Dr.

Rafael Gonzlez Ballar

Dr. Csar Hines Cspedes

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Reexiones para el Recurso de Casacin en el proceso contencioso administrativo

Reexiones para el Recurso

de Casacin en el proceso
contencioso administrativo

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Instituto de Investigaciones Jurdicas

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Reflexiones para el Recurso

de Casacin en el Proceso
Contencioso Administrativo
Dr. Rafael Gonzlez Ballar
Dr. Csar Hines Cspedes

DE

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TIT

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U.C.R.

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DA342.728.606.6
G643r
Gonzlez Ballar, Rafael, 1951Reflexiones para el Recurso de Casacin en el Proceso
Contencioso Administrativo / Rafael Gonzlez Ballar, Csar Hines
Cspedes 1. ed. San Jos, C.R.: Instituto de Investigaciones
Jurdicas, 2006.
228 p.
ISBN 9968-9521-4-1
1. RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
2. RECURSO DE CASACIN. I. Hines Cspedes, Csar, 1958- ,
coautor. II. Ttulo.
CIP/1537
CC/SIBDI.UCR

Primera edicin: 2006.

Universidad de Costa Rica. Instituto de Investigaciones Jurdicas.
Ciudad Universitaria Rodrigo Facio.
San Pedro, Montes de Oca. San Jos, Costa Rica.
Prohibida la reproduccin total o parcial. Todos los derechos reservados.
Hecho el depsito de ley.

UNIVERSIDAD DE COSTA RICA

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FACULTAD DE DERECHO
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rea de Docencia
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INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

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Licda. Alcira Cascante Ardn
Director, Editor
Dr. Jorge Enrique Romero Prez
Subdirector
Dr. Pedro Haba Mller
Tcnica Administrativa II
Licda. Ruth Aguilar Segura
Secretaria
Cinthya Prez Castillo

ndice
Abreviaturas ...............................................................................xv
Presentacin ............................................................................ xvii
Introduccin ............................................................................. xxi
TITULO PRIMERO
El Recurso de Casacin en su genesis histrica ..........................1
Captulo I
El Recurso de Casacin conflicto o solucin entre la voluntad
individual de los jueces versus la voluntad general ....................1
Seccin primera: El Recurso de Casacin: Gobierno
de los jueces o de los polticos ................................................1
Seccin segunda: La Casacin es producto de su poca
histrica, la conceptualizacin y fines que se le fijaron el
ejemplo de tres pases: Francia, Espaa y CostaRica ............3
A.-En Francia .......................................................................3
B.-En Espaa ........................................................................5
C.-En Costa Rica ..................................................................8
Seccion tercera: El Recurso de Casacin ..............................10
A.- Concepto.......................................................................10
B.- Naturaleza del recurso de casacin ..............................11
C.- Fines de la casacin .....................................................13
Seccin cuarta: La Casacin no debe ser nicamente un
recurso en infraccin de la ley ..............................................17
A.- Recurso en proteccin de la ley ...................................17
B.- Recurso para uniformar la jurisprudencia .................19
Captulo II
Las variaciones del Recurso de Casacin: el ejemplo en otras
ramas del derecho .....................................................................27
Seccin primera: El Recurso de Casacin en sede penal ..........29
A. Formalidades .................................................................29
B. Fundamento de la Casacin en la sede penal ..............31

Seccin segunda: Recurso de Casacin en sede laboral ............35

A.- Formalidades ...............................................................36
Seccin tercera: Recurso de Casacin en materia agraria..........38
A.- Formalidades del recurso .............................................38
Seccin cuarta: Jurisdiccin sin Casacin y Casacin sin
Jurisdiccin......................................................................................39
A. Algunas reflexiones sobre aspectos generales de la
Casacin civil .................................................................40
B. Las reglas procesales .....................................................42
C. Resoluciones contra las que procede ............................44
D. Razones para el Recurso de Casacin ..........................47
E. Generalidades de la Casacion aplicables al arbitraje ....48
TTULO SEGUNDO
Una Casacin para el contencioso administrativo o un
contencioso sin Casacin ..........................................................53
Captulo I
Que tipo de recurso o instancia necesita el contenciso
administrativo ...............................................................................55
Seccin primera: Algunas referencias previas de la Casacin
civil y su inaplicacin en el contencioso administrativo .........55
A. Casacin por la forma ....................................................55
B. Casacin por razones de fondo .....................................59
C. Cuando el fallo contenga violacin de leyes .................60
D. Cuando el fallo sea contrario a la cosa juzgada, siempre
que se haya alegado oportunamente esta excepcin en el
proceso ................................................................................61
E. Cuando contenga errores de hecho o de derecho ..........62
a) Error de hecho ...........................................................63
b) Error de derecho ........................................................67
Seccin segunda: Casacin o simple control de la
administracin ........................................................................68
A. De las formas a la realidad en el control contencioso
administrativo ...............................................................70
B. El control de la administracin ....................................72

C. El control de la administracin o la garanta

del inters pblico...............................................................73
D. El principio de legalidad ..............................................75
E. El control judicial de la administracin como
principio democrtico .........................................................78
Seccin tercera: La ideologia del proceso contencioso
administrativo ........................................................................80
A. En el plano constitucional ............................................80
B. En el contencioso administrativo..................................90
Seccin cuarta: El proceso contencioso administrativo
sobrepasa la formalidad .........................................................98
A. En el plano constitucional .............................................98
B. En el plano jurisdiccional ordinario ..........................103
Seccin quinta: La materia en el proceso contencioso
administrativo ...............................................................................108
A. En el plano constitucional ...........................................108
B. Inaplicacin de frmulas civiles en el recurso de
Casacin por la forma desde el plano constitucional ...109
C. Inaplicacin de frmulas civiles en el recurso de
Casacin por la forma desde el plano legal ...............112
D. Inaplicacin de frmulas civiles en el recurso por el
fondo desde el plano constitucional.............................113
E. Inaplicacion de formulas civiles en el recurso por el
fondo de es de el plano legal ............................................120
Seccin sexta: Las fuentes del derecho administrativo y
el recurso de Casacin .........................................................133
Seccin stima: Especial regulacin del recurso de
Casacin en el proceso contencioso-administrativo ...........135
Captulo II
Seccin primera: Ampliacin de los criterios de admisibilidad
del recurso de casacion por ausencia de normas jurdicas ......141
A. Formalidades de la casacion en el contencioso
administrativo...................................................................144
B. Requisitos de admisibilidad del recurso de Casacin ..144
C. Recurso de Casacin por la forma .............................146

D. Inexactitudes normativas: el inciso 1) del artculo 594.146

E. Inaplicacion del inciso 4 del artculo 594 ..................149
F. Recurso de Casacin por el fondo ..............................150
G. Cuando el fallo sea contrario a la cosa juzgada ........152
H. Casacin por error de derecho ..................................154
I. Casacin por error de hecho ......................................161
Seccin segunda: Otras causales para el Recurso de Casacin ...171
A. La inadmisibilidad de la demanda .............................171
B. Separacin de directores..............................................172
C. Caducidad ...................................................................173
Seccinfinal: Conclusiones .....................................................175
Apndice ..................................................................................188
Bibliografa

..........................................................................191

Abreviaturas
CA
CC
CT
CPC
CPP
CP
CE
CI
LJC
LN
LGAP
LOPJ
LRJCA

Cdigo Agrario
Cdigo Civil
Cdigo de Trabajo
Cdigo Procesal Civil
Cdigo Procesal Penal
Constitucin Poltica de Costa Rica
Constitucin Poltica de Espaa
Constitucin Poltica de Italia,
Ley de la Jurisdiccin Constitucional
Ley de Notificaciones y otras comunicaciones
judiciales
Ley General de la Administracin Pblica
Ley Orgnica del Poder Judicial
Ley Reguladora de la Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo

xv

Presentacin
Esta obra Reflexiones para el recurso de casacin en el proceso contencioso administrativo, es una valiosa contribucin al
conocimiento crtico sobre esta temtica.
A lo largo de la historia del derecho costarricense, el tema de
la casacin ha sido, en general poco analizado. Juristas expertos
en ella, los casacionistas, tambin representan un nmero escaso
de operadores del derecho.
Por lo tanto a nivel nacional, investigaciones, ensayos, libros
en torno a esta materia son pocos. La explicacin a esta realidad,
algunos la encuentran en la complejidad que este instituto contiene. No es materia fcil.
De ah que este libro sea importante no solo porque analiza la
casacin en general y la casacin en el terreno de lo contencioso
administrativo, sino adems por su metodologa, por su enfoque analtico y por sus propuestas, como por su visin integral
del derecho.
Con la solo lectura del ndice se constata la intencin relevante de los autores y el alcance que desean darle a su obra.
El manejo jurisprudencial, nacional y extranjero; as, como
la diseccin que hacen del derecho comparado, complementado
con una bibliografa selecta, muestran la solidez y la calidad de
este esfuerzo notable que han hecho los Doctores Gonzlez Ballar
y Hines Cspedes.
Algunos aspectos, a ttulo de ejemplo, que nos presenta esta
sugerente y estimulante obra, son los siguientes:
xvii

la presente investigacin tiene la inquietud de lanzar algunos aspectos de discusin y reflexin sobre el tema de la
Casacin en el juicio contencioso administrativo. Parte de
una inquietud: el surgimiento y posterior desarrollo, en su
estructura y formalidades, de la casacin civil aplicada a la
jurisdiccin contencioso administrativa no es la mejor opcin
para la justicia administrativa (Introduccin),

cierto es, que este estudio no pretende desarrollar la casacin

desde la perspectiva procesal, sobre lo que ya se han ocupado
otros autores, sino de una nueva visin del instituto frente al
contexto constitucional y legal vinculado al proceso contencioso (Introduccin),

la jurisdiccin contencioso administrativa no necesita un

recurso de casacin tan formalista, poco flexible y alejado de
la accesibilidad necesaria al administrado (p.55),

la casacin civil es inaplicable en el contencioso administrativo

( p.55),

el recurso de casacin es ordinario con efectos extraordinarios (p.134),

en el estuario del recurso de casacin en el proceso contencioso administrativo, la atencin no est en la correcta
invocacin normativa, sino en la desviacin de los fines
dispuestos, o la consolidacin de la decisin administrativa,
atendiendo aquellos objetivos sealados por el ordenamiento
jurdico (p. 140),

el recurso de casacin en el procedimiento contencioso

administrativo, no est limitado al Cdigo de Procedimientos
Civiles, porque adems incluye toda norma escrita y no
escrita comprendida en el catlogo de fuentes del Derecho
Administrativo positivamente determinado (p.141),

xviii

a propsito del proyecto de ley Cdigo procesal de lo contencioso administrativo, que se encuentra en la corriente
legislativa, se espera que los legisladores aprovechen la
oportunidad histrica de reformar profundamente las reglas
del recurso de casacin para hacer justicia administrativa
ms humana, ms segura, acercndola ms al ser humano,
de donde nunca debi apartarse (p.189),

los cosmticos cambios sufridos por la casacin no han

tenido la dimensin jurdica desde la perspectiva de los
derechos humanos, como desembocadura final de todo el
Estado Social y Democrtico de Derecho (p.12).

Indudablemente, la publicacin de este libro es una estratgica colaboracin al Ordenamiento Jurdico costarricense, y ser
muy bien recibida por los tcnicos, profesionales y operadores
del Derecho (jueces, en sentido amplio; litigantes, acadmicos,
estudiantes, funcionarios del sector pblico y del privado, etc.).

Dr. Jorge Enrique Romero Prez

Director, Editor
Instituto de Investigaciones Jurdicas
Facultad de derecho
Universidad de Costa Rica

xix

Introduccin
La presente investigacin tiene la inquietud de lanzar
algunos aspectos de discusin y reflexin sobre el tema de
la Casacin en el juicio contencioso administrativo; parte
de una inquietud, el surgimiento y posterior desarrollo, en
su estructura y formalidades, de la Casacin Civil aplicada
a la Jurisdiccin Contenciosa no es la mejor opcin para la
justicia administrativa. Histricamente, incluso por razones
propias de divisin de poderes, surge en Francia dentro de
su estructura institucional un esquema de revisin de los
actos de la administracin, en cuyo enclave final estaba el
Recurso de Casacin, con un resultado histrico que conocemos supera en mucho al Civil como lo veremos a lo largo
de nuestras reflexiones.
Los Tribunales Administrativos de primera instancia, los
Consejos Administrativos de Apelacin y el Consejo de
Estado, conforman la lnea de la justicia administrativa en
Francia. El Consejo acta como una instancia anloga a
la Casacin, para efectos de la revisin de los actos de la
Administracin Pblica. Entre otras funciones se comporta
en muchos aspectos, desde un punto de vista formal, como la
Casacin Civil. Sin embargo, en aspectos de fondo, sobrepasa
en mucho a la misma.
No por casualidad fue del seno de dicho Consejo donde
surgi el Derecho Administrativo moderno tan pretoriano en
sus inicios. Nos proponemos reflexionar, como al adoptar
el Recurso de Casacin, en su estructura clsica tan formal
en nuestra estructura Contenciosa Administrativa, produce
xxi

contradicciones que llegan a la denegacin de justicia y a

un muy pobre desarrollo de algunos institutos del Derecho
Administrativo.
Pero lo que nos interesa resaltar an mas, son los aspectos por los cuales teniendo el Consejo de Estado funciones
de una Casacin, resulta interesante ver la flexibilidad y la
apertura para solucionar aspectos jurdicos de fondo impensables en una Casacin Civil clsica.
Resulta naturalmente desafiante escribir sobre un tema
que a travs de los aos no ha logrado ser delimitado por
los juristas en sus diferentes dimensiones de aplicacin
conceptual -operadores o cientficos del derecho. Es particularmente desafiante porque escribir sobre el recurso de casacin implica remontarse a perodos lejanos de desarrollo
esquemtico del Derecho, como producto de una conciencia
jurdica acechada por la practicidad ms que por la filosofa
intrnseca de un instituto jurdico de este abolengo.
Se ha sealado que la casacin tiende a mantener la
pureza del ordenamiento, por la sujecin de las resoluciones
judiciales a los lineamientos de las normas jurdicas, sin
prescindir de la opinin que lo seala como el medio para
uniformar la interpretacin normativa a travs de la jurisprudencia; entendida sta como la manifestacin reiterada
de los ms altos tribunales, en una determinada materia,
con elementos comunes dentro del proceso que lleva a la
consolidacin de conceptos modales para la solucin de
conflictos.
La estrechez de ambas opiniones es evidente frente a la
realidad fctico-jurdica del Derecho Administrativo, esencialmente alimentado por la realidad, no en su estructura
xxii

formal, sino en su aplicabilidad, por la mutabilidad necesaria a la que debe someterse para adecuarse a los cambios
del entorno, con el decaimiento del simple examen de la
legalidad, y residenciar su estuario en elaborados ejercicios
intelectuales para la satisfaccin del inters pblico, sin
quebrantar los derechos subjetivos y los intereses legtimos
de los ciudadanos.
El presente trabajo no se trata de una diagramacin del
recurso de casacin, con la pretensin de llevar al lector de
la mano en los pasos procesales para su admisibilidad, dentro
de la dinmica del proceso contencioso administrativo, que al
igual que el derecho que lo alimenta, es distinto, es especial y
por lo tanto, diferenciado debe ser el tratamiento que reciba.
Se pretende sealar sus deficiencias y distorsiones actuales, la carencia de una regulacin particularizada para un
proceso que no se nutre de los mismos institutos de otras
jurisdicciones. No se trata de trazar ms lneas a las coordenadas utilizadas para esquematizarlo.
El estudio no pretende como fin esencial la crtica jurisprudencial en la apreciacin de casos concretos. Consideramos
correcto una conceptualizacin del recurso de casacin en esta
jurisdiccin, partiendo de su raz poltica y su transformacin
jurdica, en un recorrido del ordenamiento francs al ordenamiento espaol y de ah a los otros pases seguidores de su
doctrina. Para eso resulta obvio sealar que se mencionarn
algunas resoluciones para las demostraciones de lo expuesto.
En una primera parte (I), planteamos el Recurso de
Casacin, como necesidad histrica pero como conflicto o
solucin entre la voluntad individual de los jueces y la voluntad general. Esta primera travesa sealar la insuficiencia o
xxiii

decadencia de la figura, nada ms, en razn de que carece de

importancia con respecto a la realidad actual, pero histricamente importante.
Posteriormente en una segunda parte (II) se har una
referencia a la casacin en general, exponiendo luego lo que
los autores consideran debe ser el recurso de casacin en la
jurisdiccin de lo contencioso administrativo , sin entrar al
anlisis puntual por materia tratada.
Este trabajo no pretende desarrollar la casacin desde la
perspectiva procesal, sobre lo que ya se han ocupado otros
autores, sino de una nueva visin del instituto frente al contexto constitucional y legal vinculado al proceso contencioso administrativo.
Es pertinente la aclaracin porque no se pretende adiestrar al lector en sus vicisitudes, sino que la idea es avistar
espacios hasta ahora desconocidos o poco conocidos, carentes por lo tanto de atencin, con grave riesgo de una denegatoria de justicia administrativa en atencin a formalidades
mal entendidas.
Hay varias consecuencias prcticas que se vern an
cuando no sean el fundamento del trabajo, pero que por su
constancia en el quehacer judicial resulta interesante poner
en la palestra y renunciar a esa modorra intelectual de aceptar lo dado como correcto, ya sea por comodidad o por desinters procesal. En ese espacio tenemos la aceptacin sin
queja de la apertura del recurso de casacin para conocer de
la prescripcin en procesos ejecutivos, as como la casacin
en ejecuciones de sentencias de la Sala Constitucional, sin
el respectivo respaldo normativo.

xxiv

Tambin se vern que los criterios tcnicos utilizados

para acoger o desestimar los recursos en el contencioso
administrativo, no pueden ser iguales a los utilizados en
el contexto del proceso civil, y por ello no calzan con los
principios rectores de la justicia administrativa, que exige la
apertura de las arterias jurdicas en y para la fiscalizacin de
la actividad administrativa en un Estado de Derecho.
El presente trabajo tampoco ser un catlogo bibliogrfico, que como una muestra de gran erudicin que -en muchos
casos falaz- con frecuencia se agrega a las obras jurdicas,
con resultados insignificantes en la valoracin real de su
contenido original, sin que por ello se renuncie a la obra
cientfica de quienes han dedicado tiempo al tema.
No se interprete la falta de abundantes citas doctrinales
como una debilidad de la investigacin, porque la pretensin no es hacer un compendio, sino la de escudriar en el
ordenamiento las diferencias no slo normativas sino tambin histrico-polticas en esta especfica materia, que no
fueron previstas ni son asimilables a las del Derecho Civil,
en el que el pesado fardo de la historia le ha jugado la mala
pasada de anquilosar algunas de sus instituciones.

xxv

Ttulo primero

EL RECURSO DE CASACIN
EN SU GNESIS HISTRICA

CAPTULO I

El Recurso de Casacin conicto o solucin

entre la voluntad individual de los
jueces versus la voluntad general
Seccin Primera

El Recurso de Casacin: Gobierno de los Jueces o de

los Polticos.
Deca el maestro Eduardo Ortiz en una frase clebre que:
Es preferible el Gobierno de los jueces que el de los polticos. El recurso de casacin -como se seal-, tiene su origen en un conicto de naturaleza poltica, con la pretensin
sustancial de someter a los jueces a los designios normativos
del legislador, como representante de la voluntad popular.
La naturaleza de la ley alejaba a los jueces del ancin
rgimen, en Francia, de la tentacin de obstaculizar el desarrollo de la democracia, impidindoles una diferente interpretacin a la querida por el Parlamento1; no como el acto
prolijo de extraer de ella su verdadero sentido sino como el
intento de mantener su poder.
La desviacin conceptual de la casacin, por quienes la
adoptaron sin distingos histricos ni polticos, se vivica
con su implementacin para mantener inclume el texto de
1

En este caso el trmino Parlamento, lo utilizamos como se conoce

hoy da, como la asamblea de representantes, y no como se estila con
anterioridad a la revolucin francesa, como el conjunto de jueces de la
monarqua.

la ley, en un ejercicio exegtico lejano e inconsecuente con

la pretensin originaria de prevalecer los derechos ciudadanos frente a los desvos del monarca (Estado), en cuanto la
ley como fruto de la voluntad popular.
La ley es el smbolo de la soberana, porque su estabilidad, impersonalidad, igualdad, defensora, gendarme del
inters pblico y reguladora del colectivo social, permite
la libertad entre los hombres salvo frente a s misma, en
contraposicin a la voluntad particular, cambiante, aleatoria,
caprichosa y desptica del gobernante; interpretacin para
entender, descubrir, proponer, sancionar y sostener que las
leyes que regulan o presiden la vida social, constitua en la
poca revolucionaria, toda la funcin del poder poltico2.
La ley contiene los valores sociales elevados de humana sacralidad, quebrantndose la armona social con su infraccin,
con la doble obligacin de reparar el dao causado a esos valores y al destinatario nal del agravio, quien ubicado en el cauce
de la normalidad conductual, no tiene que soportarlo.
Desconocer esa realidad evolutiva de la ley, implicara la
autodestruccin del sistema, porque tanto el infractor como
la vctima forman parte de un mismo centro de imputacin
creativa, imposibilitados de autorizar individualmente la
desaplicacin de las reglas creadas.
Nace el recurso de casacin en Francia, no para mantener
la pureza lxica de la norma, sino para imponer la voluntad
general sobre la voluntad individual de los jueces, enfrentados
polticamente a aquella supremaca.
2

GARCA DE ENTERRA, E., Revolucin Francesa y Administracin

contempornea, Editorial Civitas, Madrid Espaa, cuarta edicin,
1994, pgina 22.

Seccin Segunda

La Casacin es producto de su poca histrica, la

conceptualizacin y nes que se le jaron. El ejemplo de tres pases: Francia, Espaa y Costa Rica.
A.- En Francia
El recurso de casacin nace en Francia como consecuencia de la recalcitrante desconanza de los revolucionarios
frente a los jueces y tribunales del Antiguo Rgimen. Fue
por el Decreto del 27 de noviembre de 1790 que se estableci el Tribunal de Cassation con la nalidad de obligar a los
jueces a apegarse al texto estricto de la ley, es decir, procede
frente a la contravencin expresa al texto de la ley3.
El Tribunal careca de potestades para juzgar, limitndose
a la vericacin de la violacin legal para anular y reenviar
a otro tribunal diferente al que dict la sentencia, para que
emitiera una nueva, por tres veces seguidas, en caso de reiteracin, hasta que por la reticencia del juez, el Poder Legislativo dictaba un rfr obligatoire; decreto interpretativo de
la ley, obligatorio para el tercer juez de reenvo4.
El Tribunal careca de competencia interpretativa de la(s)
norma(s) cuyo respeto scalizaba, limitndose a la pura constatacin, por la reserva en la interpretacin normativa, a los diputados
de la Asamblea General. Esto produjo una intrascendencia cientca en el plano jurdico5 de las actuaciones de estos tribunales.
3

4
5

MONTOYA MARIN, Encarnacin, El recurso de casacin contenciosoadministrativo, Instituto Universitario de Derecho Pblico Garca
Oviedo, Monografa Ciencias Jurdicas, 1997, pgina 2.
Ibd., pgina 3.
Resulta igualmente importante aclarar que la doctrina no logra ubicar
a este tribunal dentro de una estructura especfica, por lo que desconocemos su categora de rgano de alzada o de simple rgano de control
de legalidad, ajeno a la estructura lineal del poder judicial.
3

En 1837 se promovi una reforma y el Tribunal de Casacin se incorpor a la estructura jurisdiccional, con un criterio vinculante despus de un segundo reenvo. Si despus
de haberse casado dos veces una sentencia por los mismos
motivos, sta volva al Tribunal de Casacin que decida en
forma vinculante para el Tribunal de reenvo, cambiando su
funcin meramente negativa de anular, en una funcin positiva inuyente en el criterio aplicable por el tercer tribunal
de reenvo6.
Es interesante hacer notar que la creacin del Consejo
de Estado Francs que como manifestamos en nuestra introduccin, tiene funciones de Casacin, surge igualmente
por desconanza de los revolucionarios pero en relacin a
la posibilidad que podran tener los jueces de la jurisdiccin
comn de juzgar los actos de la Administracin Pblica.
Por ello prerieron una separacin de poderes clara y
bien delimitada. Fue con las leyes de 16 y 24 de agosto de
1790 que los actos de la Administracin solo podrn ser
objeto de un recurso jerrquico ante autoridades administrativas y los actos de gestin ante los Directores de distrito o
de departamento.
La Constitucin del ao VIII (1799) dispuso que bajo la
direccin de un Consejo de Estado se redactarn los proyectos de ley y reglamentos de la Administracin Pblica,
agregndole la funcin sustancial de resolver cualquier dicultad en materia administrativa.

SAENZ ELIZONDO, Mara Antonieta, El recurso de casacin civil,

Revista de Ciencias Jurdicas nmero 41, 1980, pgina 102.

El trmino <dicultad> es extenso, y se deja a dicho

Consejo una amplitud de actuacin capital. La importancia
del Consejo en materia de preparacin de leyes fue tal, que
intervino en la preparacin de la mayora de los Cdigos, incluso el Civil, donde Napolen asisti a 107 sesiones, cuya
presencia fue necesaria para su redaccin.
Para delimitar y mejorar su funcionamiento, en 1806 se crea
en su seno la Comisin Contenciosa, que sera la encargada de
recibir las apelaciones de los Tribunales Administrativos y de
ejercer la Casacin en va administrativa. Ms adelante veremos las funciones del Consejo de Estado como instancia de
Casacin que rompen el esquema clsico de la misma7.
B.-En Espaa
Sin las diferencias histricas del conicto francs8, el ordenamiento espaol acogi la casacin transformndolo en
un recurso de alzada, contra las resoluciones inferiores.
En la doctrina espaola del siglo XlX se hallan puntos de
identicacin del recurso de nulidad con el de casacin, que ha
de ser desmiticada, porque las competencias atribuidas al Supremo Tribunal de Justicia no son las de un Tribunal de Casacin,
porque aquel era un tribunal de competencias y de resolver en
grado supremo; de conictos jurisdiccionales; mientras la casacin francesa por sus fundamentos doctrinales tenda a combatir
la interpretacin de las leyes materiales, la Constitucin de Cdiz
se diriga a los abusos en la interpretacin de las leyes procesales,
7

MORAND-DEVILLER, Jackeline, Cours de Droit Administratif,

Montchrestien, 8a edition, 2003.
Se reitera lo dicho por MONTOYA MARIN, op.cit., pgina 3, de que el
Tribunal de casacin en sus orgenes no tena ninguna funcin integradora del ordenamiento jurdico, limitndose a dejar sin efecto cualquier
intento del poder judicial de enmendar la plana al poder legislativo.
5

sin establecerse, una posicin unitaria en la discusin de la regulacin del instituto, pues algunos pretendan establecerlas en su
forma ms pura, otros desde la perspectiva jurisdiccional y como
remedio a los daos que podan resultar al ciudadano de la arbitrariedad de los jueces9.
El Supremo Tribunal de Justicia no serva predominantemente al inters de la ley, ampliando su radio a la justicia,
desvirtundose la casacin originaria porque no haba conicto entre el juez y el legislador, como en el sistema francs, tratndose de una limitacin de la ecacia jurdica a una
decisin viciada por defectos de construccin10.
Doctrinalmente se sealan algunas etapas legislativas
donde se alude al tema, sin que pueda catalogarse esos recursos en su concepcin primigenia, acercndose ms a la
nulidad que a casacin. Entre esas etapas se mencionan: el
Decreto de 4 de noviembre de 1838 que introdujo el concepto de doctrina legal, distinguiendo como causas de nulidad,
la infraccin clara y terminante de la ley o de los trmites
procesales; el Real Decreto de 20 de junio de 1852 sobre
contrabando que denomina un recurso como casacin; el
Real Decreto de 30 de enero de 1855 sobre Administracin
de Justicia en las provincias de ultramar, introdujo el recurso
en inters de la Ley y la infraccin de la Doctrina Legal de la
jurisprudencia de los Tribunales; y la Ley de Enjuiciamiento
Civil de 5 de octubre de 1855, que congur dos modalidades del recurso de casacin: por infraccin de ley o doctrina
legal y por quebrantamiento de forma, acentuando el ius litigatoris ms que en el francs11.
9

10
11

FAIREN GUILLN, V., Sobre la recepcin en Espaa del recurso de casacin francs, ADC, julio-setiembre, tomo X, 1957, pginas 661-692.
Ibd., pgina 683-684.
MONTOYA MARIN, op. cit., pgina 7-8

Posteriores legislaciones dieron espacio a una casacin ortodoxa, admitindola por infraccin de la doctrina legal de la jurisprudencia, que deriv en una denegacin de justicia, pues al citarse como infringidas sentencias del mismo Tribunal Supremo, sin
mencionar una sola ley, el tribunal al resolver no estimaba aquellas alegaciones sealando que se trataba de casos distintos12.
La Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal nmero 10/1992 del 30 de abril, introduce un recurso de casacin
en el mbito de lo contencioso administrativo, que result
una transposicin a esta materia, del recurso de casacin civil, sin tener en cuenta las peculiaridades del proceso ni la
ndole de los derechos discutidos, especialmente inadecuado, si se toma en consideracin la superacin de las tendencias que crean que el Derecho procesal era un conjunto de
normas neutras y aisladas del Derecho sustantivo, cuando la
realidad es que ambos son realidades para el cumplimiento
de los nes pretendidos por ste13.

12

13

MARTNEZ ALCUBILLA, M., Diccionario de la Administracin espaola, 6 edicin, Madrid, 1921, tomo X, pgina 656. La posicin del
Tribunal tambin fue criticada por uno de sus miembros, mencionado
por el autor, al sealar que, si bien, tal determinacin se halla de acuerdo con la regla de derecho de que la decisin en un caso concreto y
determinado no puede servir de doctrina legal aplicable a casos distintos en que no existen igualdad de condiciones, pero eso no obsta para
que un dogma jurdico consignado de un modo explcito pueda tener
aplicacin a hechos que le sean afines o anlogos, de mismo modo que
al hacerse aplicacin de las leyes y de los principios generales que de
ellas emanan no puede exigirse siempre que hayan de ser los hechos
idnticos, pues esto, adems de imposible, sera dar al derecho y a la
doctrina un carcter casustico impropio. Termina el autor diciendo:
Qu inconveniente existe para que, sin menoscabo de la autoridad de
su jurisprudencia, admita el Tribunal Supremo el recurso de casacin
por infraccin de los principios de derecho, supletorios del escrito
segn el Cdigo Civil?
MONTOYA MARIN, op cit., pgina XXll.
7

C.- En Costa Rica

El antecedente ms inmediato del recurso de casacin es
el llamado recurso extraordinario de nulidad establecido en
el Cdigo de Carrillo de 1842, ttulo ll de la Parte Tercera,
De los recursos extraordinarios, Captulo l, al establecer en
el artculo 1149: la ley concede los litigantes el derecho
de quejarse de las sentencias ejecutoriadas, por infraccin
de ley expresa o terminante, ya sea en la decisin de la accin, ya en los procedimientos judiciales. El ejercicio de
este derecho se llama recurso extraordinario de nulidad.
Este recurso de nulidad proviene del Decreto de 4 de noviembre de 1848 que elev el Recurso de Nulidad al conocimiento del Tribunal Supremo espaol, en el cual se haca
la distincin entre los vicios in procedendo y los vicios in
iudicando14.
El Cdigo no hace la distincin antes mencionada, sino
que puntualiza cada caso de nulidad, apartndose del criterio
obstruccionista de la nulidad por la nulidad misma, aceptndose solamente para los casos en los que resulte necesaria
para la correcta resolucin del asunto15.
Ese antecedente histrico contempla los dos sentidos de
la actual casacin: la anulacin por violacin de la forma
con la reposicin de la causa; y, la anulacin con novedosa
sentencia cuando se est frente a las razones sustanciales del

14

15

HERRERA CASTRO, Luis Guillermo, El recurso de casacin, Revista

Judicial nmero 38, 1986, pgina 48.
Dice en el artculo 1164 del Libro lV, Ttulo ll, Captulo l: Ningn
trmite acto judicial ser declarado nulo, si la nulidad no ha sido
formalmente determinada por la ley.

litigio que no fueron resueltas conforme a la Ley16. En el primer caso es el artculo 1162 el que la dene y en el segundo
el artculo 116317.
Con la promulgacin del Cdigo Civil en 1886 y el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1887, se desarticul el
Cdigo de Carrillo, y se concret las tres razones que daran
lugar al recurso de casacin: a) la violacin de la ley en la
parte dispositiva de la sentencia en cuanto al fondo del negocio, segn constaba en el artculo 963, b) por violacin de
leyes en cuanto al procedimiento, segn el artculo 964 y; c)
contra las sentencias dictadas por rbitros, contemplada en el
artculo 962, todos del Cdigo de Procedimientos Civiles18.

16

17

18

En el primer supuesto, la regulacin est contenida en el artculo 1162

y en el segundo por el ordinal 1163.
El primero de los numerales citados expresa: Cuando la Sala de 3
Instancia conociendo en splica de algn asunto, notare nulidad en los
procedimientos de la segunda primera instancia, declarar: <Vuelva
este expediente esta causa la Sala de 2 Instancia para que subsane,
mande subsanar tales defectos con presencia de los artculos tales>
determinando aquellos en cuya infraccin consiste la nulidad, y sin
entrar en declarar responsable dicha Sala en ningn caso, si por ella
fuere cometida la nulidad. La segunda Sala obrar precisamente de
conformidad con lo dispuesto por la tercera. Y el segundo sealaba:
Cuando la nulidad fuere por haberse fallado contra ley expresa y
terminante, los tribunales en el caso del artculo 1161, revocarn la sentencia, pronunciando la conveniente, sin anular los procedimientos. En
este caso, y en el del artculo citado, ser inevitable la responsabilidad,
procedindose con arreglo al artculo 1141 de este captulo.
HERRERA CASTRO, op. cit., pgina 49.
9

Seccin tercera

El Recurso de Casacin
A.- Concepto
El recurso de casacin es el proceso de impugnacin de una
resolucin judicial, por razones inmanentes al proceso en que
dicha resolucin fue dictada19; y se lo dene tambin como el
recurso extraordinario ante el rgano jurisdiccional supremo
para que resuelva el conicto en forma denitiva20.
La denominada apelacin extraordinaria, lo trata como
un recurso anlogo al que la Ley de Enjuiciamiento Civil de
Espaa denomina recurso de casacin en inters de la ley,
sealando sus diferencias, pero sin denirlos21, extrayndose
de su discurso, un recurso pensado no para satisfacer pretensiones individuales, sino para imponer polticas generales
de interpretacin normativa, en un afn de homogenizar los
criterios jurdicos.
Desde esa perspectiva doctrinal, su nalidad superior
trasciende al simple inters de las partes, para ubicarse en el
plano de la poltica, de uniformar criterios para la interpretacin de la ley, o, como lo sealara dicho autor, para jar la
doctrina legal.

19

20

21

10

GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil ll, Parte especial, Instituto de

Estudios Polticos, 3 edicin, Madrid, 1968, pgina 802.
VZQUEZ SOTELO, J.L., La casacin civil, revisin crtica, Ediser,
Madrid, pgina 21. En esa misma lnea de pensamiento doctrinal,
AGUNDEZ FERNNDEZ, A, El recurso de casacin contencioso
administrativo, Comares, Granada, 1996, pgina XXlll.
GONZLEZ PREZ, Jess, Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin de lo
Contencioso Administrativo, Ttulo lV, tomo ll, Civitas, pgina 1156.

La casacin dentro de esa estructura jurdico-procesal,

capitaliza su papel trascendiendo a la simple resolucin del
conicto interpartes, en la bsqueda de una recta, verdadera,
general y uniforme aplicacin de leyes o doctrinas legales22.
Sealaba un jurista costarricense en una oportunidad
histrica, que para el plan de nuestra legislacin en la administracin de justicia eran sucientes dos instancias, y la
naturaleza del recurso de casacin era extraordinaria, creado
para corregir violaciones puramente de derecho o errores de
hecho evidentsimos23.
Casacin es la accin de casar o anular, en referencia a
la facultad atribuida a los ms altos tribunales de los pases
que la contemplan, para entender que se interpone contra las
sentencias denitivas de los tribunales inferiores, revocndolas o anulndolas24.
B.- Naturaleza del Recurso de Casacin
En la estructura procesal, la casacin tiene una posicin
capital, donde las pretensiones individuales son el mecanismo
necesario para accionar el interruptor del control del Derecho,
no desde la limitada perspectiva del texto sino como la representacin grca de los valores que encierra en la sociedad.
Frente a la reparacin del agravio particular, requisito bsico
para su movilizacin, establece un cauce de comportamiento
social, a diferencia de los recursos ordinarios25.
22

23

24

25

As, Sala de Casacin, sentencia nmero 119 en: Daz Campos vs Daz
Campos, ll semestre, tomo ll, 1965, pgina 735, al expresar que: El
objeto primordial de casacin, ha dicho la jurisprudencia, es establecer el
imperio de la ley que los jueces obligados a aplicarla han transgredido.
PICADO GUERRERO, Antonio, en: Jurisprudencia del Recurso de
Casacin, Imprenta Nacional, San Jos, Costa Rica, 1933, pgina 35.
OSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y
Sociales, editorial Heliasta S.R.L., Argentina, 1984.
Ibd.

11

Esta especialidad existencial determina un acceso limitado a situaciones expresas, atendiendo a los valores que busca
proteger o acentuar en el plano jurdico, sin menoscabo de la
justicia, porque nace para enderezar el Derecho, ante la errnea interpretacin, como distorsin judicial del espritu del
pueblo expresado en la norma mal aplicada o interpretada26.
Convertirlo en una instancia adicional, para resolver situaciones singulares, sin atender la grandeza teleolgica de
su origen, sera una desviacin inaceptable, al expresarse en
sus sentencias, los principios incardinados en la ley, marcando la ruta de accin a partir de la interpretacin de los
hechos.
Los cosmticos cambios sufridos27 por la casacin, son
capas superciales que enmascaran la ligereza intelectual en
su tratamiento, que no ha tenido la dimensin jurdica desde
la perspectiva de los derechos humanos, como desembocadura nal de todo Estado social y democrtico de Derecho.

26

27

12

Como sealara GARCIA DE ENTERRIA, la ley como manifestacin

suprema de la voluntad general, encierra unos determinados valores
que la comunidad consider elevar a aquel rango, y por ello resulta inadmisible las aplicaciones diferenciadas. Vase GARCIA DE
ENTERRIA, Eduardo, Hacia una nueva justicia administrativa, Civitas,
Madrid, 1989.
Como ya se ha visto, inicialmente la casacin solamente estaba configurada para atender la incorrecta interpretacin de la ley, a lo que
posteriormente se le agreg el conocimiento de las situaciones de
fondo como condicin aplicativa de la ley, y ms adelante se le han
ido incorporando otras razones como la incorrecta apreciacin de la
prueba frente a la norma jurdica especfica o frente a los hechos. Ms
adelante ahondaremos en estos puntos.

C.- Fines de la Casacin

En su recorrido histrico y con las distorsiones legislativas que ha sufrido la casacin, la han convertido en una cura
para el Ordenamiento Jurdico, redisendose en los diferentes sistemas que lo acogieron, como el medio para mantener la
estricta pureza ordinamental, trastocando la naturaleza instrumental del Derecho para ubicarlo como un n en s mismo.
Los nes y la naturaleza del recurso de casacin son inseparables, ambos constituyen su elemento distintivo, que escapa a la satisfaccin de intereses particulares, -el ius litigatoris- para asumir la proteccin del ciudadano en general -el ius
constitutionis-, dentro del conjunto de normas y principios
que regulan una determinada materia, donde la solucin de
los conictos individuales, son una consecuencia accidental
por su necesaria presencia para la habilitacin procesal28.
La casacin est rodeada de aspiraciones de orden constitucional; aspiraciones que fueron excluidas en su estructuracin
netamente procesal, evidenciable en su evolucin histrica.
Es capital, por razones de poltica legislativa, considerar las consecuencias que se pueden derivar de la adecuada
creacin de un instituto, para aproximarlo al grado ideal de
utilidad. La casacin caracterizada en el reexamen de las
cuestiones puras de derecho, es el medio de mayor ecacia prctica para establecer las prioridades sociales de un
Estado democrtico, mediante una interpretacin precisa de

28

A pesar de que el recurso de casacin tiende a la proteccin objetiva

del ordenamiento, le est vedado a la Sala entrar a conocer de oficio de
las violaciones ordinamentales que pudieron darse en un determinado
proceso, supeditado a lo que las partes dispongan.
13

su contenido normativo-axiolgico, manteniendo la unidad

jurisprudencial29, frente a las mismas circunstancias histricas, fcticas, econmicas y culturales.
Es fcilmente apreciable en el Consejo Estado Francs una
direccin clara a su fortalecimiento y ampliacin de poderes
para lograr lo anterior. En 1790 se consider que su necesidad
y sus poderes existen para evitar que el juez judicial no juzgue a la Administracin; la reforma de 1872 convierte al juez
administrativo en el scal por excelencia del Poder Pblico;
las reformas de 1980 y 1987 le otorgan poderes constitucionales al juez administrativo, consolidados por su amplitud para
equilibrar la relacin entre prerrogativas y derechos de los
administrados. Es evidente en consecuencia, como veremos
mas adelante, que las reformas del contencioso deben ir en un
fortalecimiento de las potestades del magistrado de casacin y
en una reforma radical de las reglas del proceso en casacin.
Como sealara un autor galo, en el curso de cincuenta
aos, el rol de la jurisdiccin administrativa se ha transformado completamente: el juez administrativo no es ms el
contralor de la Administracin y guardin del respeto del
derecho objetivo; es tambin el protector del individuo y el
defensor de las situaciones administrativas particulares, lo
que hace exigible, en el proceso, un trato paritario para las
partes, y en caso de acogimiento de la demanda, la posibilidad del pleno restablecimiento del individuo en sus derechos,

29

14

En este punto del discurso, adquiere trascendental importancia ese

elemento, en el tanto existe una pluralidad de jueces que por su independencia intrnseca en la interpretacin de las normas jurdicas, generan la posibilidad de que a un mismo tiempo se apliquen pluralidad
de criterios a situaciones similares con el grado de injusticia que ello
implica. DE LA RUA, Fernando, El Recurso de Casacin, Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1968, pg. 20.

admitindose inclusive, la creacin judicial de una nueva situacin jurdica individual30.

En la prctica cotidiana, la variada integracin de los tribunales, con especialistas y otros sin formacin especial, as
como la variada tradicin jurdica de los centros formativos
de quienes realizaron estudios de postgrado, limitan las posibilidades de acercar la casacin a su esencia31, aunado al escaso tiempo dedicado al estudio de los expedientes a contrapelo de la tardanza con la que se emiten las resoluciones32.
La casacin debe ser rediseada para ubicarla en su verdadera dimensin dentro de un Estado democrtico de Derecho; modicando sustancialmente los aspectos de fondo y
forma, como se tendr ocasin de analizar ms adelante con
la reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos33. Es decir, se debe abandonar la funcin pedaggica
30

31

32

33

FROMONT, Michel, La convergencia de los sistemas de justicia administrativa, Revista de Derecho Pblico, enero-junio 2005, Editorial
Jurdica Continental, San Jos, pgina 17.
El diverso origen profesional de los integrantes de las distintas Salas
de la Corte Suprema de Justicia, constituye una barrera natural a los
propsitos del recurso, donde el pensamiento jurdico del litigante
ascendido a magistrado es diferente al del funcionario pblico o del juez
que logran ocupar esos cargos. En este sentido resulta muy ilustrativo
el estudio realizado por el profesor GUTIERREZ GUTIRREZ, Carlos
Jos, El funcionamiento del sistema jurdico, editorial Juricentro,
San Jos, 1979, donde se expone con datos estadsticos la forma e
integracin del Poder Judicial. Este estudio puede ser ampliado y
actualizado empricamente con la informacin que los integrantes de
las diferentes salas de la Corte Suprema de Justicia, han brindado al
Parlamento cuando someten sus nombres a un proceso de eleccin.
Para la fecha en que se redactaba este estudio, la Corte Suprema de
Justicia estudiaba varias posibilidades para que los magistrados se desprendan de obligaciones administrativas y se dediquen ms a la administracin de justicia.
Sentencia del 2 de julio del 2004 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en el caso de Mauricio Herrera Ulloa contra Costa Rica.
15

de la justicia administrativa para adentrarse en el n ltimo del Derecho Administrativo: la proteccin del individuo
frente a los embates de la Administracin Pblica.
La pluralidad de casaciones en un mismo contexto34, y todos montados sobre la base de juzgar una actuacin jurisdiccional irregular, debe ser resuelta a favor del ciudadano, bajo el
principio constitucional pro hmine, y no como en la especie se
estila con generalidad, a favor de la norma, con exclusin del
componente central del Estado: la persona humana35.
La corriente europea de plasmar esa realidad jurdica, se verica en varias Cartas polticas a partir de 1945, como en el caso
del artculo 113 de la Constitucin italiana que expresamente
contempla la tutela jurisdiccional de los derechos e intereses legtimos, que no puede ser excluida ni limitada a medios especiales
de impugnacin o a determinadas categoras de actos; el artculo
20 de la Constitucin portuguesa, que garantiza el acceso al derecho y a los tribunales para la defensa de los derechos e intereses y
el 24 de la espaola que establece la garanta de la tutela judicial
efectiva frente a cualquier tipologa de actos ablatorios36.
Como proceso de integracin analtica para este trabajo,
se expondrn los discursos ms comunes sobre la naturaleza
del recurso de casacin, sin perjuicio de las correcciones a
tales aportaciones doctrinarias.
34

35

36

16

A manera de ejemplo sealamos la casacin nacida bajo los presupuestos del artculo 704 en relacin con el 162 del Cdigo Procesal Civil,
as como la apertura de la casacin para conocer sobre la prescripcin
de intereses en procesos sumarios.
Pueden verse sobre la inclinacin jurisprudencial pro norma, las sentencias nmeros 49-F-98 de las 15:00 horas del 20 de mayo de 1998, la
61-F-98 de las 14:40 horas del 10 de junio de 1998, la 437-F-99 de las
15:30 horas del 30 de julio de 1999 de la Sala Primera de la Corte.
Para un estudio ms detallado de las tendencias europeas en la segunda
mitad del siglo pasado, puede verse, FROMONT, Michel, La justice aadministrative en Europe, Convergentes, Mlanges Rene Chapus, Pars.

Seccin cuarta

La Casacin no debe ser nicamente un recurso en

infraccin de la ley
A.- Recurso en proteccin de la ley
La mayora de la doctrina seala que el recurso de casacin tiene una connotacin estrictamente jurdica37, en el
tanto fue concebido para anular resoluciones que hayan infringido la ley. Ese concepto de ley al que alude la doctrina,
en la actualidad se le debe dar una connotacin ms amplia
de <Derecho>, comprensivo del conglomerado de normas,
principios y valores que integran el Ordenamiento Jurdico.
Para los autores citados, la casacin cumple una funcin
nomolctica, de proteccin o salvaguarda de la norma,
contrastable con la opinin de GUASP, para quien no es un
instituto destinado a proteger el ordenamiento jurdico, por
lo que si la casacin es realmente un ente procesal y no un
aparato poltico, la funcin de proteccin del ordenamiento,
tiene que serle directa e inmediatamente ajena38.
37

38

Las tres notas caractersticas que normalmente se predican del recurso

de casacin son su carcter extraordinario, su naturaleza jurisdiccional
y el rigor formal. No obstante varios autores rechazan la idea de que se
trate de un recurso extraordinario, sino que lo adjetivan como ordinario
especial por su carcter limitado. En ese sentido PIETRO CASTRO,
Tratado de Derecho Procesal Civil, Proceso declarativo y proceso de
ejecucin, Aranzadi, Pamplona, 1982, pginas 445 y siguientes. En
sentido contrario, de calificar el recurso como extraordinaria, DE LA
PLAZA, M., La casacin civil, Revista de Estudios Privados, Madrid,
1944, pginas 34-35, ORTELLS RAMOS, M., Derecho jurisdiccional
ll, Proceso Civil, MONTERO AROCA, ORTELLS RAMOS, GOMEZ
COLOMER, Editorial Bosch, Barcelona, 2 edicin, 1989 y REMON
PEALVER, J., Comentarios sobre las reformas introducidos en el
proceso contencioso-administrativo por la Ley 10/1992 de 30 de abril,
de Medidas urgentes de Reforma procesal: los recursos, pgina 140.
GUASP, J., Derecho procesal civil ll, Centro de Estudios Ramn Areces,
4 edicin, Madrid, 1995, pgina 560.
17

Acompaamos la tesis del insigne procesalista, pero independientemente de que el origen del recurso sea en defensa de la ley, y ubicados en el contexto de la justicia administrativa, esa especial connotacin del instituto desaparece en
el proceso contencioso administrativo, cuyo ordenamiento
est compuesto por realidades distintas a las que alimentan
las controversias civiles, porque la permanencia existencial
del inters pblico, las prerrogativas de la Administracin y
los derechos del administrado trascienden el contenido puro
de las normas jurdicas.
Debidamente matizado se seala que en el Derecho Administrativo, materia de la justicia administrativa39, participan principios y fundamentos no reconocidos en otras parcelas del Derecho y el operador jurdico, no est sujeto en
sus apreciaciones a lmites positivistas, asumiendo un rol
ms amplio para valorar la actividad administrativa, constituyndose en una limitacin injusticada calicar este recurso como un remedio en proteccin de la ley.
El error conceptual deriva del sobredimensionamiento de
la <ley> ubicndola como <sujeto> del proceso, cuando por
el contrario, la norma debe descubrirse y desarrollarse en
funcin de sus destinatarios, esto es, como <objeto>.
Esa infravaloracin del objeto <ley> por parte de los juzgadores es un error de apreciacin que el mismo Ordenamiento
Jurdico rechaza, al disponer la prohibicin absoluta a los jueces de aplicar normas que sean contrarias a la Constitucin, al
Derecho Internacional o Comunitario, centralizando el inters
del proceso en la persona y no en la norma40.
39

40

18

ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Materia y objeto del juicio contencioso administrativo, Revista de Ciencias Jurdicas nmero 5, mayo 1965, San Jos,
Costa Rica.
As lo dispone el artculo 8 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

Debe el juez en nuestro pas, como se ha hecho en el

Derecho comparado, analizar no solo los problemas de la
legalidad interna del acto. Es decir, no solo el control de la
apreciacin que la Administracin hace de los elementos del
acto: motivo, contenido y n; sino tambin revisarlo frente
a la legalidad externa.
La forma en que el juez analiza la valoracin administrativa sobre las cuestiones de hecho (artculo 132 de la LGAP)
y si los hechos alegados han sido sucientemente sopesados
con prueba de expertos, testimonios, documentos etc que la
inclinan hacia un acto administrativo y no otro.
La incidencia de la facticidad y por ende, la mayor proclividad al error facti; la funcin de concrecin normativa
que implican las potestades discrecionales de la Administracin y el constante ejercicio de determinar conceptos jurdicos inconclusos -por los frecuentes estados carenciales de
la legalidad-, hacen imposible la composicin del conicto
jurdico administrativo, por el cauce rgido sobre el que se
desliza el recurso de casacin, diseado para otras esferas
jurisdiccionales.
Sin mencionar que por disposicin expresa de los artculos 6 inciso 3), 7 y 8 de la LGAP, el Ordenamiento Jurdico Administrativo tiene una composicin peculiar, que
impide frecuentemente, la mencin puntual de normas para
dirigirse con mayor precisin, al reclamo por el quebranto
de principios.
B.- Recurso para uniformar la jurisprudencia
Otro ngulo doctrinal le entrega a la casacin, adems
de la funcin protectora del ordenamiento para mantener su
19

pureza, la nalidad poltica de uniformar la jurisprudencia41.

Este elemento teleolgico conduce a otro tpico de inters
doctrinal para el tema, referido al rgano jurisdiccional facultado para conocer de esa tipologa de recursos, constituidos por esa misma competencia, en los creadores de esa
jurisprudencia cuya uniformidad se pretende proteger42.
Al denirse la voz jurisprudencia como la interpretacin de la
ley hecha por los jueces, se estara ante una funcin constitucionalmente de mucho cuidado, cuanto la interpretacin de la ley es
facultad exclusiva del parlamento43.
41

42

43

20

DE LA RUA, op. cit, pgina 40. En sentido contrario, GUASP, op cit,

quien seala que con respecto a la funcin uniformadora le debe ser
ajena a la casacin, porque una cosa es que los tribunales al aplicar
la ley se guen por un criterio lgico de uniformidad y otra cosa es
que se monte un tribunal con la finalidad exclusiva de lograrla. As se
comprende, agrega el autor, cmo la preocupacin de la uniformidad
en la jurisprudencia tiene que quedar muchas veces desatendida o que,
incluso, a veces, se le atienda, en mengua de la justicia determinada del
caso concreto. Op cit, pgina 810.
Sobre esa pretensin de la casacin, puede verse entre otras, las sentencias de la Sala Primera de la Corte, nmero 31 de las 14:45 horas
del 20 de mayo de 1994 y la 635-F-99 de las 15:42 horas del 20 de
octubre de 1999, donde se seal: I.- ... En primer lugar, cabe reparar en su calidad extraordinaria, sea que, a diferencia de los recursos
ordinarios, en los cuales basta la mera disconformidad de la parte para
su interposicin, el de casacin establece causales especficas, con
arreglo a las cuales debe ser ejercido. Como recurso ltimo, se concede
slo respecto de ciertas resoluciones definitivas dictadas en juicios de
trascendencia, en procura de la correcta y uniforme aplicacin o interpretacin de la ley, y de evitar la introduccin de prcticas viciadas y
abusivas en el trmite de los juicios, que impidan a las partes actuar
sus respectivas pretensiones dentro de un clima de igualdad y equidad.
En consecuencia, no es su fin primario, remediar fallos injustos, pues se
da para resguardar la legalidad, mantener la uniformidad de la jurisprudencia, as como la estabilidad y el rigor de los procedimientos en
la tramitacin de un proceso.
As lo disponen expresamente, el inciso 1) del artculo 121 de la Constitucin
Poltica de Costa Rica, y el artculo 150 de la Constitucin Poltica de
Colombia.

Alguna doctrina seala que la jurisprudencia es: ...el

conjunto de sentencias que determinan un criterio acerca de
un problema jurdico omitido u oscuro en los textos positivos
o en otras fuentes del derecho. Y agrega de seguido, que es:
.... la interpretacin reiterada que el Tribunal Supremo de
una nacin establece en los asuntos de que conoce44.
Para algunos autores la voz jurisprudencia representa solamente las resoluciones que provienen de los rganos jurisdiccionales supremos, esto es, los ubicados en la ms alta jerarqua
del Poder Judicial45 y46 tambin de los Tribunales especializados que se encuentran en la sede administrativa.
Esos criterios no son compartibles por la subjetivacin
que traslucen, al limitar el concepto a la perspectiva orgnica,
con prescindencia de los elementos objetivados y sustanciales
producidos en cada proceso, atendiendo a su propia naturaleza. Esas deniciones, que no faltan a la verdad, carecen de
universalidad para su arraigo.
La existencia de variados ordenamientos jurdicos con un
sinnmero de procesos diferenciados, en los que se ventilan
situaciones que por poltica legislativa tienen limitada su ruta
recursiva, obligan al anlisis individualizado del concepto.
No se puede descalicar a priori las sentencias salidas de un
proceso que no llega al conocimiento de aqullos elevados
rganos.

44

45
46

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario Jurdico

Elemental, editorial Heliasta, Buenos Aires, 2000.
DE LA RUA, op. cit, pgina 20
Aunque evidente, nos estamos refiriendo a la jurisprudencia judicial,
en contraste o por diferencia con la jurisprudencia administrativa, que
no puede ser asimilable por las diferentes tonalidades que reviste esta
ltima.
21

Es aceptable que las sentencias reiteradas de los Tribunales

que conocen en ltima instancia sin ser la mxima constituyan jurisprudencia en su materia47, sin mencionar la dicultad
prctica de su uniformidad, por la proliferacin de rganos de
igual jerarqua dentro de la estructura del Poder Judicial48.
La casacin no est concebida para uniformar la jurisprudencia, sino que por el contrario; la jurisprudencia servira
para unicar los modelos de comportamiento frente a los
sentimientos sociales que el ordenamiento jurdico ha consagrado o elevado a la condicin de valores. Sin embargo,
debemos relativizar un poco lo antes dicho si pensamos que
en nuestro ordenamiento administrativo la jurisprudencia es
considerada fuente no escrita y puede servir para interpretar,
integrar y delimitar el campo de aplicacin del ordenamiento escrito. Lo anterior por si slo capitaliza que la Casacin
en lo Contencioso Administrativo pueda tener claro que su
jurisprudencia es clave para algunos institutos y principios
del Derecho Administrativo y ser una parte importante en las
reformas a los poderes del juez. Recordemos que el artculo
7 de la LGAP dispone:

47

48

22

Como ejemplo de lo manifestado tenemos en Costa Rica por disposicin

del artculo 432 del Cdigo Procesal Civil los denominados procesos
sumarios, no tienen el recurso de casacin porque sus sentencias no
producen cosa juzgada material, aunque s producen cosa juzgada
formal, cuya impugnacin de acuerdo a la cuanta no supera a los
Tribunales Superiores.
Pinsese por ejemplo en aquellos supuestos en los que por la dimensin
temporal de la pena, la sentencia penal no tiene recurso ante la Sala
Tercera de la Corte sino ante el Tribunal de Casacin Penal conforme
al artculo 93 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

1. Las normas no escritas - como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales de derecho - servirn para interpretar, integrar y delimitar el campo de
aplicacin del ordenamiento escrito y tendrn el rango
de la norma que interpretan, integran o delimitan.
2. Cuando se trate de suplir la ausencia, y no la insuciencia, de las disposiciones que regulan una materia,
dichas fuentes tendrn rango de ley.
3. Las normas no escritas prevalecern sobre las escritas de grado inferior.
La interpretacin jurisprudencial del juez para suplir la
ausencia de norma escrita, le dara a dicha jurisprudencia
rango de ley, que por tratarse de una suplencia en ausencia
normativa, convierte la sentencia antecedente, en una fuente
de solucin para la justicia administrativa.
Lo expresado se fortalece an ms si se atiende que, la Administracin y luego el juez en su control del acto, debern interpretar buscando el equilibrio entre el inters pblico y los
derechos del administrado. Para comprender en su dimensin
material los poderes del juez, se debe acudir a la relacin de los
artculos 9.2 y 10 de la LGAP. Dispone el primero de ellos:
Art.9.- 2.- Caso de integracin, por laguna del ordenamiento administrativo escrito, se aplicarn, por su orden, la
jurisprudencia, los principios generales del derecho pblico, la costumbre y el derecho privado y sus principios.
Cuando integra, la jurisprudencia se ubica en el primer
lugar de la jerarqua establecida por la norma, con lo cual el
verdadero papel del juez contencioso por medio del recurso
de casacin se hace cada vez ms importante. Por su parte el
artculo 10 seala:
23

1.- La norma administrativa deber ser interpretada en

la forma que mejor garantice la realizacin del n pblico a que se dirige, dentro del respeto debido a los
derechos e intereses del particular.
2. Deber interpretarse e integrarse tomando en cuenta
las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la
conducta y hechos a que se reere.
Sin citacin directa de los artculos, se traen a colacin
las potestades del juez, ya no con respecto a los actos reglados, sino con relacin a los actos discrecionales, sobre
los que el juzgador ejerce contralor de legalidad sobre los
aspectos reglados del acto, facultado de conformidad con
reglas no jurdicas, como la ciencia, la tcnica, la lgica y la
conveniencia, a apreciar sus elementos discrecionales como
si ejerciera contralor de legalidad.
La realidad sera el parmetro objetivo considerado para
adecuar la interpretacin del Derecho, en la implantacin de
un cambio jurisprudencial, cuando las circunstancias fcticas, por razones econmicas, polticas, culturales as lo dispongan. Lo opuesto sera imponer criterios de interpretacin
inmutables; limitando la creatividad de las nuevas generaciones; petricando los conceptos y soluciones del pasado a
las situaciones presentes, desatendiendo el hecho de que las
reformas legislativas no viajan a la misma velocidad que los
cambios tecnolgicos y sociales49.
49

24

Sin perjuicio de su desarrollo posterior, se seala que la jurisprudencia

goza de un elemento esencial, que no se ajusta al concepto de uniformidad
jurisprudencial, sino de solucin igualitaria cuando las situaciones sean
jurdicamente asimilables, condicionando la accin presente y proyectndola hacia el futuro salvo que circunstancias excepcionales o sobrevivientes
dispongan lo contrario. Sobre el principio de igualdad que se puede lograr
por la jurisprudencia, puede verse, entre otros a VILLAR PALASI, Jos Luis,
Curso de Derecho Administrativo, Madrid, 1968.

La casacin en proteccin de la ley o para uniformar la

jurisprudencia, sirve nicamente para construir feudos en el
proceso interpretativo, contrarios a los principios inspiradores de la justicia. No obstante los poderes sealados a favor
del juez para controlar a la Administracin e interpretar de
conformidad con la LGAP, resulta necesario relativizar tal
armacin y aceptar su potencial ante la imposibilidad humana de materializar dicho valor en su dimensin espiritual,
reconociendo al Derecho no como un conjunto de normas
jurdicas con nes propios, sino como un medio para acercarnos a la justicia, estableciendo el equilibrio entre prerrogativas y derechos del administrado.
El planteamiento del proyecto de Cdigo Procesal General50, es incorporar un recurso de casacin en inters de
la ley y otro en inters de la jurisprudencia, promovindose
cuando las distintas Salas de Casacin de la Corte sostengan
criterios discrepantes sobre situaciones y cuestiones procesales o de fondo sustancialmente iguales, o cuando hubieren
fallos contradictorios dictados por los Tribunales de Justicia
y exista inters pblico en denir la discrepancia51.
No participamos de tal pretensin, cuya tendencia es la
petricacin de la interpretacin jurdica, an frente a situaciones sobrevivientes que no necesariamente son paralelas a
la reforma legislativa, establecindose monarquas jurisdiccionales muy lejanas a la naturaleza de un Estado democrtico y social de Derecho como el nuestro.
50

51

Se debe aclarar que nos referimos al publicado por la Editorial

Guayacn en setiembre del 2000, porque para la fecha de redaccin de
este trabajo desconocemos si el proyecto final como fue enviado a la
Asamblea Legislativa se encuentra en esos mismos trminos.
Pueden verse los artculos 54.2 y 54.3 del Proyecto de Cdigo Procesal
General, Editorial Guayacn, San Jos, 2000.
25

26

CAPTULO

II

Las variaciones del recurso de casacin:

el ejemplo en otras ramas del derecho.
Con la especialidad tcnica que ha operado en los distintos ordenamientos jurdicos, el recurso de casacin tambin
enfrenta diferentes aplicaciones procesales, divididas por
elementos de forma y fondo requeridos por cada proceso en
las diferentes ramas.
En el desarrollo del Derecho como especialidad tcnica en
la cultura del hombre racional, se fueron perlando dos grandes aposentos con los que se establecan distinciones acordadas por los nes y los sujetos intervinientes: el Derecho Pblico y el Derecho Privado, y este ltimo subsumido casi en
su totalidad en el Derecho Civil, como un bloque regulador
de las soluciones y acciones no comprendidas en el Derecho
Pblico, tales como las cuestiones de familia, mercantiles,
contractuales civiles, tratadas con las mismas reglas52.

52

Doctrinalmente y en un afn de sntesis el Derecho Pblico se ve como

el conjunto de normas por las cuales el Estado determina su propia
estructura organizativa, disciplina el comportamiento de sus rganos,
impone a los ciudadanos el deber de contribuir econmicamente para
sufragar los gastos necesarios para la realizacin de las diversas tareas, prohbe el cumplimiento de determinadas acciones consideradas
dainas para la colectividad y determina las penas para los transgresores. La distincin entre Derecho Pblico y Derecho Privado ya
era conocida en Roma, donde se distinguen entre los sujetos regulados y
los intereses en juego. Para ampliar sobre el tema se puede consultar a
ARIAS RAMOS, Jos, Derecho Pblico romano e historia de las fuentes,
Editorial Ceres, Valladolid, 1964.
27

La ampliacin de la oferta de bienes, servicios y una mayor sosticacin tcnica y mental de los individuos para el
quebrantamiento del orden social, demanda mejores y mayores niveles de proteccin jurdica, que han perlado la casacin con sentido autnomo en otras ramas del Derecho,
que otrora fueron parte de alguno de los dos grandes bloques
de referencia previa.
La tendencia liberal de reducir al Estado a la mnima expresin, ha minimizado la diferencia entre lo Pblico y lo Privado, decayendo al aspecto meramente subjetivo, vinculado
con los participantes de una determinada relacin jurdica53,
con grave riesgo en el Derecho Penal de una privatizacin
de la justicia, en el tanto se pretenda poner en manos de
terceros la potestad sancionadora del Estado, que contrario
a lo que muchos piensan, no solamente est en funcin de la
vctima o del victimario sino tambin de la sociedad54 .

53

54

28

Los grandes espacios de accin que otrora estaban guardados con exclusividad al Estado, han desaparecido para campo a la accin privada,
degenerndose el concepto de servicio pblico a una mera constatacin
valorativa de su incidencia en el colectivo social, perdindose de vista
el aspecto teleolgico que encierra la expresin. Sobre este punto puede
verse a CASSAGNE, Juan Carlos, La intervencin administrativa,
Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994 y tambin NALLAR,
Daniel M, El Estado regulador y el nuevo mercado del servicio Pblico,
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1999. En estas obras los autores
sealan las diferentes concepciones del servicio pblico a partir de una
base histrica con una primera mencin a la Escuela de Burdeos que
consideraba servicio pblico toda la actividad del Estado, y se posterior
desgrane hacia aquellas necesidades calificadas de esenciales para el
colectivo social.
Con la promulgacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal, se incluyeron
una serie de procedimientos, que les permite a las partes, -vctimas y
victimarios- conciliar, con grave perjuicio social, en el tanto el carcter
aleccionador represivo pierde toda eficacia. Pueden verse sobre este
punto, los artculos 22, 25, 36 de referido Cdigo Procesal Punitivo.

Seccin primera:

El Recurso de Casacin en Sede Penal

La idea central del trabajo impide ingresar de lleno en el
tratamiento del recurso de casacin en sede penal. Su mencin no obstante es obligada para la capitalizacin nal de
resultados, sin que ello implique la comparacin procesal
entre jurisdicciones, sino la distincin aplicativa en el contexto de la justicia administrativa.
En el Derecho Penal el recurso de Casacin fue concebido como un recurso en proteccin de la ley y de uniformizacin de la jurisprudencia, dejando de lado la justicia como
elemento central del Derecho. El artculo 443 del Cdigo
Procesal Penal, establece:
El recurso de casacin proceder cuando la resolucin
inobserv o aplic errneamente un precepto legal.

A. Formalidades
Al tenor del artculo 445 ibdem, el recurso de casacin
penal no tendra mayores formalidades que cumplir para su
admisin, pues el numeral solamente exige que sea interpuesto dentro de un plazo de quince das contados a partir del da
siguiente de la noticacin, y que est debidamente fundado.
El recurso se presenta ante el mismo rgano jurisdiccional que
dict la resolucin impugnada, que conforme al 444 del mismo
cdigo, se reere a la sentencia condenatoria y/o de sobreseimiento, lo que se extrae por interpretacin, al decir el numeral
indicado que slo se podr interponer el recurso de casacin contra la sentencia y el sobreseimiento, siendo que la resolucin de
sobreseimiento tambin es una sentencia, aunque procesalmente
reciba tratamiento de auto con carcter de sentencia.
29

En la fundamentacin del recurso, se debe establecer puntualmente cada uno de los agravios, con mencin de la norma
legal que se considere infringida por desaplicacin o errnea
aplicacin. En este punto hay que hacer un parntesis corto.
El artculo mencionado seala que se citarn con claridad,
las disposiciones legales que se consideren inobservadas o
errneamente aplicadas con expresin de las pretensiones.
Hay una clara inobservancia de las reglas de la semntica
con mala utilizacin del lenguaje porque las normas legales
que se consideren infringidas no deben citarse con claridad
sino mencionarse, pues lo que requiere un cristalino enfoque
conceptual, son los fundamentos que justican la calicacin
de la resolucin como agravio, por la inaplicacin o la indebida aplicacin del ordenamiento por parte del Tribunal.
En el prrafo segundo del mismo numeral se seala que,
debern indicarse por separado cada motivo con sus fundamentos, que permite interpretar que la alegada inaplicacin
o errnea aplicacin debe ir acompaada de los fundamentos jurdicos que determinen su aplicacin o el correcto acomodo de la norma a la especie en discusin55.
Una particularidad que tiene este recurso en sede penal,
es que en l se puede ofrecer o solicitar la realizacin de diligencias probatorias, en aquellos casos en los que el recurso
se fundamente en defectos del procedimiento. Hay una zona
gris en el artculo 449 del Cdigo Procesal Penal, que dispone como una razn para la recepcin de prueba en casacin,
la invocacin as parece desprenderse de su contenido de
una contradiccin entre lo sucedido en el debate y lo seala-

55

30

Muy similar a lo que se dispone en el artculo 114 del Cdigo de

Normas y Procedimientos Tributarios.

do en las actas respectivas, en cuyo caso la casacin pasara

a convertirse en una tercera instancia, aunque expresamente
no se reconozca.
Al indicar la norma que la prueba podr ofrecerse cuando
el recurso se fundamente en un defecto de procedimiento
y se discuta la forma en que fue llevado a cabo un acto en
contraposicin a lo sealado en las actuaciones, en el acta o
registros del debate o en la sentencia, hace referencia a una
falsedad, por la presuncin de que las actas o registros son
eles al debate, y por doble razn la sentencia, que estara
fundamentada en los elementos probatorios incorporados al
expediente y los aportados en el debate.
B. Fundamento de la casacin en la sede penal
El anlisis del recurso de casacin en el trayecto normativo, clarica la confusin legislativa sobre el instituto. Las
leyes comprenden o al menos deberan hacerlo, todos los
elementos que constituyen la base central de su existencia.
No pueden dictarse normas jurdicas sin vinculacin ni relacin directa con la materia que se quiera regular, en su
historia o en su componente central.
Una buena ley es el desarrollo normativo de una serie de
consideraciones cientcas, doctrinales, con motivos y nes
bien delineados que faciliten su comprensin y aplicacin.
Desde hace dos siglos se sealaba que las buenas leyes son
el mayor bien de que los hombres puedan dar y recibir., por
ser la fuente de las costumbres, el palladium de la prosperidad y la garanta de toda paz pblica y privada56.

56

Discurso preliminar sobre el Proyecto de Cdigo Civil presentado el 1

de Pluvioso del Ao lX, equivalente al 20 de enero de 1801.
31

Los bienes y valores que se protegen por el Derecho Penal,

trascienden el normativismo puro, por su incidencia directa en
los derechos ms sagrados del hombre y en el sentimiento colectivo, que suelen, en muchas ocasiones, estar en contradiccin, debindose ponderar la jerarqua al momento de valorar
y sancionar57.
La incisin del Tribunal en el recurso de casacin penal,
debe redireccionarse a fronteras ms lejanas que la legalidad,
para asegurar la consolidacin de los principios, nes y valores que conforman su estructura, porque esa valoracin debe
ligarse a los principios doctrinales que inspiran la materia.
En materia tan delicada resulta inadmisible la aplicacin
rasa de la normativa, procesal o sustancial, sin la debida
ponderacin de su dimensin histrica, esto es, en su fundamento originario, porque es esa dialctica la que dara el parmetro para determinar las violaciones del ordenamiento.
Alguna jurisprudencia demuestra la deformacin de la
casacin penal, con sealamientos desenfadados de la Sala
Tercera, exigiendo del casacionista aportaciones normativas
y doctrinarias que no son parte del contenido del reclamo
sino de la sentencia que lo resuelve58.
Los vicios y agravios contra una sentencia que debe ser
revisada en casacin penal, no se demuestran sino que se sealan, se puntualizan, debiendo el tribunal competente, con
57

58

32

En el Derecho Penal cualquiera que sea la solucin del conflicto, siempre

acaece una sancin, ya sea para el imputado o para la sociedad, que con
la comisin del delito, sufri una herida que no pudo ser sanada con la
absolucin del responsable.
Sentencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia nmero 4832004 de las 10:40 horas del 14 de mayo del 2004. En esta seal expresamente que, al no demostrar el casacionista los vicios que acusa, los agravios
o el inters que le asiste, no pueda entrar a analizar la reclamacin

el debido estudio, extraer la conformidad o disconformidad

del reclamo frente a todo el acervo documental que compone el expediente.
En la sentencia de comentario, se reejan con delidad
las carencias procesales de la casacin penal, al rechazar
una reclamacin bajo la tesis de que el marco fctico que
se demostr en sentencia es la base inalterable sobre la que
se discute la errnea aplicacin o inaplicacin de la ley sustantiva59.
Este discurso invoca la creacin de hecho y antidemocrtica de un olimpo jurisdiccional, con acceso limitado y
absolutamente contradictorio. Si el marco fctico que se demostr en la sentencia es inalterable, la casacin carece de
sentido, salvo para variar la calicacin jurdica y sus consecuencias punitivas.
Casar la sentencia ante la violacin de una norma jurdica, procesal o sustantiva por indebida aplicacin o inaplicacin, sin modicar el marco fctico, resulta a todas luces
incongruente con la lgica del sistema procesal penal que
rige en el ordenamiento jurdico costarricense.
La inocencia o culpabilidad del individuo, es una situacin de hecho, que puede estar amparada o no en una norma
de Derecho, como la falta de tipicidad de la conducta reprochada, o con ocasin de lagunas legislativas. A la luz de la
doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera, es inaceptable
casar una sentencia por el fondo, por errnea aplicacin de
la norma, frente a la demostracin de inocencia o de culpabilidad, dada la inalterabilidad del cuadro fctico.

59

Ibd.
33

Ese razonamiento jurisprudencial, atenta contra los componentes axiolgicos que integran las regulaciones sociales,
que como modelos de comportamiento, deben ser resguardadas, protegidas y consolidadas con instrumentos para imponer
la conducta debida, pues el juez estara sustituyendo la teleologa ordinamental, para imponer sus propias valoraciones.
La alteracin del cuadro fctico no es una condicin necesaria sino posible, que puede ceder ante la potencial apreciacin errnea de la prueba, que conducira a la modicacin
de los componentes legislativos aplicables ante la diversa
situacin factual establecida.
La tesis de esta Sala Tercera sufrir60 un cambio inexorable, por disposicin de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que oblig al Estado de Costa Rica a modicar
el sistema recursivo en materia penal, para adecuarlo a la
Convencin Americana de Derechos Humanos.
La modicacin en el recurso de casacin, depende del
sistema que se acoja para su adecuacin a la Convencin,
pues si se opta por establecer una segunda instancia, el modelo quedara sustancialmente intocable, mientras que si se
establece la casacin como la segunda instancia a la que alude la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las formalidades sobre su admisibilidad y fondo, quedaran superadas
para darle espacio a una verdadera revisin de la sentencia
venida en alzada

60

34

Al momento de escribirse y publicarse la presente obra, todava no se

haban realizado los cambios dispuestos por el Tribunal Internacional
sobre la Casacin Penal.

Seccin segunda:

Recurso de Casacin en Sede Laboral

Expresamente nuestra legislacin laboral contempla el
recurso de casacin, como una tercera instancia, cuyos fallos se sustentan en las reglas de la sana crtica no sujeta a
las normas de derecho comn61, sin que pueda decirse que
esto constituya una novedad procesal digna de un estudio
detallado62.
Dentro del marco terico en que se ha desarrollado la
casacin laboral en Costa Rica, ha prevalecido el principio
de la informalidad, que incluso produce su rechazo cuando
las reclamaciones versen sobre vicios in procedendo, para
admitirse solamente por razones de fondo.
La naturaleza casustica de la casacin en esta especca materia, refunde el rechazo al criterio que la visualiza
como un medio para uniformar la jurisprudencia, pues la
oscilacin pendular, sin establecer parmetros jos de identicacin imposibilita subsumirlo en esa tesis doctrinal. Se
expone de otra manera.

61

62

El artculo 562 del Cdigo de Trabajo establece que el Tribunal que

conoce de Casacin, en este caso la Sala Segunda de la Corte, dictar
la sentencia apreciando la prueba de acuerdo con las prescripciones del
artculo 493, el cual se refiere a la prueba en conciencia sin estar sujeto
a las formalidades del Derecho Comn, entendiendo nosotros por ste,
las que se refieren a la prueba tasada y otras de la misma naturaleza.
La aplicacin de las reglas de la sana crtica en la apreciacin y valoracin de la prueba, es un procedimiento comn en todos los rdenes
jurisdiccionales, por disposicin del artculo 330 del Cdigo de Rito
y 298.2 de la Ley General de la Administracin Pblica, que no es lo
mismo decir, discrecionalidad absoluta para apartarse de los elementos
fsicos que constan en el expediente.
35

En esta materia, el recurso de casacin no puede catalogarse como tal, y carece de posibilidades de uniformar criterios jurisprudenciales por la naturaleza propia de la materia
de la que se nutre; tampoco podra servir de fundamento al
criterio de la correcta aplicacin de la ley, porque su informalidad impide reclamos sobre esos vicios procesales, lo
que ha permitido resolver sobre una base fctica desgurada, contraviniendo el principio de tipicidad laboral, con
grave atentado a la seguridad jurdica63.
A. Formalidades
No obstante que no est sujeto a formalidades tcnicas, al
menos debe contener una detallada identicacin del proceso, con los nombres y apellidos de las partes, la resolucin
recurrida, el tribunal de procedencia, la naturaleza y las razones del recurso que justiquen su procedencia.
A diferencia de la casacin penal, este recurso se interpone directamente ante la Sala Segunda de la Corte, dentro de los quince
das posteriores contados a partir del da siguiente de la noticacin; no es posible en diligencias de ejecucin de sentencias u
otros procesos distintos a los ordinarios, conforme al artculo 402
del Cdigo de Trabajo en relacin con el 556 prrafo nal.
Esta denegacin del recurso de casacin en ejecucin de
sentencias apareja una contradiccin legal que en principio
debera ser resuelta favorablemente al justiciable, pero en la
prctica no se dado.
63

36

En una causa laboral el patrono despide al trabajador por la comisin de

irregularidades, sin especificarlas, a pesar de los mltiples intentos para
que as lo hiciera. En el proceso laboral, el patrono introdujo cuantas irregularidades quiso, impidindole al trabajador defenderse o al menos contrarrestar ante el sorpresivo planteamiento de esos actos desconocidos para l
en una etapa procesal en la que no tena posibilidades de contrarrestarlos.
Vase el voto 943 de las 10:00 horas del 13 de noviembre del 2000.

El ttulo preliminar del Cdigo Civil es considerado como

un parmetro de interpretacin de todo el Ordenamiento Jurdico, y no solamente de las normas de dicho Cdigo, e incluso algunos consideran que algunas de sus normas apuntan
al Ordenamiento Jurdico en su totalidad64.
Por principio jurdico, las leyes solamente pueden ser
derogadas por otras posteriores, cuando expresamente as
lo disponga la novel legislacin, o bien, cuando segundariamente, la norma anterior contradiga a la posterior, o se
oponga a su aplicacin prctica65.
En ese escenario normativo, por el artculo 556 prrafo
nal del Cdigo de Trabajo, no es admisible el recurso de casacin en ejecuciones de sentencias laborales, mientras que
por el artculo 704 del Cdigo Procesal Civil, el recurso de
casacin es procedente en ejecuciones de sentencia, siempre
que se resuelvan puntos sustanciales no controvertidos en el
pleito ni decididos en la sentencia, y siendo la materia laboral, por principio favorable al justiciable, la interpretacin
imperante debera facilitar la casacin por aplicacin, ya no
supletoria, sino directa del numeral 704 del Cdigo procesal
Civil antes citado.
La aplicacin del ordinal 704 del Cdigo de Rito no es
supletoria sino directa por la oposicin expresa al 556 del
Cdigo Laboral, de origen anterior, an cuando el segundo
sea norma especial, por lo que segn la letra y el espritu
del artculo 8 del Cdigo Civil, hay una derogacin tcita
del 556, abriendo la posibilidad al recurso de casacin en
ejecucin de sentencias.
64

65

Puede verse a CORNU, Grard, El nuevo ttulo preliminar del Cdigo

Civil de Costa Rica, Editorial Juricentro, San Jos, 2000, pgina 11 y
siguientes.
Vase el artculo 8 del Cdigo Civil.
37

Lo sealado tiene sustento tanto en la disposicin procesal, que no especca la naturaleza de los procesos para
su aplicabilidad, como bajo el principio de la tutela judicial
efectiva contenido en el artculo 41 constitucional, cuya interpretacin es abiertamente a favor del ciudadano, como
sujeto pasivo de la garanta constitucional, y al no entenderlo ni aceptarlo de esa forma, la cerrada interpretacin del
556 del Cdigo Laboral y la prescindencia aplicativa del 704
del Cdigo Procesal, devienen inconstitucionales.
Seccin tercera:

Recurso de Casacin en materia agraria

Reconocido por el artculo 61 de la Ley de la Jurisdiccin Agraria, procede este recurso contra las sentencias de
los Tribunales Superiores Agrarios en procesos ordinarios, y
con relacin a otros negocios que sean del conocimiento de
los Tribunales creados por esta Ley66.
A. Formalidades del recurso
En cuanto a su contenido, resulta semejante con la casacin laboral, por su naturaleza informal, conforme se desprende de lo dispuesto por el artculo 61 prrafo nal de la
Ley de la Jurisdiccin Agraria, cuyo resultado procesal sera
una tercera instancia rogada.
Al expresar el prrafo nal del artculo 61 antes mencionado,
que la apreciacin de la prueba en esta sede, ser en conciencia
y sin sujecin a las normas del derecho comn, le da un carcter
casustico, desvanecindose an ms, la tesis de la casacin en
resguardo de la ley o para uniformar la jurisprudencia.
66

38

Esos otros procesos pueden estar referidos a los procesos de expropiacin

que conforme a la Ley de Tierras y Colonizacin puede ejecutar el Instituto
de Desarrollo Agrario conforme a la Ley 2825 del 14 de octubre de 1961
reformada por la Ley 7495 del 3 de mayo de 1995, Ley de Expropiaciones.

Expresamente no se seala en la ley especial67, pero por

la remisin hecha al Cdigo de Trabajo, se entiende que slo
procede por razones de fondo, sin embargo la Sala Primera
de la Corte, en una interesante reelaboracin interpretativa
del artculo 559 del Cdigo de Trabajo, ha estilado aceptar
el recurso de casacin por razones formales, haciendo una
diferenciacin entre lo que es vicio de forma y trmites procesales, ordenando en algunos casos, el reenvo al tribunal
de origen para que subsane el yerro de que se trate68.
Queda la duda si este recurso es posible en procesos de
ejecucin de sentencia en materia agraria, dada la exclusin
expresa que se hace en materia laboral, pues los trminos
en que se hace la remisin estn referidos al procedimiento
de interposicin y de admisibilidad, no as en cuanto a las
materias sobre los cuales .
Seccin cuarta:

Jurisdiccin sin Casacin y Casacin sin Jurisdiccin

En las pginas anteriores enumeramos o sealamos expresamente algunas jurisdicciones que tienen su propio recurso
de casacin, sin perjuicio de las otras ramas del Derecho que
no constituyen una especialidad tcnica procesal que justiquen una explicacin detallada de la impugnacin en dichas
sedes.

67
68

Ley de la jurisdiccin agraria.

Pueden verse en ese sentido las sentencias 583 de las 11:35 horas del
14 de julio del 2004, 608 de las 9:10 horas del 23 de julio del 2004,
la 1074 de las 11:20 horas del 16 de diciembre del 2004, la 133 de las
10:00 horas del 10 de marzo del 2005 y la 335 de las 11:30 horas del
20 de mayo del 2005.
39

Est el recurso de casacin en los procesos ordinarios

civiles, que comprenden todo el Derecho Privado, como el
comercial, el mercantil, contratos y dems materias catalogadas dentro de ese concepto privatista del derecho, que no
se diferencian entre s en cuanto a su contenido.
Tambin est el recurso de casacin en ciertas materias del
Derecho de Familia, que tampoco constituyen una especialidad sustancial que ameriten un estudio aparte o separado de
manera que no nos referiremos a ellos individualmente, sino
en forma genrica al analizar la casacin civil. Veremos mas
adelante como caso especial la casacin en el arbitraje.
A. Algunas reflexiones sobre aspectos generales de la Casacin civil69.
El Derecho Civil ha sido desde sus inicios un catlogo de
las formas. Cualquier lectura sobre la historia del derecho,
romano-germnico que ha sido la fuente de los ordenamientos occidentales, antepone las formalidades como componente esencial en la solucin de controversias.
Es un reejo de la poltica liberal del Estado, con incorporacin implcita del principio de libertad, plasmado textualmente en muchas Cartas polticas, como es el caso del
artculo 28 de la Constitucin Poltica de Costa Rica.

69

40

Utilizamos el trmino genrico de casacin civil, para aludir al recurso

en todos los mbitos del derecho privado, exclusin hecha del laboral
que ya analizamos lneas arriba. En este caso se trata del cuerpo slido
del derecho privado como los contratos, comercial y mercantil sin dejar
por fuera el de familia, por lo que en su exposicin no nos referiremos
con especificidad a ninguna de esas reas.

Perdieron de vista los fundadores de esta rama jurdico,

que en todo conicto individual siempre est presente un
asunto de inters general70, exigindose en esa controversia,
la presencia de un tercero componedor para el mantenimiento, ya no de la paz como antnimo de la refriega, sino como
modelo de desarrollo econmico, social y cultural de una
sociedad que requiere de instrumentos garantes de la seguridad jurdica, a la que tienden las relaciones humanas.
Esas necesidades colectivas estn sujetas a parmetros
normativos que regulan las relaciones jurdicas, para imponer un mnimo de garantas, asumiendo el Estado o un tercero autorizado por l, el papel de mediador entre las partes,
sin obligaciones frente a ellas ms que las de dirimir denitivamente el conicto cuando as se le solicite71.
Los individuos gozan de la libertad para comprometer
sus haberes frente a terceros, delimitndose la participacin
del Estado, a la vericacin del cumplimiento de las formas,
para asegurar la igualdad de trato a los intervinientes en el
conicto.
70

71

Ha sido entendido de esta manera desde la Roma antigua, cuando

se establecieron los procedimientos para la solucin de conflictos
entre particulares, an frente la pasin del romano por el Derecho y
la autonoma del individuo. Para ampliar sobre el punto puede verse
IGLESIAS, Juan, Derecho Romano, Editorial Ariel, Barcelona, 1979, en
especial las pginas 40 y 187 y siguientes.
La intervencin del Estado en los conflictos civiles solamente ser a
peticin de parte, porque en las relaciones jurdicas privadas, an en
presencia de conflictos, se puede prescindir de la participacin del
Estado a travs de otros modelos de resolucin, tales como el arbitraje
que est reconocido en el artculo 43 de la Constitucin Poltica. En
materia civil a diferencia de otras jurisdicciones, el Estado solamente
asume el papel de rbitro, mientras que en el Derecho Pblico no slo
debe resolver el conflicto sino que est en la obligacin de proveer los
remedios para reestablecer la situacin jurdica quebrantada.
41

Ese respeto histrico hacia las solemnidades, evidente desde

las bases mismas del Derecho romano-germnico, es el componente central en el ordenamiento civil, como modelo de los comportamientos individuales, sociales y contractuales. El Ttulo l
del Libro lV del Cdigo Civil es una muestra de la prevalencia
de las formas sobre el contenido, evidenciable asimismo en los
artculos 440, 660 y siguientes, 674 y siguientes del Cdigo Procesal Civil.
El recurso de casacin en materia civil, no puede desprenderse de ese origen formalista, siendo entendible que
su admisibilidad dependa del cumplimiento de las solemnidades que circunda todo este Derecho, y su estimacin o
desestimacin est delimitada por requisitos que aunque denominados de fondo, sigan siendo formales.
B. Las reglas procesales
La casacin civil est regulada en los artculos 591 y siguientes del Cdigo Procesal de la materia, con identicacin
puntual de las resoluciones contra las cuales procede su interposicin72, y desde su inicio trasluce una desvinculacin
absoluta con relacin a sus principios inspiradores.
El instituto de la casacin civil, ha sido objeto de muchas
disquisiciones doctrinales, dirigidas a establecer su correcto
tratamiento, pues para algunos la formalidad es parte de su
naturaleza y para otros imponerla es desaparecerlo como tal
o al menos tornarlo inoperante.

72

42

Aclaramos que esta misma normativa es la que regula el recurso de

casacin en el proceso contencioso administrativo, a falta de textos
expresos en la ley, pero su anlisis lo enfocaremos desde otra ptica que
ahora no entraremos a analizar para no trastocar el tema.

El formalismo in extremis como tpico implcito en la

casacin civil, queda evidenciado en un informe rendido al
Supremo Tribunal, donde se sugiere dos instancias como
remedios sucientes para la Administracin de Justicia, dejando la casacin como instancia extraordinaria, dedicada a
corregir violaciones puramente de derecho o errores de hecho evidentsimos73. Segn se expuso all, el recurso no poda desprenderse de sus formalismos, pues fue decisin del
legislador que se conservara la puridad procesal. Se indic
en su oportunidad:
Si la Sala de Casacin examinara en detalle los recursos que se establecen a efectos de determinar si se han
observado los requisitos prescritos por los cdigos
procesales, probablemente gran nmero de ellos seran
rechazados de plano, puesto que, en la mayora de los
casos, son interpuestos con descuido o desconocimiento
de la forma en que han de expresarse los agravios, sin
contar que, en infinidad de ocasiones, los mismos recurrentes estn convencidos de la improcedencia del recurso
por no haber reclamo evidente que hacer contra la sentencia de instancia74.

Revela lo expuesto que los elementos analticos de la Sala

de Casacin en aquellos momentos estaban limitados a la
confrontacin del error de hecho o de derecho, con la norma
jurdica, sin incorporar otros ingredientes del Derecho que,
al provenir de un nico Ordenamiento conforman la unidad
de la estructura jurdica.

73

74

PICADO GUERRERO, Antonio, Jurisprudencia del Recurso de

Casacin, Imprenta Nacional, San Jos, 1933, pgina 35.
Ibd., pgina 36.
43

C. Resoluciones contra las que procede

Al tenor del artculo 591 del CPC, la casacin est concebida para ciertas resoluciones y procesos no enumerados
nominalmente sino que el espacio abierto para incorporar
los veredictos que podrn ser conocidos en aquella, instancia ha sido cubierto casusticamente.
No se realizar una diagramacin ni crtica ni tcnica del
recurso de casacin en el proceso civil, por escapar de nuestra meta investigativa, sino que se ventilarn las deciencias
de la regulacin dispuesta en forma genrica en el Cdigo
Procesal Civil, para su aplicacin irrestricta y analgica al
proceso contencioso administrativo, sin que el legislado
acudiera a las distinciones nalistas de cada proceso.
Con la aclaracin anterior, en este acpite haremos una sinopsis sobre los elementos ms relevantes de la casacin civil,
a nuestro parecer, para en el Ttulo ll de la obra, analizarlo y
confrontarlo puntualmente con el objeto de nuestro estudio.
La procedencia del recurso de casacin en sede civil, es
posible contra las sentencias y los autos con carcter de sentencia enumerados en los incisos 3) y 4) del artculo 153
del Cdigo Procesal Civil, dictados por los Tribunales Superiores en procesos abreviados u ordinarios, cuya cuanta les
permita el acceso75.

75

44

Este elemento econmico desvirta por s misma, la pretensin de

estructurar la casacin como un recurso en proteccin de la ley o de
uniformidad de la jurisprudencia, pues dejara sin sancin las violaciones legales que por su minoridad econmica no tienen acceso a l.

Se dan algunas especialidades que derivan en una casacin singular, como en el caso de las ejecuciones de sentencia de las resoluciones de la Sala Constitucional76 y algunas
sentencias en procesos sumarios, y para la Sala Segunda, seran los procesos sucesorios y juicios universales, conforme
al artculo 55 de la Ley Orgnica del Poder Judicial77.
La inmodicabilidad de la situacin jurdica producida
por la sentencia que tenga posterior recurso de casacin,
proviene de la naturaleza del proceso en que se dicta, disponindose en ese punto, que sern solamente las dictadas
en procesos ordinarios y abreviados, sin dejar de lado las
excepciones a la regla, como se extrae de los dispuesto por
el artculo 165 del Cdigo de Rito que expresa:
Salvado el caso de la prescripcin, las sentencias dictadas en
otra clase de procesos podrn ser discutidas en vas ordinaria
o abreviada, segn corresponda.
76

77

Conforme a los artculos 26 y 56 de la Ley de la Jurisdiccin de lo

Contencioso Administrativo, corresponder a los Juzgados de lo
Contencioso Administrativo, la competencia para conocer de las indemnizaciones que procedan a ttulo de daos y perjuicios originadas en
una actuacin administrativa anulada por una sentencia constitucional
en accin de amparo o hbeas corpus; ejecucin que puede llegar en
casacin a la Sala Primera por interpretacin vinculada del artculo
162 del Cdigo Procesal Civil, en relacin con el inciso 2) del artculo
591 ibdem, que sin embargo y como veremos luego, no compartimos.
Este numeral establece que ser del conocimiento de la Sala Segunda que
sern de su conocimiento los recursos de casacin y revisin que procedan con arreglo a la ley, en juicios ordinarios o abreviados de familia
o de derecho sucesorio y en juicios universales, o en las ejecuciones de
sentencia en que el recurso no sea del conocimiento de la Sala Primera.
Esa norma nos parece que constituye un intento por prever a futuro esa
posibilidad recursiva, pues en la actualidad, no se conoce de un recuso
de casacin en sede laboral, familia, sucesorio o juicios universales,
que sean consecuencia de una ejecucin de sentencia proveniente de
una instancia distinta a la que escalonadamente nos lleve a la Sala
Segunda
45

Aparte de la redaccin confusa, este artculo 165 ha dado pie

a distintas interpretaciones que atentan contra los nes de la casacin misma78. Esa falta de claridad puede llevar a varias conclusiones. La resolucin que resuelve sobre una prescripcin puede
ser un auto con carcter de sentencia o una sentencia.
Las resoluciones que rechazan la prescripcin como excepcin previa, tienen la categora de autos, e importan la continuacin del proceso, y en igual sentido las que rechazan la
prescripcin en una accin cobratoria, sea en su principal o en
sus intereses, de manera que las nicas que tendran la categora
ordenada por el artculo 153 incisos 3) y 4), seran las resoluciones que acogieren la prescripcin; distincin que sin embargo no se aprecia en el numeral 165 mencionado, deducindose
que la seleccin para concederla nace de la interpretacin y no
de la norma misma; cuestin que como se ver ms adelante,
implica una violacin a las mismas reglas de la casacin que la
Sala Primera de la Corte pretende aplicar restrictivamente79.
78

79

46

Si la casacin es en proteccin de la ley, la interpretacin de la norma

jurdica debera ser una, y si es para uniformar la jurisprudencia, la emisin de sentencias distintas sobre el mismo punto es mayormente grave. Para
no ser redundante y repetitivo vase sobre este ltimo punto, CHINCHILLA
ROLDAN, Jos Fabio, El recurso de casacin en materia de prescripcin
en procesos ejecutivos, revista Iustitia, nmeros 166-167, pginas 4 y
siguientes, en donde el autor hace un recorrido jurisprudencial, sealando
los cambios de criterio de la Sala Primera en su admisin.
En una primera etapa, la Sala Primera acogi para su estudio y resolucin,
recursos de casacin contra resoluciones que resolvan incidentalmente las
prescripciones, sin distinguir si acogan o denegaban la prescripcin, ni si
eran del principal o de los intereses. Posteriormente restringi el paso y solamente acogi para su estudio las resoluciones que acogan la prescripcin y
tambin solamente las referidas al principal. Pueden verse en el primer sentido las sentencias nmero 120 de las 15:00 horas del 29 de junio de 1992, la
nmero 21 de las 14:15 horas del 6 de mayo de 1994, la nmero 6 de las 15:00
horas del 21 de enero de 1994, 119 de las 14:30 horas del 20 de octubre de
1995, 74 de las 15:15 horas del 24 de agosto de 1994 y 82 de las 9:15 horas del
16 de setiembre de 1994. En sentido contrario los fallos 12 de las 14:10 horas
del 4 de febrero de 1998, 15 de las 14:30 horas del 13 de febrero de 1998, 18
de las 16:00 horas del 11 de marzo de 1998, 131 de las 14:25 horas del 18 de
noviembre de 1998, 131 bis de las 14:20 horas del 20 de diciembre de 1998.

Esta apertura jurisprudencial puede asociarse a la accin

como Derecho Pblico Subjetivo contemplado en el artculo
41 de nuestra Carta Poltica, que incorpora el derecho a la tutela judicial efectiva, desarrollado con mayor rigor en el Derecho
Comparado, donde la jurisprudencia constitucional ha sealado, que conforme a este derecho bsico en un Estado de Derecho, todas las personas tienen derecho a que sus diferencias se
resuelvan denitivamente con una resolucin fundada80.
La jurisprudencia sealada se respalda en el artculo 24 de la
Constitucin Espaola gramaticalmente diferente al numeral 41
nuestro pero loscamente similar, al disponer que: Todas las
personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces
y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos,
sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin...81
Es la accin entonces, el derecho de solicitar la proteccin
judicial, es el ejercicio de un derecho, pero no es el derecho
mismo, es el verbo, no el sustantivo. La Constitucin Poltica italiana, textualmente ms escueta, pero espiritualmente
amplia, lo expone en su tambin artculo 24: Todos podrn
acudir a los tribunales para la defensa de sus derechos y de
sus intereses legtimos...82
D. Razones para el Recurso de Casacin
En el proceso civil, a diferencia del contencioso administrativo, la casacin est totalmente desvinculada a las razones de Estado, al limitarse a conictos particulares, bsicamente de naturaleza patrimonial, sin trascendencia social,
salvo el compromiso bsico de mantener la paz.
80

81
82

Sentencia del Tribunal Constitucional de Espaa, nmero 95/2005, del

18 de abril del 2005.
Constitucin Espaola, Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1985.
Constitucin Poltica italiana del 21 de diciembre de 1947.
47

Prueba de lo anterior es la imposibilidad formal y material, de trasladar a otra sede distinta a la judicial, la sustanciacin de conictos en los que est inmersa la Administracin
Pblica, salvo los de carcter estrictamente patrimonial83.
La casacin en sede civil tiene como n la constatacin
tcnica del cumplimiento de los ritos que desde siempre han
abonado esta rama del Derecho. Independientemente de la
identicacin de las violaciones de forma o fondo, la casacin
civil, queda delimitada por las primeras, pues la esclavitud a
las solemnidades es condicin sine qua non para la alegacin o
demostracin de las inconformidades de fondo, donde la Sala
ha sealado que la falta de concrecin de las violaciones, con
mencin de las normas quebrantadas y de las que debieron ser
aplicadas, es razn suciente para rechazar el recurso84.
E. Generalidades de la casacin aplicables al arbitraje
Para nalizar con las generalidades de este captulo, se hace
breve referencia a la existencia de un recurso que si bien no es formalmente un recurso de casacin, tiene las mismas connotaciones
que ste, cuando se permite su interposicin exclusivamente por
razones formales, cuya estimacin dara lugar a la anulacin.
Se trata del recurso de nulidad interpuesto ante la Sala
Primera de la Corte en los procesos arbitrales, cuando se est
en presencia de alguna de las causales del artculo 67 de la
Ley sobre resolucin alterna de conictos y promocin de
la paz social.
83

84

48

El artculo 43 de la Constitucin Poltica, autoriza la solucin de controversias patrimoniales, por medio del arbitraje, sin incluir ni excluir
a la Administracin Pblica. Obviamente, para los efectos inclusivos,
es necesario el desarrollo legislativo de esa autorizacin.
Sala Primera de la Corte de las 08:00 horas del 12 de noviembre del 2004,
nmero 948-A-04 y en el mismo sentido y de la misma Sala, la nmero 800A-2004 de las 08:00 horas 40 minutos del 17 de setiembre del 2004.

Al tenor del ordinal 67, ese recurso solamente cabe en

este tipo de procesos por razones estrictamente formales,
omitindose como procedern las partes o en que estado
queda su situacin jurdica, en caso de declararse la nulidad
del fallo.
As fue corroborado por la misma Sala Primera de la Corte al decir que la competencia que la nueva normativa le otorga a ese Tribunal se limita a la nulidad del Laudo pues: las
nuevas competencias deben entenderse como una injerencia
otorgada por el legislador a los tribunales de justicia para
potenciar una alternativa real y viable de Administracin de
Justicia impartida por los rganos jurisdiccionales. (...) Por
ello la Ley de Resolucin Alterna de Conictos y Promocin
de la Paz Social derog no slo el Cdigo Procesal Civil
sino tcitamente cualquier otra normativa contraria a sus
propios principios (...) En materia impugnativa se limita al
de nulidad del laudo.85
Un problema prctico es la interpretacin de la prescripcin excepciones con ocasin de una declaratoria de nulidad
en un arbitraje de derecho, cuando las cuestiones de fondo
debatidas se encuentran prescritas. Particular importancia
tiene el tpico atendindose a la naturaleza de la resolucin
anulatoria, que, basada en las infracciones a cuestiones de
mera formalidad, deja intacto el conicto sustancial86.
El asunto no es de poca importancia debido a las posibilidades interpretativas que se presentan. Podra entenderse
que el sometimiento del conicto a un arbitraje, interrumpe
85

86

Sala Primera de la Corte nmero 0036-F-2000 de las 15 horas 58

minutos del 19 de enero del 2000. En ese mismo sentido puede verse la
sentencia 0004-F-00 de las 15 horas del 5 de enero del 2000.
Puede verse entre otras, la sentencia de la Sala Primera nmero 423-F-00
de las 16:00 horas del 2 de junio del 2000.
49

la prescripcin mientras dure la tramitacin, y una segunda interpretacin conducira a sealar que la declaratoria de
nulidad del laudo, apareja la restauracin del conicto en su
fase inicial y por lo tanto, la interrupcin de la prescripcin
es inoperante.
No existe una lnea jurisprudencial denida en cuanto a
este asunto, pues por la naturaleza del recurso ante la Sala Primera, sta no tiene facultades para pronunciarse sobre asuntos
de fondo, como lo es la prescripcin, y muy por el contrario,
en algunas ocasiones para salvar el entuerto ha comparado
el recurso de nulidad al recurso de casacin por la forma87,
creando una solucin legalmente imposible, al ordenar el reenvo de la causa con rdenes expresas de subsanar defectos
procesales, en contravencin a lo dispuesto en la Ley 7727
del 9 de diciembre de 199788.
El artculo 77 de la mencionada normativa establece puntualmente las causales para el recurso de nulidad del laudo
arbitral, limitando implcitamente las facultades de la Sala
que conoce de dicho recurso, a la anulacin del laudo, como
se expone con claridad y precisin en el voto salvado en la
resolucin de comentario. Valga la observacin para demostrar la indenicin jurisprudencial y la interpretacin pendular sobre la vigencia de algunas normas relativas al arbitraje
dispuestas en el Cdigo Procesal Civil en su relacin con la
Ley RAC89.
87

88
89

50

Vid. Voto 594-F-00 de las 11:40 horas del 18 de agosto del 2000 y en el mismo
sentido el voto 662-F-00 de las 14:45 horas del 8 de setiembre del 2000.
Ley de resolucin alterna de conflictos y promocin de la paz social (RAC).
En el voto 594-F-00 dispuso la Sala: VIII: Por todo lo anterior resulta
explicable la aplicacin supletoria de las normas del Cdigo Procesal
Civil, en cuanto normativa costarricense (Artculo 22). Dentro de este
principio la Sala no deja de preocuparle el resultado del proceso arbitral
cuando, por razones procesales, deba declararse la nulidad de un laudo.

Esto es as porque en algunas de las causales si los vicios resultan evidentes, e insalvables se declaran por la Sala, podran las partes eventualmente recurrir a la va ordinaria a dirimir sus diferencias porque el
proceso arbitral fue inoperante o no cumpli el cometido previsto por
las partes. En otros casos la nulidad decretada podra tener valor de
cosa juzgada. Pero tambin puede ocurrir que el vicio detectado sea
subsanable y en consecuencia en este caso debe evitrsele el mayor
perjuicio a las partes y al instituto mismo del arbitraje obligando al
Tribunal Arbitral a corregir los vicios u omisiones para dictar un nuevo
laudo ajustado a derecho. Esto significara integrar la normativa procesal del arbitraje con la figura del reenvo prevista en el Cdigo Procesal
Civil (Artculo 610 inciso 1), de tal suerte que an considerando procedente la nulidad por infraccin de alguna de las causales previstas, la
Sala lo declare as y ordene devolver el expediente al Tribunal Arbitral
para que, verificadas las reposiciones del caso, proceda a subsanar
los errores y dictar nuevamente el laudo ajustado a derecho. IX: Esta
solucin de suyo es completamente vlida porque la Ley 7727 derog
del Cdigo Procesal Civil solamente los artculos del 76 al 78 y del
507 al 529, esto significa que la nueva normativa arbitral dej vigentes
los artculos 616 sobre nulidad en arbitrajes de derecho y 617 sobre
nulidad en arbitrajes de equidad. El numeral 616 dice literalmente
Si se tratare del laudo dictado por rbitros de derecho y se interpusiere recurso de nulidad, se observarn las mismas reglas de tramitacin
especificadas para el recurso de casacin contra sentencias dictadas en
proceso ordinario, consecuentemente procedera el reenvo previsto
para el recurso de casacin por infraccin a las normas procesales.
En tal caso lo atinente sera anular el laudo y remitir el expediente al
Tribunal Arbitral para que proceda a subsanar el vicio y posteriormente
dictar un nuevo laudo ajustado a derecho. X: Principios similares tiene
el numeral 617 del Cdigo Procesal Civil en cuanto a la nulidad del
arbitraje de equidad, y la Ley 7727 para el de derecho y el de equidad
cuando el vicio determinado por la Sala solo sea parcial. En tal eventualidad no puede declararse la nulidad de todo el laudo sino solo de
aquella parte donde exista el vicio, subsistiendo el fallo del Tribunal en
todo donde no medie nulidad. XI: En el presente caso la nica omisin
del Tribunal Arbitral es en relacin con la falta de apertura de la etapa
de conclusiones. Evidentemente es una etapa obligatoria, y no potestativa o facultativa para el Tribunal Arbitral, salvo si las partes hubieren
estado de acuerdo expresamente en no verificarla por el mencionado
principio de libre eleccin del procedimiento. Como en este proceso
arbitral no se refiri absolutamente nada en este extremo, y ms bien
el representante de la Caja Costarricense del Seguro Social solicit se
le diera la oportunidad de emitir conclusiones, el vicio de nulidad se
presenta. Y como entre tal solicitud y el dictado del laudo el Tribunal
51

dur 20 das, esta Sala considera que lo procedente es anular el laudo,

remitir el expediente al Tribunal con el objeto de que proceda a otorgarle a las partes el respectivo plazo para emitir conclusiones, o bien
convocar a una audiencia para ello, para subsanar el debido proceso,
luego de lo cual deber obligatoriamente dictar el nuevo laudo. Como
en el proceso arbitral las partes procuran una solucin extrajudicial,
basada en la armona y la prosecucin de la paz social, el plazo otorgado al Tribunal Arbitral para subsanar se entiende dentro de esa
filosofa, y por tal se otorga muy brevemente, el cual, a criterio de esta
Sala, en ningn caso podra infringir el inciso a) del numeral 67, salvo
si el Tribunal se extralimitara en el plazo concedido. XII: En razn de
todo lo anterior procede remitir el expediente al Tribunal Arbitral para
que otorgue un plazo para conclusiones, o bien cite a una audiencia
para emitirlas oralmente, y proceda a dictar un nuevo laudo ajustado a
derecho dentro de los 20 das siguientes a las conclusiones o la audiencia. Y en la sentencia 642-F-00 de las 10:30 horas del 1 de setiembre
del 2000, emitida con menos de 15 das de diferencia, seal: Sobre el
particular la sentencia N 215-98 de las 14 horas 30 minutos del 25 de
noviembre de 1998 sostuvo: La Ley sobre resolucin alterna de conflictos y promocin de la paz social, no solo explcitamente derog la
regulacin del Cdigo Procesal Civil, sino tcitamente cualquiera otra
que fuese contraria a los principios que la motivaron e informaron.- De
no entenderse as se produciran contradicciones y vacos normativos,
especficamente en el campo de la competencia, difciles de solucionar.
Basta asumir la sobrevivencia de algunas normas especiales que repiten
o al menos remiten a la legislacin procesal civil derogada, para darse
cuenta que ello implicara dos procedimientos eventualmente contradictorios y una nebulosa sobre cul sera el rgano judicial que podra
intervenir y cules seran los alcances de su competencia. Sobre este
mismo tema puede consultarse la ltima sentencia con este criterio, para
el mismo Colegio, N 423-2000 de las 16 horas del 2 de junio de este
ao. Adicionalmente a las sentencias supra transcritas, pueden verse
la nmero 0036-F-2000 de las 15 horas 58 minutos del 19 de enero del
2000 y la 0004-F-00 de las 15 horas del 5 de enero del 2000.
52

Ttulo segundo

UNA CASACIN PARA EL

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
O UN CONTENCIOSO SIN CASACIN

CAPTULO I

Que tipo de recurso o instancia necesita

el contenciso administrativo?
Necesita la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa un
Recurso de Casacin tan formalista, poco exible y alejado
de la accesibilidad necesaria al administrado? La respuesta,
como veremos es que no. Incluso pareciera que lo ideal sera
una instancia para el control amplio y ecaz en la que el juez
logre el equilibrio entre prerrogativas de la Administracin y
derechos del administrado.
Seccion primera

Algunas referencias previas de la Casacin Civil y su

inaplicacin en el contencioso administrativo
Para una mejor comprensin de la imposibilidad procesal
de aplicar los institutos de la casacin civil, al proceso contencioso administrativo, es necesario hacer un esbozo general de las consideraciones normativas y jurisprudenciales
sobre las que ha descansado este instituto. Para ello se han
localizado algunos espacios que dan mejor luz a la crtica
planteada y a la vez sirven de paradigma para establecer las
diferencias sustanciales entre los procesos, sin perjuicio de
volver sobre los mismos tpicos, pero enfrentados a realidades diferentes.
A.- Casacin por la forma
Algunos autores coinciden en que el recurso de casacin por cuestiones formales tiene la nalidad de corregir la
55

constitucin irregular de la relacin jurdico procesal; corregir las violaciones de formas procesales prescritas bajo pena
de nulidad; corregir las violaciones de preceptos propios de
la redaccin de las sentencias y corregir las violaciones de
preceptos que establecen los lmites dentro de los cuales se
puede ejercer la actividad procesal90.
El artculo 594 del Cdigo Procesal Civil dispuso un elenco de razones jurdicas por las que procedera el recurso de
casacin por razones procesales, sobre las que la Sala Primera de la Corte ha dicho que son nicas, sin permitir su ampliacin a travs de la interpretacin analgica, cerrando toda
posibilidad de darle cabida por otras violaciones, que aunque
de forma, no estn incorporadas en la letra de la ley91.
La particularidad de esta casacin es la solucin dada por
la Sala Primera, decretando la anulacin de la sentencia con
reenvo al Tribunal de origen, para que subsane el defecto y dicte la resolucin conforme a Derecho. Semeja en su
naturaleza a la casacin originaria, en la que el Tribunal de
Cassation se limitaba a vericar el quebranto de la Ley y
devolva para que se actuara la norma en todo su esplendor.

90

91

56

HERRERA CASTRO, Luis Guillermo, Recurso de Casacin Civil,

Colegio de Abogados, San Jos, Costa Rica, 1996, pgina 22. En igual
sentido podramos sealar a SAENZ ELIZONDO Mara Antonieta, en:
De nuevo: Reflexiones sobre el instituto de la casacin costarricense,
Revista Iustitia nmero 157, Enero 2000, pgina 10 en donde expone
que tal tipologa de errores, tienden ms a reintegrarle a los interesados en el proceso las garantas que le fueron violadas, que a la defensa
del recto cumplimiento de la disposicin o voluntad del legislador.
Puede verse la sentencia de la Sala Primera de la Corte nmero 16 de
las 14:40 horas del 13 de abril de 1994.

Salvo los incisos 4) y 5) del artculo 594, referidos a

cuestiones internas del proceso, aunque con relevancia externa en cuanto a sus consecuencias, los incisos del 1) al 3),
6) y 7), estn en funcin de una proteccin intra partes, que
tiende a asegurar el cumplimiento estricto de los lineamientos procesales, de modo que no es la letra muerta de la ley
sino su reconocimiento.
El artculo 594 inciso 1) sobre el que puntualizaremos
la observacin92, establece:
Proceder el recurso por razones procesales:
1.-Por falta de emplazamiento o noticacin defectuosa de ste, no slo a las partes sino a los intervinientes
principales.
Por principio de hermenutica jurdica y de unidad del Ordenamiento Jurdico, esta norma debe interpretarse armnicamente con las relacionadas temticamente, y as el artculo
11 de la Ley de Noticaciones, citaciones y otras comunicaciones judiciales, establece excepciones a las reglas comunes
de la noticacin que no pueden dejar de comentarse.
En el numeral ltimo citado, el legislador estableci que la
noticacin se tendr por vericada, cuando la parte se apersonare al proceso una vez cursada la demanda, independientemente de la naturaleza de su gestin. Igual validez adquiere
la noticacin cuando se haya hecho en forma defectuosa93.

92

93

En el desarrollo del Captulo ll, sobre la casacin en el contencioso

administrativo, tocaremos cada uno de los supuestos en relacin con
las situaciones que se presentan en la materia, limitndonos ahora a
sealar solamente algunas variables.
Puede verse la sentencia de la Sala Primera de la Corte nmero 16 de
las 14:40 horas del 13 de abril de 1994.
57

Relacionada con el inciso 1) del artculo 594 del Cdigo

Procesal Civil, pareciera signicar que quien se haya apersonado al proceso en los trminos del artculo 11 mencionado,
no podra esgrimir esta causal como motivo de casacin por
la forma, porque en el proceso original se dio la subsanacin
del defecto.
Quien as lo interpretara tendra razn cuando se verique una falta de reclamacin de parte del perjudicado, sobre
las etapas del proceso ya precludas, porque de existir dicha
exigencia, se deber de subsanar, bajo sancin de nulidad
como lo expone el artculo 10 de la misma Ley citada, en el
tanto por la ausencia de la parte en esas etapas se le caus
indefensin94.
Ese apersonamiento espontneo se debe embridar segn
la etapa procesal en la que se encuentre el proceso, con la
reclamacin que esa misma parte presente, pues ante su silencio el juzgador no podra asumir su defensa de ocio.
A travs de esa conexin se suspenderan las etapas posteriores para darle oportunidad al reclamante de conocer los
actos anteriores y equilibrar el proceso.
Un razonamiento que llama la atencin en la casacin
por la forma, es la interpretacin jurisprudencial de la frase
nal del artculo 155 del Cdigo Procesal Civil. Segn esta
norma, tratndose de las sentencias: No podrn comprender otras cuestiones que las demandadas, ni conceder ms
de lo que se hubiere pedido...

94

58

En el desarrollo del Captulo ll, sobre la casacin en el contencioso

administrativo, tocaremos cada uno de los supuestos en relacin con
las situaciones que se presentan en la materia, limitndonos ahora a
sealar solamente algunas variables.

Ante el incumplimiento de esa disposicin la Sala Primera ha dado cabida a la casacin por la forma, al calicarla
como un vicio de incongruencia95, deniendo la incongruencia como el distanciamiento procesal entre lo pedido en la
demanda y lo concedido en sentencia. Sin embargo para que
tal defecto pueda ser considerado, resultara necesario hacer
un examen completo de la litis, vericando los hechos con la
prueba, para vincularla con la pretensin procesal, y sta con
lo resuelto en sentencia96, pasando de ser vicio procesal para
dar cabida al anlisis de fondo97.
No es entendible de otra manera, al no tratarse de una
mera constatacin de pretensiones con la resolucin de fondo, sino de esta con lo efectivamente demostrado en el proceso, para determinar la reclamacin procedente, solamente
logrado a travs del anlisis general del expediente.
B. Casacin por razones de fondo
El artculo 595 del CPC enlista los requisitos de fondo
para acceder al recurso de casacin, interpretable como un
listado de principio cuya nalidad es la de sealar las situaciones que le dan origen, sin restringirlas.

95

96

97

Vanse las sentencias nmero 64 de las 14 horas 40 minutos del 28 de

junio de 1996.
Vase el Considerando lV de la sentencia de la Sala Primera nmero 16
de las 14 horas 30 minutos del 5 de marzo de 1997, en la que expresamente la Sala, refirindose a este tpico dice, refirindose a la congruencia que: La misma consiste en la falta de relacin entre lo pedido
y lo resuelto en lo relativo a las partes, el objeto o la causa y sta la
constituyen los hechos, con lo que nos demuestra que la congruencia
no constituira una defectuosa actividad procesal sino de fondo.
En el captulo ll de este trabajo se analizarn ms detalladamente
estas situaciones, cuando se vean especficamente en la casacin en el
proceso contencioso administrativo
59

La relacin jurdico material se constituye en el objeto de

conocimiento del proceso, en el que los sujetos quedan vinculados por la relacin, por lo que es en el quebrantamiento de
los componentes materiales de esa relacin dentro del proceso,
donde pueden instalarse los vicios que dan lugar a la casacin.
Resultara la casacin por el fondo, cuando de la comprobacin de un quebrantamiento antijurdico de la relacin interpartes, el juzgador lo desconoce con evidente contradiccin
a lo efectivamente constatado en el expediente, o sea establecido expresa o implcitamente el Ordenamiento.
C. Cuando el fallo contenga violacin de leyes
El inciso 1) del artculo 595 expresa en comunin con
la frase primera, que proceder el recurso de casacin: 1)
cuando el fallo contenga violacin de leyes
Esta redaccin simple conduce a una situacin procesal
conictiva con relacin al artculo 594 ibdem, porque la
violacin de las leyes no es una particularidad de los conictos sustanciales del proceso, pudindose dar tambin frente
a normas procesales.
Esa situacin genera un vaco jurisprudencial sobre la lnea que deber seguirse para resolver el conicto jurdico,
pues el inciso 1) del artculo 595 no especca la naturaleza
de las leyes que se quebrantaran para dar lugar a la casacin
por ese motivo, y en tal circunstancia no sera legislativamente vlido excluir las normas procesales para conocer de
esos motivos por razones de fondo.
Aclarar el punto es vital porque dependiendo de cual sea
la aplicacin procesal, puede darse la violacin al derecho
60

de fondo, y una incorrecta apreciacin de aqulla, acarreara una modicacin sustancial en las razones de fondo para
resolver98.
Si procede la casacin por razones de fondo cuando hay
violacin de ley, y esa violacin lo fue sobre una norma de
carcter procesal, traducida en una resolucin diferente a la
que se habra dado en caso de respetarse la norma en cuestin, deber determinarse si ese recurso sera analizado desde una perspectiva formal o de fondo.
D. Cuando el fallo sea contrario a la cosa juzgada, siempre que se haya alegado oportunamente esta excepcin en el proceso
Conforme al artculo 162 del Cdigo Procesal Civil, cosa
juzgada es la sentencia rme dictada en procesos ordinarios
o abreviados. Procesal y doctrinalmente se dice que para
alegar la cosa juzgada, la sentencia adems de provenir de
un especial tipo de proceso, requiere identidad entre la causa
de pedir, la pretensin y las partes99.
Adicionalmente es necesario incorporar lo sealado supra sobre la posibilidad de acudir en recurso de casacin
para casar sentencias en procesos de ejecucin de sentencias
constitucionales, fundadas en el artculo 162 en relacin con
el 704 del Cdigo Procesal Civil, que como se dijo, no parece admisible.
98

99

Una incorrecta interpretacin del artculo 24.2 de la Ley Reguladora de la

Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, que es una norma procesal,
puede variar sustancialmente la solucin final dada a un conflicto.
El artculo 163 del CPC lo expresa as: Para que la sentencia firme
produzca cosa juzgada material en relacin con otro proceso, ser
necesario que en ambos casos sean iguales las partes, el objeto y la
causa.
61

E. Cuando contenga errores de hecho o de

derecho100
La doctrina de la Sala Primera parece asentarse en este inciso, que como piedra angular ha servido para la admisin de la
casacin generando ms confusin que claridad; y ms an, se
ha constituido en un obstculo casi infranqueable para el acceso a la Justicia, por la modulacin procesal del recurso de casacin, con algunas particularidades que resulta necesario aclarar,
en el tanto traen aparejadas otras situaciones conictivas.
El Derecho es una idea prctica que indica un n y para
lograr ese n se debe sealar el medio o el camino que ha de
seguirse, pero igualmente y en sentido inverso, tampoco es
vlido conocer el n como meta, sino hay claridad sobre la
sustancia que subyace sobre el objetivo.
El n como n tiene que respaldar una idea, un compromiso
que en el caso del Derecho, es el compromiso social de que a su
travs se logren los objetivos perseguidos con su estructuracin
y prevalencia sobre las particulares ideas de cada quien sobre la
justicia, o su equivalente terrenal: la equidad.
La ley suele con alarmante frecuencia opacar el esplendor del
Derecho ya sea por ser injusta o porque por su medio se puedan
cometer injusticias101. La validez de la norma jurdica se reere
a su fuerza vinculante en el contexto aplicativo102, donde sin denegarle ese carcter, se debe sealar la cuestin del por qu la
100

101

102

62

Por lo extenso no se transcribe sino que remitimos a l en el Cdigo

Procesal Civil.
CARRANCA RIVAS, Ral, El arte del Derecho, Editorial Porra,
Mxico, 191, pgina 15.
Sobre ese aspecto pueden verse obras heterogneas como las de
AQUINO, Toms, Summa theologiae, Blackfriars, 1966, SUAREZ,
Francisco, De legibus, Madrid, 1968, Libro Vl, GARZON VALDEZ, E.,
Algunos modelos de validez normativa, Buenos Aires, 1976, KELSEN,
Hans, General Theory of Law and State, Nueva Cork, 1961, entre otros.

norma es vlida, o por qu un individuo debe comportarse de una

manera determinada, lo que no puede ser respondido armando
un hecho, esto es mediante la declaracin de que algo es, porque
la razn para la validez de una norma no puede ser un hecho.
Del hecho de que algo sea, no puede inferirse que algo
deba ser, y que algo deba ser no puede ser la razn de que
algo sea103, y precisamente por esa imposibilidad del Derecho de crear materialmente, se extrae la necesidad de que la
validez de la norma est en funcin del n perseguido para
su proclamacin como integrante del tejido regulador104.
El origen formalista in extremis de la norma es evidente
y de suyo apareja el criterio civilista que ha predominado en
nuestro medio forense, que sin apartarse de su cordn umbilical, mantiene la primaca de las formas sobre el fondo,
derivando en una degeneracin de los nes del Derecho105.
a) Error de hecho
Error de hecho, seala la norma, es cuando no se resuelve
conforme a las pruebas que constan en el expediente, o bien
cuando el juzgador incurre en desaciertos materiales al apreciar
la prueba, cual sera, endosar a los declarantes armaciones
103

104

105

NINO, Carlos Santiago, La validez del Derecho, Editorial Astrea,

Buenos Aires, 1985, pgina.
Incluso algunos autores como ESTEVEZ ARAUJO, Jos Antonio, La
Constitucin como proceso y la desobediencia civil, Editorial Trotta,
Madrid, 1994, sealan que ante la disyuntiva de la validez de la norma en
su proceso de nacimiento con relacin a su validez aplicativa, puede degenerar en un principio de desobediencia cuando la norma sea injusta. Esto
traducido al objeto de nuestro estudio significa que la validez de la norma
est en su equilibrada participacin para lograr los fines perseguidos.
Esta norma es una copia prcticamente textual de la contenida en el
artculo 904 del anterior Cdigo de Procedimientos Civiles, y la confirmacin de esa desviacin de los fines del Derecho puede verse en
PICADO GUERRERO, Antonio, op. cit.
63

no emitidas por ellos o atribuir a un documento un contenido

inexistente106, sin que se haga el estudio sobre la incuestionable violacin del Derecho precisamente por ese error de hecho,
porque no puede darse ste sin que se quebrante aquel.
Dicho de otra forma, el error de hecho apareja siempre
un error de Derecho por la obligacin procesal de los juzgadores de ajustarse al contenido del expediente en relacin
indisoluble con su subjetiva visin de los hechos en interpretacin armnica con el Derecho aplicable.
Por ello un error de hecho en la apreciacin de las pruebas lleva implcito el error de Derecho porque al estar visible la contradiccin entre lo resuelto por el juzgador y el
contenido material, se est apartando de un deber procesal,
con quebranto del Derecho.
Esa operacin acrtica, ms gramatical que jurdica de la
jurisprudencia, ha llevado al rechazo sistemtico de recursos, a travs de calicaciones ajustadas, agregando una confusin que de suyo no existe en el recurso, con resoluciones
ms propicias para la prctica procesal, que no al Derecho
objetivamente visto107.
106

107

64

Sala Primera de la Corte nmero 78-F-99 de las 15 horas 38 minutos

del 10 de diciembre de 1999.
Para ilustrar lo que mencionamos, podemos ver el voto salvado del magistrado
Montenegro en la sentencia nmero 254-C-00 de las 15 horas del 12 de abril
del dos mil, en el que dice: .... Bajo esta tesis, an las diferencias esencialmente laborales, incluyendo la ms conspicua, por razn de despido, debera
conocerlos dicha jurisdiccin contencioso administrativa. Esto nos llevara a
que prcticamente un gran porcentaje de lo que hoy se conoce en sede laboral
pasara a esa otra jurisdiccin, con la grave consecuencia de que la misma no
dara abasto para atender las demandas, producindose una desmejora manifiesta en el servicio judicial para los empleados pblicos (....) Adems aunque
parezca una conclusin ajena a lo jurdico, tampoco se puede ignorar que hay
ms jueces laborales que contencioso administrativos, y que stos, si no por
idoneidad y s por nmero, no podran bastar para hacer frente a los conflictos
laborales del rgimen estatutario.

Adelantndose a la poca, un autor en una profesin de

fe hacia el instituto108, lo ha mantenido en esa postracin, sealando desde hace mucho: A veces cuando observo en la
prctica profesional de todos los das el modo como institucionalmente funciona la Corte de Casacin, con su tradicional separacin entre la cuestin de derecho y la cuestin
de hecho, que parece expresamente creada para llevar a la
exasperacin las exigencias equitativas del caso concreto,
me pregunto si ese delicadsimo dispositivo, obra maestra
del racionalismo iluminstico, es todava idneo para funcionar provechosamente en tiempos de renovacin social, como
son los nuestros, en que el derecho en formacin est todava
lleno todo l de sorpresas y mezclado y amalgamado en los
hechos como el metal en el mineral apenas excavado.
Lcido anlisis del ilustre procesalista, que bien dene, la
estaticacin cultural dentro de la doctrina jurdica, de una gura que naci para mantener inclume el imperio de la ley.
Desde esta perspectiva, el recurso de casacin no estara
para satisfacer la justicia sino para imponer la supremaca de
la ley, en cuyo caso la norma procesal que le da entrada, al
abrirlo a los errores de hecho y/o de derecho, se desva del
contexto histrico para situarse en la precariedad operacional proveniente del subjetivismo interpretativo109.

108

109

BLANCO QUIROS, Miguel, La Casacin Civil, en Recurso de Casacin

Civil, contencioso administrativa, laboral y penal, Memoria del Seminario
El papel de la Procuradura General de la Repblica en el nuevo milenio,
marzo 2000, pgina 29.
HERRERA CASTRO, lo plasma de esa manera al indicar que la casacin
es un recurso de derecho que tiene como finalidad la recta aplicacin de
la Ley, la correcta observancia de la Ley, mientras que la revisin es un
recurso de justicia, y aunque ambos persiguen la nulidad de la sentencia,
ambos persiguen fines distintos, op. cit., pgina 57.
65

Siguiendo con el anlisis de la norma, visualizamos otra

contradiccin formal entre lo indicado por el inciso 3) del artculo 595 del Cdigo Procesal Civil y lo que dispone el 330
ibdem, al establecer este ltimo que:
Los jueces apreciarn los medios de prueba en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crtica, salvo
texto legal en contrario.
Esa contradiccin es formal, porque la misma norma se
encarga de hacer la separacin entre los medios probatorios,
al disponer que en los casos en los que haya texto legal, no
se aplicaran los principios de la sana crtica sino el texto
puro de la norma.
No es clara y tajante para resolver el problema cuando se
est en presencia de elementos probatorios del mismo valor
normativo, pero contrarios sobre los hechos que pretenden
probar, en cuyo caso deber el juez concederle a alguno de
ellos, un valor superior y diferente para inclinar la balanza,
y para tales efectos deber apreciar las dems probanzas,
rompiendo as con el principio de legalidad probatoria contemplado en el artculo 330 antes mencionado.
Para elevar el valor de un elemento sobre el otro, que
legalmente tiene el mismo valor, devendra necesario, un
anlisis completo de los otros componentes materiales, bajo
las reglas de la sana crtica, en cuyo caso estara quebrantando, igualmente, la ley, porque la norma prohbe ese ejercicio
frente a texto legal expreso y en contrario.
En relacin con el error de hecho, el examen de la prueba
se extiende independientemente de que exista la violacin
de una ley especca, como si se nota en el caso de los erro66

res de Derecho, por lo que la Sala de Casacin deber entrar

obligatoriamente en contacto directo con la prueba recabada, como nica forma de vericar la equivocacin del juez.
Signica que el Tribunal deber analizar previamente, las
consideraciones de instancia inferior para establecer si efectivamente se cometi el error que se le imputa, forzando la casacin, bajo la premisa de que el aspecto considerativo no puede
ser objeto del recurso de casacin110; sin embargo no hay otra
forma de que el juez de la casacin pueda controlar la correcta
aplicacin del Derecho, quebrando la tecnicidad histrica de la
ha estado impregnado.
b) Error de derecho
Se comete error de Derecho, cuando se quebrantan las
normas que regulan el valor jurdico de las pruebas, cuando
exista una manera sealada por la ley para su apreciacin111.
Consiste el error de derecho, pues, en atribuirle o negarle ilegalmente valor probatorio a determinados elementos, en comparacin directa con el valor que a cada uno de ellos le concede
una norma, que a su vez constituye el quebranto directo de una
o ms leyes como consecuencia de esos yerros cometidos al
apreciar la prueba, quedando en evidencia la redundancia al momento de regular los requisitos de admisibilidad del recurso, con
la palpable impresin de que los nes polticos de la casacin
desaparecieron, para dejar espacio a una instancia con ribetes de
aristocracia procesal, sin el orden jurdico que se pretendi en su
inicio, para una correcta distribucin del poder.
110

111

SAENZ ELIZONDO, Mara Antonieta, Recurso de Casacin, Revista de

Ciencias Jurdicas nmero 43, San Jos, Costa Rica, enero-abril, 1981,
pgina 69.
Ibd., pgina 70.
67

Agrega el mismo inciso, que tanto en el error de hecho

como en el Derecho, el recurrente debe indicar con claridad
cual es la norma de fondo quebrantada con el vicio que alega, raticando con esa diagramacin del recurso de casacin,
un bizantinismo positivista, allende las teoras de KELSEN,
frustrando todo intento de que los tribunales de justicia impartan justicia, para limitarlos a ser la boca de la ley112.
Pretender que para toda situacin hay una norma positiva
que la resuelve, es tergiversar el Derecho como ciencia social, que ni siquiera en el Derecho Romano se dio113.
Seccion segunda

Casacin o simple control de la administracin

Ms que un anlisis jurdico de la naturaleza del recurso
de casacin en el proceso contencioso administrativo, la raz
esencial de este instituto se encuentra en otro estadio del sometimiento del Estado al Ordenamiento Jurdico, como base
sustancial de su naturaleza democrtica.
De esa concepcin del poder pblico, se extraen los elementos que otorgan carta de naturalizacin al juez, para
vericar la legalidad de la funcin administrativa, desde el
112

113

68

Sobre este tpico es sumamente interesante la posicin de NINO,

Carlos Santiago, La validez del derecho, op cit, donde el autor hace
un anlisis de fondo de las teoras deL austriaco para concluir que el
positivismo extremo que se le atribuye es ms por falta de anlisis de
su obra completa, que por una verdadera vocacin exegtica de ese
autor.
En la obra de IGLESIAS, Juan, se demuestra que a pesar de los formalismos en que se bas el originario Derecho Romano, solamente lo fue
para el acceso a la justicia de los magistrados, porque en cuanto a la
sustancia, fueron muy prcticos, ejercitando la lgica como mecanismo
de resolucin de conflictos. Del autor, Derecho Romano, op cit.

ngulo jurdico-poltico de ese acontecer y acometer, que vitaliza la actividad del Estado en sentido lato, dirigida a la
satisfaccin del inters pblico.
La scalizacin judicial de la Administracin Pblica,
est para garantizar la satisfaccin de determinados intereses, elevados a una categora superior por disposicin de la
voluntad general, plasmada en la norma jurdica que la contempla por excelencia: la ley.
El Estado como entidad aglutinante, carece de nes propios; sino que materializa los que previamente el pueblo, a
travs de sus representantes populares, plasma en la ley, y
por tanto, el juez al escudriarla para conocerlos, develiza el
alma popular; el aura inmerso en el texto y en el contexto de
la norma que los apunta, as como los medios y los procedimientos para llegar a esos objetivos.
El Derecho Administrativo como realidad histrica al
servicio de la comunidad humana es reejo de las aspiraciones colectivas y conquistas poltico-ticas. Describir las
tendencias del Derecho Administrativo es describir, por la
razn apuntada, describir las tendencias socio-polticas;
es describir la historia y las transformaciones del Estado.
Las garantas frente al poder, han sido, en otras pocas, las
ideas-tendencia dominantes; la accin social, etc. El mundo
de las tendencias est pleno de subjetivismo, limitado por
la esencia, porque si el objeto del anlisis es el sistema en
movimiento, el observador humano est condenado a ver solamente rboles del bosque114.
114

JORDANO FRAGA, Jess, Tendencias de evolucin en el Derecho

Administrativo y alguna propuesta iconoclasta, en: El Derecho
Administrativo en el umbral del Siglo XXl, Tirant lo Blanch, Madrid,
tomo l, 2000, pgina 173-174.
69

A. De las formas a la realidad en el control

contencioso administrativo
Es polticamente incorrecto adentrarse en este tema tan
denso, sin antes hacer una introduccin sobre las diferencias
histricas y conceptuales que existe entre el Derecho Administrativo y las otras ramas del Derecho, que a su vez marcarn las diferencias en la atencin del recurso de casacin en
el contencioso administrativo, que por su especial teleolgica debe atenerse ms a los caracteres constitucionales de una
justicia sin denegacin.
Es reconocido en mayor o menor medida, que el Derecho
Administrativo est sectorialmente ubicado a partir de la revolucin francesa, como el lmite formal a los detentadores del
poder, proveyendo a los particulares relacionados con el Estado, de un cmulo de derechos intransferibles, cuya infraccin
representara un quebranto al Orden Jurdico creado.
El Estado estructurado en al triloga de poderes, a partir
del genio de Napolen115, inici el proceso delineante de la
Administracin Pblica, como organizacin, que superando
los embates ideolgicos, se mantuvo impvida ante las revoluciones polticas.
Consecuencia de aquella revolucin, fue la reestructuracin del poder pblico, con la desarticulacin de los estamentos nobiliarios como centros de poder utilizado despticamente, con quebranto de la libertad y la igualdad ciudadana,
pues como doctrinalmente se indica, la revolucin francesa

115

70

GARCA DE ENTERRIA, Eduardo, Revolucin francesa, y

Administracin contempornea, Editorial Civitas, Madrid, 4 edicin,
1994.

no fue una lucha por quitar a unos para poner a otros, ni

tampoco un conicto ideolgico, sino una revolucin social, cuyo cometido principal fue establecer las bases para el
respeto del individuo, deniendo y asignando las funciones
fundamentales del Estado a tres rganos distintos, como un
medio racional al servicio de la libertad que careca de nes
en s misma116.
La libertad poltica de un ciudadano depende de la tranquilidad de espritu que nace de la opinin que tiene cada
uno de su seguridad, y en un Estado libre, todo hombre considerado como un alma libre debe gobernarse por s mismo117. La necesidad de controlar al poder, se concentra en
la proteccin de las libertades del hombre para darles contenido, como agregaba el mismo autor al expresar que: la
libertad existe en tanto no haya abuso del poder, porque la
libertad poltica necesita de moderacin, igual que lo necesita la virtud e incluso la razn para reprochar con su teora,
la concentracin o confusin de poderes, con el grave peligro para la libertad, y literalmente seal: Cuando el poder
legislativo est unido al poder ejecutivo en la misma persona
o en el mismo cuerpo, no hay libertad porque se puede temer
que el monarca o el Senado promulguen leyes tirnicas para
hacerlas cumplir tirnicamente. Tampoco hay libertad si el
poder judicial no est separado del legislativo ni del ejecutivo. Si va unido al poder legislativo, el poder sobre la vida y la
libertad de los ciudadanos sera arbitrario, pues el Juez sera
al mismo tiempo legislador. Si va unido al poder ejecutivo, el
116

117

GARCA DE ENTERRIA, Revolucin francesa, op.cit. Tambin puede verse

sobre el tema, MAIRAL, Hctor, Control judicial de la Administracin
Pblica, Editorial Desalma, Buenos Aires, 1984, donde el autor hace un
recuento histrico que llevaron a someter a la Administracin Pblica a
los poderes del juez.
GONZLEZ CAMACHO, scar, La justicia administrativa, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, San Jos, Costa Rica, tomo l, 2001, pgina 28.
71

juez podr tener la fuerza de un opresor. Todo estara perdido

si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales,
de los nobles o del pueblo, ejerciera los tres poderes: el de
hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones pblicas y el de
juzgar los delitos o las diferencias entre particulares118.
B. El control de la administracin
El sistema francs de control jurisdiccional de la actividad
administrativa, es una de las mayores construcciones jurdicas
de los dos ltimos siglos, originada en su excepcional concepcin del principio de separacin de poderes, plasmado, como
dijimos antes, en dos leyes fundamentales: la ley del 16 del 24
de agosto de 1790, que dispona en el artculo 13: Las funciones judiciales son distintas y permanecern siempre separadas de las funciones administrativas; los jueces no podrn,
bajo pena de prevaricacin, perturbar de cualquier manera
que sea, las operaciones de los rganos administrativos ni
citar ante ellos a los administradores por razn de su funciones y la ley del 16 de Fructidor del ao lll correspondiente al
2 de setiembre de 1795, segn la cual: los jueces no pueden
usurpar funciones administrativas ni citar ante ellos a los administradores por razn de sus funciones.
Un celebrado autor francs sealaba otros textos constitucionales y legales promulgados durante la Revolucin que
jaron anlogas reglas119. Para algunos, esta tajante regula118

119

72

GONZLEZ CAMACHO, op. cit. pgina 29. Es interesante sealar que las teoras
de MONTESQUIEU han sido interpretadas de mltiples formas, atendiendo
ms a los intereses de los intrpretes para sus propsitos, como sucedi en la
discusin en el seno de la Asamblea sobre la organizacin del Estado, y que muy
bien refiere GARCA DE ENTERRA en su citada obra, Revolucin Francesa y
Administracin contempornea, op. cit.
WALINE, Marcel, Droit administratif, Pars, 9 edicin, 1963, pginas 26-27, seala entre otros el decreto de 22 de diciembre de 1789,
Constitucin de 1791 y la Constitucin del ao lll.

cin obedeca al temor de perpetuar el antiguo rgimen en el

Poder Judicial, atento a la inmodicabilidad de su composicin, como el heredero de los Parlamentos, obstaculizando
los afanes reformistas y demostrando hostilidad a la Revolucin misma120.
Algunos discrepan de ese criterio para sealar que la separacin
obedece al principio segn el cual juzgar a la Administracin es
tambin administrar por lo que hace a la jurisdiccin administrativa partcipe de la accin administrativa121.
C. El control de la administracin o la garanta
del inters pblico.
La tesis de la divisin tridimensional del poder, ha sido
objeto de mltiples interpretaciones al tenor de los intereses
del intrprete122, sin embargo y sin entrar en un anlisis que no
corresponde a este trabajo, el grueso de los analistas coinciden
en que la razn principal para esa equiparacin de fuerzas, fue
la preocupacin por la libertad, incapaz de protegerse sin un
equilibrio de fuerzas entre los detentadores del poder.
La divisin de poderes no estaba entendida como una
forma de control interrganos, sino como una garanta del
ciudadano frente a la concurrencia de poderes. Surge de todo
120

121

122

AUBY, Jean Marie y DRAGO, Roland, Trait de contentieux administratif,

Pars, 1975, 2 edicin, tomo l, en ese mismo sentido WALINE, y LAFERRIERE
en Les raisons de la proclamation de la rgle de la sparation des autorits
administrative et judiciaire par la Assemble Constituante, Mlanges Paul
Negulesco, 1935, pgina 429.
En este sentido, ver a SANDEVOUR, Pierre, tudes sur le recuurs de pleine
juridiction, Pars, 1964, pginas 75 y 115 a 117.
La multiplicidad de contribuciones doctrinales pueden verse en su conjunto,
en LVAREZ CONDE, Enrique, Curso de Derecho Constitucional, Editorial
Tecnos, Madrid, Espaa, volumen l, 1992, pgina de la 34 a la 50.
73

ello el principio de legalidad como un factor ideolgico de

la revolucin, como instrumento contra el Estado absoluto,
para imponer un gobierno de leyes en contraposicin al gobierno de los hombres, que dara lugar al Estado de Derecho
basado en el imperio o soberana de la ley123.
La denicin de ley en la poca revolucionaria, es atribuida a su condicin de smbolo de la soberana impersonal,
porque su estabilidad, impersonalidad, igualdad, defensora
y gendarme del inters pblico, reguladora del colectivo
social, permita la libertad entre los hombres salvo frente a
123

74

JIMNEZ MEZA, Derecho Pblico, op. cit. pgina 244 y siguientes. Dice el
autor sobre el tema: El desarrollo de los Estados de Derecho, encontraron
su carta de presentacin en el siglo XlX, siendo por lo tanto una formulacin
poltica y jurdica con su contenido ideolgico que descansa en el pensamiento y prctica liberales. El Estado de Derecho se desenvolvi, entonces, en
el contexto de la retrica liberal por los derechos y libertades individuales,
para lo cual jug un rol de primera importancia el derecho a la propiedad
y a la libertad de mercado de la oferta y la demanda. Sin embargo su realizacin fue ms ambiciosa en relacin con el amplio catlogo de libertades
(denominadas) formales en contraposicin a las libertades materiales, cuyo
despertar hizo proliferar la conciencia revolucionaria. Es a partir de esa
concepcin liberal del Estado de Derecho, con nfasis en la libertad y la
propiedad, donde se inicia el listado de requerimientos del hombre hacia
esa figura, para llegar al Estado social de Derecho, sobre lo que expone
el mismo autor. Se ha insistido en que el Estado constitucional no slo
tiene una Constitucin escrita o no escrita, sino que su contenido precisa la
efectiva proteccin de los Derechos Fundamentales, lo cual se adentra en la
organizacin y actividad del Estado y de la sociedad civil. Por ello, la legalidad del Estado constitucional presupone la existencia de Ordenamientos
jurdicos cualificados que ubican como ncleo esencial de su contenido y
finalidad al ser humano con sus valores ontolgicos y existenciales. De tal
manera que el Derecho del Estado tiene su fuerza primigenia causante y
derivada del propio texto y contexto Constitucional, siendo que el principio
de legalidad forma parte de la realidad en tanto Ordenamiento jurdico
pblico, de rango objetivo e imperativo para los poderes pblicos y sus
funcionarios, respecto a sus actuaciones u omisiones para la satisfaccin de
los distintos intereses pblicos, que a buen decir de la LGAP es la expresin
coincidente de los intereses de los administrados. Op. cit. pgina 248.

s misma, en contraposicin a la voluntad particular, cambiante, aleatoria, caprichosa y desptica del gobernante; interpretacin para entender, descubrir, proponer, sancionar y
sostener que esas leyes que regulan o presiden la vida social,
constituan toda la funcin del poder poltico124.
Al hacer descansar toda la responsabilidad en la ley, se
han descubierto otras zonas transitadas por la Administracin no impedidas por la norma, y es en la identicacin de
esos espacios abiertos, donde se debe poner la atencin, para
cerrar los portillos destructores del sistema.
D. El principio de legalidad
El artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano en 1789, crea otro dogma, de trascendencia fundamental en el desarrollo del Estado de Derecho, y en la vinculacin de la Administracin al orden jurdico. Dispone ese numeral: Toda sociedad en la cual no
est asegurada la garanta de los derechos ni determinada
la separacin de los poderes no tiene Constitucin.
Las conclusiones extrables de la norma, postulan una especializacin jurdica para conciliar los poderes pblicos con los
derechos de los particulares, pues su estructura losca tiende
a imponer la razn de la norma sobre la razn de los hombres.
La vieja concepcin de que el Derecho provena del rey por
su condicin de representante divino, fue superada por el principio de supremaca de la ley, convertida en fuente y lmite del
poder, dando origen al principio de la competencia derivado de
ella y no de la voluntad omnipotente del monarca125.
124
125

GARCA DE ENTERRA, E, op. cit. pginas 22, 23.

DUGUIT, Len, Trait de droit constitutionnel, 2 edicin, Pars, 1923,
pginas 65 y siguientes.
75

Las crticas a las ideas del absolutismo, tenan su fundamento en el sacricio de los ciudadanos a favor de la arbitrariedad gubernamental, pretextada en la defensa del inters
general, con un poder discrecional percibido como un poder
arbitrario126.
La ley transgur el poder pblico, limitando sustancialmente la intervencin administrativa, en la vida de los
particulares, abriendo las ventanas de una bisoa libertad,
alentadora en su percepcin futura127.
Un autor, apoyado en la doctrina rousoniana128, seal
que los detentadores del poder solamente actan la voluntad general expresada o materializada en la ley, donde las
126

127

128

76

JEZE, Gastn, Principios generales del derecho administrativo, traduccin de la 3 edicin francesa, Editorial Depalma, Buenos Aires,
1948, tomo l, pgina xxx
Dbese recordar en este espacio, que inicialmente esa vinculacin de la
Administracin a la ley se dio de forma negativa, entendindose por esta,
la posibilidad de hacer todo lo que la ley no prohibiera, para transformarse posteriormente en sentido contrario, quedando atada solamente a
lo que la norma la autorizada.. Sobre este tema puede verse a WINKLER,
G. Der Bescheid. Ein Beitrag zur Lehre vom Verwaltungsakt, Viena,
1956, pgina 36 y siguientes, traducido por Editorial Depalma, Buenos
Aires, 1953, y en el mismo sentido KELSEN, Hans, Teora general del
Derecho y del Estado, Editorial Eudeba, Buenos Aires, 1969, pgina 317
y siguientes, y MERKL, A, Teora general del Derecho Administrativo,
Madrid, 1935, pgina 210 y siguientes.
De acuerdo con el planteamiento de ROUSSEAU, la democracia activa
como modelo de organizacin poltica, tiende al respeto de la voluntad
general que no es la voluntad de todos sino la voluntad de las mayoras,
del que posteriormente surgi para el Occidente el parmetro rector de
las Administraciones Pblicas modernas por el principio de legalidad,
como principio objetivo y garante para la satisfaccin de los intereses
pblicos sin perjuicio de los derechos y libertades de los ciudadanos.
Dicho principio se deriva de la voluntad parlamentaria cuyo resultado
final es la ley formal, permanente y abstracta, de carcter vinculante
para todos, incluso para los creadores, por lo que se impone el principio de igualdad en su tratamiento y aplicacin. Vase. JIMNEZ
MEZA, Manrique, Derecho Pblico, op.cit. pginas 50-51.

funciones polticas son reductibles a este esquema elemental:

leyes generales y actos particulares en aplicacin de aquellas,
derivndose de ello el principio de legalidad en el Derecho
Pblico, que exige la norma previa, que preceda, autorice y
d razn a cada uno de los actos singulares129.
Se reconduce ese razonamiento, a que las leyes no nacen
para darle poder a la Administracin, sino para preservar y
garantizar la libertad del individuo, porque no se trata de la
gloria del Estado sino de la voluntad del ciudadano130.
La legalidad del Estado no solo depende del ordenamiento jurdico interno, sino tambin de su grado de internacionalizacin, compenetrado con los valores y la normativa a
favor de los derechos fundamentales, como a la inversa, el
Derecho Internacional se constitucionaliza en tanto se le da
cabida a lo interno de cada Estado.
Se est ante una interseccin del Derecho Internacional
con el Constitucional, al asumir el primero el problema de
los derechos que antes era exclusivo de la jurisdiccin estatal, mientras que el segundo se internacionaliza al hospedar
los contenidos del Derecho Internacional131.
La ley as concebida, tiene verdaderos efectos en las relaciones privadas, no siendo aplicable al Derecho Administrativo porque este, ahora y originariamente, no nace para
ser instrumento de la libertad sino que sirve para reconocer
una supremaca general sobre la libertad individual para nes sustantivos132.
129
130
131

132

JIMNEZ MEZA, op. cit. pgina 25.

El autor citado parece atribuir esta frase a ROUSSEAU.
BIDART CAMPOS, German, El derecho constitucional humanitario, Editorial Ediar,
Buenos Aires, 1996, pgina 141.
GARCA DE ENTERRA, Revolucin francesa... op. cit. pgina 36.
77

E. El control judicial de la administracin como

principio democrtico
El sometimiento pleno del Estado al ordenamiento jurdico,
se constituye en un norte poltico que se subsume en los derechos fundamentales reconocidos no slo en el Cdigo Poltico,
sino tambin en los instrumentos internacionales de derechos
humanos, porque al apoderarse a los poderes pblicos de unas
prerrogativas superiores a las individuales, deviene obligado a
cumplir unos nes dignicados por el cuerpo electoral133.
La supremaca formal frente al ciudadano no se le otorga
al Estado, para sus propios nes, que objetivamente no los
tiene, sino para dar cumplimiento a la ley, que lleva en su
vientre, los intereses, valores y principios, considerados de
mayor relevancia por la voluntad ciudadana.
La libertad e igualdad de los individuos, solamente se
logran en el cumplimiento de la ley -expresin de la voluntad general-, que dispuso los nes perseguibles por la Administracin. Como derivacin de la divisin orgnica de
funciones, la Administracin est regida por el Derecho, no
simplemente por la ley, esto es, sometida simultneamente
a la normativa objetiva y positivamente tasada, como al amplio conjunto de normas escritas y no escritas que mantienen
el estatus axiolgico imprescindible para la satisfaccin de
los intereses pblicos134.
133

134

78

Se alude al cuerpo electoral y no al pueblo, en funcin del artculo 105 de

nuestra Carta Poltica, que establece el principio de representacin como
un acto voluntario demostrado a travs del sufragio a favor de quienes estn
en la obligacin de emitir las leyes que a su vez representan la voluntad de
un colectivo social. Esta norma en relacin con el artculo 90 del mismo
Cdigo, individualizan a quienes pueden delegar esa representacin amalgamado en un cuerpo uniforme de electores.
JIMNEZ MEZA, Manrique, La legitimacin administrativa, tercera edicin,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, San Jos, 1998, pginas 34-35.

En ese planteamiento general, la interrelacin de los rganos entre s, no se agota con la mera distribucin de funciones, sino que adquiere sentido prctico con la limitacin
del poder, como garanta al ejercicio de las libertades ciudadanas y la efectiva proteccin contra la indebida o ilegtima
intromisin en las esferas protegidas135.
Algn autor considera que este concepto de Derecho est
relacionado con el Derecho Natural, por la imbricacin conceptual del que no queda nada exento136, traducible en un sometimiento integral al ordenamiento.
La Constitucin espaola patentiza esa unin desde su
prembulo, con inclusin de ambos conceptos en su texto, al
establecer que la Nacin garantizar la convivencia democrtica dentro de la Constitucin y de las leyes, consolidando un Estado de Derecho que asegure el imperio de la Ley...,
con expresa rearmacin en los artculos 9.1 y 103.1137.

135
136

137

JIMNEZ MEZA, Ibd.

BACHOF, Otto, Grundgesetz und Richtermacht, 1959, pgina 23 y
siguientes. Tambin en ese mismo sentido, KAUFMANN, Arthur, Gesetz
und Recht, en Festchirft Fr Eric Wolf, Francfort, 1962, pgina 357 y
siguientes, donde el autor encuentra en el Derecho la superacin del
positivismo jurdico en aras del contenido racional y justo de la ley que
no siempre lleva consigo tales valores fundamentales.
El artculo 9.1 de la Carta espaola expresa que los poderes pblicos estn
sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico, y el artculo
103 dispone que la Administracin Pblica, sirve con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua,
descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimiento
pleno a la ley y al Derecho. En ese mismo sentido se incorpora el artculo 7
de la Ley General de la Administracin Pblica de Costa Rica, que recoge
las reglas no escritas como parte integrante del ordenamiento jurdico,
para integrarlo, delimitarlo e interpretarlo, sin dejar margen para criterios
subjetivos no acordes con esos principios.
79

El control de la Administracin por los rganos jurisdiccionales, no es por tanto, una interferencia de un poder sobre
el otro, sino la consagracin del poder soberano del pueblo,
traducido en la norma legal habilitante de las actuaciones
administrativas, porque el juez al juzgar, est imponiendo el
mandato del rgano soberano que no tiene ms lmites que
los establecidos en la misma norma, aunque como sugiere
FERRAJOLI, hay una crisis de la legalidad reejada en la
inecacia de los controles, expresada en la variada y llamativa fenomenologa de la ilegalidad del poder138.
Seccion tercera

La ideologa del proceso contencioso administrativo

A. En el plano constitucional
Dispone el artculo 41 de la Constitucin Poltica: Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparacin para las
injurias o daos que hayan recibido en su persona, propiedad
o intereses morales. Debe hacrseles justicia pronta, cumplida, sin denegacin y en estricta conformidad con las leyes
La norma deja un ancho margen de interpretacin, destacndose la obligacin de reparar los daos recibidos. La
norma constitucional contiene una obligacin negativa dirigida al legislador ordinario, que est imposibilitado de emitir legislacin que impida la reparacin integral de los daos
recibidos por una persona.
Simplemente, no es constitucionalmente posible, que a
travs de leyes ordinarias, sustantivas o instrumentales, se
impide el principio constitucional de tutela judicial efectiva,
138

80

FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas, Editorial Trotta, Madrid, 1990.

que se extrae de la norma supra transcrita, porque estaran

vaciando de contenido el derecho fundamental a la accin
contemplado en el mismo numeral.
Establecer obstculos procesales para obligar a reparar al
daado por el daoso, sera inconstitucional, y en este caso,
desde los dos ngulos de la norma madre. Es altamente sugestiva la indicacin que la justicia debe proveerse sin denegacin en estricta conformidad con las leyes.
El crculo dibujado es claro: las leyes deben proveer los
medios para que todos encuentren reparacin a los daos
recibidos; pero para obtener esa reparacin, no pueden separarse de los mandatos legales, como una clara indicacin de
que nadie debe hacerse justicia con su propia mano, sino a
travs de los mecanismos estatales.
La idea de un tribunal que otorgue a cada quien lo suyo,
est cerca de la justicia divina, a la que nuestra naturaleza
material no logra darle alcance, por su dimensin espiritual,
ajena a nuestra corporalidad, sin que tales limitaciones existenciales sean argumento para declinar la obligacin de alcanzar ese objetivo.
Seala la cita bblica que Dios dijo: DONDE SE HALLAREN REUNIDOS DOS O MS HOMBRES EN MI NOMBRE, AH ESTAR PRESENTE. Dios y Justicia mantienen
una estrecha y nica relacin que hacen una sola concepcin. No se puede pensar en El sin vincularlo con Ella, y esa
representacin grca en el mundo terrenal no es otra que
los intentos permanentes del hombre por emularlo a travs
de rganos dispuestos a hacer una distribucin equitativa.
De ah que donde una pluralidad de personas buscaren soluciones a un conicto, hay un anhelo de Justicia.
81

La ideologa del proceso en general y del contenciosoadministrativo en especial, es la de hacer justicia para todos,
porque en l se renen dos o ms hombres; y justicia para
todos implica que con las soluciones a los conictos jurdico-administrativos, se busca mantener el equilibrio entre
las prerrogativas de la Administracin y las garantas de los
administrados, que a la sazn, conforman el inters pblico,
visible y presente en toda relacin jurdica administrativa.
Al sealarse que un Estado no tiene Constitucin sino que es
una Constitucin, porque esta es el espritu del pueblo139, se entiende que la Constitucin es, no solamente su texto, sino la conciencia de la Nacin representada en ella, con las consideraciones
espirituales que estructuraron el proceso de organizacin estatal.
La interpretacin dogmtica debe ceder su espacio a la
realidad poltica, que como sealara un autor, envuelve y
condiciona la vida humana, donde aquellos que prescinden
de los sistemas e ideologas polticas, caen en la abstraccin,
en el irrealismo y en las pretendidas teoras puras que quieren ignorar aquella realidad y sus valores140.
Esa realidad poltica en la que se desarrollan las relaciones jurdicas, son las que desencadenan el cauce interpretativo humanista, imperante en un Estado de Derecho, para no
desubicar al Derecho, situndolo como n y no como medio
para arbitrar las soluciones a los conictos.
En el plano netamente normativo, una primera nota distintiva en el texto del artculo 10 de la Carta Magna, dispone,
como competencia de la Sala Constitucional, la declaratoria de
139

140

82

QUIROGA LAVIE, Hctor, Curso de Derecho Constitucional, Editorial

Desalma, Buenos Aires, 1987.
DROMI, Roberto, El procedimiento administrativo, Ciudad Argentina,
Buenos Aires, 1999, pgina 13.

no ser conformes con la Constitucin las normas de cualquier

naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Pblico; incluyndose por interpretacin extensiva, los reglamentos y todos los
actos administrativos sujetos especialmente a aquel Derecho.
La interpretacin del numeral constitucional implica la
inexistencia de parcelas, exentas del control judicial, extensivo a todo su contexto aplicativo, sobredimensionado en
relacin con los derechos subjetivos o intereses legtimos,
ampliada por gravedad la reclamacin para la pureza del
ordenamiento jurdico en su conjunto.
Acorde al texto del Cdigo Poltico, los derechos fundamentales son inquebrantables en cualquier sede, lugar o momento, instituyndose los procedimientos constitucionales
del amparo y el hbeas corpus para su proteccin y garanta a
nivel constitucional.
Los individuos gozan de ciertos espacios que la Administracin no puede usurpar, sin perjuicio de la graduacin de
esos derechos para un efectivo y ponderado ejercicio entre
sus titulares. Este lmite es impuesto por la misma Constitucin, al disponer una imposibilidad de regular las acciones
privadas que no daen la moral, las buenas costumbres, el
orden pblico, o que no perjudiquen a tercero141.
141

As lo dispone el artculo 28 de la Constitucin, y sobre el que la SC ha

dicho: De conformidad con el prrafo primero del artculo 28 constitucional, las personas -lase privadas-, estn facultadas para hacer todo
aquello que no infrinja la ley, expresin totalmente equivalente al llamado
principio de libertad, segn el cual, para el ser humano, todo lo que no est
prohibido est permitido. Por ello, nadie puede ser privado de hacer lo que
la Constitucin o la ley no prohban o, por lo menos, lo que no habiliten
expresa y taxativamente a prohibir(...). Pero es que el mismo artculo 28,
en su prrafo segundo, todava llega a ms: a armonizar aquel principio
general de libertad, todava meramente formal, con una concepcin materialmente democrtica que lo llena de contenido, colocando en su base lo
83

La base dogmtica se encuentra en el principio de proporcionalidad, que exige, en las relaciones entre el poder pblico y los ciudadanos, que los derechos de stos slo pueden ser limitados en la medida en que ello sea estrictamente
imprescindible para la proteccin de los intereses pblicos a
los que sirve la limitacin142.
No implica una inhabilitacin para la Administracin Pblica, de regular conductas o actividades privadas, porque
no hay derechos absolutos; o dicho de otra forma, los derechos fundamentales no son ilimitados143, pero tales acciones

142

143

84

lo que puede llamarse el sistema de libertad. Segn ste, ya el ser

humano, no slo puede hacer todo lo que la ley no le prohba, sino que
tiene tambin la garanta de que ni siquiera la ley podr invadir su esfera
intangible de libertad y, por ello da armona e intimidad, fuera de los
supuestos previstos taxativamente por la propia Constitucin, supuestos
excepcionales y, por ende, de interpretacin restrictiva que pueden sumirse en el concepto de bien comn, rectamente entendido. Vase voto
636-98, y en igual sentido los votos 6892-94, 6506-93 y 3550-92.
RODRGUEZ DE SANTIAGO, Jos Mara, La ponderacin de bienes
e intereses en el Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2000,
pgina 25.
As lo expres la Corte Plena cuando ejerca funciones de Tribunal
Constitucional. Pueden verse entre otras, la resolucin del 26 de
agosto de 1982, la del 4 de junio de 1982, la del 27 de noviembre de
1980, la del 28 de enero de 1982, la del 4 de marzo de 1982, y por todas
las anteriores la resolucin del 17 de mayo de 1984, en la que dijo: Ya
en forma reiterada esta Corte ha dicho que el ejercicio de libertades
acordadas por la Constitucin no es absoluto y que pueden ser objeto
de reglamentacin y aun de restricciones cuando se encuentren de por
medio intereses superiores. Mal podra tildarse de inconstitucional,
por ejemplo, el artculo 371 de la Ley General de Salud, en cuanto
reprime con prisin a quien cultivare plantas de adormidera, coca o
marihuana, por atentar contra la libertad de agricultura establecida
en el artculo 46 de la Constitucin, norma que el recurrente estima
como violada por las restricciones que a la labor agrcola impone la
Ley Forestal.... Tambin la SC, en los votos 879-98, 636-98, 110-98,
5833-95, 1131-94 y 493-93 entre varios ms.

regulatorias deben obedecer a razones objetivas y conformes

con el Derecho de la Constitucin, sin que en ningn caso
puedan desconocer el contenido esencial de los derechos144.
En una formulacin depurada de la proporcionalidad aplicable a las limitaciones a los derechos subjetivos, la medida limitadora ha de ser til, apropiada e idnea; apta para la
consecucin del bien pblico que la medida limitadora tiene
como n; necesaria o indispensable, por la inexistencia de
ningn otro medio igualmente ecaz y menos limitativo, para
satisfacer el mencionado n de inters pblico; y, debe darse
un equilibrio entre el perjuicio que sufre el derecho limitado y
el benecio que de ello se deriva a favor del bien pblico145.
As lo expuso la Sala Constitucional al sealar que en el
ejercicio del poder de polica es legtimo imponer prohibiciones que tiendan a restablecer el orden pblico o a proteger el
bien comn, quedando autorizado el legislador para incursionar en las acciones privadas, cuando puedan daar la moral,
el orden pblico, o derechos de terceros; as las regulaciones
a la libertad de expresin, como las de toda libertad constitucional, estn sujetas al principio de reserva de ley vlidamente
desarrolladas por el Reglamento Ejecutivo146.

144

145

146

Estos derechos fundamentales deben verse complementados con los concedidos por los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos que por
disposicin del artculo 7 de nuestra Carta se incorporan al ordenamiento
interno con fuerza superior a las leyes.
RODRGUEZ DE SANTIAGO, op cit, pgina 25. Esas caractersticas de
la medida limitativa, el autor las denomina como: mandatos parciales;
mandato de adecuacin; mandato de necesidad, y mandato de proporcionalidad en sentido estricto.
Pueden verse los votos 258-97, 121-97, 5515-96, 4167-96, 3985-96, 704496, 6519-96 y 1156-94, entre otros.
85

Un segundo plano en esta sede, en relacin con el control del poder pblico, lo encontramos en el artculo 11 de
la Constitucin al establecer la prohibicin de actuar sin
norma habilitante, complementado con el principio de
transparencia y rendicin de cuentas, ampliativo del radio
de accin del juzgador, al sopesar la acusacin contra una
decisin u omisin administrativa, que an en perjuicio de
un particular, tiene incidencia en el colectivo social147.
Esa rendicin de cuentas se convierte en un parmetro
para el control de legalidad por su procedencia constitucional, y en sede constitucional sera lgicamente parmetro
de constitucionalidad. Dispone el artculo 11 sealado: Los
funcionarios pblicos son simples depositarios de la autoridad. Estn obligados a cumplir los deberes que la ley les
impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en
ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta
Constitucin y las leyes. La accin para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pblica. La Administracin
Pblica en sentido amplio, estar sometida a un procedimiento de evaluacin de resultados y rendicin de cuentas,
con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley sealar
los medios para que este control de resultados y rendicin
de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones pblicas. (As reformado por Ley 8003/2000)

147

86

No se debe olvidar aqu que conforme con lo dispuesto en el artculo 113.1

de la LGAP, el inters pblico est compuesto por la suma de los intereses
individuales coincidentes y ello implica que el quebranto de uno a su vez
hiere a la totalidad.

En la lnea ms general de la doctrina constitucional148,

los cdigos polticos contienen normas amplias, de corte
principista para su vigencia temporal, facilitando con su interpretacin, la adecuacin y aplicacin en el tiempo y en el
espacio, que no puede ser logrado por el sistema de reformas
dada la gravosidad de los procedimientos para lograrla149.
Las constituciones establecen rdenes polticos determinados y denidos en su estructura bsica y en su funcin; estructura en la que ha de participar de manera predominante, si
no exclusiva, el pueblo, de modo que los que ejercen el poder
sern agentes y servidores del pueblo y no sus propietarios, y
por su parte, esas funciones han de denirse como limitadas,
especialmente por la concrecin de zonas exentas al poder,
reservadas a la autonoma privada.

148

149

En este sentido pueden verse autores que, como QUIROGA LAVIE,

Curso de Derecho Constitucional, op. cit. pgina 1, sealan que la
Constitucin est formada por tres segmentos o estructuras: la costumbre constitucional que se expresa en la conducta del pueblo o en la
prctica de los rganos de gobierno; la ideologa constitucional que constituye el sentido comn social o el espritu del pueblo hecho de valores
sociales, y la normativa constitucional, hija de la lucha histrica que se
encarna en la constitucin positiva del Estado. Por su parte GARCIA
DE ENTERRIA, E., en: La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional, Editorial Civitas, 3 Edicin, Madrid, 1985, pgina 44
y siguientes confirma la categora normativa que tiene un texto constitucional, con prevalencia de los principios bsicos y esenciales de toda
sociedad, dado que la Carta Magna por principio debe provenir de su
propia creacin y concrecin, tal y como lo establece el prembulo de
la Constitucin norteamericana, al decir: We, the people of the United
States .. do ordain and establish this Constitution....
El artculo 195 de la CP tiene un procedimiento agravado, con la concurrencia de 38 votos para su validez, de muy difcil obtencin, mientras
se mantenga la interpretacin del artculo 98 de la CP y 65 del Cdigo
Electoral.
87

El poder ha de aparecer como una construccin de la sociedad o del pueblo, en la que este se reserva zonas de libertad e instrumentos de participacin y control efectivos, sin que puedan
ser superiores a la sociedad, sino solo su instrumento150. Al imponerse a la Administracin una forma determinada de ejercicio
del poder pblico se establecen concurrentemente los sistemas
de control, con un ensanchamiento de los parmetros normativos para scalizar la regularidad del accionar administrativo.
El segundo prrafo del numeral 11 constitucional delega en
la ley el procedimiento para la operatividad de la norma, y a
partir de esa legislacin o en su defecto, en la omisin del legislador, es donde el juez constitucional elabora su resolucin para
determinar la correccin de la conducta administrativa.
En la sede constitucional sometemos ciertas conductas
de la Administracin que causan dao al administrado, no
en su materialidad sino en su espiritualidad, porque desdice
los valores que la Constitucin le impone. La inactividad
formal ha sido un muro de contencin para defender los derechos o intereses frente a una Administracin cada vez ms
sometida, por una Sala Constitucional vigilante y presta a
ordenar el camino respectivo que, sin embargo, requiere de
algunos retoques para desechar denitivamente esa prctica
inconstitucional151.

150

151

88

GARCA DE ENTERRIA, E, La Constitucin como norma..., op. cit.

pgina 45.
Se debera instaurar un proceso penal sumario contra los funcionarios
reincidentes, quienes an advertidos por la Sala Constitucional, mantienen
la prctica de no dar respuesta o de no ejecutar mandatos legislativos
expresos, establecindose una condena civil en favor de la Administracin
por los daos que esta tuvo que pagar por la omisin en que incurri el
funcionario responsable.

La Sala Constitucional ha dado algunas muestras positivas

del planteamiento, al establecer como metodologa interpretativa, todas aquellas que sean compatibles con la intencin del
legislador, de dotar al justiciable de un medio razonable de acceder a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, ms
all de las formalidades o de la letra de la norma concreta152.
La resolucin constitucional que declara la inconstitucionalidad de la interpretacin de la Sala Primera de la Corte y
el Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo153, es
un espaldarazo a la losofa del proceso contencioso, como un
proceso poltico, en el tanto estn en juego los intereses particulares, sino que en l tambin estn inmersas situaciones allende
las partes, como lo son la correcta forma de la actuacin administrativa, en benecio de un inters pblico superior.
Lo importante no es el cumplimiento del texto de la norma,
sino la vericacin judicial de la legitimidad de la actuacin
administrativa, siendo la manifestacin de voluntad de la Administracin, un primer acercamiento a aquella scalizacin,
ampliada en la misma medida que la organizacin pblica la
ample, raticndose entonces, que los nes jurdico-polticos
del proceso contencioso-administrativo se cumplen cuando se
resuelva denitivamente la correccin o incorreccin del acto
o actuacin administrativa. Prevalece la idea de justicia, no la
supremaca de la norma.

152
153

Voto 3481-2003 de las 14:30 horas del 2 de mayo del 2003.Voto 3481-2003 de las 14:30 horas del 2 de mayo del 2003.89

B. En el contencioso administrativo
Como se sealara en lneas anteriores154, la reunin de
dos o ms personas para la solucin de un conicto, contiene
la idea de justicia, y el proceso contencioso-administrativo
no es ajeno a aquella idea. Es la bsqueda de una solucin
justa para todos, no slo para las partes sino que los terceros
presentes o ausentes en la controversia no se vean afectados
por una decisin impensada.
Los intereses pblicos siempre estarn presentes en todo
proceso contencioso administrativo, y la misma idea de unos
bienes superiores susceptibles de proteccin, encarnados en
la naturaleza del ordenamiento que permea las relaciones
administrativas.
La diferencia entre las reglas y los principios, estriba
en que las reglas se cumplen o se incumplen, mientras que
los principios disponen que <algo> debe ser realizado en
la medida de lo jurdica y fcticamente posible. Los principios son mandatos de optimizacin, caracterizados porque
pueden cumplirse en grados diversos, y la medida debida
de su cumplimiento depende de las posibilidades fcticas y
jurdicas155.
El recurso de casacin forma parte del proceso contencioso; es un recurso ordinario con caractersticas extraordinarias, que no escapa a aquella bsqueda de la optimizacin
del Derecho Administrativo para el cumplimiento de sus nes: la optimizacin del accionar administrativo con respeto
para los derechos e intereses del ciudadano.

154
155

90

Ttulo ll, Captulo l, Seccin l

RODRGUEZ DE SANTIAGO, op cit, pgina 40.

En ese mbito de movilidad procesal, no se puede argumentar con razones de naturaleza normativa-formal para su
admisin, inadmisin, estimacin o desestimacin, sin quebrantar el valor justicia, prevalente en un Estado respetuoso
de los derechos de la persona.
El formalismo quiebra al Derecho en su esencia. Es el racionalismo dominante por el que los hombres pierden la cosmovisin del humanismo y del personalismo del Derecho. El
racionalismo convirti al Derecho en un instrumento universal al servicio de cualquier ideologa. La inexactitud reside
en desconocer que el Derecho bebe de una fuente madre y
sustantiva: la poltica156.
De ah la importancia losca de una separacin orgnica
para el control de la actividad administrativa, resultante de la
reforma al artculo 10 de la CP que postula el control concentrado de constitucionalidad, diferente a la anulacin de los actos contrarios a la Constitucin o a las leyes, cuya competencia
le corresponde a la jurisdiccin contencioso administrativo.
El artculo 49 de la Constitucin Poltica ordena a la jurisdiccin contencioso-administrativa, garantizar la legalidad de la funcin administrativa del Estado, incluida la
desviacin de poder como una derivacin de la ilegalidad
administrativa, con proteccin de los derechos subjetivos e
intereses legtimos.
Este control de la legalidad administrativa obliga a un
replanteamiento del concepto de legalidad.

156

ARISTTELES; La Poltica, Libro ll, Captulo V, examen de la constitucin

ideada por Hipdamo de Mileto.
91

Un sector doctrinal157 seala que los intereses pblicos son

el fundamento del Derecho Administrativo (artculos 113 y 114
de la LGAP) por ser su base mvil, ya que se identica cuando
una mayora de individuos y cada uno de ellos, puede reconocer y escindir de l, su inters individual, personal, directo,
actual o potencial, y tambin como el resultado de un inters
emergente de la existencia de la vida en comunidad, en el cual
la mayora de los individuos reconocen, tambin, un inters
propio y directo158.
Estos artculos deben ser la base para una meditacin sobre
las nalidades del recurso de casacin en el contencioso administrativo. Recurdese la letra de ambos artculos su contexto
y su nalidad. Son todo un ejemplo de la tica del funcionario.
Tanto administrativo como la del juez en el caso de la jurisdiccin contenciosa. Seala el artculo 113 de la LGAP:

157

158

92

ESCOLA, Hctor Jorge, El inters pblico, Ediciones Depalma, Buenos

Aires, 1989. De acuerdo con este autor argentino, la configuracin del
Derecho Administrativo, como disciplina distinta y distintiva, ha sido
discutida amplia e histricamente acorde con los modelos existentes. As
en una primera instancia como una consecuencia de su nacimiento en
Francia, se preconiz la idea de un Derecho Administrativo cuya base
esencial eran los servicios pblicos, luego se pas a imponer el acto
administrativo como el ncleo esencial de esta rama jurdica, para finalmente, y porque la doctrina siempre procura avanzar y perfeccionarse,
se propone ahora que la nocin liminar del Derecho Administrativo sea
la del inters pblico. Un rpido examen del conjunto de principios
y de normas jurdicas permite comprobar -dice el autor citado-, que ellos
se refieren y tratan de regular las vinculaciones de la Administracin con
los administrados; el modo y la forma como aqulla se organiza y acta,
generando distintos tipos de relaciones, -a veces de colaboracin y a veces
de oposicin- entre sus entes y rganos componentes; y muy particularmente todo lo que se vincula con el comportamiento en s mismo de la
Administracin Pblica, es decir, con el cumplimiento de las funciones que
le son propias y que debe desarrollar para alcanzar las finalidades que le
hayan sido asignadas y le correspondan.
ESCOLA, Hctor Jorge, El Inters Pblico, op. cit. pgina 31.

1. El servidor pblico deber desempear sus funciones

de modo que satisfagan primordialmente el inters
pblico, el cual ser considerado como la expresin
de los intereses individuales coincidentes de los administrados.
2. El inters pblico prevalecer sobre el inters de la Administracin Pblica cuando pueda estar en conicto.
3. En la apreciacin del inters pblico se tendr en cuenta,
en primer lugar, los valores de seguridad jurdica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no puede
en ningn caso anteponerse la mera conveniencia.
Este artculo, unido al que infra se transcribe, plantea, a
nuestro parecer, todo el posible fundamento de la justicia
como un servicio pblico. Debe ser la esencia de una justicia
con rostro humano. Con el rostro del hombre de a pie, del de
la calle. Dispone el ordinal 114 ibdem:
1. El servidor pblico ser un servidor de los administrados, en general, y en particular de cada individuo
o administrado que con l se relacione en virtud de la
funcin que desempea; cada administrado deber ser
considerado en el caso individual como representante
de la colectividad de que el funcionario depende y por
cuyos intereses debe velar.
2. Sin perjuicio de lo que otras leyes establezcan para el
servidor, considrese, en especial, irregular desempeo
de su funcin todo acto, hecho u omisin que por su culpa o negligencia ocasione trabas u obstculos injusticados o arbitrarios a los administrados.
Deca el maestro del derecho administrativo francs Jean
Rivero que, Yo le he respondido a los jueces contenciosos
que el pobre administrado, vctima de la arbitrariedad
93

administrativa, es su principal razn de ser, as como el

estudiante es la razn de ser del profesor 159.
Si la Administracin debe sujetarse al Derecho, a esa regularidad jurdica a la que hace referencia GORDILLO160, el
apego a la legalidad est referido a la libre escogencia de una
solucin entre varias posibles o no escoger ninguna, si fuera
lo ms saludable al inters pblico, pero cualquiera que sea su
decisin, debe ajustarse al Derecho, con los lmites derivados
de los hechos determinantes, la ciencia, la tcnica, la justicia y
la experiencia, como reza el artculo 16 de la Ley General de la
Administracin Pblica.
Alguna doctrina161 considera que la aplicacin directa de
la Constitucin por el juez ordinario, permite no solo la depuracin del ordenamiento, debido al ensanchamiento de los
lmites normativos para resolver con la amplitud interpretativa que permite el texto constitucional162, sino tambin que
159

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94

RIVERO, Jean, citado por Morand - Deviller Jackeline, op. cit.

GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Biblioteca

jurdica Dik, 1 edicin colombiana, 1998. Sealaba que mejor que
legalidad, se debe atender a la regularidad, comprensible de toda norma
escrita o no escrita, incluyendo la ciencia, la tcnica y la experiencia.
MODERNE, Franck, La Jurisdiccin Constitucional frente al Poder
Pblico, Revista Costarricense de Derecho Constitucional, tomo l,
Investigaciones Jurdicas S.A., San Jos, 2000, en el mismo sentido
GARCIA DE ENTERRIA, La Constitucin como norma, op. cit. QUIROGA
LAVIE, Curso de Derecho Constitucional, op. cit.
Se debe ser claro en establecer que uno de los lmites ms agudos es el
de control concentrado de constitucionalidad que se da en nuestro medio
jurdico, por lo que lo nico que podra hacer el juez ordinario, seria la
inaplicacin de la norma, -legal o reglamentaria-, para el caso especifico,
a la luz del artculo 8 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, cuando se
opone a alguno de los preceptos constitucionales, o a sus principios. En
ese aspecto, la Sala ha resuelto que esa posibilidad la tiene el juez cuando
ya exista algn precedente jurisprudencial. Vase sobre el punto, PIZA
ESCALANTE, Rodolfo, El Derecho de la Constitucin, op. cit.

ampla el vasto campo del quehacer administrativo, en tanto

la interpretacin constitucional va produciendo con su jurisprudencia un Derecho nuevo, de aplicacin inmediata y obligada, al congurar y ordenar los poderes del Estado163.
Esa interpretacin establece lmites al ejercicio del poder y al mbito de libertades y derechos fundamentales, as
como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder
debe cumplir en benecio de la comunidad, facilitando la
implantacin del control universal de la Administracin por
parte del juez, porque se tratara desde esa posicin, de calicar la conducta administrativa a la luz del contexto jurdico
y social en el que debe desarrollarse.
La obligacin de rendir cuentas, al tenor del artculo 11 de la
Carta, constituye un parmetro de constitucionalidad para el control de la actividad administrativa, porque para la evaluacin de
resultados y la rendicin de cuentas, se establecen en forma previa, las prioridades o cometidos principales de la Administracin;
as se facilita la medicin de la adecuacin de la conducta administrativa a los valores y principios que estn contemplados en la
Constitucin164.
El Derecho aspira a ser la consumacin de la justicia, su
concrecin mayor, y como tal le corresponde hacer el papel
de intrprete de esta, donde la ley se vuelve la sntesis entre el

163

164

Una reciente sentencia de la Sala Primera de la Corte, postula la aplicacin directa de la Constitucin para resolver una situacin no cubierta
por la legislacin ordinaria. Vase la resolucin 1016-F-04 de las 09 horas
30 minutos del 26 de noviembre del 2004.
La disposicin de prioridades u objetivos de la Administracin, deberan
estar contemplados en los planes nacionales y regionales de desarrollo,
facilitando al juzgador la tarea de verificar el valor jurdico del acto o actuacin sometida a su conocimiento.
95

legislador y el que la invoca o aplica. Es un punto intermedio

en que la justicia aparece o debe aparecer, donde la ley se vitaliza con la interpretacin, con el enfoque nuevo de un hombre
que debe ser nuevo tambin, porque ha de tener presentes los
objetivos que histricamente deben perseguirse para mantener el equilibrio165.
El concepto de inters pblico se estabiliz normativamente, cuando se le identic como la suma o expresin de los intereses individuales coincidentes de los administrados166. Con
ese norte de la actuacin administrativa, la labor interpretativa
en el operador del Derecho ya tiene un primer parmetro de
calicacin, porque como sealara el autor ltimamente citado,
no se avanzara si teniendo un n no se delinea el camino para
llegar a l o, por el contrario, se tiene el camino sin conocer con
certeza o puntualidad el n167.
165

166

167

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CARRANCA RIVAS, Ral, op cit., pginas 19, 30, 241. Poticamente

seala que no se logra absolutamente nada en la aplicacin del
Derecho, como fundamento de la organizacin social, si quienes tienen
esa obligacin o ese poder, no tienen claros los fines para los cuales
existe y se le dota de poder.
As se seala en el artculo 113 de la LGAP al disponer: 113.-1. El
servidor pblico deber desempear sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el inters pblico, el cual ser considerado
como la expresin de los intereses individuales coincidentes de los
administrados.
CARRANCA RIVAS, op. cit. pg. 11. Parafraseando a VON IHERING,
deca para robustecer su tesis de la lucha por el Derecho, no basta
investigar el fin sino que adems se debe mostrar el camino que a l
conduzca, siendo adems, muy importante, conocer la naturaleza del
fin, o ms que conocer, sentir la naturaleza del fin, porque el cirujano
que opera a un hombre, sin saber qu es un hombre en realidad, tanto
en lo externo como en lo interno subjetivo, ignora la grandeza de su
arte y en consecuencia se queda nada ms en lo aparente, en lo formal.
Por lo mismo, de nada vale el camino que conduzca a un fin, si se
ignora la substancia del fin. Porque incluso los caminos se eligen de
acuerdo con la meta, segn es la meta. Muy a menudo el fin descifra o
ensea el camino.

El modelo de control de la actividad administrativa en la

sede contencioso administrativa es el contemplado en la Constitucin, desarrollado por la legislacin ordinaria, a partir de
la interpretacin amplia y contextual de la Carta, con un sistema judicial completo, aunque en realidad son los jueces los que
deben tomar la decisin de hacer funcionar el sistema, que el
ordenamiento actualmente permite.
Una legislacin que incorpore espacios hasta ahora desprovistos de atencin168, facilitara una mayor ecacia en la materializacin del numeral 49 de la Constitucin Poltica; pero su ausencia no puede degenerar en un incumplimiento a lo dispuesto
por el constituyente169.
La aplicacin directa de la Constitucin no es una quimera
sino una realidad, y al garantizarle el constituyente al particular que la jurisdiccin contencioso administrativa controlar la
legalidad de la funcin administrativa, desaparecen las limitaciones normativas para el ingreso del juez, a cualquier espacio
de las decisiones sometidas a su control; ingreso rearmado
por la naturaleza pblica de las decisiones o actuaciones de las
organizaciones polticas.

168

169

La discrecionalidad administrativa, es uno de esos espacios en los que

la jurisprudencia administrativa no ha incursionado con vitalidad,
limitndose a espordicas menciones, pero sin ingresar en ese abigarrado instituto. Para un estudio ms profundo del tema, podr verse del
autor La discrecionalidad administrativa y su control en Costa Rica, en
este momento en prensa.
La referencia a una legislacin novedosa, se pretende facilitarle al
juzgador su tarea, sin que implique dejar sin solucin situaciones por
falta de legislacin particular. Precisamente la interpretacin extensiva
de la Constitucin, con la enorme capacidad de la Ley General de la
Administracin Pblica para absorber casi todas las situaciones imaginables, permiten una defensa amplia de los intereses pblicos, en la
dimensin propuesta por el artculo 113 de esta ltima ley.
97

El problema no radica en las potestades desplegadas o

desplegables por el juzgador al ejercer su ministerio, sino
ms bien en las limitaciones autoimpuestas, con una reducida y desarraigada interpretacin del concepto de legalidad,
ajena a los superiores principios constitucionales.
Seccin cuarta:

El proceso contencioso administrativo sobrepasa la

formalidad.
A. En el plano constitucional
Sealaba un autor con evidentes omisiones doctrinales,
que la caracterstica del recurso de casacin contencioso-administrativo es la de ser un recurso extraordinario, que solamente cabe contra determinadas resoluciones y motivos estrictamente tasados, regido por un mayor rigor formal y no
constituye una tercera instancia ni una segunda apelacin,
porque el rgano de casacin no enjuicia las pretensiones de
las partes, el error padecido por los tribunales de instancia que
en el recurso se denuncia170.
La disconformidad de este discurso acusa el error de catalogar al recurso de casacin como un recurso extraordinario,
cuando su ubicacin en lnea ascendente de los instrumentos
procesales para combatir una resolucin que afecta los derechos e intereses del quejoso, ya sea que se trate del proceso de
anulacin o de plena jurisdiccin, lo convierten en ordinario.

170

98

REMON PEALVER, J., Comentarios..., op. cit., pgina 140.

La segunda desaliacin con esta tesis, es que precisamente su constante invocacin sin las diferenciaciones originadas
en su devenir histrico con respecto al proceso contencioso
administrativo, es lo que ha consolidado la propuesta de ser
un medio para preservar la pureza del texto legal, con franco
demrito de los principios que nutren al Estado de Derecho.
Como se dijo anteriormente, se trata de hacer una justicia
como servicio pblico que vele por el inters pblico; por
las prerrogativas de la administracin y los derechos del administrado, pero sobretodo una justicia con rostro humano.
Ms accesible; mas cerca del administrado.
Los motivos de casacin en esta tipologa de procesos, no
pueden estar clausuradamente tasados, porque por principio
general, el ordenamiento Jurdico Administrativo, rebasa la
simple normatividad, con nes que trascienden el inters
particular, sin perjuicio de la proteccin a los intereses subjetivos e intereses legtimos171.
Alguna doctrina seala que el criterio restringido de la casacin, no es ms que una aplicacin inconsciente del recelo
de los juristas franceses de la Revolucin, ante la posibilidad
de que jueces procedentes del antiguo rgimen falsearan las
nuevas leyes que aspiraban a destruirlo, haciendo difcil el
progreso de las ideas que ellos profesaban172.
171

172

Los principios rectores del Estado de Derecho, preceptan un respeto

de los derechos humanos, particularizados en derechos subjetivos,
intereses legtimos e intereses difusos. Al tratarse de la fiscalizacin del
quehacer de una entidad sujeta a un Ordenamiento Jurdico, como un
conjunto sistemtico de normas, la pretensin de encasillarla en una
unidad resultara en un despropsito, ajeno a la denominacin misma
de Estado de Derecho.
CONDOMINES VALLS, F., El recurso de casacin en materia civil,
Bosch, Barcelona, 1978, pgina 39.
99

Con la promulgacin de la Constitucin Poltica de 1949

se instituye por primera vez en forma particularizada, una jurisdiccin especializada para scalizar al Estado, a pesar de
las carencias originales del numeral 49 constitucional, que
la reserv al conocimiento de los actos reglados, liberando
de toda scalizacin los actos discrecionales, an cuando
estos fueren causa de violaciones a los derechos subjetivos e
intereses legtimos de los particulares.
Las ideas ofrendadas por el profesor GARCA DE ENTERRIA173, permiten entender el camino recorrido por la
Justicia Administrativa y por el Contencioso Administrativo
en general. Es importante mencionar la historia de las reformas y las luchas en la jurisdiccin contencioso-administrativa en Costa Rica.
En 1887 se crea la gura del juez Contencioso administrativo y para 1916 se le haba permitido al mismo constatar la aplicacin del principio de legalidad tanto de la
Administracin en su calidad de persona de derecho pblico como de derecho privado. Las reformas de 1918, 1920
y 1922 introducen una estricta aplicacin del principio de
divisin de poderes, impide anular los actos de la Administracin, limitadas al otorgamiento de indemnizaciones.
Las reformas de 1950 y por ltimo de 1966 cierran una
etapa en el proceso.
Con la reforma de 1963, la Constitucin Poltica de
Costa Rica se ubica en el mismo plano que los modernos
ordenamientos del occidente europeo, que siguiendo las tesis francesas del control objetivo de la Administracin, incorpor el control sobre los actos administrativos de cualquier
173

100

GARCA DE ENTERRIA, Eduardo, Las luchas contra las inmunidades

del poder, Editorial Civitas, Madrid, 1982.

naturaleza, siempre y cuando adolezcan de vicios que contraren el orden jurdico.

A pesar del retardo de nuestra Carta en incorporar a su
texto los mecanismos de control de la actividad administrativa, los principios histricos que hicieron surgir la justicia
administrativa, fueron los de someter el Estado al Derecho.
Sobra decir que como resultado de la Revolucin Francesa,
al Estado se le exige la concrecin de ofertas para cubrir las
necesidades de una poblacin cada vez ms exigente, con el
surgimiento de un estamento burocrtico, cuya voluntad no
siempre corre paralela a los intereses generales.
Surge la necesidad de establecer regulaciones en dos sentidos: a) para dotar a la Administracin de los medios normativos para realizar sus cometidos; y, b) para garantizarle
a los particulares que esta no se saldr de los cauces establecidos para tales efectos, con vinculacin indisoluble de los
ordinales 41 y 49 constitucionales, garantizando el primero,
la tutela judicial efectiva y el segundo, que esa tutela tambin se ejercitar frente al Estado.
Como derivacin de esas corrientes de autorizacin y
control, la jurisdiccin de lo contencioso administrativo
emerge como la ltima fase hacia esa tutela efectiva de los
derechos e intereses legtimos, cuya nalidad prctica es la
de dotar al particular de un remedio procesal para asegurarle la correcta actuacin administrativa, ya sea raticando o
anulando los actos cuando quede demostrada la violacin
ordinamental.
Una derivacin del principio constitucional de la tutela
de los derechos e intereses de los administrados, es la misin
esencial de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo,
101

en las relaciones jurdicas del particular con la Administracin, suavizndose la percepcin revisora de esta tipologa174-175.
Se concluye de lo expuesto, que el proceso contencioso no
es un proceso formalista, entendido como una competencia limitada del juez para vericar los hechos frente al Derecho que
le dan cabida, sino que su ministerio tiene una connotacin
poltica ms all de la mera solucin del conicto singular,
para apuntar hacia la consolidacin del Estado democrtico
de Derecho asegurando los intereses generales del colectivo
social176.
Por ello se aludi anteriormente a los artculos 9 y 10
entre otros, de la LGAP, que vinieron a ampliarle al juez sus
competencias en las posibilidades de interpretacin y valoracin para una buena justicia administrativa.

174

175

176

102

GONZLEZ VARAS-IBAEZ, Santiago, Comentarios a la Ley de

la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, Editorial Tecnos,
Madrid, 1999.
El Tribunal Constitucional espaol, en una preclara y avanzada interpretacin del artculo 24 de la Constitucin Espaola, seala en la sentencia 136/1995, que las exigencias de carcter general que se derivan
de aquella norma, referentes a la tutela judicial efectiva, en relacin
con el orden contencioso administrativo, alejan la concepcin de dicho
proceso como un cauce jurisdiccional para la proteccin de la sola
legalidad objetiva, o si se prefiere, como un proceso al acto, para centrarse en una jurisdiccin que tienda a la efectiva tutela de los derechos
e intereses legtimos de la Administracin y de los Administrados. En
ese mismo sentido la sentencia del mismo tribunal, nmero 86/1998.
El proceso contencioso a pesar de su caracterizacin subjetiva, no deja
de ser un respaldo social para la proteccin de los intereses pblicos,
al tenor de lo establecido por el artculo 113 de la Ley General.

Los elementos teleolgicos y axiolgicos inmersos en

la estructuracin del proceso contencioso administrativo,
se trasladan por lgica derivacin, al recurso de casacin,
como ltima ratio legis en la intencin de imponer unidad
claricadora al Estado, al momento de asentar la doctrina
que informar su funcionamiento.
No se trata de llevar ante un tribunal el conocimiento
ex novo de un asunto, sino de permitir que sea el Estado
a travs de ese tribunal quien imponga a sus actores, un
modelo de entendimiento ordinamental en benecio del
inters pblico, pues de no ser as se perdera la oportunidad histrica de hacer de la Sala de Casacin, el autntico
motor primario para el desarrollo cientco del Derecho
Administrativo177.
B. En el plano jurisdiccional ordinario
Las normas constitucionales constituyen por su naturaleza, el mejor marco normativo de referencia, y ante esa realidad, la creacin de una jurisdiccin especializada para scalizar la actividad administrativa deber estar acompaada
de reglas que efectivicen el derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva.
La moderna doctrina se ha decantado por una reestructuracin del proceso contencioso para, sin rechazar el acto
administrativo como parte importante de la relacin jurdica
subjetiva entre la Administracin y el particular, incorporar
otros componentes, como la proteccin de los derechos subjetivos; los intereses legtimos; los intereses difusos, y los
177

REQUERO IBAEZ, J.L, La organizacin del contencioso-administrativo en su actual punto de evolucin, Revista Espaola de Derecho
Administrativo, nmero 66, abril-junio, 1990, pgina 275.
103

intereses colectivos, como conjunto patrimonial individual

o social, que la Administracin est obligada a proteger y
respetar178.
Este nuevo enfoque del proceso contra la Administracin, desva la atencin de los requerimientos estrictamente
legalistas del acto o la actuacin administrativa, para enfatizar en los efectos o consecuencias de la accin estatal, sin
perjuicio de las infracciones incurridas179.
La subjetivacin del proceso es su humanizacin, centro
medular de toda accin del Estado, con la particular caracterstica, que no siempre se est frente a una decisin administrativa de efectos daosos individuales, que de seguir la
lnea antigua del contencioso objetivo impediran el acceso
a la tutela judicial por carecer de antecedente fctico que lo
respalde.
El juez que al cumplir con su funcin realiza una justicia
individualizada, tambin tiende a formar un Derecho justo. La ley es igual para todos; pero antes que la ley, est el
hombre, y aqulla, es hecha para ste y no recprocamente.
El juez es al mismo tiempo, ms o menos conscientemente,
juez de las partes y juez del legislador180.
178

179

180

104

Puede verse por todos, con inclusin de moderna doctrina alemana y

francesa, a GONZLEZ-VARAS IBAEZ, Santiago, Comentarios a la
Ley de la jurisdiccin Contenciosa Administrativa, op.cit., pgina 225
y siguientes, donde hace nfasis a la pretensin procesal por sobre la
decisin administrativa.
La Ley General de la Administracin Pblica, contiene el principio de
responsabilidad tanto por actividad lcita como ilcita, derivndose de
ello que an siendo lcito el acto, no debe causar perjuicio a particulares.
CARNELUTTI, Francesco, Arte del Derecho, en Estudios de Derecho
Procesal, traduccin de SENTIS MELENDO, Santiago, Buenos Aires,
1952, tomo l.

La legalidad en la funcin administrativa, es en sentido

amplio, con incorporacin expresa de las omisiones administrativas o disfunciones administrativas181, sujetas a la scalizacin jurisdiccional cuando constituyan una disminucin de
la esfera de derechos e intereses de la persona.
Como conclusin parcial se indica que, el n del proceso
contencioso, no es la legalidad por la legalidad misma, sino la
proteccin amplia y suciente del justiciable en sus relaciones
frente a la Administracin, cuando estas le causen un perjuicio,
que jurdicamente no tiene el deber de soportar182.
Hay un evidente inters pblico subyacente en el proceso
contencioso, de tal entidad que la naturaleza de la casacin, trasciende la funcin scalizadora tpica de los recursos de alzada,
porque los efectos de las decisiones tomadas con desconociendo
o violacin de normas o principios, trasciende a las partes y afecta a la colectividad por el peligro de la inseguridad jurdica183.
El juez pronuncia la voluntad concreta de la ley en cada
especie judicial, adecuando la norma legal, a travs de su

181

182

183

ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Lecciones de Derecho Administrativo,

Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1974.
El artculo 194 de la LGAP es una muestra de lo sealado, al disponer:
La Administracin ser responsable por sus actos lcitos y por su
funcionamiento normal cuando los mismos causen dao a los derechos
del administrado en forma especial, por la pequea proporcin de
afectados o por la intensidad excepcional de la lesin.
Es importante destacar en este punto, que la violacin a la norma
procesal o material, -tratndose del proceso contencioso administrativo-, no se refiere singularmente al Derecho positivo, sino a todas las
normas, doctrinas, jurisprudencias y principios que lo componen, para
interpretar e Integrar el ordenamiento jurdico administrativo, porque
adquieren, en ausencia de aquellas, el mismo valor y jerarqua de la
norma que interpretan o integran.
105

texto, de sus antecedentes histricos y de la estimativa jurdica,

a n de que ella sea un instrumento de paz social y de aanzamiento de los valores ticos, sociales y econmicos. Ello signica que la jurisprudencia, tiende a crear un nuevo Derecho,
dentro del marco de posibilidades del texto legal, tratando de
colmar la laguna entre la ley y la autntica vida jurdica.
La jurisprudencia como fuente material del Derecho, impide
que en ese proceso de cristalizacin, se ocasione el divorcio entre
la ley y la vida del Derecho, entre la norma y el Derecho que en
la realidad rige. Es el eterno drama entre la certeza del Derecho
y la Justicia. La jurisprudencia tiende a tornar menos dilatada la
separacin entre la ley y la justicia. El juez debe huir de una justicia abstracta, adifora, no debe ser el hombre bueno y leal que
preocupado por el Derecho no alcanza a ver nunca la justicia184.
Resulta de capital inters, adoptar medidas interpretativas
que permitan al justiciable acceder a la justicia real; modelos
aplicativos cuyas formalidades cumplan su rol instrumental
para ordenar el proceso, y no como hasta ahora se ha estilado;
obtener una resolucin de fondo, revisable en su materialidad
cuando contenga violaciones al ordenamiento jurdico, como
misin esencial de los rganos jurisdiccionales185.
184

185

106

SPOTA, Alberto, El juez, el abogado y la formacin del derecho a travs de

la jurisprudencia, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, pgina 12.
El Tribunal de Justicia de Europa ha sealado que, el juez tiene la
obligacin de aplicar ntegramente el Derecho Comunitario, dejando
sin aplicacin, an de oficio, toda disposicin eventualmente contraria
de la ley nacional, ya sea anterior o posterior a la norma comunitaria.
Atrayendo tal jurisprudencia a nuestra esfera, implicara la obligacin
de los jueces de anular toda disposicin o decretar la responsabilidad
administrativa, cuando se infrinja cualquier norma del ordenamiento
jurdico, independientemente de que el justiciable plantee la reclamacin puntual de ese extremo. Sobre el tema puede verse a PIAR
MAAS, Jos Luis, Justicia administrativa y tutela jurisdiccional, en:
El Derecho administrativo en el umbral del Siglo XXl, Tirant lo Blanch,
Madrid, tomo ll, 2000, pgina 2283.

Ese parangn jurisprudencial resulta altamente interesante, por los conictos aplicativos frente a la justicia interna de
los Estados, la que saltndose la barda de la obligatoriedad,
se ha apartado para profesar un respeto soberano a los derechos fundamentales del ciudadano, cuando las resoluciones
emanadas del ms alto tribunal, los infrinjan186.
Ese enfoque no ha sido bien apreciado por la jurisprudencia nacional, que sin causa comn con los principios
informalistas incardinados en la teleologa del proceso contencioso administrativo187, limita su accionar a la aplicacin
exegtica de las normas de admisibilidad del Cdigo Procesal Civil, sin atender ni comprender que lo socialmente relevante, son los efectos de las actuaciones administrativas188,
y no la aplicacin pura del ordenamiento.

186

187

188

FROMONT, Michael, Le Droit Constitutionnel Raport Gneral, 17

Congreso Anual de la FIDE, 1996, pgina 484. Seala el autor que la
Corte Constitucional italiana, ha sealado que los jueces deben rechazar la primaca del Derecho Comunitario cuando ste sea contrario a
los principios fundamentales de la Constitucin italiana o a los derechos inviolables del hombre.
De lo que pueden dar cuenta con amplitud GONZLEZ PREZ, Jess,
Comentarios a la Ley de lo contencioso administrativo, Editorial
Civitas, 1974, GONZLEZ VARAS-IBAEZ, Santiago, Comentarios a
la Ley de lo Contencioso Administrativo, op cit.
Vase el voto 756-F-02 de las 17:20 horas del 2 de octubre del 2002,
donde la Sala solamente atiende los aspectos formales del recurso y
seala: El casacionista omite sealar las normas sobre el fondo a su
juicio conculcadas con el yerro endilgado y, por ende, tampoco indica,
con claridad y precisin, en qu consiste su quebranto.
107

Seccin quinta

La materia en el proceso contencioso administrativo

A. En el plano constitucional.
El artculo 49 de la Constitucin Poltica, dispone que la
jurisdiccin de lo contencioso administrativo conocer de la
legalidad de la funcin administrativa, limitando esta competencia en relacin con la otorgada a la Sala Constitucional,
por el artculo 10 del mismo Cdigo Poltico, conrmando
en ambos supuestos normativos, que toda la actividad administrativa es objeto de control.
Est bien especicado que el juez de lo contencioso administrativo no puede incursionar en otras reas competenciales, para declarar la inconstitucionalidad de los actos y
actuaciones administrativas, sin perjuicio de la habilitacin
constitucional para aplicar directamente la Constitucin
como parmetro de legalidad.
El Derecho de la Constitucin forma parte de la estructura
jurdica para acceder a la casacin en el proceso contencioso,
juntamente con los principios extrables o extrados de aquel,
porque sus manifestaciones no se limitan al texto expreso,
sino a los principios axiolgicos y teleolgicos contenidos en
la disposicin, que materializa el espritu del pueblo189.

189

108

Aunque redundante no sobra agregar como lo sealara QUIROGA

LAVIE, op.cit., que la Constitucin es el alma del pueblo en tanto en ella
se plasman sus valores, sentimientos y aspiraciones. Ese contenido etreo que todos perciben pero que no se encuentra expresamente incluido
en la norma no puede ser dejado de lado al momento de valorar una
decisin del poder pblico.

En trminos prcticos, el proceso contencioso administrativo es una extensin del procedimiento administrativo,
nutrindose del principio informalista en atencin a la naturaleza de la materia190, que asegurando la satisfaccin del inters pblico, garantiza y facilita el ejercicio de los derechos
subjetivos frente a la Administracin, an con sus prerrogativas exorbitantes del derecho comn191.
En este proceso se ventila la antijuridicidad de una actuacin administrativa, frente a un derecho o inters disminuido con la ilegalidad de esa manifestacin administrativa.
El resultado nal no es la satisfaccin de la norma, sino de
la persona (colectivo social), con aplicacin inequvoca del
Derecho material, con sujecin secundaria a las formas necesarias para la recta y ordenada prosecucin del juicio.
Es necesario reiterar en este acpite, que las formas tienen una nalidad instrumental para lograr un objetivo. Es la
traduccin material del camino ms corto, econmico, conocido y seguro para llegar a la meta, sin que subsuma la
meta en s.
B. Inaplicacin de frmulas civiles en el recurso de casacin por la forma desde el plano
constitucional
Hay tratamientos procesales y de fondo que requieren
interpretacin y aplicacin diferenciada para el recurso de
190

191

En ese sentido puede verse por todos a GONZLEZ PREZ, Jess,

Comentarios a la Ley del procedimiento administrativo, Editorial
Civitas, Madrid, 1977 y del mismo autor, Derecho Procesal
Administrativo Hispanoamericano, Editorial Temis, Bogot, 1985.
Para un estudio ms profundo sobre las prerrogativas administrativas, puede verse a DE LA CUETARA, Juan Miguel, Las prerrogativas
administrativas, Editorial Tecnos, Madrid, 1986.
109

casacin en el proceso contencioso administrativo, porque

los objetivos propuestos en su concepcin original, dieren
en grado de los intereses que se ventilan en este proceso.
Fueron creados para satisfacer intereses particulares propios
del Derecho Civil, individual por excelencia.
No hay mayor discrepancia en reconocer en este entorno forense, un predominio del Derecho Civil o Privado, no
slo en cuanto a las formas, contenidos, y nalidades de las
leyes, sino tambin en cuanto al nmero de operadores jurdicos dedicados a la materia192.
Por su supremaca cuantitativa, tuvieron mayor espacio
en la elaboracin legislativa, incluyendo institutos que poco
o nada han hecho por mejorar la justicia administrativa, que
han querido igualar a la civil, sin las distinciones que por la
materia y los nes, cada una ostenta.
El transplante de estos institutos del Derecho Privado al
Pblico, sin los matices de reacomodo que ambas ramas requeran, gener y todava los produce, no pocas confusiones
de sobrado tamao en la interpretacin jurdica, y la consecuente jurisprudencia asistemtica.
La Ley General de la Administracin Pblica, como instrumento bsico para la accin administrativa, seala los
procedimientos, los derechos y los contenidos generales de
192

110

Para no desviarnos del objeto principal del trabajo, remitimos al

prlogo que hiciera el profesor ORTIZ ORTIZ, Eduardo, al artculo de
GONZALEZ PEREZ, Jess, El proceso administrativo en Costa Rica,
Revista de Ciencias Jurdicas nmero 24, extraordinario, San Jos,
1974, denominando codigueros a aquellos que manejan la letra
menuda de la ley, refirindose a los privatistas y sobre todo, seguidores
de Brenes Crdoba, para quienes lo que no se encuentra en el Cdigo,
no existe.

los actos y actuaciones administrativas en su relacin con

los particulares, con especial nfasis a la proteccin de los
intereses pblicos, en armoniosa extensin con lo dispuesto
en el artculo 11, 140 y 191 de la Carta.
Solamente para sealar algn espacio intocado en esta fusin de institutos, la reformatio in peius, inadmisible en el
Derecho Civil193, posible en el Derecho Administrativo194, se
aplica genricamente -sin atender las peculiaridades de esta
parcela del Derecho-, para todos los supuestos procesales en
los que se interpone el recurso de casacin distintos al penal
y al laboral. Seala el artculo 594 inciso 6) del Cdigo Procesal Civil: Proceder el recurso por razones procesales:
1)... 2)... 3)... 6) Cuando la sentencia haga ms gravosa la
situacin del nico apelante
Ante la realidad legislativa y constitucional del Derecho
Pblico, resultara inadmisible la casacin por estas razones,
porque la diferente jerarqua entre los intereses particulares
y los generales, dispone la obligacin del juez de anular la
decisin o la actuacin administrativa, an en perjuicio del
nico apelante, cuando es contraria a aquel inters pblico,
193

194

Sala Primera de la Corte de las 08 horas 40 minutos del 17 de setiembre del 2004, nmero 800-A-2004. Seal en lo que interesa a este
estudio: VI.- En esta tesitura, un examen oficioso de la sentencia
impugnada, no slo desbordara las atribuciones del tribunal de alzada, sino que afectara la competencia, libertad y autoridad del juez de
primera instancia, pues aunque el recurrente no tome la iniciativa de
exponer los motivos por los cuales, a su juicio, le desfavorece lo resuelto, podra modificarse a capricho del superior, quien se sentira con
absoluta libertad de explorar cada detalle del asunto, limitndose tan
solo con la prohibicin de reformar en perjuicio, pero esta prohibicin,
en su correcto sentido, debe entenderse ntimamente relacionada con
la imposibilidad de enmendar o revocar la resolucin en la parte que
no sea objeto del recurso.
Artculo 351 de la Ley General de la Administracin Pblica.
111

que sera lo mismo que decir, ilegtima, al tenor de lo dispuesto por la Ley General de la Administracin Pblica195.
Conforme al principio de eciencia y transparencia de
los artculos 11, 140 y 191 de la Carta Poltica, sntesis del
inters pblico, es permisible que ante una actuacin irregular de la Administracin en benecio de un particular o de
un grupo determinado de particulares, se revoque la decisin
an en perjuicio de los apelantes, siempre que aquella actuacin sea evidentemente contraria a los intereses pblicos.
C. Inaplicacin de frmulas civiles en el recurso
de casacin por la forma desde el plano legal
El artculo 351.2 de la Ley General de la Administracin
Pblica ratica la prevalencia de un inters superior al particular, al establecer que el recurso -en sede administrativapuede ser resuelto incluso en perjuicio del recurrente cuando se trate de la nulidad absoluta, sobre un acto contrario a
los intereses pblicos, entendido por antonomasia, como un
acto contrario a derecho196.
195

196

112

La relacin de los artculos 10, 11, 15, 16, 113.2, 128 y siguientes de
la Ley General de la Administracin Pblica, en cuanto apuntan la
actividad administrativa, hacia un punto concreto, que tender siempre
a satisfacer una necesidad general representante de un inters pblico.
Puede verse entre otros a CHASE, Luis Enrique, La motivacin del acto
administrativo, en El Derecho Administrativo en Latinoamrica, Instituto
internacional de Derecho Administrativo Latino, Colegio Mayor de
nuestra seora del Rosario, Bogot, 1978, pgina 76 y siguientes.
Si los intereses pblicos es la suma coincidente de los intereses particulares, segn dispone el artculo 113.1 de la misma Ley General, no
podra ser ajustado a Derecho un acto administrativo que solamente
favorezca los intereses de un particular frente a una colectividad,
porque no seran intereses coincidentes. Para el cabal entendimiento
de este aserto dbese incorporar al estudio, el texto de los artculos 18
y 33 de la Carta, porque el simple inters particular ni significa una
confrontacin frente a los generales, sino que cuando ese inters particular sea contrario a los generales, no puede reputarse como vlido.

El mismo cuerpo legal lo conrma, al disponer el ordinal

364 la superioridad de su texto y principios, frente a otros de
igual rango, con la adicional funcin de servir como parmetro
de interpretacin de todo el ordenamiento jurdico administrativo, cerrando los portillos o dudas sobre su estatus.
La ideologa de la ley es la de satisfacer los intereses pblicos, quedando los intereses particulares, supeditados a su
armoniosa coincidencia con aquellos; coincidencia que no
es masicacin sino una consecuencia de la equidad y de la
igualdad de trato frente a situaciones objetivamente iguales,
al tenor de los artculos 18 y 33 del Cdigo Poltico.
D. Inaplicacin de frmulas civiles en el recurso
por el fondo desde el plano constitucional
A pesar de que en un apartado anterior197 ya se hizo la exposicin sobre la casacin civil, en este acpite se har una exposicin
sucinta sobre otros tpicos del recurso en esa materia, con el afn
de confrontarlos con el proceso contencioso administrativo para
dejar ver las enormes diferencias entre ambos.
El artculo 595 del Cdigo de Rito seala tres presupuestos de admisibilidad, que vistos en su generalidad, se subsumen en el primero, muy a pesar de las explicaciones doctrinales que no logran justicar cientcamente las razones por
las que se desglosa en esos tres.
En los Comentarios al Cdigo Procesal Civil, se ofrece
una sinttica explicacin de cada de esas causales, e indica
que en la primera de ellas, por la omisin de la norma al

197

Vase Captulo l, Seccin lV del Ttulo l.

113

no sealar la tipologa de leyes ni tampoco la naturaleza de la

violacin reclamada, se debe deducir que se trata de normas de
fondo y las violaciones son en trminos generales, el desconocimiento de un determinado derecho por aplicacin incorrecta
de la norma o eleccin indebida de la que corresponda.
Posteriormente seala que la segunda causal, referida a
la cosa juzgada, es para evitar que una segunda sentencia
sea contradictoria con una anterior donde concurren los tres
componentes que dan lugar a la cosa juzgada: partes, objeto
y causa, todo conforme a lo dispuesto en el artculo 163 del
Cdigo Procesal.
Y nalmente sobre la tercera, el autor no hace mayores
agregados, diferentes a los reiteradamente expuestos por la
Sala, o bien expuestos en los foros acadmicos sobre la materia198, sobre la denicin de cada uno de los errores, de
hecho o de derecho199.
No se comparte el criterio vertido por el mencionado
autor, por dos razones, que se enlazan con las dos nicas
opiniones dadas, porque en la tercera no hay ningn aporte
diferente a lo conocido y reiteradamente expresado, como
frase estereotipada en las sentencias.
Se anota la discrepancia, frente a la posibilidad de una violacin de leyes de distinta naturaleza a las de fondo. Si se mira en
perspectiva el numeral 594 del Cdigo Procesal Civil, las causales
para la admisin de la casacin por razones formales, son taxativas, siendo inatendible el recurso, fuera de ese cuadro.
198

199

114

Pueden verse varios autores en: Recurso de Casacin Civil, Colegio de

Abogados, San Jos, 1996.
ARGUEDAS SALAZAR, Olman, Comentarios al Cdigo Procesal
Civil, Juritexto, San Jos, 1995, pginas 189-190.

En materias diferentes a la civil, -que es la materia a la que

se reere el autor-, algunas discusiones procesales pueden
derivar en una sentencia de fondo por violacin de normas
procesales. Es el caso de una mala o incorrecta interpretacin del artculo 24 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin
de lo Contencioso Administrativo, o la interpretacin ancestral de la Sala Primera al inciso f) del artculo 60 ibdem200.
La exclusin de esas dos causales en el numeral 594 del
Cdigo Procesal Civil, enfrentara al rechazo del recurso por
la forma, desvirtuando a priori, que la causal del inciso 1)
del artculo 595 procesal, solamente se reere a leyes de fondo. Se conrma entonces que, las tres causales del artculo
595 se subsumen en la primera.
La segunda explicacin con respecto a la cosa juzgada, es
procesalmente inaceptable. El artculo 163 del Cdigo Procesal Civil dispone con claridad y precisin, los tres elementos que conguran la cosa juzgada material.
Frente a una situacin como la ah planteada, el recurso
de casacin es factible contra la sentencia, independientemente de su contenido de fondo, pues la causal, ms cercana a la forma que al fondo, tiende a proteger el principio
constitucional a la seguridad jurdica, contemplado entre
otros numerales por el artculo 42 de la Carta.
Literalmente se indica: La contradiccin con la cosa
juzgada prevista en el inciso 2) del artculo 595 no signica
nicamente que se haya entablado un nuevo proceso, sino

200

Por voto de la Sala Constitucional nmero 3481-2003 de las 14:03

horas del 3 de mayo del 2003 se declar la inconstitucionalidad de la
interpretacin que la Sala Primera le otorgaba a este inciso.
115

algo ms an: que el fallo del segundo proceso en el que la

casacin se produce contradiga en algo, en mucho o en poco
la sentencia anterior que ya goza de la autoridad y ecacia
de la cosa juzgada. Por tratarse de un problema relativo a
la cosa juzgada, es necesario indicar que lo que se persigue
con el motivo de casacin es eliminar la contradiccin en
que incurre una sentencia de un proceso posterior con otra
dictada antes...201.
Lo expuesto puede ser dividido en dos partes. El autor
parece tener claro que la cosa juzgada es una imposibilidad
de entablar un nuevo proceso con los tres elementos distintivos, al incluir la frase ...no signica nicamente que
se haya entablado un nuevo proceso..., pero esa claridad
conceptual desaparece cuando agrega, ... por tratarse de
un problema relativo a la cosa juzgada, es necesario indicar
que lo que se persigue con el motivo de casacin es eliminar
la contradiccin....
Cuando se trata de la cosa juzgada, la casacin no tiene
como n evitar la proliferacin de sentencias contradictorias, ante la nulidad originaria de los subsiguientes procesos,
limitndose la Sala de Casacin, si llegaren a tales extremos,
a declarar su nulidad, independientemente de lo resuelto por
el fondo. Precisamente la identidad de partes, objeto y causa, vacan de relevancia el contenido del fallo, porque el proceso simplemente nunca debi existir.
Desgranado lo anterior e instalados en la materia, se seala que uno de los grandes vacos en el Derecho Administrativo, pero paradjicamente, la mejor opcin prctica, es la
tipicacin de la desviacin de poder.
201

116

ARGUEDAS SALAZAR, op. cit., pgina 189.

La doctrina ms slida sobre esta patologa administrativa, la entiende como la actuacin de potestades administrativas legalmente otorgadas, para nes distintos de los queridos
o perseguidos por el ordenamiento202.
La ilegalidad, en general, signica no estar a derecho, es
la irregularidad jurdica, la violacin de las reglas de Derecho cuyo respeto le ha sido impuesto a la Administracin
por la Constitucin; la Ley, los principios del Derecho; los
reglamentos; las decisiones no reglamentarias, y/o el Derecho jurisprudencial203.
La desviacin de poder es el lmite del control jurisdiccional, porque ana su mtodo al punto que, el juzgador
debe penetrar en la subjetividad del autor del acto: se introduce en su psiquis para desentraar sus intenciones, y sobre
esa base resuelve sobre la validez del acto o actuacin administrativa204.

202

203

204

A manera de referencia pueden verse entre otros a FERNNDEZ

RODRGUEZ, Toms Ramn, De la arbitrariedad de la Administracin,
Editorial Civitas, Madrid, 1999, CHINCHILLA MARIN, Carmen, La
desviacin de poder, Editorial Civitas, Madrid, 1999.
Vase EISENMANN, C., Le droit administratif et le principe de
legalit, EDGE, nmero 11, AUBY, J.M., Les moyenes inoprants dans
la jurisprudence administrative, A.J. 1966, STILLMULKES, La classification des actes ayant force de loi en Droit public francais, RDP,
1964, LETOUMEUR, M. Les principes gnraux du droit dans la
jurisprudence du conseil d Etat, EDGE, 1951, entre otros citados por
VEDEL, op. cit.
Pueden verse tambin citados por el autor, a WELTER, Le contrle
juridictionnel de la moralit administrative, Nancy, tesis, 1929,
CONTELAN, Le dtournement du pouvoir de police dans l intrt
financier, tesis, Pars, 1947, RAYNAUD, Le dtournement de procdure, tesis, Pars, 1950.
117

En efecto esto es as, el engarce para encausarla est en

la valoracin conjunta de los motivos, contenido y nes, no
sin algn grado de dicultad, cuando estos se desembarazan
de la legalidad objetiva.
Los franceses se inclinan por la violacin de la ley, por
la seguridad que otorga, al cubrir un radio ms amplio, facilitando el salto cuando la desviacin no es comprobada o
es difcilmente comprobable, imputando la infraccin bajo
otros parmetros de scalizacin.
En el caso de una medida disciplinaria impuesta a un funcionario inocente, donde el superior crea de buena fe que
haba sido el responsable, la conducta jerrquica no tipica
la desviacin de poder, pero s vulneracin de la ley.
La dicultad prctica est en separar los verdaderos nes del acto, los motivos que les dan soporte, y el resultado
nalmente obtenido, ante la posibilidad de tener nes efectivamente pblicos, pero distintos de los que objetivamente fueron predeterminados, o bien, por un camino que hace
ms tortuoso su consecucin205.
En el contexto espaol, inicialmente se acus por la doctrina, la aplicacin indistinta de los trminos desviacin de
poder, abuso de poder y exceso de poder, pero algunas normas legislativas permitieron ir delineando sus diferencias206.

205

206

118

CHINCHILLA MARN, seala como ejemplos, el caso de las expropiaciones de fundos, para obras pblicas, cuando la misma obra puede
realizarse en otros sitios y a menores costos. De la autora Vid, La
desviacin de poder, op cit.
MARTN-RETORTILLO, Sebastin, La desviacin de poder en el
Derecho espaol, Revista de Administracin Pblica, nmero 22, 1957,
pginas 148-150.

El artculo 290 del Estatuto Municipal regulaba el recurso

por abuso de poder contra disposiciones que no lesionaban
derechos, sino por la invasin de competencias, utilizndose
en ese mismo Estatuto para otras hiptesis, el trmino desviacin de poder, conrmando la distincin207.
A pesar de que el Tribunal Supremo utiliza indistintamente las expresiones, exceso, abuso o desviacin de poder,
como incompetencia o extralimitacin, la objetivacin del
concepto fue extendindose hasta llegar a emitirse sentencias, utilizando correctamente la desviacin de poder, como
el apartarse de los nes establecidos por el ordenamiento208.
El artculo 49 del Cdigo Poltico seala la desviacin de
poder como motivo de nulidad del acto administrativo. La
ausencia de una indicacin normativa especca, no faculta
al tribunal de la casacin, a desconocer prima facie la censura del casacionista, pues como se indicara lneas arriba, este
vicio no tiene un marco jurdico de referencia preestablecido; emerge de los hechos frente a los nes, que constituyen
el marco fctico fundamento para su declaratoria.
La disposicin constitucional, hace inservibles los conceptos de error de hecho o error de derecho, porque vista
en su perspectiva puramente doctrinal, esta patologa debe
estudiarse encadenada a los elementos esenciales del acto o
actuacin administrativa.
La desviacin de poder efectivamente est vinculada primeramente, con los nes del quehacer administrativo, pero frente
a la posibilidad de utilizar expedientes ruinosos para el inters
pblico, presentados bajo un ropaje de licitud, su estudio debe
207
208

MARTN RETORTILLO, op. cit, pgina 151.

MARTN-RETORTIULLO, op. cit, pginas 154-156.
119

redireccionarse a otros principios igualmente indisponibles

para la Administracin, como los de eciencia y ecacia209.
Bajo el prisma de estos principios, las decisiones administrativas deben analizarse desde la perspectiva axiolgica-teleolgica, porque el exceso o la desviacin de poder tambin
estn presenten en la utilizacin ineciente de los recursos,
an cuando no se haya quebrantado una norma, siendo insucientes las consideraciones formales para valorarla.
E. Inaplicacin de frmulas civiles en el recurso
por el fondo desde el plano legal
Existen inconsistencias entre lo sealado por las normas procesales reguladoras del recurso de casacin, a la par de la historia y
realidad del Derecho Administrativo, tanto en nuestro ordenamiento, como en el Derecho Comparado210.
209

210

120

Seala ROJAS CHAVES, Magda Ins, La eficiencia administrativa y la proteccin de los habitantes, en: Derecho Constitucional y Administrativo, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, Universidad de Costa Rica, 2001, pgina 238 y siguientes, que la eficiencia referida al coste y la eficacia al resultado, son dos ingredientes
imposibles de ignorar en el plano administrativo para la calificacin de la actividad
administrativa, porque en ambos va inmerso uno de los componentes que integran
la regularidad de la accin pblica. De esta manera una accin eficiente debe ser
eficaz, esto es, cumplir los objetivos, no de cualquier forma, sino al menor costo. A
lo anterior se suma BELTRAN VILLALVA, M., De la forma de la Administracin al
control de calidad de los servicios pblicos, Gestin y anlisis de Polticas Pblicas,
nmeros 5-6, enero-agosto 1996, Instituto Nacional de Administracin Pblica,
Madrid, 1996, pgina 12, quien agrega que la eficiencia y la eficacia tienen una
enorme trascendencia valorativa de la accin pblica, porque se debe velar para
que no se consuman en forma injustificada los recursos pblicos.
Tanto en Francia cuna y cama del Derecho Administrativo, Espaa y en
Argentina, esta especial rama del ordenamiento jurdico adolece de casuismo y falta de codificacin, con un fluido cauce procesal y sustancial a
base de principios que como cataratas se desprenden perpendicularmente
desde la Constitucin. Para confirmar lo anterior pueden verse entre otros
a DE LAUBADERE, Andre, Manual de Derecho Administrativo, Editorial
Temis, Bogot, 1984, DROMI, Roberto, Tratado de Derecho Administrativo,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1987, ENTRENA CUESTA, Rafael, Curso de
Derecho Administrativo, Editorial Tecnos, Madrid, 1987.

Se ha sealado que la jurisdiccin contencioso administrativa es bsicamente revisora, urgida de un acto previo,
como requisito de admisibilidad a la intervencin judicial,
salvo los procesos civiles de hacienda y otros de naturaleza
especial211 contemplados en la ley.
Esa interpretacin inicial de la LRJCA, acarreara como
consecuencia, la inimpugnabilidad de la inactividad formal de
la Administracin, ante la imposibilidad jurdica de controlar
la legalidad de un acto inexistente212.
En una nueva y moderna interpretacin de los textos
constitucionales y legales, con la ampliacin de la red jurdica, con posterioridad al ao de 1978213, la inactividad dej
de ser una nada, para convertirse en acto atacable, cuando la
211

212

213

Tenemos por el artculo 2 de la LRJCA los procesos relativos al

cumplimiento, interpretacin, resolucin y efectos de los contratos
administrativos, los referidos a la responsabilidad patrimonial de
la Administracin; por el artculo 82, lo relacionado con la materia
impositiva; materia municipal por el artculo 84; el proceso de separacin de directores regulado a partir del artculo 87, y los procesos de
impugnacin de contratos en el artculo 89 y siguientes..
Esta es la tesis que por mucho tiempo han defendido los autores espaoles
con respecto a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa de
1956 y su filial de Costa Rica de 1966. Pueden verse entre otros a NIETO
GARCIA, Alejandro; GONZALEZ PEREZ, Jess, en: Sobre el efectivo
acceso a las jurisdicciones... op. cit. y en: Comentarios a la Ley de la
Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, op. cit.; RETANA SANDI,
Gonzalo, La jurisdiccin de lo contencioso..., op. cit. En estos casos,
solamente cabria una reclamacin por responsabilidad civil, generada
por la omisin en caso de que con ella se causen daos y perjuicios.
Sobre la inactividad formal debemos recordar las dos posibilidades: por
el silencio administrativo ante una reclamacin y la omisin de dictar
un acto que el ordenamiento le impone, como la promulgacin de un
reglamento o un traslado de cargos tributarios.
En el mes de mayo de 1978 se promulg la Ley 6227, Ley General de
la Administracin Pblica, que llen, desde esta perspectiva, algunos
espacios vacos que tena la Ley de la Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo de 1966.
121

pretensin sea el reconocimiento o la consolidacin de una

situacin jurdica.
Es la conclusin derivada de la conjugacin de los artculos 11 y 49 de la Constitucin, 16 de la LGAP y 23 de la
LRJCA, que disponen bajo penalidad, el cauce por el cual
deben discurrir las aguas administrativas, en la consecucin
de los nes preestablecidos en el Ordenamiento.
La imposicin de una conducta que resulta omitida, es una
infraccin a un deber jurdico214 de mantener un comportamiento
legtimo, sometido al principio de vinculacin positiva, que hace
de toda funcin una exigencia, barrenndose la legalidad a travs
de las omisiones o inactividad administrativa.
La legalidad entendida en esa dimensin, implica que
la Administracin debe actuar en las ocasiones en que jurdicamente se le impone hacerlo, y abstenerse cuando as
lo determine el Ordenamiento o los hechos determinantes.
Cualquier conducta en sentido contrario, es susceptible de
impugnacin ante el juzgador de la materia.
El control jurisdiccional de la inactividad administrativa queda
delimitado por las pretensiones; en unos casos cuando el derecho
del particular es preexistente, requiriendo de la Administracin
una declaracin, y en otros, cuando el particular pretende la constitucin de un derecho, cuyo ejercicio la requiere215.
214

215

122

Se alude al deber para diferenciarlo de la obligacin, ms particular y subjetiva, sin perjuicio que en determinadas circunstancias, el quebranto de un
deber, resulta en el incumplimiento de una obligacin. Sobre el tema puede
verse a GONZLEZ CAMACHO, O., Justicia Administrativa, op, cit.
Es el caso de las licencias y autorizaciones. Sobre este tema puede verse
a JIMNEZ MEZA, La interpretacin extensiva del silencio positivo y la
dimensin jurdica de las concesiones, autorizaciones y aprobaciones administrativas, en: Justicia Constitucional y Administrativa, Imprenta y Litografa
Mundo Grfico, S.A., San Jos, 1997, pgina 119 y siguientes, donde expresa
refirindose a los actos declarativos: Por consiguiente, la Administracin

En esta dinmica que disea el poder ordenador del Estado, con derivacin correlativa de las prerrogativas y garantas
del particular incorporadas a su patrimonio jurdico, la entidad
pblica solamente estara apoderada, para cotejar el cumplimiento de los requerimientos legales del petente y conceder o
denegar lo pedido, sin consideraciones subjetivas216.
La conversin del apoderamiento en potestad, para examinar el presupuesto fctico y decidir no actuar cuando las
condiciones indican que hay que hacerlo, tiene otras connotaciones, aparte de las civiles, porque la rendicin de cuentas,
conforme al artculo 11 constitucional, y la evaluacin del costo-benecio, de prestar los servicios pblicos con eciencia y
ecacia217, conducen a un replanteamiento de la legitimacin

216

217

que autoriza no delega potestades ni constituye derechos, simplemente los

declara, pues los derechos ya existen antes de la respectiva declaracin, en
razn del cumplimiento del Ordenamiento jurdico confirmado por quien
solicita, en buen derecho, la autorizacin misma. Hay, entonces, de parte de la
Administracin autorizante, una declaracin de voluntad a favor de aquella persona pblica o privada que haya cumplido con todos y cado uno de los requisitos
normados, limitndose la Administracin a ponderar la legalidad de lo solicitado
en el mbito del inters pblico que la misma Administracin debe tutelar.
La Sala Constitucional deja claramente sealado que la Administracin no
puede antojadizamente imponer limitaciones u obstculos al ejercicio de un derecho, sino solamente los que el ordenamiento razonablemente imponga. Manifest
la Sala en cuanto a este punto: En realidad no se ignora que el de jubilacin,
como cualquier otro derecho, est sujeto a condiciones y limitaciones, pero unos
y otras solamente en cuanto se encuentren previstas por las normas que las
reconocen y garantizan y resulten, adems, razonablemente necesarias para el
ejercicio del derecho mismo, de acuerdo con su naturaleza y fin. Voto 1147 de
las 16:00 horas del 21 de setiembre de 1990
En ese sentido la Sala Constitucional se ha pronunciado con bastante
profusidad. Seal en el voto 1489 de las 18:39 horas del 27 de marzo
de 1996: No puede existir violacin constitucional alguna en la especie,
toda vez que el rgano encargado de resolver en definitiva la solicitud de
pensin del seor U, sea la Direccin Nacional de Pensiones del Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social, al estudiar el expediente tramitado ante la
Junta de Pensiones, encontr la necesidad de que el interesado aportara
una nueva certificacin necesaria para la resolucin final, lo cual fue
pedido el 12 de enero ltimo. En ese sentido el voto 1490 de las 18:42
horas del 27 de marzo de 1996.
123

procesal para la proteccin, ya no del derecho particular, sino

de la satisfaccin del inters pblico218.
La inactividad formal, con marcada insolencia a los derechos, que por derivacin constitucional ostenta la sociedad como destinataria y vctima, deviene en una patologa
inadmisible, contraria a los fundamentos ideolgicos del
Estado social y democrtico de Derecho, especialmente en
contravencin a los principios de legalidad y de rendicin de
cuentas, al tenor del artculo 11 de la Carta.
Los deberes pblicos219 quedan fuera de la esfera potestativa,
para constituirse en mandatos oponibles a la inercia administrativa, por constituir una infraccin al ordenamiento que le impone la obligacin de dictar el acto administrativo requerido para
el ejercicio del derecho, ya sea porque la norma as lo dispone, o
porque la tcnica, la lgica, la justicia o la conveniencia indican
que esa es la decisin correcta; elementos cuya violacin produce un problema de legalidad y no de discrecionalidad220.
218

219

220

124

Es la nueva dialctica a la que haca referencia JIMNEZ MEZA en su

artculo: Perfiles del Estado moderno..., op. cit. pg. 49, cuando seala:
Sin embargo, hemos insistido en la democracia como realidad constitucional que acerca al Estado con la sociedad y sta con aqul. La solidaridad o fraternidad es una realidad de los mensajes sociales, polticos
e incluso jurdicos. Hay plasmaciones constitucionales de la interaccin
activa de los distintos sectores en las sociedades. La interaccin multiparticipativa es un fenmeno del constitucionalismo moderno, con la
toma de conciencia que el ciudadano es sujeto-co-decisional y no as la
mera partcula sumada a la annima y pasiva masa.
GONZLEZ CAMACHO, Oscar, La justicia administrativa, tomo lll. No
incluimos en esta parte las obligaciones que como vinculacin obligada
entre la Administracin y el particular, tiene sus propias consecuencias.
Mientras que por el deber, las responsabilidades son accesorias en cuanto
se derive de el un dao individualizado que no se tiene la obligacin jurdica
de soportar.
El artculo 16.2 dispone que el juez controlar la conformidad de estas
reglas no jurdicas de los elementos discrecionales del acto, como si ejerciera contralor de legalidad, con lo que invierte la facultad administrativa
de discrecional a reglada.

Al imponerse el principio de eciencia por su descendencia

constitucional, aprehendidos por la LGAP en los artculos 8 y 16,
tampoco se puede dejar de dictar actos, porque la interpretacin lgica, sistemtica y congruente, imponen un comportamiento en la
direccin necesaria para la satisfaccin del inters pblico, o para el
respeto de los derechos e intereses legtimos, por lo que el particular
amparado por aquella normativa, puede solicitar al juez que ordene
el dictado del acto, necesario para ejercitar su derecho o para que se
le constituya el derecho al que se considera legitimado221.
Nuestro modelo de control judicial sobre la Administracin es el de control pleno, garantizando una proteccin
singularizada y proyectada en un conjunto de derechos, que
constituyen su patrimonio social, en los que la compensacin econmica no reeja el pleno restablecimiento de la
situacin individualizada, sino que es la ltima opcin ante
la imposibilidad de regresar las cosas a su estado original.
En una coordinada y puntual interpretacin de los artculos
41 de la Carta, 23 y 62 de la LRJCA, el juez est en la obligacin
de tomar las medidas necesarias para el pleno restablecimiento
del derecho lesionado, y solamente ante la imposibilidad material de lograrlo, proceder a cuanticar el dao222.
221

222

Pinsese, por ejemplo, en el caso de que una persona le solicite a una universidad la equiparacin de un ttulo acadmico, o bien, el reconocimiento
del mismo, existiendo un orden normativo que lo permite. Si el ttulo del
solicitante cumple con los requisitos exigidos para su equiparacin o reconocimiento, la casa de enseanza debe hacerlo sin consideraciones de oportunidad o conveniencia, y ante su negativa el juez puede ordenarle emitir el
acto administrativo requerido por el particular para ejercitar su derecho. O
bien, en la misma situacin, y ante la ausencia de una regulacin normativa,
la universidad se lo reconoce discrecionalmente a unos estudiantes y a otros
en las mismas condiciones se los deniega. Esas decisiones son contrarias a
las reglas de la lgica y la justicia, ambas con posibilidad de ser valoradas
por el Juez de lo contencioso, a la luz del artculo 16 de la LGAP.
En este sentido es de particular inters la sentencia de las 09 horas 30
minutos del 26 de noviembre del 2004, de la Sala Primera de la Corte,
donde hace un interesante anlisis del artculo 41 de la Constitucin,
cuya aplicacin directa se atribuye e implcitamente aconseja.
125

Nuestra legislacin procesal contencioso administrativa est inclinada a homenajear al acto administrativo como
centro ltimo de scalizacin judicial, como la institucin
ms conocida e histricamente ms estudiada en el Derecho
Administrativo, aunque en ninguna parte del texto constitucional se extrae esa conclusin.
El artculo 49 de la Constitucin Poltica establece la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo para garantizar
la legalidad de la funcin administrativa, con proteccin adicional de los derechos subjetivos e intereses legtimos.
La frase, la ley proteger..., es una orden negativa para el
legislador en el sentido que no puede legislar en sentido inverso a esos derechos subjetivos y/o intereses legtimos; sin
denirlos o encasillarlos en una determinada lista, dejando
en el operador jurdico su ubicacin material para los casos
concretos.
Tales derechos e intereses no son susceptibles de apropiacin por la norma, -por su constante creacin y modicacin por la evolucin histrica-, sino que le corresponde
al intrprete determinar, acorde a cada situacin, en que circunstancias se est frente a un derecho subjetivo o un inters
legtimo, y actuar en correspondencia.
En ese orden de exposicin se seala como conclusin parcial, que el proceso contencioso administrativo no es un juicio
al acto sino a la actividad administrativa, como un gnero capaz de producir una lesin a aquellos derechos o intereses.
El juicio es una scalizacin de la relacin jurdico administrativa entre Administracin y particular, no de la actividad administrativa per se, como hasta ahora algunos lo han considerado,
126

al scalizar el acto, en s mismo considerado, y no sobre los

efectos producidos en concreto223.
El proceso contencioso administrativo es una extensin
del procedimiento administrativo, en cuanto a travs de este
se maniesta nalmente la voluntad de la Administracin.
Esa vinculacin permite replantear cuestiones debatidas en la
sede extrajurisdiccional para ajustar la conducta administrativa dentro de los carriles regulares en que debe circular.
Por ello no resulta ajeno al proceso contencioso, el principio de la verdad real o material, incorporado como objetivo
obligatorio de la Administracin en su tratamiento particular; principio que procesalmente tiene efectos diferenciados
con respecto al proceso civil comn.
Efectivamente, conforme lo estipulan los artculos 214, 221,
297 y 298 de la LGAP, el objeto principal del procedimiento
administrativo es la verdad real, que derivar en el dictado de
un acto ajustado a Derecho. Eso implica necesariamente la aplicacin del principio inquisitivo con prescindencia del principio
dispositivo que rige en el Derecho Civil o Privado comn224.
223

224

GONZLEZ CAMACHO, op cit, considera que: dentro de una concepcin preeminentemente subjetiva (no en exclusiva) es posible alcanzar
el control pleno de la Administracin Pblica, pues si partimos de que
todo derecho o inters es susceptible de tutela con independencia de las
caractersticas de la conducta administrativa a la que nos enfrentamos,
no habr mrgenes para actuaciones contrarias al bloque de legalidad, incluyendo la proteccin al inters genera. Vanse pginas 218
y siguientes donde el autor hace una extensa exposicin sobre un nuevo
modelo del proceso contencioso.
La jurisprudencia patria ha reconocido expresamente que en el recurso de
casacin civil rige el principio dispositivo, declinando conocer de recursos
sobre cuestiones no debatidas en la oportunidad procesal. Pueden verse
entre otras, las sentencias nmero 79 de las 10:00 horas del 18 de febrero
del 2005, la nmero 118 de las 14:45 horas del 3 de marzo del 2005 y la
nmero 245 de las 15:00 horas del 20 de abril del 2005, entre otras.
127

Esa realidad jurdica conduce indefectiblemente a un tratamiento diferenciado en la ltima sede procesal del proceso
contencioso, en cuanto el Tribunal encargado de conocer del
recurso de casacin, no puede desprenderse de ese principio
inquisitivo, tendiente a asegurar la verdad material, a favor
de un principio construido bajo la gida de la autonoma de
la voluntad individual.
La distinta nalidad entre los procesos civiles y contenciosos-administrativos, diferencian el tratamiento interpretativo, porque mientras en el primero, el juez es un tercero
objetivo y resolutor en un conicto de intereses individuales,
en el contencioso-administrativo, tiene la elevada misin, no
solamente de resolver el conicto, sino de establecer una
modalidad, de introducir con su interpretacin del Ordenamiento, un modelo de conducta para restablecer el Estado
de Derecho225.
La conclusin anterior emerge de la armonizacin de dos
principios: el principio de legalidad y el principio de libertad. Este ltimo consagrado en el artculo 28 constitucional,
dispone que las acciones que no sean contrarias a la ley, a la
moral o las buenas costumbres, no pueden ser perseguidas,
mientras que para la Administracin y al tenor del artculo
11 ibdem, la situacin es inversa; solamente puede actuar
cuando la norma jurdica as lo disponga226.

225

226

128

REQUERO IBAEZ, J..L., La organizacin del contencioso-administrativo..., op cit., quien seala que a travs de este se tiene la oportunidad
de una unidad clarificadora a la hora de asentar una doctrina jurdica
que informe el funcionamiento de todas las Administraciones pblicas.
Ni an en los espacios ms amplios para el ejercicio de la discrecionalidad administrativa la Administracin escapa a ese control, por
disposicin de los artculos 15 en relacin con el 131 y 132 todos de la
Ley General de la Administracin Pblica.

Resulta ilgico que ante posiciones antagnicas, se utilicen parmetros de scalizacin iguales. Esa marcada distincin entre los nes de los particulares entre s, y entre stos
y la Administracin, derivan en respuestas encaminadas a
marcar una direccin de poltica administrativa en atencin
a los derechos que protege.
Sealaba un autor interno227 que desde la segunda mitad
del siglo pasado se viene debatiendo doctrinariamente sobre
la necesidad de mantener el recurso de casacin, al menos
en la forma como se conoce hoy, por cuanto su excesivo
formalismo le resta nalidad y utilidad prctica, pues para
este medio impugnatorio carece de sentido el proceso por el
proceso mismo, menos legtimo que el arte por el arte.
En su discurso sealaba su preocupacin, sobre el rumbo que tomaba la casacin, que contraria a otras guras del
derecho, no se ajustaba ni se renovaba para adecuarse a los
tiempos, y se preguntaba, si la responsable de esa situacin no
era de la misma Corte de Casacin, que desdeando el impuro
contacto de los casos controvertidos, por excesivo amor a la
pureza lgica, llega a la fabricacin en serie, de abstractas premisas mayores que obligan a los jueces de reenvo a concluir
el silogismo, en contraste con las exigencias de la realidad y a
menudo con la de sus conciencias228.
Esa aeja preocupacin est todava presente, en el tanto
la Sala de Casacin que no ostenta formalmente ese nombre, se empea en mantener la pureza de las normas en
perjuicio de la Justicia; agravando con esa renuncia al mayor ministerio que el ser humano puede ejecutar, el mantenimiento del Estado de Derecho, porque en esta materia,
227
228

BLANCO QUIROS, Miguel, La Casacin Civil, op cit, pgina 28.

Ibd., pgina 29.
129

ms que otras a excepcin quizs de la penal, la correcta

interpretacin de las normas de fondo, es un asunto de Orden Pblico.
Al no examinar el fondo del conicto, en defensa de una formalidad carente de relevancia prctica, desaparece la interpretacin unitaria del Ordenamiento Jurdico Administrativo, para la
continuidad de la actividad administrativa, con el peligro latente
que ante esa carencia cognoscitiva, se refuercen violaciones a
derechos intereses, y por qu no, a los intereses pblicos generales representados por la Administracin misma.
En el mbito administrativo, la satisfaccin del ius litigatoris no est separada del ius constitutionis, ante la jerarqua
de los intereses que estn enfrentados, teniendo ambos igual
nivel de proteccin jurdica, pues no se satisface uno con la
violacin del otro.
No habra satisfaccin a los intereses pblicos si se vulnera
el crculo vital del administrado, quedando igualmente insatisfechos, cuando la Administracin facilita su apropiacin a
favor de un individuo con claro detrimento del colectivo229.
Siempre dentro de la doctrina patria330, se sealaba que
por la desconanza revolucionaria en los jueces, en las discusiones en el seno de los parlamentarios, se debati acerca
de la naturaleza jurdica del rgano amante de la casacin,
plantendose como una alternativa entre el rgano legislativo
y el judicial, que sin dudar le dio caractersticas legislativas.

229
230

130

GONZLEZ CAMACHO, op cit, pgina 231.

ANTILLN MONTEALEGRE, Walter, Una reflexin histrica sobre la
casacin civil, en: Recurso de Casacin Civil, Colegio de Abogados,
San Jos, Costa Rica, 1996, pgina 83.

El concepto que prevaleci, era que el nuevo rgano deba

custodiar la ley, y por lo tanto extraer del Poder Judicial las
facultades de imponerse al legislador, mediante el proceso interpretativo, porque como lo sostuvieron reconocidos integrantes del movimiento posrevolucionario citados por el autor, este
rgano deba limitarse a anular las sentencias, no juzgar331.
Ese factor histrico es exigible para darle el verdadero
sentido a la casacin, ante la imposibilidad de mantener en
su inmaculada concepcin, el respeto a la ley y la uniformidad de la jurisprudencia, que no es otra cosa que una extensin de la primera como veremos.
Esa imposibilidad prctica se ve a distancia, a partir del
momento en que la actividad administrativa est sometida a
un cmulo de regulaciones, que no siempre nacen del seno
legislativo sino de su propia hechura, autolimitndose en sus
actos, cuya violacin debera hacer ms gravosa la sancin
por infraccin a sus propias reglas.
La humanizacin es un elemento vital para la salud del Derecho, en el tanto las manifestaciones de los jueces y de los
profesores, se individualizan a nivel de su humanidad. As lo
expresa un autor al sealar: En nuestro Derecho, en cambio,
hay algunas veces sorpresas que sobrecogen por no decir que
asustan. Desde luego la jurisprudencia obliga, pero se suele creer que las decisiones judiciales deben nacer con ellas
mismas, descubrir casi el hilo negro del Derecho. (...) No es
posible. El juez y el profesor se pueden dar el lujo de repetir incansablemente una serie de ideas ya consagradas; pero como
son ellos quienes las repiten, exclusivamente ellos, resulta que
las individualizan a nivel de su humanidad. De all que el buen
maestro y el buen juez hayan de ser humanos 232.
231
232

Ibd.
CARRANCA RIVAS, Ral, El arte del Derecho, editorial Porra,
Mxico, 1991, pgina 127.
131

Efectivamente, la jurisprudencia se ha convertido en

muchas ocasiones, en una pasarela para los ltimos diseos
de la vanidad intelectual, donde los dems se convierten en
convidados de piedra, viendo pasar los cadveres de lo que
entendan por Derecho, carentes de repercusin cuando no
pertenecen al reducto de quienes, a semejanza de un feudalismo ideolgico, usufructan del poder233.
La carga ideolgica de establecer la casacin, como medio para uniformar la jurisprudencia o en proteccin de la
ley, le reimpone al Juez la histrica e inerte posicin de ser
un eco, que como sonido reejo, no se apropia de la causa,
sino que la viste con el ropaje ajeno, arrojndolo al incmodo aposento de la pasividad intelectual.

233

132

En tres prrafos que son una apretada sntesis de su artculo, valioso

en su filigrana interpretativa, pero no por ello ayuno de intenciones
delimitadoras a las facultades del Juez, ZELEDN ZELEDN receta:
Por una parte constituye un enriquecimiento normativo al pasar
desde jurisprudencia como criterio de interpretacin, hasta constituir
una verdadera fuente con valor idntico al de la norma interpretada,
integrada o limitada, o con eficacia de ley cuando hubiere ausencia
de norma. Por esta razn, en segundo lugar, la jurisprudencia es hoy
parte del ordenamiento. Es ley. No es ms un cmulo de opiniones.
No constituye fuente extrajurdica o no escrita. Tampoco es solo la
segunda voz de la ley en el plano prctico. En consecuencia si la
jurisprudencia sirve de fundamento para las sentencias de instancia la
casacin debe revisar cualquier tipo de infraccin a ella, en los mismos
trminos de cmo se analiza para la violacin de ley, porque precisamente es parte del ordenamiento. ZELEDN ZELEDN, Ricardo,
Casacin por violacin de jurisprudencia, Revista Iustitia nmero 129,
ao 11, pgina 12.

Seccin sexta:

Las fuentes del Derecho Administrativo y el Recurso de

Casacin
El sistema de fuentes del Derecho Administrativo es un
bastin insustituible, para el anlisis de la casacin, que resquebraja los criterios histricos de las fuentes del Derecho
en otras ramas del Derecho, inaplicables por la naturaleza
material de las relaciones.
A pesar de que un autor234 considera la casacin como
un recurso extraordinario que slo cabe contra determinadas resoluciones y por motivos estrictamente tasados, de
mayor rigor formal, sin constituirse en una tercera instancia, ni una segunda apelacin, tales extremos interpretativos
son inaceptables, frente a dos situaciones bien delineadas:
el conicto individual, y; la denicin general de la poltica
administrativa.
Parte de su fundamento doctrinal se basa en el hecho que,
la casacin en realidad no enjuicia sobre las pretensiones de
las partes, sino sobre el error padecido por los Tribunales de
Instancia; error que en el recurso se denuncia y; no permite
introducir hechos nuevos y excepcionalmente sirve de cause
para revisar los hechos obrantes en los autos.
Es una posicin sesgada y cargada de un dogmatismo
procesal, que restringe notablemente la capacidad modicadora de la sentencia de casacin, a la simple comprobacin
de la correcta aplicacin de la ley al caso concreto, y precisamente ah estriba su despropsito.

234

REMON PEALVER, op cit., pgina 140.

133

Otro autor235, ms comedido en su apreciacin, considera

la casacin como de naturaleza ordinaria, pues si se trata de
administrar justicia, todos los recursos que consisten en que
un Tribunal superior enuncie de nuevo el caso, desde el momento en que la Ley los da, cualquiera que sea la regulacin a
que los someta, son recursos que no tienen adjetivo, o que si
lo tienen, es precisamente de ordinarios, frente al recurso de
revisin, nico que tiene la categora de extraordinario, puesto que admite la posibilidad de volver sobre sentencias que
han ganado rmeza, excepcionando el esencial principio de
presuncin de verdad absoluta de la cosa juzgada.
El recurso de casacin es un recurso ordinario con efectos
extraordinarios, consideracin que apareja que su anlisis y resolucin, solamente deben obedecer a la situacin fctica y al Derecho aplicable, con prescindencia de consideraciones extraprocesales, pero atendiendo a razones de poltica administrativa.
Por la regulacin de la que ha sido objeto, es una tercera
instancia procesal, y el hecho de que sea conocido por un
Tribunal ubicado en la ms elevada cumbre del Poder Judicial, es una situacin circunstancial, ajena a la naturaleza del
recurso, por ser una designacin del legislador, que puede
modicarla y ancarla en otra sede distinta e inferior236.
Administrar justicia es dar a cada quien lo suyo; es un objetivo de todos los rganos jurisdiccionales, y en el recurso de
casacin las partes pretenden que se corrijan los entuertos provenientes de los rganos jurisdiccionales inferiores, por la idea
-no siempre correcta- de que en aquellos tribunales se encuentra lo ms granado del conocimiento cientco-jurdico.
235
236

134

CONDOMINES VALLS, F, op cit., pgina 37.

Como sucedi en materia penal con el Tribunal de Casacin Penal, al
que ya se hizo referencia lneas arriba.

Esa ubicacin estructural de los rganos de la casacin, no

es suciente elemento para catalogar a dicho recurso como
extraordinario, pues ello equivaldra a superlativizar a unos
rganos en su dimensin subjetiva, en detrimento de una correcta administracin de justicia, que es el objetivo nico al
que constitucionalmente obligado el Poder Judicial.
Al desaparecer el carcter extraordinario del recurso,
porque los jueces de casacin, igual que los dems, estn
obligados a resolver conforme al expediente que se les presenta, signica, sin necesidad de hacer un esfuerzo mental
supremo, que deben sentenciar conforme a los hechos y al
derecho, que en el proceso contencioso-administrativo adquiere una especial connotacin por el sistema de fuentes.
Seccin stima:

Especial regulacin del recurso de Casacin en el

proceso contencioso-administrativo
Los avatares propios de la poca post-revolucionaria
francesa, degeneraron el sentimiento de cambio ante la
democratizacin del poder, bajo la frrea oposicin de los
perdedores de privilegios y prerrogativas, que produjo una
reformulacin de los mtodos de control para garantizar las
libertades ciudadanas, impidiendo la intromisin del gobierno en cierta esfera vital del individuo.
Como lo mencionamos pginas atrs, la consigna de mantener el control de la Administracin fuera de las manos de
los Parlamentos, por la resistencia de estos a la accin de los
ciudadanos, la scalizacin de la legalidad de la actividad
administrativa se reconduce a rganos especializados dentro
del mismo complejo estructural de la Administracin, bajo
135

el prurito de la separacin de poderes, disendose para ello,

inicialmente, el sistema de justicia retenida, con un altsimo
grado de independencia funcional que garantiz la objetividad de su tratamiento.
La gura del Consejo de Estado es un ejemplo dentro de la
estructura de rganos administrativos que controlan a la Administracin, con funciones de instancia de Casacin. Histricamente se le concibe con una doble funcin como Consejo
y como juez. Como juez es la tercera instancia o juez de Casacin de las decisiones de los jueces administrativos que llegan
va los Consejos Administrativos de Apelacin.
Como Consejo tiene funciones de consulta, sea esta obligatoria o facultativa. Puede tratarse de la consulta de proyectos de ley (artculo 34 de la Constitucin) o de Reglamentos
en cuyo caso es obligatoria. Incluso de manera facultativa el
Gobierno lo puede consultar siempre de algn Reglamento
o actos individuales. La ley de 8 de febrero 1995 y 30 de junio del 2000, y, la entrada en vigor el 1 de enero del 2001 del
Cdigo de la Justicia Administrativa mejoraron muchsimos
aspectos de sus competencias que dejan de ser pretorianas
para convertirse en reglas codicadas.
El Consejo es juez en primera y ltima instancia de los
recursos por exceso de poder contra los decretos reglamentarios e individuales y los actos reglamentarios de los ministros as como las decisiones de los rganos colegiados con
competencia nacional. Es juez de apelacin de los recursos
de exceso de poder contra ciertos juzgamientos de los Tribunales administrativos. Las reformas de 1987 y 1995 le dejaron una competencia residual en ese aspecto. Es juez de
Casacin en ltima instancia para las jurisdicciones administrativas especializadas (jurisdiccin scal, expropiacin
etc.) y de las Consejos Administrativos de apelacin.
136

Lo extraordinario es que siendo juez de Casacin, con

todas las dicultades que como recurso pueda signicar, ha
creado y dado vida al Derecho Administrativo por medio de
la jurisprudencia, esto es, pretorianamente.
El recurso de casacin es rechazado solo si existen motivos sucientemente fuertes para declarar su inadmisibilidad. La frase <No estar fundado sobre un medio serio que
permita su admisibilidad> utilizada por el Consejo de Estado, a pesar de su discrecionalidad valorativa, es aplicada
con rigurosidad ante los elementos visibles del expediente,
y ha servido para crear principios y jurisprudencia garantista
de los derechos subjetivos, intereses legtimos y el inters
pblico en general, con especial vigilancia en el uso de las
prerrogativas de la Administracin.
El Consejo de Estado no juzga los litigios en su pretensin particular, sino que scaliza la resolucin dada por el
juez de instancia; la conexidad de los hechos y el derecho de
una manera mas amplia que en la Casacin Civil, es decir,
controla la legalidad externa de la sentencia; as como los
motivos de derecho y la exactitud material de la calicacin
de los hechos.
Aunque en principio no conoce sobre la apreciacin de
los hechos, lo hace indirectamente al entrar a conocer sobre
la regularidad jurdica de la decisin. Para nalizar, tiene la
opcin de devolver el expediente al juez de instancia para
que vuelva a dictar sentencia o la dicta sobre el fondo237.
237

La creacin del Consejo de Estado, como rgano facultado para resolver

las disputas administrativas, fue la base para la creacin de un Derecho
pretoriano, muy preciso y adaptable a situaciones futuras necesitadas de
respuesta. De ah que las resoluciones del Consejo de Estado no solamente tendan a la solucin del conflicto en concreto, sino a facilitar
la interpretacin futura del ordenamiento jurdico, estableciendo su
137

Es obligatorio sealar que cualquier reforma a nuestra

casacin contenciosa, debe poner atencin a los aspectos
que han permitido al Consejo de Estado una evolucin tan
prolifera y positiva.
A) Ha sido un juez o una jurisdiccin que en su evolucin
ha buscado una justicia cada vez ms accesible al administrado. Se acerca a ese objetivo eliminando cada vez
ms la obligacin de patrocinio letrado, y; al autorizar el
litigio sin el pago de timbres ni papel especial.
B) Redujo el formalismo al mnimo en lo que respecta a los
escritos y requerimientos posteriores hechos en la jurisdiccin administrativa. Estableci la instruccin basada
en tres principios fundamentales, un procedimiento inquisitorio, escrito y contradictorio.
En nuestro criterio esto le ha permitido al Consejo de Estado ser creador (jurisprudencia pretoriana) e intrprete
de principios, institutos y hasta normas del Derecho Administrativo; un juez que ha enfrentado la arbitrariedad
de la Administracin e interpretado las necesidades sociales de cada momento.
C) En aos recientes en virtud del aumento de casos que
ha tenido, se ha convertido en un luchador contra la morosidad en el dictado de las sentencias. En todo caso es
preciso aclarar que en promedio un expediente tarda 18
meses para ser resuelto.
jurisprudencia como fuente del Derecho obligada. Vase entre otros a
RIVERO, Jean, Derecho Administrativo, Instituto de Derecho Pblico,
Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Universidad Central de
Venezuela, 9a edicin, Caracas, 1984, pginas 208 y siguientes. Marc
Bouvet, Le Conseil d Etat sous La monarchie de juillet, LGDJ, 2001. y
Grgoire Bigot, Introduction historique au droit administrative depuis
1787, PUF Collection Droit Fondamental, 2002.
138

El emblema bsico e inicial del proceso contencioso administrativo, ha sido el pleno sometimiento de la Administracin al Derecho, decantndose paulatinamente hacia la
proteccin de los derechos subjetivos e intereses legtimos, a
medida que los instrumentos sobre derechos humanos aparecen en el escenario internacional238, siempre dentro del marco
jurdico establecido, reconocido y auspiciado por el Estado.
Esa vorgine jurdica y doctrinal tendiente a mantener
al Estado dentro de los lmites necesarios para el buen desarrollo social, y correlativamente garante de los derechos
fundamentales del ciudadano no fue ajena a nuestros juristas, cuyo resultado fueron las sucesivas reformas constitucionales y legislativas transformadoras del tratamiento de la
justicia administrativa239.
Por otro lado, a partir del ordinal 49 del Cdigo Poltico
que dispensa de validez las decisiones administrativas que
hayan incurrido en desviacin de poder, junto con lo sealado por el artculo 6 de la Ley General de la Administracin
Pblica, se mantiene un proceso constante de auto integracin normativa que no deja espacios jurdicos vacos.
238

239

Dominique Latournerie, Le Conseil dEtat, Dalloz,2005 y Bruno Odent,

Didier Truchet, La justiice administrative, PUF, Coll. Que sais-je^?,2004.
No es casual que sea la Constitucin de 1949, la que incorpore una jurisdiccin especializada para controlar la funcin administrativa, teniendo
muy cerca la Declaracin Universal de Derechos Humanos, adoptada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948;
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la lX Conferencia Internacional Americana de Bogot en 1948.
Vase la reforma al artculo 49 de la Constitucin Poltica de 1948,
por medio de la Ley 3124 del 21 de junio de 1963, que incluy como
objeto del proceso contencioso administrativo, la fiscalizacin de la
discrecionalidad administrativa, la desviacin de poder y especialmente la proteccin expresa de los derechos subjetivos y los intereses
legtimos; la promulgacin de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin de
lo Contencioso Administrativo en 1963; el Cdigo Municipal de 1970;
la Ley General de la Administracin Pblica en 1978, etc.
139

Ese marco jurdico apareja como corolario, una casacin

formulada bajo los principios que pernean el complejo normativo de la justicia administrativa, allende las fronteras de
la formalidad civilista, porque independientemente de lo regulado con puntualidad, la anulacin, la condenatoria por
responsabilidad o cualquier otra ordenanza judicial, proceder siempre que se produzca una infraccin a una norma o
principio, incluidos en el Ordenamiento Jurdico Administrativo, segn su sistema de fuentes240.
La diagramacin de la casacin en los trminos de su regulacin en el Cdigo Procesal Civil, resulta absolutamente
inoperante para resolver los conictos jurdico-administrativos, porque las equivocaciones del juez inferior, no encarnan un defecto procesal sino de fondo, en detrimento de los
intereses de las partes o de la Administracin, y en ambos
casos se quebranta el inters pblico, irreductible a la invocacin puntual y acertada de las normas quebrantadas.
Dicho de otra forma, en el estuario del recurso de casacin en el proceso contencioso-administrativo, la atencin
no est en la correcta invocacin normativa, sino en la desviacin de los nes dispuestos, o la consolidacin de la decisin administrativa, atendiendo aquellos objetivos sealados
por el Ordenamiento Jurdico, porque con prescindencia del
inters del justiciable, se aparejan otros intereses superiores,
que no pueden quedar descubiertos al amparo de una interpretacin exegtica de la ley.

240

140

El artculo 1 de la Ley 3667 del 12 de enero de 1966 dispone en su

prrafo segundo:Los motivos de ilegalidad comprendern cualquier
infraccin del ordenamiento jurdico..., lo que analizado bajo el
prisma del artculo 6 de la Ley General de la administracin Pblica,
implicara que se debe entender como infraccin, incluso el quebranto
de los principios generales del Derecho Administrativo.

CAPTULO II
Seccin primera:
Ampliacin de los criterios de admisibilidad del Recurso de
Casacion por ausencia de normas jurdicas.

En el pargrafo anterior aludamos a las limitaciones normativas para entrar a conocer del recurso de casacin, por
la eventual ausencia de normas jurdicas que permitieran el
estudio del caso; interpretacin que no es posible aceptar en
el Derecho dedicado a la justicia administrativa.
Siendo amplsimo el espectro jurdico sobre el que se desarrolla el proceso de scalizacin de la actividad administrativa, en esa medida extensiva se deben atender las razones
para darle cabida a la casacin, que no es ms que una extensin del proceso de scalizacin.
Implica una reformulacin de la forma en que se estructura el recurso en el contencioso-administrativo, pues existen
normas no escritas que forman parte de los baluartes para una
justicia administrativa, cuya violacin o desconocimiento por
parte de la Administracin son del conocimiento del juzgador.
El recurso de casacin en el contencioso administrativo,
no est limitado al Cdigo Procesal Civil, porque adems
incluye toda norma escrita y no escrita comprendida en el
catlogo de fuentes del Derecho Administrativo positivamente determinado. Ya se mencion las potestades amplias
que tendra el juez para interpretar al tenor de los artculos 9,
10, 16 y 17 de la LGAP, porque la Administracin Pblica no
141

tiene privilegios sino potestades mensurables, que el canon

de la proporcionalidad, de la razonabilidad, racionalidad y de
la oportunidad, permiten la ponderacin del uso de la potestad, su momento y su quantum241.
Hacer depender la legalidad de la funcin administrativa,
en acertar el disparo normativo, contraviene los principios
constitutivos del Estado democrtico de Derecho, pues la Administracin no queda cubierta bajo un manto de privilegio,
porque sobre ella mandan los intereses generales, de los que
es servidora; como poder pblico est sometida a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico, donde su posicin
debe estar en las antpodas de la razn del Estado242.
Es un efecto reejo del ancho mundo jurdico-administrativo, que no se agota con la norma positiva, porque en la interpretacin de la situacin jurdica individualizada juegan un papel
central los principios cobertores de los derechos fundamentales,
de cuya base inversa descienden los dems, que adicionalmente
y como refuerzo, estn expresamente reconocidos.
El recurso de casacin en el contencioso administrativo,
est concebido para scalizar situaciones ms amplias que
las simples pretensiones de las partes o el ius litigatoris; es
ms que una consecuencia lgica de la conformacin y nalidad sui generis del Ordenamiento Jurdico Administrativo.
El recurso de casacin en la estructura jurisprudencial actual, desconoce los principios generales del derecho administrativo, como parte integral del sistema de fuentes que forman
parte de ese amplio campo jurdico, donde el Juez debe realizar
241

242

142

MEILAN GIL, Jos Luis, La Administracin Pblica a partir de la

Constitucin Espaola de 1978, en Administracin Pblica en perspectiva, 1996, pgina 364 y siguientes.
Ibd.

su proyeccin interpretativa, pues las reglas derivadas, estn

indeterminadas, con contenido determinable y delimitable, al
tratarse de una especie de derecho condensado.
La proyeccin normativa de los principios, corresponde
al legislador y al juez. Sin embargo, el primero ve constreida su libertad, porque su discrecionalidad poltica est limitada por la jurdica, dado que cualquier desviacin de la
primera respecto de la segunda puede ser controlada por el
segundo, siendo este quien efectivamente lo materialice en
el quehacer jurisdiccional diario, cumpliendo la doble funcin de proteger los derechos fundamentales del ciudadano,
y manteniendo a la Administracin dentro de los cauces normativos a los que est sometida.
El juez controla la discrecionalidad jurdica, ya que le
corresponde descubrir la regla de Derecho y no inventarla,
porque la indeterminacin de la norma no carece de su prediccin en la formulacin del principio243. De esta manera,
deben ser analizadas las normas y principios, para delimitar
la actuacin administrativa frente a los derechos subjetivos e
intereses legtimos de los individuos frente a la Administracin, porque una incorrecta aplicacin, interpretacin o desaplicacin, afecta esa esfera de derechos e intereses, especie
del gnero intereses pblicos.

243

HERNNDEZ VALLE, Rubn, El Derecho de la Constitucin, Editorial

Juricentro, volumen l, 1993, pgina 180.
143

A. Formalidades de la casacion en el contencioso

administrativo
El recurso de casacin se ha visto desde dos vertientes
complementarias, que en alguna medida, esa justicacin
de su existencia puede ser la causa de un futuro irrespeto
conceptual.
Un anlisis de cada uno de los requisitos formales exigidos por el Cdigo Procesal Civil, demostrar que el objeto
de la casacin en el proceso contencioso-administrativo est
muy lejos de ser alcanzado en el tanto se mantenga en los
trminos actuales244.
B. Requisitos de admisibilidad del recurso de
casacin
El control judicial sobre la legalidad de la funcin administrativa, no est en la confrontacin formal de la norma con el
acto o actuacin sujeta a la scalizacin del juez, por ello no
puede limitarse el recurso de casacin a la expresin clara y precisa de la ley o leyes infringidas; la naturaleza de la infraccin y
las normas que resultaron desconocidas con la infraccin.

244

144

ANTILLON MONTEALEGRE, op. cit., pgina 88 recrimina lo anterior

al decirnos como crtica a los excesivos formalismos del recurso de
casacin que los mismos fueron heredados sorprendentemente de una
manera pasiva, como un fardo por todos los pases de Amrica Latina,
que se inspiraron en los mismos ideales iluministas, siempre vigentes,
de la majestad de la Ley, separacin de poderes, la igualdad de todos
los hombres frente a la ley, etc, pero no supieron discernir, en el conjunto de los institutos de la casacin, aquellos que no respondan a su
intrnseca racionalidad, sino que eran el resabio de ideologas forjadas al calor de viejas pugnas que la Historia haba dejado atrs.

Ese planteamiento es desacertado y lejano de los orgenes

histricos, del recurso de casacin y del proceso contencioso administrativo, como medio instrumental para la justicia
administrativa245.
La alerta sobre esta cuestin es la tarea del administrativista, en especial en momentos en que, como consecuencia de la
propia contextura del Derecho Administrativo, tributario del
devenir histrico del Estado, y del ordinamental construido a
su paso, las certezas dogmticas construidas sobre un paradigma dominante, pueden dejar de ser tales, pues, como expresara alguna doctrina, la ausencia de una tabla de derechos no
signica en absoluto, que stos carezcan de reconocimiento
sino que dicho respeto debe asegurarlo el propio Tribunal, y
adems implica el reconocimiento pleno de su efectividad246.
La precisin de la infraccin no es la mera confrontacin
de lo resuelto frente a una norma jurdica escrita, porque el
quebranto puede ser de tal entidad, que se ubique en el espritu
de la norma, aunque frontalmente no se distinga el choque.
Los parmetros de interpretacin dispuestos por el artculo
10 del Cdigo Civil, abre un abanico de posibilidades para el
juez -como un margen de discrecionalidad judicial- para determinar la conculcacin del derecho del Administrado, que podra
estar ausente en el texto de la norma pero s en sus nes247.
245

246

247

Un interesante ensayo sobre el tema puede verse en: AGUADO I

CUDOLA, Vicenc, Los orgenes de lo contencioso administrativo,
en: El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXl, Tirant lo
Blanch, Madrid, 2000, tomo ll, pgina 2427 y siguientes.
PIAR MAAS, Jos Luis, Justicia Administrativa y tutela jurisdiccional, en: El Derecho administrativo en el umbral del siglo XXl,
Homenaje al profesor Ramn Martn Mateo, editorial Tirant lo blanch,
Valencia, 2000, tomo ll, pgina 2285.
HERNNDEZ VALLE Valle, op. cit., pgina 184.
145

En ese sentido, el prrafo segundo del artculo 596 del

Cdigo Procesal debe ser aplicado en sentido amplio, para
entender como Derecho infringido, toda la gama de posibilidades normativas, principios y valores, en que se desenvuelve la Administracin.
C. Recurso de Casacin por la forma
Una argumentacin sobre cada una de las razones de forma expuestas por el artculo 594 del Cdigo Procesal Civil,
no tiene sentido lgico doctrinal, donde a travs de un pequeo anlisis de esas causas, se colige fcilmente que se
trata de actividad procesal defectuosa, por infraccin a las
obligaciones por parte del rgano jurisdiccional en la tramitacin del proceso, no obstante lo cual se har mencin a un
par de situaciones interesantes.
D. Inexactitudes normativas: el inciso 1) del
artculo 594
Se establece como causal que para la casacin: La falta
de emplazamiento o noticacin defectuosa de ste, no slo
a las partes sino a los intervinientes principales.
Este inciso debe entenderse reformado, por la Ley de citaciones, noticaciones y otras comunicaciones judiciales,
que por su artculo 11 tiene por subsanada la defectuosa noticacin o emplazamiento si la parte se apersona al proceso, salvo que lo haga para interponer un recurso de nulidad,
en cuyo caso el apersonamiento deber tenerse por correcto
a partir de lo resuelto en aqul.
Esa percepcin civilista sufre una mutacin en el proceso contencioso, donde el emplazamiento puede ser genrico
146

por desconocerse el domicilio de alguna de las partes que

debern incorporarse al proceso, al tenor del artculo 11.1.b
de la LRJCA248.
Es conocida y notoria la potencial existencia de actos
administrativos generadores de derechos con destinatarios
mltiples, y an ms, tambin y conforme con el artculo 49
de la Constitucin, no slo frente a los actos declaratorios
de derechos, sino tambin frente a aquellos que recrean en
el individuo una situacin particular de ventaja.
Se trata de los intereses legtimos que tambin la jurisdiccin est llamada a proteger, identicados como: la posibilidad de obtener un acto favorable de la Administracin,
cuyo contenido es discrecional en la ley, pero eventualmente
reglado y nico en el caso concreto, segn los hechos de
ste, razonablemente valorados249.
Una denicin ms ampla del concepto, cataloga los intereses legtimos, como bienes de la vida pero incardinados
en el contexto jurdico con una fcil ubicacin objetiva, sin
que estn dirigidos al mbito de exclusividad, ni ser aprehendidos por el sujeto que los requiere, con exclusin de
otros sujetos igual o parcialmente interesados250.
La situacin de incertidumbre subjetiva en cuanto a los
destinatarios del acto, hacen inviable en ciertos procesos
contenciosos, determinar a priori a los sujetos beneciarios
248

249

250

Dice el artculo 11.1.b de la LRJCA: Se considerar parte demandada: b) a las personas en cuyo favor se deriven derechos del propio
acto o disposicin impugnados.
ORTZ ORTZ, Eduardo, Justicia Administrativa Costarricense, Cuatro
Estudios, Litografa e Imprenta LIL S.A., 1990, pgina 219.
JIMNEZ MEZA, Manrique, La Legitimacin administrativa, editorial
Investigaciones Jurdicas S.A., 3 edicin, 1998, pgina 75.
147

del acto y consecuentemente no se puede pretender un emplazamiento nominal, disponindose por el artculo 39 de
la LRJCA la publicacin de avisos en el Diario Ocial y en
uno de circulacin nacional.
A la par de lo expuesto, por el artculo 38 de la LRJCA
el inciso 1) del artculo 594 del CPC, queda implcitamente
modicado para el proceso contencioso-administrativo, que
manda a realizar las noticaciones y publicaciones conforme a las leyes de procedimiento administrativo, y en defecto
de estas, conforme a las leyes civiles.
Ese mandato legal deriva en una modicacin a la causal,
usualmente pensada para el proceso civil, que habra que
engarzar con lo dispuesto por los artculos 239 y siguientes
de la LGAP, especialmente el 241 que expresa: Cuando
se ignore o est equivocado el lugar para noticaciones al
interesado por culpa de este, deber comunicrsele el acto
por publicacin, en cuyo caso la comunicacin se tendr
por hecha cinco das despus de esta ltima.
La redaccin del ordinal 38 de la LRJCA, patentiza la escisin hecha por el legislador, entre las normas regulatorias de la
justicia administrativa con relacin al proceso civil, al establecer que las noticaciones y publicaciones debern reunir los
requisitos ordenados por las leyes sobre procedimiento administrativo o, en su defecto, por las del procedimiento civil.
Hay una superposicin normativa de este ordinal con respecto a las dems normas procesales, para el control de la
Administracin Pblica.
Esas diferencias no se deben pasar por alto en la casacin
contencioso-administrativa. Sin embargo y quizs por esa
148

formacin civilista prevaleciente en la Sala Primera de la

Corte251, el anlisis formalista ha sido la tnica, cuando seala que solamente pueden examinar los vicios de actividad
que correspondan a una de las previsiones taxativamente
enunciadas en el artculo 594 del Cdigo Procesal Civil, y
las irregularidades, an maniestas, inacomodables dentro
de los supuestos de esa norma, quedan fuera del contralor
jurisdiccional252.
Dicho lo anterior, se analizarn un par de causales que
dan entrada a la casacin por la forma; interesantes desde la
perspectiva acadmica.
E. Inaplicacin del inciso 4 del artculo 594
La conrmacin de que las causales del Cdigo Procesal
Civil para el recurso de casacin, bsicamente por la forma,
no estn pensadas para el proceso contencioso administrativo. Segn este apartado, cabe el recurso de casacin por
razones formales, si el proceso no fuere competencia de los
tribunales civiles, ya sea por razn de territorio nacional o
por razn de materia.
La indicacin expresa sobre el territorio, resulta inexplicable, si lo que pretende regular es la extraterritorialidad del
proceso. No merece mencin por la lgica del ordenamiento.

251

252

Con la conformacin actual de la Sala, parece revertirse el modelo

hacia un predominio de especialistas en Derecho Administrativo, sin
embargo, esta nueva integracin es de reciente data y debemos esperar
para ver el resultado.
Sala Primera de la Corte, nmero 95 de las 14 horas 25 minutos del
8 de octubre de 1997, 800-A-04 de las 08 horas 40 minutos del 17 de
setiembre del 2004 y 1016-F-04 de las 09 horas 30 minutos del 26 de
noviembre del 2004.
149

Tampoco tendra sentido, en caso de tratarse de una mencin a lo interno del territorio, porque los Tribunales Civiles
estn distribuidos a lo largo del territorio nacional, y todos
los asuntos de derecho civil de mayor cuanta resultan de su
conocimiento, correspondiendo a una nica Sala, la scalizacin de esa actividad jurisdiccional.
Ni doctrinal y jurisprudencialmente se ha dado una explicacin al contenido de este inciso, carente de sentido, por la
separacin material de las diferentes jurisdicciones.
F. Recurso de Casacin por el fondo
En lo contencioso-administrativo el recurso por la forma
tiene las diferencias que se derivan de la aplicacin de leyes
especiales que modican implcita o expresamente el elenco
de causales establecidas en el artculo 594.
En el recurso de casacin por razones de fondo, la variacin en la atencin de los desvos, no son tan explcitos, pero
si son sustancialmente diversos a los que usual y ordinariamente se toman en consideracin para resolver.
Procede el recurso de casacin por el fondo, segn este
apartado, cuando el fallo contenga violacin de leyes. Al
comentar esta gura, algn estudioso sobreentendi que se
trata de leyes de fondo aunque la norma expresamente no lo
diga; interpretacin que no se comparte, porque la dimensin jurdica de la norma no est en funcin de su ubicacin
contextual dentro del Cdigo253.

253

150

ARGUEDAS SALAZAR, Olman, Comentarios al Cdigo Procesal Civil,

editorial Juritexto, 1995, pgina 189.

Atenidos al aforismo de no distinguir donde la ley no distingue, y virgen en su interpretacin, se debe entender que la
violacin de cualquier norma debera ser causal de casacin
por el fondo, y en ello va la capacidad creadora del juzgador,
al analizar el quebranto normativo, pues de otra manera, se
dara una contradiccin entre los presupuestos de la casacin y lo que esta resultara254.
Procede la casacin por la infraccin a cualquier norma
jurdica independientemente del rango que ostente en la jerarqua ordinamental, por derivacin del catlogo de fuentes
del Derecho Administrativo establecido en el artculo 6 de la
Ley General de la Administracin Pblica.
Anejo a ese directorio de fuentes normativas, el ordinal 7
de la misma Ley, contiene las otras fuentes, para la atencin
de las situaciones administrativas: la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del Derecho, que sirven
para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicacin
del ordenamiento escrito, ostentando el rango de la norma
que interpretan, integran o delimitan.
La aplicacin de las normas no escritas, refuerzan la tesis
de la interpretacin amplia del inciso 1) del artculo 595 por
disposicin de el artculo 7 de la LGAP255, que reconduce a
254

255

En este sentido debemos entender que si la casacin es en proteccin a la

ley, para su recta aplicacin, estara cometiendo suicidio jurdico la Sala
si rechaza un recurso de casacin por el fondo, porque el casacionista
aleg violacin a una ley cuyo contenido est relacionado ms con el
procedimiento que con el resultado. No podra rechazarlo la Sala porque
entonces estara quebrantando ella misma la Ley, en el tanto el inciso 1)
no hace distincin de leyes, en cuyo caso deber entrar a conocerlo en
toda su dimensin y ajustarlo a lo que corresponda.
En su literalidad y para lo que interesa dice: Las normas no escritas
-como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales de derecho- servirn para interpretar... con el verbo servir en modo imperativo.
151

la aplicacin de esas fuentes para una correcta interpretacin

de la norma especca que debe ser aplicada o es aplicable
al caso concreto.
Una interpretacin alejada de los antecedentes costumbre administrativa, de la jurisprudencia que ya identic la
interpretacin correcta de la norma concreta o de un principio extrable de ella -incorporado por texto expreso del artculo 16 de la LGAP -dara como resultado una violacin
a la ley y en ese sentido la casacin sera procedente, tanto
ms frente la exigencia de una correcta aplicacin frente a
los presupuestos de hecho que sirven de fundamento al acto
o actuacin administrativa.
G. Cuando el fallo sea contrario a la cosa juzgada
En lneas superiores analizamos parte del contenido de
este apartado, pero desde una perspectiva puramente procesal, por la interpretacin que le ha dado la Sala Primera
para acoger el recurso sobre esta causal sobre sentencias de
ejecucin de resoluciones constitucionales, y para la declaratoria de prescripcin en los procesos ejecutivos.
Ahora se ver desde una perspectiva poltica, partiendo de
su denicin constitucional y su elevacin a derecho fundamental. El artculo 42 de la Constitucin Poltica de Costa
Rica, en su prrafo segundo dispone: Se prohbe reabrir
causas penales fenecidas y juicios fallados con autoridad de
cosa juzgada, salvo cuando proceda el recurso de revisin.
La inclusin de este principio dentro del texto constitucional y su ubicacin en la parte dogmtica de la Carta, lo
eleva a nivel de derecho fundamental, como soporte de otro
principio, que aunque no est expresamente sealado en el
texto, se inere de l: la seguridad jurdica.
152

La Sala Constitucional al referirse a la cosa juzgada ha

sealado que: En lo que atae a la cosa juzgada, comporta la irrevocabilidad del mandato que contiene toda sentencia. Este mandato es inmutable por razones de utilidad
poltica y social, y se da cuando el proceso ha llegado a su
conclusin con una preclusin de las impugnaciones contra
la sentencia pronunciada, evitndose la posibilidad de que
el caso decidido sea nuevamente examinado y juzgado. La
cosa juzgada tiene como fundamento constitucional y poltico el valor de la seguridad jurdica, permitiendo que en
determinado momento se d por solucionado un conicto,
prohibiendo su reproduccin en el futuro, para que no implique una perturbacin a la paz social...256.
Lo que caracteriza a la jurisdiccin y la diferencia de la
legislacin y la ejecucin, es que la norma jurdica aplicada
por aquella va deviene irrevocable, en tanto que la aplicacin de normas en el mbito legislativo o ejecutivo, no disfruta de cualidad semejante por la sujecin temporal a su
revisibilidad257.
Segn un insigne procesalista258, la cosa juzgada en sentido amplio es, pues, la fuerza que el Derecho atribuye normalmente a los resultados procesales; fuerza que se traduce
en un necesario respeto y subordinacin a lo dicho y hecho
en el proceso, el cual, en virtud de la gura de la cosa juzgada, se hace inatacable, y cosa juzgada no quiere decir, en
sustancia, sino inatacabilidad de lo que en el proceso se ha
conseguido.
256
257

258

Sala Constitucional, voto 6829-93

REQUEJO PAGES, Jurisdiccin e Independencia Judicial, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pgina 68.
GUASP. Jaime, Derecho Procesal Civil l, 3 edicin, Madrid, 1968,
pgina 548.
153

El recurso de casacin con fundamento en el inciso 2)

del artculo 595, se reere exclusivamente a aquellos procesos que por su naturaleza, estn concebidos para dar por
terminado en forma denitiva un conicto de intereses, y
ese proceso es el ordinario.
Resulta paradjico entonces, que se limite el recurso de
casacin a la proteccin de la Ley y se ample para conocer
de las sentencias pronunciadas en ejecuciones de sentencias
constitucionales, que no producen cosa juzgada material, y
por lo tanto, la nica cosa juzgada que podra ser ventilada en esta sede, sera la sentencia de la ejecucin que no
la produce con prescindencia de la sentencia del Tribunal
Constitucional que limita su juzgamiento a la infraccin del
Cdigo Poltico.
H. Casacin por error de derecho
Dispone el inciso 3) del artculo 595 del Cdigo Procesal Civil,
que procede la casacin cuando en la apreciacin de las pruebas
haya habido error de derecho con infraccin de las leyes relativas
al valor de los elementos probatorios, por apreciacin errnea del
juzgador, cuya verdadero signica sera la jerarquizacin de las
pruebas con respecto al valor que a cada una de ellas se le debe
conceder dentro del proceso; estructuracin vertical que no puede
dejar de comentarse para el contencioso-administrativo.
A travs del planteamiento histrico del tema que se hizo
en las primeras pginas de este estudio, el recurso de casacin no fue concebido para ningn proceso en especial, dada
la especial naturaleza del Tribunal de Cassation, destinado
a hacer prevalecer el criterio del legislativo ante la renuncia
de los miembros del parlamento (jueces en su acepcin primigenia), pero su importacin por el ordenamiento espaol
produjo modicaciones esenciales, para estructurarlo bsicamente para el proceso civil.
154

El planteamiento anterior es conrmado tcitamente por

el inciso 4) del artculo 594 del CPC, al disponer el recurso
de casacin por la forma, si el proceso no fuere de competencia de los tribunales civiles, con expresa exclusin de las
dems jurisdicciones, a pesar de su reconocimiento constitucional al tenor del artculo 153.
La ausencia de una valoracin procesal individualizada
subproducto de la inercia intelectual, inclinada a la copia
ms que a la creacin, mantiene la vigencia de un texto que
de aplicarse al pie de la letra, anulara el Derecho de la Constitucin y dems normas infraconstitucionales que tienden a
la proteccin de los derechos de los administrados259.
El inciso 3) del artculo 595 del Cdigo Procesal Civil, es una
manifestacin de la desconanza del legislador a la capacidad del
juzgador para analizar y distribuir el peso de la prueba dentro del
proceso, imponindole un listado de valores asignables a cada
elemento probatorio limitando la creatividad judicial, de irracional e inadmisible aplicacin en el Derecho Administrativo.
Es doctrina comn establecida por la jurisprudencia, que
el error de derecho es la asignacin de un valor diferente al
concedido por la ley a un elemento probatorio260, indepen259
260

Nos referimos al inciso 3) del artculo 595 del Cdigo Procesal Civil.
Vanse, entre muchas otras, las sentencias nmero 31 de las 9:20 horas
del 20 de marzo de 1992; nmero 54 de las 14:40 horas del 10 de abril
de 1992; nmero 28 de las 15:15 horas del 22 de febrero de 1995; nmero 75 de las 14:55 horas del 2 de febrero del 2000; y la nmero 173 de
las 10:15 horas del 15 de marzo del 2000. En ellas la Sala seal: Por
eso, cuando se invoca un error de derecho, debe el recurrente indicar
las normas reguladoras atinentes al medio probatorio indebidamente
ponderado. Adems, en las dos clases de errores, es obligado especificar
por qu y cmo se produjo el error y a ttulo de necesaria conclusin,
visto que se trata de una infraccin medio, reclamar la violacin de la
correspondiente norma sustantiva, pues el error probatorio sin trascendencia hacia una infraccin de fondo, es simplemente inocuo.
155

dientemente de la relevancia que reeje en atencin a los

nes derivados del ordenamiento especial o general.
Esas limitaciones autoimpuestas por la jurisprudencia,
son inecaces en el proceso contencioso administrativo,
donde las evidencias trascienden la valoracin particular
para ubicarse en el contexto teleolgico, porque los elementos probatorios no son la base exclusiva del quebranto normativo, sino que se vinculan ntimamente con la relacin
jurdico-administrativa y su funcionalidad social.
Seala el artculo 131 de la Ley General de la Administracin Pblica, que el acto administrativo deber ser una
manifestacin de voluntad, sucientemente esclarecedora
de los nes atendidos por la Administracin emisora. La
aplicacin de una escala de valores para jerarquizarlos en el
proceso scalizatorio del acto, es extrnseca a esa expresin
administrativa, que solamente representa el punto de inicio
para el examen general de la relacin jurdica.
An encuadrados en otro tipo de proceso, siempre dentro
de la jurisdiccin de lo contencioso, donde se ventilen situaciones jurdico-administrativas -como el civil de hacienda-,
las disposiciones legales y constitucionales, seran igualmente impeditivas de una interpretacin tan limitada como
la expuesta por la jurisprudencia.
Una redaccin de tal entidad es comprensible entendindose
que es un Cdigo Procesal Civil para atender los asuntos civiles,
cuyos nes no alojan otros intereses ms que los particulares
en su contexto individual. En esta materia y para los civilistas,
el Cdigo Procesal junto con el Cdigo Civil, alojan todas las
cuestiones del Derecho que resultaran inexistentes de no estar
contempladas expresamente en alguno de esos textos261.
261

156

Vase la opinin de ORTZ ORTZ, E., en el prlogo a GONZLEZ

PREZ, Jess, La justicia administrativa, op.cit.

El concepto de imperio de la ley -acuada en los orgenes

mismos del Derecho Pblico europeo, para oponerla a un
sistema de gobierno de los hombres por su voluntad, bajo
criterios libres y soberanos-, ha de entenderse en el sentido
general de imperio de la ley, atrado por el fuero de atraccin
desde la Constitucin misma, para traducirse en el imperio
de la Ley y del Derecho.
La dualidad de trminos,Ley y Derecho, que dominan
la actuacin de los poderes pblicos, slo la utiliza la Constitucin al explicar la vinculacin jurdica de la Administracin, bajo el concepto bsico y constitucional de Estado
social y democrtico de Derecho y no de Estado legal262.
El proceso contencioso administrativo pretende el control judicial de la Administracin Pblica sin sujeciones a
formalidades indebidas e innecesarias, cuando se ventilan
violaciones a derechos subjetivos y/o intereses legtimos
originarios en la Constitucin y/o en la ley. Es sobre esa valoracin axiolgica que deben interpretarse las normas tendientes a asegurar el cumplimiento del Ordenamiento, con
respeto debido a esos derechos constitucionalizados, por lo
que el tratamiento procesal al inciso 3) del artculo 595 del
Cdigo Procesal Civil, resulta a todas luces inadmisible, y
en buena medida inconstitucional, cuando se utilizan en esta
tipologa de enfrentamientos judiciales.
262

GARCA DE ENTERRIA, Eduardo, Democracia, Jueces y control de la

Administracin, Civitas, 5 edicin, 2000, pginas 126-127, especialmente esta ltima en la que autor agrega algo con verdadero sentido
democratizador al decir: La construccin constitucional pretende,
pues, un imperio del Derecho, entidad en la que entran, adems de las
leyes formales, todos los valores constitucionales, desde los proclamados como superiores en el mismo artculo 1 de su texto hasta todos
los derechos fundamentales en los que se incluyen ciertas garantas
institucionales y los llamados expresamente principios..
157

Esta es una preocupacin relevante, cuando en la doctrina comparada se ha dicho: Ser el contenido material del
Derecho Pblico lo que diera del propio Derecho Privado,
y ello marcar las diferencias de rgimen entre la Administracin y los ciudadanos; pero ninguna diferencia existe, en
el plano formal, entre el grado de vinculacin a la Ley y el
Derecho y el que es propio de la Administracin y la que
alcanza a los ciudadanos, como tampoco en cuanto al sometimiento pleno al control del juez, pieza inseparable de la
efectividad organizadora y prctica de cualquier Derecho.
El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho por parte de la
Administracin implica, pues, en conclusin, el sometimiento pleno al juez, inexcusablemente263.
Una interpretacin contraria signicara la desaparicin
del control pleno de la Administracin cuando para su ejecucin, prevalecen las formalidades del Derecho Civil con
desatencin al n ltimo del precepto constitucional, incorporado en la parte dogmtica de la Constitucin, que no deja
margen para interpretaciones en sentido contrario.
Esta caracterstica escandalosamente civilista del error
de derecho, slo tiene validez prctica en aquella jurisdiccin que se moviliza bajo el principio dispositivo264, siendo
la voluntad individual su ms fuerte causa, cual imn que
atrae toda su energa.
Basta acudir a las limitaciones probatorias impuestas por
el mismo Cdigo Procesal Civil, a aquellos negocios que

263

264

158

Ibd., pgina 130.

Sentencias de la Sala Primera nmeros 1016 de las 9 horas 30 minutos

del 17 de setiembre del 2004 y nmero 948 de las 08 horas del 12 de
noviembre del 2004.

excedan de un determinado monto econmico265 en cuyo

caso solamente proceder la prueba documental, con las excepciones en l contenidas.
La imposibilidad prctica de aplicar el inciso 3) del artculo 595 del Cdigo Procesal, en los procesos contenciosos
administrativos, se materializa frente al quebranto de un derecho subjetivo o a un inters legtimo, por la imposicin de
la voluntad administrativa, cuyo valor probatorio depender
de la escala otorgada por el ordenamiento, segn la entidad
de la violacin, cuando las consecuencias sobre el patrimonio
del ciudadano, debera ser el parmetro de calicacin266.
La infraccin al valor del elemento probatorio puede recaer sobre cualquier tpico, pero en la materia contenciosoadministrativa, tal cuestin no est sujeta a la disponibilidad
de las partes sino a la concrecin del Ordenamiento por parte de la Administracin en el entendimiento de no conculcar
los derechos e intereses ajenos.
La doctrina lo expresa de esta manera: La dominacin
de los representantes sobre los representados, cruz de todo
sistema representativo, se asegura de manera incomparablemente ms ecaz si, adems de la sancin electoral, que
no interviene ms que a intervalos ms o menos alejados, se
instaura una instancia arbitral para vericar en permanencia que los poderes delegados, sean cuales sean, permanezcan en los lmites impartidos a la delegacin... Los poderes
que el pueblo delega se sitan bajo la inspeccin de un poder
265

266

Vase para tales efectos el artculo 351 del Cdigo Procesal Civil,
que declara la inadmisibilidad de la prueba testimonial en actos cuya
cuanta supera el 10% de la suma mnima exigida para la Casacin.
El trmino patrimonio debe entenderse como el conjunto de bienes,
derechos, valores y sentimientos que adornan a una persona.
159

encargado de vigilar que no excedan su mandato. El Juez se

erige, as, en pieza central del sistema democrtico267.
Sujetar los principios comprendidos en el artculo 49 de
la Constitucin para el control de la Administracin, a formalidades procesales innecesarias, es inconstitucional frente
al quebranto del principio y derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva comprendido en el artculo 41 del mismo
Cdigo Poltico.
Hay contradiccin jurisprudencial, cuando por un lado
establece que el recurso de casacin es para resguardar la
legalidad y uniformar la jurisprudencia y por otro, exigir del
recurrente bajo pena de rechazo, la puntualizacin de las
normas infringidas en cuanto al fondo como consecuencia
de los errores mal apreciados268.
Es contradictoria porque no se est protegiendo objetivamente el imperio de la ley, disponiendo el sentido unitario
del Ordenamiento segn la particular interpretacin de cada
interesado, para limitarse a conrmar o rechazar, derivando
de ello una jurisprudencia asistemtica y casustica, que no
tiene una base histrica, sino sujeta a la correcta tramitacin
procesal del recurso, desapareciendo el objetivo del recurso
de casacin, para permitir el quebranto de la ley frente a la
inoperancia del casacionista que no puntualice, o de los juzgadores inferiores en su limitada visin e interpretacin del
ordenamiento.

267
268

160

GARCA DE ENTERRIA, op cit, pgina 133.

Sentencia 665-F-2000 ya citada.

I. Casacin por error de hecho

La redaccin de esta norma est ex profeso para no ser
comprendida, de lo que ha sacado provecho la jurisprudencia para rechazar recursos evidentemente procedentes. El
anlisis de esta causal se har por partes, para una mejor
comprensin. Dispone el inciso 3) del artculo 595 que el
error de hecho se da: ... cuando en la apreciacin de las
pruebas haya habido error de hecho, si ste resulta de pruebas constantes en el proceso y es evidente la equivocacin
del juez.
Procede la casacin bajo este esquema, cuando el juez
resuelve en contrario a los elementos probatorios constantes en el expediente. Signica que el recurso de casacin no
es para resguardar la legalidad y uniformar a jurisprudencia,
pues para casar la sentencia por este motivo se debe analizar
el expediente, lo que conduce a otra conclusin; el recurso de
casacin no es un recurso extraordinario, sino ordinario que
no modica situaciones consolidadas sino que las consolida.
En otro aparte del mismo inciso, agreg el legislador: En
caso de error de hecho, no ser necesario indicar el precepto
legal infringido (casacin en proteccin de la ley?) concerniente al valor del elemento probatorio mal apreciado.
Pero al reclamarse cualquiera de esos dos errores, el de derecho y el de hecho, ser indispensable indicar tambin las
leyes que, en cuanto al fondo, resultan infringidas como consecuencia de los errores de apreciacin reclamados.
Se desmembra lo transcrito. Seala la norma que no es
necesario indicar el precepto legal infringido concerniente al
valor probatorio, sino que la obligacin procesal es la puntualizar las leyes de fondo infringidas como consecuencia
161

del error de apreciacin. Sobre este punto, hay que decir que
todas las instituciones que se regulan en el derecho de fondo
o las normas o los derechos que aparecen en los cdigos
o leyes sustantivas, son normas que resuelven el problema
jurdico inmediatamente269.
Ese criterio ratica la oportuna crtica que en algn momento un autor emiti sobre los que denomin brenes cordobistas y codigueros, para quienes lo que no est incorporado
en un Cdigo es inexistente para el Derecho270; situacin que
no resuelve el problema en lo contencioso-administrativo,
aunque parcialmente pueda ser una solucin para el proceso
civil, para el cual est evidentemente estructurado el recurso
de casacin en nuestro Ordenamiento jurdico.
La confusin es tal, que ni siquiera uno de los corredactores del proyecto convertido en ley, lo explica, y tampoco la jurisprudencia ha dado luz al contenido de esa norma.
No es gratuita la crtica cuando apunta: Tanto, el error de
hecho como el de derecho se producen en el momento de la
apreciacin de las pruebas ofrecidas, admitidas y evacuadas
oportunamente. Por ello, como ha dicho la jurisprudencia,
estos errores no pueden cometerse en las leyes de fondo propiamente dichas, sino que consecuencia del vicio (error de
hecho o de derecho) se produce la infraccin de la ley material de manera indirecta o violacin de segundo grado. En
otras palabras, las leyes de fondo resultan infringidas y en
consecuencia motivo de impugnacin en casacin, cuando ha
habido error en la apreciacin de la prueba (error de hecho
o de derecho), por violacin de ley, aplicacin indebida por
269
270

162

ARGUEDAS SALAZAR, Olman, op cit, pgina 119.

ORTZ ORTZ, Eduardo, prlogo al artculo de GONZLEZ PREZ,
Jess, El proceso administrativo en Costa Rica, Revista de Ciencias
Jurdicas, nmero 24, tomo ll, Junio-Setiembre-Diciembre, 1974,
pgina 19.

interpretacin errnea. Por ello es que en el inciso en estudio

se dispone, la obligacin del recurrente de indicar tambin
las leyes que en cuanto al fondo resultan infringidas como
consecuencia de los errores de apreciacin reclamados271.
La indicacin de que el error de hecho se produce en la
apreciacin de la prueba, no tiene relacin con las leyes de
fondo, cuya indicacin como consecuencia de la infraccin,
es exigida como requisito para la estimacin del recurso, por
entenderse que de haberse dado la correcta apreciacin de
la prueba, la aplicacin de una determinada norma hubiese
dado un resultado diferente.
Traducido al lenguaje terrenal, signicara que no se est
en presencia de una violacin normativa especca, sino que la
errnea apreciacin produce un resultado diferente al querido
por el Ordenamiento. De eso trata la norma material que resuelve el conicto. Pero si el error no produce la violacin de la norma de fondo norma material, por qu la obligacin del recurrente de sealar cuales son las leyes de fondo que resultaran
infringidas como consecuencia de los errores de apreciacin?
Tales formalidades procesales son inaplicables en el Derecho Administrativo, que acta sobre la base de unos derechos
legtimos e intereses subjetivos de plataforma constitucional,
no necesariamente desarrollados en una norma infra constitucional a los que debe acudir fundamental pero no exclusivamente, la Jurisdiccin de lo Contencioso-Administrativo, en
una interpretacin armoniosa con el Ordenamiento272.
271

272

HERRERA CASTRO, Luis Guillermo, El recurso de casacin, Colegio

de Abogados, 1996, pgina 62.
Una jurisprudencia representativa del summum errore en el tratamiento
de la casacin, es la nmero 756 de las 17:20 horas del 2 de octubre del
2003, en la que la Sala Primera, simplemente se desentendi del asunto,
bajo valoraciones semnticas sin atender las consecuencias de la actuacin administrativa sobre los derechos fundamentales del ciudadano.
163

Cumplir elmente con el precepto proceso, en los trminos

en que la jurisprudencia valora y aplica los criterios de estimacin, implicara una delimitacin cuantitativa y cualitativa de
esos derechos e intereses, en evidente quebranto con el Derecho de la Constitucin, que los reconoce sin otros lmites ms
que los necesarios para un ejercicio socialmente armonioso.
A pesar de la dicultad prctica para estructurar los principios
generales del Derecho, junto a la diversidad de criterios para catalogarlos como fuente del Derecho, se debe sealar que estos principios no son meros juicios de valor, sino autnticas normas jurdicas, expresivas de las ideas fundamentales de la organizacin
jurdica, emanadas de la conciencia social; cumplen funciones
integradoras, interpretativas y supletorias respecto del total ordenamiento jurdico, para facilitar la interrelacin entre el Derecho
positivo y la realidad cambiante a la que debe ajustarse.
Su funcionalidad prctica determina en buena medida, su
integracin al sistema de fuentes, no como surtidores supletorios, sino como manaderos materiales bsicos, pese a la resistencia de nuestra jurisprudencia ordinaria a su invocacin
autnoma, asumindoles solamente en la medida en que estn recogidos en la ley o en la propia jurisprudencia273.
La fuerza y valor de los principios del Derecho no son compartimentos estancos, por el contrario, cobran su valor en funcin
de los dems, en tanto sirven para promover los valores superiores del Ordenamiento jurdico que propugna el Estado social y
democrtico de Derecho, produciendo seguridad existencial frente a una Administracin cada vez ms entrometida y obligada274.
273

274

164

LVAREZ CONDE, Enrique, Curso de Derecho Constitucional,

Volumen l, editorial Tecnos, 1992, pgina 224.
La participacin del Estado desde la cuna hasta la tumba, no es una
quimera sino una realidad sustancial del Estado moderno, que a su vez
es presionado cada vez ms, para ofrecer ms y mejores servicios. Es su
paradoja existencial. Sobre el tema puede verse una excelente obra de
GORDILLO, Agustn, La Administracin asediada, Ediciones Macchi,
Buenos Aires, 1985.

De manera que all donde la oposicin entre las leyes anteriores y los principios plasmados en la Constitucin sea
irreductible, tales principios en cuanto forman parte de la
Constitucin, participan de la fuerza derogatoria de la misma, como no puede ser de otro modo para la armonizacin y
congruencia interpretativa del Ordenamiento.
La verdadera dimensin del Estado democrtico de Derecho es lo que se discute en el proceso contencioso administrativo, sin perjuicio de resolver el conicto particular. Ello
impide prever cada situacin en un texto normativo, establecindose a travs del artculo 16 de la Ley General de la Administracin Pblica, una regulacin amplia de la actividad
administrativa, sin necesidad de recostarse a una especca
norma jurdica para determinar la invalidez del acto.
La dimensin axiolgica y teleolgica del Ordenamiento
Jurdico Administrativo, impide sujetar al juez, a una norma
jurdica eventualmente inexistente en su materialidad visual,
debindose llegar al resultado deseado por el Ordenamiento,
sobre la base de los principios extrables de la armoniosa y
lgica interpretacin del Derecho especial, porque la verdad
formal no es un componente del Derecho Administrativo.
La primera luz para el juez contencioso -incluido el de
casacin-, es el artculo 1.2 de la LRJCA que dispone: Los
motivos de ilegalidad comprendern cualquier infraccin
del ordenamiento jurdico, incluso la falta de jurisdiccin o
competencia, el quebrantamiento de formalidades esenciales, y la desviacin de poder
Abre esa norma en sana y prolija vinculacin con el artculo 49 de la Constitucin Poltica, la anchurosa puerta para scalizar a la Administracin, a cuyo control no puede renunciar
165

la Sala de Casacin bajo el prurito de un formalismo infundado por carecer de respaldo constitucional y legal275.
La el atencin al texto y contexto del artculo 1.2 de
la LRJCA276, exige jar la mirada en el artculo 182 de la
LGAP, con una imposicin al juez sin excluir al que conoce la casacin, de declarar de ocio la invalidez del acto
cuando contenga vicios relacionados con el sujeto, el procedimiento o la forma, es decir, respecto a todos los elementos
sustanciales del acto, haciendo innecesaria la invocacin por
el recurrente, del vicio y la norma infringida, ante la obligacin judicial de desaparecerlo del mundo jurdico cuando
tales anormalidades sean visibles o hayan sido sealadas.

275

276

166

Como muestras de la incorreccin conceptual con la que la jurisprudencia ha asumido el recurso de casacin, puede verse la sentencia de la
Sala Primera de la Corte nmero 81 de las 15:00 horas del 20 de mayo
de 1992, donde declina entrar a resolver el agravio, por la incorrecta
denominacin que el casacionista le dio. En similar situacin est la
sentencia nmero 145-F-00 de las 16:10 horas del 1 de marzo del 2000,
donde la Sala expres: V. Como se seal, la sentencia del Tribunal
vari el cuadro fctico al admitir como prueba otros documentos.
Este cambio origin una valoracin jurdica distinta del caso. Pero el
recurso al combatir la sentencia no plantea la violacin indirecta de las
normas de fondo. Es un recurso slo por violacin directa. Esto viene a
significar una aceptacin de los hechos probados y no probados de la
sentencia recurrida. Pero como la prueba admitida, y la variacin de los
hechos, son el fundamento de la sentencia este aspecto probatorio debi
combatirse y no se hizo. Esto implica informalidad.
De acuerdo con el artculo 10 del Cdigo Civil, las normas se interpretacin segn el sentido propio de las palabras, en relacin con el
contexto, los antecedentes histricos y legislativos y la realidad social
del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente
el espritu y finalidad de ellas. Para la comprensin de esta manifestacin legislativa en el campo de la justicia administrativa y concretamente en el recurso de casacin, debe verificarse una transportacin
histrica a la jurisprudencia del Consejo de Estado francs, que
deline pretorianamente el fundamento existencial de este recurso.

Dentro de esa intrincada interpretacin que a travs del

tiempo se le ha dado al artculo 595 inciso 3) del Cdigo
Procesal Civil, es rescatable el intento de ampliar el concepto al sealarse: Valga resaltar que el objeto de la casacin
no es tanto enmendar el perjuicio o agravio inferido a las
partes con la sentencia, o remediar la vulneracin del inters privado, cuanto atender a la recta, verdadera, general
y uniforme aplicacin de la ley...(...) Su misin no es enmendar, libremente cualquier irregularidad o deciencia en
que incurran los tribunales sino la de examinar la sentencia
recurrida en sus relaciones con la ley, entendida sta en su
ms amplio sentido y dentro de los lmites y temas que proponga el recurrente277.
La bsqueda de una identicacin racional y democrtica del recurso de casacin, no ha sido un objetivo de la
jurisprudencia patria, que se ha limitado a repetir con ritmo
cansino, las condiciones de su admisibilidad y estimacin,
sin hacer las particulares diferenciaciones que cada materia
exige por la naturaleza especial de la actividad que regula
cada una.

277

MONTENEGRO TREJOS, Rodrigo, El recurso de Casacin Civil,

Colegio de Abogados, 1996, pgina 117. Es rescatable esa posicin
en cuanto le da un carcter amplio a la ley, sin embargo incurre en
dos vicios que no pueden pasarse por alto. En primer lugar le arroga a
la Sala de Casacin, establecer la <recta y verdadera> interpretacin
de la ley, lo cual a nuestro modo de ver contraviene el inciso 1) del
artculo 121 de la Constitucin Poltica que le otorga esa potestad a la
Asamblea legislativa, al menos que el trmino <verdadera> lo limite al
caso particular y solamente para la esfera judicial. En segundo lugar se
encasilla en una posicin formal del Derecho al reconocer ste en la Ley,
descuidando el resto de las fuentes del Ordenamiento, que no pueden ser
desconocidas por el Juzgador en el tanto estn vigentes y formen parte
integral de aquel.
167

La legalidad de la funcin administrativa es una cuestin que est fuera de toda discusin; es consustancial a su
condicin instrumental. Al tenor del artculo 49 de la Carta Poltica, la jurisdiccin de lo contencioso-administrativo
tiene como n esencial asegurar la legalidad de los actos y
actuaciones administrativas. Arbitrar la legalidad administrativa a la capacidad del ciudadano para puntualizarse la
juez, interpretar el ordenamiento es inconstitucional, porque
el juzgador se estara apartando de su obligacin constitucional de juzgar sobre la correcta o incorrecta decisin.
Las diferencias sustanciales entre el Derecho Privado con
respecto a la justicia administrativa, son de fondo, como se
distingue con facilidad meridiana en el artculo 1.2 de la LRJCA, que lleva a declarar la ilegalidad, cuando se verique
cualquier infraccin al Ordenamiento, conrmado pero no
limitado por el ordinal 182 de la LGAP, al imponerle al juez
la obligacin de declarar de ocio la invalidez del acto administrativo, cuando contenga infracciones relativas al sujeto, al procedimiento o a la forma, que en su balance prctico
es lo mismo decir: cualquier infraccin del acto.
La inclinacin jurisprudencial al rechazo por razones puramente de forma278, no est precedida de una habilitacin

278

168

Sentencia nmero 778-F-02 de las 15:30 minutos del 9 de octubre del

2002, de la Sala Primera de la Corte, donde haciendo caso omiso del
principio Iuria Novit Curia y de la tutela judicial efectiva, desestim el
recurso y seal: IX.- De todas formas, no obstante lo expresado en
el considerando anterior, valga aqu hacer una referencia a la inconformidad de la recurrente relativa al hecho de que el incidente de caducidad, no fue tramitado en legajo aparte en el procedimiento
administrativo, nicamente con el fin de sealar su improcedencia. Del
expediente se extrae, que dicho punto no fue discutido en el proceso, ni
alegado, ni debatido en segunda instancia. Razn suficiente para que la
Sala no pueda entrar a conocer de l, careciendo de competencia de

constitucional o legal, deviniendo en inconstitucional, esa

tendencia cuando expresamente el ordinal 154 somete a los
tribunales a la Constitucin y a la ley, completndose el cuadro normativo con el artculo 11 del mismo texto superior279.
Una muy bien acabada jurisprudencia de la Sala Primera
de la Corte, en cuanto al desarrollo del tema debatido, deja
traslucir algunas pinceladas del verdadero sentido del proceso contencioso administrativo, independiente, alejado de las
ataduras formalistas, que podra interpretarse como una sutil
inclinacin hacia la realidad jurdico social a la que debe
tender el recurso de casacin en esta materia280.

279

280

conformidad con lo estipulado en el artculo 608 del Cdigo Procesal

Civil. En ese mismo sentido pueden verse las sentencias 10-F-01 de
las 15:05 horas del 5 de enero del 2001, la nmero 52-F-01 de las
15:05 horas del 17 de enero del 2001 y la nmero 591-F-02 de las
17:00 horas del 31 de julio del 2002, entre otras. En todas ellas invariablemente la Sala rechaz la articulacin por la informalidad del
recurso, al no sealarse con precisin el origen de la infraccin normativa, con lo que se declara abierta la contradiccin sobre el objeto
del recurso de casacin, como medio para el correcto entendimiento
de la ley y uniformidad de la jurisprudencia.
En el recurso de casacin en el proceso contencioso administrativo,
no se podra indicar que el juez se somete a la ley al rechazar por
cuestiones formales un recurso, en aplicacin de las reglas del Cdigo
Procesal Civil, porque esas son normas supletorias que decaen en su
eficacia procesal frente a las normas especiales que regulan la justicia
administrativa, en las que la misma LGAP, asume un rol superior al
Cdigo de Rito.
Vase la sentencia nmero 119 de las 14:50 minutos del 3 de marzo del
2005, donde se seala, aunque tmidamente: En segundo trmino, el
argumento del presente motivo de disconformidad, respecto a que, en
virtud del principio de conservacin del acto (artculo 168 de la LGAP)
tanto la declaratoria de nulidad de la resolucin nmero 168-93-DGFMIRENEM, cuanto la prioridad para resolver hoy da la solicitud de
permiso y aprovechamiento de la actora, carecen de inters actual y sustento normativo, al existir norma expresa que prohbe el otorgamiento de
nuevos permisos, lo cual ocasiona un perjuicio econmico no slo a los
demandados, sino tambin al Estado y a todas las familias dependientes
169

En la misma sentencia mencionada en la nota anterior, se

hace una indicacin de mucha vala prctica y procesal, al
sealar un alejamiento del representante del Estado de los nes que debe atender en los procesos contenciosos administrativos, al presentar alegatos no aparejados con los nes pblicos, sino ms bien, con tendencias a proteger situaciones
particulares ajenas a aquellos, contraviniendo el principio
general que dispone una especie de monopolio procesal al
Estado, de perseguir nica y exclusivamente nes pblicos,
sin detrimento ni perjuicio a lo dispuesto por el artculo 113
de la Ley General de la Administracin Pblica281.

281

170

econmicamente de la explotacin de ese proyecto, sin otorgarle ningn

beneficio a la actora, no fue propuesto ni debatido oportunamente por
el casacionista en su recurso de apelacin. Esto, a tenor del artculo 608
del Cdigo Procesal Civil, veda a esta Sala de cualquier posible anlisis
sobre l. <Sin perjuicio de lo anterior, de conformidad con los artculos 49 de la Constitucin Poltica, 1 y 18 de la LRJCA, la Jurisdiccin
Contencioso Administrativa conoce de las pretensiones deducidas en relacin con la legalidad de los actos y disposiciones de la Administracin
Pblica sujetos al Derecho Administrativo que sean definitivos o de
trmite, siempre que, estos ltimos, decidan directa o indirectamente el
fondo del asunto, ponindole trmino a la va administrativa o hagan
imposible o suspendan su continuacin. Lo alegado por el recurrente,
en torno a que la declaratoria de prioridad para resolver hoy da la
solicitud de permiso y aprovechamiento de la actora carece de inters
actual y sustento legal, es un aspecto que debe ser ventilado y resuelto,
en primer trmino, en la va administrativa>.
En la misma sentencia sealada en la nota que antecede, la Sala le
seala al representante del Estado, su equivocacin de reclamar supuestos yerros procesales, an en contra de sus propios dictmenes, seal la
Sala en el Considerando XXlll: Le llama la atencin a esta Sala que el
seor Procurador no se haya cuestionado, desde un inicio, el inters de
su representado en participar en el sub-jdice. Su actividad no ha sido
en procura de la defensa del inters pblico, sino el de la parte demandada. Ntese que, incluso, ha sostenido, en torno a la figura del silencio
positivo en materia ambiental, una tesis divorciada, no slo con los
dictmenes de la Procuradura General de la Repblica, sino tambin,
con la mantenida en otros procesos judiciales.

Seccin segunda:
Otras causales para el Recurso de Casacin
El estudio anterior est limitado a las causales establecidas en el Cdigo Procesal Civil, que como se ha intentado
sealar, no es el principio ni el n del Derecho, cuando por
el contrario, es de aplicacin supletoria en el Derecho Administrativo cuando haya ausencia de norma expresa.
El recurso de casacin en el mbito de la justicia administrativa, comprende un recurso de casacin en otros supuestos,
tales como frente a una declaratoria de inadmisibilidad de la
demanda o bien, cuando se declara una caducidad, siempre
que por la cuanta el asunto quepa tal impugnacin.
A. La inadmisibilidad de la demanda
Seala el artculo 60 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin de lo Contencioso administrativo, que el proceso puede
terminar con una sentencia de inadmisibilidad sin adentrarse
en el fondo del litigio. Esta forma anormal de nalizar el
juicio est delimitada por cuestiones formales, cuanto a las
razones por las que el proceso no debi ser conocido por el
Juez en cuanto al fondo, por el incumplimiento de los presupuestos procesales para emitir una resolucin de fondo.
Es la presencia de un impedimento para pronunciarse sobre las pretensiones de las partes. Ante una situacin
procesal como la indicada, la carencia de una resolucin de
fondo, limita el acceso solamente a la casacin estructurada
procesalmente para atender la violacin de las formas, con
el eventual reenvo del asunto al tribunal de origen para continuar con su trmite.

171

A pesar de que el artculo 595 inciso 2) del Cdigo Procesal Civil, establece que los fallos que sean contrarios a la cosa
juzgada, darn lugar al recurso de casacin por el fondo, el
inciso d) del artculo 60 de la LRJCA establece que se declarar la inadmisibilidad de la demanda si el asunto: Recayere
sobre cosa juzgada, que podr apreciar de ocio el Tribunal.
Esa contradiccin de las normas es solamente aparente,
pues por el principio de especialidad, la norma aplicable es
el inciso d) del artculo 60 de la LRJCA, que se refuerza con
lo dispuesto por el artculo 74 ibdem282, sobre lo que la Sala
ha dejado sentada su posicin jurisprudencial con claridad y
constancia283.
B. Separacin de directores
Existe en la LRJCA, la posibilidad de recurrir en casacin,
tratndose de procesos especiales, como el establecido en el
artculo 87, referido a la separacin de directores de entidades
descentralizadas. Ese proceso especial, conocido por el Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo, en primera
instancia, tendr recurso de casacin segn la cuanta.
Es importante sealar nada ms a manera de resea, que
la cuanta en estos procesos, usualmente es inestimable dada
las caractersticas propias del acto cuestionado, y los daos
y perjuicios irrogados, que generalmente son de mayor investidura que el puramente econmico.
282

283

172

Seala el artculo 74 de la LRJCA: Adems del recurso por los motivos

de fondo y forma, sealado en el Cdigo de Procedimientos Civiles, se
dar el de casacin por la forma contra la sentencia que declare la inadmisibilidad de la accin, segn la cuanta o si sta fuera inestimable.
Pueden verse entre otras, las sentencias de la Sala Primera de la Corte
nmero 778-F-02 de las 15:30 horas del 9 de octubre del 2002 y 365F-02 de las 11:40 horas del 3 de mayo del 2002.

C. Caducidad
Finalmente tambin procede el recurso de casacin cuando, conforme al artculo 68 de la LRJCA, se declare la caducidad del proceso, y por supuesto segn la cuanta. En
este caso, al igual que en varias de las causales del artculos
60, la estimacin del recurso, reenviar el expediente para la
continuacin del proceso, en el tanto todava el expediente
no est maduro para emitir una resolucin de fondo.
Como es evidente, la caducidad ni la inadmisibilidad se
encuentran incorporadas como causales para el recurso de
casacin en el elenco establecido por el Cdigo Procesal Civil, ni por razones de forma ni de fondo, de manera que son
producto de esas especialidades que tiene el proceso contencioso administrativo que no han sido estudiadas como corresponde, al momento de resolver los recursos en esta materia.
Al establecer el legislador que la caducidad se producir
si el proceso se detuviere por seis meses o ms, antes de
recaer sentencia y por culpa del actor, est limitando esa terminacin anormal del proceso a dos momentos y sobre un
concepto que vale la pena individualizar.
En primer trmino se debe tener presente que se trata de
una caducidad de la instancia, a diferencia de la caducidad
de la accin, en cuyo caso fenece la posibilidad de acudir a
la jurisdiccin, para entablar el reclamo que por la caducidad se desaprovech. Es decir, se produce una perencin del
proceso; de ese proceso en particular, sin que se extienda a
otras posterioridades mientras no se haya declarado la caducidad de la accin.

173

El momento procesal para declarar la caducidad, gener

mltiples conictos jurisprudenciales, pues algunos abogaban por su declaratoria a partir de la deduccin, otros pretendan extenderla a partir de la interposicin, apoyndose en
la idea que el escrito de interposicin de la accin es propiamente un libelo de demanda, y el artculo 68.-1 de la LRJCA
no se reere a la formalizacin o deduccin, que ms que
una demanda es la concretizacin de la pretensin284.
En un segundo momento la jurisprudencia seal la deduccin de la demanda como el momento procesal a partir del
cual iniciaba el conteo del plazo. Manifest en esa oportunidad: En el presente proceso no ha ocurrido la caducidad,
por cuanto an no ha sido presentada la demanda, encontrndose la litis apenas en la fase de mera interposicin del
proceso, y como el artculo 68.1 de la Ley Reguladora de la
Jurisdiccin Contencioso Administrativa, presupone, como
requisito formal para que opere el plazo de caducidad, el que
est presentada la demanda, entonces, es fcil concluir que no
concurren todos los requisitos legales para que pueda decretarse la caducidad...285.

284

285

174

Con respecto al momento en que procede la caducidad, pueden verse

en ese sentido las sentencias nmeros 39 de las 14 horas 15 minutos del
22 de julio de 1983, nmero 74 de las 17 horas del 16 de noviembre de
1984, nmero 58 de las 17 horas del 8 de julio de 1987. Con respecto
a que dicha caducidad puede darse an cuando no estn notificados los
demandados, pueden verse las sentencias 196 de las 15 horas del 22
de junio de 1990, y la nmero 597 de las 11 horas 10 minutos del 4 de
setiembre 1990 del Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo,
Seccin Primera y nmero 287 de las 10 horas 10 minutos del 6 de junio
de 1991 y 479 de las 15 horas 50 minutos del 15 de diciembre de 1994.
Sala Primera de la Corte nmero 34 de las 14 horas 30 minutos del 29
de marzo de 1996, y en ese mismo sentido puede verse la nmero 147
de las 10 horas del 23 de mayo de 1996.

Este criterio que regulaba jurisprudencialmente el instituto de la caducidad desde el ao de 1996, fue modicado para
seguir la tesis de que la caducidad puede producirse a partir
de la interposicin de la demanda, siempre que se detenga el
proceso por ms de seis meses, por culpa del actor, al considerarse que la interposicin es propiamente la demanda286.
Es posicin jurisprudencial es contrapuesta, a la jurisprudencia constitucional, que determin la posibilidad de
ampliar el espectro de actos o actuaciones susceptibles de
impugnacin, que es lo mismo decir, las pretensiones, en
una etapa posterior a la interposicin de la demanda, dependiente del contenido del expediente administrativo287, de
manera que necesariamente, deber modicarse el criterio
para ajustarse a la resolucin constitucional, en apego al artculo 13 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, que
dispone la vinculacin de la jurisprudencia constitucional a
todo el Estado.
Seccin nal:
Conclusiones
El sentido de una cosa, es el valor o desvalor concreto expresado en el sustrato; es la intencin sicolgica que tiene el
autor al hacerla. Es la intencin objetivante corporizada en el
sustrato, o la intencin objetivante que como conocimiento de
lo expresado por el sustrato, tiene el sujeto cognoscente que
conoce el objeto creado288. Sobre esa base losca, el trptico
material del recurso de casacin: control-legalidad-nes, debe
286

287

288

Sentencia nmero 717 de las 10:00 horas del 20 de setiembre del 2002
de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
Sala Constitucional, nmero 03481-03 de las 14:03 minutos del 2 de
mayo del 2003.
COSSIO, Carlos, La teora egolgica del derecho y el concepto jurdico
de libertad, Abeledo-Perrot, 2a edicin, Buenos Aires, 1964, pgina 62.
175

insertarse en el trptico axiolgico: justicia-libertad-propiedad,

conformando una nica estructura que mantenga en pie el Ordenamiento Jurdico Administrativo.
Una lcida monografa demuestra la preocupacin por
el rumbo del Derecho Administrativo, sealando que por lo
que a este Derecho se reere, parece claro que el proceso se
inicia fundamentalmente a travs de la organizacin estatal,
con una relacin indirecta entre sociedad-Derecho, al emanar este de forma inmediata del Estado, siendo solamente
seor del Derecho quien resulte seor del Estado289.
Esa exquisita reexin hace ver una realidad que, no por
cruda es falsa, como lo es que la interpretacin, aplicacin
y concepcin del Derecho Administrativo, resulta prctica
para los ricos y funcionarios, por su adecuacin al status que
estos representan.
La intervencin de los tribunales de justicia suele ser calicada de conservadora, parcial y reaccionaria, basada en el
origen socioeconmico de sus integrantes, pero el verdadero
clasismo de la jurisprudencia no est en ese origen, sino en
su propia naturaleza, por un sistema procesal, que desborda
la integridad personal de los magistrados290.
Los tribunales deben aplicar una legalidad, y si esta legalidad es parcial o clasista, tal carcter habrn de tener las
resoluciones jurisprudenciales, al menos en principio, porque ello no obsta para que la magistratura adopte una actitud contraria a la legalidad que est obligada a aplicar, y en
289

290

176

NIETO, Alejandro, La vocacin del Derecho Administrativo de nuestro

tiempo, Revista de Administracin Pblica, nmero 76, enero-abril,
1975, pgina 9.
Op cit, pgina 12.

consecuencia altere sus efectos en el proceso de aplicacin,

y en su caso a la hora de crear derecho, se atenga a pautas
distintas de las que informan el Derecho escrito291.
Esta percepcin puede generar un sentimiento apocalptico o esperanzador del Derecho Administrativo, que debe
servir de acicate para cambiar ese estado de cosas, en el tanto ello sea posible a nuestras fuerzas intelectuales.
El Derecho Administrativo es la perseverante aspiracin
de reducir la omnipotencia de la Administracin, a lmites
determinados, robusteciendo las garantas ciudadanas proclamadas en las constituciones, no siempre respetadas por
los rganos activos del Poder Pblico. Por ello, a lo largo de
la obra hemos ofrecido como ejemplo, el caso del Consejo
de Estado Francs, siendo una organizacin jurisdiccional
en va administrativa, creada para preservar la divisin de
poderes, y, sin embargo en su competencia como Casacin
ha desarrollado una serie de principios, institutos y jurisprudencia por medio de la cual ha tenido claro el equilibrio de
derechos del administrado, las prerrogativas de la administracin y el inters pblico. Su jurisprudencia responde a lo
largo de mas de 200 aos de lo que armamos.
Como rama del derecho, que se potencia despus del perodo postrevolucionario, mantiene vivo el deseo de amparar
al ciudadano sometiendo al Estado, para la intocabilidad con
mutabilidad positiva de los derechos fundamentales, como un
compromiso jurdico y moral del que no puede desprenderse;
refuerza el buen obrar, allende la simple posibilidad de que un
rgano jurisdiccional declare la antijuridicidad de la conducta.

291

Ibdem.

177

No basta haber obtenido todo gnero de libertades polticas,

ni el haber dado la forma parlamentaria a n de poder exigir, en
su caso, la responsabilidad a los miembros directivos de la Administracin, para suponer que estaban garantizados todos los
derechos de los ciudadanos; que armonizaba el ordenamiento
administrativo y las formalidades constitucionales292.
Siempre se ha buscado algo nuevo acudindose a la justicia
administrativa, a la supresin de la jurisdiccin retenida, al
recurso jurisdiccional293.
Como separacin semntica, el objeto del contencioso administrativo no se reere al n perseguido, a la pretensin
nal, sino a la naturaleza de los actos scalizables, que prima
facie direccionan la interpretacin de la norma, para mantener el equilibrio de intereses dignos de proteccin.
El acto administrativo se instituy como el objeto del proceso contencioso administrativo, en una primera fase del desarrollo del Derecho Administrativo; la legalidad de la manifestacin de la voluntad administrativa centralizaba la discusin
jurdica, respaldada en una base normativa nutrida ms por
componentes axiolgicos que por las normas positivas, dada
la especial connotacin social de su estructura nalista294.
Al menos esta fue la propuesta doctrinal antes de la promulgacin de la LRJCA, y muy cerca de la reforma del artculo
292

293
294

178

MARTIN RETORTILLO, Cirilo, Nuevas notas sobre lo Contencioso

Administrativo, Aguilar S.A., ediciones, Madrid, 1951, pginas 3-4
Ibd.
ORTZ ORTZ, Eduardo, Materia y objeto del contencioso administrativo,
Revista de Ciencias Jurdicas, nmero 5, mayo de 1965, pgina 47. Hay que
aclarar que a pesar de que la publicacin del artculo se verific en la fecha
sealada, esta fue una conferencia pronunciada el da 28 de abril de 1964 en
el Colegio de Abogados.

49 de la Constitucin Poltica, vericada por Ley 3124 del

21 de junio de 1963, por la que se amplo el espectro de control a la Administracin Pblica295.
Ese control de la legalidad administrativa como objeto del
proceso contencioso administrativo conforme al artculo 49 de
la Constitucin, goza de una inclinacin protectora hacia los
derechos subjetivos e intereses legtimos, ms la incorporacin
de la desviacin de poder como motivo de nulidad, en un adelanto inconmensurable en el desarrollo de esta especialidad.
El valor agregado concedido por el constituyente para
controlar esta patologa, trasciende la simple normatividad,
pues, tratndose de los derechos subjetivos e intereses legtimos, hay dos vertientes visibles; a) la proteccin a los derechos preexistentes y los de creacin ex novo; b) la limitacin
legislativa para no reducir el ncleo mnimo reconocido por
el texto constitucional, cuya subjetivacin aplicativa no requiere de una ley para su desarrollo y materializacin.
En apego a ese modelo constitucional, el recurso de casacin que no siendo extraordinario, debe conocer el conicto a
plenitud, con prescindencia de formalidades ajenas al propsito
de un Estado democrtico de Derecho296, para no arbitrar esos
derechos, dependiendo de la certeza en el disparo jurdico.
295

296

En un primer momento, los constituyentes solamente sometieron al

control judicial, la legalidad de los actos reglados de la Administracin
Pblica, dejando al descubierto los actos discrecionales. Esa incorreccin fue subsanada con la reforma sealada, para incluir adems a
todos los poderes, en cuanto realicen funcin administrativa.
En la sentencia nmero 34 de las 14 horas 30 minutos del 29 de marzo de
1996, dijo la Sala Primera: Tngase presente que el de casacin es un
recurso tcnico, pero no formalista, segn ya lo ha resuelto reiteradamente
la Sala. Por ello, no deja de ser atendible cuando de su contexto se desprende
claramente cul es la disposicin infringida. (doctrina del artculo 595 del
Cdigo Procesal Civil). Por otra parte, en virtud del principio <iura novit
curia>, le corresponde a la Sala el examinar si la invocada violacin del
artculo 68 ibdem, encuentra fundamento en el derecho vigente.
179

La insercin de normas civiles en el mbito del Derecho

Administrativo, resultan solo deseables como ltimo recurso
(artculo 9 de la LGAP) que seran inaceptables si imponen
dicultades en vez de la simplicacin de ese bosque normativo, para traducirlo en el acceso a una tutela efectiva en
todas las instancias en las que el Estado est obligado a velar
por la integridad moral y patrimonial del ciudadano297.
Un proceso contencioso administrativo, amplio y suciente, es la ltima ratio legis disponible para el ciudadano, para garantizarse frente a una conducta administrativa
desapegada de los cnones impuestos por el Derecho. La
legalidad administrativa no garantiza la pulcritud hacia el
cumplimiento de los nes pblicos, sino las consecuencias y
efectos de ese actuar298, en una interpretacin dimensionada
de la norma constitucional que impuso la nulidad de las actuaciones ejecutadas con desviacin de poder.
La divisin tripartita del numeral 49 de la Constitucin
Poltica, es muestra clara de la ideologa constitucional, al
pasar de la scalizacin judicial de la legalidad pura, a un
paroxismo procesal con el reconocimiento especial a los
derechos subjetivos e intereses legtimos, sin perjuicio de
ventilar la legalidad como objeto del actuar administrativo
cuando hayan intereses difusos, que carentes de una individualidad identicativa, forman parte del patrimonio social.
297

298

180

El trmino patrimonial no est referido al conjunto de bienes materiales posedos por el ciudadano. Incluye toda la gama de derechos,
intereses, afecciones y sentimientos reconocidos por su condicin de
persona.
El artculo 9 de la Constitucin Poltica, propone el principio de
responsabilidad del Estado, y por los artculos 190 y siguientes de la
Ley General de la Administracin Pblica, se regula puntualmente,
y en ninguno de los dos textos, se excluye el control judicial para la
responsabilidad administrativa, por actos legtimos

Se descarta por lo tanto la imposicin de una legalidad,

ajena a todo sentimiento nalista, pues la demarcacin axiolgica en la que se moviliza la Administracin, se calica
conforme a los principios de eciencia y ecacia, con respeto hacia los derechos subjetivados.
Es inatendible en consecuencia, el criterio jurisprudencial que, contrariando el principio de iuria novit curia, seal: Dentro de los requisitos del recurso de casacin, segn
se desprende de los artculos 596 y 597, prrafo 2 del Cdigo Procesal Civil gura indicar con claridad y precisin
en qu consiste la infraccin de las leyes sustantivas que se
aducen como conculcadas (....) Es claro, por lo dems, que
la omisin no puede llenarse remitindose a otros memoriales, aunque stos consten en el proceso, pues los cargos
en casacin deben ser claros y completos, para ameritar su
estudio y resolucin...299 . (Subrayado no son del original)
Por la naturaleza de los intereses que estn en juego en todo
conicto jurdico-administrativo, la carta de naturalizacin del
recurso de casacin es la satisfaccin del inters pblico, porque
el juez no escapa a los nes generales del Estado. El elevado
ministerio del juez est por encima del formalismo acrrimo en
el mbito de la justicia administrativa, porque lo contrario sera
arbitrar los derechos del ciudadano segn se acierte en el blanco
normativo.
La sentencia citada lneas arriba, reeja un casuismo jurisprudencial que atenta contra el principio de la seguridad
jurdica, contrario a Derecho, al descansar sobre valoraciones exegticas, ajenas a los principios histricos que dieron
nacimiento al proceso contencioso administrativo.
299

Sala Primera de la Corte, nmero 71 de las 14 horas 40 minutos del 8 de

agosto de 1997, Considerando Vl.
181

El recurso de casacin no es un ejercicio procesal en proteccin de la ley o para uniformar la jurisprudencia, nacida de
la interpretacin de esa ley. La interpretacin de la ley es una
facultad exclusiva de la Asamblea Legislativa, mientras que
los jueces valoran los hechos en su vinculacin con el Derecho
preexistente, para darle el enfoque correcto a la solucin del
conicto.
La funcin de unicar el Ordenamiento a travs de la
casacin, es una funcin poltica, para garantizar un orden
jurdico que responda a la distribucin del poder en un momento dado de la sociedad, con el agravante que esa uniformidad, impondra una nica visin de la norma y del Estado
de Derecho300.
Toda institucin procesal que implique el ejercicio de
potestades jerrquicas y anulatorias tiene una referencia poltica, porque la jurisdiccin es siempre una expresin del
poder poltico.
La necesidad de controlar los actos jurisdiccionales ejercidos por el Parlamento, fue lo que llev a la monarqua a la
instauracin del recurso de casacin, naciendo as el instituto
en proteccin del inters pblico; el del ciudadano afectado por
el acto y el de la sociedad a la que pertenece301.
Esa percepcin poltica del recurso de casacin limita
la capacidad de renovacin del Ordenamiento y del Estado
mismo, impidiendo las amplias posibilidades de defenestrar
sus actos cuando socaven las bases esenciales de la vida,
conforme esta se desarrolle y se valore por la sociedad en los
diferentes momentos histricos.
300
301

182

Ibdem, pgina 67.

CALAMANDRE, citado por HERRERA CASTRO, op cit, pgina 66.

La idealizacin del Derecho, impide ver las relaciones

de la teora con la sociedad. Son los criterios que abundan
en nuestro medio, fundados en un positivismo descriptivo, y
que en el fondo no son otra cosa que una visin ideologizada
de la realidad, pues tales abstracciones evaden la reexin
y las explicaciones de la ley y sus contornos sociales, para
mantener un orden determinado302.
La tesis de que la casacin cumple objetivos extraprocesales, tendientes a garantizar los derechos fundamentales, a
unicar el Derecho y la interpretacin jurisprudencial303, no
es satisfactoria, pues la casacin es un medio -no un n-,
para garantizar los derechos fundamentales, que no puede
estar limitada a esos objetivos, pues todo derecho de naturaleza supra legal, contiene implcitamente su proteccin.
El lmite de carcter econmico impuesto para el recurso
de casacin, a travs de la imposicin de una cuanta mnima, fotografa esa contradiccin, de considerarlo como un
medio para uniformar la interpretacin del Ordenamiento
jurdico, en su doble vertiente: uniformidad de la jurisprudencia y en proteccin de la ley.
Es oponible a esta tesis, con simpleza exegtica, que la
proteccin de la ley resulta intrascendente en todos los procesos sin casacin por razn de la cuanta, primando el criterio
econmico -metajurdico-, sobre el jurdico.
El recurso de casacin es de naturaleza elitista y ms que
una gua, qued desvirtuado y adecuado para el mantenimiento de una cuota de poder, a ttulo de peaje para ingresar
302
303

Ibdem, pgina 68.

Vase voto nmero 6368-93 de las 15 horas 24 minutos del 1 de diciembre de
1993, Considerando ll.
183

a los cielos del Derecho, segn la marcada y, por supuesto,

sesgada visin plasmada en alguna jurisprudencia, como la
que indic que: Corresponde al Tribunal de Casacin, con
las limitaciones del caso, uniformar la jurisprudencia, sentando precedentes que aunque no sean jurdicamente obligatorios, guen los criterios de los tribunales de primera y
segunda instancia...304.
Se vuelve al punto de arranque. Si la casacin tiende a
uniformar los criterios de interpretacin del ordenamiento
no de la ley, no sera vlida la aplicacin de un criterio
distinto por un rgano jurisdiccional inferior, en claro perjuicio del justiciable, sin posibilidad de enmienda por una
cuestin material, como lo es la cuanta del proceso.
Estas limitaciones obedecen a razones prcticas, extrajurdicas, como lo expuso la Sala Constitucional al sealar:
Ahora bien, resulta materialmente imposible que las Salas
de Casacin examinen todas las sentencias emitidas por los
tribunales inferiores y por ello el legislador restringi el acceso a este recurso, utilizando para ello la imposicin de requisitos formales de admisibilidad, entre ellos la jacin de
cuantas... 305.
La grandilocuente tesis de la uniformidad del ordenamiento es ideolgica; clasista; en franca oposicin a la naturaleza
democrtica del Estado. Es un medio sublime de mantener el
status quo de ciertos grupos sociales.
El criterio procesal est enmarcado desde una perspectiva puramente jurdica, que por supuesto no puede ajustarse
ni se ajusta en su concepcin en el proceso contencioso
304
305

184

Voto 6368, Considerando ll.

Ibd.

administrativo, a la pretensin del Constituyente al crear

esta jurisdiccin especializada para scalizar al Estado en
garanta de los derechos subjetivos e intereses legtimos.
El actual recurso de casacin, est concebido y estructurado para un proceso -en principio- equilibrado; de igualdad
entre las partes; con obligaciones prestacionales paritarias;
donde la controversia es puramente formal, tpica del Derecho Privado o Civil para mejor entender.
En el Derecho Administrativo se ventilan situaciones jurdicas subjetivas, que an cuando sean en principio, situaciones particularizadas, el resultado de la controversia aparejar
consecuencias ms generales, en el tanto representarn un
modelo exigible de conducta, que parece ser el espritu del
anteproyecto del Cdigo de lo contencioso administrativo306.
La distinta naturaleza nalista del proceso contencioso
administrativo, debe caracterizar al recurso de casacin, en
el tanto los elementos integradores de la relacin jurdico
administrativa, tienden a socializarse.
El control de la proporcionalidad; de la racionalidad; de
la interdiccin de la arbitrariedad; de los actos o actuaciones
contrarios a la lgica, la ciencia y la experiencia, no son calicables por el juez civil en las relaciones entre particulares,
cuyo corazn palpita al ritmo del principio de autonoma de
la voluntad, en ocasiones an en contra de la lgica y la proporcionalidad307.
306

307

Ese espritu debe ser clarificado en la norma, para no llevar a otras

interpretaciones que provoquen ms trastornos que soluciones.
Pinsese por ejemplo en los contratos de tarjeta de crdito, con tasas
de inters exorbitantes, o bien con clusulas abusivas, aceptadas por el
cliente. A pesar que esa pudo haber sido su voluntad, el Juez no puede
variarla con un criterio de interpretacin en <justicia>.
185

El mundo cambia, la visin del Derecho cambia y las mentalidades deben cambiar en concordancia. As lo entendieron
los nuevos integrantes de la Corte Suprema de la Provincia de
Buenos Aires, en Argentina, reelaborando la jurisprudencia,
para efectivizar los principios de tutela judicial efectiva; la
responsabilidad del Estado; celeridad; irrenunciabilidad de las
competencias contenciosas administrativas,308 etc .
La adecuacin del recurso de casacin al verdadero sentido del Derecho Administrativo como pilar de la justicia
administrativa, requiere de una reforma intelectual; de formacin; preparacin y conocimiento de los componentes
axiolgicos de esta rama de la ciencia jurdica. Requiere de
exhumaciones mentales para ampliar los criterios doctrinales mas all de los que hasta ahora han sido su soporte, que
por arraigados y repetidos, carecen de la rigurosidad cientca que el producto reclama309.
Si el Constituyente cre una jurisdiccin especializada
para conocer de los procesos contra la Administracin, y de
la Administracin; proceso que tiene una serie de diferencias con el proceso ordinario comn de la jurisdiccin civil,
esas diferencias deben ser trasladadas a todas las instancias.
No se trata de inventar el Derecho Administrativo sino de redescubrir su origen. Las razones por las que es el centro de mesa
en las ms grandes discusiones sobre el Derecho, y tambin en
308

309

186

MILANTA, Claudia, Proyeccin de la tutela judicial en materia administrativa. La fuerza normativa de la Constitucin en la Jurisprudencia
de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires del 2002/2003,
en: Temas de Derecho Administrativo, Homenaje Agustn GORDILLO,
Librera Editora Platense, La Plata, 2003, pgina 451 y siguientes.
Una interpretacin pro justicia del artculo 103 de la Ley Reguladora de la
Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, permitira modificar el anquilosado criterio civilista en que se apoya la jurisprudencia. Si se atende que la
aplicacin del Cdigo Procesal Civil, es solamente en lo no previsto en la ley
especial, permitira organizar el recurso de casacin adecuado a la materia.

las razones del por qu fue el objeto de los ms encarnizados

combates verbales y blicos para la liberacin del ser humano,
de las cadenas subyugantes del Poder Poltico, deberan ser suciente aliciente histrico de separarlo para su comprensin.
La resolucin de conictos fuera del mbito jurisdiccional, es posible con una jurisprudencia extensiva. Ese escaso
tratamiento en la interpretacin deontolgica de la casacin,
la mantiene embozalada en diminutos circuitos normativos,
que resultan banales para posicionar al Derecho en el terreno
de la actividad administrativa cotidiana.
Se ha olvidado que la jurisdiccin contencioso administrativa, naci para scalizar la actividad administrativa en su
conjunto, un control universal, ms all de la solucin particular310; la solucin para una actuacin administrativa con
incidencia general, con una Administracin que administra
los intereses pblicos, pero que no es su titular.
La estructuracin actual del recurso de casacin en el proceso contencioso, representa una farsa legislativa para mantener el mismo estado de cosas, es mantener el status quo administrativo, donde el encausado es el juez, (tribunal) no la parte,
pues su admisibilidad y estimacin est en funcin del error
del juzgador, y no en la ilegalidad administrativa acusada311.
310

311

GONZLEZ CAMACHO, op cit, pgina 172, cuando habla de la inexistencia de exenciones, pues ello equivaldra a la violacin de la clusula
general de sometimiento.
Ya desde hace ms de sesenta aos, WILLOUGHBY sealaba: El proceso tiende a tornarse en una provocacin para el error; es decir, algo en
que el abogado de la defensa no slo consagra su atencin a combatir lo
alegado por el quejoso sino que tambin procura inducir al abogado de
ste o al juez presidente, a cometer algn error tcnico en la aplicacin
de las reglas, para basar en esto un recurso ante el tribunal superior...
WILLOUGHBY, W.W., Principles of judicial administration, citado por,
CAMPOS, Francisco, Cdigo de processo civil, Exposicin de Motivos,
Ro de Janeiro, 1940.
187

Mientras el proceso contencioso administrativo se mantenga a base de las eyaculaciones contaminantes del proceso
civil, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el
mbito de la justicia administrativa, se mantendr como un
ideal potico, porque en esta tipologa de enfrentamientos judiciales siempre habr un derecho fundamental conculcado no
protegido, cuando su satisfaccin depende de formalismos o
solemnidades procesales, y no de interpretaciones racionales.
Las sentencias de casacin deben ser sobradamente amplias, y cientcamente polticas, porque la Administracin en
general, y no la encausada en particular, deben ajustarse al
Derecho, y siendo que la jurisprudencia sirve para delimitar,
interpretar e integrarlo, ese es su verdadero destino.
Apndice
A pesar de los esfuerzos que se han hecho por abrir los espacios al justiciable a una tutela judicial efectiva, tales como
la suspensin inmediata del acto administrativo en la jurisdiccin constitucional; la eliminacin de la anza de costas;
el aumento de las medidas cautelares312; la ampliacin del
elenco de pretensiones ms all de la simple anulacin del
acto administrativo313; todava no se vislumbra una casacin
ajustada a la naturaleza especial del objeto del proceso contencioso administrativo.
En un proyecto de Cdigo Procesal Contencioso Administrativo redactado por el profesor GONZLEZ PREZ, el tema
del recurso de casacin no aparece ni siquiera tangencialmente
312

313

188

JINESTA LOBO, Ernesto, La tutela cautelar atpica en el proceso contencioso administrativo, Colegio de Abogados, 1996.
Por la Ley General de la Administracin Pblica, el proceso contencioso administrativo deja de ser un proceso al acto, el tpico proceso
revisor y se incorporan las pretensiones de responsabilidad por conducta legtima, ilegtima, falta de servicio y falta personal.

como una novedad legislativa, precisamente porque no se introduce ningn cambio importante que merezca ser resaltado314.
En la corriente legislativa se encuentra el Proyecto de
Ley Cdigo Procesal de lo Contencioso Administrativo315,
con novedades legislativas que coadyuvaran a agilizar la
justicia administrativa desde el mbito jurisdiccional, y que
intenta introducir algunos cambios en el tratamiento del recurso de casacin.
No obstante consideramos que todava no se completa el
cuadro casacional para una verdadera justicia administrativa, o como sealara algn autor, como un mecanismo para
avanzar hacia el Estado de Derecho perfecto316.
Esperamos los legisladores aprovechen la oportunidad
histrica de reformar profundamente las reglas del recurso
de casacin para hacer de nuestra justicia administrativa una
justicia ms humana, ms segura, acercarla al hombre, de
donde nunca debi apartarse.
En una sociedad donde cualquier reforma al Ordenamiento Jurdico se convierte en un verdadero parto, por la
superpolitizacin del Parlamento, an en funciones de emisor de leyes, an de las que en principio parecen no reejar
posiciones poltico-partidistas, es una lstima desperdiciar
esta oportunidad de oro para dejar plantada la semilla cuyos
frutos se veran en el inmediato plazo.
314

315

316

Este proyecto del profesor GONZLEZ PREZ, Jess, ha circulado por

diferentes sectores acadmicos para recabar las opiniones sobre sus bondades y deficiencias, pero carece de un registro prctico dentro del ambiente
legislativo. Su anlisis no pasara de ser un mero ejercicio acadmico.
Comisin de Asuntos Jurdicos de la Asamblea Legislativa, expediente
nmero 15.134.
BULLINGER, Martin, Prlogo a: La Jurisdiccin contencioso-administrativa en Alemania, de GONZLEZ VARAS-IBAEZ, Santiago,
Civitas, Madrid, 1993.
189

190

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en el mes de marzo de 2006