Muoz Conde establece que el derecho penal del enemigo es el conjunto de normas penales sui gneris aplicables para un tipo de delincuente, inicialmente para autores de delitos econmicos, pero ltimamente a quien comete hechos terroristas, de narcotrfico, o es autor de delitos de delincuencia organizada. Seran reglas diferentes a las del derecho penal normal o aplicables al ciudadano normal, infractor de otros ilcitos, el cual s contara con los derechos y garantas reconocidas por el derecho penal moderno consignadas en las constituciones y convenios internacionales. Se tratara de dos derechos penales distintos y con distintas finalidades o funciones, comprendidos en un mismo ordenamiento o bien en leyes especiales. El enemigo, se dice, sera una no persona, por lo tanto no puede ser tratado como tal. Se podra, advierte, llegar a los extremos de autorizar torturas para lograr la confesin o delacin de cmplices. Los trminos y derechos quedaran suspendidos a conveniencia de la autoridad. Muoz Conde sintetiza la problemtica en dos grupos, en el primero hace dos preguntas: 1a. Quien define al enemigo y cmo se le define? y 2a. A qu tipo de sujetos autores de delitos se incluye en el grupo de los ciudadanos o en el de los enemigos? En el segundo plantea las incompatibilidades de dicho concepto con el Estado de derecho y la vigencia del principio de igualdad. Muoz Conde hace nfasis en la confrontacin entre los principios de libertad y seguridad. El autor reflexiona en el difcil equilibrio entre ambos, mismo que siempre trata de lograr el derecho penal. Nunca ser posible, dice, conseguir una total seguridad y no conviene terminar con la libertad ni an con la mnima de la que gozan los procesados.
Si se mira con ms detenimiento el contexto histrico en el que fue desarrollndose la
evolucin doctrinal pronto se vislumbra que detrs jurdico preocupado por hacer del Derecho penal un
de ella haba un pensamiento
instrumento de control social
idneo para conseguir determinados fines de estabilizacin y seguridad jurdica en una
sociedad disciplinada y bien organizada, de acuerdo con determinados postulados ideolgicos. Por eso, cuando se vio que esta forma de entender el Derecho penal no se adaptaba bien a otro tipo de postulados ideolgicos, se recurri a otras instituciones penales o para penales, como las medidas de seguridad, en su versin ms dura de la custodia de seguridad por tiempo indeterminado para los reincidentes, en las que las preocupaciones por la seguridad jurdica y las refinadas construcciones elaboradas en torno a la Teora del Delito eran soslayadas, cuando no claramente excluidas. Surgi as un contraste entre culpabilidad y peligrosidad, entre pena y medida de seguridad, entre un Derecho penal garantista basado en el principio de culpabilidad , y un Derecho penal puramente represivo basado en la idea de peligrosidad, que no cabe duda favoreci enormemente la construccin del Derecho penal nacionalsocialista, en el que el delincuente, el marginado social o las personas pertenecientes a las llamadas razas inferiores, quedaban excluidas de cualquier consideracin garantista o meramente humanitaria, y pasaban a considerarse fuentes de peligro que deban ser controladas
como fuerza de trabajo barata a explotar en campos de concentracin, o simplemente
exterminndolas. MUOZ CONDE nos recuerda que segn JAKOBS, en el derecho penal del enemigo, el legislador no dialoga con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos, conminando sus delitos con penas draconianas, recortando las garantas procesales y ampliando las posibilidades de sancionar conductas muy alejadas de la lesin de un bien jurdico. El problema que plantea este derecho penal del enemigo es su difcil compatibilidad con los principios bsicos del derecho penal del Estado de derecho, porque dnde estn las diferencias entre ciudadano y enemigo?, quien define al enemigo y como se lo define?, es compatible esta distincin con el principio de que todos somos iguales ante la ley?.. El catedrtico de Sevilla, MUOZ CONDE, expresa su preocupacin porque este derecho penal del enemigo es una amenaza para los principios y garantas del Estado de Derecho.