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ABSTRACT: This article argues that the economics and social clauses of the Constitution to have analyzes since an theory of the
constitutional norms that to gather type,
normative structure and real efficacy, subject critic the doctrine of inspiration liberal
and conservative negative of the normative
efficacy of the clauses and specially the social rights.
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I. PRESENTACIN
El propsito de este trabajo es abordar las denominadas clusulas econmicas y sociales de la Constitucin, su compleja composicin y
asuncin de forma constitucional mediante normas constitucionales, de
heterognea identidad y de una estructura normativa interna que va de la
mano con el carcter especial o peculiar que posee la Constitucin
como norma; y a partir de este anlisis avanzar acerca del grado de operatividad de estas normas que formulan valores, principios, directrices,
fines del poder poltico estatal, adems de consagrar derechos econmicos, sociales y culturales. Luego afirmar que la Constitucin es un sistema normativo que posee fuerza normativa (obligatoria y vinculante)
por revestir tal instrumento del carcter de norma y no un mero carcter
declarativo u orientativo, que requiere de una necesaria precisin de sus
trminos para no vernos aquejados de la patologa del fetichismo constitucional, y no existe mejor pretexto para abordar esta cuestin que la
zona lmite en que se sitan las clusulas econmicas y sociales.
Estas clusulas econmicas y sociales son fruto de un estadio de
evolucin del Estado moderno y de sus Constituciones, e insertas en revoluciones como la mexicana de 1910, rusa de octubre de 1917 y alemana de 1919, aquilatando en las Constituciones y en el constitucionalismo
de entreguerras de la mano del constitucionalismo social y de la crisis del
orden poltico liberal y del capitalismo temprano, poca descrita formidablemente por Mirkine Guetzevitch.1
Los ciclos constitucionales de posguerra, en especial las transiciones
desde las duraderas dictaduras europeo-mediterrneas a la democracia
(Portugal, Grecia y Espaa) en la dcada de 1970 y las transiciones desde las tambin duraderas autocracias comunistas de Europa central y
oriental a partir de 1989, dan cuenta de un reforzamiento en la recepcin
de las clusulas econmicas y sociales en la Constitucin, y la consolidacin de una Constitucin econmica y de una Constitucin social en
1 Una sntesis de las nuevas tendencias constitucionales modernas en Mirkine Gutzevitch, Boris, Estudio preliminar, Las nuevas Constituciones del mundo, Madrid, Editorial Espaa, 1931, pp. 7-57. Del mismo autor, Modernas tendencias del derecho constitucional, Madrid, Reus, 1934, pp. 3 y 4.
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que se reintroduce necesariamente la poltica en la fijacin de las herramientas de proteccin de derechos fundamentales.
Nuevamente se impone la cortesa de hacer explcito el enfoque terico-metodolgico positivista del cual somos tributarios, lejano del positivismo ideolgico, que no renuncia a la crtica jurdica o interna y a la crtica poltica o externa, y en razn de ello sostenemos que la democracia
constitucional est incompleta en nuestro ordenamiento sin clusulas
econmicas y sociales dotadas de garantas primarias de los derechos
sociales y tcnicas que obliguen a los poderes pblicos a su materializacin. En efecto, los derechos fundamentales en general y los derechos
sociales en particular tienen funciones no circunscritas al limitar el poder
estatal, sino a su legitimidad y crtica, por lo que es posible como lo sostiene Ferrajoli identificar el grado de legitimidad del ordenamiento en
una democracia constitucional con el grado de eficacia de las garantas
de sus derechos.5
II. CONSTITUCIN Y NORMAS CONSTITUCIONALES
El constitucionalismo moderno en sus diversas tradiciones o vertientes
(liberal, democrtica y social) admite como paradigma dominante un
concepto normativo de Constitucin distante del paradigma decimonnico de un concepto poltico, retomando as la tradicin de los monarcmacos. Conforme a este concepto normativo, la Constitucin es la una ley
suprema u orden jurdico fundamental, fruto de la autodeterminacin poltica del pueblo y recipiente de compromisos, que aquilatan en un techo
ideolgico abierto o plural, todo lo que es determinante para los fines y
estructura normativa de la carta poltica. Asimismo, la Constitucin cumple ciertas funciones bsicas y tiene un contenido usual: el estatuto del
poder poltico estatal y el estatuto o carta de derechos, deberes y garantas constitucionales.6
Ferrajoli, Luigi et al., La teora del derecho en el paradigma constitucional, Madrid, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, 2008, pp. 112-114. Tambin la magna obra
de Ferrajoli, L., Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Roma-Bari, Gius,
Laterza & Figli, 2007, 3 vol., vol. 2, pp. 392-418.
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Sobre la Constitucin y el constitucionalismo histrico, una sinopsis aparece en
Fioravanti, Mauricio, Constitucin. De la antigedad hasta nuestros das, Madrid, Trotta, 2001 y Grimm, Dieter, Constitucionalismo y derechos fundamentales, Madrid, Trotta,
2006, pp. 107-153. Sobre la Constitucin formal-material, un texto obligado de De Otto
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posibles. Por muy amplio que sea el campo normativo de la ley ordinaria ste
es siempre sectorial y expresa, por ello, una ordenacin inspirada en polticas
asimismo sectoriales.
2. Proporcionar, en la medida de lo posible, una solucin legal nica a
cada problema. En tanto que instrumento de una poltica concreta la ley ordinaria est diseada para dar en cada caso una solucin legal nica o una gama
muy reducida de soluciones legales estrechamente ligadas o emparentadas
entre s. En la medida de lo posible el ideal de la ley ordinaria es la univocidad, obtener el resultado de un significado nico, preciso, de cada uno de sus
enunciados, siendo en este sentido el caso extremo el de las normas penales.
Ideal de univocidad que es consecuencia del propsito poltico unitario, y del
carcter sectorial de la ley, y que explica la utilizacin intensiva por el legislador de la terminologa tcnico-jurdica, dado que sta est diseada, precisamente, para reducir la equivocidad mediante la precisin conceptual y terminolgica.
3. La huida del lenguaje ordinario. La consecuencia necesaria de este
planteamiento es la bsqueda de un lenguaje peculiar para expresar y comunicar las normas, de donde una tendencia muy marcada a la especializacin
terminolgica en las diversas ramas del saber jurdico. La exigencia del lenguaje tcnico-jurdico propio de cada rama del derecho, que vienen referidas
a grandes reas o sectores de la realidad social, as como la afirmacin de la
autonoma que cada una de aquellas reclama para la fijacin de sus propios
conceptos entraan el progresivo abandono del lenguaje comn como instrumento para expresar las normas a favor de la terminologa propia de cada
rama del derecho. Lo que, dicho sea de paso, aleja de la norma al ciudadano
comn y dota de una no despreciable influencia poltica a esa suerte de opinin pblica de los juristas que llamamos la doctrina.
4. Una duracin limitada. El propsito ordenador directo de la ley ordinaria conduce a la limitacin de la vida de la misma. En una sociedad en rpido
cambio de las condiciones econmicas, tcnicas, sociales, etctera, una normativa que busca ordenar un sector de la realidad social para orientarlo segn
opcin poltica concreta est fuertemente sujeta al condicionante de la clusula rebus sic stantibus. La ley ordinaria nace con vocacin de permanencia,
pero su fundamental propsito ordenador de un sector concreto en una realidad social en rpido cambio, surte una fuerte permanencia: slo es posible en
aquellos sectores de la realidad en los que los cambios son muy lentos o inexistentes, en los que las inercias son extremadamente fuertes, en la medida en
que tales sectores tienen una importancia reducida y aun menguante en
la sociedad moderna, lo que caracteriza a la mayora de aqullas es, ciertamente, su escasa estabilidad.
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5. La importancia de la solucin ms legal. Es el objetivo de la ley ordinaria. En tanto que instrumento de una poltica sectorial concreta de ordenacin la efectividad de la norma ordinaria exige la imposicin de los operadores jurdicos una estrecha vinculacin por la ley. Por ello administrar la ley es
ejecutar la ley. La ley no se limita a habilitar a los poderes pblicos y a los
particulares para desarrollar actividades de aplicacin que, de alguna manera,
son discrecionalmente escogidos por stos, la ley impone a sus administradores no un marco o unas orientaciones genricas, sino unas prescripciones detalladas que conducen a una gama muy reducida de opciones entre las que el
administrador tiene que optar, en el mejor de los casos, y, si es posible, imponer una solucin nica.11
Usando un smil singularmente adaptado, el objeto propio de la Constitucin es establecer las reglas del juego poltico y no disear las singulares estrategias y tcticas del juego mismo, ya que la Constitucin
condensa derecho y poltica en un orden fundamental o marco, lo que la
aleja de poseer un carcter sacro (Nieto), ms bien su carcter es
profano.
De lo expuesto podemos enunciar las caractersticas basales del diseo
o estructura normativa de la Constitucin, que como hemos dicho es
esencial para determinar el alcance de su desarrollo infraconstitucional y
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cera y marco de las dems normas. Ello exige, asimismo, tcnicas redaccionales y de interpretacin peculiares, y es la causa final de determinadas instituciones, destinadas a garantizar la continuidad del ordenamiento general
mediante su adaptacin. Esa es la razn de ser la jurisprudencia constitucional o de los sistemas de reforma constitucional.
5. Legislar no es ejecutar la Constitucin. Por tanto la relacin entre la
Constitucin y las normas ordinarias no es homologable a la que pueda existir entre la ley ordinaria y las normas subordinadas a la misma. No existiendo
una nica solucin constitucional, una sola ordenacin de materia concreta
que complete y agote las posibilidades constitucionales, ms bien al contrario, al existir siempre una pluralidad de opciones constitucionalmente legtimas la opcin por un determinado tipo de ordenacin legal ordinaria entra
dentro de la esfera de accin legtima del legislador, del Parlamento, siempre
que no entre en contradiccin con el orden vinculante de convivencia constitucionalmente fijado.12
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Las tcnicas reseadas son propias de un texto que en el plano normativo-lingstico y de significados est abierto, al igual que su techo ideolgico, por lo que no es repudiable la plurisignificacin o el empleo de trminos que designen compromisos dilatorios o apcrifos (Schmitt); ms
bien la lengua de la Constitucin es fruto de un pacto poltico que histricamente subyace a la Constitucin de origen democrtico; obligada a
dar cabida como un gran paraguas a todas las visiones ideolgico-culturales de una comunidad poltica. En este sentido las clusulas econmicas y sociales son un botn de muestra elocuente de la textura abierta de
la Constitucin y sus normas, ya que la Constitucin contempornea es
un precipitado normativo de las tres tradiciones constitucionales e ideolgicas de occidente. Constitucionalismo liberal, constitucionalismo democrtico y constitucionalismo social.
IV. LAS CLUSULAS ECONMICAS Y SOCIALES COMO NORMAS
CONSTITUCIONALES Y SU EFICACIA NORMATIVA U OPERATIVIDAD
La recepcin de las clusulas econmicas y sociales en las Constituciones, fruto del influjo del constitucionalismo social y democrtico de
entreguerras, vino a poner a prueba a la dogmtica constitucional tradicional de cuo liberal y neoliberal, la que como hemos visto en caso de
Chile devala estas clusulas a travs de tpicos o lugares comunes relativos a la transformacin de la justicia social y el bienestar comn en un
catlogo de derechos justiciables (Zippelius), pero sin dar cuenta de un concepto normativo de Constitucin y de la estructura normativa de sta, datos bsicos a la hora de determinar la eficacia u operatividad de estas
clusulas.
Resume esta posicin terica e ideolgica neoliberal con agudeza el
politlogo italiano G. Sartori:
Pero hablando en serio, las Constituciones son formas que estructuran y
disciplinan los procesos de toma de decisiones de los Estados. Las Constituciones establecen la manera en que se crearn las normas; no deciden, ni deben decidir, qu debe ser establecido por las normas. Es decir, que las Constituciones son, ante todo, procedimientos cuya intencin es la de asegurar un
ejercicio controlado del poder. Por tanto, y por el contrario, el contenido de
las Constituciones es y debe ser neutral. Una Constitucin que se propone establecer polticas, es decir, de contenido poltico, desplaza a la voluntad po-
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pular y hace a un lado a las instituciones que toman las decisiones polticas
(el Parlamento y los gobiernos), a los que se les reserva constitucionalmente
el poder de decidir las polticas.
Debemos tener cuidado, entonces, con las Constituciones en que se plasman aspiraciones. As como hemos tenido, con resultados desastrosos, economas que se fijaban objetivos (el tipo sovitico de economas centralmente
planificadas), en la actualidad estamos propiciando las Constituciones con
objetivos, que muy probablemente resulten igual de desastrosas. Las Constituciones con aspiraciones son, a final de cuentas, una desviacin y una sobrecarga de las capacidades constitucionales que resultan, finalmente, en su
incapacidad de funcionar. Si los constituyentes no pueden resistir la tentacin
de ensear toda la panoplia de sus nobles intenciones, deberan limitar stas a
un prembulo programtico de intenciones y de especificaciones.14 Sin embargo, de all en adelante las constituyentes deberan dedicarse sin desviaciones a lo que seriamente se les pide que hagan, es decir, a establecer una estructura de gobierno que enfrente, entre otras cosas, la necesidad de gobernar.
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De lo expuesto, probablemente el quid de la cuestin de la operatividad de las clusulas econmicas y sociales est en la justiciabilidad de
los derechos sociales; cuestin que como hemos dicho en otro lugar est
dominada por un lecho de Procusto que somete conceptualmente a estos derechos al molde de los derechos subjetivos, que poseen una configuracin precisa derecho-deber (sujetos, contenido relacional: facultas
agendi, facultas omittendi y facultas exigendi, obligaciones, etctera) y
que es compatible con la tutela reintegrativa del derecho, esquema de filiacin privatista, que penetr incluso la clsica doctrina de los derechos
subjetivos pblicos. Una respuesta dogmtica que pretende explicar estos
derechos sociales zafando del cors tradicional, es la dada en el constitu16
Vanossi, J. R., op. cit., nota 2, pp. 373 y 374. Dando un enfoque distinto pero
coincidente Bidart Campos, Germn J., Teora general de los derechos humanos, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1993, pp. 413 y 414.
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cionalismo latinoamericano por Bidart Campos al designarlos como derechos por analogado en la que es caracterstica una obligacin activamente universal del sujeto pasivo Estado frente a los individuos que
componen la sociedad, y que la cumple no dando o haciendo algo (prestaciones) en una relacin de alteridad personalizada en cada carenciado,
sino haciendo o dando algo impersonalmente al conjunto social, en el
marco de la prosecucin del bien comn, concibiendo y ejecutando
polticas pblicas de bienestar, sea directamente a travs de su administracin o indirectamente con la colaboracin de la sociedad civil o imponiendo cargas a sta.
En palabras de Bidart Campos estos derechos por analogado, explican o se proponen explicar conceptualmente los derechos sociales que
propiamente son derechos prestacionales, admitiendo derechos sociales
que escapan a la matriz prestacional:
Lo de derechos por analogado quiere decir dos cosas fundamentales: a) que estamos frente a derechos, o sea, a una entidad propiamente jurdica; b) que estos
derechos no son iguales, sino solamente semejantes, a los derechos que traban una relacin intersubjetiva directa entre su titular y un sujeto pasivo concreto que, frente a l, tiene un dbito tambin determinado, sea de abstencin,
sea de dar o de hacer.
Dnde radica la diferencia que nos hace hablar de analogado y no de
igualdad entre unos derechos y otros?
En que los derechos por analogado, con ser titularizados por un sujeto activo, y con tener en reciprocidad al Estado como sujeto pasivo, no concretan
individualmente una obligacin prestacional del Estado frente a cada titular
de esos derechos, sino una obligacin estatal que apodamos activamente
universal.
Estas dos palabras requieren su explicacin: activamente es un adverbio
que alude a una obligacin que no es negativa (de abstencin u omisin) sino
positivamente prestacional (de dar o de hacer); universal significa que esa
obligacin activa existe frente a todo el conjunto de titulares de los derechos
por analogado, y no frente a cada uno en particular, razn por la cual cada
uno carece de relacin intersubjetiva con el Estado, y comparte una relacin
colectiva o plural de todos con l.
Frente a todos existe la obligacin activamente universal del Estado,
pero no frente a cada titular individual. Esto explica, del mejor modo como
en su momento pudimos hacerlo, el porqu no llegamos a descubrir la exigi-
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rechos econmicos, sociales y culturales, no son una categora homognea explicada con base en los derechos prestacionales o de crdito en que
los sujetos son Estado e individuos carenciados, sino por el contrario una
categora heterognea; y segundo, la justiciabilidad de estos derechos no
agota la operatividad o eficacia vertical y horizontal de stos frente a los
poderes pblicos. Indica Bidart Campos:
Todo arranca de la tambin difcil tarea de unificar a todos los derechos sociales en una modalidad nica, cuando en verdad presentan una copiosa diversidad, sin perjuicio de que todos los tipos de su trama sean indivisibles e
indisociables.
En general, estamos habituados a visualizar los derechos sociales como
derechos prestacin o derechos de prestacin y es cierto que el dbito positivo de dar o de hacer suele predominar en los derechos sociales y ser sealado como una caracterstica que los diferencia de los clsicos derechos civiles,
a los que el sujeto pasivo satisface normalmente con un deber de omisin o
abstencin (no violarlos, no interferirlos, no impedir su ejercicio).
Exhiben: a) a veces un aspecto de libertades (de asociacin sindical, de
huelga); b) otras, obligan a prestaciones variadas: un bien (como la vivienda);
un servicio (como la educacin o la sanidad); c) en algunos casos, suponen
transferencia de un monto econmico (como en las pensiones o en los subsidios); d) no faltan las transferencias compensatorias (en las pensiones de viudez, o en la proteccin a discapacitados, o en el subsidio de desempleo); e) se
mencionan asimismo algunos bienes, como el medio ambiente limpio o la calidad de vida. Dejamos para el final un ltimo ejemplo de derechos a ciertas
posiciones o status legales segn Laporta que aparece en el derecho al
trabajo, y que admite cuatro sentidos: como libertad de ejercer una actividad
laboral; como referencia al derecho derivado de una relacin laboral ya establecida (salario digno, condiciones de proteccin entre otras, a no ser rescindida sin causa); como derecho a un subsidio en caso de falta eventual de
trabajo; y como derecho a acceder a un puesto de trabajo.18
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Ziga Urbina, Francisco, Constitucin econmica y Estado empresario, Revista de Derecho Pblico, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, nm. 67, 2004;
id., Derechos econmicos, sociales y culturales: apuntes acerca de la naturaleza y justiciabilidad de los derechos fundamentales, Revista Pensamiento Constitucional, ao
XIII, nm. 13, P. Universidad Catlica de Lima, 2008, pp. 329-356, y Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, Santiago, 2008. Tambin Acerca de la compatibilidad de la Constitucin econmica con el sistema poltico en Europa, en Mezzetti,
Luca (coord.), Costituzione economica e libert di concorrenza. Modelli a confronto, Turn, Giappichelli Editore, 1994.
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20 Prez Luo, Antonio Enrique, Derechos humanos. Estado de derecho y Constitucin, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 225 y ss. Tambin Ruiz-Rico, Gerardo, Fundamentos
sociales y polticos de los derechos sociales en la Constitucin Espaola, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1990.