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EL PROCESO CAUTELAR

Introduccin

La funcin jurisdiccional se desenvuelve a travs del instrumento jurdico


instituido por la ley para resolver conflicto de intereses o incertidumbres
jurdicas, es decir, a travs del proceso. Pues bien, como lo vimos en la
primera parte de este trabajo, el proceso civil, como vehculo o medio de
expresin de la funcin jurisdiccional y la actividad de las partes, tiene tres
finalidades uniforme y pacficamente establecidos por la doctrina. El proceso
civil de cognicin, de ejecucin y de cautela.

El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya finalidad


est destinada a garantizar la eficacia de una decisin jurisdiccional firme
emergente de un proceso de cognicin, de un proceso ejecutivo e incluso de
un proceso no contencioso en aplicacin del principio de universalidad de
aplicacin.

De acuerdo con nuestro ordenamiento procesal civil, toda medida cautelar


est destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. as lo
establece el artculo 608 del CPC.

Desde una perspectiva dinmica la expresin proceso cautelar se usa para


indicar el fenmeno del desenvolvimiento de la funcin jurisdiccional civil
cuando sta se dirige a emitir decisiones cautelares.

Cuando hablamos de un proceso cautelar, entendemos referirnos a aquel


tipo de proceso que tiene como finalidad cautelar una situacin de hecho o
de derecho que es ya objeto de un juicio pendiente de declaracin de
certeza, o que podr ms adelante ser objeto de un juicio futuro de
declaracin de certeza sin que importe el hecho de que la finalidad cautelar
se presente como objeto principal al cual se dirija la actividad jurisdiccional,
o se presente ocaso como un momento o una fase incidental, en otra forma,
de actuacin del derecho y particularmente de declaracin de certeza o de
condena.

El concepto elaborado por el distinguido maestro italiano limita el mbito


del proceso cautelar como garanta de los procesos de cognicin; sin
embargo, estudios posteriores amplan los alcances de las decisiones
proyectndolas a garantizar y asegurar la satisfaccin misma del derecho
reconocido judicialmente o dispuesto por ley.

I.

1.1.

Definiciones

Proceso y procedimiento cautelar.

El procedimiento cautelar indica la serie de actos que se suceden segn un


orden cronolgico, previamente establecido por las normas de derecho
procesal civil, desde el momento de inicio del fenmeno hasta su
finalizacin.

Enrique Vsconi , sostiene que El proceso es el conjunto de actos dirigidos


a la resolucin del conflicto (composicin del litigio, satisfaccin de
pretensiones, etc) y resulta en ltimo trmino un instrumento para cumplir
los objetivos del Estado; imponer a los particulares una conducta jurdica,
adecuada al derecho, y, a la vez brindar a estos la tutela jurdica. En tanto
que el procedimiento
debe entenderse tan slo como el medio extrnseco pro el cual se instaura y
se desenvuelve el proceso.

Actualmente es posible distinguir entre uno y otro trmino, merced a los


estudios cientficos efectuados a partir del ltimo tercio del siglo pasado. La
idea del proceso es unitaria se conecta ntimamente con la funcin
jurisdiccional.

El procedimiento alude al fenmeno externo, a lo rutinario en el


desenvolvimiento de las actividades que realizan las partes y el rgano de la
jurisdiccin, en suma los sujetos del proceso; conforme a las pautas pre
ordenadas por la ley procesal .

Pues bien, en aplicacin analgica de los conceptos citados podemos


afirmar que el proceso cautelar es el conjunto de actos dirigidos a obtener
una decisin jurisdiccional a efectos de garantizar, asegurar o prevenir la
ejecucin de una decisin respecto de un proceso principal o proceso
cautelado. En tanto que el procedimiento cautelar es el aspecto externo, o
conjunto de trmites que permiten la realizacin de los actos procesales
cautelares y por consiguiente del proceso cautelar mismo.
1.2.

El proceso cautelar y los procesos cautelados.

La expedicin del auto cautelar de admisin o rechazo de la medida cautelar


solicitada, requiere de una cognicin sumaria y los fundamentos de hecho y

derecho y los medios probatorios contenidos en la demanda. Esta actividad


y decisin jurisdiccional debe tener en cuenta adems la concurrencia de
otros elementos esenciales como la apariencia del derecho invocado (fumus
bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora); ejercicio de
razonamiento jurdico de naturaleza cognitoria destinada a facilitar la
expedicin de la resolucin cautelar positiva o negativa. Precisamos de este
modo que el auto cautelar para su expedicin exige del juez la realizacin
de una actividad cognitoria extremadamente sumaria y contingente, puesto
que la confirmacin del acierto de tal decisin slo ser posible cuando se
expide la sentencia correspondiente o provisionalmente cuando se configure
o revoque el auto en el caso de ser apelado.