio hace
imputable
al
transferente
(responsabilidad objetiva)
Resolucin
del
contrato
y/o
indemnizacin por incumplimiento
contractual
Es necesario probar la culpa, la
existencia del vicio debe estar
acompaada de la culpa del
transferente
(responsabilidad
objetiva)
Plazo de caducidad de 3 meses Plazo de prescripcin general de 10
para bienes muebles y 6 meses aos11
para bienes inmuebles10
Si los remedios por vicios ocultos e incumplimiento contractual no se pudieran aplicar

copulativamente, Rufino tendra el siguiente problema: su accin contra Card
efectivamente habra caducado. Si bien en el rgimen de vicios ocultos no es necesario
probar la culpa, por lo que en principio se mejora la situacin del adquirente en un
eventual conflicto, este remedio especial tiene una vigencia sustancialmente ms corta
en comparacin con el rgimen de incumplimiento contractual.
A nivel de derecho comparado existen posiciones distintas respecto a la posibilidad de
utilizar de manera conjunta los remedios por vicios ocultos e incumplimiento
10
Artculo 1514.- Las acciones a que se refieren los artculos 1511 y 1513 caducan a los
tres meses si se trata de bienes muebles y a los seis, de inmuebles. Los plazos se
computan desde el momento de la recepcin del bien.
11
Artculo 2001.- Prescriben, salvo disposicin diversa de la ley:

1.- A los diez aos, la accin personal, la accin real, la que nace de una ejecutoria y la
de nulidad del acto jurdico. ().
FORSETI
Nmero 2
2014
55
contractual. Estas posiciones, como es obvio, se generan en sistemas donde el rgimen

general incumplimiento contractual coexiste con el rgimen especial de vicios ocultos.
En Espaa Badanes seala:
Como se ha expuesto, el Cdigo Civil, siempre por influencia de la
tradicin, se ha alejado del sistema de las obligaciones y de los contratos,
dejando abiertos al comprador dos caminos de modo alternativo, y
excluyendo un tercero que debera ser el primero, no slo porque es el
ms natural, sino tambin porque es el que mejor responde a los gastos
generales.
La va ms natural, a que se alude, hubiera sido la del cumplimiento, que
es el primer deber, el deber originario, fundamental del obligado por
contrato o por cualquier otra fuente12.
Badanes considera que no es posible emplear los remedios generales del
incumplimiento contractual, ello porque el rgimen especial primara sobre el rgimen
general. No obstante, Badanes s considera que es un error del sistema excluir los
remedios por incumplimiento en estos casos. De la cita de Badanes se desprende una
conclusin adicional, Badanes tambin considera que ms all de las diferentes
etiquetas (vicio, falta de cualidades prometidas o disconformidad del bien), se est
frente al mismo supuesto: la entrega de un bien que no satisface el inters del
acreedor. Es por esto que concluye que no se puede aplicar el incumplimiento
contractual, de otro modo no sera necesario si quiera mencionarlo porque seran
supuestos de hecho distintos.
En cambio, en Alemania Ennecerus afirma:
En virtud de un vicio del objeto comprado, puede exigirse indemnizacin
no slo cuando concurre uno de los casos determinados en los artculo
463 y 480 [referido a los vicios ocultos], sino tambin, en virtud de una
regla general, cuando el vicio haya sido provocado culpablemente por el
vendedor ()13.
Para Ennecerus ser posible alegar, en adicin a los remedios por vicios ocultos, una
indemnizacin cuando el transferente haya actuado con culpa. Como explicamos, una
de las grandes diferencias en cuanto a los remedios por vicios ocultos e incumplimiento
contractual est en la necesidad de probar o no la culpa. Lo que afirma Ennecerus, en
otras palabras, es que en caso el transferente acte con culpa se podr reclamar la
responsabilidad tanto por vicios ocultos como por incumplimiento de obligaciones.
La doctrina alemana sustenta la postura de Ennecerus en que no debe desprotegerse
al acreedor en caso exista una violacin positiva del contrato. Si, por ejemplo, existiera
un vicio pero no existiera culpa, no habra necesidad de aplicar esta teora porque bajo
12
Badanes, Ramn, Contrato de Compraventa, Bosch, Barcelona, p. 664.
13
Ennecerus, Ludwig; Kipp, Theodor y Martin, Wolff. Tratado de Derecho Civil. T. II, Vol.
1, Bosch, Barcelona, p. 286.
FORSETI
Nmero 2
2014
56

el rgimen general
responsabilidad.
de
incumplimiento
de
obligaciones
tampoco
existira
Aplicar de manera copulativa las normas de incumplimiento contractual y vicios

ocultos, finalmente, busca:
(i)
Dentro de la relacin contractual, superar el plazo de caducidad de vicios ocultos

y otorgar al acreedor un rgimen ms flexible para satisfacer su inters.
(ii)
Fuera de la relacin contractual, desincentivar actividades daosas. La culpa en

el rgimen de responsabilidad civil general establece un estndar de conducta
adecuada, si se acta fuera de ese estndar y se causa un dao este deber ser
indemnizado. Cuando existe culpa y se obliga a pagar una indemnizacin, el
mensaje que se enva al sistema es: no incumplas tu contrato porque tendrs
que pagar por ello. Se trata de desincentivar una actividad daosa, si el
transferente entrega un bien disconforme con culpa y no se le puede hacer
responsable por un plazo de 3 meses vencido, existira una contradiccin y un
vaco inaceptable en el rgimen de responsabilidad civil por inejecucin de
obligaciones.
En derecho peruano tambin encontramos esta discusin. De la Puente afirma:

En efecto, concordando los artculos 1503 y 1505 del Cdigo Civil
peruano puede llegarse a la conclusin que los vicios ocultos y la carencia
de cualidades prometidas dan lugar al saneamiento, que se puede
alcanzar a travs de las acciones redhibitoria y estimatoria. En cuanto al
aliud pro alio, por tratarse de un caso evidente de incumplimiento
contractual, las acciones pertinentes son la de solicitar el cumplimiento y,
en el caso especfico de los contrato con prestaciones recprocas, la de
resolucin de la relacin jurdica creada14.
Como explicamos, de la Puente sostiene una postura restringida del aliud pro alio y,
consecuente con ello, afirma que en derecho peruano cuando existe vicio o falta de
cualidades prometidas no se podrn aplicar los remedios por incumplimiento
contractual. Sin perjuicio de la coherencia lgica, la postura de Manuel de la Puente
contiene un vicio difcil de subsanar.
Para de la Puente solo estaremos ante incumplimiento por disconformidad de bienes si
el bien entregado pertenece a un gnero distinto. Por ejemplo, A pacta un contrato de
compraventa con B por el cual B transferir a A un caballo de carrera a cambio de lo
cual A pagar un precio. Segn de la Puente, si llegada la fecha de entrega del caballo,
B entrega a A un burro de carga, A podr alegar incumplimiento contractual y no vicio
oculto.
14
De la Puente, Manuel, El Contrato en General. T. III, Fondo Editorial de la PUCP, pp.

454 y 455.
FORSETI
Nmero 2
2014
57
Siguiendo nuevamente a de la Puente, si B se obliga a entregar a A el caballo de

carrera Rayo que haba ganado 10 carreras y resulta que entrega el caballo Rayo
que solo haba ganado 5, A no puede alegar incumplimiento contractual porque
finalmente se ofreci un caballo y se entreg un caballo, mismo gnero. Qu ocurre si
despus de 3 meses A descubre que Rayo solo haba ganado 5 carreras? Para de la
Puente absolutamente nada, ya habra caducado el plazo para reclamar vicios ocultos y
no estamos ante un incumplimiento contractual. No interesara que en el contrato se
haya previsto expresamente que Rayo haba ganado 5 carreras, una cualidad
prometida del caballo. No es correcto.
En contraste a lo mencionado por de la Puente, Jose Antonio Payet sostiene:
Debe preguntarse si la existencia de normas especficas respecto a la
responsabilidad del vendedor por la entrega de una cosa defectuosa
[vicios ocultos] debe excluir, para los supuestos correspondientes, la
aplicacin de los principios de mayor generalidad sobre la violacin
positiva del crdito. De acuerdo a la doctrina dominante, tales
circunstancias no pueden implicar la exclusin de las disposiciones
generales sobre violacin positiva del crdito por las normas especiales
sobre la garanta en el contrato de compraventa15.
Payet coincide con la posicin de Ennecerus. Considera que de existir un bien
disconforme, defectuoso o con vicio, como sea que le llamemos, se deben aplicar de
manera copulativa tanto las normas especficas de vicios ocultos como las generales de
incumplimiento. Esta postura definitivamente protege de manera adecuada el inters
del acreedor.
En lo particular, consideramos que si solo existiera la norma general de incumplimiento
de obligaciones y la norma especial de vicios ocultos, igual se podran aplicar
copulativamente los remedios por vicios ocultos e incumplimiento de obligaciones. Por
supuesto, en caso se obtenga una indemnizacin por incumplimiento de obligaciones
no correspondera reducir el precio de venta a travs de la accin estimatoria por vicios
ocultos, ello sera un enriquecimiento sin causa, pero se debera poder utilizar la accin
que mejor satisfaga el inters del acreedor.
El sustento para emplear ambos remedios ya ha sido explicado: (i) a nivel interno,
proteger de manera adecuada el inters del acreedor, (ii) a nivel externo, no dejar
impune actividades daosas culposas de los agentes del mercado. En el caso de
Rufino, si no se aplicaran copulativamente ambos remedios, Card, a pesar de haber
conocido de los defectos, no tendra que responder por sus actos.
Sin perjuicio de lo mencionado, consideramos que en derecho peruano existe norma
expresa que habilita la aplicacin copulativa de los remedios por incumplimiento
15
Payet, Jos Antonio, La responsabilidad por productos defectuosos. T. I, Fondo editorial

de la PUCP, Lima, 1990, p. 325.
FORSETI
Nmero 2
2014
58

contractual y vicios ocultos. Ello principalmente en base a lo previsto en el artculo

1512 inciso 5, norma que forma parte de la seccin de vicios ocultos:
Artculo 1512.- La resolucin a que se refiere el artculo 1511 impone al
transferente la obligacin de pagar al adquirente:
[]
5.- La indemnizacin de daos y perjuicios, cuando el transferente haya
incurrido en dolo o culpa respecto de la existencia de los vicios.
De acuerdo a la norma, cuando se entrega un bien disconforme se activan a favor del
adquirente: (i) los remedios generales por vicios ocultos y (ii) si hubo culpa,
responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones contractuales del transferente.
Por esta razn Jorge Beltrn al comentar el inciso 5 del artculo 1512 afirma:
El sistema de responsabilidad civil aplicable en el presente caso sera el
sistema de responsabilidad poscontractual, pero al no estar regulado se
deben aplicar las normas de la responsabilidad por inejecucin de
obligaciones.16.
Los remedios tpicos de saneamiento por vicios ocultos no incluyen la indemnizacin
por incumplimiento de obligaciones, sin embargo, el inciso 5 del artculo 1512 habilita
expresamente al adquirente a demandar estos daos en caso el transferente haya
actuado culposamente. Esto no solo implica que se podra demandar el incumplimiento
contractual en adicin a la accin de saneamiento, sino que adems el plazo de
caducidad de 3 meses de la accin por vicios ocultos estara acompaado del plazo de
prescripcin de 10 aos para incumplimiento de obligaciones.
V.
Conclusin
La ley peruana, a pesar de ser ms asertiva que la ley espaola o italiana, no marca
una clara relacin entre los remedios por incumplimiento contractual y vicios ocultos.
Esta deficiencia de la ley no es excusa para desproteger a los adquirentes, es necesario
interpretar la norma.
Rufino tendra una accin contra Card? Consideramos que s, un rotundo s. Ms all
de las etiquetas colocadas por el sistema civil, ya se denomine vicio, falta de cualidad
prometida o incumplimiento por entrega de bien disconforme, las tres figuras tienen la
misma causa: el acreedor recibe un bien que no satisface su inters. Rufino, como
cualquier adquirente, podr alegar la existencia de vicios ocultos y, de manera
copulativa, incumplimiento contractual, siempre que existan los requisitos necesarios
de acuerdo a lo previsto en la ley.
16
Beltrn, Jorge, Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Gaceta
Jurdica, Lima, p. 931.
FORSETI
Nmero 2
2014
59
Hipoteca sobre bienes futuros
Martn Mejorada C.
En el presente caso, el Dr. Mejorada

hace un anlisis crtico a los
conceptos de bienes y de bienes
futuros. Posteriormente, trabaja la
aplicacin de la hipoteca sobre los
bienes futuros, cuestionando su
concepcin clsica. Para ello, el autor
pone como ejemplo principal en su
artculo la gran cantidad de
proyectos inmobiliarios que se
desarrollan hoy en nuestro pas.
Socio de Rodrigo, Elas & Medrano. Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Profesor de Derechos Reales en la Universidad del Pacfico y en la PUCP.

El artculo 1106 del Cdigo Civil seala contundentemente: No se puede constituir
hipoteca sobre bienes futuros! Pero, cmo es esto?, se preguntarn desconcertados
los lectores. Si precisamente el negocio con ms actualidad y proyeccin en el mercado
inmobiliario es la compraventa de bienes futuros y las garantas sobre los mismos para
asegurar el financiamiento, cmo se explica una negativa tan contundente? Adems,
en los hechos, las normas de la Superintendecia Nacional de los Registros Pblicos
(SUNARP) permiten inscribir los proyectos de edificaciones para luego anotar ah, de
modo provisional es cierto, los contratos sobre los futuros predios y sus garantas. Lo
cierto es que hay un tratamiento tmido sobre el particular y, como suele ocurrir con
los viejos asuntos del Derecho Civil, un anlisis algo rancio.
En las siguientes lneas intentar demostrar que, en las condiciones actuales del
mercado inmobiliario, y atendiendo principalmente al inters de los usuarios que debe
ser siempre el principal sustento de la interpretacin legal, lo que entendemos como
bienes futuros son en realidad el estadio final de un proceso que en su realizacin, y
desde el inicio, da cuenta de bienes presentes de caractersticas peculiares, pero
bienes al fin y al cabo. Tambin mostrar que la dramtica disposicin del artculo
1106 del Cdigo Civil no constituye un inconveniente absoluto.
Sobre el particular se han ocupado varias normas del Cdigo, algunas sentencias de la
Corte Suprema y hasta del Tribunal Constitucional, normas de la Ley de Regularizacin
de Edificaciones (Ley 27157), su Reglamento aprobado por Decreto Supremo 0082000-MTC y finalmente la Directiva 002-2003-SUNARP/SN y el Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios aprobado por Resolucin 097-2013-SUNARP/SN.
En todas ellas se da por sentado que las edificaciones que no existen materialmente,
sino en proyectos, son slo bienes futuros y por tanto los actos vinculados a ellos estn
sometidos a un tratamiento especial, caracterizado por la pendencia o espera. De esta
concepcin surgen normas restrictivas y hasta prohibitivas, de dudosa
constitucionalidad, sustentadas -entiendo- en una supuesta proteccin a los
consumidores o contratantes que podran ver frustradas sus expectativas a partir del
entusiasmo de un proyectista pillo o descontrolado.
Debemos empezar por definir el bien como objeto de los derechos oponibles. En el
ordenamiento peruano no se define el bien, solo se le clasifica y se sealan listados
de ellos como ejemplos de lo que son y de los actos a los que pueden estar ligados
(artculos 885 y 886 del Cdigo Civil).
Nadie negar que los bienes son el objeto de los derechos reales. Es decir, son el
destino de las atribuciones exclusivas y excluyentes por excelencia, tales como la
FORSETI
Nmero 2
2014
61
Martn Mejorada C.
propiedad, la superficie, la servidumbre, el usufructo, la hipoteca, etc. La exclusividad,

que es propia de estas titularidades, define el contenido jurdico y la caracterstica ms
importante de su objeto1. Solo es posible un derecho exclusivo cuando el objeto est
claramente definido e identificado, aun si es fungible. No sera posible excluir si no se
tiene certeza e identidad del objeto. Cmo apartar a los intrusos o recuperar lo
perdido si no se sabe exactamente cul es el objeto que se intenta proteger o
retornar? Podemos concluir que es bien todo aquello que est identificado
plenamente y sobre lo cual se pretende y se tiene facultades legtimas de exclusin
frente a los dems. Si es exclusivo y soporta derechos que se traducen en un provecho
econmico sobre l, es un bien.
El objeto puede ser material o inmaterial. Precisamente uno de los bienes ms
importantes es el inmueble que surge del derecho o derechos sobre otro inmueble,
siempre que sea inscribible en el Registro (artculo 885 inciso 10 del Cdigo Civil). Es
importante destacar que el derecho que es inmueble en virtud de esta norma no tiene
que ser un derecho real, pues puede ser cualquier derecho inscribible siempre que se
trate de titularidades previstas en el artculo 2019 del Cdigo Civil. En tal sentido, los
proyectos inmobiliarios, cuando cumplen con el detalle necesario para identificar los
actos del constructor o proyectista que darn lugar al bien final, los mismos que se
traducen en una compleja gama de derechos a favor del adquirente, dan lugar a un
bien distinto al bien final que an no est. En efecto, estos derechos indudablemente
tienen base inmobiliaria determinada. No estn expresados en el aire o como categora
de bienes (no se dice que la obligacin consista en entregar un departamento o
construccin cualquiera), sino en razn y con motivo de un predio perfectamente
identificado sobre el cual se levantar la edificacin.
Estos derechos son inscribibles porque el proyecto se inscribe, preventivamente, pero
se inscribe. Esta base predial hace la diferencia con cualquier otro derecho personal
que importe obligaciones de hacer, pues aqu el inters del adquirente se identifica con
la base (el predio) y las obras en detalle todo lo cual se expresa en el negocio
celebrado con el proyectista. No confundamos estos derechos del adquirente de
inmuebles en proyectos, con el crdito del comitente en un contrato de obra (artculo
1771 del Cdigo). En este ltimo el acreedor normalmente tiene el dominio del predio
y limita su inters a un hacer puro y simple del contratista. En la obra, el comitente no
He recurrido a la premisa comnmente aceptada sobre que los derechos reales son la
titularidad sobre bienes por excelencia, porque este ensayo trata sobre un derecho real
(hipoteca), pero en realidad no solo los derechos reales gozan de la necesidad de excluir
sino todos los derechos sobre bienes, pues dicha necesidad parte de un reclamo de los
usuarios por proteger su inters en determinado objeto (un ejemplo es la opcin de
compra que excluye erga omnes a pesar de ser un derecho de los que se llaman
personales) . En consecuencia, el bien se construye partir del inters de las personas y
no surge originariamente de una categora legal (derecho real), empero para simplificar
la presentacin no entrar en mayor detalle sobre el particular. Solo debo agregar que
esta precisin cobra mayor importancia en sistemas como el nuestro donde los derechos
reales son una lista cerrada (tipicidad).
FORSETI
Nmero 2
2014
62
tiene derechos inscribibles en el Registro ya que el predio es suyo y en consecuencia

las obligaciones del contratista no constituyen derechos sobre el bien propio.
En definitiva, el manojo de derechos que surgen en favor del comprador de un bien
que es parte de un proyecto, constituye una verdadera carga actual sobre el predio
base (terreno u otro), que se convierte en una limitacin del dominio inscrito y por
tanto es inscribible (artculo 2019 inciso 5 del Cdigo Civil) y es un bien inmueble.
Volver sobre esto ms adelante.
Ahora definamos el bien futuro en general. Aunque pareciera sencillo definir este
concepto no siempre es as. En mi opinin, el bien futuro se define a partir de cmo se
ha expresado el objeto del negocio, buscando el inters que las partes quieren
proteger. No olvidemos que ese inters es lo ms importante en el derecho
patrimonial. As, una cosa es que la calidad o cualidad del bien consideradas esenciales
para las partes (segn se desprenda de lo expresado en el acto o de la naturaleza
jurdica del negocio al cual ellas se han remitido) no estn presentes an, y otra muy
diferente que ciertas condiciones materiales o legales relevantes pero no esenciales
para los partes no estn, aunque igualmente se espera que se cumplan en algn
momento.
Los casos en esta materia siempre son siempre relativos ya que la definicin del objeto
depende del inters particular, y solo eventualmente de normas imperativas.
Intentemos algunos ejemplos. Recae sobre bien futuro la compraventa de unas cras
equinas de gran valor que an no han sido concebidas y que solo interesan al
comprador como resultado, no como proceso. No es negocio sobre bien futuro la venta
de una vivienda existente, cuyo vendedor se obliga a entregar pintada, con puertas de
madera y con inscripcin en el Registro de Predios (de lo que hoy carece), si estas
cualidades no son especiales para el comprador al identificar el objeto. Tampoco es un
acto sobre bien futuro la compraventa de una seccin predial perfectamente
delimitada, pese a que ella es parte de un inmueble de mayor extensin y aun cuando
la independizacin est pendiente, salvo, claro est, que este trmite sea especial para
las partes o no fuera posible por las normas que se ocupan de l. Todo depende de
cmo se exprese el objeto del acto en la descripcin que emana de la voluntad, en la
solucin que proviene de la ley a la cual se han acogido o en las normas de orden
pblico sobre la materia.
Otro ejemplo ms complejo es el que se desprende del artculo 21 de la Ley 29090
(Ley Regulacin de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones) y artculo 16 de la
Norma TH.010 del Reglamento Nacional de Edificaciones, complementados por los
procedimientos que cada municipalidad distrital aprueba. Segn este rgimen, la venta
de lotes en proceso de habilitacin est permitida siempre que el proyectista garantice
la culminacin de las obras y lo autorice la municipalidad. La venta de estos lotes no
se considera un negocio de bien futuro pese a que ellos propiamente no existen (las
obras no han concluido) pues el comprador puede incluso iniciar la construccin
simultnea como dueo del predio adquirido. Sin embargo, nada obsta para que el
FORSETI
Nmero 2
2014
63
Martn Mejorada C.
proyectista celebre una compraventa indicando que el lote objeto de la operacin es

uno habilitado, y por tanto se espera de l, como condicin esencial, que cuente con
todas sus obras e incluso que las mismas se hayan inscrito en los registros pblicos. En
este ltimo caso el contrato sera sobre bien futuro.
Si estamos ante negocios sobre bienes futuros, la ley ha sealado sus consecuencias,
considerndolos suspendidos o carentes de eficacia. As se entiende principalmente de
los artculos 1410 y 1534 del Cdigo Civil que sealan que la obligacin de entrega de
los bienes futuros y el contrato de compraventa que versa sobre ellos, estn sujetos a
la condicin suspensiva de que el bien exista. Lo mismo ocurre con la garanta
mobiliaria de bienes futuros, a la que se considera ineficaz (artculo 21 inciso 2 de la
Ley 28677). No hay normas sobre otros contratos de bienes futuros en la legislacin
civil, pero es evidente que las disposiciones antes referidas marcan el principio que rige
en el Per, esto es que el sistema legal solo reconoce efectos disminuidos a los
derechos sobre bienes inexistentes. Por lo pronto, si estas titularidades son ineficaces
obviamente no son oponibles. No olvidemos que la oponibilidad de los derechos sobre
bienes es un tema de orden pblico porque tras ella est la persecutoriedad que
demanda del Estado una labor especial de tutela, lo que explica a su vez la tipicidad de
los derechos reales2. Por esta razn los efectos reducidos que seala la ley no pueden
ser materia de pacto distinto en lo que se refiere a los derechos sobre bienes, aunque
s para las prestaciones de naturaleza no real que acompaan al negocio. As, en la
compraventa de bienes futuros se puede convenir que el precio y otras prestaciones
del comprador sean exigibles, aun cuando el bien no exista y por tanto la obligacin de
transferir est suspendida.
Ms all de la crtica que merecen estas normas3, lo cierto es que estamos ante
prestaciones y contratos suspendidos total o parcialmente; es decir, negocios en los
que el acreedor no tiene derechos efectivos sino una esperanza, una expectativa que a
2
Segn los partidarios de la lista cerrada de derechos reales, se debe limitar la fuerza
creadora de la voluntad para evitar que se desborde la capacidad de respuesta del
Estado. Es un tema de gastos. En los sistemas cerrados se teme que la creacin ilimitada
de derechos oponibles ponga en dificultades la atencin de estos derechos, tanto por la
complicacin que habra para identificarlos, como por la sobre exigencia que pendera
sobre el Estado para la persecucin de bienes. Si las personas pudisemos crear
libremente derechos reales, ante un reclamo para defenderlos -se entiende- el Estado
tendra que hacer un enorme esfuerzo intelectual para saber si en verdad est ante un
derecho oponible que merezca atencin y por cierto necesitara ms agentes del orden
que retornen las cosas a su lugar. Hoy en cambio el funcionario estatal (juez, registrador,
polica, sereno municipal u otro burcrata) slo mira su listita del Libro V y de otras leyes
y ya! En definitiva el numerus apertus exige un Estado ms competente en la
verificacin y atencin de los derechos.
No hay razn suficiente para que la obligacin de entrega sea ineficaz solo porque el bien
an no ocupa un lugar en el espacio (habra bastado con dejar que el deudor sea
juzgado por las reglas de responsabilidad civil), y menos para que todo el negocio
duerma mientras se materializa su objeto, sobre todo sabiendo que en esta clase de
operaciones el obligado a transferir est usualmente comprometido con la existencia del
bien, esto es que el obligado a entregar es tambin el obligado a que el bien exista.
FORSETI
Nmero 2
2014
64
lo sumo lo provee de actos conservatorios para cautelar el goce que sobrevendr a la

esperada eficacia (artculo 173 del Cdigo Civil).
En concordancia con esta visin de los negocios sobre proyectos, la legislacin registral
ha tratado el tema a travs de una serie de mecanismos de ficcin para ajustarse a los
mandatos de la ley. Por ejemplo, la Directiva 002-2003-SUNARP describe tanto en sus
considerandos como en las normas que contiene, los pasos a seguir para la inscripcin
de la compraventa y garanta sobre bienes futuros, sealando que se hace en base a
anotaciones preventivas de la fbrica e independizacin proyectadas, advirtiendo que
son inscripciones provisionales que corresponden a contratos ineficaces pues el bien no
existe. Solo cuando los bienes aparecen los contratos adquieren plena eficacia y se
inscriben de manera definitiva, concluye la directiva.
Temo que los legisladores de todos los estamentos e incluso la Corte han omitido una
mirada a la realidad econmica que sustenta la nocin de bien como concepto legal.
Si pensamos en la edificacin material futura, el departamento, la vivienda en
condominio, el lote habilitado o la obra de infraestructura proyectada, ciertamente el
resultado esperado es un bien que hoy no existe y por tanto es futuro. La causa
econmica del tradicional negocio sobre bien futuro est en el inters de las partes por
el bien final, no en el proceso destinado a su produccin o aparicin. Por esta razn, la
ley recurre a la subordinacin o condicin suspensiva como modalidad de los negocios
cuya eficacia depende de hechos futuros e inciertos para explicar la estructura de estas
operaciones4. El hecho futuro e incierto es la existencia del bien, el cual llegar a tener
presencia en virtud de sucesos ajenos a las partes. La condicin suspensiva explica y
obliga a la separacin entre el resultado y los eventos que dan lugar al bien.
Para que la subordinacin y condicin funcionen, los actos destinados a la existencia
del objeto no pueden depender exclusivamente del deudor. Por tanto, la estructura de
estos actos no reposa en el proceso de edificacin sino en una mera situacin de
esperanza de que ocurra el hecho incierto o, en el mejor de los casos, en compromisos
no determinantes del deudor para que el bien llegue a existir pero nada ms. En estas
circunstancias de negocio, por supuesto, no interesa la oponibilidad o persecutoriedad
dado que no hay bien ni atencin sobre su proceso5. Estos son los verdaderos
contratos sobre bienes futuros.
Con los proyectos inmobiliarios de hoy ocurre algo especial y tiene que ver con la
misma razn por la cual abundan en el da los negocios sobre bienes futuros. En el
4
Los hechos que dan lugar al cumplimiento de la condicin son siempre futuros e
inciertos, lo cual es aceptado por la unnime doctrina. En el caso peruano tal
caracterstica se desprende del artculo 172 del Cdigo Civil que seala que es nula la
condicin potestativa, esto es aquella que depende de la exclusiva voluntad del deudor.
El artculo 2019 incisos 4 y 5 del Cdigo Civil permite que se inscriban contratos sujetos
condicin logrando que la modalidad sea oponible, pero obviamente se refiere a bienes
existentes.
FORSETI
Nmero 2
2014
65
Martn Mejorada C.
inters de los modernos adquirentes se perfila y concreta un objeto que tiene todas las
caractersticas de un bien actual, distinto de la cosa material que surgir. Me refiero al
conjunto de derechos que el constructor o proyectista ofrece al comprador y que se
ubica perfectamente en el tiempo y el espacio. Es justamente esa precisin y detalle lo
que hace surgir el inters del consumidor y lo induce casi intuitivamente a buscar
mecanismos de exclusin y persecucin respecto del negocio que celebra. Ese
consumidor habla con conviccin preocupante sobre su departamento o su casa.
Claro, la que se ubica en tal lugar, de tal o cual color, calidad, medidas, accesos,
disposicin, acabados, vista, etc. Se refiere al inmueble cuya numeracin
naturalmente conoce y conecta con vecinos virtuales, acompaantes en la misma
alucinacin. Preocupado, el comprador, se pregunta por la posibilidad de que otros
tambin quieran lo mismo y exige que se adopten medidas para evitar el concurso. Es
que acaso ha surgido un bien que nadie ms puede ver o es un espejismo producto del
entusiasmo del comprador? Estamos ante un nuevo bien inmueble, el que deriva de los
derechos sobre el predio que sirve de base para la edificacin (artculo 885 inciso 10
del Cdigo Civil).
Confirmanda esta interpretacin de la realidad, las normas registrales admiten la
inscripcin de proyectos inmobiliarios, de independizaciones y negocios jurdicos sobre
los bienes futuros, incluyendo compraventa e hipotecas, pero obviamente en la
creencia de que estamos ante una ficcin, un futurismo. Por eso, estas normas le
otorgan provisionalidad a las inscripciones. Son anotaciones preventivas con plazo, son
avanzadas de un registro que se convertir en definitivo solo cuando los bienes
existan.
Cabe preguntarse, para qu se inscriben ahora (si al no existir bien no hay nada que
publicitar)?, quin requiere esta informacin? o a quin se pretende oponer? La
respuesta a estas interrogantes est en la realidad. Ocurre que s existe necesidad de
publicitar y oponer y es porque los adquirentes exigen que su derecho no se
comprometa con nadie ms, necesitan ser preferidos ante una eventual concurrencia
de adquirentes y sin duda los acreedores ven en el proyecto inmobiliario, y en los
derechos que emanan de l, un patrimonio actual y atractivo, al punto de animarse a
desembolsar recursos con cargo a l. Esta necesidad de excluir define al bien, un
objeto actual y valioso que consiste en el cmulo de derechos que dan cuenta del
proyecto, el mismo que se describe con absoluta especificidad y certeza. Es un bien
inmaterial que se inscribe en el Registro de Predios. Lo que ocurre es que a travs de
las anotaciones preventivas de las fbricas, independizaciones y negocios que las
partes celebran, el legislador cierra los ojos a la realidad y mantiene la atencin en el
inmueble fsico que surgir, empero la realidad es otra y la propia inscripcin es la
prueba de que hay necesidad de excluir y oponer un derecho o bien actual.
El artculo 64 del Texto nico Ordenado del Reglamento General de los Registros
Pblicos (aprobado por Resolucin de Superintendencia 126-2012-SUNARP-SN) define
la anotacin preventiva como los asientos provisionales y transitorios que tiene como
finalidad reservar la prioridad y advertir la existencia de una eventual causa de
FORSETI
Nmero 2
2014
66
modificacin del acto o derecho inscrito; es decir, estas normas hablan de un efecto
actual de la anotacin. Justamente la prioridad o exclusin que se logra con la
anotacin preventiva es de eficacia inmediata porque el titular requiere oponer su
derecho desde que contrata, pues para eso inscribe. Nadie puede pretender el mismo
lugar del adquirente en el proyecto por tanto es imprescindible oponer.
La presencia de ese bien inmaterial, actual y vigoroso, es advertida por las normas
registrales antes referidas, solo que ellas se intimidan ante la jerarqua del Cdigo Civil
y no se atreven a presentar al bien. Sin embargo, ya desde la legislacin de primer
rango se puede observar un abandono de la nocin de bien futuro como nico inters
de los contratantes. Basta ver el artculo 78.2 numeral I, literal a) del Cdigo de
Proteccin y Defensa del Consumidor (Ley 29571) que se refiere a los requisitos
necesarios para la venta de bienes futuros (lotes o edificaciones): en todos los casos se
exige que el proyectista cuente con las autorizaciones para la obra, lo que implica
justamente que la atencin del sistema legal comienza a dirigirse al proceso para la
existencia del bien y no solo al resultado.
Desde esta perspectiva, la compraventa6 e hipoteca de bienes futuros son en
realidad negocios sobre bienes actuales, pues los adquirentes acceden a una titularidad
vigente, que es el derecho sobre el complejo de compromisos asumidos por el
proyectista, el mismo que tiene carcter inmobiliario y por tanto es tambin un
inmueble. Si esto es as, los titulares de derechos pueden ejercerlos con carcter
oponible desde el momento que nacen y hacerlos circular con total confianza, lo que
permitira, por ejemplo, que la hipoteca sobre proyectos pueda ejecutarse. Esto
implicara la venta judicial de los derechos inscritos sobre el proyecto, lo que a su vez
dara lugar a que el eventual adquirente en remate se sustituya en el lugar del titular
original.
Hacer realidad estos efectos prcticos requiere un sinceramiento de las normas. Ellas
deberan aceptar que antes de que el bien material exista, hay otro bien. Asimismo, se
requiere que cuando el bien fsico tenga existencia, los derechos conferidos con
anterioridad se trasladen al objeto material, como consecuencia de la transformacin
producida en el bien original. Esto es, la hipoteca sobre derechos mutar a hipoteca
sobre el predio, lo mismo que las titularidades plenas frente a las obligaciones del
proyectista se tornarn en dominio.
Aunque esto no se ha regulado as en las normas que admiten la inscripcin de los
proyectos, la transformacin es un evento conocido en materia de derechos reales. Va
la integracin se produce un nuevo objeto que corresponde al titular del bien original,
sea porque sus componentes no pueden separarse o porque uno reemplaza
econmicamente al otro, as se desprende de las normas de accesin (artculo 938 del
6
Para ser precisos, en el negocio celebrado con el proyectista recin surge el bien, de
modo que ah no hay una compraventa sino el nacimiento del bien. Cuando el comprador
a su vez transfiera estos derechos (bien) podremos hablar de compraventa.
FORSETI
Nmero 2
2014
67
Martn Mejorada C.
Cdigo Civil), de integracin (artculo 887 del Cdigo Civil) y hasta de la garanta
mobiliaria (artculo 6 de la Ley 28677). Los derechos del comprador o el acreedor
hipotecario que recaen sobre el proyecto se van transformando en ladrillo y cemento,
en un proceso de integracin que hacen inseparables al negocio precedente con el
resultado del proceso. As como la hipoteca que recae sobre un predio que luego es
expropiado se traslada al monto de la indemnizacin (artculo 1101 del Cdigo),
igualmente la hipoteca sobre el proyecto inmobiliario se traslada al predio cuando ste
llega a existir. Obviamente sera mejor que las normas reconocieran expresamente
esta transformacin y traslado, para lo cual sobra justificacin cientfica y utilidad
prctica, como acabamos de ver.
En la hipoteca de bienes futuros, el primer escollo que representa la norma del artculo
1106 del Cdigo Civil se sortea afirmando que en la garanta de proyectos no hay bien
futuro, porque lo que es materia de compraventa y garanta es un bien presente (el
conglomerado de derechos prediales comprometidos por el proyectista). Claro, siempre
que as se desprenda de la voluntad de las partes y de la naturaleza del negocio que
ellas han elegido y no est impedido por norma de orden pblico. Es decir, no
olvidemos que las partes pueden declarar que a ellas solo les interesa el resultado
final, en cuyo caso el contrato no podra incorporar la obligacin de edificar, ni ser ese
servicio parte del negocio. No habra hipoteca y por cierto no habra para qu inscribir
nada previamente.
Es curioso cmo se trata de justificar la hipoteca sobre proyectos (entendiendo que
son bienes futuros) para sortear la norma prohibitiva. Se apela a la condicin
suspensiva que pende sobre ella y as -se dice- no hay hipoteca de modo que se
cumple el mandato legal. El artculo 1105 del Cdigo Civil admite la hipoteca sujeta a
condicin, pero obviamente se refiere a la garanta sobre bienes existentes e inscritos
como tales. Si el bien es el objeto final sobre eso no hay garanta, no puede haberla
por mandato legal y porque no hay derecho real sin objeto, por eso es fundamental
descubrir el otro bien, el que s existe.
Forzar la norma del artculo 1105 ofrece ms complicaciones que soluciones, ya que si
la hipoteca no tuviera efectos no podra generar lo ms importante de ella, que es la
oponibilidad y preferencia, y si es as entonces su inscripcin no tiene valor alguno.
Adems, no olvidemos que en la condicin suspensiva como modalidad del acto, el
hecho que hacer surtir efectos al negocio debe ser incierto y ajeno a las partes, lo que
no se cumple en los proyectos inmobiliarios donde el proyectista (deudor) es el
responsable de que el bien exista; es decir, de que se cumpla la condicin.
Finalmente, el mercado inmobiliario no puede depender solo de interpretaciones que
aunque creativas suelen ser alambicadas, y por ello siempre merecedoras de crtica
cuando no de protesta airada desde el sector dogmtico. Tal es la situacin de este
ensayo. Por eso urge un tratamiento orgnico de la legislacin en materia de proyectos
que aplicando la disciplina de los derechos sobre bienes haga indiscutible lo que desde
la realidad se percibe evidente; cada vez hay nuevos y ms bienes que la tradicin civil
a la que pertenecemos jams habra imaginado.
FORSETI
Nmero 2
2014
68
Ojo por ojo, diente por diente?:

Anlisis de la modificacin del artculo 920 del Cdigo Civil.
Ral Ravina
1
**
Con este trabajo acadmico, el

doctor Ral Ravina repasa los
principales aspectos de la posesin y
sus mtodos de defensa. A
continuacin, el autor comenta las
implicancias, ventajas y desventajas
que ha trado consigo la reciente
modificacin del Cdigo Civil en
materia de
defensa posesoria
extrajudicial.
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, Socio del Estudio Grau SCRL, es
actualmente profesor en la Facultad de Derecho en la Universidad del Pacifico y en la de
la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y ha sido profesor en la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
**
Quiero agradecer muy especialmente a Denisse Figueroa DUgard, Antonella Gutirrez

Rosales, y Nicole Nalvarte Atencia, alumnas de la Facultad de Derecho de la Universidad
del Pacifico, quienes han participado con esmero en la preparacin del presente trabajo.
Las tres fueron excelentes alumnas del curso de Derechos Reales de la Facultad del
Pacifico y han aportado con sus conocimientos e mpetu en la preparacin de este
trabajo. Les auguro a ellas el mejor futuro profesional.
Ral Ravina

Anlisis de la modificacin del artculo 920 del Cdigo Civil.
"podemos repeler con las armas al que viene

con armas; mas esto inmediatamente, no
despus de un intervalo, con tal que
sepamos que no solamente est permitido
resistir, para no ser echado, sino que el que
hubiere sido echado eche al mismo, no
despus
de
un
intervalo,
sino
inmediatamente"
Segn Ulpiano, Digesto, L. XLIII, t. XLI
El 12 de julio del presente ao, se public la Ley N 30230 que, entre otros temas,
modific el artculo 920 del Cdigo Civil, referido a la defensa posesoria. El presente
trabajo tiene por finalidad analizar los alcances de la modificacin y la conveniencia de
la misma.
I.
Heterocomposicin y autotutela.-
Desde comienzos de la humanidad, se han presentado conflictos entre los seres

humanos, por razones de sobrevivencia, por una ofensa, por el derecho a tener algn
bien o por algn incumplimiento, la vida en sociedad determina que se produzcan
diferencias entre las personas, que tienen que ser resueltas. Es as que, en un primer
momento, como sostiene Monroy2, la accin directa se perfila como la primera
solucin a los conflictos de intereses en la evolucin histrica de la humanidad, en la
que el animal humano resuelve en forma inmediata, prctica e instantnea sus
conflictos intersubjetivos teniendo como instrumento exclusivo el uso de la fuerza es
decir, es la prescindencia de todo mtodo razonable para solucionar un conflicto de
intereses.
En ese sentido, el mismo autor3 hace referencia a un ejemplo sencillo pero ilustrativo
para entender la forma en que se resolvan los conflictos interpersonales al inicio de la
2
Monroy Glvez, Juan, En: Teora General del Proceso, Palestra Editores, Lima 2007, pp.
39-40.
Monroy Glvez, Juan, En Teora General del Proceso, Palestra Editores, Lima 2007, p.
39.
FORSETI
Nmero 2
2014
70

Anlisis de la modificacin del artculo 920 del Cdigo
Civil.
historia del ser humano: el escenario se centra en el Paleoltico inferior en el que se

produce una disputa entre dos hombres primitivos, originada en atencin a que uno le
ha arrebatado la lanza (su instrumento de supervivencia) al otro; as, luego del
despojo, el perjudicado busca recuperar la lanza a la fuerza, por tanto la manera de
solucionar el conflicto de intereses originado en la posesin de la lanza es la
confrontacin fsica directa entre los protagonistas con la probable desaparicin o
inutilizacin de ambos contendientes. En la misma lnea se pronuncian Alzamora
Valdez4 y Couture 5.
Sin embargo, esta forma de resolucin de conflictos hubiese podido terminar en la
autodestruccin de nuestra especie, por ello, los seres humanos deciden ponerse de
acuerdo en respetar algunas reglas bsicas de respeto mutuo que, entre otras
obligaciones, impone poner en manos de un tercero (el Estado) la resolucin de sus
disputas, eliminndose la accin directa. As, lo seala Monroy6, las situaciones que en
los estadios primitivos de la civilizacin fueron resueltas directamente utilizando la
fuerza, y con el tiempo se fueron autorregulando por cada cultura, postulndose
inicialmente la intervencin de un tercero quien, al evitar la agresin directa de los
interesados, propona adems una solucin al conflicto. 7
Esta forma de resolver conflictos se conoce como heterocomposicin y es la forma ms
civilizada en que los seres humanos en sociedad resuelven los conflictos que no han
podido resolver directamente de forma civilizada8. Al respecto, Reggiardo9 seala que
4
En las sociedades primitivas-histricas o actuales- los hombres apelan a la fuerza para

defender sus derechos. Cada cual califica su pretensin, elige los medios para poner
trmino a la amenaza y para vengar el agravio; es, de este modo, juez y parte en los
conflictos que le ataen. Alzamora Valdez, Mario, Derecho Procesal Civil-Teora General
del Proceso, Lima, Tipografa Peruana. 1967, p. 1.
El hombre primitivo, no slo primitivo en la edad histrica sino tambin primitivo en la

formacin de sus sentimientos e impulsos morales, la reaccin contra la injusticia parece
bajo la forma de venganza. El primer impulso del alma rudimentaria es la justicia por
propia mano. Slo a expensas de grandes esfuerzos histricos ha sido posible sustituir en
el alma humana la idea de la justicia por mano propia por la idea de justicia a cargo de la
autoridad. Couture, Eduardo J., Introduccin al Estudio del Proceso Civil, Buenos Aires.
De Palma. 1978. p. 16-17.
Monroy Glvez, Juan, Conceptos elementales de Proceso Civil, En: Revista del Foro,
Colegio de Abogados de Lima, Ao LXXXI, N 1, Lima, 1993, p. 75.
De un caos en que prevaleca la Ley del ms fuerte se pas a un orden jurdico en que
prevalece el criterio de un sujeto imparcial sustituyndose la accin directa frente al
adversario por la accin dirigida hacia el Estado (). Gonzlez Prez, Jess, El derecho a
la tutela jurisdiccional, Madrid, Civitas, 1984, p. 20.
Mtodo conocido como el de la Autocomposicin que consiste en la resolucin del

conflicto a partir de un acuerdo entre las partes, en el que no medie coaccin y/o
coercin, por parte de los involucrados en el referido conflicto en atencin a sus intereses
FORSETI
Nmero 2
2014
71
Ral Ravina
este mtodo se caracteriza porque las partes no solucionan el conflicto por s mismas,
sino que la labor corresponde a un tercero cuya decisin es de obligatorio
cumplimiento para ellas10.
Frente a la heterocomposicin, tenemos a la autotutela, respecto a la cual AlcalZamora seala que, expresa la natural reaccin del sujeto lesionado en su inters,
cuando el impulso de los contendientes en litigio, que al acudir a ella se dejan llevar
por consideraciones egostas, con prescindencia de toda idea de solidaridad social11.
Respecto a la autotutela, Reggiardo comenta que la alta probabilidad de que se
generen consecuencias nefastas a partir del actuar violento, llev a que las sociedades
busquen mtodos donde un tercero intermedie para evitar la descomposicin social, de
ah que la autotutela generalmente est prohibida por la ley y es permitida solo de
manera excepcional. Por su parte, Viscoi12 seala que la autotutela se caracteriza por
dos notas especiales: (i) la ausencia de un tercero distinto a las partes que pueda
resolver el conflicto; y, (ii) la imposicin de la decisin de una de las partes a la otra.
La existencia de la heterocomposicin no elimina del todo la autotutela, de hecho, por
excepcin, nuestro ordenamiento admite algunos supuestos de autotutela que
Reggiardo13, aplicando los criterios utilizados por Ovalle Favella14, los clasifica de la
siguiente manera:
(i) la respuesta a un ataque precedente, que es el caso de la legitima
defensa (artculo 20.3 del Cdigo Penal) o del derecho del poseedor a
repelar razonablemente la fuerza que se emplee contra l y a recobrar el
bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposedo (artculo 921 del Cdigo
particulares, por lo que, estamos ante un mecanismo que depende de la decisin de los
involucrados.
9
Reggiardo Saavedra, Mario, Encuentros y desencuentros de la jurisdiccin: sobre el

diseo constitucional de la solucin de conflictos. En: Ius et veritas, Lima, 2013, p. 2021.
10
Asimismo, describe que a partir de quin resuelve el conflicto tenemos dos formas de
heterocomposicin: privada (como el arbitraje), en la que las partes escogen libremente
la persona o personas que van a solucionar el conflicto; y pblica, en la que un rgano
del Estado es quien tiene el poder de solucionar el conflicto.
11
Alcal-Alzamora Y Castillo, Niceto, Proceso, Autocomposicin y defensa, 2da Ed.,

Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1970, p. 30.
12
Vscovi, Enrique, Manual de derecho procesal: actualizado segn el Cdigo General del
Proceso, 3 Edicin, Ediciones Idea, Montevideo, 1994, p. 9.
13

14
Ovalle Favela, Jos, En Teora general del proceso, Tercera edicin, Oxfrod University
Press - Harla, Mxico D.F., 1996, p. 11-14.
FORSETI
Nmero 2
2014
72

Civil.
Civil)15; (ii) el derecho de retencin del poseedor en los casos que debe ser
reembolsado de mejoras (artculo 918 del Cdigo Civil); (iii) el ejercicio de
las facultades atribuidas al mando para hacer frente a situaciones de
excepcin, como es el caso de la obediencia jerrquica (artculo 20.9 del
Cdigo Penal); (iv) el ejercicio de la potestad de uno de los sujetos en
conflicto, como son las facultades disciplinarias y sancionadoras, y; (v) la
presin o coaccin sobre la contraparte para lograr el prevalecimiento de
los propios intereses, tambin conocida como medida conflictiva.
En ese sentido, Reggiardo, citando a Alcal-Zamora, comenta que el referido autor
considera que:
() aquellas formas (de autotutela) no pueden estimarse antijurdicas
puesto que las autoriza el ordenamiento jurdico, deben reputarse como ajurdicas desde el punto de vista del sujeto que las utiliza. Pone como
ejemplo el caso de la legtima defensa. Cuando un hombre es agredido por
otro, as este sea un eximio penalista, no evoca requisitos legales de la
legtima defensa para acomodar a ellas su reaccin. Repeler el ataque
como pueda y con lo queda. Ser despus el rgano jurisdiccional quien
evalu si quien alega defensa legitima se excedi o no de los requisitos
previstos por la ley16.
Dado que el tema central de este artculo es la defensa extrajudicial de la posesin,
haremos una comparacin entre los dos supuestos admitidos de autotutela que
conllevan una respuesta a un ataque previo: la legitima defensa (en materia penal) y la
defensa extrajudicial de la posesin17. En ese sentido, para simplificar la comparacin,
presentamos el siguiente cuadro.
Defensa extrajudicial de la posesin
Legtima Defensa18
Agresin ilegtima: conducta humana que

Despojo o intento de despojo: conducta
es actual (que la agresin sea inminente y
ilegitima destinada a privar de la posesin
se siga desarrollando) y agrede a un bien
al poseedor actual y tomarla para s.
jurdico.
15
El artculo correcto es el 920 del Cdigo Civil.
16

17
Utilizaremos para estos efectos el texto recientemente derogado.
18
Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho Penal: Parte General, Primera Edicin, Grijley,
Lima, 2006, p. 534-546.
FORSETI
Nmero 2
2014
73
Ral Ravina
Necesidad de Defensa: Solo los bienes del

Cmo? Proporcional a los medios agresor pueden ser afectados por la
utilizados en la agresin, sin exceder lo defensa siempre que le sirvan para la
necesario para evitar el despojo o agresin. La referida defensa debe ser
recuperar el bien.
necesaria y racional, es decir, () la
idnea para impedir o repeler la agresin.
Cundo? En la mnima unidad de tiempo
Falta de provocacin suficiente: El sujeto
existente entre el ataque y la defensa. Ello
que se defiende no debe haber provocado
en atencin a la dramtica situacin en la
la agresin.
que se encuentra.
Elemento subjetivo: La accin defensiva
debe responder a una voluntad de
defensa.
Como se puede apreciar, ms all de algunas particularidades, ambas instituciones
coinciden en que i) se tratan de medidas excepcionales que slo se permiten en tanto
se cumplan todos los elementos de hecho que las normas que las autorizan exigen, ii)
buscan evitar la consumacin de un dao inminente, iii) debe haber concurrencia o
inmediatez entre la agresin y la accin de autotutela, iv) la respuesta debe ser
proporcional y no debe usarse como una oportunidad de infringir un dao
desproporcionado al agresor, es decir, en ningn caso est legitimada la venganza.
Finalmente, debe entenderse que si nuestro ordenamiento admite estos supuesto
excepcionales de autotutela lo hace porque considera que no existe otra alternativa de
solucin mejor, en el momento en que se realizan los hechos. Sin embargo, la
regulacin de su ejercicio demuestra que el legislador ha querido que estos
mecanismos se mantengan como excepcionales.
II.
El derecho de posesin.-
El artculo 896 del Cdigo Civil define a la posesin como el ejercicio de hecho de uno
o ms poderes inherentes a la propiedad, siguiendo con esto la teora objetiva de la
posesin de Rudolf Von Ihering.
La teora objetiva de la posesin relativiza (pero no elimina) el animus (o elemento
voluntario) para la existencia de la posesin. En ese sentido, la voluntad requerida para
la posesin es solo una voluntad de poseer (animus possidendi) por lo que el
comportamiento solo requerir de un origen de voluntad y que no se trate de un acto
FORSETI
Nmero 2
2014
74

Civil.
ausente de voluntad. Adems, el animus slo ser identificable incorporado en el

comportamiento.
En cambio, la teora subjetiva de la posesin de Friedrich Karl Von Savigny (acogida en
pases como Argentina), considera indispensable, para que una situacin sea
considerada como posesoria, que la conducta venga acompaada de la intencin de
conducirse como propietario o animus domini como elemento constitutivo de la
posesin, y en ese sentido, no admite la condicin posesoria de terceros como el
arrendatario, comodatario o depositario (que para la teora objetiva podran ser
poseedores inmediatos), pues ninguno desea dejar de reconocer la propiedad del
dueo, sino que detentan el bien con el consentimiento del verdadero propietario.
En palabras simples, de acuerdo con la teora objetiva de la posesin, que nuestro
Cdigo Civil acoge, ser poseedor aquel que se comporte respecto a un bien como
razonablemente se comportara un propietario. La posesin surge de la conducta
propia as como de su impacto en los terceros, de manera que el poseedor acta sobre
el bien como lo hara el propietario o copropietario legtimo o titular de algn derecho
patrimonial sobre el bien19. Respecto a los terceros, la posesin debe tener un carcter
aparente, debe ser pblica e identificable socialmente, pues el poseedor, para ser tal,
debe ser percibido como si fuera el propietario, aunque en la prctica no tendr que
serlo20.
En ese sentido, debe distinguirse el derecho a la posesin del derecho de posesin. El
derecho a la posesin implica la legitimidad para poseer pero no necesariamente su
ejercicio efectivo, es ese, por ejemplo, el caso de un propietario que, est legitimado
para poseer (derecho a la posesin) y ha sido privado de su posesin efectiva. En
cambio, un usurpador, si bien carece del derecho a la posesin por falta de legitimidad,
ejerce la posesin efectiva del bien (derecho de posesin)
19
Cabe la posibilidad que un poseedor ejerza la posesin en condiciones distintas a las que
lo hara un propietario. Es el caso de aquel que posee en razn de un derecho de
servidumbre (cuente o no con este ttulo) en este caso, el comportamiento requerido
ser distinto al que realizara un poseedor a ttulo de propietario. Por ejemplo, respecto a
un predio agrcola, es diferente el comportamiento posesorio que realiza el propietario o
el usufructuario del predio (que en la mayora de casos implicar la siembra, cultivo y
cuidado general del terreno) al comportamiento del vecino que ejerza una servidumbre
de paso sobre el predio agrcola (que se expresar ejerciendo el paso por este predio)
20
Si bien la posesin es la exteriorizacin o ejercicio de hecho de los atributos de la

propiedad y la proteccin de la posesin busca otorgar una defensa indirecta de la
propiedad (porque posesin y propiedad muchas veces coinciden) no es necesario que el
poseedor ostente la propiedad del bien ni ningn derecho menor que legitime su
posesin.
FORSETI
Nmero 2
2014
75
Ral Ravina
El derecho de posesin es una de las instituciones ms importantes de los derechos

reales y, en consecuencia, el sistema legal otorga al poseedor una serie de
protecciones especiales de las que no gozan otros titulares de derechos. En efecto, el
poseedor, ms all de que ejerza la posesin de forma legtima o ilegtima, tiene
derecho a los frutos del bien21, al pago de las mejoras necesarias y tiles que realice
en el bien y a retirar las de recreo (siempre que no se deteriore el bien) a la
prescripcin adquisitiva de dominio y, en especial, a la defensa posesoria.
En cuanto a la defensa de la posesin, nuestro sistema legal establece dos
mecanismos especiales de proteccin posesoria, la defensa extrajudicial de la posesin
y los interdictos de retener y recobrar22. En ambos casos, el legislador ha querido
otorgar al poseedor de mecanismos muy expeditivos para la conservacin y
recuperacin de la posesin23.
III. La importancia de la defensa de la posesin
El tema de la defensa de la posesin suele generar inquietud y preguntas como Por
qu se debe defender el derecho de posesin? Cul es el objetivo de defender a quien
aparenta ser propietario, aun cuando en algunos casos no lo es? Qu sucede si,
efectivamente, no es propietario? Debe protegerse al poseedor incluso contra el
legtimo propietario?
Al respecto, cabe analizar cul es la justificacin por la cual se protege la posesin a
pesar de ser una institucin que se basa en la apariencia y que, por lo tanto, puede
entrar en conflicto con otros derechos de gran importancia como el derecho de
propiedad.
El artculo 912 del Cdigo Civil establece que se presume que el poseedor es
propietario, en se sentido, la proteccin de la posesin se basa en la proteccin de la
21
Con excepcin del poseedor ilegitimo de mala fe.
22
El interdicto de retener protege al poseedor de perturbaciones a su posesin, el interdicto

de recobrar protege al poseedor que ha sido privado de su posesin a partir de un
despojo.
23
En el caso de los interdictos, la defensa judicial de la posesin se tramita en una va

procesal sumarsima, lo que busca que el proceso sea bastante ms corto que un proceso
de conocimiento. Sin embargo, si bien u proceso de interdicto de recobrar o retener
debera tomar unos 12 meses, en la prctica, estos procesos toman en promedio 36
meses. Por su parte, la defensa extrajudicial o defensa directa de la posesin otorga al
poseedor el derecho a defender su posesin de manera inmediata y evitar ser despojado
o recuperar la posesin del bien.
FORSETI
Nmero 2
2014
76

Civil.
propiedad. Y como seala Antonio Hernndez Gil24, la tutela de la posesin descansa

en razones de seguridad jurdica.
El autor explica que el problema se encuentra cuando la apariencia no coincide con la
realidad. Este es el caso de los poseedores ilegtimos, aquellos que ejercen la posesin
sin un ttulo vlido que los respalde25.
Por su parte, Mejorada Chauca26, citando a Ihering, comenta que la posesin se
configura como un sustituto de la prueba de la propiedad ante la dificultad inevitable
que significa acreditar el domino en cada momento. Tambin seala que Si los
propietarios tuvieran que probar su derecho cada vez que interactan, se generaran
una serie de complicaciones prcticas. Todo el tiempo los dueos tendran que cargar
con sus ttulos de propiedad desplegando un enorme esfuerzo probatorio ().
Finalmente, Jimnez Vargas-Machuca27 comenta Esta presuncin llega con lgica y
naturalidad, por cuanto la posesin es visible, casi palpable; se presenta a la vista,
pues deriva de la sola apariencia, de la normalidad de su comportamiento. En sntesis,
la posesin cumple con una funcin que se basa en la apariencia y en la normalidad.
Queda claro que la posesin es una exteriorizacin de la propiedad, una suerte de
cara de la propiedad y por ello, alivia la carga de los propietarios de probar su
derecho y sirve como una buena gua para la identificacin del dueo de cierto bien.
En la misma lnea de los autores anteriormente citados, la presuncin permite aliviar la
carga probatoria de la propiedad a partir de la apariencia que la posesin conlleva.
En consecuencia, la proteccin posesoria se basa finalmente en la proteccin a la
propiedad, aunque, en algunos casos, posesin y propiedad no coincidirn e incluso
podran entrar en conflicto. Por ello, es importante entender la relacin que existe
entre los mecanismos de proteccin posesoria y los de proteccin de la propiedad, en
24
Hernndez Gil, Antonio, La posesin como fenmeno social e institucin jurdica, En: La
Posesin, tomo 2, Editorial Espasa Calpe.
25
La posesin ilegitima se divide entre la de buena fe y mala fe (artculo 906 del Cdigo
Civil)
Buena fe, cuando existe desconocimiento de la falta de un derecho o un ttulo
invalido, sea por error de hecho o de derecho.
Mala fe, cuando se conoce que no existe derecho.
26
Mejorada Chauca, Martn, La Posesin en el Cdigo Civil Peruano, Derecho y Sociedad,

40 Ed.
27
Jimnez Vargas-Machuca, Roxana, "La posesin. Alcances y defensa", De Belaunde Lpez

De Romaa, Javier; Bullard Gonzlez, Alfredo; Pizzaro Adranguren, Luis; y Soto Coaguila,
Carlos; Alberto, En: Homenaje a Jorge Avendao, PUCP - Fondo Editorial, Ao 2004.
FORSETI
Nmero 2
2014
77
Ral Ravina
especial cuando estos entran en conflicto. Como comentramos anteriormente, la

defensa posesoria (judicial y extrajudicial) es bsicamente rpida y efectiva pero en
ningn caso definitiva, en cambio, la defensa de la propiedad es normalmente ms
lenta pero definitiva28. Por ello, salvo circunstancias especiales29, el conflicto entre
posesin y propiedad, lo termina ganando la propiedad.
IV.
Defensa posesoria
Citando a Romero Romaa30, el poseedor tiene derechos como la conservacin de la

posesin y la proteccin posesoria, o sea el de ejercitar las acciones necesarias para
defender la posesin, estos mecanismos de defensa posesoria operan sin necesidad de
comprobarse la legitimidad de su posesin. Como sealramos anteriormente, el
Cdigo Civil regula dos formas de ejercer la defensa posesoria, la extrajudicial y la
judicial. Pasaremos a realizar una breve descripcin de estos mecanismos.
La defensa judicial de la posesin se ejerce a travs de los interdictos de retener y
recobrar. El interdicto de retener protege al poseedor respecto a los actos
perturbatorios que pudieran afectarle, estos actos perturbatorios pueden consistir en
meras molestias a la forma en que viene poseyendo el bien o a intentos, no exitosos,
de despojarlo de dicha posesin, su objeto es que cesen los actos perturbatorios. El
interdicto de recobrar por su parte, protege al poseedor ya despojado y le permite
recuperar la posesin del bien.
El poseedor perturbado o despojado tiene hasta un ao (contado desde el primer acto
de perturbacin31 o desde el despojo) para presentar su demanda. Los interdictos se
28
En el caso de un conflicto entre el poseedor y el propietario del bien, el propietario

cuenta con mecanismos legales para recuperar su bien (acciones posesorias, accin
reivindicatoria). Sin embargo, cuando recupere su bien sin seguir las vas legales
correspondientes, podra sufrir los efectos de la defensa posesoria (judicial o
extrajudicial) y perder el bien nuevamente. En este ltimo caso, el propietario podra
reiniciar su accin por la va legal (por ejemplo con una accin reivindicatoria) y
recuperar finalmente el bien de su propiedad).
29
En el caso de la prescripcin, donde un poseedor ilegitimo adquiere propiedad, en

palabras de Alfredo Bullard: La negligencia de un propietario llega a niveles tales que
permite a un usurpador poseer sus bienes por periodos tan largos sabiendo que ello
puede implicar la prdida del bien. En consecuencia, la ley castiga al propietario por su
negligencia? Se premia al poseedor ilegitimo.
El mismo autor explica luego que, lo que se busca es probar quien es propietario, es
decir, la prescripcin adquisitiva se convierte en una prueba de propiedad.
30
Romero Romaa, Eleodoro; Derecho Civil - Los Derechos Reales, Editorial P.T.C.M., 1947
pg. 82.
31
Existe cierto debate respecto a desde cundo se debe contar el plazo en el caso de
perturbaciones continuas. Una posicin indica que tratndose actos perturbatorios
continuos, cada nuevo acto renueva el plazo para interponer el interdicto, al respecto
FORSETI
Nmero 2
2014
78

Civil.
tramitan en la va sumarsima, lo que supone un trmite ms expeditivo que la del

proceso de conocimiento. De acuerdo con lo establecido en el artculo 921 del Cdigo
Civil, los interdictos proceden solo respecto a bienes inmuebles y muebles inscritos, no
proceden respecto a bienes de uso pblico32 .
Si bien los interdictos constituyen una va preferencial de defensa de la posesin, tiene
dos inconvenientes saltantes, en primer lugar, no protegen la posesin de todos los
bienes, se excluyen los bienes muebles no inscritos, en segundo lugar, a pesar de
tratarse de una va procedimental ms corta, no deja de ser un proceso judicial que en
cualquier caso es costoso y largo.
Por su parte, la defensa extrajudicial es una va ms directa y rpida para conservar la
posesin o recuperarla. El artculo 920, autoriza la defensa extrajudicial de la posesin
en el supuesto de que un poseedor soporta un despojo o un intento de despojo. En
estos casos, se autoriza el uso de la fuerza por el poseedor, siempre que acte de
forma inmediata y proporcional33. Como hemos sealado anteriormente, estamos ante
un supuesto de autocomposicin o justicia de propia mano que, por excepcin,
admite incluso el uso de la fuerza.
La funcin de la defensa posesoria es repeler la fuerza con la fuerza. Esta norma ha
sido objeto de una reciente modificacin con la promulgacin de la Ley N 30230, cuyo
artculo que modifica el artculo 920 del Cdigo Civil es materia de discusin en el
presente trabajo y ser desarrollado en su ltima parte.
Finalmente, una vez concluida, y no aprovechada, la oportunidad de una proteccin
directa e inmediata de la posesin, ya no procede recuperar directamente la posesin y
solo queda utilizar la va judicial como medio de defensa de la posesin.
V.
Defensa extrajudicial de la posesin
Como hemos explicado anteriormente, la defensa extrajudicial de la posesin, regulada

por el artculo 920 del Cdigo Civil, constituye uno de los supuestos de autotutela
admitido por nuestro ordenamiento. En ese sentido, se trata de un supuesto
excepcional de solucin de conflictos que, debe estar supeditado a que los actos
ver; Avendao A., Francisco. Los Interdictos. Scribas, Revista de Derecho. Ao I, N2,
P. 66. En nuestra opinin, por el contrario, en el caso de actos perturbatorios continuos,
debe contarse el plazo desde el primer acto perturbatorio, esto en tanto estamos ante un
plazo que extingue la accin debido a la negligencia del potencial demandante y en el
supuesto el poseedor viene soportando y aceptando la perturbacin desde el primer
momento.
32
Artculo 599 del Cdigo Procesal Civil.
33
Los alcances de una defensa inmediata y proporcional de la posesin sern desarrollados

en la siguiente parte de este trabajo.
FORSETI
Nmero 2
2014
79
Ral Ravina
destinados a la conservacin o recuperacin de la posesin se realicen de forma

inmediata y proporcional.
Antes de analizar el nuevo texto del artculo 920, revisaremos los alcances de su texto
original y revisaremos sus efectos.
Hasta su modificacin, el artculo 920 admita que el poseedor, repela la fuerza que se
emplee contra l y que recobre el bien del que ha sido despojado de forma directa, por
lo que estamos ante uno de los supuestos de autotutela autorizada por nuestro
ordenamiento.
Respecto a los alcances del texto derogado surgan las siguientes preguntas que
trataremos de absolver.
5.1 Puede el poseedor despojado acudir al auxilio de la fuerza pblica
para ejercer la defensa posesoria extrajudicial?
Podra parecer obvio que, ante la flagrante violacin de un derecho, cualquier
ciudadano puede acudir a la fuerza pblica por su proteccin, sin embargo, no
necesariamente esta proteccin se enmarca dentro de los alcances de la defensa
extrajudicial de la posesin, sino ms bien en la proteccin general que la fuerza
pblica de brindar frente a la inminente violacin de un derecho y la flagrancia en la
comisin de un delito. Un ejemplo podra servir para aclarar este tema, imaginemos
que en la calle una persona es despojada de su reloj por un ladrn desarmado y de
mnima peligrosidad, evidentemente, el despojado puede ejercer la defensa directa de
la posesin y eventualmente para ello no necesite de la intervencin policial pues tiene
la fortaleza fsica para reducir al ladrn, sin embargo, si un polica ve la situacin, debe
intervenir (incluso sin la solicitud del agraviado) al estar ante la flagrante comisin de
un delito. En este caso, el polica no estara actuando en razn del artculo 920 del
Cdigo Civil, sino en ejercicio de sus funciones propias.
Por otro lado, el artculo 920 es un supuesto de autotutela que admite la defensa de la
posesin de manera directa, sin embargo, en algunas ocasiones las caractersticas del
despojo impiden que sea materialmente posible ejercer este mecanismo sin el auxilio
de la fuerza pblica. Pensemos, por ejemplo, en un terreno de importantes
dimensiones en los lmites de una propiedad que es objeto de una invasin por parte
de algunos cientos de personas. En ese caso, va a ser materialmente imposible que el
poseedor pueda defender su posesin de manera directa sin el apoyo de la fuerza
pblica. Son casos como los del ejemplo los que avalan el apoyo de la fuerza pblica
para el ejercicio de la defensa posesoria extrajudicial.
Al respecto, Jimnez Vargas Machuca, seala:
Es conveniente incidir sobre el presupuesto de que debe hacerlo sin
intervalo de tiempo, como establece la norma, ya que de otro modo el
FORSETI
Nmero 2
2014
80

Civil.
camino solo sera va la accin judicial correspondiente, como un

interdicto. Por ello, resulta indispensable que entre el ataque y la reaccin
exista una verdadera unidad de tiempo, pues la razn de ser del principio
de defensa privada extrajudicial radica en la necesidad de ejercitar una
accin inmediata all donde falta la autoridad, y aqu es menester resalta
que es indispensable que se carezca de intervencin de autoridad
competente para que proceda la accin por mano propia. 34 (nfasis
agregado).
La autora citada es de la opinin que la defensa extrajudicial de la posesin debe
realizarse sin intervencin de autoridad competente. Al respecto, cabe reflexionar
sobre los alcances de la autotutela y distinguir entre la decisin de defender
directamente la posesin, que implica no acudir a la autoridad para que sta resuelva
el conflicto, y la propia accin de defensa extrajudicial, donde se plantea si es vlido
acudir al apoyo de la fuerza pblica.
En nuestra opinin, la naturaleza de la defensa extrajudicial de la posesin no admite
el uso de la fuerza pblica para su ejecucin. Como ya hemos sealado a lo largo de
este trabajo, la defensa extrajudicial es una alternativa excepcional de solucin de
conflictos, que admite el uso de la fuerza y debe interpretarse con restriccin, lo
contrario sera admitir el uso de la fuerza (privada o pblica) de forma indiscriminada y
peligrosa, poniendo en peligro el propio estado de derecho. Debe tenerse en cuenta
que el uso de la fuerza pblica, se debe dar en el marco de un mandato judicial o en
los casos de un delito flagrante. Admitir el uso de la fuerza pblica para la defensa
extrajudicial de la posesin implicara que el poseedor despojado estara reemplazando
al juez y eso no es admisible, en todo caso, el texto del artculo 920 original, no lo
admita expresamente. Caso distinto es el de la intervencin policial ante un flagrante
delito, en este supuesto, se justifica la intervencin de la fuerza pblica, pero esta no
se producira en el marco de la defensa extrajudicial de la posesin sino en el ejercicio
de sus propias funciones.
5.2 Qu debe entenderse por actuar sin intervalo de tiempo?
El artculo 920 modificado exiga que la defensa extrajudicial de la posesin, para ser
legtima, deba realizarse, sin intervalo de tiempo. Con esto se busca que esta
situacin excepcional, donde se admite la autotutela, tenga un halo temporal breve y
que transcurrido este tiempo, el conflicto posesorio sea resuelto a nivel judicial.
34
Jimnez Vargas Machuca, Roxana, La Posesin. Alcances Y Defensas En De Belaunde

Lpez De Romaa, Javier; Bullard Gonzlez, Alfredo; Pizarro Adranguren, Luis; y Soto
Coaguila, Carlos Alberto; En Homenaje A Jorge Avendao, PUCP - Fondo Editorial, Ao
2004 P. 735.
FORSETI
Nmero 2
2014
81
Ral Ravina
Sobre el particular, se plantea la duda respecto a si la inmediatez que la norma exiga

deba considerarse desde la ocurrencia del despojo o desde que el poseedor despojado
toma conocimiento de dicha situacin.
Al respecto, el entender que sin intervalo de tiempo deba contarse desde que se
produca el despojo, restringa el uso de la defensa extrajudicial y, con ello, la gran
mayora de situaciones se deban resolver a nivel judicial. Adems, se generaba el
problema de que si el poseedor no se encontraba presente en el momento del despojo,
no se producira la posibilidad de ejercer la defensa extrajudicial de la posesin. Se
produciran, en el marco de esta interpretacin, casos en que el despojado se ausente
por pequeos lapsos de tiempo y que, no obstante, tendra que acudir al poder judicial
para recuperar la posesin del bien.
Considerar que sin intervalo de tiempo deba contarse desde el conocimiento efectivo
del poseedor despojado (que es la posicin que expresamente contiene el nuevo
textote la norma) generaba por su parte un marco de accin mucho ms amplio para
la defensa extrajudicial de la posesin. Sin embargo, creemos que una interpretacin
as de amplia puede generar problemas graves que trataremos de graficar en el
siguiente ejemplo.
Por motivos laborales, el propietario y poseedor de una casa se ve obligado a salir del
pas durante tres aos, no deja a nadie a cargo del inmueble y realiza los pagos del
impuesto predial y arbitrios municipales a travs de Internet. Apenas transcurridos
unos das del viaje del propietario, una familia aprovecha para entrar a habitar la casa,
lo que hacen sin mayor oposicin. El propietario regresa de su viaje y encuentra su
casa ocupada.
En este caso se admitira el uso de la defensa extrajudicial de la posesin pues el
despojado recin ha tomado conocimiento del despojo. En nuestra opinin, la
aplicacin de un criterio tan flexible genera, en casos as, el problema de que la opcin
de la defensa extrajudicial de la posesin se mantenga vigente en un periodo de
tiempo tan largo que es contradictorio con el principio de inmediatez de la misma y
que es congruente con el carcter excepcional de la institucin. Adems, debe tenerse
en cuenta que, transcurrido tanto tiempo, los miembros de la familia que ocupan la
casa tiene la condicin de poseedores y tambin se encuentran legitimados para
ejercer la defensa extrajudicial de la posesin35. Al respecto, es obvio que la posibilidad
de que las dos partes enfrentadas en el conflicto puedan hacer justicia por su propia
mano es contraria a la institucin de la defensa extrajudicial de la posesin y el estado
de derecho.
Como alternativa, proponemos que, si bien el plazo de posesin se debe contar desde
la toma de conocimiento del despojado, el derecho a ejercer la defensa extrajudicial de
35
La norma no se pronuncia sobre esta situacin, ni restringe est posibilidad.

FORSETI
Nmero 2
2014
82

Civil.
la posesin debe extinguirse en tanto el despojante se consolide como nuevo poseedor

del bien, lo que deber determinarse de acuerdo al tipo de bien y las circunstancias. En
ese sentido, en el ejemplo planteado, si bien el despojado recin toma conocimiento
del despojo, no podr ejercer la defensa posesoria contra quienes tienen una posesin
estable. En cambio, en los casos en que, habiendo transcurrido un tiempo desde el
despojo, el despojante no ha ejercido un uso estable, pblico y razonable que le
permita ser beneficiario de la proteccin posesoria36, el despojado podr recuperar su
posesin de manera directa.
El proyecto 3627-2013-PE, que ha sido aprobado en la Ley N 30230, buscaba
modificar el artculo 920 del Cdigo Civil a efectos de establecer que:
1.
La accin de la defensa posesoria puede ejercerse en un plazo de 15 das.
2.
El propietario de un inmueble que no tenga edificacin o est en dicho proceso

posee directamente y, en ese sentido, puede invocar tal accin si es desposedo
por un poseedor precario; y,
3.
No procede la defensa posesoria si el poseedor precario ha usufructuado el bien

como propietario por lo menos 10 aos.
Al respecto, los beneficios de la modificacin del artculo 920 del Cdigo Civil que la
exposicin de motivos del proyecto sealaba, son los siguientes:
1.
Dar viabilidad a la defensa posesoria otorgando un plazo real que pueda hacer
efectivo la misma. El plazo de las 24 horas que hoy se aplica es irreal y anula el
mecanismo de defensa dando ventajas a los invasores.
2.
Dar un mecanismo de defensa al propietario que posee un terreno o un inmueble

en construccin. La presuncin permite defenderse de los invasores y no genera
daos, ya que aplica en inmuebles vacos o en construccin.
3.
Reconoce que no proceda la defensa posesoria si el poseedor directo ha

usufructuado el bien como propietario por 10 aos. Ello da seguridad jurdica y
reconoce el aspecto social del poseedor pacfico como propietario.
Antes de analizar cada uno de los extremos modificados, conviene hacer un cuadro
comparativo de ambas normas.
36
En tanto para ser poseedor es necesario comportarse como razonablemente lo hara el

propietario, no puede asumirse que la condicin de poseedor se adquiere de inmediato,
por el contrario, es necesario un comportamiento continuo para acceder a la condicin de
poseedor.
FORSETI
Nmero 2
2014
83
Ral Ravina
Artculo derogado
Artculo vigente
Defensa posesoria.-
Defensa posesoria extrajudicial
Artculo 920.-
Artculo 920.-
El poseedor puede repeler la fuerza que

se emplee contra l y recobrar el bien,
sin intervalo de tiempo, si fuere
desposedo, pero en ambos casos debe
abstenerse de las vas de hecho no
justificadas por las circunstancias.
El poseedor puede repeler la fuerza que

se emplee contra l o el bien y
recobrarlo, si fuere desposedo. La accin
se realiza dentro de los quince (15) das
siguientes a que tome conocimiento de la
desposesin.
En cualquier caso debe abstenerse de las
vas de hecho no justificadas por las
circunstancias.
El propietario de un inmueble que no
tenga edificacin o esta se encuentre en
dicho proceso, puede invocar tambin la
defensa sealada en el prrafo anterior
en caso de que su inmueble fuera
ocupado por un poseedor precario. En
ningn caso procede la defensa posesoria
si el poseedor precario ha usufructuado el
bien como propietario por lo menos diez
(10) aos.
La Polica Nacional del Per as como las
Municipalidades respectivas, en el marco
de sus competencias previstas en la Ley
Orgnica de Municipalidades, deben
prestar el apoyo necesario a efectos de
garantizar el estricto cumplimiento del
presente artculo bajo su responsabilidad.
En ningn caso procede la defensa
posesoria contra el propietario de un
inmueble, salvo que haya operado la
prescripcin, regulada en el artculo 950
de este Cdigo.
FORSETI
Nmero 2
2014
84

Civil.
Seguidamente, analizaremos las modificaciones realizadas al artculo 920 del Cdigo

Civil.
5.3. Se puede repeler la fuerza que se emplee contra el bien.Esta es una novedad del nuevo texto, no queda clara la intencin del legislador con
esto pero sus efectos son bastante importantes. En especial, parece que con el cambio
se termina extendiendo la defensa extrajudicial de la posesin, que tradicionalmente se
ha restringido a la defensa frente a despojos37, a la defensa frente a perturbaciones38.
Esto en la medida que el uso de la fuerza contra el bien, dirigida a perpetrar un
despojo, ya daba lugar a la defensa posesoria extrajudicial, en cambio, la defensa
extrajudicial de la posesin frente a perturbaciones39 sera una novedad que ampliara
el mbito de la defensa extrajudicial, lo que nos parece innecesario y hasta peligroso.
5.4. Se aclara que el plazo para la defensa extrajudicial de la posesin se
contabiliza desde el conocimiento de la desposesin.Ya hemos opinado que la aplicacin del criterio del conocimiento de manera irrestricta
es excesivo, peligroso y debera compatibilizarse con la condicin de poseedores de los
despojantes. Es ms, el nuevo texto al indicar que En ningn caso procede la defensa
posesoria si el poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo
menos diez (10) aos. Dara entender que transcurridos 8 o 9 aos desde el despojo,
si podra ejercerse la defensa extrajudicial de la posesin, lo que es un despropsito.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la prueba respecto a la fecha de
conocimiento puede ser muy complicada y, en la prctica, puede estar referida a la
mera declaracin del ex poseedor.
5.5 Se otorga un plazo de 15 das desde la toma conocimiento de la
desposesin.Sobre este punto conviene apreciar, que la modificacin establece un plazo de 15 das
para ejercer la defensa posesoria, a diferencia de la inmediatez a la que haca
referencia el texto original del artculo 920.
El tema del establecimiento de un plazo guarda estrecha relacin con dos temas que
se discutan mientras estuvo vigente el texto original del artculo 920, la exigencia de
inmediatez y la intervencin policial. Al respecto, se cuestionaba la exigencia de la
37
Que a nivel judicial se tramitan como un interdicto de recobrar.
38
Que a nivel judicial se tramitan como interdictos de retener.
39
Que se manifestaran en la afectacin al bien.

FORSETI
Nmero 2
2014
85
Ral Ravina
inmediatez en especial cuando se interpretaba que deba considerarse desde la

ocurrencia del despojo, lo que por lo dems ya ha sido modificado por el texto vigente.
Respecto a la intervencin de la polica en apoyo de los poseedores despojados, como
hemos sealado anteriormente, al no haber una autorizacin expresa para su
participacin ni, por lo tanto, un procedimiento establecido, se recurra a la prctica
policial. En ese sentido, el protocolo policial establece que cabe intervencin policial
frente a un delito flagrante dentro de las 24 horas de ocurrido el hecho40. A partir de
ello, se pas a interpretar, de manera errnea, que el plazo de la inmediatez se
restringa a esas 24 horas.
Como consecuencia, el plazo de 15 das (contados adems desde el conocimiento)
viene a ser una suerte de ampliacin del plazo anterior y busca facilitar el apoyo de la
fuerza pblica en la defensa extrajudicial de la posesin, que por lo dems ha quedado
tambin consagrada. Esto nos parece por dems inadecuado, rompe la lgica de la
defensa extrajudicial de la posesin y abre la puerta al uso indiscriminado de la fuerza,
sin contar con un mandato judicial que as lo justifique.
Al respecto, es pertinente citar a Jimnez Vargas Machuca, que seala lo siguiente:
As, en determinados supuestos, quien ha sido despojado de su posesin,
puede recurrir a las vas de hecho, es decir, al empleo de la fuerza, por
medio de la defensa extrajudicial o autodefensa, ya que de lo contrario se
consumara una injusticia. (). En tal virtud, quien es despojado de la
posesin (ya sea titular o no titular), puede, mientras lo haga
inmediatamente, esto es, mientras dure la ofensa, quitar legtimamente, l
mismo, al usurpador de la cosa, sin que con ella incurra en el delito de
tomarse la justicia por su mano41. (nfasis agregado)
Claramente, lo regulado en el nuevo texto no persigue el mismo objetivo que este
particular tipo de proteccin. En efecto, establecer un plazo de 15 das contados desde
el conocimiento del despojo puede resultar un mecanismo de defensa desproporcional
a la conducta que realiza el invasor debido a que un plazo de ms de dos semanas
permite al despojado utilizar medios de defensa mucho ms elaborados para ejercer
la autotutela.
5.6 El propietario de un inmueble sin edificacin puede usar la defensa
posesoria extrajudicial contra un poseedor precario.-
40
Se debe tener en cuenta que este no es un plazo para la defensa de la posesin.
41
Jimenez Vargas Machuca, Roxana; De Belaunde Lpez De Romaa, Javier; Bullard

Gonzlez, Alfredo; Pizzaro Adranguren, Luis; y Soto Coaguila, Carlos Alberto, En:
Homenaje a Jorge Avendao, PUCP - Fondo Editorial, Ao 2004 736.
FORSETI
Nmero 2
2014
86

Civil.
Sobre este punto es evidente que el legislador confunde la defensa posesoria con la
proteccin de la propiedad. La posesin, dado su carcter de hecho, justifica una
proteccin rpida y eficaz, aunque esta no sea en ningn caso definitiva. En el caso de
la propiedad, est detrs una titularidad que, como tal, puede ser cuestionada o
disputada, por eso los conflictos relativos a la propiedad se ven en procesos de
conocimiento donde se busca tener un espacio de discusin ms amplio. Con el nuevo
texto, indirectamente se admite que el propietario no poseedor pueda recurrir a la
defensa extrajudicial para recuperar su bien, obviando la va del proceso de desalojo.
Esta disposicin nos sugiere dos comentarios, en primer lugar, no deberamos utilizar
la institucin de la defensa extrajudicial de la posesin, que debe ser excepcional, para
resolver otros casos, que pueden ser atendibles, pero que no son parte del supuesto.
En segundo lugar, la ampliacin de los supuestos de autotutela constituye una medida
de gran relevancia en nuestro ordenamiento y ameritara un debate ms transparente
y pblico.
5.7 La Polica Nacional y las Municipalidades podrn auxiliar al agraviado
despojado.El nuevo texto de la norma consagra la participacin de la Polica Nacional y las
Municipalidades42 para colaborar con el despojado en la recuperacin de su posesin.
Al respecto ya nos hemos pronunciado respecto a la inconveniencia de esta medida.
En la prctica, se movilizar a la fuerza pblica y se alterar una situacin de hecho, a
partir de un pedido del supuesto agraviado,43 sin que esto haya sido avalado por
ninguna autoridad o tercero independiente.
Reiteramos nuestra opinin en el sentido que esta disposicin es antitcnica, pues
contraviene la naturaleza de la defensa extrajudicial de la posesin y sus fines, y
conlleva el riesgo de que este apoyo estatal sea mal utilizado y afecte la convivencia
social.
5.8 No procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble,
salvo que haya operado la prescripcin, regulada en el artculo 950 de
este Cdigo.Nuevamente, el legislador confunde los alcances de la proteccin de la posesin y la
propiedad. Es ms, en esta oportunidad el legislador ha disminuido la proteccin
posesoria.
42
Entendemos que a travs del serenazgo.
43
La posesin del supuesto despojante.

FORSETI
Nmero 2
2014
87
Ral Ravina
De acuerdo a nuestro ordenamiento, la proteccin posesoria es independiente de la

legitimidad del poseedor, incluso el poseedor de mala fe es protegido por la ley con la
prescripcin adquisitiva, las mejoras, los interdictos y hasta esta reforma con la
defensa posesoria extrajudicial.
En efecto, en muchos casos, los conflictos posesorios se producen entre el poseedor y
el legtimo propietario. Es el caso, por ejemplo, del propietario de un bien arrendado
que decide recuperar de forma directa (y hasta violenta) el inmueble de su propiedad
que se encuentra en posesin de un inquilino que no cumple con sus pagos o al que se
le ha cumplido el plazo del arrendamiento y no ha cumplido con devolver el bien.
En ese caso, la defensa extrajudicial de la posesin serva para que el poseedor pueda
defender su posesin contra este actuar indebido del propietario, dado que este ltimo
pretende recuperar su bien de una forma que nuestro ordenamiento jurdico rechaza.
Si bien, podra parecer injusto que el poseedor sea protegido frente al legtimo
propietario, sucede que en este caso se sanciona al propietario por haber usado vas
de hecho para hacer valer su derecho y se le obliga a seguir las vas correctas. A
partir de la modificacin, los poseedores ven disminuida su proteccin y tendrn que
recurrir a la proteccin de los interdictos.
Sobre este aspecto, creemos que este tipo de modificaciones desvirtan la verdadera
finalidad por la que fue creada la defensa posesoria extrajudicial ya que extienden los
requisitos hacia supuestos que alejan la cualidad excepcional de esta figura jurdica.
Ahora bien, con esto no estamos amparando la conducta reprochable del invasor, sino
que se tiene que hacer una verdadera distribucin de los conflictos que tienen que ser
analizados en las instancias correspondientes de acuerdo a las particularidades de
caso. Los nuevos supuestos que la norma estipula para ejercer la defensa posesoria
resultan tan desproporcionados que el mecanismo pierde efectividad puesto que si
bien empez como una excepcin haciendo muy restrictivo el supuesto de hecho,
ahora trata de forzar la figura y la posibilidad de que se generen ms conflictos y
peligros para la sociedad.
En conclusin, consideramos que la modificacin del artculo 920 del Cdigo Civil, a
pesar de su intencin de facilitar la proteccin de poseedores y propietarios, no ha sido
una reforma adecuada pues ha excedido los que deberan ser los alcances de la
defensa extrajudicial de la posesin y puede conllevar mayores conflictos y problemas
que los que ha querido resolver. Esto no quiere decir que rechazamos cualquier
propuesta que mejore las condiciones de la defensa extrajudicial de la posesin. Sin
embargo, creemos que hubiese sido preferible hacer algunos ajustes en la norma y
paralelamente mejorar los mecanismos judiciales de defensa de la posesin e incluso
evaluar el establecimiento de algunos mecanismos administrativos para facilitar este
tipo de defensa, que reiteramos, debe ser excepcional. Creemos que, en el contexto en
FORSETI
Nmero 2
2014
88

Civil.
el que vivimos, la Ley del Talin tiene que ser el ltimo recurso que debe emplearse si
es que queremos ver un avance progresivo y significativo en nuestra sociedad.
FORSETI
Nmero 2
2014
89
Algunas consideraciones sobre la Prescripcin Extintiva en el Cdigo

Civil Peruano
Luciano Barchi Velaochaga
El profesor Luciano Barchi presenta

un anlisis sobre la Prescripcin
Extintiva en el Cdigo Civil peruano.
Comienza explicando su naturaleza y
desarrolla el porqu de su existencia
como figura jurdica. Asimismo,
explica
las
diferentes
aristas
relacionadas con la prescripcin
extintiva por medio de un anlisis
comparado de otros ordenamientos
jurdicos como el alemn, italiano y
francs.
Abogado por la Universidad de Lima. Magster en Derecho con mencin en Derecho Civil
y candidato a Doctor por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho
Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima y de la Pontificia Universidad
Catlica del Per.
Algunas consideraciones sobre la Prescripcin

Extintiva en el Cdigo Civil Peruano
1.
Prolegmeno
La prescripcin extintiva es indispensable por la necesidad de certeza de las relaciones

jurdicas. De acuerdo con Molfese el instituto de la prescripcin satisface una exigencia
de orden pblico de certeza de las relaciones jurdicas, las cuales, como tienen un
inicio deber tener tambin un final1. En tal sentido las normas sobre prescripcin no
pueden ser modificadas por acuerdo de las partes.
En este sentido el artculo 1990 del Cdigo Civil establece:
El derecho de prescribir es irrenunciable. Es nulo todo pacto destinado a
impedir los efectos de la prescripcin.
Ms preciso es el artculo 2936 del Cdigo Civil italiano que seala: Es nulo cualquier
pacto dirigido a modificar la disciplina legal de la prescripcin. Por su lado el 202 del
Cdigo Civil alemn (Bgerliches Gesetzbuch) modificado por la Modernisierierung des
Sachuldrechts de 2004 seala:
(1) Mediante negocio jurdico no puede atenuarse anticipadamente la
prescripcin para la responsabilidad por dolo.
(2) Mediante negocio jurdico no puede agravarse la prescripcin con plazo
de prescripcin superior en treinta aos a partir del inicio legal de su
cmputo.
Del texto transcrito se aprecia una tendencia a la flexibilizacin respecto a la
prescripcin extintiva.
Slo luego que la prescripcin se haya ganado; es decir, slo luego del transcurso del
tiempo establecido, se consiente la renuncia. As, el primer prrafo del artculo 1991
del Cdigo Civil dispone:
Puede renunciarse expresa o tcitamente a la prescripcin ya ganada.
La renuncia es un acto mediante el cual un sujeto de manera unilateral se priva de un
derecho del cual es titular. La renuncia puede ser expresa o tcita. Para que se d una
renuncia tcita el comportamiento del deudor debe ser incompatible con la voluntad de
beneficiarse de la prescripcin. En este sentido el segundo prrafo del artculo 1991 del
Cdigo Civil seala: Se entiende que hay renuncia tcita cuando resulta de la
ejecucin de un acto incompatible con la voluntad de favorecerse con la prescripcin.
Molfese, Giuseppe. Prescrizione e decadenza in materia civile, Giuffr, Milano, 2005, p.

105. Vidal Ramrez tambin considera que el fundamento de la prescripcin es de orden
pblico (Vidal Ramrez, Fernando. La Prescripcin y la Caducidad en el Cdigo Civil
Peruano, Cultural Cusco, Lima, 1985, p. 101).
FORSETI
Nmero 2
2014
91
El Cdigo Civil francs dicta en el Ttulo XX (Titre XX) del Libro III (Livre Troisime)
denominado Diferentes maneras de adquirir la propiedad (Des diffrentes manires
don ton acquiert la proprit) reglas comunes a las dos clases de prescripcin: la
adquisitiva y la extintiva (De la prescription et de la possession). Este esquema fue
seguido por la mayora de los Cdigo Civiles, as por ejemplo el Cdigo Civil peruano de
1852.
Hoy da se reconoce que hay que separar la disciplina legislativa de la prescripcin
adquisitiva y de la prescripcin extintiva (cosa que hace nuestro Cdigo Civil), incluso
se prefiere hablar de usucapin para referirse a la prescripcin adquisitiva y hablar de
prescripcin solo respecto a la extintiva. Este es el caso de nuestro Cdigo Civil2.
2.
Qu significa que la prescripcin una vez iniciada contina

corriendo contra los sucesores del titular del derecho?
De acuerdo con el artculo 1993 del Cdigo Civil: La prescripcin comienza a correr
desde el da en que puede ejercitarse la accin y contina contra los sucesores del
titular del derecho.
De acuerdo con Vidal Ramrez el artculo citado se refiere a la accesio temporis,
inicialmente admitida para la usucapin:
que consiste en la suma del tiempo que debe transcurrir para la
prescripcin, de modo que iniciado el decurso el decurso prescriptorio
contra el titular de un derecho subjetivo sigue corriendo contra sus
sucesores3.
El autor nacional vincula la adicin del plazo posesorio prevista en el artculo 898 del
Cdigo Civil4 al segundo prrafo del artculo 1993. Esto en nuestra opinin no es
correcto.
Pensemos en el derecho de crdito. La titularidad de un crdito puede ser objeto de
transferencia, como lo puede ser cualquier situacin jurdica, salvo que las partes, la
naturaleza de la obligacin o la ley lo impidan. En otras palabras, el crdito, como la
propiedad, es un bien y, por tanto, puede ser objeto de transferencia.
En tal sentido, la transferencia de la titularidad de un crdito debe ser estudiada dentro
del sistema general de transferencias, tomando en cuenta sus aspectos comunes y
particulares.
2
Aunque el Cdigo Civil habla de prescripcin adquisitiva y no de usucapin.
Vidal Ramrez, Fernando. La Prescripcin y la Caducidad en el Cdigo Civil Peruano ,

Cultural Cusco, Lima, 1985, p. 122.
El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le transmiti

vlidamente el bien.
FORSETI
Nmero 2
2014
92

Dentro de esta idea, debemos comprender que la transferencia de la titularidad del

crdito constituye un efecto jurdico, el cual, de acuerdo con "la ley de la causalidad
jurdica" responde a una causa. Es decir, que no puede producirse el efecto traslativo de
la titularidad de ninguna situacin jurdica subjetiva sin un hecho que constituya la
realizacin del supuesto normativo, causa o antecedente legal necesario de tales
consecuencias5.
En tal sentido, la titularidad de un crdito puede ser transferida como consecuencia de
la muerte de su titular6 o por actos entre vivos7. La transferencia de la titularidad del
crdito, supone la sustitucin del sujeto activo original (cedente) por uno nuevo
(cesionario) permaneciendo inmutada y conservndose la identidad de la relacin
obligatoria.
En este sentido Bianca seala: "En el curso de su existencia la relacin obligatoria
puede sufrir modificaciones subjetivas del lado activo y del lado pasivo. El principal
evento modificativo de la obligacin del lado activo es la transferencia"8. Ms adelante,
el profesor italiano aade:
"La vicisitud de la trasferencia puede ser identificada como sucesin en el
crdito. Trasferencia y sucesin son trminos equivalentes que designan el
mismo fenmeno bajo dos diversos perfiles, uno relativo al objeto (el
derecho se transfiere del originario al nuevo acreedor), el otro relativo a los
sujeto (al acreedor originario sucede el nuevo acreedor)"9.
Como hemos dicho la sustitucin del acreedor originario (cedente) por el nuevo
acreedor (cesionario) supone la subsistencia de la relacin obligatoria que, aunque
modificada, conserva su identidad. Sotgia, al respecto, dice:
"La permanencia inmutada del derecho (o accin), si bien producindose la
mutacin del sujeto originalmente titular, se justifica y funda con el
principio de la transferibilidad del derecho a ttulo particular (sea del lado
activo que pasivo), e implica consecuentemente el pasaje del objeto del
Abelenda, Csar Augusto. Derecho Civil. Parte General. T. 2, Astrea, Buenos Aires, 1980, p.
173.
Artculo 1218.-La obligacin se trasmite a los herederos, salvo cuando es inherente a la

persona, lo prohbe la ley o se ha pactado en contrario
Cesin de crditos o subrogacin.
Bianca, Massimo. Diritto Civile. T.4, Giuffr, Milano, 1993, p. 567.
Bianca, Massimo. Diritto Civile. T.4, Giuffr, Milano, 1993, p. 567.
FORSETI
Nmero 2
2014
93
derecho al cesionario con todas las excepciones y gravmenes por ello y de

ello"10.
En el mismo sentido Bianca dice:
"La nocin de trasferencia implica la identidad del derecho, en el sentido
que el derecho perteneciente al nuevo acreedor es el mismo derecho ya
perteneciente al acreedor originario. Ello importa, entre otras cosas, la
permanencia de los derechos accesorios y, en particular, de los derechos
de garanta"11.
En tal sentido, dado que la transferencia del crdito supone la subsistencia de la
relacin obligatoria que, aunque modificada, conserva su identidad, el sucesor asume
el plazo prescriptorio que viene corriendo, como si fuera el acreedor original12. Por
tanto, no se trata de sumar plazos, como ocurre con el artculo 898 del Cdigo Civil.
Estamos frente a un nico y mismo plazo.
3.
La interrupcin de la prescripcin13
La interrupcin se da cuando el derecho, luego de un periodo de inercia de parte de su

titular, viene nuevamente ejercitado. Inicia, as, a correr un nuevo periodo de
prescripcin sin tener en cuenta a fines del cmputo, el tiempo precedente. Como
sealaba Hinestrosa:
El decurso del trmino de la prescripcin puede verse afectado por el
advenimiento de un hecho incompatible con la causa y la funcin de la
prescripcin; delante de tal circunstancia y en mrito de ella, el tiempo
corrido se borra14, lo que implica el cmputo de un nuevo trmino
(borrn y cuenta nueva).
En el mismo sentido Bianca seala que el efecto interruptivo de la prescripcin se
explica en razn de la incompatibilidad de las causas de interrupcin con la valorizacin
10
Sotgia, Sergio. "Voce: Cessione di crediti e di altri diritti". En: Novissimo Digesto
Italiano, Vol III, 1959, p. 138.
11
Bianca, Massimo. Diritto Civile. T.4, Giuffr, Milano, 1993, p. 568. Esto se recoge en el
artculo 1211 del Cdigo Civil.
12
Ello explica en el caso de la cesin de crditos la responsabilidad por la veritas nominis

prevista en el artculo 1212 del Cdigo Civil, para el caso de cesin de un crdito
prescrito. Permtaseme remitir Barchi Velaochaga, Luciano. La cesin de crditos en el
Cdigo Civil peruano de 1984. En: Revista Taller de Derecho. Ao I, n. 1, enero 2002,
pp. 101-134. El presente artculo tambin fue publicado en: Revista del Magster en
Derecho Civil. Vol 4-5. Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per, 2000-2001, pp.
209-264.
13
El trmino interrupcin deriva de la interruptio temporis del derecho romano.
14
Hinestrosa, Fernando. Prescripcin Extintiva. 2 edicin, Bogot, 2006, p. 157.

FORSETI
Nmero 2
2014
94

normativa del desinters del titular15. A continuacin de la interrupcin el periodo de

prescripcin que ya ha corrido comienza a correr desde el momento de la interrupcin,
que se convierte por tanto en el trmino inicial de un nuevo decurso prescriptorio16.
A continuacin de la interrupcin el periodo de prescripcin transcurrido
precedentemente pierde cualquier eficacia y comienza a correr un nuevo plazo de
prescripcin, aunque tal efecto no se encuentra recogido expresamente en norma
alguna del Cdigo Civil (como si la hay respecto a los efectos de la suspensin en el
artculo 1995 del Cdigo Civil)17; el primer prrafo del artculo 2945 del Cdigo Civil
italiano si lo prev expresamente: Per effetto della interuzione sinizia un nuovo
periodo di prescrizione.
La interrupcin puede ser consecuencia de una actuacin del titular del derecho como
del prescribiente. Teniendo en cuenta estas circunstancias, Hinestrosa sealaba que la
interrupcin de la prescripcin extintiva se ha clasificado usualmente en civil y
natural18.
Molfese indica que las causas de interrupcin de la prescripcin son civiles o naturales:
pueden consistir en el ejercicio de actos jurdicos o en actos materiales de goce del
derecho. Los actos mediante los cuales se inicia un proceso judicial o arbitral o se
reconoce un derecho ajeno son causas civiles de interrupcin. El ejercicio de un
derecho es causa natural, as el ejercicio de hecho de una servidumbre de paso
constituye el tpico ejemplo de causa natural de interrupcin19.
El artculo 2257 del Anteproyecto de reforma del Cdigo Civil francs (Ttulo III del
Libro III y del derecho de prescripcin) elaborado por un grupo de civilistas bajo la
direccin del profesor Pierre Catala establece que: La prescripcin puede ser
interrumpida, ya naturalmente, ya civilmente. El artculo 2258 establece: Hay
interrupcin natural, cuando el poseedor es privado por ms de un ao del goce de la
cosa, sea por su antiguo propietario, sea, incluso, por un tercero. El artculo 2250:
Hay interrupcin Civil cuando el deudor o el poseedor reconoce, as sea tcitamente,
el derecho de aquel contra quien estaba prescribiendo. Finalmente, la Ley N 200815
BIANCA, Massimo. Diritto Civile. T. 7, Giuffr, Milano, 2012, p. 601.
16
Esto se diferencia de la suspensin que paraliza el decurso de la prescripcin

conservando el periodo de prescripcin que ya ha corrido.
17
El artculo 2058 del Proyecto de Cdigo Civil elaborado por la Comisin Reformadora
sealaba: La interrupcin torna ineficaz el tiempo transcurrido y da inicio a un nuevo
periodo prescriptorio.
18
Hinestrosa, Fernando. Prescripcin Extintiva. 2 edicin, Bogot, 2006, p. 158. En este

sentido el artculo 2539 del Cdigo Civil de Colombia.
19
Molfese, Giuseppe. Prescrizione e decadenza in materia civile, Giuffr, Milano, 2005, p.

105.
FORSETI
Nmero 2
2014
95
561 del 17 de junio de 2008 que reform la prescripcin en materia civil no incluy la
distincin entre la interrupcin natural y la civil20.
Vidal Ramrez al respecto seala:
La doctrina suele distinguir la interrupcin en civil y natural. Pero el criterio
es vlido en los casos en que la codificacin civil da un tratamiento unitario
a la prescripcin, ya que la interrupcin civil corresponde a la extintiva
mientras que la natural a la usucapin, considerando sta en la prdida de
la posesin (Art. 953) y luego aade: Nuestra codificacin civil, como ya
lo hemos visto, a partir del Cdigo de 1936 ha dado un trato dual a la
prescripcin, lo que llev a Len Barandiarn a aseverar que la distincin
carece de inters en nuestro Derecho Civil21.
En los Principios del Derecho Europeo de los Contratos en lugar del trmino
interrupcin se prefiere hablar de renovacin (renewal) del plazo22.
El artculo 1996 del Cdigo Civil establece las causales de interrupcin:
Se interrumpe la prescripcin por:
1.
Reconocimiento de la obligacin.
2.
Intimacin para constituir en mora al deudor.
3.
Citacin con la demanda o por otro acto con el que se notifique al
deudor aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad
incompetente.
4.
Oponer judicialmente la compensacin.
3.1. Intimacin para constituir en mora al deudor
Normalmente la doctrina tradicional ha utilizado como sinnimos las expresiones
constitucin en mora e interpelacin, as por ejemplo Marty seala: La constitucin
en mora es la interpelacin dirigida por el acreedor al deudor para exigirle el
cumplimiento de sus obligaciones23. En este mismo sentido Bianca seala: La
constitucin en mora es el acto mediante el cual el acreedor requiere o intima al
20
Cabe sealar que el Anteproyecto regulaba conjuntamente la prescripcin extintiva

(prescription extinctive) y la usucapin (prescription acquisitive). Finalmente la Ley N
2008-561 del 17 de junio de 2008 que reform la prescripcin en materia civil pero sin
tomar completamente el Anteproyecto, si bien mantiene dentro del Ttulo XX tanto la
prescripcin extintiva como la usucapin, su regulacin est separada.
21

22
No obstante en la edicin italiana se sigue hablando de interrupcin.
23
Marty, G. Derecho Civil. Volumen II. Jos M. Cajica Jr (Trad.), Editorial Jos M. Cajica
Jr., Puebla, 1952, p. 40.
FORSETI
Nmero 2
2014
96

deudor a cumplir la obligacin24. En la legislacin extranjera ello se aprecia en el

artculo 1219 del Cdigo Civil italiano cuando seala:
El deudor es constituido en mora mediante intimacin o requerimiento por
escrito.
No es necesaria la constitucin en mora:
1)
Cuando la deuda deriva de hecho ilcito;
2)
Cuando el deudor ha declarado por escrito de no querer ejecutar
la prestacin a su cargo;
3)
[].
Sin embargo, ello no es exacto por cuanto al referirnos a la constitucin en mora lo
hacemos para designar a las diferentes formas por las que el deudor queda incurso en
la situacin moratoria y, cuando hablamos de interpelacin (o intimacin) estamos
refirindonos a una de aqullas formas.
Dentro de la mora debendi (mora del deudor) se distinguen por la doctrina y la
legislacin: la mora ex persona, cuando es necesario un acto del acreedor
(interpelacin o intimacin) para la constitucin en mora; y la mora ex re o mora
automtica, donde no es necesaria la interpelacin (o intimacin); en este caso, ella
se produce de pleno derecho.
La legislacin comparada, en su gran mayora, sostiene como principio general la mora
ex persona; es decir, aqulla que se constituye mediante un acto del acreedor. Se
aplica el aforismo dies non interpellat pro homine (el tiempo no interpela por el
hombre).
El acto del acreedor es llamado interpelacin, requerimiento o intimacin25. El objeto
de la intimacin (interpelacin o requerimiento) consiste en la exigencia de la ejecucin
de la prestacin debida. El objeto de la intimacin no consiste, pues, en constituir en
mora al deudor, sino ms bien, lograr la ejecucin de la prestacin. En otras palabras,
el acreedor busca mediante la interpelacin (o intimacin) el pago. Es indiferente, si
adems quiere producir el efecto de la situacin de mora pues sta se producir por
imperio de la ley (ex lege). La situacin de mora se configura como el objeto
subsidiario26; significa que la intimacin nunca es generadora del efecto jurdico
24
Bianca, Massimo. Diritto Civile. T. 7, Giuffr, Milano, 2012, p. 601.
25
Ravazzoni sostiene que requerimiento e intimacin no son expresiones equivalentes

pues el requerimiento es una solicitud de la prestacin pura y simple; la interpelacin
es la orden del acreedor al deudor para que cumpla su prestacin. Ver: Ravazzoni citado
por Hernndez Gil, Flix. La intimacin del acreedor en la mora ex persona. En:
Anuario de Derecho Civil, Tomo XV, Fascculo II, Madrid, 1962, p. 334, nota (5).
26
Padilla, Ren. La Mora en las Obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1983, p. 190.
FORSETI
Nmero 2
2014
97
(situacin de mora) ab initio, sino una vez que el deudor viola su contenido; es decir,
cuando el deudor no ejecuta la prestacin requerida por el acreedor.
En tal sentido, cuando el inciso 2) del artculo 1996 del Cdigo Civil se refiere a
intimacin para constituir en mora al deudor no es preciso. Lo que produce el efecto
interruptivo es la intimacin, independientemente si sta producir o no la constitucin
en mora del deudor. As, por ejemplo, si las partes han pactado la mora automtica
(mora ex re), el vencimiento del plazo constituir en mora al deudor pero no
producir la interrupcin de la prescripcin. La interrupcin de la prescripcin se
producir cuando el acreedor intime al deudor, el cual ya habr sido constituido en
mora por el vencimiento del plazo.
La referencia a la constitucin en mora nos permite afirmar que la intimacin (o
interpelacin) que interrumpe la prescripcin requiere los mismos requisitos que se
necesitan para que se produzca la constitucin en mora, pero independientemente si
sta se produce o no.
La interpelacin (intimacin) es una declaracin de voluntad unilateral, potestativa del
acreedor y recepticia27, lo que significa que depende de la sola voluntad del acreedor,
la cual est dirigida al deudor que debe tener conocimiento de la misma; vale decir,
que no es suficiente que est dirigida a un sujeto determinado (en este caso al
deudor), sino que debe llegar a conocimiento del destinatario.
Esta causal, la intimacin para constituir en mora al deudor, concierne exclusivamente
a la accin personal (derechos de crdito). No concierne a los derechos potestativos,
dado que su correlato no es una situacin de obligacin sino una situacin de sujecin.
Al respecto debe tenerse en cuenta el artculo 1333 del Cdigo Civil segn el cual:
Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija judicial o
extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligacin.
De acuerdo con el artculo citado, la intimacin puede ser judicial (o arbitral) o
extrajudicial28. Teniendo en cuenta el carcter recepticio de la intimacin, la
interrupcin de la prescripcin se producir cuando sta llegue a conocimiento del
deudor, en tal sentido, en el caso de la intimacin judicial, cuando la demanda es
notificada al deudor y en el caso de la intimacin extrajudicial deber tenerse en
27
Von Tuhr critica la expresin recepticia, sealando que ms apropiado es la expresin

declaraciones que exigen ser dirigidas. Ver: Von Tuhr, Andreas. Derecho Civil, Vol II.2,
Depalma, Buenos Aires, 1946, p. 105.
28
Hinestrosa sealaba que basta el requerimiento, incluso privado, del deudor, de tal
manera que an la intimacin verbal tiene eficacia interruptora, advirtindose que en tal
evento el problema se presenta en el mbito probatorio. Ver: HINESTROSA, Fernando.
Prescripcin Extintiva. 2 edicin, Bogot, 2006, p. 166.
FORSETI
Nmero 2
2014
98

cuenta, por analoga, los artculos 137329 y 1374 del Cdigo Civil (modificado por la Ley
No. 27291)30.
Si se trata de la interrupcin como consecuencia de la intimacin extrajudicial la
interrupcin se produce en el instante en que el deudor toma conocimiento de ella y, si
no ejecuta la prestacin, el plazo de prescripcin de la accin personal comienza a
correr nuevamente (desde cero) de manera inmediata31.
Respecto a la intimacin judicial como causal de interrupcin cabe preguntarse Se
superpone el inciso 2 con el inciso 3 del artculo 1996 del Cdigo Civil? Responderemos
esta pregunta al tratar el acpite 3.3).
3.2.
La citacin con la demanda o por otro acto con el que se notifique al

deudor aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad
incompetente
Esta causal se refiere a la citacin con la demanda o por otro acto con el que se
notifique al deudor. Una interpretacin literal (por la referencia al deudor) nos
llevara a sostener que esta causal slo se refiere a la accin personal (derecho de
crdito) y, podra tratarse, como se ver ms adelante, de un supuesto ya previsto en
la causal anterior (inciso 1) vale decir la intimacin judicial (o arbitral).
No obstante, creemos que la interpretacin debe ser ms amplia y considerar que esta
causa de interrupcin se refiere a cualquier demanda, judicial o arbitral, con la cual el
titular haga valer su propio derecho, no limitndose a un derecho de crdito. Este es el
sentido del artculo 2943 del Cdigo Civil italiano32.
Debe precisarse, que no toda demanda tiene objeto interruptivo de la prescripcin,
sino slo aquellas con las cuales el demandante pretende el reconocimiento y la tutela
29
El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptacin es

conocida por el oferente.
30
La oferta, su revocacin, la aceptacin y cualquier otra declaracin contractual dirigida
a determinada persona se considera conocida en el momento en que llegan a la

direccin del destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en
la imposibilidad de conocerlo.
Si se realiza a travs de medios electrnicos, pticos y otro anlogo, se presumir la
recepcin de la declaracin contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo
(el subrayado es agregado).
31
En este sentido Molfese, Giuseppe. Prescrizione e decadenza in materia civile , Giuffr,

Milano, 2005, p. 229. Como veremos a diferencia de la interrupcin de la prescripcin
por citacin con la demanda que el plazo de prescripcin no comienza a correr de
manera inmediata.
32

FORSETI
Nmero 2
2014
99
jurdica del derecho respecto del cual se deduce la excepcin de prescripcin. No

necesariamente supone una interpelacin (pretensin de pago), as, por ejemplo,
podra tratarse de una solicitud de medida cautelar anticipada33.
De acuerdo con el Codice Civile la prescripcin se interrumpe con la notificacin del
acto con el cual se inicia un proceso, sea de conocimiento (cognizione), conservativo
o ejecutivo. As la prescripcin se interrumpe por demandas dirigidas a promover un
proceso de conocimiento, es decir un proceso dirigido a obtener una sentencia de
condena, una sentencia constitutiva o una sentencia de declarativa (accertamento)34.
Eficacia interruptiva tienen tambin las demandas dirigidas a promover procesos
conservativos, es decir, procesos cautelares o de instruccin preventiva35.
Como se desprende del inciso 3 del artculo 1996 del Cdigo Civil la demanda debe ser
notificada al punto que, conforme al inciso 1 del artculo 1997 del Cdigo Civil la
interrupcin queda sin efecto si se prueba que el deudor no fue citado con la
demanda o no fue notificado con cualquiera de los otros actos a que se refiere el
artculo 1996, inciso 3.
Los titulares de derechos reales sobre cosa ajena interrumpen la prescripcin mediante
la accin confesoria y mediante las acciones posesorias36.
No slo debe considerarse que se interrumpe la prescripcin por citacin con la
demanda sino tambin con la notificacin de la reconvencin37. Si bien el artculo 1997
del Cdigo Civil no hace referencia a ella, el artculo 1997 del Cdigo Civil, lo admite
implcitamente, cuando establece que queda sin efecto la interrupcin cuando el
demandado se desiste de la reconvencin.
Respecto al arbitraje la Novena Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo No.
1071 establece lo siguiente:
Comunicada la solicitud de arbitraje, se interrumpe la prescripcin de
cualquier derecho a reclamo sobre la controversia que se propone
someter a arbitraje, siempre que llegue a constituirse el tribunal arbitral.
33
34
Al respecto ver el artculo 618 del Cdigo Procesal Civil.

El efecto interruptivo se justifica respecto a la accin de declarativa (se pretende la
declaracin de la existencia o inexistencia de un derecho sin crear, modificar o extinguir
una situacin jurdica; as por ejemplo, que se declare la nulidad de un contrato, o que
el contrato ha sido resuelto) en cuanto se trata de una iniciativa procesal que excluye la
inercia del titular. Ver: Bianca, Massimo. Diritto Civile. T. 7, Giuffr, Milano, 2012, p.
605, nota 10.
35
Bianca, Massimo. Diritto Civile. T. 7, Giuffr, Milano, 2012, p. 604 y siguientes.
36
37
Artculo 445 del Cdigo Procesal Civil.

FORSETI
Nmero 2
2014
100

Queda sin efecto la interrupcin de la prescripcin cuando se declara nulo

un laudo o cuando de cualquier manera prevista en este decreto
legislativo se ordene la terminacin de las actuaciones arbitrales.
Es nulo todo pacto contenido en el convenio arbitral destinado a impedir
los efectos de la prescripcin.
3.2.1.
Efecto permanente de la interrupcin: interrupcin continuada o

permanente
El artculo 1998 del Cdigo Civil genera algunas dudas. Veamos.

El artculo 1998 del Cdigo Civil seala: la prescripcin comienza a correr nuevamente
desde la fecha en que la resolucin que pone fin al proceso queda ejecutoriada. Cabe
entonces preguntarse Qu pasa mientras dura el proceso?
A diferencia de lo que ocurre con la intimacin extrajudicial que la interrupcin opera
instantneamente en cuanto aquella llega a conocimiento del deudor, en el caso de la
citacin con la demanda, la interrupcin se prolonga desde ese momento hasta la
fecha en que la resolucin que pone fin al proceso queda ejecutoriada; se trata de un
supuesto de interrupcin continuada o permanente38.
En tal sentido, no se trata de un supuesto de suspensin de la prescripcin, como
dice Hinestrosa39, porque cuando la resolucin que pone fin al proceso queda
ejecutoriada, el plazo de prescripcin comienza a correr nuevamente (desde cero), no
es que la prescripcin reanude su curso adicionndose el tiempo transcurrido
anteriormente a la notificacin de la demanda. No obstante, resulta interesante tener
en cuenta que el Anteproyecto de Reforma del Cdigo Civil francs (Ttulo III del Libro
III y del derecho de prescripcin) si considera que se suspende la prescripcin durante
el proceso, as el artculo 2267 del establece: La prescripcin se suspende durante el
proceso hasta su finalizacin.
Por otro lado, respecto al artculo 1998 del Cdigo Civil cabe preguntarse siempre
que la resolucin que pone fin al proceso queda ejecutoriada la prescripcin comienza
a correr nuevamente?
38
39
Hinestrosa sealaba: Con todo, la posicin dominante sigue siendo la de tomar la

demanda y, en su caso, el requerimiento como actos de ejercicio del derecho que
implican interrupcin. Otra cosa es que mientras el proceso concluye, no corra el
trmino de prescripcin, es decir que su curso se suspende. Ver: Hinestrosa, Fernando.
Prescripcin Extintiva. 2 edicin, Bogot, 2006, p. 153.
FORSETI
Nmero 2
2014
101
Para poder responder esta pregunta debe distinguirse como lo hace el Cdigo
Procesal Civil, que el proceso judicial puede concluir: (i) sin declaracin sobre el fondo
(artculo 321); o, (ii) con declaracin sobre el fondo (artculo 322).
En el caso que el proceso judicial concluya sin declaracin sobre el fondo, porque el
demandante (acreedor) se desiste de la demanda40 o se declara el abandono del
proceso41, queda sin efecto la interrupcin; es decir, se debe considerar que nunca
hubo interrupcin, de acuerdo al artculo 1997 del Cdigo Civil42.
En el caso que el proceso judicial concluya con declaracin sobre el fondo y, por
ejemplo, se declare fundada la demanda, en realidad, no comienza a correr
nuevamente el plazo de prescripcin de la accin personal, en realidad, comienza a
correr un nuevo plazo de prescripcin (diez aos) que el que corresponde a la accin
que nace de una ejecutoria, conforme lo previsto en el inciso 1 del artculo 2001 del
Cdigo Civil. Lo mismo ocurrir cuando el proceso concluye porque el demandado se
allana al petitorio.
A fines de la interrupcin de la prescripcin en los procesos arbitrales la prescripcin
se interrumpe con la solicitud de arbitraje sujeta a la constitucin del tribunal arbitral.
En tal sentido, si se presenta una solicitud de arbitraje pero no llega a constituirse el
tribunal arbitral debe entenderse que no se ha producido el efecto interruptivo. Si se
llega a constituir el tribunal arbitral, de acuerdo con la Novena Disposicin
Complementaria del Decreto Legislativo No. 1071, la interrupcin queda suspendida
hasta que el laudo ya no sea impugnable o la impugnacin haya sido decidida
mediante sentencia con calidad de cosa juzgada. Queda sin efecto la interrupcin de
la prescripcin cuando se declara nulo un laudo o cuando de cualquier manera
prevista en este decreto legislativo se ordene la terminacin de las actuaciones
arbitrales.
40
De acuerdo con el artculo 340 del Cdigo Procesal Civil el desistimiento puede ser: (i)
Del proceso o de algn acto procesal; (ii) De la pretensin. De conformidad con el
artculo 343 del Cdigo Procesal Civil el desistimiento del proceso lo da por concluido
sin afectar la pretensin Segn el artculo 344 del Cdigo Procesal Civil la resolucin
que aprueba el desistimiento de la pretensin, produce los efectos de una demanda
infundada con la autoridad de cosa juzgada.
41
Segn el artculo 346 del Cdigo Procesal Civil cuando el proceso permanezca en
primera instancia durante cuatro meses sin que se realice acto que lo impulse, el Juez
declarar su abandono de oficio o a solicitud de parte o de tercero legitimado. De
acuerdo al artculo 351 del Cdigo Procesal Civil el abandono pone fin al proceso sin
afectar la pretensin y restituye las cosas al estado que tenan antes de la demanda. Si
por segunda vez, entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensin, se
declara el abandono, se extingue el derecho pretendido y se ordena la cancelacin de
los ttulos del demandante, si ello hubiera lugar.
42
Nos remitimos al acpite 3.3.

FORSETI
Nmero 2
2014
102

3.2.2.
Demanda interpuesta ante juez o autoridad incompetente
De acuerdo con el inciso 3 del artculo 1996 se interrumpe la prescripcin por citacin
con la demanda aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente.
Ello comprende el arbitraje, en cuanto se determine que el rbitro o el tribunal arbitral
no eran competentes.
Esto se justifica por cuanto lo que importa es que el deudor conozca que el acreedor
hace valer su derecho.
3.2.3.
mbito de extensin del efecto interruptivo de la demanda
De acuerdo con Bianca: la interrupcin de la prescripcin concierne al derecho hecho

valer en el proceso43. De acuerdo con el autor italiano el efecto interruptivo no debe
extenderse a los derechos accesorios que no hayan sido comprendidos en la demanda,
no obstante, la jurisprudencia italiana ha admitido que la demanda que tiene como
objeto el pago de la suma de capital interrumpe el curso de la prescripcin relativa a
los intereses44.
En el mismo sentido Hinestrosa sealaba:
De ms est advertir que la demanda con relevancia interruptora de la
prescripcin no es ni puede ser otra que aquella relativa al ejercicio del
derecho en cuestin, o como lo pone de presente la jurisprudencia, la
demanda susceptible de obrar la interrupcin civil de la prescripcin es la
que versa sobre la accin que se trata de prescribir y no de una demanda
cualquiera45.
3.3.
Se superpone el inciso 2 con el inciso 3 del artculo 1996 del

Cdigo Civil?
Como hemos sealado el inciso 2 del artculo 1996 del Cdigo Civil comprendera, en
principio, tanto la interpelacin (intimacin) extrajudicial como la judicial (o arbitral),
de esta manera, segn el inciso 2 de la norma citada, la intimacin judicial (o arbitral)
producira la interrupcin de la prescripcin.
Ahora bien, la intimacin judicial (o arbitral) supone la interposicin de una demanda
en virtud de la cual el acreedor pretende la ejecucin de la prestacin por el deudor en
tal sentido cabe preguntarse Qu ocurre si la intimacin judicial se realiza ante juez
incompetente? Para efectos de la interrupcin de la prescripcin Resulta de aplicacin
43
44
45

FORSETI
Nmero 2
2014
103
el inciso 2 o el inciso 3 del artculo 1996 del Cdigo Civil? De acuerdo con el artculo
1998 del Cdigo Civil No se produce la interrupcin continuada o permanente?
Veamos el siguiente caso: Primus es acreedor de Secundus. Mediante escrito de fecha
29 de septiembre de 2012, Primus interpone demanda ante el Sexto Juzgado del Callao
contra Secundus exigindole el pago del monto adeudado. Con fecha 30 de octubre de
2012, Secundus formula excepcin de convenio arbitral. Por Resolucin No. 5 de fecha
24 de mayo de 2013 se declar fundada la excepcin de convenio arbitral formulada
por Secundus. Con fecha 26 de mayo de 2013, Primus interpuso recurso de apelacin
contra la Resolucin No. 5 que declar fundada la excepcin de convenio arbitral.
Mediante Resolucin No. 14 de fecha 27 de octubre de 2013se confirm la Resolucin
No. 5. Con fecha 4 de enero de 2014 se interpuso recurso de casacin contra la
Resolucin No. 14. A travs de Auto Calificatorio del Recurso de Casacin No. 3352005 de fecha 17 de junio de 2014 se declar improcedente el recurso de casacin.
Mediante Resolucin No. 17 de fecha 25 de agosto de 2014 se pone fin al proceso
judicial, disponindose el archivo del mismo.
La demanda interpuesta por Primus supone una intimacin judicial (requerimiento de
pago) que con su notificacin constituye en mora a Secundus conforme al artculo
1333 del Cdigo Civil, entonces cabe preguntarse estamos en el supuesto del inciso 2
o del inciso 3?
Para la intimacin judicial se ha acudido a juez incompetente; no obstante, la doctrina
acepta que la constitucin en mora se producir incluso en el caso que la interpelacin
judicial (demanda) se interpusiera ente un juez incompetente, siempre que llegue a
conocimiento del deudor, teniendo el valor de un requerimiento extrajudicial.
Igualmente si una demanda en la cual se reclama la ejecucin de la prestacin
(interpelacin judicial) es procesalmente improcedente, puede ser utilizada como
requerimiento extrajudicial desde que sea conocida por el deudor, pues, como seala
Hernndez Gil: [] an en este caso se le hace saber por el acreedor la voluntad de
pago46.
Por lo expuesto, entonces, la intimacin judicial efectuada ante juez incompetente
permite constituir en mora al deudor y, por tanto, interrumpe la prescripcin desde que
la demanda es notificada al deudor. Pero, si se considera que resulta de aplicacin el
inciso 2 y no el inciso 3 del artculo 1996 del Cdigo Civil ocurrira que, conforme al
artculo 199847, no se dara la interrupcin continuada o permanente.
46
Hernndez Gil, Flix. La intimacin del acreedor en la mora ex persona. En: Anuario
de Derecho Civil, Tomo XV, Fascculo II, Madrid, 1962, p. 349-350.
47
Si la interrupcin se produce por las causas previstas en el artculo 1996, incisos 3 y 4,

la prescripcin comienza a correr nuevamente desde la fecha en que la resolucin que
pone fin al proceso queda ejecutoriada.
FORSETI
Nmero 2
2014
104

De acuerdo con lo dicho, en mi opinin, para evitar estas discusiones, debe entenderse
que el inciso 2 del artculo 1996 del Cdigo Civil slo se refiere a la intimacin
extrajudicial y el inciso 3 comprende (aunque no exclusivamente) la intimacin
extrajudicial.
Asimismo, creemos que los supuestos previstos en el inciso 2 y 3 del artculo 1997 del
Cdigo Civil requieren ser revisado. Veamos. Si tratndose de una intimacin judicial el
proceso judicial al que da lugar concluye sin declaracin sobre el fondo, porque el
demandante (acreedor) se desiste del proceso48 deja sin aplicacin el efecto
continuado o permanente de la interrupcin, pero no debera quedar sin efecto la
interrupcin como lo seala el artculo 1997 del Cdigo Civil. En tal caso, debera ser
considerado como un supuesto de intimacin extrajudicial y, por tanto, considerar que
la interrupcin se produjo con la notificacin de la demanda (de la intimacin) y que
desde ese momento el plazo de la prescripcin comenz a correr nuevamente. Lo
mismo, debera ocurrir con el abandono del proceso.
En este sentido se pronuncia Molfese al comentar el segundo prrafo del artculo 2945
del Cdigo Civil italiano49. El autor italiano seala que, en el caso que se produzca el
abandono del proceso, no se aplica el efecto permanente de la interrupcin a que se
refiere el artculo 2945 [1998 del Cdigo Civil], pero si el proceso concluye por
abandono del proceso el efecto interruptivo se mantiene y el nuevo periodo de
prescripcin comienza a correr desde la fecha del acto interruptivo (notificacin de la
demanda)50.
4.
La prescripcin puede ser interrumpida durante el periodo de

suspensin?
Bianca nos seala que en la doctrina y jurisprudencia italiana se discute si la

prescripcin puede ser interrumpida durante el periodo de suspensin. La
jurisprudencia se ha manifestado en sentido negativo, no obstante, para el autor
italiano esta tesis no encuentra justificacin normativa puesto que la eficacia del acto
48
Si se trata del desistimiento de la pretensin en realidad el asunto es indiferente.
49
[] Si la interrupcin se ha producido mediante alguno de los actos indicados en los

primeros dos prrafos del artculo 2943 [interrupcin por notificacin del acto con el cual
se inicia un proceso], la prescripcin no corre hasta el momento en el cual la sentencia
adquiere la calidad de cosa juzgada []. Texto similar al artculo 1998 del Cdigo Civil).
50
Molfese, Giuseppe. Prescrizione e decadenza in materia civile , Giuffr, Milano, 2005, pp.
229-230. En este sentido se seala: La interposicin de la demanda judicial interrumpe
la prescripcin, pero si seguidamente el proceso iniciado con la demanda se extingue, la
prescripcin comienza a correr desde la fecha de la notificacin del acto introductivo del
proceso. Ver: Trib. Rimini, 10.3.1989, Manetti c. Calcinari Ausidei; AGCSS, 1991, 766.
Ver: Molfese, Giuseppe. Prescrizione e decadenza in materia civile, Giuffr, Milano, 2005,
p. 235.
FORSETI
Nmero 2
2014
105
interruptivo no es, en tal situacin, prohibida por alguna norma. La doctrina, en

cambio, est orientada a admitir la eficacia de los actos interruptivos pero no existe
unanimidad respecto del momento de tal eficacia. Segn la opinin que prevalece, la
eficacia interruptiva se producira al momento de la cesin de la causa de suspensin
de la prescripcin. Para Bianca, esta opinin tampoco encuentra confirmacin
normativa en cuanto la ley no prev una interrupcin con efecto diferido51.
Para el autor italiano, mayor crdito merece la opinin segn la cual el acto
interruptivo realizado durante el periodo de suspensin interrumpe inmediatamente la
prescripcin. La eficacia de los actos interruptivos es normalmente inmediata52.
5.
La suspensin de la prescripcin: suspensin de la prescripcin entre

los cnyuges durante la vigencia de la sociedad de gananciales
El artculo 1994 del Cdigo Civil establece las causales de suspensin de la

prescripcin. Como bien lo seala BIANCA:
La suspensin, a diferencia de la interrupcin, no borra el periodo de
prescripcin ya transcurrido. Cuando cesa la suspensin la prescripcin
retorna a correr y, a efectos del cmputo de la prescripcin, el periodo
corrido anteriormente se suma al periodo de prescripcin corrido
sucesivamente53.
Lo sealado se recoge en el artculo 1995 del Cdigo Civil que dispone:
Desaparecida la causa de suspensin, la prescripcin reanuda su curso
adicionndose el tiempo transcurrido anteriormente.
El Cdigo Civil prev dos grupos de causas de suspensin: (i) un primer grupo de
causas se refiere a las relaciones que se dan entre las partes (ejemplo: entre los
cnyuges, entre los menores y sus padres o tutores, entre los incapaces y sus
curadores, etc.) y tiene como principal justificacin la dificultad moral que en tales
relaciones puede implicar el ejercicio del derecho54. Debe quedar claro, entonces, que
la suspensin de la prescripcin no supone la imposibilidad de que el titular ejercite su
derecho sino la comprensin legal que no lo haga en tal situacin. As, por ejemplo, en
el caso de los cnyuges, la causal de suspensin no impide que el titular del crdito
requiera el pago de la deuda. Pero si no lo hace, no lo castiga con la prescripcin.
Un segundo grupo est referido a la condicin del titular del derecho (mientras sea
imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano).
51
52
53
54

FORSETI
Nmero 2
2014
106

Debe tenerse en cuenta que las reglas referidas a la suspensin de la prescripcin

estn orientadas a favor del titular del derecho, normalmente a favor del acreedor.
La jurisprudencia y la mayor parte de la doctrina italiana atribuyen a las causas de
suspensin carcter taxativo, excluyendo que las disposiciones sobre suspensin sean
aplicables por analoga55. Esta tesis se basa fundamentalmente en el artculo 2943 del
Cdigo Civil italiano que establece: nullo ogni patto diretto a modificare la disciplina
legale della prescrizione.
A diferencia de lo que sostiene respecto a las causales de interrupcin, VIDAL RAMREZ
seala que: La suspensin, pues, slo puede producirse por las causales que
taxativamente enumera el Art. 199456. Sin embargo, como ya lo expresamos el hecho
que sea una enumeracin taxativa no significa que mediante ley puedan preverse otras
causales, as por ejemplo, el caso del artculo 19 de la Ley de Conciliacin, Ley No.
26872 (modificado por el artculo 1 del Decreto Legislativo No. 1070) que establece:
Los plazos de prescripcin establecidos en la normatividad vigente se
suspenden a partir de la fecha de presentacin de la solicitud de
Conciliacin Extrajudicial hasta la conclusin del proceso conciliatorio
conforme al artculo 15.
Hinestrosa comentaba que la relacin conyugal entre acreedor y deudor ha sido
considerada siempre, universalmente, como causal de suspensin de la prescripcin57.
Hoy da, como veremos, se ampla a los convivientes (inciso 3 del artculo 1994 del
Cdigo Civil).
El inciso 2 del artculo 1994 del Cdigo Civil establece que se suspende la prescripcin
entre los cnyuges durante la vigencia de la sociedad de gananciales. La pregunta
que cabe es, si esta causa de suspensin tiene como justificacin la dificultad moral
que en tal situacin puede implicar el ejercicio del derecho por qu limitarlo a los
cnyuges durante la vigencia de la sociedad de gananciales? Acaso esa misma razn
no se justifica en el caso de los cnyuges que opten por el rgimen de separacin de
patrimonios?
El inciso 2 del artculo 2054 del Proyecto de Cdigo Civil elaborado por la Comisin
Reformadora no estableca una distincin sobre la base del rgimen patrimonial
55
Bianca reconoce que un sector doctrinario italiano tiene una opinin contraria
inclinndose por la aplicacin analgica. La tesis que excluye la analoga puede dar a un
problema de constitucionalidad de la norma en la medida que esta no comprenda casos
en los cuales la suspensin de la prescripcin resulta justificada. Ver: BIANCA, Massimo.
Diritto Civile. T. 7, Giuffr, Milano, 2012, p. 580.
56

57

FORSETI
Nmero 2
2014
107
adoptado por la sociedad conyugal, as se suspenda la prescripcin: entre el marido y
su mujer, durante el matrimonio.

El inciso 2 del artculo 1157 del Cdigo Civil de 1936 tampoco lo haca, as se suspenda
la prescripcin: entre el marido y su mujer, durante el matrimonio.
Vidal Ramrez, a pesar que en su proyecto no estableca la limitacin, la justifica
diciendo:
Lo que el Cdigo quiere, entonces, es que habiendo una relacin jurdica
patrimonial, el decurso prescriptorio se suspenda si las personas que son la
parte acreedora y deudora, respectivamente, se conviertan en cnyuges
adoptando el rgimen de la sociedad de gananciales, o que habiendo
adoptado el rgimen de separacin de patrimonios lo sustituyen por el de
sociedad de gananciales58.
En nuestra opinin esta distincin establece un trato diferenciado que no tiene ninguna
justificacin. En efecto, poco importa si el rgimen patrimonial que adopten los
cnyuges. La razn de suspender la prescripcin en dicho caso es que el legislador
considera justificado que durante el matrimonio el cnyuge acreedor no ejerza su
derecho de crdito. Ello, debe advertirse, no supone que el crdito se torne inexigible,
en realidad, el cnyuge acreedor podra exigir la ejecucin de la prestacin debida por
el cnyuge deudor. As, si Primus y Mesalina son acreedor y deudor respectivamente y
luego se casan, en estricto, independientemente del rgimen patrimonial adoptado,
debera producirse la suspensin.
Por ello me parece ms razonable la solucin que brindan los Cdigo Civiles ms
representativos. As, por ejemplo, el inciso 1 del artculo 2941 del Cdigo Civil italiano
que seala, de manera general, que se suspende la prescripcin tra i coniugi.
El 204 del BGB estableca ya la suspensin de la prescripcin entre los cnyuges
durante todo el tiempo en el que dure el matrimonio, a raz de su modificacin el
actual 207 establece, de manera mucho ms precisa lo siguiente:
(1)
La prescripcin de pretensiones entre cnyuges queda suspendida
mientras dura el matrimonio. Lo mismo rige para pretensiones entre:
1.
58
Convivientes en pareja de hecho mientras se mantiene la pareja

de hecho.

Cultural Cusco, Lima, 1985, p. 129. Rubio Correa parece aceptar que la suspensin de la
prescripcin entre cnyuges sea slo la vigencia de la sociedad de gananciales (Rubio
Correa, Marcial. Prescripcin y Caducidad. La extincin de acciones y derechos en el
Cdigo Civil. En: Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil. Volumen VII, Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 1989, p. 49).
FORSETI
Nmero 2
2014
108

2.
[]
El Anteproyecto de Reforma del Cdigo Civil francs en el artculo 2269 establece

concretamente que prescripcin no corre entre esposos. El artculo 2236 del Cdigo
Civil francs modificado por la Ley No. 2008-561 del 2008 finalmente establece:
Elle ne court pas ou est suspendue entre poux, ainsi quentre partenaires
lis par un pacte civil de solidarit.
En tal sentido, en nuestra opinin, sera recomendable la modificacin del inciso 2 del
artculo 1994 del Cdigo Civil de tal manera de suspender la prescripcin entre los
cnyuges independientemente del rgimen patrimonial que adopten.
FORSETI
Nmero 2
2014
109
Dnde existe un remedio, existe un derecho?

Apuntes sobre el aforismo ubi remedium, ibi ius
Renzo E. Saavedra Velazco
En el presente artculo, el autor

analiza el concepto de los remedios
en el sistema jurdico del Common
Law; as como la relacin que existe
entre
estos
y
los
derechos
sustanciales.
En
ese
sentido,
demuestra la importancia que los
remedios tomaran en un futuro, y
advierte la relevancia que tomar
para el operador nacional, quien
deber estar preparado.
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Profesor de Anlisis
econmico del Derecho y Derecho Civil en la PUCP y en la Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas (UPC). Magster en Derecho de empresa, mencin en Derecho del
Mercado, por la UPC. Asociado del Estudio Osterling. Miembro de la Asociacin
Latinoamericana e Ibrica de Derecho y Economa (ALACDE) y de la American Society of
Comparative Law. rbitro inscrito en la nmina del Centro de Arbitraje PUCP.

Premisa
La influencia de los discursos e instituciones del Common Law en el resto de sistemas
jurdicos es una realidad de nuestro tiempo1. Evidentemente no afirmo la superioridad
de los productos del Common Law con relacin a sus pares, por ejemplo, del Civil
Law2. Tampoco sostengo que quienes se ocupan de la importacin de los citados
productos jurdicos efectan una labor libre de errores; lo que intento compartir con
ustedes es algo menos esotrico. La Americanization no es una hiptesis de trabajo,
antes bien resulta un punto de partida con el cual explcita o implcitamente lidia
diariamente el acadmico y el profesional del derecho de esta parte del globo.
Por qu ese dato podra ser importante para el anlisis jurdico? La respuesta no es
compleja. Los operadores jurdicos de los sistemas importadores no necesariamente
estn al tanto de las peculiaridades del sistema de origen. Como afirm en otro lugar3,
muchas veces las decisiones terico-prcticas destinadas a solucionar ciertas
necesidades o conflictos sociales se explican a partir de las caractersticas (favorables o
desfavorables) existentes en los sistemas que forjaron tales soluciones, circunstancias
que retrospectivamente alentaron o sustentaron el xito y la coherencia sistmica de
estos productos jurdicos. Desde mi punto de vista, slo si conocemos las
peculiaridades que rodearon la gnesis de cada producto en su sistema de origen se
1
El fenmeno de Americanization es un tpico recurrente en la comparacin jurdica

contempornea, por lo que slo puedo ofrecer una visin general de la bibliografa
existente. A manera de ejemplo, consltese los trabajos de Kagan, Robert A.,
Globalization and legal change: The Americanization of European Law. En: Regulation
& Governance, vol. 1, n. 2, 2007, pp. 99 y ss.; y, WIEGAND, Wolfgang, Americanization
of Law: Reception or convergence?. En: AA. VV., Legal culture and the legal profession,
Lawrence M. Friedmann y Harry N. Scheiber (eds.), Westview Press, Colorado, 1996, pp.
137 y ss., quienes evaluan el impacto que la doctrina y normativa de los Estados Unidos
de Norteamrica en los sistemas europeos. Por su parte, Kim, Rosa, The
Americanization of legal education in South Korea: Challenges and opportunities . En:
Brooklyn Journal of International Law, vol. 18, n. 3, 2012, pp. 49 y ss., expone el influjo
de la enseanza estadounidense en la reforma del sistema de educacin legal en Corea
del Sur.
Planteamiento que s se percibe en publicaciones de autores tan dismiles como Cappalli,

Richard B., At the point of decision: The Common Laws advantage over the Civil Law .
En: Temple International and Comparative Law Journal , vol. 12, n. 1, 1998, pp 87 y ss.;
RUBIN, Paul H., Why is the Common Law efficient?. En: Journal of Legal Studies, vol. 6,
n. 1, 1977, pp. 51 y ss.; y Priest, George L., The Common Law process and the
selection of efficient rules. En: Journal of Legal Studies, vol. 6, n. 1, 1977, pp. 65 y ss.
El trabajo de Rubin y Priest se enmarca en el movimiento que abandera la llamada
hiptesis de eficiencia del Common Law, la cual fue formulada en la primera edicin del
manual de anlisis econmico del derecho del profesor Richard Posner.
Saavedra Velazco, Renzo E., Si te toco, te pago? Lo dices en serio? Contextualizando

la teora del contacto social. En: Ius 360, disponible a travs de http://www.ius360.com,
el
11
de
octubre
de
2013,
tambin
puede
ser
consultado
en
http://works.bepress.com/renzo_saavedra/83/.
FORSETI
Nmero 2
2014
111
podr justificar o promover su importacin4, favoreciendo su correcta interpretacin y

aplicacin.
El Per es un ejemplo de excepcin de cuanto se viene diciendo. En los ltimos aos
se vive un autntico furor en la importacin de productos jurdicos del Common Law y
ms precisamente estadounidenses. Cabra destacar que la realidad esbozada no se
origina ni se limita a las aulas universitarias. El ejercicio profesional suele definir los
productos jurdicos estadounidenses que sern trasmitidos a los estudiantes y, en
cierto modo, cules sern analizados tericamente en trabajos de investigacin;
despus de todo, la mayora de nuestros docentes universitarios son a la vez miembros
de una firma de abogados.
Lamentablemente, a pesar de los mritos de quienes se encargan de difundir el
pensamiento jurdico estadounidense, uno se tropieza eventualmente con ejemplos de
importacin acrtica de discursos o figuras forjadas en dicho sistema. El defecto que
destacar a continuacin es el referido a la denominada impronta remedial del
Common Law, caracterstica que se expresa con gran claridad en el sistema
estadounidense.
Es innegable que este sistema se erigi en torno al remedio destinado a ofrecer tutela
jurdica a un inters considerado relevante, perspectiva que se opondra
ostensiblemente de aquellos sistemas sustentados sobre la base de la situacin
protegida5. El enfoque de marras no es una peculiaridad de una rama del derecho, sino
que resulta transversal a ellas; al punto que puede calificrsela como tpica del
Common Law. No es desconocido que un sector de operadores del Civil Law
experimenta sorpresa al conocer algunas de las reacciones del Common Law frente a
ciertas infracciones o agresiones, en cambio lo que suele ignorarse es que las
peculiaridades de las tutelas jurdicas ofrecidas se explican en mayor o menor
medida en el enfoque remedial aludido. Sospecho que si el operador jurdico nacional
estuviese al tanto del funcionamiento o de la lgica implcita en el sistema
Una prctica poco comn en nuestro sistema jurdico, donde es perfectamente predicable
la afirmacin de Sacco, Rodolfo, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative
Law (Installment I). En: The American Journal of Comparative Law , vol. 39, n. 1, 1991,
p. 3, en ocasiones el legislador toma prestada una regla o una institucin esperando que
luego pueda aprender cmo aplicarlas apropiadamente. Tal manera de proceder es la
que, a menudo, explica los defectos terico-prcticos anexos a la importacin de ciertos
productos forneos y no que el propio sistema jurdico o las figuras jurdicas nativas se
erijan en un impasse para el desarrollo.
En la terminologa del Civil Law la situacin comprometida no se limita al derecho

subjetivo, sino que puede manifestarse respecto de otras situaciones jurdicas subjetivas.
Para una explicacin general de las razones por las que en el Common Law no se discute,
salvo excepciones, a conceptos de esta naturaleza consltese a Hyland, Richard, voz
Diritto soggettivo nei paesi di Common Law. En: Digesto delle Discipline privatistiche,
Sezione Civile, vol, 6, ed. 4, Utet, Turn, 1990, pp. 433 y ss.
FORSETI
Nmero 2
2014
112

estadounidense, la sorpresa (e incluso rechazo) sera mucho menor, facilitando con ello
el dilogo y, por qu no, una crtica alturada.
Naturalmente, no es objetivo del presente estudio brindar al lector una imagen global
de todas las caractersticas necesarias para comprender los productos jurdicos
forjados en los sistemas del Common Law. El propsito de la investigacin es
aproximarnos a la nocin de remedio, al propio enfoque remedial y a las complejas
relaciones entre el derecho subjetivo y el remedio destinado a procurar su
enforcement.
Teniendo en claro los alcances de la investigacin, dividir la exposicin en cuatro (4)
acpites. En el primero expondr el lenguaje de los remedios, es decir, expondr de
modo general la relacin (o correlacin) entre los derechos y los remedios. En el
segundo, que se subdividir a su vez en cuatro secciones, se abordarn explcitamente
los modelos que resumen la relacin entre los derechos y los remedios. Por su parte,
en el tercer acpite discutir sobre los efectos de los modelos examinados sobre la
certidumbre, la predictibilidad y la discrecionalidad de los rganos jurisdiccionales.
Finalmente, en el cuarto y ltimo acpite, brindar mis conclusiones.
1.
Notas sobre el lenguaje de los remedios: un necesario punto de

partida.
El sistema jurdico, en tanto instrumento de regulacin de conductas, tiene entre sus

objetivos la proteccin de intereses privados y sociales. Esta circunstancia nos conduce
inexorablemente a una conclusin: el Derecho no puede limitarse slo a reconocer en
trminos abstractos los intereses jurdicamente relevantes. Dicho en otros trminos,
resulta imperativo que el sistema asegure la eficacia de dichos intereses, de lo
contrario, el reconocimiento realizado no satisfar el objetivo que inspir la asignacin
original de la prerrogativa infringida o lesionada. Sospecho que, en un escenario como
el descrito, un reconocimiento puede ser contraproducente. Cada vez que un sistema
jurdico se despreocupa por dar virtualidad a estos intereses proyecta un mensaje
peligroso a la sociedad acerca de la represin de las conductas lesivas (generando un
incremento en su nmero y en su gravedad)6 y, lo que es peor, sobre la legitimidad del
propio sistema de asignacin y tutela de derechos7.
6
Ideas expresadas por Calabresi, Guido, The cost of accidents: A legal and economic
analysis, Yale University Press, New Haven, 1970, quien aplicando los postulados
microeconmicos de la oferta y la demanda explica el incremento del nmero y/o la
gravedad de los accidentes producto de la no-regulacin (o la regulacin de carcter
defectuosa) de los supuestos generadores de dao.
El anlisis de las reglas que tutelan las titularidades (reglas destinadas a explicar la
asignacin, reasignacin y la defensa de derechos) fue magistralmente planteada por
Calabresi, Guido y Melamed, A. Douglas, Property rules, liability rules, and inalienability:
A view of the Cathedral. En: Harvard Law Review, vol.85, n. 6, 1972, pp. 1189 y ss.
FORSETI
Nmero 2
2014
113
Los ltimos meses ratifican lo expresado. En diversos pases se identifican una serie de
normas emitidas con sujecin a las reglas que definen el procedimiento para su
incorporacin a cierto ordenamiento jurdico, sin embargo, la defensa de dichas reglas
e intereses deja, en el mejor de los casos, mucho que desear. Si bien suele ser
relevante discernir la identidad del infractor (el Estado o un particular), para los
propsitos de la investigacin me interesa resaltar cmo la falta de compromiso estatal
por garantizar la eficacia real de los intereses privados hace mella en la legitimidad del
gobierno de turno, as como en la legitimidad del propio sistema jurdico.
Naturalmente, si los miembros de cierta sociedad concluyen que los derechos no son
tomados en serio, es de esperar que aparezcan conductas indeseadas. Es en este
punto donde reside la importancia de la tutela jurdica como mecanismo para promover
la convivencia pacfica y la consolidacin de las sociedades.
Cada sistema jurdico crea mecanismos para cristalizar los derechos que han sido
reconocidos en trminos abstractos. En definitiva, los sistemas jurdicos del mundo no
difieren, al menos no significativamente, en cuanto a la meta a satisfacer, toda vez que
las necesidades individuales o sociales no varan significativamente de un sistema a
otro. Las diferencias afloran en el plano de la respuesta de carcter jurdico. Como en
otras ocasiones, destacar la importancia de las discordancias para explicar cmo las
decisiones tomadas al formular una doctrina o al esbozar un enfoque jurdico impactan
en el devenir de cierto sistema jurdico.
Hasta no hace mucho el trmino remedio era desconocido en el Civil Law.
Ciertamente, esto no significa que los fenmenos reconducidos a tal trmino no
hubiesen sido objeto de estudio por parte de los operadores de nuestra familia jurdica,
ni mucho menos que se carecieran de los mecanismos para proteger dichos intereses.
En efecto, en dichos sistemas se ha examinado y a gran altura las diversas
agresiones e infracciones a intereses jurdicamente relevantes8, as como las posibles
reacciones jurdicas destinadas a protegerlos. El desconocimiento al que aludo es
meramente lexical, por lo que por definicin no tiene necesariamente un correlato
en el hallazgo de nuevos supuestos que justifican la reaccin jurdica.
En los sistemas jurdicos adscritos al Civil Law el equivalente funcional al trmino
remedio es (o era) tutela. Con esta palabra se describa a las estructuras o frmulas
jurdicas a travs de las cuales un individuo (o un conjunto de ellos) protega sus
derechos subjetivos (o sus intereses jurdicamente relevantes) de una agresin o
infraccin (la tutela resarcitoria, restitutoria, etc.). S que a menudo subestimamos la
importancia del empleo adecuado de las palabras, despus de todo entre tutela y
remedio no debieran existir tantas diferencias como para justificar una discusin
exhaustiva acerca de cul de los vocablos debe usarse para describir los fenmenos
estudiados; sin embargo, esta es una costumbre o apreciacin a desterrar.
8
Pienso, fundamentalmente, en la contribucin de Di Majo, Adolfo, "La tutela civile dei

diritti, cuarta edicin revisada y ampliada, Giuffr, Miln, 2003.
FORSETI
Nmero 2
2014
114

No niego que en ocasiones (casi) cualquier trmino jurdico puede ser intercambiado
por otros similares pero al propio tiempo debo hacer hincapi en que existen
oportunidades en que esta manera de proceder obscurece el anlisis jurdico, si es que
no garantiza la desproteccin de intereses valiosos.
Si bien el trmino tutela parece ser un sinnimo perfecto del vocablo remedio, en
realidad no es as. Las razones que sustentan esta aseveracin sern analizadas en el
acpite siguiente, por el momento bastar con precisar que cuando se usa el trmino
tutela se expresa una reaccin exgena a la situacin comprometida, una reaccin que
nicamente se activa frente a algunas agresiones. As las cosas, se distingue con
claridad la existencia de la situacin comprometida y la va a travs de la cual se la
protege, toda vez que la tutela ofrecida tiene slo por propsito la defensa de un
aspecto concreto de la situacin comprometida, mientras que el resto de sus facetas se
defender con tutelas concebidas para reaccionar frente a esas otras agresiones. En
palabras llanas, la tutela resulta el reflejo de la situacin conculcada, por lo que es un
esfuerzo por garantizar al titular la satisfaccin del inters subyacente (otorgando lo
que poda exigir o, en todo caso, replicando en su patrimonio los efectos jurdicoeconmicos perseguidos por la atribucin de dicha titularidad) o, en ciertos casos,
regresando las cosas al estado anterior a la infraccin.
Por su parte, cuando en el Common Law se habla de remedio se recalca no slo la va
a travs de la cual se defender el inters conculcado, sino el procedimiento por el que
se reconoce la propia existencia del derecho9. En sntesis, el remedio no se reduce a
brindar el enforcement a un derecho, en lugar de ello se erige como sostuvo Holmes
en el siglo XIX en una prediccin de cmo los tribunales resolvern, en ltima
instancia, la controversia10 (o el enfoque del bad man); admitindose implcitamente
que el inters merece una proteccin jurdica especfica y no slo su mera enunciacin
abstracta. As las cosas, en el Common Law el otorgamiento de un remedio no
presupone necesariamente la existencia del inters merecedor de tutela11, antes bien
es la va por medio de la cual se acepta su existencia y por extensin se asigna a favor
9
Aspecto resaltado por Mazzamuto, Salvatore, La nozione di rimedio nel diritto

continentale. En Europa e Diritto privato, ao X, n. 3, 2007, pp. 585 y ss., en particular
p. 586; y, Montanari, Andrea, Problematical aspects of the remedial perspective En:
Rivista di Diritto dellEconomia, dei Transporti e dellAmbiente , vol. 8, 2009, pp. 1 y ss.
(de la versin pdf).
10
En efecto, el ilustre juez estadounidense Holmes Jr., Oliver Wendell, The path of the
law. En: Harvard Law Review, vol. X, 1897, pp. 457 y ss., en particular p. 458, sostuvo
que un derecho no es ms que la prediccin de que si un sujeto hace u omite cierta
conducta ser constreido de una otra u otra manera por el juicio de un tribunal.
11
Naturalmente existen autores del Common Law que se oponen a esta configuracin. Uno
de los primeros en construir una retrica distinta fue Pound, Roscoe, Interest of
personality. En: Harvard Law Review, vol. 28I, n. 4, 1915, pp. 343 y ss., continuado en
ID., Interest of personality. En: Harvard Law Review, vol. 28, n. 5, 1915, pp. 445 y ss.
FORSETI
Nmero 2
2014
115
de su titular un mecanismo jurdico para garantizarla. Vale decir, se otorga el remedio

no porque exista un inters jurdicamente relevante, ms bien lo correcto sera decir
que existe el inters en tanto el sistema jurdico le otorga un remedio (ubi remedium,
ibi ius)12.
Con cargo a desarrollarlo luego, la nocin de remedio en el Common Law poseera el
siguiente perfil: (a) un medio de reaccin frente a un orden violado o frustrado a causa
de un acto o un evento, (b) un instrumento activado por el particular afectado y (c) un
mecanismo provisto por el juez sobre la base de una evaluacin de los intereses
involucrados en un caso concreto. As, el remedio poseera un fuerte paralelismo con la
nocin de medio de proteccin propia de los sistemas del Civil Law. Por su parte, en
nuestros sistemas no slo se presta atencin a la forma de la tutela (resarcitoria,
restitutoria o satisfactiva), sino que incorporamos las tcnicas que, en su momento,
permitirn la proteccin del inters jurdicamente relevante.
En efecto, en el Civil Law se clasifican las tcnicas de tutela en:
1.
Procesales y sustanciales, atendiendo a si se requiere un pronunciamiento de un

rgano jurisdiccional o si basta su ejercicio por parte del particular del
mecanismo otorgado por la ley o el acuerdo.
2.
Consensuales o coercitivas, en virtud de si la fuente resulta o no la autonoma de

los particulares y de si la garanta para la efectividad de los intereses reside en la
amenaza de imposicin de una sancin por parte del aparato estatal (sea contra
el patrimonio de un sujeto, sea contra su esfera jurdica).
3.
De ejecucin directa o indirecta, cuestin que resalta la caracterstica de atacar

de manera directa o no la voluntad del sujeto infractor, provocando de este
modo el cumplimiento o la satisfaccin del intereses lesionado o infringido.
4.
Declarativas o constitutivas, dependiendo de si el pronunciamiento provoca por s

el re-establecimiento del inters conculcado, adems de si se constata slo una
realidad pre-existente o si produce un cambio de all en adelante (quid novi).
El sentido de la clasificacin es evaluar por separado los esquemas generales de

respuesta del sistema jurdico frente a una necesidad concreta de proteccin y las
peculiaridades de las vas especficas a travs de las cuales se garantiza la satisfaccin
de dicha necesidad. Esta cuestin contribuye a acentuar el distingo entre el derecho
subjetivo y el remedio pero, ms importante an, marca la discrepancia entre el
derecho subjetivo y el inters subyacente. Si bien no es la sede para intentar una
definicin, lo cierto es que el derecho subjetivo es un autntico punto de referencia de
un conjunto de intereses (derivndose la concepcin compleja de tal situacin jurdica
12
Di Majo, Adolfo, Il linguaggio dei rimedi. En: Europa e Diritto privato, ao VIII, n. 2,
2005, pp. 341 y ss., en particular p. 342.
FORSETI
Nmero 2
2014
116

subjetiva) o de un nico macro-inters13, circunstancia que explica por qu es plausible
el otorgamiento de una diversidad de remedios para proteger diversas facetas (o
intereses) de un nico derecho subjetivo.
Un ejemplo aclarar el punto. El crdito se protege de diversas agresiones que
imposibilitan o arriesgan el cumplimiento por parte del deudor. As, si se verifica un
incumplimiento el sistema jurdico autoriza al acreedor a exigir el pago de daos, la
ejecucin forzada o la ejecucin por un tercero, entre otras alternativas. El acreedor
elegir uno de los remedios sobre la base del estado actual de su inters creditorio.
Los sistemas del Civil Law atribuyeron, sabiamente, la prerrogativa de elegir el remedio
al acreedor, la razn: es imposible evaluar ex ante el estado del inters creditorio en
un momento posterior a cierto incumplimiento.
En sntesis, los remedios jurdicos en el Civil Law resultan: (a) la prerrogativa o
pretensin del particular frente a la violacin o la no-actuacin de un mandato o
ventaja que deriva de la ley o del acuerdo, (b) mecanismos de tutela (una reaccin del
sistema jurdico) que no se limita a los derechos subjetivos reconocidos formalmente
por la ley, (c) mecanismos forjados atendiendo a las caractersticas del inters tutelado
y a la relacin subyacente entre el derecho sustancial y el derecho procesal de cada
sistema jurdico y (d) mecanismos de actuacin jurisdiccional sin negar el eventual
ejercicio de auto-tutela por lo que se encuentran sujetos a consideraciones de
proporcionalidad, razonabilidad y adecuacin.
Finalmente, si uno no procede con las cautelas del caso podra terminar empleando el
trmino remedio para calificar cualquier reaccin jurdica que intenta solucionar un
problema relevante para el Derecho14. Una definicin de esta amplitud llevara
justamente a confundir el remedio con el objetivo de eficacia del sistema jurdico, si es
que no con el devenir prctico del derecho otorgado (o de alguna otra situacin
13
Desde un punto de vista terico se tienen dos respuestas tpicas a la configuracin del
inters jurdico y, por extensin, de la relacin jurdica. Por un lado, a la relacin jurdica
se le insertan una serie de intereses con lo cual se complejiza la nocin de la primera,
toda vez que la relacin tiene que satisfacer todos los intereses aludidos. Pinsese en la
labor efectuada por la doctrina alemana para trazar la relacin jurdico-obligatoria, lo cual
la llev a reconocer una serie de intereses accesorios, paralelos y autnomos; alentando
el desarrollo de la denominada relacin compleja.
Por otro lado, se reconoce que solamente subyace un nico inters a la relacin jurdica,
ocasionando que el citado inters se torne cada vez ms complejo. La razn: se
reconduce a ese inters un conjunto de efectos y exigencias para as satisfacer un
sustrato mnimo. Por ejemplo, la nocin simple de la relacin obligatoria asume que la
diligencia se inserta en el seno del inters de prestacin, por lo que no siente la
necesidad de independizarlo del deber de prestacin; circunstancia que resulta necesaria
bajo el esquema de la relacin obligatoria compleja.
14
Sirena, Pietro y Adar, Yehuda, La prospettiva dei rimedi nel Diritto privato europeo . En:
Rivista di Diritto Civile, ao LVIII, n. 3, 2012, pp. 359 y ss., en particular p. 368.
FORSETI
Nmero 2
2014
117
jurdica subjetiva)15. El lenguaje de los remedios que acojo se limitar a abordar las
reacciones frente a la lesin de un inters jurdicamente relevante por parte de un
individuo, quien ser calificado como el responsable o como el infractor de cierta
titularidad. Todo lo dicho acredita el juicio negativo respecto de las conductas
desplegadas por un sujeto especfico y en esa medida el remedio se intersecta latu
sensu con la antijuridicidad.
2.
La relacin entre los derechos y los remedios: Apuntes para comprender

los sistemas jurdicos del mundo
Los aspectos descritos en el acpite anterior contribuyen a percibir la complejidad

intrnseca a la dilucidacin de las relaciones entre derecho subjetivo y los remedios. La
pregunta que suele hacerse en los diversos sistemas jurdicos es si puede existir un
derecho que carezca de alguna va a travs de la cual se procure su defensa. En los
sistemas del Civil Law el tema se expone, a grandes rasgos, cuando se aborda los
casos de pago espontneo de obligaciones naturales. En los cursos de obligaciones se
suelen estudiar los escenarios en que un deudor cumple con una deuda derivada de
una apuesta no-autorizada (pero no prohibida) o cuando el deudor paga, de manera
espontnea, una obligacin prescrita; en ambos casos se reconoce la existencia o bien
la subsistencia del derecho del acreedor pero, al propio tiempo, se afirma la
inexistencia de la pretensin de cobro.
Los escenarios descritos suelen llamar la atencin de los estudiantes. Cmo es posible
que se admita la existencia de un derecho pero que se carezca de una va jurdica para
hacerlo valer? La primera explicacin que el profesor de turno puede esbozar parte de
la diferencia entre el derecho de accin, la pretensin y el derecho de crdito. As,
mientras que la accin resulta un derecho constitucional de carcter abstracto que no
puede suprimirse, la pretensin procesal se revelara como el concreto pedido ante un
rgano jurisdiccional (en trminos amplios) para la tutela o enforcement de lo que
resulta la pretensin material (ligada justamente a la suerte de aqulla) y el derecho
sustancial que es la especfica titularidad ostentada por un individuo para la
satisfaccin de cierto inters jurdico. De esta manera, es posible que un sujeto tenga
el derecho material pero no la va por la cual oponer o constreir su satisfaccin.
Naturalmente, la alternativa presupone per se la diferencia entre el derecho sustancial
y el derecho procesal.
La segunda explicacin que podra sugerirse favorece los elementos no jurdicos, sobre
todo el reconocimiento del valor de cumplir lo comprometido o, de ser el caso, de
cumplir aquello a lo cual uno se encuentra obligado. As, si uno posteriormente intenta
desdecirse de la conducta de cumplimiento y exigir la restitucin, se activara la solutio
retentio como una manifestacin de la prohibicin de ir contra los propios actos (venire
15
Wright, Charles Alan, The Law of Remedies as a social institution. En: University of
Detroit Law Journal, vol. 18, n. 4, 1955, pp. 376 y ss., en particular p. 377.
FORSETI
Nmero 2
2014
118

contra factum proprium). El resultado es similar al anterior pero tiene a su favor la

simplicidad lgico-argumentativa aunque no explica la ausencia de la accin del
acreedor para exigir cumplimiento, pues se centra excesivamente en el aspecto de la
retencin del beneficio.
En cambio, en los sistemas del Common Law un planteamiento de este tipo fue
calificado en su momento como una monstruosa insensatez16.
Al margen de lo expuesto en el primer acpite y de cualquier conocimiento previo que
el lector pudiese tener sobre la materia, lo cierto es que ambas perspectivas en sus
vertientes puras se revelan antagnicas. La realidad, sin embargo, es ms compleja.
A continuacin sintetizar los modelos que explican la relacin entre el derecho
sustancial y el remedio.
2.1. El modelo que prepondera el remedio.
El origen de la regla ubi remedium ibi ius yace en el medioevo ingls. A semejanza
de cuanto suceda en el esquema Romano, el sujeto que vea conculcado su derecho
deba subsumir esta circunstancia en un instrumento procesal reconocido previamente:
en concreto un writ17. Si el demandante no lograba demostrarlo en juicio, entonces no
recibira la tutela solicitada. Exista, sin embargo, la posibilidad que el demandante
dirigiera su solicitud al Capitalis Justiciarius (el profesional que luego se convertir en el
Chancellor de las cortes de equity) para de este modo exigir la creacin de un nuevo
writ, lo cual importaba el reconocimiento del derecho de fondo y en algunas ocasiones
su expansin. Con el transcurso de los aos los writs se estandarizaron y fueron
clasificados en un registro.
En este contexto se inici el proceso de evolucin y consolidacin del derecho
sustancial, dato que explica justamente la fuerte correlacin entre el derecho subjetivo
y el remedio. Acaso lo ms preciso sea afirmar que el remedio anteceda al derecho
subjetivo, solamente a partir del pronunciamiento de los tribunales se tena la certeza
de la existencia de este. La afirmacin puede parecer extrema pero no lo es tanto18.
Ntese que en los sistemas del Common Law los tribunales evalan la conveniencia de
otorgar/reconocer un derecho/remedio a partir de una serie de consideraciones ajenas
16
Kendall vs. United States, 37 U.S. (12 Pet.) 524, 624 (1838). Afirmacin recordada por
Zeigler, Donald H., Rights, rights of action, and remedies: An integrated approach . En:
Washington Law Review, vol. 76, n. 1, 2001, pp. 67 y ss., en particular p. 67.
17
Para una aproximacin al fenmeno vid Jenks, Edward, The prerogative writs in English
Law. En: Yale Law Journal, vol. 32, n. 6, 1923, pp. 523 y ss.
18
Sobre todo si se la compara con juicios tan severos como los de Maitland F. W., The
forms of action at Common Law, Cambridge University Press, Cambridges, 1962, p. 2,
las formas de accin que enterramos an nos rigen desde sus tumbas. La edicin
original fue publicada pstumamente en 1909.
FORSETI
Nmero 2
2014
119
a lo estrictamente jurdico, las denominadas public policies; el juez, por tanto, no se

focaliza en la consistencia de la situacin demandada con el esquema de derecho
subjetivo o si la conducta lesiva tiene un perfil fisonmico consistente con otro tipo de
infracciones reprimidas, lo que examina es la conveniencia de su represin y los
beneficios de la tutela del inters alegado por el demandante.
La promulgacin de la Supreme Court of Judicature Act de 1873 fusion los diversos
tribunales y cortes de common law y equity. Algo similar, pero slo en 1938, sucedi
en Estados Unidos de Amrica con la promulgacin de las Federal Rules of Civil
Procedure. Digo similar porque hay tres estados de la unin americana que mantienen
la diferencia entre ambos tipos de cortes y slo respecto de ciertas materias, la ms
conocida es la Court of Chancery de Delaware que se dedica a resolver los casos
ligados al corporate law.
La perspectiva holmesiana del bad man se percibe claramente en este modelo. Como
el citado juez sostena, el bad man no se preocupa por la existencia de derechos y
deberes, sino por las consecuencias jurdicas de su conducta y decisiones. En un
contexto como el descrito, no nos debiera causar sorpresa la idea de que el deber de
cumplir un contrato significa en Common Law la prediccin de que quien no cumple
debe pagar un resarcimiento y nada ms19. Pienso que una visin de esta naturaleza
intenta alentar la libertad individual al permitir a los sujetos un mayor campo de accin
sanciones/precios se constituiran en limitaciones a las conductas y a las decisiones
privadas, siempre que el remedio cumpla con el efecto disuasivo/preventivo. Desde
esta perspectiva, el consecuencialismo no sera ms que la materializacin del
principio: nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo
que ella no prohbe, el cual se encuentra presente en el literal a) del numeral 24 del
artculo 2 de nuestra Constitucin.
A pesar de lo sugerente del razonamiento reseado, el mismo tiene algunos defectos
de base. Por un lado, no diferencia con claridad las sanciones de los precios20, aspecto
que se fortaleci con el advenimiento del anlisis econmico del derecho. Por otro
lado, y como corolario de lo anterior, si la sancin a imponerse no es lo
suficientemente drstica21 o no resulta plenamente compensatoria, podra alegarse que
el efecto agregado es similar a la ausencia de un remedio; afirmacin que no parece
ser consistente desde una ptica estrictamente jurdica (en especial desde la
aproximacin acogida en el Civil Law).
19
Holmes JR., Oliver Wendell, The path of the law. En: Harvard Law Review, vol. X, 1897,
pp. 458.
20
Cooter, Robert, Prices and sanctions, en Columbia Law Review, vol. 84, n. 6, 1984, pp.
1523 y ss., en particular pp. 1523-1525.
21
Friedmann, Daniel, Rights and remedies. En: AA. VV., Comparative remedies for breach
of contract, edicin a cargo de Nili Cohen y Ewan McKendrick, Hart Publishing, Oxford,
2005, pp. 3 y ss., en particular p. 5.
FORSETI
Nmero 2
2014
120

Todo lo anterior nicamente se torna comprensible cuando se recuerda que el remedio
no fue diseado para reivindicar el derecho lesionado, sino para reemplazarlo22. La
mentalidad del operador jurdico determina la forma en que se interpretar la tutela
otorgada por el sistema jurdico. Un ejemplo puede ayudar. Cuando en el Common
Law se lee un cartel con el mensaje: Prohibido estacionar, multa US$ 10; el operador
jurdico (sobre todo si tiene inclinacin por el anlisis econmico del derecho) lee un
mensaje muy distinto: Permitido estacionar, precio US$ 10. Si bien lo antes dicho
podra resultar inconcebible para un civil lawyer, la posicin de un common lawyer no
resulta inconsistente. Como el remedio (el pago de los US$ 10) se aplica a la conducta
de estacionar en un determinado lugar y esta reemplaza el derecho/inters que se
defiende con la regla, entonces es racional percibir a este desembolso como el precio
que el sistema jurdico exige por comportarse de cierta manera (por ms que la
conducta sea vista como ilcita).
No niego que esta particular interpretacin de las reglas jurdicas se realiza al margen
del juicio de reprochabilidad sobre la conducta pero tambin me gustara recordar que
al bad man no le interesa la existencia de un derecho o un deber, sino nicamente la
consecuencia ligada a su conducta o decisin. En sntesis, la ptica consecuencialista
explica en gran parte la confusin entre la sancin y el precio.
Sin perjuicio de lo expuesto, considero necesario dedicar algunas palabras al
planteamiento de Calabresi Y Melamed. En contra de lo que se pudiese pensar, la
teora sobre las tres reglas que protegen las titularidades se aparta de la tendencia
tradicional del Common Law al sugerir que la decisin de asignacin de las
titularidades precede al remedio; aunque en otros extremos se mantiene anclada en la
visin remedial. As, cuando se afirma que una titularidad se protege a travs de una
regla de responsabilidad se admite que un individuo puede afectar o extraer, sin el
consentimiento de su titular, dicha prerrogativa a condicin de que est dispuesto a
pagar la suma dineraria a ser fijada por el juez. Adems, se percibe la superposicin
entre las conductas lcitas que implican el pago de un precio y las conductas ilcitas que
exigen la imposicin de una sancin.
A pesar de la importancia de la formulacin de Calabresi Y Melamed, la impronta
remedial se distingue en la atencin que se dispensa al mecanismo jurdico dirigido a la
22
Un aspecto que en el Civil Law se discuti en relacin al papel del resarcimiento en la

responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones. Sobre el punto, siempre desde la
ptica del Common Law, Fuller, Lon L. y Perdue, William R. (jr.), The reliance interest in
contract damages: 1. En: Yale Law Journal, vol. 46, n. 1, 1936, pp. 52 y ss.; y, ID.,
reliance interest in contract damages: 2, En: Yale Law Journal, vol. 46, n. 3, 1936, pp.
373 y ss.
Para un anlisis crtico ms cercano al Civil Law, Friedmann, Daniel, The performance
interest in contract damages. En: Law Quarterly Review, vol. 111, n. 4, 1995, pp. 628 y
ss.
FORSETI
Nmero 2
2014
121
tutela en desmedro de la caracterizacin del inters tutelado. Los autores se preocupan

ms en resaltar el remedio que en percatarse de las diferencias entre las situaciones
delineadas, sobre todo a la luz de la evaluacin de la licitud del comportamiento
desplegado por quien afecta la titularidad. Bajo la ptica calabresiana es igual el
desembolso a ttulo de justiprecio producto de la expropiacin, el pago del
resarcimiento como consecuencia de la responsabilidad civil y el pago que deber
realizarse como consecuencia de la infraccin de una limitacin por razn de vecindad,
cuando desde una ptica civil todas las hiptesis tienen ciertas peculiaridades que
explican el alcance, la naturaleza del desembolso y el criterio por el cual se responde.
2.2. El modelo que prepondera el derecho sustancial
No importa demasiado formular una definicin de derecho subjetivo23 para afrontar la
tarea de delinear las caractersticas de este modelo. Lo verdaderamente importante es
entender que el derecho subjetivo determina la amplitud y el contenido del remedio,
precedindolo tanto en el tiempo como en transcendencia.
En cambio, considero importante resaltar que en nuestra familia jurdica se tutelan
intereses jurdicos que no se enmarcan en la estructura dogmtica del derecho
subjetivo. Con el trmino derecho subjetivo se sintetiza la posibilidad de exigir un
comportamiento que permita al titular adquirir un beneficio o conservar el estado de
las cosas, por lo que tiene confines ms o menos definidos desde una perspectiva
tcnico-jurdica. Si bien en un inicio la tutela se focaliz en el derecho subjetivo (sobre
todo en el de carcter absoluto), paulatinamente la jurisprudencia y la doctrina
modificaron la interpretacin de las clusulas normativas generales o los principios que
rigen el otorgamiento de tutelas24.
El lenguaje de los remedios se adapta en un ambiente como el Civil Law. En trminos
llanos, el Common Law tiene una interpretacin fuerte del remedio, el cual define y
tiende a caracterizar al derecho sustancial; por su parte, en el Civil Law se tiene una
interpretacin dbil que tiende a mediatizar o instrumentalizar el remedio,
sometindolo de esta manera a las exigencias del derecho subjetivo (o del inters
considerado relevante). La perspectiva calabresiana reseada previamente recoge una
parte de la configuracin de remedio en el Civil Law o del modelo que prepondera el
23
El esfuerzo, adems, sera infructuoso. La doctrina se empe por dcadas a desentraar

la definicin del derecho subjetivo, la cual se encuentra imbuida por las percepciones
filosficas, sociolgicas, econmicas, polticas y jurdicas vigente en determinado perodo.
Al respecto cabra consultar a Escobar Rozas, Freddy, El derecho subjetivo:
Consideraciones en torno a su esencia y estructura, en Ius et veritas, ao VIII, nm. 16,
1998, pp. 280 y ss.
24
Un ejemplo prototpico de la idea esbozada se encuentra en la interpretacin y aplicacin

del artculo 2043 del Codice Civile, disposicin que regula la clusula general de
responsabilidad extracontractual en Italia. El itinerario recorrido es reseado por Busnelli,
Francesco Donato, La parbola de la responsabilidad civil. En: AA . VV., Responsabilidad
civil contempornea, ARA Editores Ius et veritas, Lima, 2009, pp. 103 y ss.
FORSETI
Nmero 2
2014
122

derecho sobre el remedio: la existencia de una norma atributiva del derecho o inters y
la norma que disciplina la sancin. La norma atributiva tiene por propsito reconocer la
relevancia jurdica del inters subyacente, la cual de ordinario preceder al remedio; de
tal suerte, la sancin se erigira en la respuesta del sistema jurdico frente a cierta
infraccin de la norma atributiva. As, el remedio sera el mecanismo a travs del cual
se re-establece las cosas al estado anterior a la infraccin o mediante el cual se replica
el beneficio econmico-jurdico que el sistema intentaba dispensar al titular mediante
su asignacin. Un dato adicional que se debe resaltar es que el remedio no deriva en
exclusiva de la ley, sino que la autonoma privada juega un papel importantsimo, al
igual que la ponderacin efectuada por el juzgador.
El remedio, en sntesis, es un mecanismo de proteccin del derecho o inters. La
posicin que se acoge lleva a reconocer adems que este remedio resulta externo25 al
propio inters que se ve comprometido y an ms importante no tiene por vocacin
sustituirlo, sino afianzarlo y, en cuanto fuese posible, garantizar al titular la adquisicin
de cierto beneficio o evitar que se vea aquejado por un perjuicio o limitacin a su
libertad26.
La descripcin realizada refuerza la idea de la neta separacin entre el derecho
sustancial y el remedio, por lo que se insiste en la posibilidad de un derecho que
carezca de remedio.
2.3. El modelo que unifica el derecho y el remedio
La peculiaridad de este modelo eclctico residira en el esfuerzo por integrar al remedio
como parte de la configuracin de cualquier derecho o inters jurdico27. As las cosas,
cada derecho e inters jurdico tendra, de acuerdo a sus concretas caractersticas, una
serie de respuestas, reacciones o remedios a disposicin del titular en caso de lesin o
infraccin; pero no slo ello, la presencia o ausencia de un remedio tambin revelara
el perfil del derecho o el inters, al punto que la mayor o menor potencia del remedio
indicara la importancia o la urgencia de la tutela28.
25
Bigliazzi Geri, Lina, Profili sistematici dellautotutela privata, vol. 1, Introduzione, Giuffr,
Miln, 1971, pp. 10 y ss.
26
Si uno acoge una definicin de derecho subjetivo en la que se incorpora la tutela o el

remedio como una de las manifestaciones de aqul, no compartir las conclusiones
esbozadas. La situacin no me preocupa dado que esta interpretacin se reconduce al
modelo que se explicar en el acpite siguiente.
27
Navarretta, Emanuela, La complessit del rapporto fra interessi e rimedi nel diritto
europeo dei contratti. En: AA. VV., Remedies contract: The common rules for a
European Law editado por Giuseppe Vettori, Cedam, Padua, 2008, pp. 161 y ss.
28
Lo dicho es particularmente cierto respecto de los supuestos de tutela inhibitoria.

FORSETI
Nmero 2
2014
123
La integracin a la que se alude no importa un ligamen intrnseco entre derecho y

remedio, es posible que exista un derecho al margen de un remedio, circunstancia que
la asemejara con el modelo que prepondera el derecho. Sin embargo, este modelo s
considera que la ausencia de remedio denota una debilidad en el derecho subjetivo,
despus de todo si el sistema jurdico no otorga tutela frente a su infraccin ello
solamente puede significar que la conducta lesiva es vista de manera favorable o, al
menos, con un juicio limitadamente desfavorable (en especial si se lo compara con
aquellos derechos con alta coercin).
La coercibilidad puede, a su vez, dividirse en dos. Por un lado, la coercin se entiende
como el otorgamiento de una tutela (en sentido amplio), por lo que cualquier remedio
reconocido en favor del titular del derecho lesionado importar una fortaleza pues el
sistema jurdico intenta por esta va asegurar la titularidad. Por otro lado, y un tanto
ms restrictivamente, la coercin se liga al tipo de remedio otorgado. As, un remedio
como la ejecucin forzada ofrece un grado mayor de coercin que el resarcimiento de
daos29 y la clasificacin puede proseguir.
Si se examinan los ejemplos del contrato de juego y apuesta no-autorizado y la deuda
prescrita bajo esta ptica, uno caer en la cuenta que el sistema jurdico reconoce la
existencia y validez del derecho de crdito pero le niega a su titular una coercin
directa. Empero, el sistema no es que niegue cualquier tipo de tutela, el titular del
derecho de crdito retendr los beneficios y los imputar al pago de las deudas
mencionadas si es que el acreedor paga espontneamente. Si bien tcnicamente esta
prerrogativa no resulta un mecanismo de coercin (o un remedio), s explica el
otorgamiento de un nivel de proteccin.
Los derechos podran clasificarse en: (i) derechos coercibles y (ii) derechos no
coercibles. Luego cabra escindir los derechos coercibles a la luz de la mayor o menor
fortaleza del remedio que se otorga para su proteccin. Los derechos que permiten la
ejecucin forzada, la restitucin o la reivindicacin de la situacin infringida son
claramente ms fuertes que aquellos derechos que slo otorgan al titular la
prerrogativa de exigir el resarcimiento de los daos. Dentro de los ltimos no son
similares los desembolsos que tutelan cualquier perjuicio sufrido por la vctima (la
responsabilidad extracontractual) que aquellos dirigidos a cubrir slo una parte de ellos
(la responsabilidad contractual).
No niego que los desembolsos propios de la responsabilidad contractual pueden, en
ocasiones, incrementarse pero creo que esto no se debe al reconocimiento de un
mayor o mejor derecho del acreedor, ms bien guarda relacin con la intencin de
29
Kronman, Anthony, Specific performance, en University of Chicago Law Review, vol. 45,
1978, pp. 351 y ss.; Schwartz, Alan, The case for specific performance. En: Yale Law
Journal, vol. 89, 1979, pp. 271 y ss.; y Ulen, Thomas S., The efficiency of specific
performance: Toward a unified theory of contract remedies. En: Michigan Law Review,
vol. 83, n. 2, 1984, pp. 341 y ss., en particular pp. 351-352.
FORSETI
Nmero 2
2014
124

sancionar al infractor a causa de un juicio negativo hacia su conducta30. Recurdese
bajo este modelo el remedio revela elementos o caractersticas del derecho. Si
estuviramos en el primer modelo alguien podra vlidamente afirmar que esta
circunstancia reconoce un derecho de mayor extensin a favor de la vctima, bajo el
presente modelo resulta sumamente discutible que la fortaleza del remedio se explique
en la caracterstica del derecho, sobre todo porque se liga a un factor exgeno y
contingente que slo depender del infractor.
Sin perjuicio de lo anterior, el modelo reseado guarda plena consistencia con los
postulados de la teora de las reglas de propiedad, reglas de responsabilidad e
inalienabilidad. El grado de tutela se determinara sobre la base de la regla que el
sistema jurdico o las partes decidieron que se aplicara ante cierto tipo de infraccin.
2.4. El modelo que separa las reglas de conducta y las reglas de decisin
Este modelo proponer diferenciar las reglas jurdicas en las que imponen reglas de
conducta y las reglas de decisin. As, las primeras se dirigiran a los particulares para
imponerles una serie de comportamientos ms o menos especficos; mientras que las
ltimas se dirigiran a aquellos operadores jurdicos que resolvern las controversias o
incertidumbres31.
Si bien la visin tradicional sostiene que ambas reglas son plenamente consistentes
entre s, la realidad revela una circunstancia diferente. Segn la visin tradicional si se
expide una regla de conducta que establece no robar, entonces el juez deber
sancionar cualquier conducta que la transgreda; asimismo, si se impone una regla de
decisin al juez que lo fuerce a sancionar a los ladrones, el resultado sera plenamente
simtrico en ambos escenarios. Empero, se alega que esto no necesariamente es as,
existen consideraciones de polticas pblicas que llevan al juez a tomar decisiones
diferentes dependiendo de si observa una regla de conducta o una regla de decisin.
El planteamiento bosquejado exige que los particulares no conozcan o no estn
conscientes de las reglas de decisin. El juez conoce la regla de conducta y sabe
adems que no siempre tiene que acatarla ya que hacerlo importara defender una
situacin injusta. Pinsese en un caso en que cumplir una regla de conducta como el
contrato es ley entre las partes conllevara a que el deudor asuma prdidas excesivas,
la regla de decisin otorgara lineamientos para proteger la justicia en el caso concreto.
30
Sobre el punto consltese los trabajos de FERRARI, Franco, Hadley v. Baxendale: La

previdibilit dellart. 74 Cisg, en AA. VV., Trattato della responsabilit contrattuale editado
por Giovanna Visintini, vol. 3, Cedam, Padua, 2009, pp 365 y ss.; y Eisenberg, Melvin A.,
The principle of Hadley v. Baxendale. En: California Law Review vol. 80, n. 3, 1992,
pp. 563 y ss.
31
Dan-Cohen, Meir, Decision rules and conduct rules: On acoustic separation in Criminal
Law, En: Harvard Law Review, vol. 97, n. 3, 1984, pp. 625 y ss.
FORSETI
Nmero 2
2014
125
En este punto es justo resaltar que el modelo bajo anlisis fue formulado para el
Derecho penal, sin embargo, su aplicacin parece no limitarse a tal campo, lo cual se
acredita con el ejemplo ofrecido y con trabajos previos sobre derecho contractual32.
El razonamiento es plenamente consistente con la realidad. Las consideraciones que
justifican el reconocimiento de un derecho no necesariamente son las mismas que
aplican al otorgarse un remedio. En la praxis uno percibe que las reglas de conducta
son lineamientos generales a ser aplicados en hiptesis tpicas, las reglas de decisin y
los remedios, por el contrario, tienen que ajustarse a circunstancias concretas y
muchas veces excepcionales. Desde una perspectiva terica, las reglas de conducta
originan deberes y derechos de primer orden (previstos incluso de manera ex ante),
cuya vocacin es la regulacin de circunstancias ordinarias y en donde se aspira al
cumplimiento o desenvolvimiento regular; las reglas de decisin se aplican cuando los
deberes y derechos de primer orden han sido infringidos, una circunstancia que por
definicin es eventual e indeseada (de perspectiva ex post). Las reglas de conducta
disciplinan situaciones fisiolgicas y las reglas de decisin disciplinan situaciones
patolgicas favoreciendo que bajo el modelo analizado se diferencien los precios de las
sanciones.
Las preocupaciones que enfrenta el sistema jurdico al definir si impone reglas de
conducta o reglas de decisin son sustancialmente diferentes. Al implementar reglas de
conducta se hace hincapi en la mejor manera de satisfacer el inters subyacente,
asumindose que los sujetos involucrados se comportarn adecuadamente; en cambio,
al implementar reglas de decisin el sistema jurdico asume que los sujetos
involucrados no se comportaron de acuerdo a lo que se esperaba, por lo que se
constituye en un esfuerzo por re-equilibrar el estado de cosas y, si ello es posible,
asegurar o imitar los beneficios que se habran alcanzado si la regla de conducta se
hubiere respetado33.
Curiosamente, las posibles combinaciones entre las reglas explicaran los modelos
anteriores. Si se sostiene que las reglas de decisin incorporan las reglas de conducta,
entonces se estara en un escenario similar al propugnado por el modelo que
prepondera el remedio. Por su parte, si se seala que las reglas de decisin siguen lo
32
Sherwin, Emily, Law and equity in contract enforcement. En: Maryland Law Review, vol.
50, n. 2, 1991, pp. 253 y ss., en particular pp. 300-314.
33
La Corte Suprema de los Estados Unidos provoc un aumento en la complejidad de la

materia cuando emiti la sentencia que puso fin a la controversia en Davis v. Passman,
442 U.S. 228 (1979). En la sentencia propuso distinguir entre derechos, derechos de
accin y remedios, con lo cual existira fundamento para propugnar el modelo bajo
anlisis.
Por razones de espacio no expondr las ideas esbozadas por la Corte Suprema
estadounidense, limitndome a remitir al lector a Zeigler, Donald H., Rights, rights of
action, and remedies: An integrated approach. En: Washington Law Review, vol. 76, n.
1, 2001, pp. 67.
FORSETI
Nmero 2
2014
126

dispuesto por las reglas de conducta, entonces se estara en un escenario similar al
acogido en el modelo que prepondera el derecho. En fin, al reconocer que el juzgador
tiene la prerrogativa, producto de las reglas de decisin, de evaluar las circunstancias
del caso para asignar un remedio o incluso delinearlo, entonces estaramos en un
escenario similar al modelo que unifica el remedio y el derecho; adems que
favorecera el anlisis de las necesidades de tutela y los potenciales efectos (favorables
o desfavorables) para el cumplimiento de una public policy34.
3.
Los efectos sobre la certidumbre de los modelos de relacin entre

derechos y remedios
En la actualidad no puede discutirse la importancia del margen de certidumbre,

predictibilidad y la discrecionalidad al implementar cierta regulacin (entendida en
trminos amplios). Acaso los efectos ms conocidos sean los delineados por el anlisis
econmico del derecho aunque no se limitan a ellos35. Desde un punto de vista
estrictamente jurdico el grado de compromiso por maximizar y/o minimizar alguno de
estos factores resulta distinto en atencin al campo del que hablamos.
En el Derecho Penal es imperioso garantizar el mayor nivel de certidumbre y
predictibilidad en torno a cul es la conducta reprimible (delito) y, al propio tiempo,
existe un fortsimo grado de compromiso hacia la minimizacin del margen de
discrecionalidad de los jueces. En cambio, la responsabilidad extracontractual se
preocupa por conferir al juez mayor discrecionalidad para el anlisis ex post facto de
conductas, prerrogativa que le permitir fijar retroactivamente la existencia de un
deber de conducta concreto dirigido a proteger la esfera jurdica de todos los
miembros de la colectividad (el deber genrico s preexiste).
La idea es sencilla. En ciertos campos del derecho la exigencia de conocer con
anticipacin las consecuencias negativas del propio obrar se ligan intrnsecamente a la
situacin o derecho que se protege. No me refiero a la ptica del bad man sino al
reconocimiento de que la conducta es o no ilcita. El bad man se preocupa slo por las
consecuencias negativas que soportar, por lo que mientras la regulacin sea clara
respecto de los costos ligados a la conducta decidir por lo que maximice su
34
Los remedios cumpliran dos funciones relevantes: (i) concretaran los derechos
subjetivos abstractos y (ii) tornaran coercibles otros intereses intangibles. No cabe duda
que detrs de la asignacin de una titularidad subyace el esfuerzo por representar un
valor que la sociedad considera relevante, sin embargo, el valor slo se refuerza cuando
se reconoce una va para lograr su coercin o proteccin. La idea es tomada de THOMAS,
Tracy A., Ubi jus, ibi remedium: The fundamental right to a remedy under due process.
En: San Diego Law Review, vol. 41, n. 4, 2004, pp. 1633 y ss., en particular p. 1638.
35
Schfer, Hans-Bernd, Rules versus standards in rich and poor countries: Precise legal
norms as substitutes for human capital in low-income countries, en Supreme Court
Economic Review, vol. XIV, 2006, pp. 113 y ss.
FORSETI
Nmero 2
2014
127
beneficio (al margen de si es o no lcita); por el contrario, una persona que s tiene una
preocupacin por la licitud de su conducta tender a cumplir con la regulacin si la
misma le permite conocer el juicio (favorable o desfavorable) existente sobre ella.
En ambas hiptesis la certidumbre sobre la situacin protegida y los costos implicados
cuando se la vulnera lograr el resultado deseado en abstracto por el sistema jurdico.
La complejidad se revela en otros aspectos. El Derecho Penal, por ejemplo, rechaza la
idea de la determinacin ex post de un nuevo delito, bsicamente porque importara
una regulacin retroactiva; para el Derecho Civil el rechazo es formal pero no real. As,
cuando en un caso de responsabilidad civil se concluye ex post facto que el
demandado debi (o pudo) evitar la materializacin del dao a pesar de que tal deber
de prevencin no haba sido establecido previamente por la ley, por la jurisprudencia e
incluso por la doctrina; nos encontramos reconociendo la asignacin de cierto deber de
conducta en cabeza del demandado, cuyos efecto y exigibilidad resultan retroactivos
respecto del momento en que se fija. Ciertamente, a nivel de retrica el sistema
jurdico nos dice que el deber formulado slo concretiza el deber genrico de no causar
dao a nadie (por lo que la norma atributiva preexistira) pero no puede negarse que a
nivel prctico los sujetos involucrados no saban que deban comportarse de ese modo
hasta la emisin de la sentencia judicial o resolucin administrativa.
El ejemplo acreditara una virtud adicional del modelo que separa las reglas de
conducta de las reglas de decisin. La regla de conducta (el alterum non laedere)36 en
conjuncin con la regla de decisin devino en una nueva regla de conducta, la cual de
una u otra manera ampliar o reducir el alcance del derecho (inters) o del remedio.
No afirmo que en el derecho privado no sea importante la certidumbre, antes bien el
discurso de las ltimas dcadas en este campo acredita una realidad exactamente
opuesta (sobre todo para favorecer la inversin); lo que afirmo es que su
manifestacin es distinta. En los derechos reales y en el derecho contractual la
certidumbre juega un importantsimo papel, mientras que en la responsabilidad civil su
papel es menos relevante. Por qu sucede ello? La respuesta es interesante. Los dos
primeros campos son reas en las que la ley o la autonoma privada deben fijar el
alcance del derecho o inters de fondo para la consecucin de un resultado til, por su
parte, en el ltimo campo la ley (y no la autonoma privada) se ocupan exclusivamente
de las vas por las que se tutelar ese derecho o inters de fondo. La certidumbre
sobre si el remedio identificado se aplicar, e inclusive cmo se aplicar, es
sustancialmente inferior respecto de la afirmacin de si el inters o derecho de fondo
existe.
El juzgador y los particulares saben que todos tienen el derecho a la integridad fsica,
cul es su alcance o principales manifestaciones, cmo se tutelaran, etc.; lo que las
personas no saben es si en su caso concreto ese derecho ser protegido, cules
36
Corsaro, Luigi, Neminem laedere y derecho a la integridad. Leysser L. Len (Trad.). En:
Proceso & Justicia, n. 3, 2002, pp. 146 y ss.
FORSETI
Nmero 2
2014
128

manifestaciones se garantizarn y cules no, por qu vas se lograr la tutela, etc. La
certidumbre tiene un diferente nfasis en el derecho privado, enfatizndose en su
aspecto sustancial y difuminndose en el aspecto de los remedios. Una razn de ms
para acoger una postura que diferencie las reglas de conducta y las reglas de decisin.
El discurso calabresiano resalta este punto. El conocimiento de que, por lo general, el
derecho real de propiedad ser tutelado por una regla de propiedad no enerva la
posibilidad que en un contexto especfico la proteccin de la titularidad (o alguna de
sus expresiones) se dispense a travs de una regla de responsabilidad o
eventualmente bajo inalienabilidad. En definitiva, en el campo de los remedios la
certidumbre no adquiere contornos claros.
Si uno intenta encontrar puntos de contacto entre el Derecho Penal y el Derecho Civil
concluir que el compromiso de ambos campos jurdicos es definir con total
certidumbre las conductas que se esperan para satisfacer determinados intereses,
mientras que su compromiso decrece al establecer qu remedio se aplicar ante una
conducta que se aparte de dichos lineamientos. La actitud resulta natural. Es
imperativo que la conducta satisfactiva se defina claramente para facilitar su
cumplimiento, en cambio las conductas potencialmente lesivas son de diverso cariz, el
impacto sobre los intereses involucrados depende de los objetivos perseguidos por
quienes sufren el impacto de la infraccin y el contexto que rodea este evento, as
como las propias circunstancias en que se aplicar el remedio, son importantes para
definir su concesin.
Un ejemplo puede ayudar a aclarar el panorama. Pienso en una situacin de
incumplimiento contractual, en estos casos la configuracin del deber obligacional
resulta muy clara pero no lo es en cuanto a los eventos de incumplimiento. Digamos
que una empresa debe suministrar un conjunto de mercancas a otra, por lo que las
partes fijaron claramente qu tipo de mercanca, la cantidad, las fechas en que se
entregaran, cmo se entregaran y en qu lugar, entre otros datos relevantes; no
obstante este esfuerzo el suministro no es cumplido37. Desde un punto de vista
estrictamente legislativo, el acreedor podr elegir alguno(s) de los remedios
enumerados en el artculo 1219 del Cdigo Civil a fin de satisfacer su crdito; empero,
no todo remedio es aplicable en cualquier escenario. As, es evidente que para las
prestaciones intuitu personae se elimina la posibilidad de la ejecucin por un tercero y
la ejecucin forzada tambin presenta inconvenientes ligados a los costos de
37
La discusin sobre las circunstancias que impactan en el cumplimiento y en la

determinacin del remedio en casos de incumplimiento contractual son expuestos por:
Hillman, Robert, Court adjustment of long-term contracts: An analysis under modern
contract law. En: Duke Law Journal, vol. 1987, n. 1, 1987, pp. 1 y ss.; por SHAVELL,
Steven, Is breach of contract immoral. En: Emory Law Journal, vol. 56, n. 2, 2006, pp.
439 y ss.; retomado luego en ID., Why breach of contract may not be immoral given the
incompleteness of contracts, En: Michigan Law Review, vol. 107, n. 8, 2009, 1569 y ss.
FORSETI
Nmero 2
2014
129
monitoreo en casos de prestaciones personalsimas; por su parte, la accin

subrogatoria slo aplica en casos en que la prestacin es fungible (dinero) o cuando el
cobro de la prestacin personal por un tercero a favor del deudor incumplidor tiene un
correlato directo a favor del acreedor insatisfecho (digamos un subcontratista); y esto
slo para empezar. En el ejemplo formulado, de ordinario el suministro involucra
bienes fungibles, con lo cual en abstracto la ejecucin forzada, la ejecucin por un
tercero, el resarcimiento o la accin subrogatoria son posibles. Empero, si el
incumplimiento se motiv en un cambio radical del mercado o un cambio de las
condiciones econmicas de la prestacin, el exigir la ejecucin forzada del deudor sera
excesivamente oneroso para ste en comparacin de los beneficios ligadas a su
conducta; en ese mismo caso, si el acreedor busca un suministro de un tercero no
sera consistente que se lo habilita a exigir al deudor incumplidor la devolucin de ese
gasto ya que sera un gasto que dicho deudor tambin habra trasladado al acreedor y
as por el estilo38.
La preocupacin por la certidumbre decae sustancialmente en los sistemas donde se
acoge el modelo que prepondera el remedio. La razn: la existencia del derecho o
inters subjetivo se vincula al otorgamiento del remedio y por ende su determinacin
es siempre ex post facto. En los sistemas que acoge el modelo que prepondera el
derecho, el papel de la regulacin es un tanto ms fuerte justamente porque de ella
deriva la asignacin inicial de la titularidad y dado ello se incrementa la certidumbre
sobre la existencia del derecho (regla de conducta) pero no sucede la propio en la
aplicacin del remedio a causa de lo reseado en el prrafo precedente.
Todo lo dicho no hara ms que graficar una idea sugerente para un contexto como el
nuestro donde el discurso de los remedios recin inicia: los remedios son, en esencia,
slo un conjunto de mecanismos de proteccin de intereses, los cuales se
implementarn ante circunstancias de lesin, infraccin o amenaza.
El juzgador (jurisdiccional, administrativo o la parte) determinar la aplicacin de un
remedio atendiendo a las reglas formuladas y al contexto del caso concreto. Dicho en
otras palabras, el anlisis se realiza una vez verificada una situacin de infraccin o de
apartamiento de las reglas de conducta aplicables a los individuos involucrados, el
examen en abstracto del remedio no es suficiente, toda vez que a menudo se limitara
a replicar el contenido del derecho. Dada esta circunstancia no resulta propiamente un
conjunto de normas como los derechos reales, familia o contratos, sino una ptica39
38
Para una aproximacin inicial a estos fenmenos, desde una ptica de derecho
comparado, consltese a Gordley, James, Impossibility and changed and unforeseen
circumstances. En: The American Journal of Comparative Law , vol. 52, n. 3, 2004, pp.
513 y ss.; y, desde una ptica econmica, Posner, Richard A., Impossibility and related
doctrines in Contract Law: An economic analysis. En: Journal of Legal Studies, vol. 6, n.
1, 1977, pp. 83 y ss.
39
Ello no significa que no tienen principios comunes, los cuales justamente debern
desentraarse. Acogen tal interpretacin: Sirena, Pietro y Adar, Yehuda, La prospettiva
FORSETI
Nmero 2
2014
130

sobre la cual se evaluar las reacciones jurdicas diseadas por la jurisprudencia, la ley
o las partes; de tal suerte que siempre sern contingentes y abierta a la
discrecionalidad40. Si se prefiere, es algo ms que el derecho sustancial o el derecho
procesal e incluso que la sumatoria de ambas, un autntico punto de interseccin41.
4.
A manera de conclusin
El anlisis efectuado en las pginas precedentes es meramente un punto de partida. El

debate sobre los remedios y la propia ptica remedial no madur an en los sistemas
del Civil Law a pesar de los importantes trabajos realizados en las ltimas dcadas; por
lo que es fcil intuir cuanto deber transitarse en un sistema como el peruano. Sin
embargo, el primer paso deba darse, sobre todo cuando en diversos proyectos de
uniformizacin jurdica se asume explcita o implcitamente un especfico lenguaje
sobre los remedios.
En definitiva, el operador nacional requerir apelar a la comparacin jurdica para
revelar los puntos clave del discurso y encontrarse preparado para el futuro que se
avecina, un futuro en el que los remedios tomarn cada vez mayor fuerza y en el que
resulta imperativo comprender las bases torico-prcticas que explican las decisiones
jurdicas. Conforme se afiance el estudio serio de los sistemas jurdicos del Common
Law mayor ser la importancia de comprender los enfoques asumidos por sus
operadores jurdicos, minimizando las confusiones y maximizando el anlisis crtico.
Dicha realidad es tan innegable como el propio fenmeno del cual deriva y es justo
tomar nota de ello.
dei rimedi nel Diritto privato europeo. En: Rivista di Diritto Civile, ao LVIII, n. 3, 2012,
pp. 385.
40
Friedmann, Daniel, Rights and remedies. En: AA. VV., Comparative remedies for breach
of contract, edicin a cargo de Nili Cohen y Ewan McKendrick, Hart Publishing, Oxford,
2005, pp. 17.
41
Smorto, Guido, Sul significato di remedi, en Europa e diritto privato, n. 1, 2014, pp.
159 y ss., en particular p. 169.
FORSETI
Nmero 2
2014
131
La Reparacin Civil en Sede Penal:

La confusin proveniente de su concepcin como accesoria al delito
Luis Miguel Velarde Saffer

Fernando Ikehara
*
**
Luis Miguel Velarde y Fernando

Ikehara comentan crticamente la
prctica de nuestros jueces penales
de otorgar indemnizaciones en los
llamados delitos de peligro. As, el
artculo repasa las
principales
desventajas
de
la
normativa
existente sobre el tema, haciendo un
anlisis de la concepcin que tienen
los jueces penales de la reparacin
civil. Los autores concluyen el
presente artculo con una propuesta
de mejora, dada a otorgarle mayor
eficiencia al sistema.
Abogado por la PUCP y LL.M. por Harvard Law School. El autor es actualmente Juriste
Trilinge en el Departamento de Arbitraje Internacional de Dechert (Paris) LLP. Ha sido
tambin Profesor de Derecho de Contratos en la PUCP y en la Universidad del Pacfico. El
autor puede ser contactado en lvelardesaffer@llm13.law.harvard.edu
**
Abogado por la PUCP. Abogado asociado en el estudio Cortez, Massa & Bello Abogados.
Profesor del curso de Derecho Procesal Penal en la Universidad Privada del Norte, y del
curso de Derecho Penal Econmico en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

La confusin proveniente de su concepcin
como accesoria al delito

La confusin proveniente de su concepcin como accesoria al delito
I.
Introduccin.-
El Cdigo Penal regula en el Captulo I de su Ttulo VI (arts. 92-101) la reparacin civil

que puede solicitarse en sede penal.
Existen posiciones encontradas respecto de la naturaleza de la reparacin civil. 1
Mientras que algunos autores postulan que aquella es puramente civil, otros le
confieren una naturaleza diferente basndose en las particularidades de su regulacin
y su carcter subordinado respecto de la pretensin penal.
Es inevitable reconocer la existencia de algunas diferencias entre la reparacin civil y la
indemnizacin, las cuales derivan principalmente de su regulacin2. Ms all de tales
diferencias, la primera se rige -en todo lo no regulado en el Cdigo Penal- por la
normativa civil aplicable a las indemnizaciones. As lo reconoce el artculo 101 del
Cdigo Penal, al disponer que: La reparacin civil se rige, adems, por las
disposiciones pertinentes del Cdigo Civil.
En base a lo anterior, el otorgamiento de una reparacin civil debera estar supeditado
a la verificacin de los elementos para que surja la obligacin de indemnizar en sede
civil. Nuestros jueces penales, no obstante, no comparten tal afirmacin. En efecto,
como se explica en este trabajo, tales funcionarios otorgan reparaciones civiles
automticamente ante la configuracin de un delito de peligro, sin siquiera evaluar si
se cumplen los elementos para que surja la obligacin de indemnizar (y entre ellos, de
manera destacada, un dao). En otras palabras, si nuestros jueces penales
concluyesen que existi un delito de peligro, otorgarn una reparacin civil al sujeto
pasivo del mismo. Se trata a la reparacin civil como una consecuencia necesaria de la
configuracin de un delito de peligro.
De manera introductoria, puede consultarse Beltran Pacheco, Jorge Alberto. Un

problema frecuente en el Per: la reparacin civil en el proceso penal y la indemnizacin
en el proceso civil. En RAE Jurisprudencia, Julio 2008, pp. 39-44, disponible en
http://www.academia.edu/4654991/JURISPRUDENCIA_CIVIL_-INFORME_ESPECIAL.
A modo de ejemplo considrese que, mientras en sede penal se contempla la restitucin

y la indemnizacin como parte de la reparacin civil (artculo 93 del Cdigo Penal), en
sede civil nicamente se contempla la indemnizacin (artculo 1985 del Cdigo Civil).
FORSETI
Nmero 2
2014
133

Fernando Ikehara
En este trabajo explicamos por que dicho proceder es incorrecto, analizamos ciertos
esfuerzos desplegados para corregir tal proceder y planteamos algunas propuestas de
solucin.
II.
El problema de los delitos de peligro.-
2.1 Los orgenes del problema.El problema en sede penal surge a partir de la lectura aislada del artculo 92 del Cdigo
Penal de 1991, segn el cual La reparacin civil se determina conjuntamente con la
pena. A lo largo de los aos se ha considerado a la reparacin civil como una cuestin
accesoria a la determinacin del delito: si no hay sentencia condenatoria por comisin
de delito, no puede haber reparacin civil3.
Este esquema se aplicaba con facilidad en los delitos de lesin, toda vez que la
configuracin de estos requiere de un dao contra el bien jurdico penalmente
protegido4. La dificultad se presentaba, no obstante, en los delitos de peligro, es decir,
en aquellos delitos en los cuales no se precisa la lesin o menoscabo efectivo del bien
jurdico penalmente protegido, bastando la mera puesta en peligro del mismo de forma
abstracta o concreta 5 . Tpicos ejemplos de delitos de peligro son la conduccin en
estado de ebriedad y el portar armas ilegtimamente. En estos casos, nuestros jueces
penales se preguntaban: existe un dao que resarcir? Corresponde el otorgamiento
de una reparacin civil?

Esa es la pregunta que el Acuerdo Plenario 6-2006/CJ-116 (en adelante, Acuerdo
Plenario) busc aclarar.
2.2 El Acuerdo Plenario
Si bien el Acuerdo Plenario tuvo como finalidad aclarar el panorama de la reparacin
civil en los delitos de peligro, hizo exactamente lo contrario: sentar las bases para que
la reparacin civil se desvincule totalmente de las normas civiles que rigen la
indemnizacin y para que la discrecionalidad reine.
3
Del Ro Labarthe, Gonzalo. La accin civil en el nuevo proceso penal. En: Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, No. 65.
De acuerdo al profesor Kindhuser: La lesin del bien jurdico se puede tratar
tericamente de forma relativamente fcil. Bajo el trmino lesin se debe entender una
intervencin en la posicin jurdicamente protegida sobre un bien y en verdad de tal
manera que sobre el objeto, sobre el cual se asigna la caracterstica de bien jurdico, se
acte de tal manera que tal bien pierde en valor en relacin con la caracterstica en
entredicho. En: Kindhuser, Urs. Derecho Penal de la Culpabilidad y de la Conducta
Peligrosa. Editorial de la Universidad Externado de Colombia. Bogot, 1996, p. 70.
5
Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal. Parte General, Ara Editores, Lima, 2004, p. 223.
FORSETI
Nmero 2
2014
134

El Acuerdo Plenario estableci lo siguiente:

() 10. A partir de lo expuesto, cabe establecer si los delitos de peligro
pueden ocasionar daos civiles y, por tanto, si es menester fijar la
correspondiente reparacin civil, ms all de las especiales dificultades que
en estos delitos genera la concrecin de la responsabilidad civil. Como se
ha dicho, el dao civil lesiona derechos de naturaleza econmica y/o
derechos o legtimos intereses existenciales, no patrimoniales, de las
personas. Por consiguiente, an cuando es distinto el objeto sobre el que
recae la lesin en la ofensa penal y en el dao civil, es claro que, pese a
que no se haya producido un resultado delictivo concreto, es posible que
existan daos civiles que deban ser reparados.
En los delitos de peligro, desde luego, no cabe negar a priori la posibilidad
de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos -sin perjuicio, segn
los casos, de efectivos daos generados en intereses individuales
concretos- se produce una alteracin del ordenamiento jurdico con entidad
suficiente, segn los casos, para ocasionar daos civiles, sobre el que
obviamente incide el inters tutelado por la norma penal -que, por lo
general y que siempre sea as, es de carcter supraindividual-. Esta
delictiva alteracin o perturbacin del ordenamiento jurdico se debe
procurar restablecer, as como los efectos que directa o causalmente ha
ocasionado su comisin [el dao como consecuencia directa y necesaria del
hecho delictivo ()
Por consiguiente, no cabe descartar la existencia de responsabilidad civil en
esta clase de delitos, y, en tal virtud, corresponder al rgano jurisdiccional
en lo penal determinar su presencia y fijar su cuanta (nfasis agregado).
III. Lo bueno y lo malo del Acuerdo Plenario.3.1 Lo bueno.Hace bien el Acuerdo Plenario al sealar que si bien los delitos de peligro no
necesariamente terminan en un resultado delictivo concreto, aquellos pueden generar
daos civiles. Pinsese en el caso de una pareja de esposos de avanzada edad que
cruzan la calle. El esposo se adelanta, cruzando la pista ni bien la luz del crucero
peatonal cambia a verde. La esposa permanece por unos segundos ms en la acera.
Repentinamente, un conductor ebrio pasa manejando a gran velocidad, rozando al
esposo y casi quitndole la vida. En este caso, es perfectamente posible que la esposa
sufra daos al ver que su marido casi pierde la vida. Por ejemplo, ella podra haber
quedado severamente traumada y tener derecho a exigir el pago de una indemnizacin
consistente en el pago de un tratamiento mdico.
3.2 Lo malo.FORSETI
Nmero 2
2014
135

Fernando Ikehara
De aqu en adelante, no obstante, el razonamiento del Acuerdo Plenario se torna

incongruente. El Acuerdo Plenario seala que sin perjuicio de los daos concretos y
efectivos que puedan generar los delitos de peligro, tambin se produce una
alteracin del ordenamiento jurdico con entidad suficiente, segn los casos, para
ocasionar daos civiles, sobre el que obviamente incide el inters tutelado por la
norma penal ()
Si se ponen a un lado los daos efectivos y concretos que podran sufrir las vctimas de
los delitos de peligro, a que se refiere el Acuerdo Plenario con una alteracin del
ordenamiento jurdico con entidad suficiente, segn los casos, para ocasionar daos
civiles? Es que acaso existen otros daos resarcibles adems de los efectivos daos
generados en intereses individuales concretos?
Que los daos puedan ser patrimoniales o extra patrimoniales no significa que ellos no
deban ser reales. Aunque los daos extra patrimoniales (i) cumplan una funcin
afectivo-consolatoria antes que compensatoria 6 ; y, (ii) su valoracin en trminos
pecuniarios sea imposible, aquellos deben existir y ser reales.
El Acuerdo Plenario parece sugerir que la alteracin del orden jurdico producida por
la comisin de un delito de peligro genera un dao extra patrimonial que debe ser
resarcido. Lo que el Acuerdo Plenario logra con este ambiguo y vaco anlisis es
legitimar a nuestros jueces penales a que otorguen reparaciones civiles de manera
automtica ante la configuracin de un delito de peligro, como si lo primero fuese
efecto necesario de lo segundo.
Esto se ve todos los das en el delito (de peligro) de conduccin en estado de ebriedad.
3.2.1
Conduccin en estado de ebriedad.-
El siguiente cuadro contempla las diferentes reparaciones civiles otorgadas por

conducir en estado de ebriedad:
Sede Judicial
Expediente
Resolucin
Reparacin Civil
Juzgado de
Investigacin
Preparatoria de Trujillo
No. 3329-2007
11/12/07
S/. 150.00
Gastn Fernndez Cruz "De la culpa tica a la responsabilidad subjetiva: El mito de

Ssifo?" En: Themis - Revista de Derecho 50, 2005, p. 262.
FORSETI
Nmero 2
2014
136

Dcimo Juzgado Penal

de Lima
No. 0350-2009
13/08/10
S/. 500.00
Dcimo Noveno
Juzgado Penal de Lima
No. 0318-2009
16/08/10
S/. 800.00
Vigsimo Sptimo
Juzgado Penal de Lima
No. 15159-2010
24/08/10
S/. 600.00
Juzgado Unipersonal
de Lambayeque
No. 0003-2011-28
21/06/11
S/. 200.00
Juzgado Unipersonal
de Lambayeque
No. 5438-2011-19
03/08/11
S/. 300.00
Juzgado Unipersonal
de Lambayeque
No. 1939-2011-48
07/12/11
S/. 100.00
Primer Juzgado
Unipersonal de Puno
No. 0311-2010
26/04/12
S/. 500.00
Segundo Juzgado
Penal de Lima
No. 10918-2011
30/05/13
S/. 2000.00
En todos estos casos se otorgaron reparaciones civiles a pesar de no haber existido un

dao real. Los jueces penales sustentaron sus decisiones en el Acuerdo Plenario. A
modo de ejemplo, considrese el pronunciamiento emitido por el Juzgado Unipersonal
de Lambayeque, Expediente No. 1939-2010-48, en cuyo Fundamento No. 5 se seal
que:
QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el acuerdo plenario N 062006/CJ-116 del Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y
Transitorias de la Corte Suprema de la Repblica En los delitos de peligro,
desde luego, no cabe negar a priori la posibilidad de que surja
responsabilidad civil, puesto que en ellos sin perjuicio, segn los casos,
de efectivos daos generados en intereses individuales concretos se
produce una alteracin del ordenamiento jurdico con entidad suficiente,
segn los casos, para ocasionar daos civiles, sobre el que obviamente
incide el inters tutelado por la norma penal que, por lo general y que
siempre sea as, es de carcter supra individual-. Esta delictiva alteracin o
FORSETI
Nmero 2
2014
137

Fernando Ikehara
perturbacin del ordenamiento jurdico se debe procurar restablecer, as

como los efectos que directa o casualmente ha ocasionado su comisin [el
dao como consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo] (...).
En tal sentido, se tiene que la reparacin civil acordada se encuentra
dentro de los criterios de proporcionalidad, respecto a la alteracin del
ordenamiento jurdico producido por la conducta del acusado, la misma que
se tiene por cancelada. (nfasis agregado).
Adicionalmente, como se puede apreciar del recuadro, las reparaciones civiles fueron
diferentes en todos los casos, lo que se explica por la carta abierta dada por el
Acuerdo Plenario a nuestros jueces penales: Esta delictiva alteracin o perturbacin
del ordenamiento jurdico se debe procurar restablecer () corresponder al rgano

jurisdiccional en lo penal determinar su presencia y fijar su cuanta.
En atencin a lo anterior, el Acuerdo Plenario permite que una vez verificada la
comisin de un delito, nuestros jueces penales otorguen automticamente una
reparacin civil cuya cuanta es fijada arbitrariamente. Se deja totalmente de lado el
artculo 101 del Cdigo Penal, segn el cual La reparacin civil se rige, adems, por
las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil.
IV.
Los errores conceptuales de nuestros jueces penales.-
4.1 Los elementos constitutivos.Los elementos constitutivos del delito resultan distintos de aquellos que son necesarios
para que surja la obligacin de indemnizar:
Delito
Reparacin Civil
Tipicidad
Antijuridicidad
Antijuricidad
Factor de Atribucin
Culpabilidad
Nexo causal
Dao
La configuracin de un delito importa la realizacin de una conducta tpica, antijurdica

y culpable. Tales elementos son diferentes a aquellos necesarios para que deba
otorgarse una reparacin civil.
FORSETI
Nmero 2
2014
138

Para comenzar, la antijuridicidad como elemento de la reparacin civil puede venir

dada por la violacin del orden administrativo, ambiental, tributario, etc., no
requiriendo la contravencin de normas de orden pblico (penal).
En cuanto al dao como elemento de la reparacin civil, la configuracin de un delito
de peligro no necesariamente acarrea danos y estos pueden existir aun cuando no se
configure el delito. El dao en los delitos de peligro se refiere a una cuestin de ndole
normativa y no a una cuestin de orden material7.
Atendiendo a lo anterior, resulta un equvoco maysculo establecer una relacin
accesoria entre la reparacin civil y el delito, cuando lo cierto es que el vnculo
existente obedece a cuestiones de economa procesal8.
4.2 Sujeto pasivo, agraviado o vctima: quin es el legitimado para recibir
una reparacin civil?
Otra consecuencia del carcter accesorio de la reparacin civil respecto del delito de
peligro se aprecia en la determinacin del beneficiario de la primera. En efecto, la
revisin de distintos pronunciamientos muestra que usualmente se considera como
beneficiario de la reparacin civil al sujeto pasivo del delito de peligro y no al agraviado
o perjudicado por el mismo. Se pierde as de vista que, mientras el sujeto pasivo del
delito de peligro es el titular del bien jurdico tutelado en sede penal9, el agraviado o
perjudicado resulta la persona que ve sus intereses patrimoniales o extra patrimoniales
afectados.
Al respecto, Bacigalupo sostiene que: El tipo, tanto de un delito doloso como de uno
culposo, adopta dos estructuras diversas segn que se trate de delitos de resultado (que
producen una lesin o el peligro de la misma) o de actividad o predominante actividad
(que se agoten en el movimiento corporal del autor). Los primeros estn integrados
bsicamente por la accin, la imputacin objetiva y el resultado. Este ltimo consiste,
ante todo, en la lesin de un determinado objeto (por ejemplo, la cosa en el delito de
daos, art. 263 y ss., Cd. Penal). Este objeto se denomina objeto de la accin y no se
debe confundir con el objeto de proteccin o bien jurdico; aun los delitos que no
requieren un resultado material importan una lesin de un bien jurdico (por ejemplo: el
delito de injuria art. 208, Cd. Penal o el de allanamiento de moradaart. 203 y ss.,
Cd. Penal). En otras palabras, todos los delitos importan en principio una lesin
inmaterial (la del bien jurdico); slo un nmero determinado de ellos requiere una lesin
material (la del objeto de la accin). Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal. Parte General,
Ara Editores, Lima, 2004, pp. 222-223.
Silva Snchez, Jos Mara. Ex Delicto?: Aspectos de la Llamada Responsabilidad Civil en

el Proceso Penal. En: http://www.indret.com/pdf/055_es.pdf
Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Editorial B de F. Buenos Aires, 2009, p.
220 y ss.
FORSETI
Nmero 2
2014
139

Fernando Ikehara
Considrese el siguiente ejemplo: una persona x tiene inters en que en un caso civil
que viene siendo conocido por el Poder Judicial (digamos, una demanda de obligacin
de dar suma de dinero) se emita un fallo favorable a sus intereses. A tales efectos,
recurre a una de las altas esferas del Poder Judicial y ofrece dinero y otros donativos
para que un funcionario interceda y presione al juez que conoce el caso. Ello ocurre y
se obtiene un fallo favorable a los intereses de la persona x. Este caso es materia de
impugnacin y la persona x recurre a las mismas formas para asegurar el xito de su
caso.
El caso relatado configura claramente el Delito de Corrupcin Activa de Funcionarios
Pblicos, delito de peligro cuyo sujeto pasivo es el Estado. El claro fundamento de la
imposicin de la pena es la proteccin del correcto funcionamiento de la Administracin
Pblica. No obstante, el Estado peruano no resulta necesariamente el perjudicado o
agraviado del delito, pues para que ello ocurra el Estado debera acreditar el dao
efectivo que se le ha irrogado. La asignacin de reparacin civil a favor del Estado
peruano sustentada, exclusivamente, en su calidad de sujeto pasivo del delito
constituira, en consecuencia, una asignacin necesariamente invlida.
A pesar de ello, esto es lo que suelen hacer nuestros jueces penales. La simple calidad
de sujeto pasivo del Estado peruano le permite recibir casi automticamente una
reparacin civil. El Estado peruano no debe sustentar el dao sufrido. Ello,
evidentemente, ocurre porque se considera al dao civil como la alteracin del
ordenamiento jurdico producida por la comisin del delito.
Adems del punto sobre el legitimado para cobrar la reparacin civil, este ejemplo sirve
para probar que en los delitos de peligro resulta posible establecer una reparacin civil.
No obstante, el anlisis de la obligacin de indemnizar se debe realizar en funcin a los
elementos que configuran la misma y no en base a criterios del Derecho Penal.
V.
La Intervencin de la Fiscala de la Nacin.-
La Fiscala de la Nacin constat los excesos que se venan cometiendo en el Delito de

Conduccin en Estado de Ebriedad y corrobor una conocida realidad: que, adems de
no existir dao, el principal criterio utilizado para determinar el monto de la reparacin
civil atiende a las condiciones personales del agente y a las circunstancias
determinantes de la agravacin y atenuacin de la sancin jurdica penal (artculos 45
y 46 del Cdigo Penal vigente)10.
10
Ello, en la prctica, se traduca en la consideracin de la posicin social, cultural y

econmica del agente infractor. As, por ejemplo, si quien comete el delito es una
persona con una capacidad econmica mayor o sin carencias sociales, entonces
correspondera una mayor asignacin de reparacin civil por el dao causado a la
FORSETI
Nmero 2
2014
140

La Fiscala de la Nacin dispuso mediante Resolucin No. 2508-2013-MP-FN (en

adelante, RFN) la modificacin del Reglamento de Aplicacin del Principio de
Oportunidad11 y la aprobacin de una Tabla de Referencias para la Reparacin Civil por
Conduccin en Estado Ebriedad (en adelante, Tabla de Referencias), cuestin
importante si se tiene presente que, si no existe la reparacin de un dao, entonces no
es posible la aplicacin del principio de oportunidad:
Periodos de Alcoholemia
Vehculo
motorizado
menor de 4
ruedas.
Utilizacin
de
cuatrimotos
Vehculo motorizado
de 4 ruedas a ms.
No utilizacin de
cuatrimotos
Primer Periodo de
Alcoholemia:
Subclnico
De 0.25 a 0.5
g/l.
(Ley N 29439)
Segundo Perodo de
Alcoholemia:
Ebriedad
Ms de 0.5 a
1.0 g/l
Ms de 1.0 a
1.5 g/l.
5% UIT a
50% UIT
10% UIT a 50%
UIT
10% UIT a 1 UIT

15% UIT a 1 UIT
Tercer Periodo de
Alcoholemia:
Ebriedad absoluta
Ms de 1.5 a
2.0 g/l
Ms de 2.0 a
2.5 g/l
15% UIT a 1 UIT

20% UIT a 1
UIT
20% UIT a 1.5 UIT

25% UIT a 1.5 UIT
sociedad. Por el contrario, si quien comete el delito no tiene las caractersticas antes
indicadas, entonces se produca una atenuacin.
11
Ministerio Pblico. Resolucin de la Fiscala de la Nacin No. 2508-2013-MP-FN, emitida

con fecha 26 de agosto del 2013.
FORSETI
Nmero 2
2014
141

Fernando Ikehara
Cuarto Periodo de
Alcoholemia:
Grave alteracin de
la conciencia
Quinto Periodo de
Alcoholemia:
Coma
Ms de 2.5 a
3.0 g/l
Ms de 3.0 a
3.5 g/l.
25% UIT a 1UIT

30% UIT a 1
UIT
30% UIT a 2 UIT

35% UIT a 2 UIT
Ms de 3.5 g/l.
35% UIT a 1
UIT
40% UIT a 2 UIT
* Cuando el imputado se hubiera acogido al Principio de Oportunidad o Acuerdo

Reparatorio en anterior ocasin, o cuando hubiese estado prestando servicios de
transporte pblico de pasajeros, mercancas o carga en general y tuviera ms de 0.25
g/l. de alcohol en la sangre, el monto mnimo indemnizatorio ser duplicado.
La Tabla de Referencias tiene como claro objetivo uniformizar los criterios para la
determinacin del monto de la reparacin civil y as permitir la aplicacin del principio
de oportunidad. No obstante, si bien de sta forma se elimina la arbitrariedad para la
determinacin de la reparacin civil, persiste el problema base, a saber, que la
reparacin civil sigue siendo otorgada de manera automtica y, peor an, con criterios
que nada tienen que ver con la determinacin del dao:
(i)
Se hace remisin a los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal, los que aluden a las
condiciones personales del agente para la fundamentacin y determinacin de la
pena, as como a las circunstancias que determinan su agravacin o atenuacin;
(ii)
La Tabla de Referencias establece parmetros para la fijacin del monto de

reparacin civil en funcin de la cantidad de alcohol que se ha ingerido; y,
(iii)
Se atiende a la calidad de reincidente (o no) en la aplicacin del Principio de

Oportunidad. La reincidencia determina la dplica del monto de la reparacin civil
para disuadir en la ciudadana la conduccin en estado de ebriedad.
Los referidos criterios parecen no tener nada que ver con la determinacin de la
reparacin civil. Al parecer, lo que hace la RFN es establecer un sistema de multas con
la finalidad de fomentar la prevencin general. Fuera de la bondad que en la prctica
puede proveer este sistema, l no se encuentra reconocido por el ordenamiento
FORSETI
Nmero 2
2014
142

jurdico como consecuencia jurdica del delito, motivo por el cual se violenta el
mandato de legalidad penal 12 . La pena considerada por la RFN no atiende, en lo
absoluto, al mandato de lex scripta o principio de reserva de ley, pues no se encuentra
comprendida en una norma vlida (una Ley o Decreto Legislativo, conforme lo seala
la doctrina y nuestro ordenamiento jurdico13).
VI.
Las opciones del legislador y los cambios necesarios.-
12
En nuestro ordenamiento jurdico, puede decirse que el principio de legalidad penal fue
recogido por las constituciones de 1856, 1860, y 1867. No obstante, esto es relativo por
cuanto aquellas nicamente reconocan una garanta propia de la seguridad jurdica: el
principio de irretroactividad de las leyes. Por esta razn, se seala que es recin en el
siglo XX en el que se registra un avance en nuestras disposiciones constitucionales.
Especficamente, en el artculo 26 de la Constitucin de 1920 se seala que nadie puede
ser condenado sino conforme a las leyes preexistentes al hecho imputable y por los
jueces que las leyes establezcan; y en el artculo 57 de la Constitucin de 1933 que a la
letra dice: Nadie ser condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no
estn calificados en la ley de manera expresa e inequvoca como infracciones punibles, ni
juzgado sino por tribunales que las leyes establezcan. Aun as, las disposiciones
sealadas no se adecuaban an a la formulacin clsica del principio de legalidad penal,
toda vez que se limitaban a consagrar un principio restringido en sus alcances, nullun
crimen crimen sine lege. Por ello, con razn se seala que recin con la Constitucin de
1979 la formulacin de von Feuerbach es abarcada a plenitud, al extenderse el principio
a la legalidad de las penas. Esta consideracin es reiterada en el artculo 2 numeral 24
literal d) de la Constitucin de 1993, que recoge en iguales trminos que la Constitucin
de 1979 al principio de legalidad penal. Este dice textualmente: Toda persona tiene
derecho: A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: Nadie ser
procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin
punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. De una simple lectura de la
norma constitucional resulta claro que la misma se adecua a la cudruple exigencia que
el principio de legalidad penal impone a la norma penal. La formulacin clsica de von
Feuerbach se ve ampliada y es entendida de la siguiente forma: Nullun crimen,
nullapoena, sine legescripta, stricta, certa et praevia . Bello Gordillo, Christian. Principio
de Irretroactividad de la Ley Penal: Fundamentos y Alcances. Fondo Editorial de la
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Lima, 2008, p. 35; ROXIN, Claus. Derecho
Penal. Parte General. Tomo I. Editorial Civitas. Madrid, 1997, pp. 137-139; Carbonell
Mateu, Juan Carlos. Reflexiones sobre el Abuso del Derecho Penal y la Banalizacin de la
Legalidad. Libro Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: In Memorian. Tomo I.
Ediciones Universidad Castilla - La Mancha, Ediciones Universidad de Salamanca. Cuenca,
2001, p. 129.
13
Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Editorial Civitas. Madrid, 1997, p.
145. Asimismo, resulta necesario revisar lo sealado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en su Opinin Consultiva OC - 6 / 86 del 9 de mayo de 1986: La
expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos. En: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_06_esp.doc
FORSETI
Nmero 2
2014
143

Fernando Ikehara
Qu duda cabe que, desde una perspectiva de poltica legislativa, existen diversos
modelos entre los cuales el legislador penal puede optar para fomentar una vida
pacfica en sociedad14.
Desde una perspectiva econmica, resulta por lo general ms eficiente la adopcin de
un sistema mixto basado en penas privativas de libertad + responsabilidad pecuniaria
antes que un modelo puramente basado en penas privativas de la libertad, por cuanto
la implementacin de este ltimo conlleva un mayor gasto para el Estado. En efecto, si
bien ambos sistemas requerirn la compra de terrenos, la construccin y
administracin de crceles, la contratacin y capacitacin de personal de seguridad,
entre otros, al ambos contemplar penas privativas de libertad, el primero requerir una
menor inversin por cuanto el objetivo de desincentivar conductas delictivas se
obtendr tambin mediante la imposicin de sanciones econmicas. Cobrar sumas de
dinero debera, en principio, requerir una menor inversin de recursos del Estado que
implementar y administrar crceles. En tal sentido, requirindose menos crceles (y
menos gastos asociados a ello) bajo el primer esquema, y siempre que se logre un
nivel de desincentivos (deterrence) eficiente, la teora econmica propone la adopcin
de un esquema mixto.
Dentro de dicho rgimen mixto se abren una serie de nuevas posibilidades. Por un
lado, la responsabilidad pecuniaria del condenado podra activarse solo cuando se
cause un dao (harm-based liability) o, por el contrario, desde que se genere una
posibilidad de dao (act-based liability). Mientras el primer caso se asemeja a un
sistema de reparacin civil (como aquel contemplado, al menos tericamente, en los
artculos 92-101 del Cdigo Penal), el segundo se asemeja a un sistema de multas.
Existen otras variables a considerar, pero el punto a resaltar aqu es que la frmula
que se adopte incidir en los incentivos y desincentivos que se generen, as como en el
costo de administrar el sistema, debiendo optarse por el sistema que genere los
incentivos deseados o ms cercanos a los deseados al menor costo posible.
Cualquiera sea el esquema que se adopte, debe existir coincidencia entre su
formulacin legal y su aplicacin por nuestros jueces. Existiendo un sistema de
reparacin civil regido por normas civiles, nuestros jueces no pueden -ante la sola
configuracin de un delito de peligro- ordenar el pago de una suma fijada
arbitrariamente para compensar un dao que no existe y a favor de un no
perjudicado. El establecimiento de un sistema de multas, a pesar de sus virtudes,
requiere de la previa reforma del Cdigo Penal.
14
La descripcin de los modelos ha sido tomada de Shavell, Steven. Foundations of

Economic Analysis of Law. Harvard University Press, 2004.
FORSETI
Nmero 2
2014
144

Finalmente, debemos sealar que si bien este trabajo se ha centrado principalmente

en los delitos de peligro, los problemas aqu apuntados se manifiestan de manera
general en el Derecho Penal. En otras palabras, la accesoriedad de la reparacin civil,
al menos como es concebida por nuestros jueces penales, es una problemtica
generalizada en el Derecho Penal y no se circunscribe a los delitos de peligro. No es
por ello inusual encontrarse con inconsistencias e incongruencias como las apuntadas
en los ms diversos delitos.
FORSETI
Nmero 2
2014
145
Condenado por intuicin:

El cerebro del juez en la determinacin del dao y del factor de atribucin
Jose Mara de la Jara P.
En el presente artculo, Jos Mara de la

Jara analiza los sesgos y heursticas que
influyen en el razonamiento del juez al
momento
de
determinar
la
responsabilidad
extracontractual.
Especficamente, se encarga de los
elementos de factor de atribucin y
dao, explicndolos a la luz de estudios
psicolgicos y adems otorgando
herramientas para contrarrestar los
efectos negativos de los sesgos.
Asimismo, reflexiona en torno a la
importancia de la persuasin encubierta
como una herramienta beneficiosa para
los abogados y jueces.
Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asociado del Estudio
Bullard, Falla, Ezcurra + Abogados. Profesor del curso de Psicologa y Derecho en la
Universidad del Pacfico.
Este artculo no habra sido posible sin la investigacin y colaboracin de Dora Escudero,
quien adems no dud en aplicar tcnicas de presin psicolgica para que lo entregue a
tiempo. Asimismo agradezco a Alfredo Bullard, Martn Sotero, Andrs Talavera y Andrea
Cadenas por sus valiosos comentarios.
Condenado por intuicin: El cerebro del juez en la

determinacin del dao y del factor de atribucin
Condenados por intuicin:

El cerebro del juez en la determinacin del dao y del factor de atribucin
I give my imagination play, and wait for

the feeling, the hunch - that intuitive
flash of understanding which makes the
jump - spark connection between
question and decision, and at the point
where the path is darkest for the judicial
feet, sheds its light along the way
Judge Joseph Hutcheson
1.
El problema de Linda y el problema de los jueces1
Linda tiene treinta y un aos, es soltera, y muy inteligente. Se especializ en filosofa.

De estudiante le preocupaban muchos los asuntos de discriminacin y justicia social, y
tambin particip en manifestaciones antinucleares.
Qu alternativa es ms probable?
(1) Linda es una cajera
(2) Linda es una cajera de banco y es activista de movimientos feministas
En este experimento de Kahneman y Tversky, el 89% de los encuestados eligi la
ltima alternativa2. Ello vulnera el principio probabilstico ms bsico: si una opcin es
un sub-grupo de la otra, entonces la ms especfica no puede ser la ms probable. Es
decir, es ms probable que Linda sea solo una cajera a que, a la misma vez, sea
cajera, trabaje en un banco y participe en manifestaciones.
Lo que sucede es que los participantes se dejaron influenciar por los antecedentes de
Linda (soltera, filsofa y activista social) y en base a ello intuyeron que Linda deba ser
1
A menos que se diga lo contrario, la referencia a jueces en este trabajo comprende a

jueces del Poder Judicial, rbitros, tribunales administrativos, magistrados del Tribunal
Constitucional y jurados. Para revisar las diferencias entre estos distintos rganos de
decisin, revisar: Drahozal, Christopher, A Behavioral Analysis of Private Judging , 2004,
disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=380021, consultado
el 8 de septiembre de 2014.
Kanheman, Daniel, Pensar rpido, pensar despacio, Editorial Debate, Barcelona, 2012,
pp. 207-208.
FORSETI
Nmero 2
2014
147
Jos Mara de la Jara P.
una activista feminista. As, el problema de Linda muestra cmo el contexto puede
influir en la toma de decisiones. Ahora, sucede lo mismo con las decisiones de jueces
y rbitros?
Los formalistas creen que no. Ellos proponen que el juez se limita aplicar el derecho a
los hechos, de una manera deliberada y mecnica, excluyendo de su razonamiento
cualquier elemento extra-jurdico3-4.
Dicha visin desconoce la naturaleza del juez. Como cualquier ser humano, este
reacciona intuitivamente y posee un sistema operativo que no es a prueba de errores.
Tiene limitaciones de conocimiento, capacidad limitada de procesamiento de
informacin y una memoria selectiva. No es un robot.
Del otro lado del ring, los realistas sostienen que los jueces reaccionan
emocionalmente; que siguen un proceso intuitivo para arribar a la decisin del caso
concreto y luego racionalizan el resultado5. Sugieren que el cerebro del juzgador utiliza
atajos mentales para encontrar una respuesta rpida al problema, en vez de analizar
detalladamente cada una de las opciones6-7.
Hasta hace poco, la intuicin en el mbito judicial/arbitral era considerada un
sacrilegio. Esto era especialmente aterrorizante para los abogados, expertos en
construir reglas, conceptos y categoras tautolgicas y desfasadas de la realidad.
Esta preocupacin ha quedado sin piso por el avance, en los ltimos aos, de la
psicologa cognitiva y la neurociencia. Hoy en da est demostrado que las corazonadas
Leiter, Brian, Positivism, Formalism, Realism. En: Columbia Law Review, Vol. 99, 1999,
pp. 1145-1146.
Es por ello que Neuborne caricaturiza a la justicia formalista como una mquina gigante
de silogismos en la que el juez acta como un mecnico que se limita a escoger qu
hechos entran en el artefacto pero no elige qu regla aplicar. Neuborne, Burt, Sausage
factories and syllogism machines: formalism, realism and exclusionary selection
techniques. En: New York University Law Review, 1992, pp. 419-421.
Guthrie, Chris, Rachlinski, Jeffrey y Wistrich, Andrew, Blinking on the bench: How judges
decide cases. En: Cornell Law Review, Vol. 93, No. 1, 2007, pp. 108-109.
Berger, Linda. A revised view of the judicial hunch. En: Legal Communication &
Rhetoric, Vol. 10, UNLV William S. Boyd School of Law Legal Studies Research Paper
Series, 2013, p. 12.
De esta manera, la corazonada es el resultado consciente de un proceso inconsciente

basado en la experiencia. Constantinescu, Diana, An Updated Perspective of the Hunch
in
Judicial
Decision
Making,
2012,
pp.
5,
disponible
en:
http://ssrn.com/abstract=2009883 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2009883,consultado
el 11 de septiembre de 2014.
FORSETI
Nmero 2
2014
148

son esenciales en las decisiones del ciudadano comn8 y de expertos9, as como que el
sistema deliberativo es capaz de tomar control y contrarrestar las intuiciones10-11.
La profundizacin en el conocimiento de cmo funciona realmente el cerebro humano
ha dado pie a una nueva corriente conocida como el formalismo realista, explicada por
Guthrie en los siguientes trminos:
Rather, the judicial cognitive style is characterized both by deduction and
intuition. Judges rely on their intuitions, but sometimes override their
intuitions with deliberative decisions. Both processes operate
simultaneously and the principal challenge for a judge consists of deciding
when to trust their intuition and when to override it with deliberation. 12
Gladwell, Malcolm. Blink: the power of thinking without thinking, Back Bay Books, 2007.
Tambin: Epstein, Seymour. Cognitive-experiential self-theory of personality. En:
Comprehensive Handbook of Psychology, Wiley & Sons: Hoboken, 2003, Vol. 5, pp. 159184.
Como indica Wright, la intuicin es una parte esencial de las decisiones de los jueces:
Deciding judicial cases thus cannot always, if ever, be a mechanical or formulaic
process. Sound practical judgment that is no more articulable than intuition, if such
sound practical judgment even differs from intuition, will be required. Wright, George,
The role of intuition in judicial decision making. En: Houston Law Review, Vol. 42,
2006, pp.1382-1420.
10
Estos hallazgos son explicados por la teora del sistema dual (Sistema 1; Sistema 2). El
Sistema 1 es intuitivo, rpido y automtico. Opera en base a asociaciones, atajos
mentales y valoraciones emocionales, por lo que su desarrollo no requiere de esfuerzo.
Este mecanismo intuitivo es utilizado para reconocer la tristeza de alguien en una
fotografa, para decidir si una persona nos parece atractiva o reconocer que un tigre
corriendo hacia nosotros constituye un peligro. En cambio, el Sistema 2 es un mecanismo
lgico que procesa la informacin lentamente y en base a reglas que requieren
concentracin. A travs de este sistema buscamos en la memoria un recuerdo
escurridizo, respondemos una pregunta difcil en un examen, escuchamos una
conversacin en un bar lleno de gente o decidimos a qu maestra asistir.
11
As, el ser humano se asemeja ms a un carro hbrido que a un robot. Por un lado,
cuenta con un motor que procesa informacin a alta velocidad, que es utilizado la
mayora del tiempo y requiere poca gasolina (Sistema 1). Adems, si estamos dispuestos
a invertir ms energa, tenemos la posibilidad de utilizar un motor para recorrer caminos
sinuosos y evitar precipicios cognitivos, procesando la informacin de manera ms
detallada y lenta (Sistema 2). Strack, Fritz y Deutsch, Roland, The Duality of Everyday
Life: Dual-process and Dual-system Models in Social Psychology. En: Psychological
Inquiry, Vol. 17, n 3, 2006, pp.162-172.
12
Guthrie, Chris, Wistrich, Andrew y Rachlinski Jeffrey, Judicial intuition, p.3. Disponible en:
http://law.vanderbilt.edu/files/archive/Judicial_Intuition.pdf, consultado el 10 de
septiembre de 2014.
FORSETI
Nmero 2
2014
149
Este enfoque es realista, en la medida que reconoce la inevitabilidad de las

corazonadas y, al mismo tiempo, es formalista en tanto identifica a la deliberacin
normativa como una herramienta capaz de contrarrestar los juicios intuitivos.13
El objetivo de este artculo es introducir a jueces y litigantes a esta nueva corriente,
utilizando como ejemplo dos elementos del test de responsabilidad civil, el dao y el
factor de atribucin. Para ello, describiremos brevemente qu es un sesgo y una
heurstica; luego, detallaremos cmo la intuicin forma parte del anlisis de dao y
factor de atribucin, as como algunas maneras de contrarrestar los razonamientos
intuitivos; y, finalmente, concluiremos con un pronstico del futuro de litigio y su
vinculacin con la psicologa y la neurociencia.
2.
Atajos mentales y cortocircuitos: la tradicin de heursticas y sesgos
Ser religioso parece algo prctico. La fe viene acompaada de un set de lineamientos

que permiten al creyente explicar el mundo que lo rodea de un modo ms simple,
aligerando su esfuerzo cognitivo.
Por ejemplo, decidir si apostar o no para un budista parece bastante sencillo. Un texto
lo prohbe expresamente y, por si fuera poco, condena a los apostadores a permanecer
solteros de por vida14. Entonces, la opcin de entrar a un casino no existe para l. Su
religin elimina su decisin de pensar15.
De igual manera, la religin le permite a un cristiano procesar un acontecimiento
trgico, como el diagnstico de una enfermedad terminal, como algo positivo. En este
caso, nuevamente, la religin elimina la decisin del creyente de cuestionar su
desdicha. Aun cuando alguna circunstancia est fuera del control humano, los
religiosos pueden alegar que sucedi por la voluntad divina16.
13
Guthrie, Chris, Wistrich, Andrew y Rachlinski Jeffrey. Judicial intuition, pp.3, disponible
en: http://law.vanderbilt.edu/files/archive/Judicial_Intuition.pdf, consultado el 10 de
septiembre 2014.
14
He is not sought after for matrimony; for people would say he is a gambler and is not fit
to look after a wife. Sigalovada, Sutta, The Laymans Code of Discipline, disponible en:
http://www.accesstoinsight.org/tipitaka/dn/dn.31.0.nara.html, consultado el 10 de
septiembre 2014.
15
Desde un punto de vista evolutivo, esto podra ser calificado como racional ( deep
rationality). Como sostiene Richard Dawkins, la tendencia gentica que nos predispone
psicolgicamente a obedecer a una autoridad tiene valor de supervivencia. Por ejemplo,
es racional que el nio que es advertido por su padre de no acercarse al fuego, deje de
hacerlo. Ello podra ser aplicado analgicamente a un tipo de autoridad distinta; en este
caso, a un dios. Dawkins, Richard, The Greatest Show on Earth, Free Press, New York,
2009.
16
Como indica Hutson, Even if things are beyond our control, they happen for a reason.
The idea of arbitrary pain and suffering is just too much for many people to bear, and the
need for moral order may help explain the popularity of religion. Hutson, Matthew,
Magical Thinking.
FORSETI
Nmero 2
2014
150

Irnicamente Jerusaln tambin es la cuna de una corriente psicolgica enfocada en

los procesos de simplificacin de toma de decisiones. Todo comenz en 1969, en una
reunin casual entre Amos Tversky y Daniel Kahneman en el Caf Rimn. Ah
planearon un estudio que luego se hara a 84 psiclogos en un encuentro entre la
Asociacin de Psicologa Matemtica y la Asociacin Americana de Psicologa.
Los participantes fueron preguntados sobre la solidez de estimaciones estadsticas y la
replicabilidad de sus resultados. El estudio reflej que los matemticos de la psicologa
confiaron demasiado en los resultados de una muestra pequea y que su juicio
estadstico era poco sensible al tamao del ejemplar17. A partir de ello, Tversky y
Kahneman concluyeron que los juicios probabilsticos (la probabilidad de que X sea Y)
son analizados a partir de la similitud (el grado de similitud de X e Y)18.
Dicha desviacin dio inicio a lo que hoy se conoce como la tradicin de heursticas y
sesgos.
Las heursticas son simplificaciones cognitivas. Estas no operan en base a reglas
lgicas. En cambio, facilitan la toma de decisiones utilizando atajos mentales.
Gigerenzer y Gaissmaier las definen de la siguiente manera:
Una heurstica es una estrategia que ignora parte de la informacin, con
el objetivo de decidir ms rpido, frugalmente y/o con ms precisin que
con mtodos ms complejos19
As pues, las heursticas son mecanismos para arribar a una solucin satisfactoria con
una cantidad modesta de computacin20. O, en otras palabras, reglas que simplifican el
procesamiento informacin y ahorran los recursos mentales.
Disponible
en:
http://www.psychologytoday.com/articles/200802/magical-thinking
consultado el 10 de agosto de 2014.
17
Kahneman, Daniel y Frederick, Shane, Representativeness Revisited: Attribute

Substitution in Intuitive Judgement. En: Gilovich, Thomas, et.al. Heuristicis and biases:
The psychology of intuitive thought. En: Cambridge University Press, Nueva York, pp.49
18
People view a sample randomly drawn from a population as highly representative, that
is, similar to the population in all essential characteristics. Consequently, they expect any
two samples drawn from a particular population to be more similar to one another and to
the population than sampling theory predicts, at least for small samples. Tversky, Amos
y Kahneman, Daniel, Belief in the law of small numbers. En: Psychological Bulletin, Vol.
76, pp. 24.
19
Gigerenzer, Gerd y Gaissmaier, Wolfgang, Heuristic Decision Making. En: Annual

Review of Psychology, 2011, pp. 454
20
Simon, Herbert Invariants of human behavior. En: Annual Review of Psychology, Vol.
41, p. 11, Citado por Anuj, Sha y Oppenheimer, Daniel. Heuristics Made Easy: an EffortReduction Framework. En Psychological Bulletin, 2008, Vol. 134, n2, pp. 207.
FORSETI
Nmero 2
2014
151
Asimismo, la reduccin de dicho esfuerzo mental permite asimilar el procesamiento de

tareas complejas al de tareas ms simples. Ello se da a travs de un procedimiento
conocido como sustitucin de atributos:
Los juicios se supone estn mediados por heursticas cuando el individuo
valora un atributo objetivo concreto de un objeto de juicio sustituyndolo
por otra propiedad de ese objeto el atributo heurstico el cual nos viene
ms rpidamente a la cabeza21.
Por ejemplo, cuando nos presentan a un extrao y juzgamos de arranque su
inteligencia basndonos en la universidad en la que estudi, antes que en sus
opiniones22. O cuando realizamos juicios probabilsticos en base a la similitud de los
conceptos, reducimos el esfuerzo en indagar en el valor del estmulo, procesamos
menos informacin de la necesaria, examinamos menos alternativas, entre otros23.
Lo anterior implica que si nos enfrentamos a una pregunta difcil somos propensos a
sustituirla por otra ms fcil, usualmente sin darnos cuenta de la sustitucin24. De esta
manera, nuestra capacidad cognitiva limitada nos lleva a descartar algunos elementos
para tomar una decisin en base a los datos ms representativos.
Sin embargo, las heursticas no siempre desembocan en una respuesta correcta. Al
buscar una respuesta rpida (y no una ideal), la utilizacin de atributos heursticos
inevitablemente introduce sesgos sistemticos25. Estos son construcciones subjetivas
21
Kanheman, Daniel. Mapas de Racionalidad Limitada: Psicologa para una Economa

Conductual, p. 200, citando a: Kahneman, Daniel y Frederick, Shane.
Representativeness Revised: Attribute Substitution in Intuitive Jugment. En: Tversky,
Amos y Kahneman, Daniel, Judgment under uncertainty: heuristics and biases . Vol. 185,
No. 4157, 1974, p. 53.
22
Probablemente el estudio ms citado sobre sustitucin de atributos fue conducido por

Strack, Leonard y Schwarz. Los autores examinaron las respuestas que dieron en distinto
orden 360 alumnos de pregrado respecto a las preguntas qu tan feliz eres? y
cuntas citas has tenido en el ltimo mes? Lo interesante es que el grado de felicidad
declarado estuvo influenciado por el orden de las preguntas. As, los encuestados a los
que les toc revelar en primer lugar el nmero de citas romnticas que haban tenido en
el mes anclaron dicho nmero a su felicidad en general. De esta manera, dichos alumnos
sustituyeron una pregunta difcil (grado de felicidad, en general) por una mucho ms
simple (nmero de citas).Strack, Fritz, et.al. Priming and communication: social
determinants of information use in judgments of life satisfaction. En: European Journal
of Social Psychology, Vol. 18(5), 1998, pp. 429-442.
23
Shah, Anuj y Oppenheimer, Daniel, Heuristics Made Easy: An Effort-Reduction

Framework. En Psychological Bulletin, Vol. 134, n2, 2008, p. 209.
24

The psychology of intuitive thought. En: Cambridge University Press, Nueva York, pp.53
25

The psychology of intuitive thought. En: Cambridge University Press, Nueva York, p. 53
FORSETI
Nmero 2
2014
152

de la realidad que moldean nuestra percepcin del mundo y nuestra conducta pero nos
alejan de la racionalidad normativa. Como indican Drago y Rojas:
Los sesgos, en realidad, no son otra cosa que prejuicios, tendencias,
limitaciones o predisposiciones (causados por errores de percepcin,
experiencia, emociones, etctera) que afectan la visin integral del hombre
acerca de la realidad, y que lo llevan a tomar decisiones que no
concuerdan con el anlisis racional de la teora clsica26.
Para que el punto quede ms claro, veamos tres ejemplos:
Kahneman, Knetsch y Thaler realizaron un experimento con estudiantes de
economa de la Universidad de Cornell en Estados Unidos. A la mitad del grupo
se les entreg mugs (termo utilizado para tomar bebidas calientes) y la otra
mitad no.
De acuerdo a la racionalidad normativa, la mitad de los mugs permaneceran
con quienes le otorguen un mejor valor (mug lovers) mientras que, que la otra
mitad, los que no (mug haters), buscaran deshacerse de ellos. Ello no sucedi.
Los resultados mostraron que los estudiantes se resistieron a deshacerse de un
bien que ya era suyo. Esto es conocido como efecto de certidumbre, segn el
cual valoramos ms los bienes que ingresan a nuestra esfera de propiedad.
En atencin a este sesgo, solo se logr transferir la mitad de lo esperado: los
que posean los mugs, sean mug lovers o haters, exigan un precio ms alto
que el del mercado para venderlos mientras que los que no tenan mugs slo
estaban dispuestos a pagar un poco ms de la mitad de su valor de mercado.27
En los aos 80, Neil Weinstein pregunt a 258 participantes cules eran las
probabilidades de que se vieran beneficiados por un evento visto como
deseable (vivir ms de 80 aos, reconocimiento en un peridico por su trabajo
profesional, no tener que pasar ninguna noche en un hospital por 5 aos, etc.),
as como las probabilidades de que sufrieran una tragedia (divorciarse a los
pocos aos de contraer matrimonio, ser despedido del trabajo, contraer cncer,
entre otros) 28.
26
Drago, Mario y Rojas, Carlos. Conociendo el derecho y economa conductual. Disponible

en:
http://enfoquederecho.com/ed/conociendo-el-derecho-y-economia-conductual,
visitado el 9 de septiembre 2014.
27
Kahneman, Daniel, Knetsch, Jack y Thaler, Richard, The Endowment effect, loss
aversion and status quo bias. En Journal of economic perspectives, Vol. 5, n 1, 1991
pp. 195-196.
28
Weinstein, Neil, Unrealistic optimism about future life events. En: Journal of Personality
and Social Psychology, Vol. 39, n 5, 1980, pp. 806-820.
FORSETI
Nmero 2
2014
153
Los resultados mostraron la tendencia de las personas a ser irrealmente

positivos. Este sesgo de positivismo los llev a estimar sus probabilidades de
gozar de eventos positivos por encima del promedio y, del otro lado, estimar
que era menos probable que sufrieran de una tragedia. Como sostiene Tali
Sharot, un ejercicio matemtico simple muestra que si la mayora de personas
alegan que sus chances de experimentar un evento negativo en la vida son
menores al promedio, entonces claramente estn equivocados29.
En otro experimento, se agrup a los participantes en dos grupos y se les
entreg listas diferentes que contenan nombres de hombres y mujeres. Una de
las listas tena ms nombres de mujeres y en la otra predominaban los de
hombre. En la lista donde haban ms mujeres, los nombres de hombre eran de
personas relativamente ms conocidas que las mujeres, lo contrario suceda en
la lista donde la mayora eran nombres de hombre. Cuando se les pregunt que
sexo era el ms numeroso en cada lista, las personas respondieron,
errneamente, que el sexo que tena ms famosos era el ms numeroso30.
En este caso, los participantes tomaron una decisin en base a los recuerdos
que saltaran ms rpido de su mente. Esto es conocido como sesgo de
disponibilidad, segn el cual la informacin que es recordada ms rpido es
juzgada como ms importante. Entonces, como los nombres de las celebridades
tienen mayor recordacin, los participantes intuyeron que predominaba aquel
gnero donde haba ms personas famosas.
En los tres casos expuestos, las personas se dejaron llevar por sesgos: el efecto de
certidumbre, el sesgo de positivismo y el sesgo de disponibilidad. Lo anterior evidencia
la influencia y los efectos de los sesgos en la vida diaria y como estos pueden
ocasionar que estando sesgados simplifiquemos la forma como pensamos y tomamos
nuestras decisiones haciendo que al final las que tomemos no cumplan con el estndar
de la racionalidad normativa.
En resumen, la heurstica es el proceso de simplificacin de la toma decisiones y el
sesgo es la herramienta cognitiva (prejuicio, tendencia o predisposicin) asociada a
dicho proceso.
Las investigaciones han descubierto una lista considerable de sesgos y heursticas.
Para efectos del presente trabajo nos concentraremos en la influencia del anclaje y el
sesgo de retrospectiva en el clculo de daos y la determinacin del factor de
atribucin en el test de responsabilidad civil.
29
Sharot, Tali. The optimism bias: a tour of the irrationally positive brain . New York:
Pantheon Books, 2011. p. 189
30
Tversky, Amos y Kanheman, Daniel, Judgment under uncertainty: Heuristics and

Biases. En: Science, New Series, Vol. 185, n 4157, 1974, p. 1124.
FORSETI
Nmero 2
2014
154

3. El factor de atribucin
Imagine por un momento que ha sido elegido alcalde de un pequeo pueblo llamado
Huaroq. Como candidato, prometi incrementar el comercio de la comunidad, por lo
que su primera obra fue la construccin de un puente. Este ha disminuido
considerablemente los costos asociados a contactar a poblaciones cercanas,
incrementando as las oportunidades de negocio.
Sin embargo, su obra insignia corre peligro. Las lluvias se han incrementado en los
ltimos meses, por lo que sus asesores la han recomendado construir un reforzamiento
en el puente y as evitar que el aumento del nivel del ro destruya la moderna
construccin.
Un sector de los huaroquinos est preocupado pero la mayora prefiere que ese dinero
se invierta en la construccin de una posta mdica. Finalmente usted decide lo
segundo.
A los pocos das, el nivel del ro sube, llevndose al puente. La decisin del alcalde fue
razonable? La destruccin del puente era previsible?
Este tipo de preguntas deben ser respondidas por el juez al determinar el factor de
atribucin de responsabilidad31.
En nuestro sistema, el factor de atribucin puede ser subjetivo, donde es relevante el
dolo y la culpa con la que actu el causante32, u objetivo, en el que se debe analizar la
peligrosidad o la generacin de riesgo33. En trminos simples, el anlisis del factor de
atribucin supone un juzgamiento sobre la conducta del agente.
Ntese, sin embargo, que la situacin del juzgador es distinta a la del alcalde de
Huaroq. El primero ya conoce que el ro se desbord. Este es un privilegio que el
31
El sistema subjetivo de responsabilidad extracontractual ha sido previsto en el artculo

1969 del Cdigo Civil, de acuerdo al siguiente texto: Aquel que por dolo o culpa causa
un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa
corresponde a su autor. Por otro lado el sistema objetivo se rige por lo establecido en el
artculo 1970 de la siguiente manera: Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso,
o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro, est
obligado a repararlo.
32
Artculo 1969 Cdigo Civil.- Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est
obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.
33
Artculo 1970 Cdigo Civil Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el
ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro, est obligado a
repararlo.
FORSETI
Nmero 2
2014
155
alcalde no tuvo; l tuvo que tomar una decisin sin conocer cul sera el desenlace de
la historia34.
Entonces, la pregunta clave es si el conocimiento sobre el resultado del evento influye
en el anlisis. Los estudios de psicologa cognitiva acreditan que s. Veamos.
El sesgo de retrospectiva y los problemas de la mquina del tiempo
El ser humano tiene una tendencia a utilizar puntos de referencia al tomar decisiones35.
Para ello, estamos predispuestos a valernos de los recuerdos ms disponibles en la
memoria36.
Recuerde el partido entre Alemania y Brasil del ltimo Mundial. Ahora intente dar todos
los detalles posibles de cmo habra terminado el marcador si Neymar hubiera jugado.
Seguramente advertir que la segunda tarea es ms difcil. Y ello es lgico: es ms
fcil recordar lo que s sucedi, en comparacin a todos los posibles resultados que
nunca ocurrieron37. Lo que s pas est ms disponible en la memoria que lo que no.
Con ello, tomar el resultado del evento como lugar de partida parece algo natural. No
obstante, el problema yace en que la confianza en dicho punto de referencia suele ser
exagerada. Este error cognitivo es conocido como sesgo de retrospectiva38.
Este fenmeno, conocido en ingls como Hindsight Bias, sugiere que el ser humano
exagera la predictibilidad de un suceso cuando ya conoce su desenlace. Al estar al
34
Al respecto, Fischhoff seala que hindsight and foresight differ formally in the
information available to the observer. The hindsightful judge possesses outcome
knowledge, that is, he knows how things turned out. The foresightful judge does not.
Althought foresight usually implies looking at the future, in the absence of outome
knowledge, past and future events can be equally unscrutable. Fischoof, Baruch,
Hindsight (does not equal) Foresight: The effect of outcome knowledge on Judgement
under Certainity. En: Judgement and Decision Making, p. 33
35
Tversky, Amos y Kanheman, Daniel, Judgment under uncertainty: Heuristics and

Biases. En: Science, New Series, Vol. 185, n 4157, 1974, p. 1128.
36
Este atajo mental es conocido como la heurstica de disponibilidad. Tversky, Amos y

Kanheman, Daniel, Judgment under uncertainty: Heuristics and Biases. En: Science,
New Series, Vol. 185, n 4157, 1974, p. 1127.
37
Agans, Robert y Shaffer, Leigh, The hindsight bias: the role of the availability heuristic
and perceived risk. En: Basic and applied social psychology, Vol. 15(4), 1994, pp. 439449.
38
Esta tendencia cognitiva es descrita por Fischhoff en los siguientes trminos: In

hindsight, people consistently exaggerate what could have been anticipated in foresight.
They not only tend to view what has happened as having been inevitable but also to view
it as having appeared relatively inevitable before it happened. People believe that others
should have been able to anticipate events much better than was actually the case. They
even misremember their own predictions so as to exaggerate in hindsight what they
knew in foresight, Fishhoff, Baruch, For those condemned to study the past. En
Judgment and Decision Making, pp.335-341
FORSETI
Nmero 2
2014
156

tanto del resultado del evento actualizamos nuestras creencias y ello genera que
sobreestimemos nuestras capacidades predictivas39.
El cerebro tiene la capacidad de transportarnos el pasado pero la ejecucin de esa
tarea no implica que olvidaremos lo que ya conocemos en el presente. Y es que as
funcionan las mquinas de tiempo. Back to the Future da cuenta de ello: la trama gira
alrededor del intento de Marty McFly por alinear el pasado con su conocimiento de
cmo era el presente (por ejemplo, que sus padres se haban conocido, enamorado y
casado). En definitiva, el conocimiento del presente es un equipaje obligatorio en
cualquier viaje al pasado.
Claro, ahora que sabemos que el 19 de octubre de 1987 el mercado de valores se
desplom, tomar una decisin de compra o venta de acciones el da anterior parece
muy fcil40. Pero la decisin no es tan simple si nos ponemos en el lugar de los brokers
de la poca.
Kim Kamin y Jeffrey Rachlinski condujeron un experimento similar al dilema del alcalde
de Huaroq, con 76 estudiantes de pregrado de la Universidad de Stanford41. Basndose
en el caso el caso Petition of Kinsman Transit Co. (1964)42, los autores presentaron los
siguientes hechos al Grupo de Control:
La ciudad ha construido un puente
Es necesario determinar si el riesgo de inundacin justifica contratar a un
operador del puente como precaucin. Este monitoreara las condiciones
climticas y levantara el puente ante una amenaza.
Adicionalmente, el Grupo Variable recibi la siguiente informacin:
La ciudad decidi no contratar al operador.
En el siguiente invierno, el aumento del nivel del ro caus que el puente se
desprendiera. Esto no habra sucedido si el operador hubiera sido contratado.
La inundacin dao el negocio de un panadero, quien ha demandado a la
ciudad.
39
Guthrie, Chris, Wistrich, Andrew y Rachlinski Jeffrey, Inside Judicial Mind . En Cornell
Law Review, Vol. 88: 777, p.799.
40
En dicha fecha, conocida como Black Monday, el ndice burstil de Dow Jones baj 508
puntos.
41
Kamin, Kim y Rachlinski, Jeffrey. Ex post Ex Ante: determining liability in hindsight.

En: Law and Human Behavior, Vol. 19, n 1, 1995. pp. 89-104.
42
Petition of Kinsman Transit Co. case summary 338 F.2d 708 (2d Cir. 1964)
FORSETI
Nmero 2
2014
157
En el caso anterior, el desborde del ro no tendra por qu formar parte del anlisis de
responsabilidad de los participantes. La conducta de los funcionarios de la ciudad deba
ser medida al momento en que la decisin fue tomada; es decir, cuando el riesgo
climtico an era incierto. El experimento muestra que el conocimiento del desenlace
del evento (juicio ex post) contamin el anlisis ex ante de los participantes.
En efecto, ambos grupos revisaron la misma informacin sobre la posibilidad de un
accidente. Y pese a ello, solo el 24% del Grupo de Control concluy que la probabilidad
de una inundacin justificaba tomar precaucaciones, mientras que el 57% de los
participantes en retrospectiva determin que el accidente era previsible. Es ms, los
participantes retrospectivos declararon que la inundacin era tan previsible que el
municipio fue negligente al no contratar al operador43.
La diferencia entre las respuestas de los participantes prospectivos y retrospectivos
sugiere que el resultado del evento influy en la percepcin de la previsibilidad del
accidente. Y no solo eso. Dicha impresin sesgada tambin contamin la apreciacin
de la diligencia ejercida por los funcionarios de la ciudad44. De esta manera, los
resultados del estudio apuntan a que el sesgo de retrospectiva influye en la
determinacin del factor de atribucin. Como indican los autores, un esfuerzo de
buena fe para determinar el nivel rezonable de precaucacin en prospectiva, puede
recibir un juicio drstico cuando es visto en retrospectiva45.
Sumado a lo anterior, debemos destacar que diversos estudios tambin han
confirmado que a mayor dao, mayor influencia del sesgo de retrospectiva.
Susan y Gary La Bine condujeron un experimento interesante sobre este punto. Los
participantes de su estudio recibieron informacin sobre el tratamiento de un paciente
por parte de un psicoterapeuta. El paciente haba mostrado signos de violencia y haba
manifestado su intencin de daar a un tercero. Su terapeuta haba tomado las
medidas precautorias estndar (alertar a la polica o a la posible vctima).
Adicionalmente, los participantes fueron clasificados en tres grupos, dependiendo del
resultado de la amenaza del paciente:
43

En: Law and Human Behavior, Vol. 19, n 1, 1995. pp. 98.
44
Ntese adems que el sesgo de retrospectiva afecta tanto al ciudadano de a pie como a
los ms especializados en el tema. Por ejemplo, en un experimento realizado a 135
mdicos pertenecientes a la Asociacin de Psiquiatras Americanos, se acredit que los
psiquiatras, a pesar de tener entre 11 y 20 de experiencia, se dejaron influenciar por el
sesgo de retrospectiva pues, al saber de antemano los resultados, consideraron que el
mdico pudo tener ms cuidado; es decir, vieron el evento como ms predecible de lo
que realmente era.
Le Bourgeois, H.W. et. al, Hindsight Bias Among Psychiatrists. En The Journal of the
American Academy of Psychiatry and the Law, Vol. 35, n 1, 2007, pp. 70-72
45

En: Law and Human Behavior, Vol. 19, n 1, 1995. p. 99
FORSETI
Nmero 2
2014
158

El paciente no concret la amenaza [G1]

La vctima sufri lesiones leves [G2]
El paciente produjo daos graves a la vctima [G3]
La labor del juez es analizar el factor de atribucin ponindose en el lugar del agente
antes que el accidente ocurriera46. En teora, el grado de violencia mostrado por el
paciente luego de las consultas (escenario ex post) no tendra por qu impactar en el
juicio sobre la diligencia mostrada por el psicoterapeuta durante las sesiones
(escenario ex ante).
Pese a ello, los resultados muestran una relacin inversamente proporcional entre el
dao y la valoracin de la conducta del terapeuta. A medida que el dao fue mayor, la
apreciacin del trabajo del doctor fue ms negativa. En general, quienes recibieron
informacin sobre la comisin de un acto violento (G2 y G3) sostuvieron que el
terapeuta tendra que haber hecho ms para prevenir el dao y que el ataque era
previsible. Notablemente, el 25% de los sujetos de G2 y G3 concluy que el doctor fue
negligente y que era legalmente responsable por no prevenir el acto de violencia47.
La verificacin de este sesgo psicolgico tiene consecuencias considerables en la labor
de decisin del juez. Por ejemplo, este cortocircuito cognitivo podra influenciar el
juzgamiento del alegato de fuerza mayor por un contratista frente al colapso de una
represa, el pedido de reconformacin del equilibrio econmico del contrato por el
aumento del precio del petrleo o la valoracin del trabajo desarrollado por un cirujano
que devino en la muerte del paciente, entre otros.
En resumen:
(1) El sesgo de retrospectiva es una predisposicin cognitiva que nos lleva a confiar
excesivamente en el desenlace de un evento como punto de referencia
respecto a la previsibilidad del mismo. Bajo este sesgo, el bloqueo de una
carretera parece ms previsible en un juicio ex post que cuando se deba
decidir ex ante si conversar con los huelguistas.
(2) La previsibilidad de un accidente est ligada a la precaucin ejercida frente a
aquel. En base a ello, la apreciacin sesgada de que un evento era previsible
tambin contamina la valoracin de la conducta ejercida por el agente para
46
Karlovac, Marylie y Darley John, Attribution of responsibility for accidents: a negligence

law analogy. En Social Cognition, Vol. 6, n 1, 1988, p. 289
47
Labine, Susan y Labine, Gary, Determinations of negligence and the hindsight bias. En
Law and Human Behavior, Vol. 20 (5), 1996, pp. 501-516.
FORSETI
Nmero 2
2014
159
evitar el desenlace. Esta relacin inversamente proporcional implica, por

ejemplo, que la conducta de una compaa minera ser ms reprochada si la
geomembrana que caus el dao ambiental tuviera diez y no solo una filtracin.
(3) La influencia del sesgo de retrospectiva se incrementa a medida que el dao es
mayor. Esto significa que una maniobra temeraria de un conductor que termin
con la muerte del peatn ser juzgada como ms negligente que si el mismo
movimiento solo causa lesiones leves.
Lo anterior refleja que el sesgo de retrospectiva impacta en la toma de decisiones. El
reto para los jueces es impedir que este efecto siempre lo supe determine su juicio;
no se deben arrastrar por la informacin sobre el desenlace del evento. Por su lado, los
abogados deben conocer las implicancias de este sesgo para poder plantear una mejor
estratgica procesal. Para ello, a continuacin veremos cmo disminuir o eliminar esta
tendencia cognitiva.
Arreglando la mquina del tiempo: remedios contra el sesgo de

retrospectiva
Usted es presidente de un tribunal arbitral a cargo de

mdica. El paciente ha demandado al Radilogo 1 que
Momento 1. El caso del demandante se basa en la opinin
2), que opina hoy (Momento 2) que el primero tendra
tumor en las radiografas.
un caso de responsabilidad
no detect un tumor en el
de otro radilogo (Radilogo
que haber notado antes el
Como hemos visto en la seccin anterior, el sesgo de retrospectiva se produce porque

es ms fcil recordar algo que s ocurri en comparacin a la infinidad de posibilidad
que finalmente no se dieron. Ello apunta a que un primer enfoque para reducir el
sesgo de retrospectiva consiste en aumentar la recordacin de los escenarios posibles.
De acuerdo a esta estrategia, bautizada por Roese y Vohns como consider-the
opposite48, la historia del litigante no debe limitarse a los resultados que s ocurrieron,
sino tambin debe comprender las otras posibilidades y los desenlaces que habran
tenido.
Las historias son difciles de olvidar y fciles de repetir. Una historia que tambin se
refiera a los otros posibles desenlaces sirve como una herramienta para el litigante que
se enfrenta al sesgo de retrospectiva, permitindole neutralizar sus efectos.
En ese sentido, una medida inicial al caso de responsabilidad mdica consistira en
lograr que el tribunal analice las probabilidad de los escenarios alternativos en el
Momento 1 (escenario ex ante) 49. Para ello ser necesario brindar el mayor detalle
48
Roese, Neil y Vohs, Kathleen, Hindsight bias. En Perspectives on Psychological Science ,

Vol. 7(5), 2012, pp. 411-426
49
Lowe y Reckers encontraron que pedir a los jurados que estimaran la probabilidad de los
escenarios alternativos y que generaran sus propios resultados redujo con xito el sesgo
FORSETI
Nmero 2
2014
160

posible sobre al anlisis realizado por el Radilogo 1 en dicho momento y en las

distintas posibilidades que tuvo a su disposicin. Parte de ese examen implica explicar
los antecedentes del paciente, las probabilidades de surgimiento del tumor y los
efectos que la demora en la deteccin tuvo en sus posibilidades de recuperacin.
Un estudio liderado por Anderson acredita que esta tcnica servira para disminuir el
sesgo en los jueces. El estudio cont con la participacin de 157 jueces, quienes
debieron analizar la diligencia de un auditor. Los resultados de la investigacin
mostraron que el sesgo de retrospectiva fue eliminado al preguntarles a los
magistrados que consideraran y detallaran el impacto negativo de las decisiones
alternativas que el auditor habra podido tomar50.
Adicionalmente, es recomendable disminuir la influencia del desenlace del evento
utilizando testimonios de expertos51-52.
En el caso de responsabilidad mdica, los demandados podran ofrecer el testimonio
experto de un psiclogo que explique las implicancias del sesgo de retrospectiva.
Adems, resultara de especial relevancia destacar que dicha tendencia cognitiva puede
producirse por estmulos visuales53. Esto implica que el Radilogo 2 que revis las
de retrospectiva en la evaluacin de la diligencia profesional de un auditor. Lowe, Jordan
y Reckers, Philip, The effects of hindsight bias on jurors evaluations of auditors
decisions Citado por: Harley, Erin. Hindsight bias in legal decision making. En Social
Cognition, Vol. 25, Special Issue: The Hindsight Bias, pp. 48-63.
50
Anderson, John, et.al, The mitigation of hindsight bias in judges evaluation of auditor
decisions. En A Journal of Practice and Theory, n 16, pp. 20-39.
51
Brown, Loren, Cooper, Daniel y Campbell, Christopher, Tackling Hindsight Bias in

Failure- to-Warn Cases. En Drug and Medical Device, for the Defense, 2010, pp. 15-19.
52
Al respecto, Harley seala que: An expert witness on hindsight bias could educate the
jury about the bias, and encourage jurors to employ the more effective debiasing
strategies such as reviewing and regenerating evidence for alternative outcomes,
focusing on the time period prior to the outcome, etc., Harley, Erin, Hindsight bias in
legal decision making. En Social Cognition, Vol. 25, Special Issue: The Hindsight Bias,
pp. 48-63.
53
Por ejemplo, en un experimento llevado a cabo por Harley, Carlsen y Loftus, los autores
mostraron fotos distorsionadas de personajes famosos que se fueron aclarando
paulatinamente, como las siguientes:
Los participantes fueron instruidos para identificar al famoso apenas lo reconocieran.

Luego, deban pronosticar en qu nivel de distorsin el personaje podra ser identificado
por un tercero. Los resultados mostraron una sobreestimacin de la identificacin que un
observador nuevo podra tener.
FORSETI
Nmero 2
2014
161
imgenes en el Momento 2, con el beneficio de saber que el paciente tena un tumor,

podra estar sufriendo de un sesgo de retrospectiva. Justamente fue capaz de detectar
el tumor porque ya saba que este exista54.
Finalmente, en el campo del arbitraje, Harley propone bifurcar el proceso. De esta
manera, el laudo parcial estar concentrado en la asignacin de responsabilidad;
mientras que los daos seran determinados recin en el laudo final. Ello permite que
la valoracin sobre la conducta del agente no infecte la determinacin de daos.
La defensa del radilogo tambin podra utilizar este mecanismo para mitigar el
impacto del sesgo de retrospectiva. As, al partir el arbitraje por la mitad, la discusin
sobre si el Radilogo 1 debi o no debi detectar el tumor en el Momento 1
influenciara en menor medida el anlisis de daos.
Como anunciamos, el sesgo de retrospectiva no es el nico que influye en las
decisiones del juez. A continuacin revisaremos el efecto que puede tener la data
numrica en la determinacin del dao.
4. Dao
Cunto vale su brazo? Y su pierna? Cree que tendr el mismo valor para el juez?
El sistema de responsabilidad intenta reparar a la vctima por un detrimento econmico
a travs de la indemnizacin, buscando regresar a la vctima a la situacin anterior al
dao55. Para ello, resulta necesario la existencia de un dao cierto y probado.
En principio, quien solicita un dao est obligado a probarlo o, de lo contrario, su
demanda ser rechazada. Sin embargo, la falta de prueba no significa necesariamente
el rechazo del reclamo; y es que, la dificultad de probanza puede llevar al juez a aliviar
la carga probatoria y decidir en base al criterio de equidad. 56
Harley, Erin, Carlsen, Kari y Loftus, Geoffrey, The Saw-It-All-Along Effect:

demonstrations of visual hindsight bias. En Journal of Experimental Psychology:
Learning, Memory and Cognition, 2004, Vol. 30, n 5, pp. 960-968.
54
De hecho, Leonard Berlin report un caso idntico. Ver: Berling, Leonard. Malpractice
issues in radiology. En: American Journal of Roentgenelogy, Vol.174 (4), 2000, pp. 925931.
55
De Trazegnies, Fernando. La responsabilidad civil extracontractual, Tomo I, Fondo

Editorial de la PUCP, Lima, 2001, p.15
56
Al respecto, Fernando De Trazegnies seala que () dadas las dificultades que implica
usualmente la pobranza precisa de los daos, los Tribunales han aliviado esta carga del
demandante exigiendo solo que se acredite de una manera genrica la existencia del
dao; acreditado este hecho, el monto indemnizatorio es apreciado prudencialmente por
el juez. De Trazegnies, Fernando. La responsabilidad civil extracontractual, Tomo I,
Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2001, p.21
FORSETI
Nmero 2
2014
162

La valoracin equitativa, consagrada en el artculo 1332 del Cdigo Civil57, se suele

aplicar en la determinacin de los daos morales. Estos estn referidos a la afectacin
de la vida, salud, libertad, honor u otros conceptos sin correlato econmico concreto.
En un exhaustivo trabajo en los aos 90, Alejandro Falla revis ms de 125 sentencias
sobre responsabilidad civil por accidentes de trnsito. Su investigacin determin que
mientras un brazo poda valer US$ 1035 para un juez, poda significar una
indemnizacin de solo US$2.62 para otro. Incluso en un mismo caso, la indemnizacin
fijada por la instancia superior era 18 veces menor a la que determin el juez de
primera instancia. Sin duda, resulta incluso ms alarmante el valor que cada juez le dio
a la vida de una persona: mientras que en un caso esta vala US$20,000.00, en otro
vala tan slo US$ 278.00.58
Cmo explicar las drsticas diferencias en los juicios anteriores? Una posible
aproximacin desde la psicologa cognitiva se basa en la heurstica de Anclaje-Ajuste. A
continuacin, explicaremos en qu consiste esta heurstica, sus principales
caractersticas, cmo puede influenciar en la determinacin del dao y cmo mitigar
sus efectos.
Anclando las expectativas: la heurstica Anclaje-Ajuste
A qu edad muri Mahatma Gandhi? En qu ao naci Leonardo Da Vinci? Cundo
visit Albert Einstein Estados Unidos por primera vez?59
Como indican Strack y Mussweiler, pocas personas tienen una respuesta definitiva a
estas preguntas pero ello no impide que se aventuren a contestar60. Las fotos de
Ghandi reflejan a un anciano arrugado, por lo que es razonable intuir que tena por lo
menos 70 aos cuando muri. Da Vinci fue contemporneo a Miguel ngel, por lo que
debi nacer en el Renacimiento, luego del Siglo XIV. Finalmente, es conocido que la
visita de Einstein a Estados Unidos fue ms bien una huida del nazismo, lo que
significa que el viaje se dio alrededor de los aos 30.
En vez de invertir tiempo en intentar recordar las clases de historia, los datos 70
aos, Siglo XIV y 1930 son procesados como referencias a partir de las cuales
57
El artculo 1332 del Cdigo Civil seala que si el resarcimiento del dao no pudiera ser
probado en su monto preciso, deber fijarlo el juez con valoracin equitativa.
58
Falla, Alejandro, La Responsabilidad Extracontractual en el Per: Anlisis de un fracaso,

Tesis para optar por el Ttulo de Abogado en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Febrero 1993, pp. 113-116, 123-124 y 220.
59
Da Vinci naci en 1452, Ghandi muri a los 78 aos y Einstein visit Estados Unidos por
primera vez en 1921.
60
Strack, Fritz y Mussweiler, Thomas, Explaining the enigmatic anchoring effect:

mechanisms of selective accessibility. En Journal of Personality and Social Psychology ,
Vol.73 (3), 1997, pp. 437-446.
FORSETI
Nmero 2
2014
163
determinamos una respuesta final. Este procedimiento es conocido como la heurstica

de anclaje-ajuste. El anclaje facilita el procedimiento de toma de decisiones. En simple,
es la tendencia humana de establecer un punto de referencia y realizar comparaciones
a partir de este para poder estimar un valor.
Los estudios reflejan que la heurstica de anclaje-ajuste es utilizada para resolver una
serie de problemas de estimacin. Por ejemplo, se ha sugerido que para responder
preguntas similares a cmo se compara tu habilidad al volante a la de tus colegas?,
las personas utilizan su propia habilidad como punto de referencia y luego ajustan
dicha ancla para evaluar la destreza de los dems; al emitir juicios de confianza, las
personas toman como punto de referencia las caractersticas del objeto (por ejemplo,
la calidez de una carta) para luego confrontarlas y ajustarlas para determinar la
credibilidad del mismo (por ejemplo, la credibilidad del escritor), entre otros61.
En los casos mencionados, el punto inicial de referencia aligera el esfuerzo cognitivo al
reducir las opciones que deben ser evaluadas. Esta es la misma funcin de las anclas:
delimitan el radio de movimiento de la nave y evitan que se vea arrastrada por la
corriente. As, esta demarcacin cognitiva permite descartar los valores que se alejan
demasiado del referente original62.
Sin embargo, este mecanismo de simplificacin tambin tiene un aspecto negativo; y
es que, el ajuste que aplicamos al ancla suele ser insuficiente. Epley y Gilovich lo
confirman en los siguientes trminos:
In what year was George Washington elected President? What is the
freezing point of vodka? () To answer questions like these, in other
words, people may spontaneously anchor on information that readily comes
to mind and adjust their responses in a direction that seems appropriate
(). Although this heuristic is often helpful, adjustments tend to be
insufficient, leaving peoples final estimates biased toward the initial anchor
value63
De esta manera, la heurstica de anclaje-ajuste est asociada a la confianza extrema
en el valor inicial, lo que lleva a una respuesta final sesgada.
En atencin a lo anterior, en el estudio de Strack y Mussweiler comentado al inicio de
esta seccin, la estimacin sobre el ao de nacimiento de Da Vinci fue ms alta cuando
los participantes recibieron el ao 1543 como referente y ms baja cuando el punto de
61
Chapman, Gretchen y Johnson, Eric, Incorporating the irrelevant: anchors in judgements

of belief and value. En Heuristics and Biases. The psychology of intuitive judgement ,
Editado por Thomas Gilovich, Dale Griffin y Daniel Kahneman, Cambridge University
Press, New York, 2002. p. 120.
62
Drago, Mario y De la Jara, Jos Mara, Justicia intuitiva: factores para entender al juez,
ser ms persuasivos y revertir medidas cautelares, Working paper.
63
Epley, Nicholas y Gilovich, Thomas, Putting adjustment back in the anchoring and
adjustment heuristic. En Psychological Science, Vol. 12(5), 2001, pp. 391-396.
FORSETI
Nmero 2
2014
164

origen fue 1410. El mismo efecto se repiti con la estimacin respecto a la edad de
Ghandi y a la visita de Einstein64.
La investigacin mencionada muestra, adems, que el anclaje no solo se produce
cuando el individuo determina por s solo el valor referencial, sino tambin cuando este
est contenido en la pregunta. Como indican Tversy y Kahneman, el valor inicial, o
punto de referencia, puede ser sugerido por la propia formulacin del problema o ser
un resultado de una computacin parcial65.
De lo anterior se deriva que el interrogador es capaz de anclar las estimaciones de su
interlocutor incluyendo un valor numrico en el planteamiento del problema. Ello
significa que el juez tambin podra verse influenciado por la implantacin de un valor
numrico.
De acuerdo a lo indicado, la acusacin del fiscal solicitando una condena determinada
(por ejemplo, 20 aos de pena privativa de la libertad) podra influir la determinacin
de la pena por parte del juez. De hecho, Englich y Mussweiler encontraron evidencia
que ello s es as.
Los mencionados autores condujeron un estudio con la participacin de 19 jueces
alemanes de segunda instancia (15 hombres, 4 mujeres; con un promedio de
experiencia de 15 aos). Los magistrados fueron distribuidos aleatoriamente en dos
condiciones experimentales distintas. Ambos grupos analizaron los mismos hechos,
salvo por la pena solicitada por el fiscal (12 meses; 34 meses). La diferencia de
promedio en las sentencias de uno y otro grupo fue de casi 8 meses66, lo que insina
que el pedido del fiscal ancl la decisin de los jueces67.
Asimismo, el anclaje tambin es propenso a distorsionar los procesos de
responsabilidad civil. Por ejemplo, la estimacin de daos podra verse arrastrada por
la cuanta del petitorio.
64
Strack, Fritz y Mussweiler Thomas, Explaining the enigmatic anchoring effect:

mechanisms of selective accessibility. En Journal of Personality and Social Psychology,
Vol. 73 (3), 1997, pp.437-446.
65
Tversky, Amos y Kahneman, Daniel, Judgment under uncertainty: heuristics and biases.
En Science, New Series, Vol. 185, p. 1128.
66
Englich, Birte y Mussweiler, Thomas, Sentencing under uncertainty: anchoring effects in

the courtroom. En Journal of Applied Social Psychology, Vol. 31 (7), 2001, p. 1540.
67
Las conclusiones de este estudio coinciden con el anlisis de 555 sentencias penales de la
Corte Superior y de la Corte Criminal de la Regin Autnoma de Galicia, entre 1980 y
1995, realizada por Faria, Arce y Novo. Faria, Francisca, Arce Ramn y Novo, Mercedes
Anchoring judicial decision making. En Psychology in Spain, 2003, Vol. 7, n1, pp. 5665
FORSETI
Nmero 2
2014
165
Al respecto, Malouff y Schutte llevaron a cabo un experimento para medir la respuesta

de los participantes a distintos petitorios en un caso de responsabilidad civil por daos.
Irene Mrquez, una seora de 76 aos, haba sufrido lesiones graves al caerse. La
empresa demandada admiti su negligencia en crear una condicin peligrosa y acept
la responsabilidad. Los resultados mostraron la influencia del pedido de daos. As,
cuando el pedido fue de US$ 100,000.00, el jurado otorg US$ 90,000.00; en cambio,
cuando el abogado de la demandante solicit US$ 500,000.00, la sentencia promedio
fue de US$ 300,000.0068.
Ntese adems que el receptor no siempre analiza la razonabilidad de considerar el
valor sugerido como un ancla; simplemente lo utiliza69. Como indican Mussweiler y
Strack, incluso si el valor inicial es absurdo, este tiene la capacidad de influir en
nuestras estimaciones:
One of the most remarkable finding on judgmental anchoring is that even
extremely implausible anchor values that clearly do not constitute a
possible value for the target produce a strong and reliable assimilation
effect70.
En abril del 2014, en un estudio con Mario Drago comprobamos que la introduccin de
punto de referencia absurdo tambin afecta los juicios de responsabilidad de los
individuos. En dicho experimento, dividimos aleatoriamente a 72 alumnos de la carrera
de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, la Universidad del Pacfico y
68
Malouff, John y Shutte, Nicola, Shaping juror attitudes: effects of requesting different
damage
amounts
in
personal
injury
trials.
Disponible
en:
http://files.eric.ed.gov/fulltext/ED282152.pdf, consultado el 8 de septiembre de 2014.
69
Para probar este punto, Amos Tversky y Daniel Kahneman desarrollaron un experimento
destinado a que los participantes estimen el porcentaje de pases africanos que formaban
parte de las Naciones Unidas en ese momento.
Los autores giraron una ruleta (con valores del 0 al 100) en presencia de los participantes
y luego les pidieron, primero, que determinaran si la proporcin de pases africanos era
ms alta o ms baja que el valor asignado en la ruleta y, luego, que respondieron con el
porcentaje que ellos estimaban era el correcto.
La respuesta media del grupo al que se le asign el nmero 25 fue que un 10% de los
pases miembros de las Naciones Unidas provienen de frica; mientras que quienes
recibieron el nmero 65 como ancla, estimaron que la respuesta era 45. 69 En definitiva,
los resultados mostraron que el valor asignado arbitrariamente al girar la ruleta, por ms
absurdo que fuera, influy de manera determinante en las estimaciones de los
participantes.
Tversky, Amos y Daniel Kahneman, Judgment under uncertainty: heuristics and biases.
En Science, New Series, Vol. 185, p. 1128.
70
Mussweiler, Thomas y Strack, Fritz, Considering the impossible: explaining the effects of
implausible anchors. En Social Cognition, Vol. 19, n2, 2001, p. 146.
FORSETI
Nmero 2
2014
166

la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas en tres grupos y les planteamos un caso

de estndar de responsabilidad por violacin de propiedad intelectual71.
El objetivo del caso era que los alumnos determinaran el monto de la indemnizacin y
comprobar si la inclusin de valores numricos en la formulacin del problema influa
en sus respuestas. En ese sentido, al Grupo de Control se le pidi determinar la
indemnizacin, sin que el problema contuviera sugerencia alguna de un valor. En
cambio, al Segundo Grupo el Tercer Grupo recibieron las siguientes instrucciones
adicionales:
Segundo Grupo No es requisito seguir criterios de otros jueces. Sin perjuicio
de ello le informamos que en casos anteriores similares, otros jueces han
otorgado entre 100 mil y 150 mil soles.
Tercer Grupo Es importante sealar que la disquera ofreci al Cantautor un
arreglo de 18 mil soles en la etapa conciliatoria, el cual fue rechazado
inmediatamente por el cantautor.
Los resultados fueron los siguientes:
El grfico muestra que el valor numrico influenci en los juicios de responsabilidad de

los tres grupos72. Asimismo, las estimaciones del Tercer Grupo resultan especialmente
interesantes, en tanto acreditan que la arbitrariedad del valor de 18 mil soles asignado
(el cantautor rechaz la oferta inmediatamente) no impidi que este influyera
71
Un cantautor compuso una cancin y una de las disqueras ms grandes del pas se
apropi de la misma sin consentimiento de aquel. La cancin alcanz el n 1 en los
rankings nacionales y el autor reclama una indemnizacin.
72
Cuando no se otorg una referencia, la respuesta promedio fue mayor a los 800 mil
soles. Dicha estimacin se redujo en aproximadamente 500 mil soles en las respuestas
del Segundo Grupo, lo que sugiere una influencia del ancla 100 mil 150 mil.
FORSETI
Nmero 2
2014
167
notablemente en la decisin de los participantes. Tanto es as que su respuesta

promedio fue aproximadamente 300 mil soles menor a la del Segundo Grupo73.
Estos hallazgos tambin han sido replicados en jueces. Por ejemplo, en un estudio de
seguimiento, Englich, Mussweiler y Strack descubrieron que 42 magistrados alemanes
se vieron influenciados ya no por la pena solicitada por el fiscal, sino por la condena
sugerida por un par de dados74.
Asimismo, Guthrie, Rachlinkski y Wistrich confirman nuestra hiptesis que los jueces de
un caso de responsabilidad civil tambin se ven influenciados por anclas, incluso si
estn son absurdas. Estos lograron reunir a 167 jueces federales de las cortes de
diversidad de los Estados Unidos y les plantearon un caso estndar de responsabilidad
civil por atropello:
Un camin de una compaa importante de entrega de paquetes se pas la luz
roja y atropell a un peatn.
Las investigaciones llevaron a la conclusin que los frenos del camin fallaron
por falta de mantenimiento.
El peatn qued invlido a causa del accidente, ya no puede trabajar (era
electricista) y ha perdido su base leal clientes. Por ello, ha solicitado dao por
lucro cesante, dao emergente y dao moral, sin especificar el monto.
Luego, Guthrie y compaa separaron aleatoriamente a los jueces en dos grupos
(control y anclado). Asimismo, el Grupo Anclado obtuvo un dato adicional: que la
compaa interpuso una excepcin de incompetencia porque no se cumpla con el
mnimo jurisdiccional de US$ 75,000.00. 75
Finalmente, preguntaron a cunto ascienden los daos compensatorios que los jueces
otorgaran al demandante.
Como habr notado, la excepcin de incompetencia presentada por la compaa
demandada resultaba absurda. El accidente haba dejado paraltica a la vctima, sin
posibilidad de seguir trabajando y la responsabilidad haba sido claramente atribuida a
la compaa (el camionero se pas la luz roja y la compaa no realiz el
mantenimiento de los frenos). No es necesario ser juez federal ni abogado para saber
73
Drago, Mario y De la Jara, Jos Mara, La justicia intuitiva: factores para entender al
juez, ser ms persuasivos y revertir medidas cautelares, Working paper.
74
Englich, Birte, Mussweiler, Thomas y Strack, Fritz. Playing dice with criminal sentences:
the influence of irrelevant anchors on experts judicial decision making.En: Personality
Social Psychology Bulletin, Vol. 32, 2006, pp.188-200.
75
El caso se refiere al mnimo jurisdiccional para un caso de diversidad (diversity case). Los
jueces a cargo de la jurisdiccin de diversidad se encargan de casos civiles entre sujetos
de ciudadana distinta.
FORSETI
Nmero 2
2014
168

que las piernas y el sufrimiento de una persona valen ms de US$ 75000.00 (por lo
menos en Estados Unidos).
A primera vista, uno habra esperado que los jueces ignoren la excepcin de
incompetencia. Los hechos del caso dejaban claro que sta era absurda. Pero eso sera
una visin idealista de cmo funciona el cerebro humano. Y eso no fue lo que sucedi.
En realidad, el pedido de desestimacin de la compaa funcion como un ancla. Los
jueces s se vieron influenciados por el monto de US$ 75,000.00. Ello explica por qu el
Grupo Anclado estim daos 30% ms bajos76-77.
Lo anterior ha dado pie a una serie de investigaciones que llevan el ancla al extremo
para poner a prueba sus efectos en las decisiones judiciales. Si bien hay estudios que
indican que existira un efecto boomerang cuando la cuanta del petitorio es
absurdamente alta78, la mayora de investigaciones apunta a que rige el principio de
pide ms y recibirs ms79.
En resumen:
(1) La heurstica del anclaje-ajuste constituye un mecanismo de simplificacin de
toma de decisiones que puede llevar a un sesgo de confianza excesiva en el
valor inicial, incluso cuando este es asignado arbitrariamente. Ello sugiere que
las personas no realizan comparaciones desde puntos de vista neutrales, sino
desde el ltimo dato en mente, incluso cuando este no es relevante para su
decisin.
(2) El anclaje puede influenciar la decisin del juez. Especficamente, en los
procesos de responsabilidad civil la cuanta del pedido de daos morales (salud,
vida, libertad, honor) tiene la capacidad de influir en la decisin final del juez.
76
Drago, Mario y De la Jara, Jos Mara, La justicia intuitiva: factores para entender al
juez, ser ms persuasivos y revertir medidas cautelares, Working paper.
77
Sin embargo, la excepcin por no cumplir con la cuanta mnima para la jurisdiccin no es
el nico referente externo capaz de influir en las decisiones del juez civil. Del otro lado, la
limitacin de los daos punitivos en Estados Unidos tambin ha sufrido el mismo destino.
Robbennolt, Jennifer y Studebaker, Cristina, Anchoring in the courtroom: the effects of
caps on punitive damages. En Law Human Behavior, Vol. 3, 1999, pp. 353-373.
78
Marti, Mollie y Wissler, Rosselle, Be careful what you ask for: The effect of anchors on
personal-injury damages awards. En Journal of Experimental Psychology: Applied, Vol.
6(2), 2000, pp.91-103.
79
Por ejemplo, Chapman y Bornstein descubrieron que los jurados eran propensos a
otorgar daos mucho ms altos cuando el petitorio ascenda a US$ 1000,000.00, monto
groseramente alto. Chapman, Gretchen y Bornstein, Brian, The more you ask, the more
you get: anchoring in personal injury verdicts. En Applied Cognitive Psychology, Vol. 10,
1996, pp. 519-540.
FORSETI
Nmero 2
2014
169
(3) Los jueces se ven influenciados por la informacin numrica aun cuando esta
es absurda. Esto ha sido comprobado en investigaciones que analizaron la
influencia del reclamo de daos en las decisiones, as como otras que giraron
alrededor de factores externos que no tenan relacin alguna con la
determinacin del dao (como la excepcin de incompetencia por cuanta). Si
bien es necesario mayor investigacin, ya existen estudios que sugeriran que a
medida que el dao requerido es mayor, la sentencia tambin sigue el mismo
camino.
Tomando en cuenta lo anterior, a continuacin repasaremos algunas formas de mitigar
los efectos del anclaje.
Leven anclas!: remedios contra la heurstica de Anclaje-Ajuste
Un joven de 20 aos es atropellado por una camioneta que circulaba a toda velocidad
por la avenida Javier Prado. A consecuencia del impacto, la vctima perdi
definitivamente la movilidad en las piernas. l estaba a punto de firmar un contrato
con un club de ftbol muy reconocido y era el sustento de su familia. Todo esto se
trunc luego del accidente.
El joven ahora decide entablar una demanda contra el propietario de la camioneta, su
cliente, pidiendo el pago de una indemnizacin por daos y perjuicios por (i) dao
emergente correspondiente a los gastos de rehabilitacin presentes y futuros; (ii) lucro
cesante por lo que hubiera podido ganar de haber firmado el referido contrato; (iii)
dao a la integridad fsica por los golpes sufridos y la parlisis en las piernas, y (iv)
dao moral, por todo el sufrimiento causado a la vctima. Todo ello asciende al monto
de s/. 100000000.00.
Diversos estudios han demostrado que el anclaje afecta a los jueces que tienen mucha
o poca experiencia, si el ancla lo otorg una persona experta o no en la materia80 o si
la cifra es extremadamente alta o baja81. Asimismo, Englich, Musseweiler y Strack82
demostraron que incluso advirtiendo y explicndoles los efectos del anclaje, las
personas influenciadas no lograron quitarse el ancla. Lo anterior ha llevado a los
80
Englich, Birte y Mussweiler, Thomas, Sentecing under certainity: Anchoring effects in the
Courtroom. En Journal of Applied Social Psychology, 2001, p. 1546
81
Strack, Fritz y Mussweiler, Thomas, Explaining the enigmatic anchoring effect:

mechanisms of selective accessibility. En Journal of Personality and Social Psychology ,
Vol.73 (3), 1997, pp. 437-446.
82
Mussweiler, Thomas, Englich, Birte y Strack, Fritz, Anchoring Effect. En Cognitive
Illusions: A Handbook on Fallacies and Biases in Thinking judgement and memory.

Editado por: Rdiger F Pohl, pp. 184-185
FORSETI
Nmero 2
2014
170

psiclogos a coincidir en que la influencia del efecto anclaje es bastante robusta83, por
lo que sus efectos son muy difciles de combatir.
Sin embargo, no todo est perdido. Si bien no podemos garantizar que vamos a
eliminar completamente el efecto anclaje en los jueces, lo que s podemos hacer es
posicionar nuestro propio punto de referencia.
Para ello hay que tomar en cuenta que el principio de una historia tiene mayor peso en
la memoria del ser humano que lo que se encuentra al medio. Esto es conocido en
psicologa social como el efecto priming, lo que significa, en trminos informales, que
quien pega primero, pega dos veces. Ello es explicado por Dolan en los siguientes
trminos:
Priming shows that peoples later behaviour may be altered if they are first
exposed to certain sights, words or sensations. In other words, people
behave differently if they have been primed by certain cues beforehand.
Priming seems to act outside of conscious awareness84.
De acuerdo a lo anterior, es probable que el primer dato numrico presente en el
recuerdo del juez influya en mayor medida su decisin que las anclas posteriores. As
pues, la ruta para los litigantes queda clara: posicionar el ancla antes que la
contraparte.
En base a lo anterior, una primera respuesta en el caso del atropello al joven futbolista
sera intentar posicionar un estimado de daos.
Por las conversaciones para llegar un arreglo directo, usted sabe que el demandante
pretende una suma groseramente alta (cien millones de soles). Por ello, sera
conveniente que incluso en la etapa de conciliacin exponga por qu una suma menor
sera lo ms adecuado, sustentndolo en exmenes mdicos del dao y en una pericia
que calcule el lucro cesante.
De otro lado, si ya existe discusin en el proceso sobre datos numricos que podran
funcionar como anclas, se recomienda evidenciar que existe una valoracin del dao
ms acertada que la otorgada por la demandante. Con lo anterior logramos que no
descarte, de primera mano, toda aquella informacin que vaya en contra del ancla
inicial.
Hasta el momento hemos visto que los jueces y utilizan atajos mentales y sufren de
cortocircuitos ocasionales. Para terminar, a continuacin explicaremos la importancia
83
Mussweiler, Thomas, Englich, Birte y Strack, Fritz, Anchoring Effect. En Cognitive
Illusions: A Handbook on Fallacies and Biases in Thinking judgement and memory.

Editado por: Rdiger F Pohl, pp. 185-186
84
Dolan, P. et.al, Influencing behavior: the mindspace way En: Journal of Economic
Psychology, Vol. 33, Issue 1, 2012, pp. 270
FORSETI
Nmero 2
2014
171
que tiene estudiar a fondo la mente del juez (y no simplemente asumir que es un
robot) para el futuro del litigio.
5. El hombre primitivo, Roberto ngeles y la Persuasin Encubierta
El hombre primitivo deba ser fuerte y diestro en la caza85. De eso dependa la
obtencin de alimento y la sobrevivencia de la tribu86. No obstante, lo anterior no era
suficiente para convertirse en lder. Para ello, el hombre primitivo deba ser capaz de
convencer a los dems que lo siguieran87.
Esta situacin no ha cambiado hoy en da. Convencer al juez, negociar exitosamente
un acuerdo o generar confianza en el cliente exige que usted sea persuasivo para
lograr su objetivo. Sin embargo, la mayora de abogados se grada sin haber puesto
en prctica su habilidad de convencimiento en situaciones similares a las que presenta
la realidad post-universidad88. Saben cmo cazar conocimiento pero solo han
desarrollado una persuasin intuitiva.
Habiendo dado cuenta de esa tierra de nadie es que Shoschana Zusman y Huscar
Ezcurra invitaron en el 2001 a Roberto ngeles, un conocido director de teatro, a codictar el curso de Destreza Legal89. La afiliacin de Roberto signific un mayor nfasis
en el lenguaje, el tono, el volumen, la presentacin y, en general, la forma de dirigir la
verdad. Esto permiti complementar un acercamiento prctico a la persuasin con las
tcnicas utilizadas en el teatro.
85
Johnson, Allen y Earle, Timothy, The Evolution of Human Societies, Stanford University
Press, Stanford, 1987.
86
Van Vugt, Mark et.al, Leadership, followership, and evolution: some lessons from the
past. En: American Psychologist, Vol. 63(3), 2008, pp. 183-184.
87
Ello es confirmado por McNamara y Trumbull, quienes sealan que: One of the crucial
factors that will confer prestige on an individual is the ability of that individual to convince
others that he or she has something important to share. () A tribal leader who could
give a good speech before the tribal assembly was given deference in tribal councils ()
it helped the leader to energize, train and lead followers to places where the leader
wanted to take them. McNamara, Patrick y Trumbull, David, An Evolutionary Psychology
of Leader-follower Relations, Nova Science Publishers, Nueva York, 2007, p. 59
88
Al respecto, Shoschana Zusman seala que parece existir, entonces una tierra de
nadie - la de los abogados principiantes cuya formacin, a falta de una mejor
solucin, debe ser cubierta por los centros de trabajo. Eso los obliga a dedicar tiempo y
esfuerzo (que se traduce en dinero) en capacitar a sus abogados, cuando en su
opinin- stos deberan ya saber algunas cosas elementales () Zusman, Shoschana.
Manual del buen abogado, Palestra, Lima, 2012, pp. 21
89
El objetivo del curso es replicar las circunstancias de un caso real, tanto para la
preparacin escrita como para la oral. El alumno, tiene la oportunidad de seguir el pasoa-paso de un abogado en la preparacin de una (contestacin de) demanda y, luego, en
la exposicin de los alegatos orales ante el tribunal de carne y hueso, constituido por
invitados de la talla de Juan Luis Avendao, Jos Ugaz o Giovanni Priori.
FORSETI
Nmero 2
2014
172

Sin embargo, la incorporacin de las artes escnicas fue solo el comienzo. El siguiente
paso consiste en utilizar los avances de la neurociencia y los experimentos de
psicologa cognitiva para potenciar el poder de convencimiento del abogado. Este
esfuerzo acadmico es conocido como Persuasin Encubierta y se basa en el estudio
de la mente de quienes toman las decisiones (juez, negociador, cliente) para persuadir
ms y mejor, sin que el receptor lo pueda notar ni reaccione negativamente90. Ello es
explicado por Robbennolt y Sternlight91 en los siguientes trminos:
Lawyers tend to have facile, analytical minds; expertise in logical
argument; and an instinct about what is persuasive or what will influence
others to comply with their wishes. Understanding the psychology of
persuasion and influence can build on these intuitions. By knowing more
about how, and under what conditions persuasions efforts tend to be
effective and understanding the science underlying how people influence
each other, lawyers can hone their ability to accomplish their desired ends.
En los ltimos aos, la brecha entre la psicologa y el derecho se ha reducido. Por
ejemplo: (i) los estudios de los errores cognitivos del ciudadano comn han servido
como sustento para quienes promueven la eliminacin del sistema de jurados92; (ii) los
scans cerebrales ya son considerados una prueba estndar en casos de pena de
muerte93 y tambin son utilizados en la defensa de personas incapaces o con lesiones
cerebrales94-95; (iii) el estudio de las emociones y la intuicin es considerado clave para
la creacin de polticas pblicas, como refleja la creacin del Behavioral Insights Team
90
Al respect, Hogan y Speakman sealan que: Covert Persuasion is about bypassing the
critical factor of the human mind without the process being known to the receiver of the
message. Its about getting past both resistance and reactance. This is accomplished
when one person sends a message and the message is received without significant
critical thought or questioning on the part of the receiver. Hogan, Kevin y Speakman,
James, Covert Persuasion: Psychological tactics and trick to win the game, Wiley, New
Jersey, 2006. p. 3
91
Robbennolt, Jennifer y Sternlight, Jean. Psychology for lawyers, American Bar

Association, Chicago, p. 115.
92
Brown, Loren, Cooper, Daniel y Campbell, Christopher, Tackling Hindsight Bias in

Failure- to-Warn Cases En: Drug and Medical Device, for the Defense, 2010, pp. 15-19.
93
Sinnott-Armstron, Walter, et.al, Brain images as legal evidence. En Episteme, Vol. 5,

Issue 3, 2008 p. 359.
94
Channon, Shelley, et.al., Causal reasoning and intentionality judgments after frontal
brain lesions En: Social Cognitivion, Vol. 28, n 4, 2010. pp. 509-522.
95
A medida que la confiabilidad de los mtodos de deteccin de actividad neurolgica

aumente, es previsible que estos sern una herramienta importante para el litigante (por
ejemplo, permitira acreditar el dolo o la culpa).
FORSETI
Nmero 2
2014
173
en el Reino Unido; (iv) los psiclogos y neurocientficos son llamados cada vez ms
como testigos expertos para declarar en las cortes96, entre otros.
En este escenario, la Persuasin Encubierta constituye una herramienta al alcance de
los abogados litigantes para poder enfrentarse a la creciente sofisticacin de los
procesos97. Asimismo, esta disciplina podra ser utilizada-y debera serlo-, por los
propios jueces, para que teniendo conocimiento de cmo funciona su mente al
momento de tomar decisiones no se dejen engaar por sus propios cerebros y
terminen sentenciando por pura intuicin. De esta manera, los jueces podrn gozar de
los beneficios de ser humanos mitigando los errores de fbrica que ello implica.
96
Loftus, Elizabeth, Ten Years in the Life of an Expert Witness . En Law and Human
Behavior, Vol. 10, n3, 1986, pp. 244.
97
Al respecto, Feigenson y Spiesel pronostican que en el futuro cercano ser posible utilizar
en juicios mecanismos de realidad aumentada, virtualidad aumentada y realidad virtual
inmersiva, as como recurrir a ciber-jurados y a procesos virtuales. Feigenson, Neal y
Spiesel, Christina, The juror and courtroom of the future, disponible en:
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2145562, consultado el 12 de
septiembre de 2014.
FORSETI
Nmero 2
2014
174
El fideicomiso en el sector pblico:

Apuntes para su posible aplicacin en el Per
Juan Jos Martnez Ortiz
*
**
El profesor Martnez presenta una

introduccin a lo que son los
fideicomisos y analiza la ventajas
que traera difundir su utilizacin en
el sector pblico. Finalmente, otorga
una serie de aspectos que deberan
ser tomados en cuenta para una
regulacin futura sobre el tema.
Abogado, egresado de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magister en Derecho

por New York University School of Law. Profesor de la Universidad del Pacfico y
especialista en Regulacin de Servicios Pblicos, Derecho Administrativo Econmico y
Gestin Pblica. El autor agradece la valiosa colaboracin de la Dra. Sara Sotelo Aguilar
en la elaboracin del presente artculo.
**
El autor agradece la valiosa colaboracin de la Dra. Sara Sotelo Aguilar en la elaboracin

del presente artculo.
Juan Jos Martnez Ortz
El fideicomiso en el sector pblico: Apuntes para su posible aplicacin

en el Per.
El Fideicomiso es una figura jurdica originada en el mundo anglosajn pero que hoy
en da se puede considerar de alcance global. Su versatilidad y ventajas han generado
su uso generalizado, no slo en operaciones financieras sino tambin en todo tipo de
actividades econmicas. Hoy en da su uso se ha extendido tambin al sector pblico,
incluido el Per; aunque de manera muy limitada.
El presente artculo presenta el contrato de Fideicomiso, sus ventajas as como sus
posibles usos por el sector pblico (como Fideicomitente). A continuacin, se discuten
las restricciones y retos que presentan las normas de los principales sistemas
administrativos en el Per, en relacin a dicho contrato.
I.
El Fideicomiso como contrato del sistema financiero
El Fideicomiso es un contrato en donde participan tres partes: el Fideicomitente, el

Fiduciario y el Beneficiario (llamado tambin fideicomisario). En este contrato1, el
Fideicomitente transfiere sus bienes o derechos (determinados o determinables) al
Fiduciario (un Banco o una empresa de servicios fiduciarios), bajo dominio fiduciario;
para la constitucin de un Patrimonio Fideicometido.
Este patrimonio transferido bajo dominio fiduciario est afecto al cumplimiento de un
fin especfico a favor del Beneficiario (que puede ser el Fideicomitente o un tercero).
Corresponde a este Fiduciario el dominio fiduciario. Es decir, que corresponde al
Fiduciario custodiar, conservar, administrar, usar, disponer y reivindicar, el patrimonio
recibido y destinar, utilizar o aplicar los bienes, derechos o fondos recibidos, al
cumplimiento de los fines previstos en el contrato de Fideicomiso.
Como se puede apreciar, los bienes y fondos bajo dominio fiduciario son de propiedad
absoluta del Fiduciario. Este no tiene absoluta libertad para disponer del patrimonio
Fideicometido. El Fiduciario debe ejercer los atributos recibidos, de acuerdo a lo
sealado en el contrato y a las instrucciones del Fiduciante.
Este contrato debe celebrarse por escrito (documento privado) o con protocolizacin
notarial.
El Fideicomiso es un acto jurdico que se inscribe en la SUNARP, de acuerdo a lo
establecido en la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley 28677 (art. 32, inc. 3 lit. b.) Esta
inscripcin es [] para los efectos de su prelacin, oponibilidad y publicidad [].
Adems, el Fideicomiso puede ser inscrito en la Central de Riesgos de la SBS, para fines
informativos.
El plazo de este contrato puede ser de hasta 30 aos.
FORSETI
Nmero 2
2014
176

FIDUCIARIO
BENEFICIARIO
Patrimonio fideicometido:
Mueble, inmuebles, ttulos valores,
acciones, bonos, derechos de crdito,
cuentas por cobrar, etc
En el Per, el contrato de fideicomiso es una figura exclusiva o reservada al sistema

financiero. Este contrato est regulado por la Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley
26702, tambin denominada Ley General) y por la Resolucin SBS 1010-99 del 11 de
noviembre de 1999 (Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas de Servicios
Fiduciarios).
Decimos que el contrato de fideicomiso es una figura exclusiva o reservada al sistema
financiero, porque no cualquier persona puede suscribir un contrato de fideicomiso y
constituirse en fiduciario. Solamente puede ser fiduciario2 una empresa supervisada
por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS), autorizada a actuar como tal.
El contrato de fideicomiso puede adoptar las siguientes modalidades:
a) Fideicomiso en administracin.
b) Fideicomiso en garanta.
En el Fideicomiso de administracin de fondos o de gestin, el Fideicomitente delega al
Fiduciario la gestin y administracin de los activos que han sido transferidos al
Patrimonio Fideicometido. En este caso, el fiduciario es el encargado de realizar todas
las acciones de administracin de dichos activos, segn el encargo o instrucciones
establecidas por el Fideicomitente. En este tipo de Fideicomiso se pueden hacer
El Fiduciario no puede ser al mismo tiempo Fidecomisario (esto es, beneficiario del
Fideicomiso).
FORSETI
Nmero 2
2014
177
encargos para realizar algn emprendimiento o algn negocio (por ejemplo, edificar un
edificio y venderlo). Los ejemplos especficos son innumerables.
Una variante de este tipo es el Fideicomiso de inversin. En este caso, principalmente
se transfieren flujos dinerarios, bienes o derechos para que se administren y
rentabilicen (aumenten) tales fondos. Otra sub-especie es el Fideicomiso de pagos. En
este caso, el Fiduciario debe realizar pagos a terceros, tomando fondos del patrimonio
fideicometido.
En el Fideicomiso en Garanta, los activos transferidos sirven de garanta (como
colateral) del cumplimiento de obligaciones a favor de uno o ms acreedores del
Fiduciante o de terceros inclusive. En este contrato, los acreedores adquieren la calidad
de Fideicomisarios o beneficiarios del fideicomiso. En este caso, el Fideicomitente
puede transferir en Fideicomiso bienes especficos o derechos que van a generar un
flujo de fondos a futuro. Las variantes pueden ser muchas, dependiendo de las
instrucciones que el Fideicomitente plantee.
II.
Ventajas del fideicomiso
El Fideicomiso resulta una figura atractiva, por las ventajas que legalmente le han sido
asignadas.
Una primera ventaja es que el Patrimonio Fideicometido tiene la calidad de patrimonio
autnomo. Este patrimonio es autnomo, porque legalmente los bienes, fondos y
derechos transferidos no estn o no forman parte del patrimonio del Fiduciario,
Fideicomitente, o Fideicomisario.
En virtud de esta separacin o autonoma, el Patrimonio Fideicometido no responde
por las obligaciones del Fiduciario o del Fideicomitente3. En el caso de los Beneficiarios
(Fideicomisarios), sus acreedores slo pueden dirigirse contra los frutos o las
prestaciones que se encuentren a disposicin de ellos.
Por otro lado, en el Fideicomiso los activos que forman parte del Patrimonio
Fideicometido son administrados por el Fiduciario, -exclusivamente de acuerdo a las
reglas e instrucciones impartidas por el Fideicomitente en el Contrato. Estas reglas no
son rgidas, dado que el Fideicomiso es un contrato flexible. En este contrato, las
partes pueden acordar los trminos y condiciones que mejor se adecuen a sus
necesidades y requerimientos.
El patrimonio autnomo protege a los contratantes de los riesgos que stos pudieran
presentar sobre su patrimonio por deudas frente a otros sujetos. Esta autonoma
patrimonial hace que dicho patrimonio no est sujetos a embargos o situaciones de
insolvencia o concurso.
Como consecuencia de la autonoma patrimonial, el Fiduciario debe llevar una
contabilidad independiente del patrimonio fideicometido.
FORSETI
Nmero 2
2014
178

Otra ventaja es la contribucin que pueda realizar el Fiduciario. Se supone que los
fiduciarios siendo instituciones financieras, cuentan con solvencia y experiencia para
realizar el encargo4 que le den los Fideicomitentes (la aplicacin y manejo de los bienes
y fondos) de la mejor manera. Esto se refuerza por la supervisin que la SBS realiza
sobre estas instituciones y que contribuira a evitar desvos o comportamientos
oportunistas de los Fiduciarios.
Adems, el Fiduciario entre otras obligaciones debe ejercer las medidas necesarias
de proteccin del Patrimonio Fideicometido. La Ley General seala que el Fiduciario
tiene la obligacin de defender el patrimonio del fideicomiso, con la diligencia de un
ordenado comerciante y leal administrador (Art 256 inc. 1 de la Ley General).
Sin embargo, el Fideicomiso tambin presenta algunas desventajas. La intervencin del
Fiduciario para administrar los fondos materia del Patrimonio Fideicometido no es
gratuita, requiere el pago de una retribucin a esta entidad. Otra desventaja es que el
titular de los bienes y fondos (fideicomitente) ya no tiene control sobre ellos ya que los
ha cedido en dominio fiduciario. Los recuperar si as se ha definido cuando
concluya el contrato de Fideicomiso.
III. Posibilidades de uso del fidecomiso en el sector publico
En este tipo de Fideicomiso, el sector pblico transferir bienes, fondos o derechos que
son de su titularidad (pblica o privada) a un Fiduciario, para que este acte dentro de
los parmetros y el encargo que el sector pblico le establezca.
Sin perjuicio de las ventajas ya sealadas en el segundo apartado, podemos sealar
como ventajas particulares del Fideicomiso, la colaboracin que el sector pblico
obtiene de sujetos del sector privado (los fiduciarios). De este modo, el Estado obtiene
mayor apoyo para el cumplimiento de su rol.
Otra ventaja la constituyen las ganancias en eficiencia y eficacia que el sector pblico
podra obtener debido a la mejor gestin de los Fiduciarios. Asimismo, el Estado
tendra la posibilidad de comparar los desempeos de los Fiduciarios y el de las propias
entidades estatales. Esto, por si mismo, ayudara al Estado a evaluar sus propios
niveles de eficiencia y eficacia, y adoptar decisiones correctoras.
Finalmente, los Fideicomisos tambin podran servir para que el sector pblico otorgue
seales al mercado o al sector privado y obtenga su confianza. Con el Fideicomiso se
otorgan seales crebles, dado que: i) se pre-establece el uso y destino de un
conjunto determinado de fondos, bienes y derechos del Estado y, ii) se limita el acceso
Este encargo puede ser realizado directamente por el Fiduciario. Sin embargo, ste
tambin podra contratar especialistas para cumplirlo.
FORSETI
Nmero 2
2014
179
y posibilidades que ste tiene sobre aquellos (ya que son transferidos a un Fiduciario,
que es una entidad privada)
A continuacin sealaremos algunos ejemplos de uso del Fideicomiso por el sector
pblico, segn la clasificacin que hemos planteado:
a) Fideicomiso en administracin. En el Fideicomiso en administracin, una entidad del
sector pblico podra transferir algn bien (un activo), para que un Fiduciario lo
administre (por ejemplo, la administracin de inmuebles). Otro caso podra ser la
transferencia de fondos (dinero), para que el Fiduciario adquiera un determinado
bien. Adems, podran transferirse bienes (activos) y fondos (dinero), para que un
Fiduciario preste un determinado servicio (encargado por el Estado). En una
magnitud mayor, se podra transferir bienes y fondos, para la elaboracin o
produccin nuevos bienes (por ejemplo, para la edificacin de una escuela, de un
hospital o de una carretera).
El Fideicomiso de inversin variante del Fideicomiso en Administracinpodra
darse si una entidad del sector pblico transfiere fondos (dinero) o derechos de
crdito a un Fiduciario, para que este los rentabilice, mediante la adquisicin de
instrumentos financieros.
En la variante de Fideicomiso de pagos, se podra transferir fondos o derechos de
crdito del Estado, para que el Fiduciario realice pagos a terceros segn las
instrucciones de la entidad estatal contra los fondos que le han sido transferidos.
Un ejemplo de esto se podra dar en el marco de una Asociacin Pblico Privada, en
donde la entidad estatal transfiere determinados fondos o bienes (activos) al
Fiduciario, con la instruccin de pagar al privado (el concesionario), conforme se
produzcan avances especficos en la infraestructura. Otro caso podra darse si una
municipalidad transfiere a un Fiduciario los fondos provenientes del cobro de
arbitrios, con la instruccin de pagar a la empresa concesionaria de limpieza pblica.
b) Fideicomiso en garanta. El Estado podra transferir una cantidad de fondos para
asegurar o constituirse en garanta de lneas de crdito que las empresas
financieras del sector privado otorguen a un determinado grupo que se quiere
fomentar, promover o proteger (por ejemplo: agricultores, ganaderos, microempresarios, mujeres emprendedoras, etc). Otro caso podra darse en el contexto
de un contrato de concesin, donde el Estado tuviera que hacer aportes en bienes
o fondos a favor del concesionario. En cumplimiento de esta obligacin de entrega,
el Estado podra otorgar otros fondos a un Fiduciario, con instrucciones de pagar (o
indemnizar), si l mismo incumple la obligacin sealada.
IV.
Los sistemas administrativos del Estado y el fideicomiso
En principio debemos sealar que el Fideicomiso no es una figura que hoy se

encuentre regulada para el sector pblico. De all que en principio su uso no sea
posible para las entidades estatales. Es por ello que en las siguientes lneas
FORSETI
Nmero 2
2014
180

revisaremos la regulacin de los principales sistemas administrativos del Estado y

discutiremos la posibilidad de la incorporacin y regulacin del Fideicomiso para el
sector pblico.
Como ya hemos sealado, en el Fideicomiso, el sector pblico transferira: a) fondos
pblicos, b) bienes o, c) derechos. Planteamos esta diferencia, porque los sistemas
administrativos que aplicaran dependern de la clase de elementos a transferirse.
En el caso de fondos los sistemas administrativos financieros que revisaremos sern los
de Presupuesto, Endeudamiento y Tesorera. Para el caso de bienes, revisaremos el
Sistema de Bienes Nacionales.
4.1 El caso de los fondos pblicos.
Los fondos (pblicos) son ingresos dinerarios del Estado, provenientes de fuentes
tributarias, no tributarios o de endeudamiento5. Estos fondos estn sujetos a los
sistemas administrativos de Presupuesto Pblico, Endeudamiento Pblico y Tesoro
Pblico6.
a.
En el Sistema Nacional de Presupuesto Pblico.
El sistema administrativo de Presupuesto Pblico no hace referencia expresa al

contrato de Fideicomiso. Por el contrario, existen una serie de disposiciones en este
sistema, que pareceran bloquear cualquier posibilidad de establecer dicho contrato,
como herramienta para el sector pblico.
En primer lugar tenemos los principios que regulan el sistema presupuestario. All
encontramos a los principios de Universalidad y Unidad y al de No afectacin
predeterminada7.
En funcin al principio de Universalidad y Unidad, el Presupuesto Pblico es nico y no
existen ingresos (fondos pblicos) ni gastos (pagados con fondos pblicos) exonerados
o exceptuados de las reglas presupuestarias. En ese sentido se establece que todo
ingreso y gasto debe quedar incluido en el Presupuesto. Por tanto, no pueden existir
ingresos o gastos extra-presupuestarios (es decir, fuera del Presupuesto).
El principio de No afectacin predeterminada implica que existen fondos pre-asignados
(en monto o porcentaje) a un determinado gasto, de manera preliminar o previa al
Art. 15 Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico, Ley 28112.
De acuerdo a la Ley Ley Marco de la Administracin Financiera (Ley SAFI), a la Ley

General del Sistema Nacional de Presupuesto.
Estos principios estn previstos en el Ttulo Preliminar de la Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto, cuyo Texto Unico Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo
304-2012-EF.
FORSETI
Nmero 2
2014
181
Presupuesto Pblico. Estos ingresos (fondos pblicos) son asignados a gastos, en el

Presupuesto Pblico.
El respeto de estos principios fundamentales del Presupuesto Pblico impedira utilizar
al Fideicomiso como mecanismo para excluir fondos pblicos del Presupuesto Pblico.
El cumplimiento de esta regla debera llevarnos a considerar al Fideicomiso como una
herramienta para la gestin de los fondos o recursos asignados a una entidad, en el
Presupuesto Pblico.
Por otro lado, pareciera que las reglas de Presupuesto Pblico solamente consideran la
gestin directa de recursos por parte de entidades estatales y son hostiles a
cualquier mecanismo de coparticipacin o de colaboracin del sector privado.
Sealamos esto, utilizando como indicador el devenir que han tenido los convenios de
administracin de recursos, los cuales podramos ser considerados como parientes
lejanos del Fideicomiso.
Originalmente la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto haba previsto la
existencia de convenios de administracin de recursos pero luego fueron eliminados8.
Dado que se trata de figuras legales no previstas en la normatividad presupuestaria,
los convenios de administracin de recursos y los Fideicomisos requieren de una norma
con rango de ley para existir. Por dicha razn, los Fideicomisos actualmente
establecidos por el sector pblico han venido siendo aprobados por Decretos de
Urgencia o, en la Ley de Presupuesto9.
La administracin o convenio de administracin de recursos era una figura mediante la

cual una entidad del sector pblico le transfera parte de sus recursos institucionales
(que son fondos pblicos) a una entidad fuera del sector pblico (tpicamente un
organismo internacional), con la finalidad de que esta organizacin realice actividades en
inters de la entidad del sector pblico. Originalmente, la Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto (Ley 28411) haca referencia a las formalidades que deban
observarse para la celebracin de convenios de administracin de recursos (Stima
Disposicin Final). Sin embargo, esta disposicin fue modificada por la Vigsima Quinta
Disposicin Final de la Ley 28927 (Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao
Fiscal 2007), suprimindose toda referencia a la celebracin de convenios de
administracin de recursos.
Esta alternativa ha sido eliminada por las autoridades presupuestarias, probablemente,
bajo la consideracin de que las funciones y actividades vinculadas a los recursos
transferidos podran ser desarrolladas por las propias entidades estatales. En este caso se
sospecha de que este tipo de mecanismos podra paradjicamente generar mayor
ineficiencia en las entidades del sector pblico. Estas mismas crticas podran aplicarse al
Fideicomiso. Sin embargo, estas figuras (el convenio de administracin de recursos y el
Fideicomiso) constituyen herramientas que en su momento deben analizarse y pueden
resultar convenientes por razones tcnicas, de oportunidad o de eficiencia.
Como ejemplos de Fideicomiso creados de esta manera podemos citar los siguientes:
a.
Fideicomiso del Programa Piloto Crdito Beca, constituido con recursos

presupuestales de la Autoridad Nacional del Servicio Civil SERVIR y autorizado
en las Leyes de Presupuesto de los aos 2012 y 2013 (Leyes 29812 y 29951).
FORSETI
Nmero 2
2014
182

b.
En el Sistema Nacional de Endeudamiento.
El Sistema Nacional de Endeudamiento considera el uso de Fideicomisos, en el marco

de operaciones de endeudamiento10 realizadas por el Gobierno Nacional. Sin embargo,
no existe una habilitacin general para su uso en el sector pblico. La referencia o
habilitacin de uso de Fideicomisos est sujeta a normas especficas y se da caso por
caso.
Un ejemplo de este tipo de habilitaciones lo encontramos en los Decretos de Urgencia
028-2009 y 040-2009. Dichas normas establecieron fondos pblicos destinados a la
creacin de Fideicomisos por parte de los Gobiernos Regionales. Estos Fideicomisos
serviran para asegurar el reembolso de las operaciones de endeudamiento interno
concertados por los Gobiernos Regionales.
En ese contexto, la Ley General ha sealado que las operaciones de endeudamiento
que acuerden los Fideicomisos constituidos por los gobiernos regionales y locales se
rigen por lo dispuesto en dicha ley. Adems, la Ley General ha establecido que el
reembolso que corresponda al Gobierno Nacional por tales operaciones de
endeudamiento, se realiza a travs de un Fideicomiso (Dcima y Dcimo Sexta
Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley General).
c.
En el Sistema Nacional de Tesorera
Este sistema se encuentra muy vinculado al Presupuesto. Como ste, el Sistema

Nacional de Tesorera contiene reglas que buscan unificar la administracin del flujo de
fondos pblicos11 que las entidades estatales tienen a su cargo. Con ello se pretende
b.
El Decreto de Urgencia 008-2005 autoriz a las entidades y organismos del

Gobierno Nacional, de los Gobiernos Regionales y de los Gobiernos Locales, a
constituir fideicomisos con los recursos aportados por los concesionarios o, con
los originados por concesiones ya otorgadas. Estos Fideicomisos deberan
destinarse a la adquisicin de bienes, contratacin de servicios, constitucin de
garantas o a otros actos permitidos por Ley, necesarios para el financiamiento,
desarrollo y ejecucin, de los distintos proyectos de concesin.
c.
La Ley 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental y

el Decreto Supremo 011-2011-MINAM, que establecen un Fideicomiso constituido
con las multas aplicadas por infraccin de normas ambientales.
10
La Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento (cuyo Texto Unico Ordenado fue
aprobad por Decreto Supremo 034-2012-EF) establece que la Direccin General de
Endeudamiento y Tesoro Pblico puede actuar como fideicomisario y/o fideicomitente en
patrimonios fideicometidos derivados de operaciones de endeudamiento pblico y de
administracin de deuda (Artculo 7).
11
La Ley General del Sistema Nacional de Tesorera (cuyo Texto Unico Ordenado fue
aprobado por Decreto Supremo 035-2012-EF) plantea el principio de Unidad de Caja
(Artculo I del Ttulo Preliminar).
FORSETI
Nmero 2
2014
183
evitar la exclusin de fondos pblicos del alcance del Sistema, no pudiendo existir
fondos pblicos administrados de manera paralela.
Para hacer compatible el Fideicomiso con este Sistema, debemos considerar a esta
herramienta, no como un mecanismo de evasin o de manejo paralelo de recursos.
Ms bien habra que considerar al Fideicomiso como un medio o herramienta de
administracin de fondos pblicos, dentro del Sistema de Tesorera.
As por ejemplo, los fondos pblicos a ser transferidos como patrimonio fideicometido
tendran que estar sujetas a los Lineamientos para la Gestin Global de Activos y
Pasivos y al Reglamento de Depsitos12 dictados por la Direccin General de
Endeudamiento y Tesoro Pblico.
Adicionalmente, los Fideicomisos podran ser considerados como un instrumento
financiero elegible para la colocacin de fondos pblicos. Consideramos que estos
ajustes seran compatibles con el objetivo de administracin de fondos pblicos que
busca el Sistema Nacional de Tesorera.
4.2 El caso de los bienes y derechos.
La asignacin de bienes y derechos de las entidades estatales para efectos de un
Fideicomiso estara sujeto al Sistema Nacional de Bienes Estatales. Este Sistema regula
los actos de administracin y disposicin de los bienes (muebles o inmuebles) de
titularidad de entidades del Sector Pblico, como el usufructo, arrendamiento,
afectacin, cesin en uso, venta, permuta, superficie, entre otros13. Sin embargo, como
ya habamos sealado, el Fideicomiso no es una categora incluida.
Creemos que sera factible realizar ajustes en la regulacin del Sistema Nacional de
Bienes Estatales, ya que actualmente existen algunas categoras que se aproximan de
alguna manera al Fideicomiso, como por el arrendamiento, usufructo, cesin en uso y
superficie.
V.
Comentarios finales y propuesta para una futura ley
12
En este orden de ideas debemos mencionar que la Direccin General de Endeudamiento

y Tesoro Pblico ha aprobado la Resolucin Directoral 016-2012-EF/52.03 (Lineamientos
para la Gestin Global de Activos y Pasivos y Reglamento de Depsitos).
Estos lineamientos establecen reglas para el manejo de activos y pasivos financieros, que
incluyen la obligacin de comunicar o dar informacin a la Direccin General de
Endeudamiento y Tesoro Pblico, la constitucin de un Comit interno de Activos y
Pasivos, el establecimiento de Manuales y Estrategias as como el establecimiento de
reglas especficas de administracin de tales activos y pasivos.
13
Este sistema administrativo se encuentra regulado, fundamentalmente, por la Ley 29151,

Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales y su Reglamento (Decreto Supremo
007-2008-VIVIENDA)
FORSETI
Nmero 2
2014
184

Como hemos visto, hoy en da su aplicacin es virtualmente imposible en el Sector

Pblico, salvo los casos de habilitacin expresa mediante norma con rango legal.
Proponemos que el Fideicomiso para el Sector Pblico sea regulado a travs de una
norma general, que evite la recurrencia a normas legales especiales, cada vez que se
quiera utilizar esa figura. Esto, como ya hemos visto requerir adems de ajustes en
los sistemas administrativos de Presupuesto, Endeudamiento, Tesoro Pblico y Bienes
Estatales.
En ese sentido, el contenido bsico de la norma podra ser el siguiente:
a. Especificacin del tipo de bienes y recursos sobre los que puede establecerse el
Fideicomiso. En todo caso, alternativamente podran establecerse los bienes y
recurso sobre los cuales no sera viable la constitucin de un Fideicomiso.
b. Especificacin de los tipos de Fideicomiso. Como hemos visto existen
fundamentalmente los Fideicomisos en Administracin y en Garanta. La norma
debera establecer si para el Sector Pblico se permiten ambos tipos o slo uno de
ellos.
c. La constitucin y desarrollo de los Fideicomisos en concordancia y de acuerdo con
los sistemas administrativos de Presupuesto, Endeudamiento, Tesoro Pblico y
Bienes Estatales.
d. Vinculado a lo anterior, debera establecerse la obligacin de reportar la
constitucin de Fideicomisos a los Entes Rectores de los sistemas administrativos
mencionados. Complementariamente sera conveniente el establecimiento de un
Registro de Fideicomisos, donde se mantenga informacin sobre su constitucin,
bienes o recursos transferidos, beneficiarios o Fideicomisarios, ejecucin y
desarrollo as como metas y objetivos alcanzados.
e. La responsabilidad de la entidad estatal que ocupa la posicin de Fideicomitente.
Debe quedar claro para las entidades estatales que la constitucin de un
Fideicomiso no las exonera de vigilar por el buen uso de los bienes y recursos
transferidos. En ese sentido, se deberan establecer en las entidades estatales
(fideicomitentes), comits de supervisin y vigilancia que especficamente asuman
esta labor14.
f. Su constitucin mediante una norma jurdica debidamente publicada. En el caso de
entidades del Poder Ejecutivo, sugerimos que la norma constitutiva del Fideicomiso
14
Vistos desde la perspectiva econmica, podramos decir que los Fiduciarios son Agentes
de un Fideicomitente, que constituye el Principal de dicha relacin. Si bien esta relacin
permite al Principal beneficiarse al expandir sus actividades, su mbito o mejorar su
gestin; dicha relacin no es perfecta y tambin puede presentar distorsiones y
problemas.
FORSETI
Nmero 2
2014
185
sea un Decreto Supremo. Para el caso de los gobiernos sub-nacionales (regionales y

locales), deberan utilizarse las Ordenanzas Regionales y Locales.
Queremos finalizar sealando que el Fideicomiso no debera ser considerado como la
solucin, que per se pueda solucionar los problemas de eficiencia y eficacia en el
Sector Pblico. El Fideicomiso debe considerarse como un instrumento ms en el
arsenal estatal y que podr ser utilizado, cuando se haya evaluado que es la mejor
alternativa para alcanzar los objetivos perseguidos por el Estado.
FORSETI
Nmero 2
2014
186
El Efecto Anclaje: Aplicacin en negociacin
Brenda Gatica Saavedra

Franco Gratta
Andrea Limn
**
***
En el presente artculo, los autores

pretenden extender la aplicacin del
efecto anclaje a situaciones que se
generan dentro del marco de una
negociacin extrajudicial. Asimismo,
analizan cul es el impacto del
efecto anclaje en negociaciones
donde una de las partes solicita el
pago
de
una
indemnizacin
extracontractual
por
daos
y
perjuicios.
**
***
Alumna de dcimo segundo ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad del

Pacfico.
Alumno de dcimo ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacfico.
Alumna de dcimo segundo ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad del
Pacfico. Directora de Finanzas de Forseti.
I.
Aproximaciones conceptuales.-
De acuerdo con el profesor Daniel Kahneman1, el efecto anclaje ocurre cuando las
personas otorgan un determinado valor a una cantidad desconocida antes de estimar
dicha cantidad en trminos reales. En trminos sencillos, el efecto anclaje no es otra
cosa que la tendencia de las personas a establecer un punto de referencia, a partir del
cual realizan estimaciones.
El efecto anclaje se aplica en muchos aspectos de la vida cotidiana: desde el precio
que se paga por un plato de comida hasta el monto de dinero a solicitar en una
demanda de indemnizacin por daos y perjuicios. As, el precio inicial que veamos en
la carta men de un restaurante, ser el punto de referencia alrededor del cual girarn
nuestras dems opciones por ese mismo plato en otros restaurantes. En otras
palabras, si el precio inicial es alto, los dems platos parecern ms baratos en
comparacin a la situacin donde el precio inicial es bajo.
Ms all de brindar una definicin exacta del efecto anclaje, creemos que algunos
ejemplos sern muy tiles para entenderlo. En ese sentido, nos referiremos a un
experimento desarrollado en el ao 2006 por Dan Ariely, uno de los cientficos que se
ha dedicado a estudiar el efecto anclaje. El experimento consisti en solicitar a un
grupo de estudiantes que ofertaran un precio arbitrario por algunos productos en una
subasta usando el nmero de seguridad social de cada uno de ellos como el ancla. As,
por ejemplo, se pona en venta una botella de vino y se explicaba la grandiosidad de
dicho producto, luego cada estudiante deba colocar los dos ltimos dgitos de su
nmero de seguridad social como si ese monto fuera el precio de la botella de vino. Si
los dos ltimos dgitos eran 11, entonces el precio de la botella de vino era US$ 11.00.
Finalmente, cada uno deba ofertar dicho precio de referencia.
Despus de realizar el experimento, Dan Ariely concluy que el nmero de seguridad
social fue el ancla simplemente porque as se haba establecido en el estudio. Por ello,
en caso se hubiese establecido usar los dgitos de la temperatura del da o cualquier
nmero aleatorio, se hubiese configurado el ancla. De hecho, cualquier nmero que se
establezca como referencia, por ms absurdo que parezca, genera un efecto de anclaje
y es a partir de dicho monto que el individuo tomar sus decisiones.
Otro ejemplo que vale la pena citar es el experimento realizado por Daniel Kahneman y
Amos Tversky en el que eligieron a un grupo de estudiantes de la Universidad de
Kahneman, Daniel. Thinking Fast and Slow. Farrar, Straus and Giroux, Nueva York,
2011. p. 118.
FORSETI
Nmero 2
2014
188
Brenda Gatica
Franco Gratta
Andrea Limn
Oregon y les solicitaron que giren una ruleta y apunten el nmero en el que sta se
detena el cual poda ser o 10 o 65. Luego, les formularon dos preguntas: El
porcentaje de naciones africanas entre los miembros de las Naciones Unidas es mayor
o menor al nmero que acaba de escribir? Cul crees que es el porcentaje de
naciones africanas en las Naciones Unidas?
Evidentemente, el hecho de girar la ruleta y obtener un nmero totalmente arbitrario,
no debera influenciar en absoluto en la respuesta de los estudiantes. Sin embargo,
ellos no slo no la ignoraron sino que tomaron dichos nmeros como referencia para
responder a las preguntas. De hecho, los resultados arrojaron que, en promedio,
aquellos estudiantes que obtuvieron el nmero 10 como ancla respondieron el 25% y
aquellos que obtuvieron el nmero 65 como ancla respondieron 45%. Ac tenemos
otro ejemplo ms del efecto anclaje.
En el presente trabajo pretendemos extender la aplicacin del efecto anclaje en
situaciones que se generan dentro del marco de una negociacin extrajudicial. As,
mediante la realizacin de encuestas, buscamos estudiar cul es el impacto del efecto
anclaje en negociaciones en las que una de las partes solicita el pago de una
indemnizacin extracontractual por daos y perjuicios ocasionados como consecuencia
de un accidente vehicular.
Elegimos adoptar este supuesto como premisa de nuestra encuesta porque las
demandas de indemnizacin por daos y perjuicios son muy comunes en nuestro pas
y lamentablemente estos procesos judiciales tardan varios aos en llegar a una
sentencia firme lo cual implica un gasto en trminos de tiempo, dinero, agotamiento
emocional, carga judicial, entre otros. Por lo tanto, lo que pretendemos es encontrar
algn indicio de cmo el efecto anclaje podra ser til en las negociaciones antes de
iniciar un proceso judicial a fin de que las partes lleguen a una solucin beneficiosa
para ambas.
II.
Causas.-
En trminos generales, los psiclogos sealan que el efecto anclaje se produce como
consecuencia de que las personas basan esencialmente sus juicios en comparaciones,
consciente o inconscientemente, tratando de guiar sus conclusiones con la ayuda de
un punto de referencia, conocido como ancla2.
Existen diversas teoras respecto de las causas que generan el efecto anclaje; sin
embargo, los expertos no han podido llegar a un consenso, pues muchos consideran
que este efecto es producto de un conjunto de efectos.
Aslandogan, Alp. El efecto anclaje: cmo nuestro conocimiento previo afecta nuestra
percepcin. En: Revista Cascada.
FORSETI
Nmero 2
2014
189
Dentro de las diferentes teoras propuestas sobre las causas del efecto anclaje se
encuentran las siguientes, que sern desarrolladas a continuacin: ajuste del efecto
anclaje, accesibilidad selectiva, cambio de actitud, priming effect y coherencia
arbitraria.
2.1. Ajuste del efecto anclaje
De acuerdo a lo sealado por Tversky y Kahneman en un estudio realizado, el efecto
ancla se produce como consecuencia de cierta informacin que reciben las personas
respecto de determinado tema, pues al momento de tomar una decisin relacionada al
tema, harn uso de la informacin recibida y tratarn de ajustarla a fin de obtener una
respuesta propia. Sin embargo, la respuesta que obtengan no ser realmente una
elaboracin propia, sino que ser producto de la informacin recibida anteriormente, la
cual ha actuado como ancla.
En este sentido, las personas pensarn que su toma de decisiones proviene de sus
propios procesos mentales cuando realmente son producto del ancla que les ha sido
proveda, pues realmente no ajustan el efecto anclaje lo suficiente y terminan por
optar por una respuesta que se encuentra realmente cerca al punto de partida o ancla
propuesta.
Esta teora ha sido criticada por diversos autores, al considerar que este efecto
solamente resulta aplicable cuando el ancla se encuentra fuera del rango aceptable de
respuesta; sin embargo, nosotros consideramos que resultara perfectamente aplicable
para los casos en los cuales las personas no manejan ningn tipo de informacin
respecto de la decisin que debern tomar, vindose as ampliamente influenciados por
este efecto.
2.2. Accesibilidad selectiva.Otra teora que busca explicar las causas del efecto anclaje es la de la accesibilidad
selectiva. Mediante esta teora se sostiene la idea de que una vez que las personas
hayan recibido un ancla, al evaluar determinada situacin considerarn que el ancla es
una posibilidad correcta y razonable y no pasarn a evaluar una opcin distinta hasta
estar seguras de que esta no es correcta.
De acuerdo a Strack y Missweiler, las personas se vern ms influenciadas por el
efecto anclaje de acuerdo a la informacin que manejen sobre determinado tema.
Asimismo, dicha informacin deber ser aplicable y representativa para que pueda
surtir el efecto esperado.
FORSETI
Nmero 2
2014
190
Brenda Gatica
Franco Gratta
Andrea Limn
En ese sentido, independientemente de cun accesible sea, la informacin ancla debe

ser aplicable al juicio que se desea realizar, pues de lo contrario, dicha informacin no
ser utilizada por ms que contenga una potencial respuesta.3
Por otro lado, la informacin deber ser representativa a fin de que las personas la
usen en sus procesos de toma de decisiones. Strack y Missweiler sostienen incluso que
en caso la informacin proporcionada como ancla no fuera representativa, sta podra
generar una especie de efecto contrario.
2.3. Cambio de actitud.Una tercera teora respecto de las causas del efecto anclaje es aquella del cambio de
actitud, mediante la cual se sostiene que el hecho de entregarle a una persona un
ancla produce un cambio de actitud a favor de la informacin otorgada por el ancla.
De acuerdo a lo sealado por Weneger, estudios sobre el cambio de actitud han
demostrado que existe un patrn de U invertida en la relacin entre el cambio de
actitud y la posicin discrepante. Estos estudios sugieren que la actitud de las personas
cambiar a favor del ancla cuando la informacin otorgada por el ancla se encuentre
dentro de parmetros razonables; sin embargo, dicha actitud se tornar en contra del
ancla cuando los parmetros de la misma resulten extremos.4
En ese sentido, cuando las recomendaciones propuestas por el ancla son
extremadamente exageradas, las personas que reciban dicha ancla reaccionarn de
dos maneras posibles: (i) generarn contraargumentos contra las sugerencias
propuestas; o, (ii) ignorarn por completo la informacin recibida.
As pues, entendemos que las anclas exageradas generan menores cambios de actitud,
lo que conlleva a un menor efecto anclaje que las anclas moderadas.
2.4. El priming effect
Otra de las teoras de las causas del efecto anclaje es la del priming effect mediante la
cual se sostiene que el ancla es una especie de sugerencia que busca alterar las
decisiones de las personas, mediante determinados estmulos. La influencia del priming
effect se genera como consecuencia de la necesidad de las personas de construir su
percepcin del mundo en funcin a la informacin ancla que les ha sido otorgada. En
algunos casos, la influencia generada por los estmulos externos provocados puede ser
duradera.
Strack, Fritz y Mussweiler, Thomas. Explaining the Enigmatic Anchoring Effect:

Mechanisms of Selective Accessibility.
Wegner, Duane T. Implications of Attitude Change Theories for Numerical Anchoring:

Anchor Plausibility and the Limits of Anchor Effectiveness. En: Journal of Experimental
Social Psychology, Vol. 37, 2001. p. 63.
FORSETI
Nmero 2
2014
191
El priming effect es un efecto implcito de la memoria, difcilmente identificable por las

personas y su adecuado empleo puede generar que stas acten de acuerdo a los
intereses propuestos por el ancla sin que puedan percibirlo.
2.5. Coherencia arbitraria

Finalmente, Ariely sostiene que el efecto anclaje es producto lo que l llama
coherencia arbitraria. En ese sentido, el autor seala que al principio la informacin
que contiene el ancla es arbitraria, pues le es impuesta a las personas sin mayor
justificacin e incluso con la intencin de moldear sus preferencias o intereses; sin
embargo, una vez que esta informacin se establece o ancla es la mente de las
personas, stas la emplearn voluntariamente como un punto de referencia para
situaciones similares, por lo que la arbitrariedad termina por volverse coherente.5
III. Factores que influyen en el efecto anclaje
El efecto anclaje puede ser influenciado por diversos factores que afectan la manera en
la cual un sujeto procesa la informacin que recibe. Es decir, cuando una persona
ancla a otra transmitiendo cierta informacin al receptor, este va a evaluar dicha
informacin de forma inconsciente y su cerebro responder a este estmulo conforme a
diversos factores de la persona que recibe la informacin.
Entre los factores que influencian el efecto anclaje, existen principalmente cuatro que
influyen al momento de asimilar un ancla. Estos son: el estado de nimo, la apertura a
la experiencia, la personalidad y la habilidad cognitiva.
3.1. Estado de nimo
Por experiencia propia, no resulta difcil afirmar que el juicio humano se ve influenciado
por las emociones. Sin embargo, Birte Englich y Kirsten Soder nos plantean un nuevo
punto de vista: el estado de nimo influye en el juicio humano no slo porque es usado
directamente como fuente de informacin sino porque afecta, de manera indirecta, la
forma en que los individuos procesan la informacin.6
Englich y Soder analizan el caso particular de los jueces y sostiene que cuando estn
felices tienden a procesar la informacin de una manera ms superficial mientras que
cuando estn tristes suelen procesar la informacin de manera ms minuciosa. As,
5
Ariely, Dan. Predictably Irrational, The Hidden Forces That Shape Our Decisions , 2008, p.
30.
Englich, Birte y Soder Kirsten. Moody experts How mood and expertise influence
judgmental anchoring. En: Judgment and Decision Making. Vol. 4, No. 1, Febrero 2009,
pp. 41-50.
FORSETI
Nmero 2
2014
192
Brenda Gatica
Franco Gratta
Andrea Limn
sealan que los jueces con un estado de nimo feliz se fijan ms en el uso de
estereotipos y se dejan llevar por otras heursticas que aquellos jueces con un estado
de nimo triste. Sin embargo, los autores sealan que el estado de nimo triste no
reduce la magnitud del efecto anclaje. Por el contrario, se ha demostrado que los
jueces con un estado de nimo triste asimilan aproximaciones numricas a una
determinada ancla incluso de manera ms fuerte que aquellos jueces con un estado de
nimo neutral.
Esto ltimo se explica porque, por lo general, el efecto anclaje es producto de los
mecanismos de accesibilidad en virtud de los cuales los jueces realizan una bsqueda
selectiva de informacin que sustente su objetivo. As, un juez que se encuentre ante
un ancla muy fuerte realizar una bsqueda selectiva y activar cualquier informacin
que sustente que el monto que pretende otorgar es el correcto.
A fin de brindar una explicacin que esclarezca este tema podemos concluir afirmando
que debido a que los jueces con un estado de nimo feliz prestan poca atencin a la
informacin disponible antes de tomar una decisin, se pueden ver afectados por el
efecto anclaje sin percibirlo, a diferencia de los jueces con un estado de nimo triste
que suelen analizar detenidamente la informacin disponible y pueden verse menos
influenciados por el efecto anclaje debido a este profundo anlisis.
Al igual que los jueces, a nuestro juicio, los negociadores tambin se pueden ver
influenciados por su estado de nimo al momento de ser parte de una negociacin. Por
lo tanto, consideramos que es sumamente importante que el negociador tenga muy en
claro cules son los intereses de su patrocinado e intentar en la medida de lo posible
que su estado de nimo no influya en su rol.
A travs de una encuesta que realizamos, se puede tomar un marco referencial de este
efecto. Se pregunt cul era el estado de nimo de la persona encuestada al momento
de realizar la encuesta y luego se present el caso detallado en el punto 5.17 del
presente documento, a fin de determinar si exista una influencia sobre el efecto del
ancla. El ancla introducida en este caso fue de S/. 50,000 y se encuest a 19 personas.
Se consult por tres estados de nimo: felicidad, tristeza y neutralidad.
Lamentablemente, ninguno de los encuestados indic que senta tristeza al momento
de llenar la encuesta, por lo cual slo obtuvimos resultados en el estado de felicidad y
de neutralidad, como podemos apreciar en los grficos continuacin:
Ver caso de responsabilidad civil extracontractual en el punto 5.1.

FORSETI
Nmero 2
2014
193
Interpretando los resultados de las encuestas, encontramos que en un estado de

felicidad, las personas tienden a ofrecer ms dinero que en un estado neutral. As, no
slo las personas felices se influencian por el ancla, sino que tienden a ser ms
generosos que en un estado de neutralidad.
El resultado anterior, aplicado a un mbito de la negociacin puede tomar un
protagonismo interesante en la etapa previa al inicio de la ronda de negociacin. Por
ejemplo, una aplicacin prctica en este sentido es hacer sentir cmoda y feliz a la
FORSETI
Nmero 2
2014
194
Brenda Gatica
Franco Gratta
Andrea Limn
persona con la que se negocia, quizs dndole un cumplido o siendo hospitalario. El

hecho de que la contraparte se sienta cmoda, satisfecha y/o feliz, lograr que al
introducir el ancla, su anlisis sea un tanto ms superficial y se deje influenciar por
ella.
Sin embargo, queremos recalcar que estos resultados no necesariamente reflejan la
realidad sino que son referencias. Esto es as debido a la dificultad de medir el estado
de nimo de cada persona al momento de realizar las encuestas. Asimismo, muchos de
los encuestados nos preguntaban datos adicionales para poder responder a las
preguntas.
3.2. Apertura a la experiencia
Este factor es, probablemente, el ms controvertido porque no existe un consenso
entre los estudiosos respecto a cmo debera medirse ni cul es su impacto en cuanto
al efecto anclaje. La apertura a la experiencia se refiere a la tendencia de la persona
de ajustar o reajustar sus creencias y comportamientos cuando se le presentan nuevos
tipos de informacin o ideas.
De acuerdo a este factor, existen dos tipos de personas: (i) aquellas que son ms
abiertas a recibir nuevas ideas y motivadas a experimentar nuevas experiencias; y, (ii)
aquellas que muestran un rechazo a considerar nuevas opiniones y se restringen a su
propia percepcin de las cosas porque prefieren mantener un bagaje de informacin
que le es familiar.
Cmo se relaciona este factor con el efecto anclaje? La respuesta es sencilla: aquellos
individuos que son muy receptivos a recibir informacin nueva y experimentar nuevas
experiencias, son ms propensos a ajustar sus creencias y opiniones y a considerar
informacin externa que los dems le puedan proporcionar. La relacin entre la
apertura a la experiencia y el efecto anclaje fue materia de un experimento realizado
por Todd McElroy y Keith Dowd del Departamento de Piscologa de la Universidad
Estatal de Appalachian.8
McElroy y Dowd plantearon como hiptesis que los juicios y creencias de aquellas
personas con mayor susceptibilidad a recibir nuevas ideas y experimentar nuevas
experiencias ser vern ms influenciados ante un ancla que los juicios de aquellas
personas que muestran un rechazo a nuevas ideas y experiencias.
En primer lugar, a los participantes del experimento se les realiz el estudio TIPI (tenitem personal-ity inventory, por sus siglas en ingls) que contiene dos tems
separados que reflejan factores como extroversin, auto disciplina, ansiedad, calidez,
ansiedad. As, se les pide que evalen en una escala del 0 al 7 en cul nivel se
8
Mcelroy, Todd y Dowd, Keith. Susceptibility to anchoring effects: How openness-toexperience- influences responses to anchoring cues. En: Judgment and Decision Making ,
Vol. 2, No. 1, February 2007, pp. 48-53.
FORSETI
Nmero 2
2014
195
consideran de cada uno de los factores. Luego de haber realizado el estudio TIPI, se
les pregunt si el porcentaje de naciones africanas miembros de las Naciones Unidas
era mayor o menor que 85% o 25%. Finalmente, se les pidi estimar el porcentaje
exacto de naciones africanas.
Como resultado del experimento, se encontr una estrecha relacin entre mayores
niveles de apertura a la experiencia y efecto anclaje. Sin embargo, es necesario
resaltar que esta conclusin no es definitiva toda vez que es muy complicado medir el
nivel de apertura a la experiencia de los individuos. A pesar de las limitaciones
metodolgicas, creemos que es posible aplicar este elemento en el marco de
negociaciones en la medida en que aquellos negociadores con un nivel de apertura a la
experiencia elevado podran reajustar su pretensin inicial en caso la otra parte
introduzca un ancla al principio de la negociacin.
3.3. Personalidad
La personalidad de un individuo cumple un rol fundamental para determinar su
comportamiento en diversas situaciones cotidianas. En el da a da se presentan una
infinidad de situaciones en las cuales cada persona acta de una forma determinada
influenciada por este elemento central en el cerebro de
cada persona, su
personalidad. En consecuencia, los psiclogos han desarrollado evaluaciones
psicolgicas que determinan los principales rasgos de personalidad segn las distintas
corrientes tericas del examinador.
En negociacin, existen cinco tipos de personalidad que W. Thomas y Ralph H. Kilmann
introdujeron como los principales rasgos de personalidad ante el enfrentamiento de un
conflicto. Estos cinco estilos para enfrentar un conflicto son los siguientes: Competitivo,
Evitador, Acomodador, Colaborador y Comprometedor9. Estos rasgos se basan en dos
dimensiones distintas, y la interrelacin entre ellas. Estas dimensiones son la
asertividad (satisfaccin de intereses personales) contra la cooperacin (satisfaccin de
intereses ajenos).
3.3.1.
Competitivo
Este rasgo de negociador busca satisfacer sus intereses personales sobre los intereses
ajenos. Asimismo, busca dominar a la persona con la que negocia y defender sus
convicciones sin ceder. Es asertivo y poco cooperador.
Thomas, W. y Kilmann, Ralph. An Overview of the Thomas-Kilmann Conflict Mode

Instrument. Visto en lnea: http://www.kilmanndiagnostics.com/overview-thomaskilmann-conflict-mode-instrument-tki
FORSETI
Nmero 2
2014
196
Brenda Gatica
Franco Gratta
Andrea Limn
3.3.2.
Evitador
Un negociador con este rasgo de personalidad no busca satisfacer sus intereses

personales ni los intereses de la persona con la que negocia. Por lo tanto, evita el
conflicto y no lo afronta. No es ni asertivo no cooperador.
3.3.3.
Acomodador
Se opone al rasgo competitivo, en el sentido de que busca satisfacer los intereses

ajenos sobre sus intereses personales. Se acomoda a lo que la otra persona le
propone. Por tanto, es poco asertivo y sumamente cooperador.
3.3.4.
Colaborador
Esta personalidad busca encontrar soluciones que satisfagan ntegramente los

intereses de las partes. Intenta encontrar una solucin creativa que no haya sido
evaluada en el proceso de la negociacin, introduciendo elementos adicionales. Es
tanto asertivo como colaborador.
3.3.5
Comprometedor
Esta persona buscar encontrar un punto en el cual ambas partes estn satisfechas,
pero parcialmente. En consecuencia, busca un equilibrio entre los intereses personales
y ajenos. Es moderadamente asertivo y moderadamente cooperador.
Teniendo en cuenta lo anterior, el factor de la personalidad bien podra influir
directamente con la forma en la cual una persona interioriza y asimila un ancla que se
le pone al momento de negociar. Es decir, partiendo de la premisa de que las personas
tienen rasgos de personalidad distintos, donde los niveles de asertividad y cooperacin
en cada individuo son diferentes, la forma en la cual una persona muy asertiva asimila
un ancla ser muy diferente a la forma en la que una persona cooperadora lo hace.
Se puede plantear la hiptesis de que las personalidades pueden tener una fuerte
influencia al momento de asimilar un valor inicial en una negociacin, por ejemplo. Una
persona competidora, naturalmente fijar un objetivo al momento de negociar, y har
todo lo posible para cumplir ese objetivo, incluso podra manipular y mentir con tal de
ganar. Esta persona no se va a dejar influenciar por un ancla de la misma manera
que una persona acomodadora. Esta ltima personalidad prioriza la satisfaccin ajena
que la propia y por tanto, va a aceptar el ancla que se le introduzca, o un monto muy
cercano a sta.
Luego, un negociador comprometedor intentar encontrar un punto medio en la
negociacin. As, si la contraparte ofrece 200, ste negociador podra ofrecer 100, y
durante toda la ronda de negociacin intentar persuadir a la contraparte para llegar a
un punto medio, es decir, 150.
FORSETI
Nmero 2
2014
197
Por lo tanto, es importante identificar la personalidad negociadora de la contraparte a

fin de determinar cmo se realizar la negociacin en funcin a los valores que se
introduzcan a la misma como anclas.
3.4 Habilidad cognitiva
La psicologa cognitiva es aquella que estudia los procesos mentales y su inferencia en
el conocimiento, lo cual incluye aspectos como percepcin, razonamiento, atencin y
juicio. En base a una evaluacin cognitiva se pueden analizar el proceso mental que
realiza una persona al introducirse un elemento.
Teniendo en cuenta lo anterior, cuando se introduce un ancla a una persona, sta
recibe esta informacin y la procesa mentalmente. Cada persona procesa el elemento
anclado de manera diferente, para lo cual la habilidad cognitiva tiene un importante
protagonismo en la asimilacin de dicha informacin.
Algunas corrientes psicolgicas han estudiado la posibilidad de que algunas personas
sean influenciadas por anclas debido a sus habilidades cognitivas. Sin embargo, esta
afirmacin es an polmica en el campo de la psicologa debido a que a travs de un
experimento denominado Cognitive Reflection Test (Prueba de Reflexin Cognitiva) el
cual, mediante una prueba simple de tres preguntas de razonamiento lgico,
demuestra rasgos de habilidades cognitivas tales como impulsividad o capacidad de
toma de decisiones reflexivas, se concluy que tanto las personas impulsivas como las
reflexivas son susceptibles de ser influenciadas por las anclas10. Es ms, al realizarse el
experimento segn el grado de impulsividad o capacidad reflexiva, algunos con alta
habilidad de reflexin se dejaron influenciar ms que aquellas personas impulsivas
cuando se les introdujo un ancla.
En ese sentido, an se discute si la habilidad cognitiva es un factor determinante que
influye en el efecto anclaje y por tanto, no se ha podido demostrar si esta afecta o no
la toma de decisiones al momento de que un ancla se presente.
IV.
Heurstica de anclaje y el ajuste.-
Como ha sido mencionado anteriormente, la heurstica del anclaje y el ajuste se refiere

a aquella situacin en la cual una persona tiende a ajustar intuitivamente un valor
cuando recibe un ancla, de acuerdo a una estimacin personal de lo que el receptor
del ancla cree adecuado. Es decir, cuando una persona recibe un ancla, hace ajustes
tanto incrementando el monto del ancla como reducindolo, conforme a informacin
adicional que tiene la persona que pudo conocer con anterioridad.
10
Oechssler Joerg, Roider Andreas y Schmitz Patrick W. Cognitive Abilities and Behavioral
Biases, University of Heidelberg, 2008,N 465.
FORSETI
Nmero 2
2014
198
Brenda Gatica
Franco Gratta
Andrea Limn
Segn Kahneman, el ajuste que realizan las personas es un intento deliberado de

alejarse del ancla, pero este alejamiento del ancla inicial generalmente culmina en el
momento en el cual la persona no est segura de si debera o no seguir alejndose11.
Por consiguiente, las personas generalmente al no tener informacin suficiente sobre la
informacin que se les presenta como ancla, terminan alejndose poco de este valor y
por tanto, son influenciados por el ancla al momento de detenerse en un valor que
consideran razonable.
V.
Efecto anclaje en la negociacin.-
El efecto anclaje puede encontrarse presente en diversas situaciones e interacciones

cotidianas, sin embargo, presenta un importante protagonismo en las negociaciones.
Sin importar el contexto en el cual se presente la negociacin, el ancla va a cumplir un
rol esencial en la bsqueda de un acuerdo en el cual dos personas valoren diferente el
elemento materia de la negociacin.
Como hemos podido observar, la heurstica del ancla y el ajuste logra que cuando una
persona reciba un valor determinado propuesto para, por ejemplo, un bien especfico,
su mente interioriza este valor y luego intenta ajustarlo aadiendo elementos de
informacin, generalmente incompleta, de lo que cree que vale realmente aquel bien.
Sin embargo, el nmero que se present primero se asienta en la menta del
negociador como un punto de referencia sobre el cual deber desarrollarse la
negociacin.
5.1. Anclaje en responsabilidad civil extracontractual
El efecto del ancla para determinar el punto de referencia puede ser mejor demostrado
con un experimento. A una muestra de 45 personas, se les present el siguiente caso:
Imagnate que un da estabas apurado para llegar a una cita importante,
te pasaste una luz roja y atropellaste a un peatn que cruzaba por la cebra
peatonal. Resulta que el peatn tuvo fuertes fracturas en la pierna derecha
y se le desgarr la arteria femoral al grado que los doctores tuvieron que
amputarle la pierna derecha para salvar su vida.
Hoy, dos semanas despus del accidente, el seor se acerca a ti y te
solicita una indemnizacin por los daos y perjuicios que le has causado,
considerando que es padre de dos hijos y que ahora que no tiene pierna,
se le complica mucho cumplir con sus obligaciones cotidianas.
El seor te pide que fijes el monto indemnizatorio, y te amenaza que si tu
monto no lo satisface, te demandar e irn a un juicio que durar
aproximadamente dos aos. Si lo que le ofreces le satisface, firmar
contigo una transaccin extrajudicial y no te demandar.
11
Kahneman, Daniel. Thinking Fast and Slow, Farrar, Straus and Giroux, Nueva York, 2011.
p. 119.
FORSETI
Nmero 2
2014
199
Cunto dinero le ofreceras al seor?: ____________________________

La persona encuestada tendra que sealar el monto que le parece razonable ofrecer
como primer valor en esta negociacin. Sin embargo, la muestra de dividi en tres
grupos de control. En el primer caso, donde se encuestaron a 15 personas, no se
present ningn ancla, es decir, el caso se no indic ningn valor como punto de
referencia, por lo cual el encuestado tuvo la libertad de indicar el monto que para l
era razonable introducir como base en la negociacin.
Al segundo grupo de control de 15 personas, se le aadi la siguiente premisa antes
de hacer la pregunta del monto de la oferta a la vctima:
Debes tener en cuenta que generalmente los jueces otorgan una
indemnizacin de S/.500,000.00 por casos idnticos a este.
Entonces, al segundo grupo encuestado se le introdujo un elemento adicional al caso,
un precedente donde los jueces otorgan S/.500,000.00 de indemnizacin en los juicios
idnticos al caso.
Luego, en el tercer grupo de control de 15 personas se utiliz la siguiente premisa:
Debes tener en cuenta que generalmente los jueces otorgan una
indemnizacin de S/.50,000.00 por casos idnticos a este.
Se tiene entonces un mismo caso, con tres variantes distintas, donde en el primer
supuesto no se introduce ningn valor, en el segundo, un valor sumamente alto y en el
tercero, un valor razonable.
A continuacin podemos observar los resultados que arrojaron las encuestas:
En el primer caso, donde no se introdujo ningn ancla, los encuestados dieron

diferentes respuestas en funcin a diferentes factores tales como su condicin
econmica, edad, grado de empata con la situacin presentada, o conocimiento
acerca de resultados judiciales por casos similares. Podemos observar que el rango es
sumamente amplio, fluctuando entre los S/.9,000 hasta un mximo de S/. 500,000.
FORSETI
Nmero 2
2014
200
Brenda Gatica
Franco Gratta
Andrea Limn
En el segundo caso, los resultados son ms homogneos que en la encuesta donde no

se introdujo ningn ancla. Aqu, se demuestra claramente que las personas se dejaron
influenciar por el ancla de S/. 500,000. Si bien es un monto exagerado en un contexto
econmico y sociocultural como en el que vivimos, las personas consideraron razonable
ofrecer monto que fluctan alrededor del monto anclado, donde en algunos casos se
ofreci un monto ligeramente inferior, en otros se equipar el valor y en un caso se
ofreci S/. 200,000 ms que el monto anclado. Sin embargo, podemos apreciar
tambin que algunas personas ofrecieron montos muy por debajo del ancla, incluso
llegando una persona no ofreci nada.
En la tercera encuesta, donde se introdujo un ancla de S/. 50,000, la cual es un tanto

razonable considerando los montos que otorgan los jueces en el Per, los valores
fueron significativamente ms homogneos que en los casos anteriores. Es decir, los
resultados variaron alrededor del valor anclado, donde se ofrecieron montos levemente
superiores o inferiores que el ancla, salvo dos resultados anmalos donde se ofreci un
monto sustancialmente mayor (S/. 120,000) y otro sustancialmente menor (S/. 5,000).
FORSETI
Nmero 2
2014
201
A continuacin, podemos observar una representacin grfica de los promedios de los

resultados presentados arriba:
El grfico anterior nos demuestra una tendencia clara con respecto a la influencia de
un ancla al momento de tomar una decisin. Se pueden encontrar tres tendencias
principales con los resultados de estas encuestas. En primer lugar, podemos observar
que al asignar un valor referencial, las personas tienden a interiorizar el valor y ofrecer
un monto muy cercano al mismo. As, se corrobora que el ancla influencia a la mayora
de personas.
Otra tendencia que se puede interpretar a raz de los resultados de estas encuestas es
que los promedios de los valores ofrecidos son ms cercanos al monto anclado cuando
este es menor y ms razonable. Es decir, en el ancla de S/. 50,000, el promedio fue de
S/. 47,200, mientras que en el ancla de S/. 500,000, el promedio fue de S/. 328,000.
Por consiguiente, se puede apreciar que es una tendencia que el valor se aproxime
ms al ancla cuando el monto es inferior y cuando parezca ser ms razonable.
Una tercera interpretacin que se puede observar en los resultados anteriores es que
cuando se presenta un ancla en una situacin de conflicto en la que se ofrece una
segunda opcin como solucin del problema, por ejemplo, en este caso un juicio, las
personas tienden a ofrecer un valor inferior al ancla. Esto podra suceder por el ahorro
en tiempo y dinero que significara transigir extrajudicialmente en el acto, que se
considera ms razonable al momento de ofrecer un monto inicial como base para a
una negociacin extrajudicial.
5.2. Aplicacin prctica del efecto anclaje en negociacin
Luego de un anlisis de los resultados obtenidos, podemos observar que el efecto
anclaje cumple un rol fundamental al momento de analizar una toma de decisiones y
en especial, en un contexto de negociacin. De esta manera, se pueden tener en
cuenta diversas aplicaciones prcticas al momento de negociar y para trazar una
estrategia negociadora.
FORSETI
Nmero 2
2014
202
Brenda Gatica
Franco Gratta
Andrea Limn
Si bien las personalidades y el estado de nimo pueden influir en el efecto que tiene un
ancla en las personas, se pueden aplicar diversos mecanismos que son importantes
tener en cuenta cuando se negocia. Uno de ellos es ser el primero en fijar el ancla en
una negociacin. Como ya hemos visto, el ancla tiene un fuerte efecto en las
negociaciones y en la toma de decisiones. Al ser el primero en introducir un valor, el
resto de la negociacin va a girar en torno a este valor anclado.
Otra aplicacin prctica es ser ambicioso al momento de introducir el ancla. Por
ejemplo, digamos que uno aspira a conseguir mnimo S/. 100,000 de la contraparte al
momento de vender un bien. En este caso, el valor a introducir como ancla debera ser
superior a ese monto, por ejemplo, S/. 150,000. As, se ha introducido un monto
ambicioso con respecto a aquel que se busca obtener. Quizs este monto parece
exagerado por la contraparte, pero al momento de haberlo introducido, ya se
condicion a dicha ancla y todo valor por debajo de l parecer ms razonable.
Entonces, dependiendo de la personalidad, la cantidad de informacin que maneje, o
el estado de nimo, la contraparte podra introducir un valor inferior, por ejemplo, S/.
100,000. Si esto sucede, entonces funcion ser ambicioso debido a que se consigui
que a la contraparte le parezca razonable el monto mnimo que uno esperaba obtener.
Desde este punto, es posible obtener ms de lo que se esperaba, utilizando diversas
tcnicas de negociacin o la habilidad innata del negociador.
Luego, otra aplicacin prctica podra ser no utilizar rangos de valores al momento de
negociar. Cuando se utilice un rango, la contraparte se acoge al menor valor, y esto
puede resultar perjudicial y podra alejarnos de obtener un resultado satisfactorio. Por
ejemplo, en una negociacin salarial, le preguntan Cules son sus expectativas
salariales? Si se responde, en un rango, digamos, entre S/.5,000 y S/.7,000, el
empleador podra considerar el monto inferior como el ancla, o punto de referencia. Si
uno demuestra que estara satisfecho con un monto inferior, entonces la contraparte
va a utilizar este ltimo como ancla, y quizs reduzca el monto y por lo tanto uno
podra conseguir un salario menor al que tena pensado.
Entonces, hemos visto que el efecto anclaje tiene una amplia aplicacin prctica al
momento de negociar y slo estando consiente de la existencia de este, es que se
puede utilizar a favor y obtener resultados ms satisfactorios en toda negociacin.
VI.
Se puede combatir el efecto anclaje?
El efecto anclaje tiene una gran influencia en la toma de decisiones, cuando interviene
un ancla, en la medida en que el receptor de la misma no est consciente de la
existencia de esta o intuitivamente o por experiencia, advierta que se ha introducido
un factor que influira en su decisin. Incluso el efecto anclaje puede llegar a
influenciar a quienes estn conscientes de su existencia y conocen cmo funciona, por
lo que este efecto podra ser realmente difcil de combatir. Sin embargo, existen
mecanismos que nos ayudan a combatir el efecto anclaje que aquellas personas
FORSETI
Nmero 2
2014
203
conscientes de la existencia de este efecto pueden utilizar en una negociacin, por

ejemplo.
Dentro de los mecanismos
principalmente los siguientes:
que
nosotros
hemos
detectado
se
encuentran
6.1. Buen manejo de informacin

Al enfrentarnos a una negociacin, debemos procurar estar lo mejor informados
posible, a fin de que podamos ampliar nuestros conocimientos respecto del tema
particular sobre el cual negociaremos y no nos dejemos influenciar por informacin
empleada exclusivamente como ancla para manipular nuestro proceso de toma de
decisiones.
6.2. Mantenernos conscientes y alertas
Otro mecanismo que podra ayudarnos para evitar el efecto anclaje es estar
conscientes y alertas respecto de su existencia y la posibilidad de que nuestra
contraparte en una negociacin lo est utilizando para obtener un resultado que le
beneficie. As, cuando uno recibe un ancla, debe estar consciente de que su mente
puede acondicionarse a esta ancla, y debe activar su razonamiento utilizando
argumentos lgicos y convincentes para reducir el ancla lo mximo posible.
6.3. Estado de nimo neutral
Como hemos visto a lo largo del presente estudio, nuestra toma de decisiones puede
verse fuertemente influenciada por el efecto anclaje cuando nuestro estado de nimo
no es el ms adecuado. Por ello, consideramos recomendable que al momento de
realizar una negociacin procuremos hacer lo posible por mantener un estado de
nimo neutral a fin de analizar con mayor atencin y objetivamente las propuestas de
la parte con la cual negociemos y nos dejemos influenciar por el ancla que nos
proponga.
6.4. Emplear herramientas objetivas
El uso de herramientas objetivas que nos ayuden a negociar por fuera del efecto ancla
nos permitir realizar un proceso de toma de decisiones libre de cualquier influencia
externa a la que podamos estar expuestos.
6.5. Reaccionar con humor ante el ancla
Un mecanismo sumamente til para rechazar un ancla es reaccionar con humor ante
ella, por ejemplo, ridiculizando el monto ofrecido al grado que uno lo tome como
broma. Digamos que la contraparte ofrece un monto que uno considere sumamente
alto. Se podra tomar repreguntar En serio, cuando ofrece por esto? seguido de una
FORSETI
Nmero 2
2014
204
Brenda Gatica
Franco Gratta
Andrea Limn
risa, de manera que la contraparte dude respecto de si su monto ofrecido fue una
exageracin o no. Esto podra lograr que la persona que ofreci el primer precio se
sienta insegura con respecto a su precio, y lo reduzca y presente otro valor como
nueva ancla.
6.6. Reaccionar con una escena no esperada
Kahneman12 propone una estrategia que puede ser de mucha utilidad y sumamente
eficiente para combatir el ancla. l propone reaccionar con una escena, como por
ejemplo, pararse e irse de la mesa de negociacin, o amenazar en hacerlo, dejando en
claro que con el monto ofrecido no se va a negociar y que uno est dispuesto a no
continuar la negociacin. Esta estrategia lograr que la contraparte se sorprenda y
reflexione sobre el monto inicial, y podra lograr que se reduzca el ancla o que aquel
que introduzca una nueva ancla sea uno mismo.
Con todo lo mencionado en el presente punto, concluimos pues que s es posible
utilizar estrategias para combatir el efecto anclaje pero de manera limitada, puesto que
dicho efecto influye directamente en nuestro inconsciente y en nuestro sistema
intuitivo de pensamiento.
Sin embargo, consideramos que el uso de los mecanismos sealados anteriormente
sern de gran utilidad para que nuestra toma de decisiones no escape del todo de
nuestro control y no se vea totalmente influenciada por las anclas que se presentan
que toda negociacin que se presenta en el da a da, desde aquellas en contextos
familiares, amorosos, amicales y laborales, hasta grandes negociaciones comerciales.
12
Kahneman, Daniel, Thinking Fast and Slow, Farrar, Straus and Giroux, Nueva York,,
2011, p. 125.
FORSETI
Nmero 2
2014
205
Jurisprudencia
FORSETI
Nmero 2
2014
206
Expediente N04293-2012-PA/TC
LORETO
CONSORCIO REQUENA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 18 das del mes de marzo de 2014, el Pleno del Tribunal Constitucional,
integrado por los magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli, Mesa Ramrez, Calle
Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto
singular del magistrado Urviola Hani y los fundamentos de voto de los magistrados
Vergara Gotelli y lvarez Miranda, que se agregan.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Consorcio Requena contra la
resolucin de fojas 1192, su fecha 20 de agosto de 2012, expedida por la Sala Mixta de
la Corte Superior de Justicia de Loreto, que declar improcedente la demanda de
autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 22 de febrero de 2012, el demandante interpone demanda de amparo
contra la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE) y el Procurador Pblico a cargo de sus asuntos
judiciales, solicitando la nulidad de la Resolucin 170-2012-TC-S1, de fecha 15 de
febrero de 2012, que declar infundado el recurso administrativo de apelacin que
interpuso contra la decisin de descalificacin de su propuesta tcnica en la Licitacin
Pblica o. 001-2011-MPR (I Convocatoria); asimismo, solicita que se ordene un nuevo
pronunciamiento y que la apelacin sea resuelta por una nueva Sala administrativa del
OSCE. Alega la vulneracin de sus derechos constitucionales a la propiedad, a la tutela
procesal efectiva, al debido proceso, a la motivacin, a la igualdad ante la ley, a
FORSETI
Nmero 2
2014
207
contratar con fines lcitos, a la racionalidad y proporcionalidad, as como al principio de

congruencia procesal.
Sostiene que en su recurso administrativo de apelacin, en el proceso de Licitacin
Pblica No. 001-2011-MPR sobre ejecucin de la obra Rehabilitacin y ampliacin del
sistema de agua potable y alcantarillado de la localidad de Requena Loreto, la
Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del OSCE incorpor indebidamente un
punto controvertido nuevo acerca de los requisitos del Gerente de Obras que no
haba sido materia de su impugnacin ni tampoco observado por la propia
Municipalidad Provincial de Requena al momento de decidir su descalificacin. Agrega
que la citada Sala administrativa resolvi dicho punto controvertido aplicando un
parecer jurdico distinto, a pesar de que era un supuesto de hecho sustancialmente
idntico al que fue materia de decisin en la Resolucin o. 97-2012-TC-S1, del 15 de
enero de 2012.
El Procurador Pblico del OSCE contesta la demanda indicando que el amparo es un
proceso residual y que el proceso contencioso administrativo es la va igualmente
satisfactoria para resolver la controversia. Seala que al momento de resolverse la
apelacin del demandante no se ha vulnerado el principio de congruencia, pues se ha
aplicado el artculo 5 de la Ley 27444, que autoriza a los rganos administrativos a
incorporar de oficio nuevas cuestiones de hecho y derecho, aun cuando no hayan sido
planteadas por los administrados. Tambin refiere que la mencionada Resolucin 972012-TC-S1 fue emitida en otro expediente administrativo y que no constituye un
precedente de observancia obligatoria, por lo que no caba extender su criterio al caso
del demandante.
Mediante Resolucin 5, de fecha 12 de marzo de 2012, se integra al proceso en calidad
de litisconsorte necesario pasivo a la Municipalidad Provincial de Requena, que se
apersona debidamente representada por su Procurador Pblico.
El Primer Juzgado Civil de Maynas declara fundada la demanda, por considerar que, en
cuanto al ttulo profesional de ingeniero civil del Gerente de Obra, se cumpli con
presentar el diploma de incorporacin del Colegio de Ingenieros del Per y el
certificado de habilidad, los cuales son documentos suficientes para acreditar el grado
profesional del Gerente de Obra propuesto.
A su turno, la Sala revisora revoca la apelada y declara improcedente la demanda,
estimando que la va igualmente satisfactoria, de conformidad con el artculo 5, inciso
2), del Cdigo Procesal Constitucional, es el proceso contencioso administrativo,
proceso de plena jurisdiccin que permite al juez ordinario no solo anular, sino adems
reconocer, restituir o indemnizar un derecho conculcado.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio y procedencia de la demanda
FORSETI
Nmero 2
2014
208
1.
El demandante solicita que se declare la nulidad de la Resolucin N. 170-2012TC-S1, de fecha 15 de febrero de 2012, expedida por la Primera Sala del Tribunal
de Contrataciones del OSCE, que declar infundado el recurso administrativo de
apelacin que interpuso contra la decisin de descalificacin de su propuesta
tcnica en la Licitacin Pblica o. 001-2011-MPR (I Convocatoria); se emita un
nuevo pronunciamiento sobre su recurso y que este sea resuelto por una nueva
Sala administrativa del OSCE, por supuestamente haberse afectado sus derechos
constitucionales a la propiedad, a la tutela procesal efectiva, al debido proceso, a
la motivacin, a la igualdad ante la ley, a contratar con fines lcitos, a la
racionalidad y proporcionalidad y el principio de congruencia procesal.
2.
Este Tribunal Constitucional considera que del anlisis del petitorio y de los
hechos que sustentan la demanda de amparo, se advierte que lo que en realidad
se plantea est relacionado con el contenido del derecho constitucional al debido
proceso en sede administrativa, al haberse producido bsicamente las siguientes
afectaciones: i) afectacin al derecho de defensa, en cuanto presuntamente se
incorpor el anlisis de hechos nuevos no planteados en el recurso administrativo
de apelacin del demandante; y, ii) afectacin del derecho a la igualdad en la
aplicacin de la ley, ocasionada por la emplazada supuestamente por decidir,
para el caso concreto del actor, aplicando un criterio jurdico distinto al
previamente establecido en un pronunciamiento administrativo anterior.
3.
Las afectaciones expuestas, si bien son susceptibles de ser examinadas en el

proceso contencioso administrativo como primer nivel de proteccin de los
derechos fundamentales (RTC o. 00923-2012-PA/TC, fundamento 6) y, por tanto,
tal como lo ha planteado la entidad emplazada refirindose a la aplicacin del
artculo 5, inciso 2), del Cdigo Procesal Constitucional, es una va especfica y
satisfactoria para dilucidar la presente controversia; este Colegiado, en vista de la
gravedad de los hechos denunciados y de su relevancia constitucional, estima
pertinente que las afectaciones invocadas sean analizadas en el presente
proceso. Tal como sucedi en la STC o. 00228-2009-PA/TC, se dej dicho que
cuando exista un tema de relevancia constitucional que requiera un
pronunciamiento en la jurisdiccin constitucional, sea por motivos de ausencia de
pronunciamiento o de deficiencias, incoherencias y contradicciones en la misma,
la va procesal del amparo se convierte en la va que debe activarse para la
resolucin de la controversia constitucional suscitada.
Sobre la afectacin del derecho de defensa (artculo 139, inciso 14, de la

Constitucin)
Argumentos del demandante
4.
El demandante alega que interpuso recurso administrativo de apelacin contra la

decisin de descalificacin de su propuesta tcnica en la Licitacin Pblica o.
FORSETI
Nmero 2
2014
209
001-2011-MPR (Ejecucin de la obra Rehabilitacin y ampliacin del sistema de

agua potable y alcantarillado de la localidad de Requena Loreto) adoptada por
la Municipalidad Provincial de Requena, planteando las correspondientes
cuestiones de hecho y derecho que juzgaba convenientes y solicitando que se
determine su legalidad. Si bien las cuestiones planteadas en el citado recurso
administrativo recibieron, cada una, pronunciamiento, la emplazada fij un nuevo
punto controvertido relacionado con los requisitos mnimos del Gerente de
Obra segn la bases del concurso, que no haba sido materia de crtica por parte
del recurrente ni mucho menos criterio de rechazo por parte de la Municipalidad
Provincial de Requena, lo cual constituye una contravencin al principio de
congruencia procesal.
5.
Agrega que el recurso de apelacin fue desestimado mediante un

pronunciamiento administrativo extra petita, sin que pudiera ejercer su derecho
de defensa oportunamente y de manera completa, dado que recin se tom
conocimiento del nuevo punto en controversia, de manera oralizada y resumida,
en la audiencia pblica.
Argumentos de la entidad demandada

6.
La emplazada seala que no se debe pretender aplicar las caractersticas del

principio de congruencia en su faceta judicial a las resoluciones dictadas en el
seno de un procedimiento administrativa, puesto que para ambos su naturaleza
es distinta. En sede administrativa, por disposicin del artculo 5 de la Ley
27444, el acto administrativo puede incluir en su contenido aspectos que no
hayan sido propuestos originalmente por el administrado, como efectivamente ha
sucedido en el caso de la Resolucin 170-2012-TC-S1.
7.
Asimismo, indica que si bien no fueron materia de impugnacin las cuestiones

relativas al cumplimiento de los requisitos del Gerente de Obras, el
demandante tuvo la oportunidad de formular sus descargos antes de emitir la
resolucin cuestionada, tanto en la audiencia pblica del 9 de febrero de 2012
como en su escrito presentado en la misma fecha.
Consideraciones del Tribunal Constitucional

8.
Este Tribunal Constitucional ha reiterado en la STC 03891-2011-PA/TC

(fundamento 12) que, en general, el derecho al debido proceso previsto por el
artculo 139, inciso 3, de la Constitucin, aplicable no slo a nivel judicial sino
tambin en sede administrativa e incluso entre particulares, supone el
cumplimiento de todas las garantas, requisitos y normas de orden pblico que
deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos,
incluidos los administrativos y conflictos entre privados, a fin de que las personas
estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier
acto que pueda afectarlos. Bajo esa premisa, en cuanto al derecho de defensa
FORSETI
Nmero 2
2014
210
cabe mencionar que ste constituye un derecho fundamental de naturaleza

procesal que conforma tal mbito del debido proceso y se proyecta como un
principio de interdiccin de cualquier situacin de indefensin y como un
principio de contradiccin de los actos procesales que pudieran potencialmente
repercutir en la situacin jurdica de las partes, sea en un proceso judicial o
procedimiento administrativo (Vase, STC 08605-2005-PA/TC, fundamento 14).
9.
En el presente caso, el recurrente ha sostenido que la cuestionada Resolucin

170-2012-TC-S1 lo expuso a un estado de indefensin, al haberse agregado un
punto controvertido nuevo, referido a la acreditacin de los requisitos mnimos
del Gerente de Obras, no propuesto por su persona en su respectivo recurso
administrativo de apelacin y contra el cual, adems, no pudo realizar
debidamente sus descargos.
10.
De la revisin del recurso de apelacin, interpuesto el 26 de diciembre de 2011

(fojas 86), se advierte que el recurrente impugn la decisin de descalificacin
de su propuesta tcnica porque, segn su opinin, s cumpli con los
requerimientos tcnicos mnimos de las Bases Integradas para ser considerado
como postor hbil en el proceso de Licitacin Pblica o. 001-2011-MPR. El
recurrente fundament que el Comit Especial, al desestimar su propuesta
tcnica, no tom en cuenta que: i) no se le exigi especificar los aos de
antigedad de sus equipos, sino nicamente el listado de profesionales, el
personal propuesto y la relacin de los equipos; ii) no le era exigible una
promesa de consorcio, porque el recurrente ya era un consorcio constituido;
y, iii) el Consorcio NorAmaznico haba presentado documentacin falsa o
inexacta que implicaba la violacin del principio de veracidad.
11.
Por su parte, la Resolucin 170-2012-TC-S1 estima todas las observaciones del

demandante, esto es, sobre la antigedad de los equipos propuestos, el requisito
de la no presentacin de la promesa de consorcio y sobre la verificacin de la
supuesta irregularidad documentaria del Consorcio Nor Amaznico; pero
incorpora como nuevo punto en controversia la no acreditacin del Gerente de
Obras (fojas 29). En este punto, se sustenta que el recurrente no cumpli con
presentar la copia simple del ttulo profesional del ingeniero civil propuesto como
Gerente de Obras, tal como lo haban exigido las respectivas bases integradas de
la licitacin. Por este punto, finalmente se declar infundado el recurso de
apelacin y se confirm el otorgamiento de la buena pro a favor de
Consorcio NorAmaznico.
12.
Sobre el principio de congruencia, si bien se ha explicado que forma parte del

contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivacin de
las decisiones judiciales y que garantiza que el juzgador resuelva cada caso
concreto sin omitir, alterar o exceder las pretensiones formuladas por las partes
(Vase, STC o. 08327-2005-PA/TC, fundamento 5), en sede administrativa, dicho
principio procesal se encuentra flexibilizado, en la medida que en el iter del
FORSETI
Nmero 2
2014
211
procedimiento administrativo debe armonizarse con la potestad de invalidacin

general de la Administracin Pblica.
13.
En tal lnea, entonces, la no existencia de identidad entre las cuestiones

planteadas en el recurso de apelacin y los extremos resueltos por la Resolucin
170-2012-TC-S1 no necesariamente implica una afectacin al derecho de defensa
del administrado, siempre que la autoridad administrativa cumpla con otorgar la
debida oportunidad para realizar los respectivos descargos sobre los nuevos
hechos a tratar. Tal como qued establecido en la STC 00884-2004-AA/TC, pues
ninguna autoridad administrativa podr dictar una anulacin de oficio,
sin otorgar anteladamente audiencia al interesado para que pueda
presentar sus argumentos a favor de la sostenibilidad del acto que le
reconoce derecho o intereses. Adicionalmente a ello, la resolucin anulatoria
de oficio debe ser notificada a los administrados concernidos a fin de que tengan
la posibilidad de controlar su legalidad (nfasis agregado).
14.
En el caso, s se desprende de la propia Resolucin

170-2012-TC-S1
(considerando 19) que, mediante escrito ingresado el 9 de febrero de 2012, el
demandante realiz sus descargos acerca de la no acreditacin de los requisitos
para el Gerente de Obra. Debe observarse, que si bien el demandante ha
sealado que no pudo ejercer una defensa completa, en autos no obran
medios probatorios que sustenten tal afirmacin, por lo que este Tribunal
entiende que s pudo realizar la correspondiente contradiccin contra el nuevo
punto de controversia en mencin. Por lo tanto, debe desestimarse la demanda
en este extremo, dado que no se ha acreditado la vulneracin del derecho de
defensa del demandante.
15.
Sin perjuicio de lo dicho, para este Tribunal no deja de llamar la atencin la

circunstancia de que el demandante haya tomado conocimiento de los nuevos
hechos observados por la autoridad administrativa recin en el acto de audiencia
pblica del 9 de febrero de 2012 (no negado por la emplazada en su escrito de
contestacin), cuando conforme al derecho de defensa, sta no implica
nicamente la realizacin efectiva de la contradiccin, sino adems que disponga
de un tiempo lo suficientemente razonable para su elaboracin o preparacin,
acorde por supuesto con la complejidad de lo que se discute.
Sobre la afectacin al derecho a la igualdad en aplicacin de la ley (artculo

2, inciso 2, de la Constitucin)
Argumentos del demandante
16.
El recurrente argumenta que la Primera Sala del Tribunal del OSCE ha aplicado
consecuencias jurdicas distintas frente a hechos anlogos iguales en relacin con
la forma de acreditacin del grado profesional del Gerente de Obras. Indica que
la cuestionada Resolucin 170-2012-TC-S1 resolvi su recurso de apelacin
FORSETI
Nmero 2
2014
212
aplicando un criterio distinto del utilizado en el pronunciamiento recado en la

Resolucin 97-2012-TC-S1, a pesar de ser el mismo rgano decisor y los mismos
hechos.
17.
Aade, en ese sentido, que la resolucin de la mencionada Sala administrativa ha

procedido a realizar un tratamiento diferenciado en perjuicio del recurrente, dado
que contradice de manera clara su criterio interpretativo sobre el requisito de
presentacin del ttulo profesional, aun cuando ya se encuentra acreditada la
correspondiente colegiatura del profesional; que por tanto, se omiti efectuar
una observancia escrupulosa del derecho al debido proceso.
Argumentos de la entidad demandada

18.
Seala que la Resolucin

97-2012-TC-S1, emitida en el Expediente
1648.2011.TC, sobre el recurso de apelacin interpuesto por Consorcio Colonial,
constituye un pronunciamiento adoptado, al igual que la Resolucin 170-2012TC-S1, sin que exista una posicin uniforme en todos los integrantes de la Sala
emplazada. Ninguna de las dos resoluciones son precedentes administrativos de
observancia obligatoria, pues estos se caracterizan por establecer expresamente
interpretaciones de alcance general y son publicados en el diario oficial El
Peruano y en la pgina institucional del OSCE, lo cual no fue el caso de autos.
Consideraciones del Tribunal Constitucional

19.
Este Colegiado ha explicado que el derecho a la igualdad tiene dos facetas: el

derecho a la igualdad ante la ley y el derecho a la igualdad en la aplicacin de la
ley. En cuanto a la primera faceta, el derecho a la igualdad exige que la norma
deba ser aplicable, por igual, a todos los que se encuentren en la situacin
descrita en el supuesto de la norma jurdica; mientras que por lo que se refiere a
la segunda, el derecho a la igualdad implica que un rgano no puede apartarse
arbitrariamente del sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y
que cuando se considere que se debe modificar sus precedentes, tiene que
ofrecer para ello una fundamentacin suficiente y razonable.
20.
En sede administrativa, en la STC 01279-2002-AA/TC (fundamento 3), se ha

sealado en particular que el derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley
exige que un mismo rgano administrativo, al aplicar una misma ley, o una
disposicin de una ley, no lo haga de manera diferenciada o basndose en
condiciones personales o sociales de los administrados. Se prohbe, as, la
expedicin por un mismo rgano administrativo de actos o resoluciones
administrativas arbitrarias, caprichosas y subjetivas, carentes de una base
objetiva y razonable que la legitime. Dicha dimensin del derecho a la igualdad
jurdica se encuentra, como es obvio, directamente conectado con el principio de
seguridad jurdica que este Tribunal Constitucional ha proclamado como un
principio implcito de nuestro ordenamiento constitucional: `Ningn particular
FORSETI
Nmero 2
2014
213
puede ser discriminado o tratado diferenciadamente por los rganos judiciales o

administrativos llamados a aplicar las leyes.
21.
En el caso de autos, el demandante ha sostenido que en sede administrativa ha

sido objeto de un injustificado tratamiento diferenciado, ocasionado por la
Resolucin 170-2012-TC-S1, que desestim su recurso de apelacin, a pesar de
que con anterioridad la emplazada resolvi favorablemente la misma controversia
expresando un parecer distinto, lo que constituye una vulneracin de su derecho
a la igualdad.
22.
En relacin con la evaluacin de si un tratamiento diferenciado constituye una

afectacin al derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley, este Tribunal
Constitucional ha establecido que el presunto agraviado debe plantear
un trmino de comparacin vlido, a partir del cual se pueda contrastar la
diferenciacin y su arbitrariedad. En la STC 01211-2006-PA/TC (fundamento 24),
este Colegiado ha entendido que ese trmino de comparacin es el examen de
una o varias decisiones, previas o de la misma fecha, donde ante hechos
similares y frente a una norma aplicable, el caso se haya resuelto de una manera
contraria a la resolucin judicial que se cuestiona. Este criterio, si bien ha sido
construido originalmente enfocado en el mbito jurisdiccional, este Colegiado
estima que no existen mayores inconvenientes en extenderlo al mbito procesal
administrativo, puesto que en ambos escenarios, jurisdiccional y administrativo,
existe la misma lgica de un orden conformado por reglas jurdicas, un rgano
aplicador y un destinatario de la decisin, por lo que este criterio es apropiado y
aplicable a la actuacin administrativa a efectos de comprobar las afectaciones al
derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley. Siendo as, siguiendo la STC
01211-2006-PA/TC, se debe sealar que tanto la decisin cuestionada en su
constitucionalidad como el trmino de comparacin, integrado por la decisin o
decisiones administrativas, deben reunir las condiciones siguientes:
(a) Debe existir identidad en el rgano decisor que resolvi los casos.
(b) El rgano decisor debe tener una composicin semejante.
(c) Los supuestos de hecho involucrados deben ser sustancialmente iguales.
(d) Que se haya producido una disparidad en la respuesta jurdica.
(e) No debe existir una motivacin del cambio de criterio.
23.
En el presente caso, para la evaluacin de la Resolucin 170-2012-TC-S1, se ha

planteado como trmino de comparacin la reciente Resolucin 97-2012-TC-S1,
de fecha 15 de enero de 2012. Para tal efecto, se verifica que ambas han sido
emitidas por la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del OSCE; que la Sala
en mencin estuvo conformada por los mismos integrantes (Basulto Liewald,
Seminario Zavala y Isasi Berrospi), que opinaron acerca del mismo supuesto de
FORSETI
Nmero 2
2014
214
hecho, o sea, de la acreditacin de los requisitos mnimos para el personal

profesional de ingeniera, y que en ambas se expusieron pareceres jurdicos
distintos; por lo que es un parmetro vlido para evaluar la afectacin al derecho
a la igualdad. En consecuencia, corresponde a continuacin examinar si la
Resolucin 170-2012-TC-S1 ha ofrecido una justificacin objetiva y razonable
para realizar un trato desigual.
24.
De ambas resoluciones administrativas se aprecia lo siguiente:
El 15 de enero de 2012, la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del

OSCE dicta la Resolucin
97-2012-TC-S1, recada en el Expediente
1648.2011.TC (fojas 42 y ss.), que resolviestimando el recurso de apelacin
interpuesto por Consorcio Colonial contra la decisin de descalificacin de su
propuesta tcnica en el proceso de Licitacin Pblica 005-2011-GG-PJ,
convocada por el Poder Judicial para la ejecucin de la obra Mejoramiento
de los servicios de administracin de justicia en la nueva sede de la Corte
Superior de Justicia del Callao.
En tal oportunidad, respecto de la descalificacin por motivos de no acreditar
con la copia del Ttulo Profesional el cumplimiento de los requisitos
tcnicos mnimos de ingeniero sanitario, la Sala administrativa indic que,
habindose presentado el Diploma de Bachiller en Ingeniera Sanitaria del
profesional en cuestin y el Diploma de Colegiatura del Colegio de
Ingenieros del Per, 13. []queda claro entonces que encontrndose el
Ingeniero Anastacio Moscoso Soto inscrito en el Registro del Colegio de

Ingenieros, aqul cuenta con el ttulo profesional correspondiente, por lo que
su no presentacin, a criterio de este colegiado, no impide tener certeza
acerca del grado acadmico que ostenta dicho profesional, y, por ende, del
cumplimiento y acreditacin del requerimiento tcnico mnimo exigido,
referido a que se trata de un profesional colegiado con el ttulo profesional
de Ingeniero Sanitario (sic, subrayado agregado).
Y agrega que 25. En ese orden de ideas, y dentro de lo expuesto
anteriormente, este Colegiado considera que, de una evaluacin integral de

la propuesta presentada por El Impugnante, se puede evidenciar el
cumplimiento de los requerimientos mnimos establecidos en las Bases para
el Especialista de Instalaciones Sanitarias. As, si bien aqul no present una
copia del correspondiente ttulo profesional del Ingeniero Sanitario, s
adjunt el diploma otorgado por el Colegio de Ingenieros de Per a este,
generando su presentacin certeza acerca del grado acadmico que ostenta
dicho profesional, y por ende, del cumplimiento del requerimiento tcnico
mnimo exigido, debiendo este extremo de la solicitud presentada por El
Impugnante ser amparada en aplicacin de los principios de razonabilidad,
eficiencia y libre concurrencia, en la medida que El Impugnante present
FORSETI
Nmero 2
2014
215
una propuesta que cumple con la finalidad para lo cual el proceso de

seleccin ha sido convocado (sic, subrayado agregado).
El 15 de febrero de 2012, la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones
del OSCE expide la Resolucin 170-2012-TC-S1, recada en el Expediente
1819.2011.TC (fojas 14 y ss.), que resolvi desestimando el recurso de
apelacin interpuesto por el demandante contra la decisin de descalificacin
de su propuesta tcnica en el proceso de Licitacin Pblica 001-2011-MPR
sobre ejecucin de la obra Rehabilitacin y ampliacin del sistema de agua
potable y alcantarillado de la localidad de Requena Loreto.
En cuanto a la observacin de no acreditar con la copia del Ttulo
Profesional el cumplimiento de los requisitos tcnicos mnimos de ingeniero
civil (Gerente de Obras), la misma Sala Primera seal que si bien es cierto
el Impugnante present el Diploma de incorporacin de dicho profesional en

el Colegio de Ingenieros Del Per y el Certificado de Habilidad emitido por el
Colegio de Ingenieros del Per, no es menos cierto que las Bases integradas
ya haban establecido las reglas que deban regir en el proceso de seleccin
del cual se derivaron los hechos denunciados, en el cual se indicaba de
manera expresa la presentacin del ttulo profesional propuesto para
Gerente de Obra [] En consecuencia, como quiera que el Impugnante no
ha logrado revertir la descalificacin de su propuesta tcnica, se concluye
que carece de legitimidad para impugnar la propuesta del postor ganador de
la buena pro, por lo cual, en virtud del anlisis efectuado y atendiendo a los
dispuesto en el numeral 1) del artculo 119 del Reglamento, corresponde
declarar infundado el recurso de apelacin interpuesto por el impugnante
(sic, subrayado agregado).
25.
En sntesis, se observa lo siguiente. En una primera oportunidad, la Resolucin

97-2012-TC-S1 (15 de enero de 2012) establece que, sobre el cumplimiento de
los requisitos tcnicos mnimos para el profesional en ingeniera, la presentacin
del Ttulo Profesional es un documento prescindible, si es que se han adjuntado
los diplomas de Colegiatura y Habilidad expedidos por el Colegio de Ingenieros
del Per. Conforme expresa la misma Resolucin 97-2012-TC-S1 (considerando
10 y 11), existe la suposicin de que si el profesional tiene registro en el citado
Colegio, se entiende entonces que necesariamente posee el ttulo profesional,
dado que segn la Ley 24648, Ley del Colegio de Ingenieros del Per, la
colegiatura es obligatoria y, segn el Estatuto del mismo Colegio, para la
incorporacin como miembro ordinario es necesario tener ttulo de ingeniero
expedido, revalidado o reconocido.
Luego, en la Resolucin 170-2012-TC-S1 (15 de febrero de 2012), la misma Sala
considera contrariamente que s es indispensable adjuntar la copia del Ttulo
Profesional, aun cuando se haya cumplido con presentar los diplomas de
Colegiatura y Habilidad. Cabe precisar que en ambas resoluciones administrativas
FORSETI
Nmero 2
2014
216
se analiza la pertinencia de la presentacin del referido documento a partir de

sus propias bases, siendo que en ambas se exiga de igual modo, como uno de
los medios para acreditar el grado profesional, la referida copia del Ttulo
Profesional.
26.
En consecuencia, este Colegiado concluye que en la Resolucin 170-2012-TC-S1

existi un tratamiento diferenciado injustificado. Se ha constatado que en ambas
se analiz el mismo supuesto de hecho sobre la documentacin idnea para
acreditar el grado profesional del personal especializado y, en ambas, se adjudic
soluciones jurdicas distintas y contrarias entre s. La Resolucin 170-2012-TC-S1
no expres en su debida oportunidad las razones por las cuales no continu el
criterio preestablecido acerca de prescindir del ttulo profesional cuando se hayan
presentado los diplomas de Colegiatura y Habilidad expedidos por el Colegio de
Ingenieros del Per. En ese sentido, en este extremo debe estimarse la
demanda, por haberse acreditado la vulneracin al derecho a la igualdad en la
aplicacin de la ley.
Efectos de la presente sentencia

27.
En vista de que est probada la afectacin al derecho a la igualdad en su faceta

de igualdad en la aplicacin de la ley, consagrado en el artculo 2, inciso 2), de
la Constitucin, correspondera, conforme a la naturaleza restitutoria del proceso
de amparo, reponer las cosas al estado anterior a la violacin denunciada,
anulando los actos posteriores y ordenando a la emplazada que emita un nuevo
acto administrativo, acatando los fundamentos expuestos en esta sentencia; sin
embargo, este Tribunal Constitucional advierte que, en el estado actual de los
hechos, en la presente causa ha devenido la sustraccin de la materia.
28.
Segn la Resolucin 861-2012-TC-S2, de fecha 13 de setiembre de 2012,

expedida por la Segunda Sala del Tribunal del OSCE (fojas 1227), dictada en este
proceso de amparo en virtud de la solicitud de actuacin inmediata de sentencia
de primera instancia, se observa que con fecha 14 de marzo de 2012, la
Municipalidad Provincial de Requena ha suscrito con Consorcio Nor Amaznico el
Contrato 068-2012-MPR sobre ejecucin de la obra Rehabilitacin y ampliacin
del sistema de agua potable y alcantarillado de la localidad de Requena
Loreto, materia de convocatoria en la Licitacin Pblica 001-2011-MPR; de lo
cual se desprende que, al momento de dictarse esta sentencia, han transcurrido
aproximadamente nueve meses de iniciada la ejecucin de la obra, por lo que no
es posible que se retrotraigan los hechos al momento anterior a la resolucin de
la apelacin administrativa del demandante.
29.
Por lo tanto, conforme al segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal
Constitucional, no queda para este Tribunal sino ms que declarar
la irreparabilidad del derecho, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir
en las acciones que motivaron la interposicin de la presente demanda y se deje
FORSETI
Nmero 2
2014
217
sin efecto la ejecucin de la carta fianza otorgada por el demandante en garanta

de su recurso administrativo de apelacin.
30.
En los Exps. N.os 0024-2003-AI/TC y 03741-2004-PA/TC, se establecieron los seis

presupuestos bsicos que deben observarse en forma alternativa para establecer
un precedente vinculante; a saber:
a. Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos
vienen resolviendo aplicando distintas concepciones o interpretaciones sobre
una determinada figura jurdica o frente a una modalidad o tipo de casos; es
decir, cuando se acredita la existencia de precedentes conflictivos o
contradictorios.
b. Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos
vienen resolviendo con base en una interpretacin errnea de los derechos,
principios o normas constitucionales o de una norma del bloque de
constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicacin de tal
norma.
c. Cuando se evidencia la existencia de un vaco o laguna normativa.
d. Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretacin
jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto y en donde caben
varias posibilidades interpretativas.
e. Cuando se evidencia la necesidad de cambiar o revocar de precedente
vinculante.
f.
31.
Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos,

el Tribunal constata la inconstitucionalidad manifiesta de una disposicin
normativa que no solo afecta al reclamante, sino que tiene efectos generales
que suponen una amenaza latente para los derechos fundamentales. En este
supuesto, al momento de establecer el precedente vinculante, el Tribunal
puede proscribir la aplicacin, a futuros supuestos, de parte o del total de la
disposicin o de determinados sentidos interpretativos derivados del mismo
o puede tambin establecer aquellos sentidos interpretativos que son
compatibles con la Constitucin.
Es as que el Tribunal Constitucional en el precitado Exp. 03741-2004-PA/TC fij

un precedente vinculante en relacin con el ejercicio de la potestad de realizar
control difuso por parte de los tribunales administrativos u rganos colegiados de
la Administracin Pblica; en ese sentido, en el fundamento 50.a se expuso que:
Todo tribunal u rgano colegiado de la administracin pblica tiene la

facultad y el deber de preferir la Constitucin e inaplicar una
disposicin infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien
por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artculos
FORSETI
Nmero 2
2014
218
38., 51. y 138. de la Constitucin. Para ello, se deben observar los

siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de constitucionalidad
sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un
proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de
ser interpretada de conformidad con la Constitucin.
Va aclaracin se precis que los tribunales administrativos u rganos colegiados
a que se hace referencia en el precedente vinculante son los que imparten
justicia administrativa, con carcter nacional y adscritos al Poder Ejecutivo
(considerando 4, resolucin aclaratoria).
Posteriormente en el Exp. 00014-2009-PI/TC, el Tribunal Constitucional fij
algunas reglas adicionales; sin embargo, en lo que atae al presente
pronunciamiento cabe precisar que conforme a las sentencias precitadas, se
extendieron los alcances de la potestad de aplicar control difuso a tribunales
administrativos o rganos colegiados de la Administracin Pblica con
competencia nacional, los que quedaron autorizados a inaplicar disposiciones
infraconstitucionales, cuando adviertan una vulneracin manifiesta del texto
constitucional.
32.
A pesar de haberse fijado las reglas para el establecimiento de un precedente

vinculante en el Exp. 00024-2003-AI/TC, las mismas no fueron respetadas
cuando se fij el precedente contenido en elExp. 03741-2004-PA/TC en materia
de control difuso administrativo, dado que:
a. Ni en la praxis judicial o administrativa existan interpretaciones
contradictorias respecto al sentido de los artculos 38, 51 y 138 de la
Constitucin, pues el contenido de los mismos es meridianamente claro
respecto de a quin le corresponde ejercer la potestad de aplicar el control
difuso.
b.
Tampoco sirvi para aclarar alguna interpretacin errnea de las normas

que conforman el bloque de constitucionalidad, tanto ms cuanto que en la
misma sentencia no se hace referencia a una aplicacin indebida de una
norma perteneciente al mismo.
c. No exista un vaco legislativo ni en la Constitucin ni en el Cdigo Procesal

Constitucional o en el Texto Unico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, D.S. 017-93-JUS, que es el mbito de accin natural para aplicar el
control difuso en un proceso jurisdiccional. De otro lado, con la delimitacin
hecha en la Constitucin de a quin le corresponde el ejercicio de tal
potestad, es comprensible que ni la Ley del Procedimiento Administrativo
General, Ley 27444, ni otras disposiciones administrativas hayan legislado
sobre el particular.
FORSETI
Nmero 2
2014
219
d. No se advierte en la prctica jurisdiccional o administrativa la existencia de

interpretaciones diversas de los artculos 38, 51 y 138 de la Constitucin
que socaven la primaca de la Constitucin en nuestro ordenamiento jurdico.
e. Por ltimo, el precedente sentado en el fundamento 50 del Exp. 037412004-PA/TC no se estableci para cambiar algn precedente vinculante
preexistente.
Con lo expuesto hasta este momento, queda evidenciado que existen razones
objetivas y coherentes para dejar sin efecto el precedente precitado, dado que se
fij sin respetar las reglas establecidas por el propio Tribunal Constitucional para
tal efecto; sin embargo, resulta pertinente analizar tambin las razones
materiales que llevan a la misma conclusin.
33.
En ese sentido, el precedente en referencia tiene cuando menos tres objeciones

importantes, a saber:
a. En primer trmino, cuando la Constitucin regula esta atribucin, no solo
establece la residencia en el Poder Judicial dado que est considerada en el
Captulo pertinente a dicho poder del Estado, sino que en la redaccin del
mismo se expone, luego de afirmar que la potestad de administrar justicia
emana del pueblo y la ejerce el Poder Judicial, la forma en que deban
proceder los jueces y no cualquier otro funcionario pblico. De modo que los
alcances de esta disposicin en el mejor de los casos pueden ser extensivos
a todos los que desempeen una funcin jurisdiccional, por mandato de la
Constitucin, pero en modo alguno puede considerarse dentro de tales
alcances a los tribunales administrativos.
Por ello, en el Exp. 00007-2001-AI/TC, el Tribunal Constitucional expuso
que:
3. En lo que respecta al primer extremo, el Tribunal estima que la

municipalidad emplazada ha incurrido en un evidente exceso,
pues la facultad de declarar inaplicables normas jurdicas,
conforme a lo que establece el artculo 138 de nuestra
Constitucin Poltica, slo se encuentra reservada para
aquellos rganos constitucionales que, como el Poder
Judicial, el Jurado Nacional de Elecciones o el propio
Tribunal
Constitucional,
ejercen
funciones
jurisdiccionales en las materias que les corresponden y no para
los rganos de naturaleza o competencias eminentemente
administrativas. Por consiguiente, si bien resulta inobjetable que
cualquier poder pblico u organismo descentralizado tiene facultad
para interpretar la Constitucin y, por ende, para aplicarla en los
casos que corresponda, no pueden, en cambio, arrogarse una
potestad, como la de declarar inaplicables normas
infraconstitucionales, que la Constitucin no les ha conferido de
modo expreso e inobjetable (nfasis agregado).
FORSETI
Nmero 2
2014
220
Asimismo, en el Exp. 01680-2005-PA/TC, al desarrollar la institucin del

control difuso, el propio Tribunal Constitucional expuso:
2. Este Tribunal tiene dicho que el control judicial de

constitucionalidad de las leyes es una competencia
reconocida a todos los rganos jurisdiccionales para
declarar la inaplicabilidad constitucional de la ley, con efectos
particulares, en todos aquellos casos en los que la ley aplicable
para resolver una controversia resulta manifiestamente
incompatible con la Constitucin (control difuso).
()
5. A) Por un lado, el control de constitucionalidad se realiza
en el seno de un caso judicial, esto es, luego del
planteamiento de un problema jurdicamente relevante que
se hayasometido al juez para su dirimencia. El ejercicio de esta
delicada competencia efectivamente no puede realizarse
fuera del ejercicio de lo que es propio de la funcin
jurisdiccional,pues los tribunales de justicia no son rganos que
absuelvan opiniones consultivas en torno a la validez de las leyes.
Tampoco rganos que resuelvan casos simulados o hipotticos, ni
entes acadmicos que se pronuncien sobre el modo
constitucionalmente adecuado de entender el sentido y los
alcances de las leyes.
6. B) En segundo lugar, el control de constitucionalidad slo
podr practicarse siempre que la ley de cuya validez se
duda sea relevante para resolver la controversia sometida
al juez. En ese sentido, el juez solo estar en actitud de declarar
su invalidez cuando la ley se encuentra directamente relacionada
con la solucin del caso, trmino este ltimo que no puede
entenderse como circunscrito solo a la pretensin principal, sino
que comprende, incluso, a las pretensiones accesorias que se
promuevan en la demanda o se establezcan en la ley.
()
7. C) En tercer lugar, y directamente relacionado con el requisito
anterior, es preciso que quien plantee al juez la realizacin
del control judicial de constitucionalidad de la ley acredite
que su aplicacin le ha causado o pueda causarle un
agravio directo, pues, de otro modo, el juez estara resolviendo
un caso abstracto, hiptetico o ficticio (nfasis agregado).
En ese sentido, queda claro que los tribunales administrativos no son
rganos jurisdiccionales ni tampoco forman parte del Poder Judicial,
por lo que no les corresponde ejercer tan importante atribucin.
b. De otro lado, desarrollando el contenido de la Constitucin, el Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, Decreto Supremo 017-93FORSETI
Nmero 2
2014
221
JUS, ha establecido un mecanismo de control de la actividad de los jueces

cuando apliquen el control difuso en la resolucin de los procesos sometidos
a su conocimiento; en tal sentido, el artculo 14 del TUO de la LOPJ
establece:
Artculo 14.- De conformidad con el Art. 236 de la Constitucin,

cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la
cuestin de su competencia, en cualquier clase de proceso o
especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su
interpretacin, de una disposicin constitucional y una con rango
de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.
Las sentencias as expedidas son elevadas en consulta a la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran
impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda
instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando
contra stas no quepa recurso de casacin.
En todos estos casos los Magistrados se limitan a declarar la
inaplicacin de la norma legal por incompatibilidad constitucional,
para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada
en la forma y modo que la Constitucin establece.
Cuando se trata de normas de inferior jerarqua, rige el mismo
principio, no requirindose la elevacin en consulta, sin perjuicio
del proceso por accin popular.
Por cierto, la referencia a la Constitucin de 1979 debe ser entendida como
hecha al artculo 138 de la Constitucin vigente, pero el hecho concreto es
que independientemente de si la sentencia expedida es cuestionada o no,
stas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, para el control del ejercicio de esta
actividad, lo que en el caso de los tribunales administrativos no ocurre, dado
que en caso de no ser impugnadas las resoluciones expedidas por los
tribunales administrativos en los que se haya aplicado el control difuso, las
mismas adquiriran la calidad de cosa decidida, independientemente de si el
ejercicio de tal potestad es conforme o no a la Constitucin.
c. Adems, permitir que los tribunales administrativos u rganos colegiados
realicen control de difuso de constitucionalidad, afecta el sistema de control
dual de jurisdiccin constitucional establecido en la Constitucin y reservado
para el Poder Judicial y/o el Tribunal Constitucional, segn corresponda,
conforme a los artculos 138 y 201 de la Constitucin, respectivamente.
En ese sentido, incluso afecta al principio de divisin de poderes, dado que
se permite que un tribunal administrativo, que forma parte del Poder
Ejecutivo, controle las normas dictadas por el Poder Legislativo, lo que,
FORSETI
Nmero 2
2014
222
conforme a la Constitucin, solo puede ocurrir en un proceso jurisdiccional y

no en uno de naturaleza administrativa.
Conviene resaltar tambin que el artculo 118.8 de la Constitucin establece
que al Presidente de la Repblica le corresponde ejercer la potestad de
reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de

tales lmites, dictar decretos y resoluciones. De modo que no solo se
permitira que el Poder Ejecutivo ejerza una potestad reglamentaria, sino
que tambin realice la labor de controlar la constitucionalidad de una ley,
cuando conforme a la Constitucin, no le corresponde cuestionarla, sino
nicamente acatarla.
34.
Atendiendo a lo expuesto, el Tribunal Constitucional llega a la conclusin de que

tal precedente desnaturaliza una competencia otorgada por la Constitucin al
extender su ejercicio a quienes no estn incursos en la funcin jurisdiccional y
que, conforme a la Constitucin, carecen de competencia para ejercer el control
difuso de constitucionalidad. En consecuencia, en ningn caso, los tribunales
administrativos tienen la competencia, facultad o potestad de ejercer tal
atribucin, por lo que corresponde dejar sin efecto el precedente vinculante
citado.
35.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que conceder facultades a

los tribunales administrativos para ejercer el control difuso lleva a quebrar el
equilibrio entre democracia y constitucionalismo, al permitir que quien por
imperio de la Constitucin no posee legitimidad directa y expresa pueda hacer
ineficaces las normas jurdicas vigentes, a lo que se aade que puede ocurrir que
muchas de tales actuaciones no sean objeto de revisin por rgano jurisdiccional
alguno, en caso no se cuestione el resultado de un procedimiento administrativo.
No obstante ello, los alcances de este pronunciamiento no enervan las
obligaciones derivadas de los artculos 38, 44 y 51 de la Constitucin, tanto
para los ciudadanos como para la Administracin Pblica, en lo que sea
pertinente en cada caso concreto.
36.
De hecho, no se trata de que la Administracin Pblica pueda actuar sin ningn

lmite o nicamente teniendo como tal a la ley, como tradicionalmente ha
ocurrido, sino que su actuacin debe enmarcarse en el contexto de un Estado de
derecho (artculo 3, Constitucin), y est condicionada en cuanto a su propia
validez, al respeto de la Constitucin, los principios constitucionales y, en
particular, a la observancia de los derechos fundamentales. An a riesgo de ser
redundantes, debe resaltarse el sometimiento de la Administracin Pblica a la
Constitucin; esto es, la obligatoriedad de respetar durante la tramitacin de los
procedimientos administrativos tanto los derechos fundamentales como las
garantas procesales correspondientes (derecho al debido proceso, derecho de
FORSETI
Nmero 2
2014
223
defensa, etc.) as como de los principios constitucionales que lo conforman

(legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad, etc.).
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1.
Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo referido a la afectacin del

derecho de defensa.
2.
De conformidad con el segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal

Constitucional, declarar FUNDADA la demanda en el extremo referido a la
afectacin del derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley, causada por la
Resolucin 170-2012-TC-S1, de fecha 15 de febrero de 2012, expedida por la
Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del OSCE.
3.
Disponer que el Tribunal de Contrataciones del OSCE no vuelva a incurrir en la

accin que motiv la afectacin del derecho a la igualdad en la aplicacin de la
ley y que cumpla con actuar de conformidad con el fundamento 29, supra.
4.
DEJAR SIN EFECTO el precedente vinculante contenido en la STC 03741-2004PA/TC, conforme al cual se autorizaba a todo tribunal u rgano colegiado de la
Administracin Pblica a inaplicar una disposicin infraconstitucional cuando
considere que ella vulnera manifiestamente la Constitucin, sea por la forma o
por el fondo.
Publquese y notifquese.
SS.
VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA
FORSETI
Nmero 2
2014
224
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente fundamento de voto por los fundamentos siguientes:
Petitorio
1. Llega a este Tribunal la demanda de amparo interpuesto contra los integrantes
de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado (OSCE) y el Procurador Publico a cargo de sus
asuntos judiciales, con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolucin N
170-2012- TC-S1, de fecha 15 de febrero de 2012, que declar infundado el
recurso administrativo de apelacin que interpuso contra la decisin de
descalificacin de su propuesta tcnica en la Licitacin Pblica N 001-2011-MPR
(1 Convocatoria); asimismo solicita que se ordene un nuevo pronunciamiento y
que la apelacin sea resuelta pc r una nueva sala administrativa del OSCE,
puesto que considera que se le est afectando sus derechos a la propiedad, a la
tutela procesal efectiva, al debido proceso, la motivacin, a la igualdad ante la
ley, a contratar con fines lcitos, a la racionalidad y proporcionalidad, as como al
principio de congruencia procesal.
Sostiene que en el proceso de Licitacin Pblica N 001-2011 -MPR sobre
ejecucin de la obra "Rehabilitacin y ampliacin del sistema de agua potable y
alcantarillado de la localidad de Requena-Loreto" se descalific su propuesta
tcnica, interponiendo contra dicha decisin el recurso de apelacin. Expresa que
la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del OSCE incorpor indebidamente
un punto controvertido nuevo acerca de los requisitos del "Gerente de Obras"
que no haba sido materia de impugnacin ni tampoco observado por la propia
Municipalidad Provincial de Requena al momento de decidir su descalificacin.
Seala que la Sala administrativa emplazada resolvi dicho punto controvertido
aplicando un parecer distinto, a pesar de que era un supuesto de hecho
sustancialmente idntico al que fue materia de decisin en la Resolucin N 972012-TC-S 1, del 15 de enero de 2012.
2. Tenemos del escrito de demanda y dems actuados que principalmente el
consorcio recurrente denuncia la afectacin de su derecho al debido proceso en
sede administrativa, especficamente expresa que se le he afectado el derecho de
defensa con la incorporacin del anlisis de hechos nuevos no planteados en el
recurso administrativo de apelacin, as como que se le ha afectado el derecho a
la igualdad en la aplicacin ante la ley, puesto que los emplazados han resuelto
en un caso anlogo con criterio distinto al suyo.
3. Con respecto a la denuncia de la afectacin del derecho de defensa, se advierte
que el cuestionamiento se centra en cuestionar que los emplazados hayan
analizados Al respecto tenernos que el consorcio recurrente interpuso recurso de
apelacin contra la decisin de descalificar la propuesta tcnica en la Licitacin
FORSETI
Nmero 2
2014
225
001-2001- MPR, considerando que la respuesta otorgada por los emplazados no

estaba acorde con lo pedido en el recurso de apelacin, puesto que stos
analizaron hechos nuevos que no fueron materia del recurso administrativo de
apelacin. Este Colegiado ha expresado en ms de una oportunidad que el
derecho al debido proceso previsto por el artculo 139.3 de la Constitucin
Poltica del Per, aplicable no slo a nivel judicial sino tambin en sede
administrativa e incluso entre particulares, supone el Cumplimiento de todas las
garantas, requisitos y normas de orden pblico que deben observarse en las
instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos y
conflictos entre privados, a fin de que las personas estn en condiciones de
defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto que pueda afectarlos.
4. En el caso de autos se advierte que la sala emplazada dio respuestas a los
cuestionamientos planteados por el consorcio recurrente en su recurso de
apelacin en la sede administrativa, observndose que adems de responder lo
planteado en el recurso tambin se pronunci sobre la "no acreditacin del
Gerente de Obras", considerando que adems de que sus cuestionamientos eran
infundados, tampoco haba cumplido con otro requisito necesario. En este
sentido si bien lo analizado de manera adicional por la sala administrativa
emplazada no fue parte del recurso de apelacin, tambin puede advertirse que
dicho pronunciamiento adicional de los emplazados no comporta un
agravamiento a los derechos del consorcio demandante, puesto que su recurso
se desestim explicndose las razones que respondan cada uno de los
cuestionamientos planteados en el recurso de apelacin, considerando por ello
que el exceso de la sala emplazada en analizar un punto adicional no planteado
en el recurso de apelacin no constituye una afectacin o agravamiento a los
derechos del consorcio recurrente. Por ello al advertirse que la posicin de la sala
emplazada no agravi al consorcio, puesto que igualmente sus cuestionamientos
haban sido respondidos y desestimados.
5. Respecto al segundo punto de cuestionamiento, referido a la afectacin al
derecho a la igualdad, encuentro que la empresa demandante expresa que sala
emplazada en un caso anlogo se ha pronunciado de manera contraria a lo
resuelto en su caso. Es as que refiere que la Sala emplazada al resolver un
recurso administrativo de apelacin consider que la no presentacin del Ttulo
Profesional de Ingenieros no impeda tener certeza del grado acadmico que
ostenta dicho profesional, puesto que ello puede corroborarse fehacientemente
del Diploma de Bachiller en Ingeniera Sanitaria del Profesional y del Diploma de
Colegiatura del Colegio de Ingenieros del Per; sin embargo en el caso del
recurrente expresa que "si bien es cierto el Impugnante present el Diploma de
incorporacin de dicho profesional en el Colegio de Ingenieros y el Certificado de

Habilidad emitido por el Colegio de Ingenieros del Per, no es menos cierto que
las Bases integradas ya haban establecido las reglas que deban regir en el
proceso de seleccin del cual se derivaron los hechos denunciados, en el cual se
FORSETI
Nmero 2
2014
226
indicaba de manera expresa la presentacin del ttulo profesional propuesto para

Gerente de Obra [].En tal sentido se advierte que la Sala emplazada en un
caso consider que la sola presentacin del Diploma de la Colegiatura en el
Colegio de Ingenieros del Per acredita el grado acadmico de dicho profesional
pero en el caso del recurrente expres lo contrario, lo que implicara un trato
diferenciado sin que existan razones objetivas y razonables. Sin embargo pese a
advertirse ello tambin se observa que la obra ya est siendo ejecutada, por lo
que en los hechos la situacin se ha tornado en irreparable. Siendo as
corresponde disponer que el emplazado no vuelva a incurrir en dichos actos,
debindose dejar sin efecto la carta fianza otorgada por el demandante en
garanta de su recurso administrativo de apelacin.
6. Asimismo observo que el proyecto analiza la pertinencia y la validez del
Precedente Vinculante. N 03741-2004-PA/TC, que determin como regla
jurisprudencia) la facultad para que todo rgano colegiado de la administracin
pblica pueda preferir la Constitucin e inaplicar una disposicin
infraconstitucional que la vulnere manifiestamente, en otras palabras, dicho
precedente permiti la aplicacin, por parte de la administracin pblica, del
control difuso. Al respecto debo expresar que yo ya tuve la oportunidad de
pronunciarme respecto a dicha facultad otorgada a la administracin pblica en
la STC N 000M-2009-P1/TC, de fecha 25 de agosto de 2010, demanda de
inconstitucionalidad presentada por la Municipalidad de Lima, en la que se
analiz la constitucionalidad del artculo 3 de la Ley 28996, modificatoria del
artculo 48 de la Ley 27444, la cual permita la aplicacin del control difuso a los
rganos administrativos.
7. En dicho caso analice la viabilidad del precedente citado (STC N 03741-2004PA/T ) expresando que:
"Partiendo del principio de Supremaca Constitucional se ha buscado

que la Constitucin de un Estado mantenga su vigencia efectiva
vinculando a todos los entes del Estado con la consigna de la vigencia
efectiva de los derechos fundamentales. Es as que han nacido dos
grandes sistemas de control de la Constitucionalidad, uno
denominado Control Difuso y el otro denominado Control
Concentrado.
El llamado Sistema Difuso como sistema de la revisin de la
Constitucin conocido tambin como Judicial Review remonta sus
inicios a lo resuelto por el Juez Marshall en el caso Marbury vs.
Madison en el ao 1803 en los Estados Unidos de Amrica, y en
donde se determin que todos los jueces y tribunales deben resolver
las controversias llegadas a su sede caso concreto, de
conformidad con la constitucin implicando la ley inconstitucional,
resaltando en lo resuelto que dicha labor corresponde a todos los
tribunales y jueces, no limitndose a uno en especial. Asimismo el
Sistema Concentrado, abstracto o simplemente europeo, remonta sus
FORSETI
Nmero 2
2014
227
orgenes a la obra creadora de Hans Kelsen en 1920, y cuya

caracterstica mayor es que deja el control de la constitucionalidad en
manos de un solo rgano o tribunal ad hoc.
Estos dos modelos inicialmente se originaron como sistemas puros de
control de la constitucionalidad a travs del tiempo, pero en su
desarrollo se fueron dispersando en los diferentes pases,
mantenindose puramente concentrados, o puramente difusos, pero
tambin cierto es que en muchos otros pases se fue desarrollando
un modelo mixto u fusionado por los dos sistemas puros materia de
comentario. Yen Amrica Latina de manera peculiar y a partir de la
segunda mitad del siglo XX se fue desarrollando la fusin de ambos
sistemas puros, llegando a aplicarse este modelo dual en pases tales
como Bolivia, Mxico, Brasil, y el Per entre otros.
().
Este Tribunal en dicho precedente realiz la interpretacin referida al
artculo 138 de la Constitucin Poltica del Estado que establece y
otorga la facultad de aplicar el control difuso. Es as que seal que
la facultad de ejercer el control difuso trascendera a los Tribunales
Administrativos, obligando a stos a realizar un control de
compatibilidad no slo de dispositivos infralegales sino tambin
legales y la Constitucin del Estado. Es as que debo realizar una
precisin no realizada en el precedente materia de anlisis. Respecto
a la aplicacin del control difuso por los Tribunales Administrativos
considero que si bien podran aplicar este tipo de control slo podra
realizarse contra disposiciones infralegales y no legales, pudindose
permitirse slo dicha aplicacin cuando se implementen los
mecanismos necesarios tendientes a garantizar una correcta
aplicacin de dicho control, equiparndose las mismas exigencias que
se realizan a los jueces del Poder Judicial, puesto que lo contrario
significara que stos estaran disminuidos en sus facultades
quedando en una situacin de superioridad -en facultades- los
Tribunales Administrativos.
Debe tenerse presente que la Constitucin ha otorgado dicha facultad
con exclusividad al Juez, quien tiene un rol importante y capital en la
estructura orgnica del Estado, habindose por ley impuesto a ste
un mecanismo de control tendiente a garantizar que dicha facultad
no es arbitraria y vulneradora de derechos fundamentales. Dicho
mecanismo ha sido desarrollado por la Ley Orgnica del Poder
Judicial que en su texto establece en su artculo 14 que "De
conformidad con el Art. 236 de la Constitucin, cuando los
Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestin de su
competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad,
encuentren que hay incompatibilidad en su interpretacin, de una
disposicin constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa
con arreglo a la primera(*) (Se refiere al Artculo 138 de la
Constitucin Poltica del Per)
FORSETI
Nmero 2
2014
228
Las sentencias as expedidas son elevadas en consulta a la Sala

Constitucional y Social de la Corle Suprema si no fueran impugnadas.
Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se
aplique este mismo precepto, aun cuando contra stas no quepa
recurso de casacin. (resaltado nuestro)
En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la
inaplicacin de la norma legal por incompatibilidad constitucional,
para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en
la forma y modo que la Constitucin establece."
Por ello es que, llegado ahora el proceso de inconstitucionalidad
contra una norma relacionada con la facultad otorgada a los Jueces
por la Constitucin control difuso nos da la oportunidad de
analizar el precedente emitido anteriormente en un proceso de
amparo. Es as que advierto que las Constituciones desde la
formacin realizada por el Barn Charles Louis de Secondat de
Montesquieu en su obra denominada "espritu de las leyes",
estructuran al Estado en tres poderes, legislativo, ejecutivo y judicial.
A cada uno de estos poderes le atribuye funciones especficas de
manera que puedan asumir un rol determinado en el Estado,
debiendo a la vez controlarse entre s, lo que se denomina cheks and
balances (controles y contrapesos), buscando as controlar y proteger
a la sociedad de los excesos que pudieran cometer stos poderes. En
tal sentido el Poder Judicial ha sido concebido como aquel poder
encargado de resolver los conflictos suscitados en la realidad,
otorgndosele para ello una facultad especial denominada "control
difuso". Por esta facultad se le exige a este poder la evaluacin de la
aplicacin de una ley a la luz de los principios y valores contenidos en
la Constitucin. Siendo ello as el Constituyente ha considero
necesario hacer este reconocimiento expresamente a dicho poder,
por la funcin espacialsima que realiza. Tal facultad ha sido regulada
por el ordenamiento legal, quien ha buscado controlar al Juez para
que no haga uso de tal facultad de manera arbitraria principio de
interdiccin de la arbitrariedad. Es en tal sentido que el control
difuso ha sido otorgado a un poder del Estado con la finalidad de que
cumpla su funcin a cabalidad, claro est, habiendo implementado
mecanismos de control para tal finalidad constitucional.
Por ello estructurado as el Estado no se concibe que otro rgano a
quien no se le ha brindado tal facultad control difuso goce de tal
atribucin con mayor amplitud, sin controles. Es en este punto en el
que debo manifestar que el precedente vinculante anteriormente
emitido y que tambin suscrib si bien extendi dicha funcin a
rganos administrativos que tambin tienen como funcin resolver
conflictos suscitados en determinado mbito, dicha facultad de
ninguna manera puede ser con mayor amplitud que la otorgada al
Poder Judicial, puesto que ello s implicara otorgar mayor poder a los
tribunales administrativos, rompiendo el principio de separacin de
poderes (puesto que no slo se estara realizando una extensin de la
FORSETI
Nmero 2
2014
229
atribucin que otorga la Constitucin al Poder Judicial en la persona

del Juez sino que implcitamente se est colocando en una
situacin de superioridad a los tribunales administrativos ya que
tendran mayor libertad que los jueces para ejercer el control
constitucional de las leyes va aplicacin del control difuso). Siendo
as considero necesario sealar que para realizar una Interpretacin
constitucional adecuada debe especificarse que la ampliacin del
control difuso a los Tribunales Administrativos est supeditada a que
se implemente un mecanismo de control tendiente a garantizar que
dicha facultad (peligrosa y por eso la necesidad de que sea
controlada) sirva para la defensa de derechos fundamentales y no
para su afectacin. Por ello esta oportunidad es propicia para sealar
que en dicho precedente existi un vaco que puede generar un
peligroso accionar por parte de la administracin, pudiendo
convertirse dicha facultad otorgada para brindar mayor proteccin a
los derechos fundamentales en actos arbitrarios y autnomos por
parte de la administracin. Asimismo estoy en desacuerdo con la
ponencia presentada cuando afirma que "(...) si bien la inaplicacin
de un dispositivo a un caso concreto en sede administrativa carece de
un mecanismo de consulta a un rgano administrativo
jerrquicamente superior, no quiere decir que sus decisiones no
puedan cuestionarse. La posibilidad de que el administrado pueda
recurrir a la via judicial correspondiente para impugnar las decisiones
de los tribunales administrativos est siempre abierta, de acuerdo con
el artculo 138 de la Constitucin.", puesto que de ninguna manera
se puede afirmar que la aplicacin de control difuso en sede
administrativa puede ser revisada via judicial, lo que suplira al
mecanismo de consulta, ya que el cuestionamiento en sede judicial es
independiente del mecanismo de consulta, que resulta la nica forma
de que un rgano jerrquicamente superior pueda controlar si la
inaplicacin de la norma ha sido a la luz de la Constitucin o si
constituye un acto arbitrario del ente administrativo. Debe tenerse
presente que el Juez, quien es el encargado por la Constitucin para
impartir justicia, no puede encontrarse ms restringido que los
Tribunales Administrativos, puesto que afirmar que los tribunales
administrativos tienen la facultad de aplicar control difuso sin control,
significara afirmar, primero, que los Jueces no son infalibles y los
entes administrativos s, y, segundo, brindar mayor libertad a los
entes administrativos que a los Jueces.
Es por ello que conforme a lo expresado considero que si bien el
control difuso sealado en la Constitucin Poltica del Estado para los
Jueces puede trascender hacia los Tribunales Administrativos, debe
establecerse un procedimiento que permita la consulta o revisin por
parte de un rgano jerrquicamente superior de manera que evale
si la inaplicacin ha sido realizada conforme a la Constitucin o no,
buscando de esa manera compatibilizar dicho articulado
constitucional, puesto que con ello si bien se estara extendiendo tal
libertad, sta estara garantizado por otros mecanismos de control.
FORSETI
Nmero 2
2014
230
Es as que mientras dicho mecanismo no sea implementado,

considero que a los Tribunales Administrativos se les debe imponer
tambin, por ley, el deber de la consulta u otro mecanismo de control
adecuado salvo que se trate de normas infralegales para casos en los
que la disposicin administrativa permite la impugnacin a los propios
afectados."
8. Por lo expuesto en dicha causa accin de inconstitucionalidad resolv estimar
la demanda de inconstitucionalidad propuesta, respecto a la aplicacin del control
difuso por parte de los Tribunales Administrativos contra las ordenanzas
municipales que tienen rango de ley, pues el control difuso es exclusivo para
estos casos para los jueces del Poder Judicial, debindose confirmar la sentencia
en lo dems que contiene. Asimismo debo sealar que el extremo del Precedente
Vinculante referido a la aplicacin del control difuso contra leyes emitido por este
Colegiado no podr ser aplicado mientras los Tribunales Administrativos no
implementen una instancia de control. Siendo as considero que dicho extremo
del precedente que suscrib slo podr ser aplicado bajo condicin de la
implementacin exigida en el presente voto. Por ende y en congruencia con lo
manifestado por m en el voto singular citado, me reafirmo en ello, considerando
que dicho precedente no debe ser aplicado, no tanto por las razones de su
emisin sino por las razones de la falta de regulacin de su pertinencia, puesto
que ello puede conllevar a realizar actos inconstitucionales.
9. En tal sentido como se encuentra actualmente estructurado la aplicacin del
control difuso para los Tribunales Administrativos considero que la ley emitida es
inconstitucional puesto que le brinda a ste Tribunal mayores atribuciones a las
establecidas en la Carta Constitucional, por ende considero que el Colegiado en
esta oportunidad deje sin efecto dicho precedente pero por las razones ya
expresadas en la accin de inconstitucionalidad citada.
En consecuencia mi voto es porque se declare INFUNDADA la demanda de
inconstitucionalidad referida al derecho de defensa y FUNDADA la demanda de
amparo en aplicacin del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional a efectos de
que la sala emplazada no vuelva a incurrir en los mismos actos. Asimismo DEJAR SIN
EFECTO el precedente vinculante N 03741-2004 -PA/TC, que facultaba a los
tribunales administrativos a ejercer el control difuso en sede administrativa.
S.
VERGARA GOTELLI
FORSETI
Nmero 2
2014
231
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO URVIOLA HANI

Estimo que NO CABE DEJAR SIN EFECTO el precedente vinculante contenido en la
sentencia del Exp. 03741-2004-PA/PC. En cuanto a los otros extremos de la demanda,
coincido con lo expuesto en la posicin mayoritaria.
Las razones que me respaldan para no dejar sin efecto dicho precedente son 35
siguientes:
1. La posicin en mayora sostiene que en la sentencia del Exp. 03741-2004 PAITC
no se respetaron las reglas para el establecimiento de un precedente vinculante,
pues: i) ni en la praxis judicial o administrativa existan interpretaciones
contradictorias de los artculos 38, 51 y 138 de la Constitucin, "pues el
contenido de los mismos es meridianamente claro respecto de a quin le
corresponde ejercer la potestad de aplicar el control difuso"; ii) tampoco sirvi
para aclarar alguna interpretacin errnea de las normas que conforman el
bloque de constitucionalidad; iii) no exista ningn vaco normativo ni en la
Constitucin, ni el Cdigo Procesal Constitucional o la Ley Orgnica del Poder
Judicial u otras disposiciones; y iv) no se advierte en la prctica jurisdiccional o
administrativa la existencia de interpretaciones diversas de los artculos 38, 51'
y 138 de la Constitucin, que socaven la primaca de sta en nuestro
ordenamiento jurdico.
2. Asimismo, la posicin en mayora sostiene que el precedente vinculante del Exp.
03741 -2004-PA/TC contiene tres objeciones importantes: i) de la Constitucin y
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, "queda claro que los tribunales
administrativos no son rganos jurisdiccionales ni tampoco forman parte del
Poder Judicial, por lo que nos les corresponde ejercer tan importante funcin"; ii)
no existe un procedimiento de "consulta" para cuestionar el ejercicio del control
difuso por parte de los tribunales administrativos; y iii) "permitir que los
tribunales administrativos u rganos colegiados realicen control difuso de
constitucionalidad, afecta el sistema de control dual de jurisdiccin
constitucional", pues el poder Ejecutivo no puede cuestionar la ley sino
"nicamente acatarla".
Argumentos principales que contiene el precedente vinculante sobre control
difuso administrativo
3. Sobre el particular, cabe mencionar, en primer trmino, que algunos de los
fundamentos principales para el dictado del precedente del 8xp. N.' 03741-2004AELC (fundamentos 15 y 16), fueron los siguientes:
(...) el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa
simple y llanamente la ejecucin y el cumplimiento de lo que
establece una ley, sino tambin, y principalmente, su compatibilidad
con el orden objetivo de principios y valores constitucionales; examen
FORSETI
Nmero 2
2014
232
que la administracin pblica debe realizar aplicando criterios de

razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Esta forma de
concebir el principio de legalidad se concretiza, por ejemplo, en el
artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, cuando seala que la actuacin de la
administracin pblica tiene como finalidad la proteccin del inters
general, pero ello slo es posible de ser realizado (...) garantizando
los derechos e intereses de los administrados y con sujecin al
ordenamiento constitucional y jurdico en general (nfasis
agregado).
De lo contrario, D aplicacin de una ley, inconstitucional por parte de
la administracin pblica implica vaciar de contenido el principio de
supremaca de la Constitucin, as como el de su fuerza normativa,
pues se estarla otorgando primaca al principio de legalidad en
detrimento de la supremaca jurdica de la Constitucin, establecido
en los artculos 383', 51. y 201. de la Constitucin; lo cual subvierte
los fundamentos mismos del Estado constitucional y democrtico.
Argumentos a favor de no dejar sin efecto el precedente vinculante sobre
control difuso administrativo
Argumento 1: el TC ha sostenido que el artculo 138 de la Constitucin no puede ser
interpretado de modo literal en el sentido que slo puede ejercerlo el Poder Judicial
4. Tal como se aprecia en cl fundamento 24 de la sentencia sobre control difuso
arbitral, como en el fundamento 9 de la sentencia sobre control difuso
administrativo, el Tribunal Constitucional ha destacado que el artculo 138 de la
Constitucin, que reconoce el control difuso a cargo de los jueces, no puede ser
objeto de una interpretacin literal. As, refiere tambin que
una interpretacin positivista y formal en ese sentido no solo supone
el desconocimiento de determinados principios de interpretacin
constitucional, como los de unidad de la Constitucin y de
concordancia prctica, que ha establecido el Tribunal Constitucional
en tanto que supremo intrprete de la Constitucin; sino tambin
dara lugar a una serie de contradicciones insolubles en la validez y
vigencia de la propia Constitucin. As, por ejemplo, una
interpretacin en ese sentido del artculo 138. de la Constitucin
supondra que el cumplimiento de la supremaca jurdica de la
Constitucin solo tiene eficacia en los procesos judiciales y no en
aquellos otros procesos o procedimientos de naturaleza distinta lo
cual significara convertir a la Constitucin en una norma legal.
Evidentemente, esta forma de interpretar la disposicin aludida
contradice abiertamente el artculo 51., el cual seala que La
Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las
dems normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente (...). [Exp.
03741-200.4-AA/TC fundamento 81]
FORSETI
Nmero 2
2014
233
5. Al respecto, debo precisar que conforme a doctrina autorizada, la interpretacin

literal o declarativa, que atribuye a las disposiciones normativas su significado
propio, "no puede aceptarse, porque se basa en la idea ingenua y falaz de que
las palabras estn dotadas, precisamente, de un significado - propio', intrnseco,
independiente de los usos" [Guastini, Riccardo. Estudios sobre la interpretacin
jurdica. UNAM, 1999, pp.25-261. Es por ello que la interpretacin de las
disposiciones constitucionales utiliza especficos criterios para identificar el
respectivo contenido normativo, tales como los de unidad de la Constitucin (la
Norma Fundamental es un todo por lo que no se permiten interpretaciones
aisladas de sus disposiciones), y de concordancia prctica (al realizar la actividad
interpretativa debe buscarse el equilibrio o armonizacin entre las disposiciones
que se puedan encontrar en controversia), entre otros.
6. Si el Tribunal Constitucional, en su cotidiana labor, se limitara a interpretar
literalmente las normas jurdicas, no se habra podido establecer doctrina
jurisprudencial vinculante tan valiosa para la defensa efectiva de los derechos
fundamentales, corno por ejemplo, la contenida en la sentencia del recurso de
apelacin por salto a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal
Constitucional" (Exp. 00004-2009-PA/TC), pues hasta antes de dicha sentencia,
una interpretacin literal de las respectivas normas procesales vigentes no
hubiera permitido que el Tribunal Constitucional conozca las resoluciones
expedidas en ejecucin de una sentencia del propio Tribunal Constitucional. Sin
embargo, a efectos de "garantizar y concretizar los fines de los procesos
constitucionales, el principio de dignidad de la persona humana, el principio
constitucional de la cosa juzgada, el derecho a ser juzgado dentro de un plazo
razonable y el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales" (fundamento
14), el Tribunal cre jurisprudencialmente un nuevo recurso, nuevas reglas
procesales e incluso sus excepciones.
7. En suma, no es incorrecta, ni arbitraria la interpretacin realizada por el Tribunal
Constitucional, en la que, a efectos de materializar la fuerza vinculante de la
Norma Fundamental, ha establecido precedentes vinculantes para que los
tribunales arbitrales o los tribunales administrativos nacionales puedan tambin
ejercer el control difuso.
Argumento 2: el control difuso norteamericano, fue establecido jurisprudencialmente y

no mediante una disposicin constitucional expresa
8. Tanto en doctrina como en jurisprudencia comparada se afirma que, en general,
la interpretacin de los derechos fundamentales debe ser extensiva y que la
interpretacin de las competencias, atribuciones o poderes del Estado debe ser
estricta, expresa o literal. Sin embargo, ms all del cuestionamiento a la
denominada "interpretacin literal" expuesto en el apartado anterior, existen
determinados poderes otorgados al Estado, especficamente a los jueces, que no
han sido establecidos de forma expresa en la Constitucin, sino ms bien,
FORSETI
Nmero 2
2014
234
interpretativamente, por los propios jueces. As por ejemplo, el paradigmtico

control difuso norteamericano.
9. Al respecto, se sostiene que "la revisin judicial ha tenido fundamental
importancia en el esquema constitucional estadounidense. Es en ejercicio de este
poder, por ejemplo, que la Corte Suprema ha proscrito la segregacin en las
escuelas, las leyes sobre el aborto, y la oracin en horas de clase. Sin embargo,
sorprendentemente, el lector no encontrar referencia explcita alguna a la
revisin judicial en la Constitucin. Fueron los jueces, guiados por el espritu de
aquella, quienes hallaron la revisin judicial en sus disposiciones menos claras.
Ese descubrimiento fue explicado en la famosa sentencia de Marbury v. Madison
de 1803 (...) De dnde obtuvieron los jueces esa autoridad? Marshall sostuvo en
primer trmino que era inherente a la naturaleza de una Constitucin escrita. (...)
las limitaciones constitucionales explcitas sobre la autoridad del Congreso no
tendran valor alguno si los jueces se vieran obligados a obedecer leyes
inconstitucionales: 'Significara dar a la legislatura una omnipotencia prctica y
real, con el mismo nimo que aparenta restringir sus poderes dentro de los
lmites estrechos. Significa establecer lmites y declarar que esos lmites pueden
ser transgredidos sin restricciones' ". [Currie, David. Introduccin a la
Constitucin de Estados Unidos. Argentina, Zavalia, 1993, pp.27 y 29]
10. Ciertamente la Constitucin peruana, a diferencia de la norteamericana,
establece, expresamente, el poder de los jueces de aplicar el control difuso. Ello
impide que el Tribunal Constitucional, mediante precedentes vinculantes y a
efectos de defender la Constitucin frente a leyes inconstitucionales, reconozca el
control difuso administrativo a cargo de Tribunales cuasi-jurisdiccionales como
son los Tribunales Administrativos Nacionales? Estimo que no, que conforme a
los ya mencionados criterios de unidad de la Constitucin y concordancia
prctica, y principalmente a la fuerza vinculante de las disposiciones que
reconocen derechos fundamentales, resulta constitucionalmente posible conferir
tal poder a dichos Tribunales Administrativos Nacionales.
Argumento 3: una razn institucional. El TC no puede dejar sin efecto un precedente

vinculante sin analizar, previamente, cul ha sido la utilidad o efecto que ha generado
en el sistema jurdico, o si existen frmulas para mejorarlo
11. El precedente vinculante del Exp. N." 03741-2004-AA/TC fue publicado el 11 de
octubre de 2006. Desde dicha fecha hasta la actualidad han transcurrido ms de
7 aos en los que la doctrina nacional se ha encontrado dividida en posiciones a
favor y en contra de dicho precedente. A modo de ejemplo de una posicin a
favor, cabe mencionar la siguiente: "no existe pues razn para pensar por que la
pirmide de Kelsen, que establece la primaca de la Constitucin sobre otras
normas de inferior jerarqua, debe invertirse cuando quien debe decir Derecho es
un tribunal administrativo (...). Ello, adems desvirtuara por completo el control
que la Administracin debe hacer sobre sus propios actos precisamente para
FORSETI
Nmero 2
2014
235
preservar la legalidad de los mismos", y adems que "el sentido del control
difuso fue justamente preservar los derechos fundamentales de los excesos del
principio democrtico, ms all de a quien se le encargaba esa labor. El que haya
sido realizado originalmente por el Poder Judicial es, antes que una razn de
lgica, un dato histrico, pertinente para una circunstancia dada y para un tipo
de Estado muy simple" [BULLARD, Alfredo. "Verdades y Falacias sobre el control
difuso de las normas por las autoridades administrativas a la luz de los nuevos
pronunciamientos del Tribunal Constitucional'. En: La defensa de la Constitucin
por los Tribunales Administrativos, Palestra del Tribunal Constitucional, Lima,
2007, pp. 43 y 51]
12. Asimismo, ya en el mbito aplicativo administrativo, conviene mencionar, a modo
de referencia, que Tribunales Administrativos como el Tribunal Fiscal, el Tribunal
del Servicio Civil, los Tribunales de Indecopi, entre otros, fundamentan
determinadas decisiones aunque no necesariamente estimatorias y algunas
veces con mejor argumentacin que los rganos judiciales-- utilizando como
premisa normativa el precedente vinculante del control difuso administrativo del
Exp. 03741-2004. En estas decisiones, adems, se aprecia un reiterado y cada
vez mayor pedido de ciudadanos para que se aplique el control difuso alegando
afectaciones a sus derechos fundamentales. Sin embargo, nada de esto ha sido
analizado en la decisin en mayora que considera que debe dejarse sin efecto al
aludido precedente vinculante.
13. En suma, las mencionadas referencias a la doctrina y jurisprudencia
administrativa que se ha generado como consecuencia del precedente vinculante
del control difuso administrativo, nos dan cuenta, aunque en un corto examen,
que en los Tribunales Administrativos Nacionales y en los ciudadanos se va
interiorizando progresivamente una mayor optimizacin de la fuerza vinculante
de los derechos fundamentales ante una actuacin estatal inconstitucional. Por
ello, desde un punto de vista institucional, estimo que el Tribunal Constitucional
no podra alegar que despus de 7 aos de dictado el precedente vinculante que
establece el control difuso administrativo, "no se respetaron las reglas para el
establecimiento de un precedente vinculante". Despus de 7 aos corresponde
analizar cmo se ha venido aplicando dicho precedente, si viene cumpliendo los
objetivos para los que fue establecido o si requiere alguna reforma para
optimizado.
Argumento 4: los fundamentos utilizados para establecer el control difuso
administrativo son los mismos que se utilizaron para establecer el control difuso
arbitral. Es ms, ste se bas en aqul
14. Tanto en el precedente sobre control difuso administrativo. como en aquel otro
que dict cl propio Pleno del Tribunal Constitucional en el Exp. 00142-2011PA/TC, sobre control difuso arbitral (Caso Mara Julia), los fundamentos que les
sirvieron de base son los mismos:
FORSETI
Nmero 2
2014
236
Siendo el arbitraje una jurisdiccin independiente, como

expresamente seala la Constitucin, y debiendo toda jurisdiccin
poseer las garantas de todo rgano jurisdiccional (como las del
Poder Judicial), es consecuencia necesaria de ello que la garanta del
control difuso de constitucionalidad, prevista en el segundo prrafo
del artculo 138 de la Constitucin, pueda tambin ser ejercida por
los rbitros en la jurisdiccin arbitral, pues el artculo 137 no puede
ser objeto de una interpretacin constitucional restrictiva y literal,
como exclusiva de la jurisdiccin ordinaria o constitucional; por el
contrario, la susodicha disposicin constitucional debe ser

interpretada de conformidad con el principio de unidad de la
Constitucin, considerando el artculo 51. ms an si ella misma
(artculo 38.) impone a todos y no solo al Poder Judicial-- el deber
de respetarla, cumplirla y defenderla" (STC 3741-2004-AA/TC,
fundamento 9).
15. En suma, si el Tribunal Constitucional estima que existen suficientes razones para
establecer extensivamente el control difuso arbitral, entonces no existe
justificacin para que se deje sin efecto el control difuso administrativo, que
precisamente, contiene las mismas razones e incluso fue el fundamento de aquel.
Argumento 5: no todos son desacuerdos. El problema de la inexistencia de un
procedimiento de consulta que revise el control difuso administrativo

16. Tanto en la decisin en mayora, como en el respectivo fundamento de voto, mis
colegas ha identificado satisfactoriamente un problema en el diseo del control
difuso administrativo, el mismo que alude a la inexistencia de un procedimiento
de "consulta" para cuestionar el ejercicio del control difuso por parte de los
tribunales administrativos. Tienen toda la razn. Si incluso los jueces del Poder
Judicial, cuando aplican el control difuso, deben elevar en consulta el caso a la
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, por
qu no sucede lo mismo en el control difuso administrativo, cuando por ejemplo
las partes no han impugnado judicialmente la respectiva decisin administrativa.
Es indispensable que la decisin administrativa de aplicar dicho precedente debe
ser controlada judicialmente.
17. En lo que difiero respetuosamente de mis colegas, es en la solucin a dicho
problema. Estimo que la mejor solucin no sera eliminar el precedente
vinculante sobre control difuso administrativo, sino por el contrario, mejorarlo,
adicionando por ejemplo una nueva regla que incorpore el procedimiento de
consulta u otro similar ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, cada vez que un Tribunal Administrativo Nacional
aplique el control difuso sobre una ley, siempre y cuando dicha decisin no sea
impugnada judicialmente por las partes.
Por los argumentos expuestos, estimo que NO CABE DEJAR SIN EFECTO el
precedente vinculante contenido en la sentencia del Exp. 03741-2004-PA/TC, y en
FORSETI
Nmero 2
2014
237
cuanto a los otros extremos de la demanda, coincido con lo expuesto en la posicin

mayoritaria que declara INFUNDADA la demanda en cuanto a la afectacin del derecho
de defensa, FUNDADA en cuanto a la vulneracin del derecho a la igualdad en la
aplicacin de la ley y establece que el Tribunal de Contrataciones del OSCE no vuelva a
incurrir en la accin que motiv la aludida afectacin.
S.
URVIOLA HANI
FORSETI
Nmero 2
2014
238
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LVAREZ MIRANDA

Conforme a lo sealado por este Colegiado en la STC 00014-2009-PI/TC, cuando la
Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas del Indecopi "inaplica" una
ordenanza, formalmente no alega su inconstitucionalidad sino su ilegalidad (Cfr.
Fundamento 25). En tal sentido, el cambio de precedente no enerva en modo alguno
las competencias de dicha entidad sobre eliminacin de este tipo de barreras.
S.
LVAREZ MIRANDA
FORSETI
Nmero 2
2014
239
Mavilia Roberta Quispe Medina c.

Electrocentro S.A.
Casacin N191-2012
AYACUCHO
MAVILIA ROBERTA QUISPE MEDINA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

SALA CIVIL PERMANENTE
Lima, veintids de enero de dos mil trece.LA SALA CIVIL PEMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:
vista la causa nmero ciento noventa y uno guin dos mil doce, en audiencia pblica
llevada a cabo en la fecha, y producida la votacin con arreglo a Ley, emite la
siguiente sentencia:
1.
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casacin interpuesto por la demandante Mavilia Roberta Quispe
Medina, mediante escrito de fojas ciento diecisiete, contra la resolucin de vista
emitida por la Sala Civil de Huamanga de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho,
que obra a fojas cien, de fecha tres de octubre de dos mil once, que revocando la
apelada de fojas setenta y uno guin A, declara fundada la excepcin de prescripcin
extintiva deducida por la empresa demandada Empresa Regional de Servicio Pblico de
Electricidad del Centro Sociedad Annima Electrocentro S.A., en consecuencia nulo
todo lo actuado y por concluido el presente proceso.
2.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL

RECURSO DE CASACIN:
FORSETI
Nmero 2
2014
240

Electrocentro S.A.
Por resolucin de fecha doce de abril de dos mil doce, anexada a fojas veintids del
cuadernillo, este Supremo Tribunal declar procedente el recurso de casacin por la
causal denunciada de infraccin normativa material de los artculos 1996 inciso 3 y
2011 inciso 4 del Cdigo Civil; y en forma excepcional incorpor la causal de
infraccin normativa procesal del artculo 139 incisos 3 y 5 de la Constitucin Poltica
del Estado y del artculo 100 del Cdigo Penal.
3.
CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Segn se advierte del cuaderno en copias elevado a esta Sede Suprema,
Mavilia Roberta Quispe Medina ha interpuesto demanda de indemnizacin de daos y
perjuicios por responsabilidad extracontractual contra la empresa Electrocentro S.A.,
solicitando que la demandada le pague la suma de S/. 200,000.00 Nuevos Soles, como
consecuencia de la muerte de su hijo, producida en fecha uno de agosto de dos mil
siete, por electrocucin por corriente elctrica que hizo que cayera hasta el piso de la
calle, falleciendo en el Hospital de Huanta.
SEGUNDO.- A fojas cincuenta y seis obra el escrito presentado por la empresa
demandada, a travs del cual deduce la excepcin de prescripcin extintiva de la
accin, alegando que, en aplicacin del artculo 2001 inciso 4 del Cdigo Civil, el
derecho de la demandante ha prescrito debido a que los hechos se produjeron el uno
de agosto de dos mil siete y la demanda se present el cinco de noviembre de dos mil
nueve, es decir, despus de dos aos, tres meses y veinticuatro das de la muerte
fortuita del hijo de la accionante.
TERCERO.- Absuelto el traslado de la excepcin, el Juez del proceso, mediante
resolucin de fojas setenta y uno guin A, declara infundada la excepcin de
prescripcin extintiva deducida la demandada, tras considerar que el plazo de
prescripcin que empez a correr desde el uno de agosto de dos mil siete, fecha del
accidente fatal, se ha interrumpido con la accin penal iniciada por la accionante, la
misma que ha concluido con la sentencia condenatoria de seis de octubre de dos mil
nueve, por lo que desde esa fecha hasta el veintisiete de julio de dos mil diez, fecha
del emplazamiento de la demanda, no ha transcurrido dos aos para la prescripcin
extintiva.
CUARTO.- Por resolucin de vista de fojas cien, la Sala Superior, revoca el auto
apelado; y reformndolo declara fundada la excepcin propuesta, y por concluido el
proceso, tras sealar que la accin propuesta poda iniciarse a partir del uno de agosto
de dos mil siete al treinta y uno de julio de dos mil nueve, lapso en que no se present
ninguna causal de interrupcin de la prescripcin, establecidas en los incisos 1, 2, 3
y 4 del artculo 1996 del Cdigo Civil; y si bien se ha tramitado el proceso penal
nmero 2008-414, dicha causa no interrumpe la prescripcin debido a que se ha
seguido contra David Chiquillanqui Vivas y no contra Electrocentro S.A., entidad que
tampoco ha sido constituido como tercero civilmente responsable; por lo que concluye
FORSETI
Nmero 2
2014
241

Electrocentro S.A.
que no resulta aplicable el artculo 100 del cdigo Penal, habiendo operado la
prescripcin extintiva de la accin, al haber transcurrido ms de dos aos.
QUINTO.- La demandante sustenta su recurso casatorio, alegando que debi aplicarse
los artculos 1996 inciso 3 y 2001 inciso 4 del Cdigo Civil, por cuanto el plazo de
prescripcin se interrumpe por la citacin con la demanda o por otro acto con el que se
notifique al demandado o denunciado, y en su caso, la recurrente ha denunciado a la
empresa demanda sobre la muerte de su hijo, ampliando la denuncia contra su
representante David Chuquillanqui Vivas, quien fue citado por la autoridad policial por
su manifestacin, por lo que desde esta citacin se interrumpe el plazo de prescripcin.
Agrega adems que, si bien el Ministerio Pblico formaliz la denuncia nicamente
contra la citada persona, es responsabilidad del Ministerio Pblico, y en todo caso del
Juez Penal, quien debi devolver la denuncia a fin de que se ample contra la empresa
Electrocentro S.A., situacin que no puede perjudicar los intereses econmicos de la
recurrente.
SEXTO.- El artculo 1996 del Cdigo Civil seala que: Se interrumpe la prescripcin
por: 1.- Reconocimiento de la obligacin. 2.- Intimacin para constituir en mora al
deudor. 3.- Citacin con la demanda o por otro acto con el que notifique al deudor,
aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente. 4.- Oponer
judicialmente la compensacin. Asimismo, el artculo 2001 del mismo Cdigo
sustantivo, precisa que: Prescriben, salvo disposicin diversa de la ley: 1.- A los diez
aos, la accin personal, la accin real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad
del acto jurdico. 2.- A los siete aos, la accin de daos y perjuicios derivados para la
Partes de la violacin de un acto simulado. 3.- A los tres aos, la accin para el pago
de remuneraciones por servicios prestados como consecuencia de vnculo no laboral.
4.- A los dos aos, la accin de anulabilidad, la accin revocatoria, la que proviene de
pensin alimenticia, la accin indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la
que corresponda contra los representantes de incapaces derivadas del ejercicio del
cargo. Finalmente el artculo 100 del Cdigo Penal establece que: La accin civil
derivada del hecho punible no se extingue mientras subsista la accin penal.
STIMO.- Estando a lo sealado en las normas glosadas, se advierte que el artculo
100 del Cdigo Penal debe ser interpretado en el sentido que el derecho a la
indemnizacin de daos y perjuicios no se extingue mientras subsista la accin penal.
En ese sentido, el mencionado artculo constituye una excepcin a la regla del plazo de
prescripcin de todas las acciones indemnizatorias por responsabilidad civil extra
contractual sealada en el artculo 2001 inciso 4 del Cdigo Civil. As se advierte del
tenor de lo que prev el primer prrafo del propio artculo, cuando establece que las
acciones prescriben salvo disposicin diversa de la ley. En consecuencia, haciendo
una interpretacin sistemtica de los citados dispositivos, se tiene que el plazo de
prescripcin de dos aos de las acciones indemnizatorias por responsabilidad
extracontractual, derivadas de un hecho que constituye delito, se suspende, en tanto
subsiste la accin penal.
FORSETI
Nmero 2
2014
242

Electrocentro S.A.
OCTAVO.- Dicho esto, se tiene que en el caso de autos, la Sala Superior ha declarado
prescrita la presente accin de indemnizacin de daos y perjuicios porque
consideraba que no resulta aplicable al caso de auto el artculo 100 del Cdigo Penal,
en razn a que el proceso penal nmero 2008-414 fue seguido contra David
Chuquillanqui Vivas y no contra la empresa Electrocentro S.A., que tampoco fue
constituida como tercero civilmente responsable.
NOVENO.- Sin embargo, este Supremo Tribunal discrepa de lo expresado por la Sala
de mrito, en razn a que dicho Colegiado Superior no ha tenido en cuenta que el
proceso penal nmero 2008-414 fue seguido nicamente contra David Chuquillanqui
Vivas, porque la formalizacin de la denuncia penal, hecha por el representante del
Ministerio Pblico, fue contra el mencionado procesado, en su calidad de Jefe del
Servicio Elctrico de Electrocentro S.A. de la provincia de Huanta; de lo que se
concluye que fue procesado como representante de la persona jurdica demandada, al
ser funcionario de la misma; y si bien la citada empresa no fue denunciada como
tercera civilmente responsable, ese hecho no puede ser atribuido a la demandante, en
vista que la formalizacin de la denuncia la realiz el Ministerio Pblico; en todo caso
resulta de aplicacin el artculo 99 del Cdigo Penal que establece que procede la
accin civil contra los terceros cuando la sentencia dictada en la jurisdiccin penal no
alcanza a stos.
DCIMO.- Por lo tanto, teniendo en cuenta que el artculo 100 del Cdigo Penal
establece que la accin derivada del hecho punible no se extingue mientras subsista la
accin penal, la presente demanda no habra prescrito, debido a que el proceso penal
nmero 2008-414 concluy por sentencia de vista de fecha veintisis de marzo de dos
mil diez, mediante la cual David Chuquillanqui Vivas fue absuelto por el delito contra la
vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de homicidio culposo; en tanto que la
empresa demandada ha sido vlidamente emplazada con la presente accin
indemnizatoria por responsabilidad extracontractual, el veintisiete de julio de dos mil
diez, segn se desprende del cuarto considerado del auto apelado.
UNDCIMO.- Finalmente, si bien es cierto que entre las causales casatorias
declaradas procedentes se encuentra la causal procesal de infraccin del artculo 139
incisos 3 y 5 de la Constitucin Poltica del Estado; este Supremo Tribunal considera
que dicha causal debe ser desestimada, ya que ello implicara el reenvo de los
actuados a la instancia pertinente; sin embargo, teniendo en cuenta la naturaleza del
mecanismo procesal que nos ocupa, que slo requiere del cmputo de los plazos, debe
emitirse pronunciamiento sobre la excepcin de prescripcin extintiva, atendiendo a la
finalidad del proceso y en aplicacin del principio de economa procesal, referido al
ahorro de tiempo, gasto y esfuerzo; por lo que corresponde a este Supremo Tribunal
pronunciarse en sede de instancia, conforme a lo dispuesto en el primer prrafo del
artculo 396 del acotado Cdigo Procesal. Siendo ello as, se advierte que la excepcin
de prescripcin extintiva de la accin, deducida por la empresa demandada, resulta
infundada, al no haber transcurrido el plazo de dos aos que establece el inciso 4 del
artculo 2001 del Cdigo Civil, en atencin a lo sealado en los considerandos
FORSETI
Nmero 2
2014
243

Electrocentro S.A.
precedentes; debiendo declararse fundado el presente recurso por la causal de

infraccin del artculo 100 del Cdigo Penal y de los artculos 1996 inciso 3 y, 2001
inciso 4 del Cdigo Civil.
4.
DECISIN:
Por las razones expuestas y, de conformidad con el primer prrafo del artculo 396 del
Cdigo Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la
demandante Mavilia Roberta Quispe Medina, mediante escrito de fojas cientos
diecisiete; en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas cien, de fecha tres de
octubre de dos mil once; y actuando en sede de instancia CONFIRMARON la apelada
de fojas setenta y uno guin A, de fecha uno de junio de dos mil once, que declara
infundada la excepcin de prescripcin extintiva deducida por la empresa demandada
Empresa Regional de Servicio Pblico de Electricidad del Centro Sociedad Annima
Electrocentro S.A., debiendo continuar la tramitacin del proceso segn su estado;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El
Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Mavilia Roberta Quispe Medina
contra la Empresa Regional de Servicio Pblico de Electricidad del Centro Sociedad
Annima Electrocentro S.A., sobre indemnizacin de daos y perjuicios; y los
devolvieron; interviniendo como ponente el Seor Juez Supremo Rodrguez Mendoza.
SS.
ALMENARA BRYSON
RODRGUEZ MENDOZA
HUAMAN LLAMAS
ESTRELLA CAMA
CALDERN CASTILLO
FORSETI
Nmero 2
2014
244
Ezio Ulio Romano Scottini Melndez

c. Quinta Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima
Expediente N 03418-2013-PA/TC
LIMA
EZIO ULIO ROMANO SCOTTINI MELENDEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 10 das del mes de abril de 2014 la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, integrada por los seores magistrados Urviola Hani, Eto Cruz y lvarez
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Ezio Ulio Romano Scottini
Melndez contra la resolucin expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 80, su fecha 16 de mayo de 2013, que declar improcedente
la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 18 de junio de 2012, el recurrente interpone demanda de amparo contra la
Sub Gerente de Control, Operaciones y Sanciones de la Municipalidad Distrital de Ate y
la Directora de Gobierno Interior del Ministerio del Interior, solicitando que se disponga
la nulidad de: a) la Resolucin de Sub Gerencia de Control, Operaciones y Sanciones
N. 00000150, de fecha 22 de noviembre de 2011; b) la Resolucin Directoral N.
2872-2012-IN-1501, de fecha 20 de abril de 2012; y c) cualquier otra resolucin
posterior que se emita con el propsito de restringir su derecho de propiedad.
Manifiesta que es propietario del Palco Suite E-175 ubicado en el Estadio Monumental
y que las resoluciones cuestionadas lesionan sus derechos a la propiedad y al debido
proceso dado que nunca fue notificado con ellas por no ser parte del procedimiento
administrativo. Pese a ello, la primera de ellas dispuso la clausura transitoria de los
palcos suites ubicados en el edificio perimetral colindante al Estadio Monumental hasta
FORSETI
Nmero 2
2014
245

de Justicia de Lima
que se tomen medidas necesarias que garanticen la seguridad de sus instalaciones,

mientras que la segunda resolucin cuestionada dispuso no conceder garantas a los
palcos suites, sin tomar en cuenta que los propietarios de dichos inmuebles no tienen
obligacin alguna de solicitar tal medida de seguridad ante el Ministerio del Interior
dado que no realizan espectculos pblicos. En tal sentido, refiere que la emisin y
vigencia de las resoluciones cuestionadas restringe desde el 21 de abril de 2012, su
derecho de propiedad ya que miembros de la Polica Nacional del Per le vienen
impidiendo el ingreso a su inmueble en virtud de resoluciones emitidas en un
procedimiento del cual no ha sido parte.
El Dcimo Juzgado Constitucional de Lima, mediante resolucin de fecha 2 de julio de
2012, rechaz in lmine y declar improcedente la demanda, por considerar que la
pretensin debe ser discutida en la va contencioso-administrativa, resultando de
aplicacin el artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional.
Por su parte, la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirm la
apelada por el mismo fundamento.
FUNDAMENTOS
DELIMITACIN DEL PETITORIO DE LA DEMANDA
1.
Mediante la demanda de amparo de autos el recurrente persigue que se declare

la nulidad de: a) la Resolucin de Sub Gerencia de Control, Operaciones y
Sanciones N.' 00000150, de fecha 22 de noviembre de 2011, emitida por la
Municipalidad Distrital de Ate; b) la Resolucin Directoral N. 2872-2012-IN1501, de fecha 20 de abril de 2012, emitida por la Direccin General de
Gobierno Interior del Ministerio del Interior; y, c) cualquier otra resolucin
posterior que se emita con el propsito de restringir su derecho de propiedad y
lesione su derecho al debido proceso.
SOBRE EL RECHAZO LIMINAR, LA NECESIDAD DE EMITIR UN

PRONUNCIAMIENTO DE FONDO Y LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL PARA ELLO
2.
De manera preliminar a la dilucidacin de la presente controversia, este Tribunal

Constitucional estima necesario pronunciarse sobre una cuestin procesal
previa, referida al doble rechazo liminar que ha sido decretado por los
juzgadores de las instancias precedentes. En efecto, tal como se aprecia de las
resoluciones que obran en autos, to el Dcimo Juzgado Constitucional de Lima,
as como la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, han
rechazado liminarmente la demanda de amparo de autos en aplicacin del
artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional, por considerar que la pretensin
debe ser discutida en la va contencioso-administrativa.
FORSETI
Nmero 2
2014
246

de Justicia de Lima
3.
Al respecto, en constante jurisprudencia este Tribunal ha dejado claramente

establecido que el rechazo liminar de la demanda de amparo es una alternativa
a la que slo cabe acudir cuando no exista margen de duda respecto de su
improcedencia, es decir, cuando de una manera manifiesta se configure una
causal de improcedencia especficamente prevista en el artculo 5 del Cdigo
Procesal Constitucional, que haga viable el rechazo de una demanda que se
encuentra condenada al fracaso y que a su vez restringe la atencin oportuna
de otras demandas constitucionales que merecen un pronunciamiento urgente
sobre el fondo. De este modo, si existen elementos de juicio que admitan un
razonable margen de debate o discusin, la aplicacin de la figura del rechazo
liminar resultar impertinente.
4.
Como ha quedado expuesto en los antecedentes de la presente sentencia, los

juzgadores de las instancias precedentes han desestimado liminarmente la
demanda en aplicacin del artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional, que
dispone que no proceden los procesos constitucionales cuando existan vas
procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del
derecho constitucional amenazado o vulnerado, la que vendra a estar
constituida por el proceso contencioso administrativo.
5.
El Tribunal Constitucional discrepa de tal argumento toda vez que, si bien es

cierto, el artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional habilita a los jueces
para, en el legtimo e independiente ejercicio de la funcin jurisdiccional,
desestimar liminarmente una demanda, sin embargo, y aun cuando lo que aqu
se cuestiona constituyen actos administrativos, que como tales, son susceptibles
de ser cuestionados a travs del proceso contencioso administrativo, sin
embargo, no se ha tenido en cuenta que lo que se denuncia supone, prima
facie, una irrazonable y desproporcionada restriccin sobre el derecho de
propiedad del actor, agravada por el hecho de que sta se mantiene por un
lapso de aproximadamente tres aos. Por lo dems, no debe perderse de vista,
tambin, el hecho incuestionable de que las decisiones que en autos se
impugnan fueron emitidas sin participacin ni conocimiento del recurrente, aun
cuando, en principio, stas afectaran la esfera de sus intereses.
6.
En tales circunstancias, este Colegiado estima que la tutela de urgencia propia

del proceso de amparo se encuentra suficientemente acreditada, de manera tal
que es este proceso, y no el contencioso administrativo, el que constituye la va
idnea para dilucidar la cuestin controvertida. En vista de ello, debe concluirse
que se ha producido un indebido rechazo liminar de la demanda a nivel de los
juzgadores de las instancias previas.
7.
Ahora bien, de conformidad con el artculo 20 del Cdigo Procesal

Constitucional, este doble e indebido rechazo liminar calificara como un vicio
procesal que, a su vez, exigira declarar nulas las resoluciones judiciales as
FORSETI
Nmero 2
2014
247

de Justicia de Lima
expedidas por el a quo y el ad quem, ordenndoles la admisin a trmite de la

demanda de amparo. No obstante, es preciso recordar que, como es
jurisprudencia reiterada de este Colegiado,
"[L]a declaracin de invalidez de todo lo actuado slo es
procedente en aquellos casos en los que el vicio procesal
pudiera afectar derechos constitucionales de alguno de los
sujetos que participan en el proceso. En particular, del
emplazado con la demanda, cuya intervencin y defensa pueda
haber quedado frustrada como consecuencia precisamente del
rechazo liminar [Cfr. Sentencia recada en el Expediente N.
04587-2004-PA/Te, fundamento N. 15].
8.
Tal construccin jurisprudencial, realizada incluso antes de que entrara en

vigencia el Cdigo Procesal Constitucional, se ha sustentado en diferentes
principios propios a la naturaleza y fines de los procesos constitucionales y,
particularmente, en los de a) economa, b) informalidad y c) la naturaleza
objetiva de los procesos de tutela de derechos fundamentales. [Cfr. Sentencia
recada en el Expediente N. 04587-2004- PA/TC, fundamentos N.' 16 a 19].
9.
En lo que respecta al principio de economa procesal, este Colegiado ha

establecido que si de los actuados existen los suficientes elementos de juicio
como para emitir un pronunciamiento sobre el fondo, pese al rechazo liminar de
la demanda, resulta innecesario condenar a las partes a que vuelvan a sufrir la
angustia de ver que su proceso se reinicie, no obstante todo el tiempo
transcurrido. Con ello, no slo se posterga la resolucin del conflicto
innecesariamente, sino que, a la par, se sobrecarga innecesariamente la labor
de las instancias jurisdiccionales competentes.
10.
En lo que concierne al principio de informalidad, este Tribunal tiene dicho que si

en el caso existen todos los elementos como para emitir un pronunciamiento
sobre el fondo, ste se expedir respetndose el derecho de las partes a ser
odas por un juez o tribunal, de manera que una declaracin de nulidad de todo
lo actuado, por el slo hecho de servir a la ley, y no porque se justifique en la
proteccin de algn bien constitucionalmente relevante, devendra en un exceso
de ritualismo procesal incompatible con el "(...) logro de los fines de los
procesos constitucionales'', como ahora establece el tercer prrafo del artculo
III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
11.
En el presente caso, este Tribunal estima que el rechazo liminar de la demanda

de amparo no ha afectado el derecho de defensa de los emplazados, esto es, la
Sub Gerencia de Control, Operaciones y Sanciones de la Municipalidad Distrital
de Ate, as como de la Direccin General de Gobierno Interior del Ministerio del
Interior, toda vez que conforme consta a fojas 62. 63, 73, 74, 76, 77, 84, 93, 95
y 96 de autos, han sido notificados en diversas oportunidades con cada uno de
FORSETI
Nmero 2
2014
248

de Justicia de Lima
los diferentes actos procesales posteriores al concesorio del recurso de

apelacin, de manera que tal que han tenido la oportunidad de defenderse al
haber tenido conocimiento oportuno de la existencia del presente proceso. Por
lo dems, con fecha 3 de abril de 2014, este Colegiado tambin les notific de la
vista de la causa a realizarse el da 10 de abril del mismo ao conforme consta
en el portal institucional www.tc.gob.pe, acto al cual ninguna de ambas partes
acudi a exponer sus argumentos de defensa.
12.
En consecuencia con todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional considera que

es competente para resolver el fondo de la controversia.
ANLISIS DE LA CONTROVERSIA
13.
A fojas 26 de autos corre copia informativa de la Partida N 11344944 del

Registro de Propiedad Inmueble de Lima, con lo cual el demandante acredita el
derecho de propiedad que le asiste respecto del palco suite E- 175, del Pasaje
Sexto Piso, Nivel E, ubicado en el edificio perimetral colindante al Estadio
Monumental del Distrito de Ate.
14.
El artculo primero de la Resolucin de Sub Gerencia de Control, Operaciones y

Sanciones N 00000150, de fecha 22 de noviembre de 2011, emitida por la
Municipalidad Distrital de Ate (f. 3 revs), establece textualmente lo siguiente:
ARTICULO PRIMERO.- ORDENAR el LEVANTAMIENTO DE LA
MEDIDA DE CLAUSURA TRANSITORIA del Estadio Monumental
de Ate (...) debiendo mantenerse la CLAUSURA TRANSITORIA
DE LOS PALCOS SUITES ubicados en el edificio perimetral
colindante al estadio hasta que se tomen las medidas
necesarias que garanticen la seguridad de sus instalaciones,
cuyo titular es la Junta de Propietarios de Edificio Perimetral
colindante al Estadio Monumental (...)"
Asimismo de la citada resolucin se desprende que la sancin de clausura
transitoria aplicada a los palcos suite del Estadio Monumental se encontraba
vinculada con las observaciones que en su momento efectuara el Instituto
Nacional de Defensa Civil, relacionada con el cumplimiento de las normas de
seguridad y tranquilidad pblica, reguladas por la hoy derogada Ley N 26830 y
la Ordenanza N 170-MDA, medida que se encontraba condicionada al tiempo
que duraran las investigaciones relacionadas con el fallecimiento de Walter
Arturo Oyarce Domnguez acaecido el 24 de setiembre de 2011 en el referido
escenario deportivo, en particular, en uno de sus palcos suites.
FORSETI
Nmero 2
2014
249

de Justicia de Lima
Por otra parte, cabe agregar que conforme se desprende de la Resolucin N.

00000073, la referida medida de clausura transitoria de los palcos suites
adoptada por la comuna emplazada se sustentaba en el hecho de constituir
dichos predios un peligro para la seguridad de las personas por infringir las
normas del sistema de defensa civil, principalmente, por no haber implementado
medidas para evitar el fcil trnsito de personas de un palco a otro o el arrojo
de objetos hacia las tribunas del Estadio Monumental (f. 4 revs), as como
tambin por no haber subsanado las observaciones generales efectuadas por la
Sub Gerencia de Defensa Civil de la Municipalidad de Lima Metropolitana
relacionadas con la carencia de botiqun, extintor de 4 kg, linterna, seal de
riesgo elctrico en tablero, detector de humo, punto de tierra en tomacorriente y
tablero elctrico, sealizacin de salida fotoluminicente y no haber resanado las
fisuras encontradas en paredes. Es importante resaltar que a travs de la
referida Resolucin N. 00000073 (f. 5), se declar infundado el recurso de
reconsideracin interpuesto contra la Resolucin N.' 00000150 por la Junta de
Propietarios del Edificio Perimetral del Estadio Monumental, confirmndose de
esta manera dicha medida temporal.
15.
De acuerdo con lo manifestado por el demandante a fojas 41, desde el 21 de

abril de 2012, los miembros de la Polica Nacional vienen impidiendo el ingreso a
su inmueble, esto es, luego de que la municipalidad emplazada confirmara la
Resolucin N 00000150, impedimento que hasta la fecha se mantiene.
16.
El Tribunal Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia que no

existen derechos fundamentales ilimitados y que, por el contrario, en algunos
derechos, sus lmites se encuentran establecidos expresamente por la
Constitucin, mientras que en otros el lmite deriva de manera mediata o
indirecta de tal norma, justificndose en la necesidad de proteger o preservar no
slo otros derechos fundamentales, sino tambin otros bienes constitucionales
protegidos. (Cfr. STC N. 03816-2009- PA/ FJ 16).
En tal sentido, resulta claro que la imposicin de limitaciones a los derechos
constitucionales debe encontrarse razonablemente justificadas, ya sea para
reservar u optimizar otros derechos o principios o bienes jurdicos relevantes.
17.
A juicio de este Tribunal, y si bien es cierto, de acuerdo a la cuestionada

Resolucin N 00000150 se puede considerar razonable la imposicin de la
medida de clausura transitoria de los palcos suite por los hechos acaecidos el 24
de setiembre de 2011 que supusieron el fallecimiento de Walter Arturo Oyarce
Domnguez dada la poca seguridad que su diseo brindaba a los asistentes,
FORSETI
Nmero 2
2014
250

de Justicia de Lima
sin embargo, tambin es cierto que el mandato contenido en dicha resolucin

resulta poco claro con relacin a los efectos que pretende generar.
18.
En efecto, ello es as toda vez que la naturaleza de una medida transitoria

implica el establecimiento de un plazo determinado en el tiempo para el
cumplimiento de los fines que se pretende alcanzar, el cual no fue definido en
dicha resolucin, convirtiendo as lo transitorio en permanente. Esta
caracterstica en particular, y que resulta vital en los actos administrativos
temporales, en los hechos ha venido a desnaturalizar la resolucin municipal
cuestionada al extremo que los propios miembros de la Polica Nacional del Per,
en cumplimiento de sus funciones y del contenido de dicha resolucin (y su
confirmatoria), vienen perturbando el ejercicio del derecho de propiedad del
demandante, anulando sus potestades de uso, posesin y disfrute al impedirle
de manera irrazonable, el ingreso al inmueble que es de su propiedad sin que
exista fundamento legal alguno para ello, lo cual se agrava por el hecho de que
sta clausura "transitoria" se mantiene por un lapso de aproximadamente tres
aos.
19.
Y es que si bien se puede considerar razonable una medida transitoria de

clausura hasta que se implementen las medidas de seguridad que las
autoridades competentes puedan exigir dentro de un plazo determinado, sin
embargo, lo que resulta irrazonable es la actuacin arbitraria de la
Administracin destinada a impedir el ejercicio de un derecho fundamental, so
pretexto del incumplimiento de las observaciones que en su momento se
efectuaron, lo que en los hechos supone un acto de secuestro de la propiedad
privada que nicamente coadyuva a continuar con el incumplimiento de dichas
medidas exigidas por el ente competente.
20.
El Tribunal Constitucional considera atendible que la autoridad municipal

emplazada y dems rganos competentes adopten decisiones para hacer
cumplir las medidas de seguridad personal que se requieren en los palcos suite
del Estadio Monumental. Empero, resulta un contrasentido para dicho propsito
que se impida a travs de la fuerza policial el ingreso del demandante al palco
suite del cual es propietario, pues de ese modo, la propia autoridad municipal
solo contribuye con el incumplimiento de las observaciones que en su momento
se efectuaron, toda vez que no habra forma de que el propietario pueda cumplir
con subsanar dichas observaciones si se mantiene el impedimento de acceso a
ella, lo cual nicamente evidencia la ineficiencia e ineficacia en la
implementacin de los procedimientos de fiscalizacin municipal con los que
cuenta dicha comuna. Por las razones antes expuestas, corresponde estimar la
demanda en este extremo.
FORSETI
Nmero 2
2014
251

de Justicia de Lima
21.
Con relacin al cuestionamiento de la Resolucin Directoral N. 2872-2012-IN1501 del 20 de abril de 2012, cabe precisar que la emisin de dicho acto
administrativo se encontraba directamente vinculado con el desarrollo del
partido de futbol entre los equipos Universitario de Deportes y Len de Hunuco
realizado el da sbado 21 de abril de 2012 a las 15:40 horas en el Estadio
Monumental. En tal sentido, y en la medida que a la fecha de interposicin de la
demanda el aludido evento deportivo ya se haba realizado, para este Tribunal
queda claro que la alegada afectacin ha devenido en irreparable, razn por la
cual corresponde desestimar este extremo de la demanda en aplicacin del
artculo 5.5 del Cdigo Procesal Constitucional,
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitucin Poltica del Per,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda por haberse acreditado la
afectacin del derecho de propiedad del actor reconocido en los artculos 2.16
y 70 de la Constitucin; y en consecuencia,
2. Declarar NULAS las Resoluciones de la Sub Gerencia de Control, Operaciones
y Sanciones de la Municipalidad Distrital de Ate N 00000150, de fecha 22 de
noviembre de 2011, que dispuso la clausura transitoria de los palcos suites
ubicados en el edificio perimetral colindante al Estadio Monumental; y su
confirmatoria, la Resolucin N 00000073, del 19 de abril de 2012.
3. Ordenar a la Municipalidad Distrital de Ate que en lo sucesivo se abstenga de
impedir el ejercicio del derecho de propiedad de don Ezio Ulio Romano Scottini
Melndez respecto del Palco Suite signado con el N E-175 del pasaje sexto
piso nivel E, ubicado en el edificio perimetral colindante al Estadio Monumental
de Ate, bajo apercibimiento de aplicarse las medidas coercitivas previstas por
el numeral 22 del Cdigo Procesal Constitucional y, sin perjuicio de que los
rganos competentes exijan se implementen razonables y pertinentes medidas
de seguridad.
4. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extremo referido al
cuestionamiento de la Resolucin Directoral N. 2872-2012-1N-1501, de 20 de
abril de 2012.
Publquese y notifquese.
SS.
FORSETI
Nmero 2
2014
252

de Justicia de Lima
URVIOLA HANI
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA
FORSETI
Nmero 2
2014
253
Mapfre Per Compaa de Seguros y Reaseguros c.

Assistance & Construction Contratistas Generales
S.A.C. y otros
Expediente N09534-2009-27
RESOLUCIN CUATRO
Lima, 15 de marzo de 2012.-
AUTO
Observando las formalidades previstas por ley, vista la causa el 15 de marzo de 2012 e
interviniendo como ponente la Jueza Superior Jimnez Vargas-Machuca, esta Sala Civil
Subespecializada en lo Comercial emite la presente resolucin.
I.
EXPOSICIN DE AGRAVIOS:
AUTO FINAL APELADO.- Es materia de apelacin por parte de Mapfre Per Compaa
de Seguros y Reaseguros el auto emitido mediante resolucin 071 de fecha 16 de
setiembre de 2011 que declar fundada la excepcin de convenio arbitral y, en
consecuencia nulo todo lo actuado e improcedente la demanda.
RECURSO DE APELACIN.- Argumentos del recurso2:
i.
El codemandado, don Hernn Sanabria Sotelo, ha confundido el derecho de

subrogacin de la recurrente respecto del pago que por cuenta del Consorcio
efectu en virtud del contrato de fianza.
De ese modo, segn el seor Sanabria, por efecto de la subrogacin el
recurrente pasara de ser garante a ser parte de la relacin jurdica material, por
1
2
Pgs. 279 a 282.

Pgs. 289 a 301.
FORSETI
Nmero 2
2014
254

S.A.C. y otros
lo que le alcanza el convenio arbitral suscrito en la relacin jurdica material entre

ellas, lo cual es totalmente errneo.
ii.
Mapfre no fue parte contratante en el citado contrato de obra en el que se pact

el convenio arbitral y no le alcanza la ratio legis del artculo 14 de la Ley de
Arbitraje.
II.
ANLISIS:
UNO.- De acuerdo al artculo 13.1 de la Ley de Arbitraje (LA), el convenio arbitral es

un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o
ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relacin jurdica contractual o de otra naturaleza.
De ese modo, se crea la obligacin de las partes de someter sus controversias (de
acuerdo a lo pactado) a la competencia de un tribunal arbitral, en cuyo caso se
produce una renuncia implcita a la jurisdiccin de los tribunales judiciales, los cuales
no podrn conocer las controversias sometidas a la jurisdiccin arbitral.
DOS.- En el presente caso, Mapfre Per Compaa de Seguros y Reaseguros (Mapfre)
demand en la va del proceso de conocimiento3 a Consorcio Lima, Corporacin
Terranova Edificaciones S.A.C., Ortiz Rey Ingenieros S.A. Sucursal Per, Assitance &
Construction Contratistas Generales S.A.C. y don Hernn Sanabria Sotelo, a fin de que
le paguen en forma solidaria la suma de S/. 5840,000.00 nuevos soles, ms costas,
costos e intereses legales devengados desde la fecha de ejecucin de la Carta Fianza
68-01001192-05 y Carta Fianza 68-01001193-05.
Refiere que Corporacin Terranova Edificaciones S.A.C., Ortiz Rey Ingenieros S.A.
Sucursal Per, Assistance & Construction Contratistas Generales S.A.C. y don Hernn
Sanabria Sotelo conformaron el Consorcio Lima para celebrar un contrato de obras con
la empresa SEDAPAL (Instalacin de un colector de alivio del colector de
circunvalacin Distrito de Chorrillos) el 07 de diciembre de 2007.
Para suscribir el referido contrato, los demandados solicitaron a Mapfre (antes Latina
Compaa de Seguros y Reaseguros S.A.) la emisin de una garanta personal (carta
fianza) a favor de Sedapal que se renueve y/o ejecute al solo requerimiento de sta.
Se emitieron las citadas cartas fianza, las cuales fueron ejecutadas a solicitud de
Sedapal el 04 de mayo de 2009. Dado que los integrantes del consorcio responden
solidariamente del incumplimiento del contrato de obra con la entidad (ahora Mapfre
por el efecto subrogatoria), se ha planteado la demanda contra todos ellos.
-
Por escrito presentado con fecha 07 de junio de 2010 el codemandado seor

Sanabria Sotelo deduce excepcin de convenio arbitral. Seala que el contrato
Demanda en pg. 89 y ss.
FORSETI
Nmero 2
2014
255

S.A.C. y otros
celebrado entre Sedapal y el Consorcio contiene clusula arbitral, y que al haber

surgido una discrepancia entre ambas respecto del cumplimiento del contrato, se
sometieron a un arbitraje de derecho. De ese modo, al haberse Mapfre
subrogado en los derechos de Sedapal en dicha relacin obligacional, y
existiendo una medida cautelar concedida por el tribunal arbitral ordenando
mantener vigentes las cartas fianza durante el proceso arbitral, Mapfre se
encuentra bajo los alcances del convenio arbitral.
-
Por resolucin 07 de fecha 16 de setiembre de 2011 (materia de la presente

apelacin) el Sr. Juez A quo declar fundada la excepcin por considerar que el
tribunal arbitral ser el que decida sobre su propia competencia (competencia de
la competencia) de acuerdo al art. 41.1 LA, y adems por cuanto la subrogacin
de Mapfre respecto de Sedapal es una pretensin que se deriva del contrato
entre Sedapal y el Consorcio.
Para reforzar su posicin, el Juez hace una referencia bibliogrfica en la que se
comenta la segunda parte del art. 14 LA, con un ejemplo de contrato de seguro
en el que el beneficiaro es una persona distinta al asegurado.
TRES.- El Juez declar fundada la excepcin por considerar que, de acuerdo al

principio de competencia de la competencia, el tribunal arbitral ser el que decida
sobre su propia competencia, de acuerdo al art. 41.1 LA.
Al respecto, el principio competence-competence, recogido en el artculo 41.1 LA,
consiste en la posibilidad que tienen los rbitros de pronunciarse sobre su propia
competencia frente a excepciones de las partes referidas a la existencia, validez o
alcances del convenio arbitral, conocida como el efecto positivo del principio, pero ello
es cuando la excepcin o el cuestionamiento de la competencia de los
rbitros se deduce dentro de un proceso arbitral, lo que indiscutiblemente no ha
ocurrido en este caso.
En tanto, el llamado efecto negativo por un sector de la doctrina, recogido de la
vertiente francesa- del citado principio se encuentra a regulado por el art. 16 LA: en
las demandas judiciales, al deducirse la excepcin de convenio arbitral, luego
de un examen del convenio arbitral, los tribunales estatales (u ordinarios) en
caso la declaren fundada, deben remitir a las partes al arbitraje.
Resulta de una obviedad manifiesta que el presente supuesto se enmarca en el
previsto por el art. 16 LA y no por el 41 LA, por cuanto esta demanda se ha planteado
en sede judicial y aqu se ha deducido la excepcin.
CUATRO.- El artculo 14 LA
4.1 El artculo 14 LA establece la extensin del convenio arbitral:
FORSETI
Nmero 2
2014
256

S.A.C. y otros
El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de

someterse a arbitraje, segn la buena fe, se determina por su
participacin activa y de manera determinante en la negociacin,
celebracin, ejecucin o terminacin del contrato que comprende el
convenio arbitral o al que el convenio est relacionado. Se extiende
tambin a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato,
segn sus trminos.
Esta norma, inspirada en la Ley Modelo UNCITRAL con los aportes de la versin 2006,
tiene como rasgo principal una mayor flexibilidad al espectro de cobertura del convenio
arbitral, dejando de lado la anterior concepcin rgida en la que aquel nicamente se
extenda a quienes lo haban suscrito (por escrito, como formalidad solemne) y a lo
que expresamente se haba pactado. As este numeral permite incluir a quienes han
consentido en su contenido sin haberlo suscrito.
4.2 Ahora bien, es preciso no incurrir en interpretaciones errneas, dado que no se
trata propiamente de terceros sino de partes que no han firmado el convenio pero
que son incorporados por su participacin mediante actos distintos que configuran un
consentimiento tcito al mismo, por lo que el intrprete debe evaluar la existencia de
tal consentimiento.
Esto incluye a quienes pretendan derivar algn beneficio o derecho del contrato
sometido a clausula arbitral (como el caso del beneficiario del contrato de seguro
sujeto por las partes a arbitraje-, quien si bien no suscribi la clusula arbitral,
pretende derivar un beneficio de dicho contrato)4.
En ese sentido, se ha precisado lo siguiente:
Muchos, equivocadamente, han sealado que el artculo 14 permite la
incorporacin de terceros al arbitraje. Ese es un error conceptual y escapa al
contenido del artculo. El artculo 14 permite la incorporacin de partes no
signatarias, es decir de alguien que es parte del convenio, pero que por alguna
razn no lo firm o no aparece mencionado en el mismo. Sin embargo,
basndose en distintas conductas o circunstancias, anteriores, coexistentes o
posteriores a la celebracin del convenio, es posible presumir su consentimiento
al mismo, todo ello bajo una lectura de los hechos bajo la luz del principio de
buena fe.
Entonces no estamos en realidad frente a terceros, sino ante autnticas partes,
cuya incorporacin al convenio no se da por la firma o suscripcin del mismo (lo
que es consistente en descartar el carcter escrito como requisito de validez),
sino por hechos diferentes, que deben ser interpretados como un autntico
4
Ejemplo citado por el Juez A quo, y que configura un supuesto distinto al de este
proceso, por lo que no le es de aplicacin.
FORSETI
Nmero 2
2014
257

S.A.C. y otros
consentimiento, aunque sujeto a reglas no necesariamente iguales a los que se

derivan de la regulacin contractual ordinaria5
4.3 Esto es consistente con la sentencia del Tribunal Constitucional, que distingue
para efectos de la legitimidad para obrar en los procesos de amparo arbitral como de
anulacin de laudo arbitral- los terceros ajenos por completo al convenio arbitral, de
las personas a que se refiere el artculo 14 LA (a quienes si bien tambin llama
terceros, los diferencia de los primeros):
21. No podr declararse la improcedencia del amparo arbitral por aplicacin del
artculo 5 inciso 2) del Cdigo Procesal Constitucional, en los siguientes
supuestos:
a) Cuando se invoca la vulneracin directa o frontal de los precedentes
vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional.
b) Cuando en el laudo arbitral se ha ejercido control difuso sobre una norma
declarada constitucional por el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial,
segn corresponda, invocndose la contravencin al artculo VI del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
c) Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma
parte del convenio arbitral y se sustente en la afectacin directa y
manifiesta de sus derechos constitucionales a consecuencia del
laudo pronunciado en dicho arbitraje, salvo que dicho tercero este
comprendido en el supuesto del artculo 14 del Decreto Legislativo
No. 1071. (nfasis agregado).
CINCO.- En el presente caso, es menester verificar si el convenio arbitral se extiende
a Mapfre, considerando su posicin jurdica respecto a la relacin obligacional entre
Sedapal y el Consorcio.
SEIS.- Laudo arbitral.
6.1
En el proceso arbitral se incorpor a las pretensiones de Consorcio el pago de la
suma de S/. 5840,000.00 nuevos soles por concepto de indemnizacin por daos y
perjuicios (recientemente originados) por la presunta indebida ejecucin de las cartas
fianzas de adelantos que el contratista (Consorcio) presento en su oportunidad, lo que
fue fijado como tercer punto controvertido.
Endicho proceso se orden a Mapfre que se abstenga de ejecutar otra carta fianza
(garanta de fiel cumplimiento) en tanto se encuentre en trmite el proceso arbitral.
5
BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Extensin del convenio arbitral. En: Comentarios a la Ley
Peruana de Arbitraje (Coordinadores Dres. Soto Coaguila y Bullard Gonzlez). T.I, Lima,
Instituto Peruano de Arbitraje, pp. 202 a 203.
FORSETI
Nmero 2
2014
258

S.A.C. y otros
6.2
Con fecha 22 de julio de 2011 el Tribunal Arbitral emiti laudo de derecho6, en
el que declar fundada la referida pretensin, sealando lo siguiente en la parte
considerativa:
Como se puede apreciar del escrito presentado por el Contratista, en donde se
establecen las cuantas de las pretensiones, la llamada indemnizacin a la que
hace referencia el Contratista en esta pretensin, se encuentra relacionada con
la devolucin del monto ntegro cobrado por SEDAPAL, por concepto de las
Cartas Fianza ejecutadas.
En tal sentido, corresponde que el Tribunal Arbitral declare fundada esta
pretensin, y que corresponde ordenar el pago de la indemnizacin por la
indebida ejecucin de las Cartas Fianza de Adelanto Directo y de Adelanto de
Materiales a favor del Consorcio Lima, ascendente a la suma de S/.
5840,000.00 nuevos soles. Cabe precisar que el mencionado monto a pagar
por la empresa SEDAPAL corresponde al monto las Cartas Fianza de Adelanto
Directo y de Adelanto de Materiales, ejecutadas indebidamente por parte de
SEDAPAL, y que la devolucin de este monto servir para volver a instaurar las
mencionadas garantas que debern ser renovadas por el Consorcio Lima
durante la ejecucin y posterior culminacin del Contrato, pues ya se ha
establecido que la resolucin de contrato practicada por SEDAPAL no tiene
efecto alguno.
Ntese que esta situacin deviene del hecho concreto y real del fallo emitido
por este Colegiado en los puntos controvertidos anteriores, pues habindose
dictaminado que el Expediente Tcnico se encuentra aprobado, y adems
habindose declarado la ineficacia y nulidad de la resolucin del contrato por
parte de SEDAPAL, tenemos que la consecuencia directa de ello es que dicho
contrato recobra su vigencia y que, entonces, corresponde a ambas partes
cumplir con las obligaciones a su cargo, con lo cual resulta imperioso que el
Consorcio recupere los montos indebidamente ejecutados de sus cartas fianzas,
ya que no existan motivos para que se proceda de esa manera, y con ello
generar nuevamente estas cartas fianzas para que cumplan con su sentido esto
es resguardar y proteger a la Entidad respecto del monto dinerario entregado
para la ejecucin del contrato materia de controversia, as como frente a los
materiales e insumos dados. 7
De ese modo manifest en la parte resolutiva:
NOVENO.- ORDENAR a la empresa de Servicio de Agua Potable y
Alcantarillado de Lima SEDAPAL, el pago de la indemnizacin al Consorcio
6
7
Pgs. 135 y ss.

Pgs. 213 y 214.
FORSETI
Nmero 2
2014
259

S.A.C. y otros
Lima ascendente a la suma de S/. 5840,000.00 (cinco millones ochocientos

cuarenta mil y 00/100 nuevos soles), por indebida ejecucin de las Cartas
Fianza de Adelanto Directo y de Adelanto de Materiales precisndose que para
que se pueda reactivar la ejecucin del Contrato No 381-2007-SEDAPAL, el
Consorcio Lima deber tener vigentes dichas garantas.
SIETE.- Las Cartas Fianza.
Las cartas fianza sub litis, emitidas a solicitud de Consorcio Lima, tienen las siguientes
caractersticas8: irrevocable, solidaria, incondicionada, de realizacin automtica y sin
beneficio de excusin, a favor de Sedapal.
En primer lugar, se debe distinguir este tipo de fianza de la fianza contractual del
Cdigo Civil, que supone una relacin obligacional de las reguladas por el Cdigo Civil y
en la que, de surgir el conflicto, el fiador puede ser demandado en un proceso en el
que podr defenderse y contradecir la pretensin. Es decir, se encuentra inmerso en
esa relacin obligatoria, formando parte de la misma por su carcter de accesoriedad.
Por su parte, la carta fianza (proveniente de una entidad crediticia) tiene una
naturaleza propia y muy distinta: sus caractersticas de incondicionalidad y realizacin
automtica la alejan por completo de la lgica obligacional anterior y la colocan en una
dinmica diferente, en la que la entidad crediticia que emite la carta fianza- no puede
discutir ni objetar el requerimiento, ni siquiera puede averiguar el porqu del mismo,
sino limitarse a entregar el dinero cual si de una orden de pago directa se tratara. As
la relacin entre Consorcio y Sedapal le resulta ajena por completo.
Es una entidad de crdito que se encuentra supervisada por la SBS y que cumple una
funcin vital en la contratacin de obras de cierto alcance, siendo las cartas fianza un
instrumento necesario que es regulado por su propia normativa a efecto de no
entorpecer el desarrollo de las actividades econmicas que garantiza.
Por ello, en las cartas fianza se hace mencin de la Ley General del Sistema Financiero
y de Seguros, as como a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, siendo
su nica referencia al Cdigo civil el art. 1898 (que regula la fianza a plazo
determinado, estableciendo que de vencerse ste sin requerimiento del acreedor, el
fiador queda liberado).
OCHO.- De ese modo, al pedir el cliente (en este caso, el Consorcio) a Mapfre la
emisin de la carta fianza a favor de Sedapal, la entidad crediticia cumpli con el
requerimiento emitiendo dicho instrumento y sin involucrarse en la relacin obligatoria,
debiendo solo asegurarse de que su cliente (Consorcio) tenga suficiente respaldo para
recuperar el pago, en caso Sedapal ejecutase las cartas.
Pgs. 43 y 44.
FORSETI
Nmero 2
2014
260

S.A.C. y otros
En consecuencia, por la naturaleza y funcin de las cartas fianza en el sistema

financiero y contractual, y por la relacin entre la entidad crediticia y su cliente, puede
concluirse que la participacin de Mapfre no configura el supuesto del artculo 14 LA,
pues no es parte no signataria del contrato celebrado entre Consorcio Lima y Sedapal,
sino tercero ajeno a la misma, no pudiendo, por tanto, inferirse bajo ningn punto de
vista una voluntad tcita de adherirse al convenio arbitral, como tampoco obtiene
beneficios que se deriven de dicho contrato.
NUEVE.- Lo sealado es ms claro cuando se aprecia que ni las partes ni el tribunal
arbitral consideraron necesario que Mapfre integrara la relacin procesal en el proceso
arbitral, an a pesar de que s e incluy la pretensin que involucraba la ejecucin de
las cartas fianza.
DIEZ.- As, Sedapal (de acuerdo al laudo arbitral) deber devolver a Consorcio, en
mrito de la relacin obligacional que le vincula con ste, el monto cobrado. De haber
sido otra la decisin de los rbitros, Sedapal habra conservado esos montos cobrados.
Y en ambos casos, Mapfre, de modo separado e independiente de la relacin y el
conflicto entre Sedapal y Consorcio, debe recuperar su dinero exigindoselo al
Consorcio.
ONCE.- El que Mapfre seale que se ha subrogado en todos los derechos de Sedapal
para lograr obtener la restitucin de lo que pago es solo un mecanismo jurdico para
articular su pretensin, y no altera la sustancia de las citadas relaciones contractuales,
ni implica la renuncia de la entidad crediticia a la tutela jurisdiccional del Estado, como
tampoco sometimiento alguno a las clusulas de contratacin ni al convenio arbitral
que solo vinculan a las partes del contrato de obra.
DOCE.- Por ende, este Colegiado Superior concluye que el auto trado para ser
revisado adolece de errores sustanciales que ameritan su revocacin, debiendo en
consecuencia declararse infundada la excepcin de convenio arbitral deducida.
III. DECISIN
En mrito de lo expuesto, impartiendo justicia en nombre del pueblo y por mandato de
la Constitucin, este Colegiado RESUELVE:
I.
REVOCAR la resolucin 089 de fecha 02 de agosto de 2010 que declar fundada

la excepcin de falta de legitimidad para obrar de los demandados y
REFORMNDOLA, declararla INFUNDADA.
Pgs. 219 a 221.

FORSETI
Nmero 2
2014
261

S.A.C. y otros
En los seguidos por MAPFRE PERU COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS

contra ASSISTANCE & CONSTRUCTION CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. y
otros, sobre Obligacin de Dar Suma de Dinero.
Notifquese y devulvase, conforme al artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.
LA ROS.A. GUILLN
MARTEL CHANG
JIMNEZ VARGAS-MACHUCA
FORSETI
Nmero 2
2014
262

Derecho Civil Patrimonial - Revista

Transféré par

Informations du document

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Derecho Civil Patrimonial - Revista

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

DERUP Editores, 2014

El contenido de los artculos publicados en FORSETI - Revista de Derecho es

Giuliana Lorena Alvarado Demarini

Dora Escudero Gmez

Elva Pilar Dionicio Mellado

Josefina Arana Balden

SOBRE EL PRESENTE NMERO

Estimados lectores de FORSETI,

Finalmente, queremos agradecer a todos los miembros de la familia FORSETI. Sin el

Andrs Hundskopf Wendt.

Artculos de Derecho Civil Patrimonial

Vicios ocultos o bienes disconformes: Incumpimiento y/o saneamiento?

Hipoteca sobre bienes futuros.

Algunas consideraciones sobre la prescripcin extintiva en el Cdigo Civil

Dnde existe un remedio, existe un Derecho? Apuntes sobre el aforismo

La reparacin civil en sede penal: La confusin proveniente de su

Condenado por intuicin: El cerebro del juez en la determinacin del dao

El Efecto Anclaje: Aplicacin en negociacin.

Recurso de casacin en contra de sentencia que declara fundada

Sentencia del Tribunal Constitucional sobre limitaciones al derecho de

Resolucin judicial sobre participacin de no signatarios en arbitraje.

Objeto contractual y transferencia de propiedad

Marco Antonio Ortega Piana

En el presente artculo, el Profesor

Objeto contractual y transferencia de propiedad

La denominada Comisin Reformadora fue creada mediante Decreto Supremo 95 del 1

Marco Antonio Ortega Piana

De la Puente y Lavalle, Manuel, El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera

Objeto contractual y transferencia de propiedad

ordenadamente, de tal manera que el cambio o supresin de una de ellas

Nos remitimos al enlace web de la Real Academia Espaola, que corresponde al

Marco Antonio Ortega Piana

aspiracin de mayor precisin, es tcnico para los fines de la ciencia jurdica, en

Objeto contractual y transferencia de propiedad

Marco Antonio Ortega Piana

3. La cuestin radica en que se intenta oponer dicha regla, prcticamente silencindola,

Objeto contractual y transferencia de propiedad

Recordemos que en materia de interpretacin, ms all que la misma verse sobre la

Sobre este tema, refirindose a la interpretacin contractual (aunque los conceptos

Punto de partida es la interpretacin textual, que se basa en el significado expreso de

De la Puente y Lavalle, Manuel. De la Puente y Lavalle, Manuel, El contrato en general.

Marco Antonio Ortega Piana

Objeto contractual y transferencia de propiedad

lo ha hecho y seala en el artculo 1351, que es el acuerdo destinado a

revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad

Marco Antonio Ortega Piana

Objeto contractual y transferencia de propiedad

Se suprimi la indicacin sobre el dar, hacer o no hacer porque en rigor

Marco Antonio Ortega Piana

Por ltimo, ya a nivel de la Comisin Revisora se retomaron los artculos 44 y 51 de

Artculo 1407.- Si la determinacin de la obligacin que es objeto del contrato es deferida

Objeto contractual y transferencia de propiedad

Sobre el particular no debemos soslayar la explicacin que proporciona Manuel de la

En realidad el negocio, y por lo tanto el contrato, nacen ya como actos normativos en el

Marco Antonio Ortega Piana

Remitindose a la Exposicin de Motivos y Comentarios elaborada por los juristas que

La Exposicin de Motivos y Comentarios, de manera especfica tratndose del libro

De la Puente y Lavalle, Manuel. De la Puente y Lavalle, Manuel, El contrato en general.

Objeto contractual y transferencia de propiedad

Esto pone de manifiesto que para el codificador peruano la expresin

De la Puente y Lavalle, Manuel, El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera

Marco Antonio Ortega Piana

La sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de

Objeto contractual y transferencia de propiedad