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LAS GARANTAS EN LAS

CONTRATACIONES PBLICAS
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I. Introduccin
El uso de garantas por parte de la Administracin le permite asegurar o incentivar a los
postores el cumplimiento de sus prestaciones en la etapa de ejecucin contractual, e incluso
antes de la celebracin del contrato, en especfico el artculo 39 de la Ley de Contrataciones
del Estado, Decreto Legislativo N 1017 (en adelante LCE) establece diferentes tipos de
garantas que deben otorgar los postores a favor de las Entidades.
Como es de conocimiento pblico, recientemente se ha publicado la Ley 29873 (01.06.2012),
y el Decreto Supremo N 183-2012-EF (07.08.2012), los cuales han modificado una serie de
artculos de la LCE y el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante
RLCE) respectivamente, dichos dispositivos entraron en vigencia a partir del 20 de setiembre.
Dado que la Ley N 29873 ha modificado el artculo 39 de la LCE, es conveniente en el
presente artculo, hacer un anlisis de esta modificatoria, y tambin aprovechar la oportunidad,
para hacer un anlisis general del uso de las garantas en las contrataciones pblicas.
II. Los tipos de garantas en las contrataciones pblicas
Antes de la modificacin dada por la Ley 29873, los tipos de garantas eran las siguientes:
i)
Seriedad
ii)
Fiel
cumplimiento
iii)
Por
los
iv) Por el monto diferencial de propuesta.

de

del
adelantos,

oferta,
contrato,
y

Con la Ley N 29873 se elimin la garanta de seriedad de oferta. Dicha garanta, durante la
vigencia de la propia LCE ha tenido una diversidad de modificaciones (1), y ms de un dolor
de cabeza en los procesos de seleccin.
Pero, vamos por partes. En principio, el artculo 157 del RLCE estableca que en los procesos
de Licitacin Pblica, Concurso Pblico y Adjudicacin Directa, los postores debern presentar
la garanta de seriedad de oferta, la misma que tiene como finalidad garantizar la vigencia de
la oferta. El postor que resulte ganador de la Buena Pro y el que qued en segundo lugar
estn obligados a mantener su vigencia hasta la suscripcin del contrato.
El citado artculo tambin sealaba que luego de consentida la Buena Pro, la Entidad
devolver las garantas presentadas por los postores que no resultaron ganadores de la Buena
Pro, con excepcin del que ocup el segundo lugar y de aquellos que decidan mantenerlas

vigentes
hasta
la
suscripcin
del
contrato.
En lo referente al monto de dicha garanta, se estableci que deba estar dado en las Bases, y
que en ningn caso ser menor al uno por ciento (1%) ni mayor al dos por ciento (2%) del
valor referencial. En el caso de procesos de seleccin con valor referencial reservado, dicho
monto se efectuar en funcin a la oferta econmica.
El Tribunal del OSCE, ha expresado, sobre lo anterior que la naturaleza de la garanta de
seriedad de oferta es imprescindible, dentro de los lmites previstos por la Ley, y su objetivo es
asegurar la presentacin de las ofertas en el proceso y dotar de seriedad a las mismas, con
miras a la suscripcin efectiva del contrato, evitando as el retiro de las propuestas o su falta
de seriedad. Por tanto, esta garanta ser devuelta, en el caso del postor ganador y del que
ocup el segundo lugar, una vez suscrito el contrato; de all su carcter provisional.(2)
Asimismo, de acuerdo con Garca Trevijano esta garanta tiene un doble objeto: (a) antes de
la adjudicacin de la buena pro constituye un instrumento disuasorio til en relacin con los
que van a participar en los procedimientos selectivos.() se trata de preservar la seriedad en
las ofertas formuladas por los licitadores, evitndose con ello, en definitiva, la participacin en
tales procedimientos de personas que carezcan de inters real en convertirse en
adjudicatarios y, por tanto, en cumplir con el objeto del contrato; y, (b) Una vez adjudicada la
buena pro tiene como objetivo preservar que el adjudicatario constituir la garanta definitiva y
formalizar el contrato.(3)
Los problemas que se presentaban en la prctica, muy comunes, eran por un lado, el
encarecimiento del propio proceso de seleccin. Los postores tenan que acudir a una Entidad
Financiera a efectos de conseguir una Carta Fianza, lo cual genera sobrecostos al postor y
solamente su solicitud est sujeta a comisiones, al igual que su mantenimiento y renovacin,
lo que origina una disminucin del nmero de participantes en un proceso.
Eran usuales los problemas acerca de los plazos de vigencia, a pesar que el artculo 157
estableca que esta oferta no podr ser menor a dos meses, computados a partir del da
siguiente a la presentacin de propuestas. Esto originaba algunos problemas con los postores.
En un oportunidad el Tribunal de Contrataciones sostuvo que debe tenerse en cuenta que si
bien la norma especial como es la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento no
establecen el modo en que se va a computar los 2 meses de la garanta, el sistema de fuentes
del derecho administrativo nos conduce a aplicar supletoriamente lo que la Ley del
Procedimiento Administrativo General dispone para tales circunstancias. Es as que el artculo
134.3 de este cuerpo legal dispone que cuando el plazo sea fijado en meses o aos, ser
contado de fecha a fecha, concluyendo en da igual al del mes o ao que inici.(4)
As tambin, se presentaron problemas respecto de la denominacin o sumilla que deba tener
la Carta Fianza, para ser vlida frente a la Entidad, sobre ello, el Tribunal de Contrataciones ha
considerado que las denominaciones sobre el proceso sin indicar que se trata de la garanta

de seriedad de oferta no constituye una garanta como tal (5), en ese sentido tambin se han
pronunciado ciertas entidades estatales.(6)
De otro lado, las Entidades Estatales, tenan que estar pendientes de los plazos de vigencia
de tales garantas, en tanto que si no fueran renovadas, tenan que ejecutarlas, generando
adems sin efecto la Buena Pro otorgada, lo cual implicaba que la Entidad realice nuevamente
otro proceso, si es que no haba un segundo postor, o si lo haba tena que contratar con otros
trminos, etc.
Consideramos, en buena hora la cancelacin de la garanta de seriedad de oferta.
Entendemos que la razn de haber incluido este tipo de garantas resulta de evitar un
comportamiento de incumplimiento de celebracin del contrato por parte de los postores que
ganaron la Buena Pro. Sin duda alguna, preferimos una postura que favorezca la mayor
participacin de postores en los procesos de seleccin, que una norma proteccionista que
restringe la competencia.
Veamos ahora, cules son las garantas que se exigen a partir de la vigencia de la Ley 29873.
a) Garanta de fiel cumplimiento
Esta garanta se encuentra regulada en el artculo 158 del RLCE, no ha sufrido variacin
alguna, y es exigida previamente(7) a la suscripcin del contrato.(8)
En general, es una garanta que debe ser emitida por una suma equivalente al diez por ciento
(10%) del monto del contrato original y tiene vigencia hasta la conformidad de la recepcin de
la prestacin a cargo del contratista en el caso de bienes y servicios, hasta el consentimiento
de la liquidacin final, en el caso de ejecucin y consultora de obras.
Sobre estas garantas se ha dicho que: tienen por finalidad desincentivar el incumplimiento
injustificado del contratista, as como asegurar a la Entidad una reparacin econmica en caso
este incumpla el contrato.(9)
Como se puede apreciar, esta garanta acompaa toda el tiempo de vigencia de la ejecucin
contractual.
Ahora bien, existe adems dentro de las prestaciones propias del contrato; prestaciones que
son accesorias al mismo, tales como el mantenimiento, reparacin o actividades afines. Para
estas prestaciones accesorias se debe otorgar tambin una garanta adicional por este
concepto, equivalente al 10% del valor total de las prestaciones accesorias y se debe renovar
hasta el cumplimiento total de las obligaciones garantizadas y deben celebrarse en otro
contrato, que tambin es accesorio al contrato principal.(10)

El artculo 161 del RLCE establece una serie de excepciones(11) a efectos de prescindir
garantas de fiel cumplimiento, las cuales mediante la nueva modificacin dada por el Decreto
Supremo N 183-2012-EF, tambin se hace extensible a las garantas de fiel cumplimiento por
prestaciones accesorias. Lo cual resulta lgico, en tanto que si no era exigible para la
prestacin principal, tampoco deba serlo para la prestacin accesoria; sin embargo, algunas
entidades dado que la excepcin no lo indicaba expresamente, solan exigirlo a los postores.
b) Garanta por el monto diferencial de propuesta
La garanta por el monto diferencial de propuesta, al igual que la garanta por fiel cumplimiento
no han tenido modificacin por la Ley 29873 o el Decreto Supremo N 183-2012-EF.
El artculo 160 del RLCE establece que la propuesta econmica fuese inferior al valor
referencial en ms del 10% de ste en el proceso de seleccin para la contratacin de
servicios, o en ms del 20% de aqul en el proceso de seleccin para la adquisicin o
suministro de bienes, para la suscripcin del contrato el postor ganador deber presentar una
garanta adicional por un monto equivalente al 25% de la diferencia entre el valor referencial y
la propuesta econmica. Esta garanta debe tener vigencia hasta la conformidad de la
recepcin de la prestacin a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios.
Como se observa, se exige el 25% de la diferencia entre el valor referencial del proceso y la
propuesta econmica(12). Veamos esto a travs de un ejemplo.
Una Municipalidad ha decidido adquirir una gama de artefactos tecnolgicos, como son
computadoras y accesorios, por un valor referencial de S/. 100 000 nuevos soles. A ello una
empresa de cmputo, presenta una propuesta econmica ascendente a S/ 60 000 nuevos
soles.
Como se observa, la propuesta econmica (S/. 60 000.00) es inferior al valor referencial (S/.
100 000.00) en ms de 20% de dicho valor. Por lo que, debe exigirse la presentacin de la
garanta por el monto diferencial de la propuesta.
Para determinar el monto de la garanta lo obtendremos del 25% al resultado de la resta
obtenida entre el valor referencial del proceso (S/. 100 000) y del monto de la propuesta
econmica (S/.60 000). La diferencia resulta ser 40 000, sobre este monto se aplica el 25%, la
cual da un monto de 5 000, sta ltima cifra es el monto que el postor debe otorgar a favor de
la Municipalidad.
c)

Garanta

por

adelantos

La garanta por adelantos, tampoco ha tenido alteracin o modificacin alguna. Usualmente


estas garantas son pedidas en los contratos de obra. As el artculo 162 del RLCE prev que
la Entidad slo pueda entregar estos adelantos previstos en las Bases y solicitados por el
contratista, contra la presentacin de una garanta emitida por idntico monto y un plazo

mnimo de vigencia de tres meses, renovable trimestralmente por el monto pendiente de


amortizar, hasta la amortizacin total del adelanto otorgado. Esta garanta no puede ser
exceptuada en ningn caso.
Sobre esto, en la Opinin N053-2010/DTN se ha dicho que: la devolucin de la garanta por
adelantos est directamente relacionada con la amortizacin del adelanto entregado, es decir,
que la garanta por adelantos ser devuelta al contratista una vez que este haya amortizado el
adelanto recibido. Esto se condice con la finalidad de la garanta por adelantos que, como se
ha sealado en el punto anterior, es garantizar la amortizacin total del adelanto entregado por
la Entidad al contratista.
Asimismo, el artculo 173 del RLCE establece que la amortizacin de los adelantos se har
mediante descuentos proporcionales en cada uno de los pagos parciales que se efecten al
contratista por la ejecucin de la o las prestaciones a su cargo. El mencionado artculo
tambin establece que cualquier diferencia que se produzca respecto de la amortizacin
parcial de los adelantos se tomar en cuenta al momento de efectuar el siguiente pago que le
corresponda al contratista o al momento de la conformidad de la recepcin de la prestacin.
Mediante la Opinin N053-2010/DTN se estim que el adelanto se amortiza mediante
descuentos proporcionales en cada uno de los pagos parciales que se efecten al contratista,
por la ejecucin de la prestacin o las prestaciones objeto del contrato. Al respecto, debe
indicarse que esta forma de amortizacin del adelanto ha sido establecida con la finalidad de
facilitar al contratista el financiamiento necesario para la ejecucin de las prestaciones a su
cargo y, consecuentemente, evitar el encarecimiento de la contratacin, al evitar que el
contratista tenga que recurrir ante terceros por financiamiento, asumiendo los costos que ello
conlleva, los cuales, en ltima instancia, seran trasladados a la Entidad. De esta manera, en
principio, el adelanto se amortiza en cada uno de los pagos parciales que la Entidad efecte al
contratista por la ejecucin de la prestacin o las prestaciones objeto del contrato; no obstante,
resulta posible que el contratista solicite a la Entidad que el descuento correspondiente a la
amortizacin del adelanto se realice en el primer pago parcial, o en los primeros pagos
parciales; ello, siempre que el adelanto haya sido utilizado en su totalidad para la ejecucin de
las prestaciones parciales, respecto de las cuales el contratista solicita que se efecte el
descuento correspondiente a la amortizacin del adelanto.
III. Caractersticas de las garantas en general
Las garantas efectuadas a favor de las Entidades Estatales dentro de un proceso de
seleccin deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realizacin automtica en el
pas al solo requerimiento de la Entidad, sin beneficio de excusin.
Veamos, en ese sentido, cada una de estas caractersticas.
a) Cartas Fianza

La Carta Fianza, es quiz uno de los instrumentos financieros ms usados en el mercado para
respaldar deudas y/u obligaciones, paradjicamente no cuenta con una normatividad detrs de
ella que la regule, salvo algunas normas que se ubican en distintos cuerpos legislativos.(13)
Se reconoce a la Carta Fianza como un crdito contingente, el mismo que a contraposicin de
los crditos tradicionales o efectivos, no suponen un desembolso de recursos en el momento
en que son otorgados, sino que estn supeditados a la condicin de que ocurra una
determinada eventualidad, slo ocurrida sta se podr hacer efectiva.
Esta determinada eventualidad, a la que hacemos referencia en el prrafo anterior, no es otra
cosa que el incumplimiento del pago o de la obligacin hacia el acreedor por parte del
obligado principal. Slo en este momento es cuando el crdito contingente se hace efectivo.
(14)
Ahora bien, antes de proceder a dar un concepto sobre la Carta Fianza, es preciso sealar
cul es el concepto de Fianza, as nuestro Cdigo Civil seala en su artculo 1868 que por la
fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestacin, en garanta de
una obligacin ajena, si sta no es cumplida por el deudor. La fianza puede constituirse no
slo a favor del deudor sino de otro fiador. En ese sentido el Cdigo Civil nos da un primer
acercamiento sobre la operabilidad de la Fianza, del cual podemos inferir que la Fianza es en
realidad un contrato por medio del cual el fiador se compromete frente al acreedor a responder
con su patrimonio en caso el deudor incumpla con realizar su obligacin.
Por nuestra parte, podemos definir a la Carta Fianza como el documento por el cual se
establece las condiciones que el fiador, quien necesariamente debe ser una entidad financiera,
se compromete a garantizar a una persona natural o jurdica la obligacin que sta deba
realizar ante un tercero, as dicha garanta es realizada en tanto el deudor incumpla con dicha
obligacin.
b) Incondicionales
La incondicionalidad de la garanta est relacionada con el hecho de que los efectos de la
misma no estn sometidas a alguna condicin exigida al acreedor, puede pensarse que el
incumplimiento de la obligacin del deudor es una condicin para que se cobre la garanta.
Pero ello es errneo, dado que la obligacin del deudor es la prestacin principal y no una
condicin, asimismo la garanta es de naturaleza personal y es accesoria al Contrato.
c) Solidarias
El carcter solidario de la garanta consiste en que tanto el deudor como el fiador respondern
de manera conjunta por el incumplimiento de la obligacin. As, en realidad el acreedor al
tener posesin de la garanta puede hacer efectiva su acreencia con slo presentarla ante la
entidad bancaria, ello, no obstante, no significa que el acreedor no pueda dirigirse contra los

bienes del deudor, sin embargo proceder de esta manera significa una serie de costos (de
bsqueda y de ejecutabilidad) mientras que con la garanta otorgada el cobro es inmediato.
d) Irrevocables
La irrevocabilidad consiste en que una vez que el fiador emite la garanta, como una Carta
Fianza no puede dejarla sin efecto unilateralmente, es decir, la garanta persiste a pesar que la
entidad bancaria quiera retirar el compromiso de respaldar la obligacin del deudor.
e) De realizacin automtica
Cuando decimos que la garanta es de realizacin automtica nos referimos a que una vez
verificado el incumplimiento de la obligacin del deudor, el acreedor puede dirigirse a la
entidad bancaria y hacer el cobro del monto sealado en la misma, sin necesidad de recurrir al
Poder Judicial. Algunas entidades requieren que el acreedor haya resuelto el contrato por
incumplimiento mediante carta notarial. Otras entidades requieren de la verificacin de
algunos hechos especficos para luego hacer efectivo la garanta. En cualquier caso, la Carta
Fianza se cobra en el acto, y como sealamos no necesita recurrir al Poder Judicial.
f) Beneficio de Excusin
Se considera el beneficio de excusin como el procedimiento judicial que se dirige contra los
bienes del deudor principal antes de proceder contra los del fiador. El Cdigo Civil recoge este
beneficio en el artculo 1879, segn el cual el fiador no puede ser compelido a pagar al
acreedor sin hacerse antes excusin de los bienes del deudor. Debe considerarse que el
beneficio de excusin se pierde cuando el fiador ha renunciado expresamente a ella, o cuando
se ha obligado solidariamente con el deudor, y cuando el deudor se encuentre en quiebra.