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El desalojo preventivo y la ministracin. Provisional de posesin

1.
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6.

Planteamiento del caso

El desalojo preventivo como medida coercitiva
Preceptos rectores de carcter general
El problema de la titularidad de la pretensin
Oportunidad, valoracin y procedencia
Impugnacin y ejecucin.

PLANTEAMIENTO DEL CASO.

En el Distrito Judicial de La Libertad los delitos de usurpacin representan la tercera forma de delitos
patrimoniales con mayor incidencia estadstica, luego del robo y el hurto. En consecuencia las figuras del
desalojo preventivo y la subsecuente ministracin provisional de posesin cobran particular relevancia en
las investigaciones preparatorias donde invariablemente los agraviados desean recuperar en forma
anticipada el derecho que sienten perdieron ilegtimamente, es decir la posesin de un inmueble. 1
Por tal motivo estimamos razonable presentar este breve estudio sobre los presupuestos sustantivos y
formales de ambos institutos, de modo que definamos posicin sobre su admisibilidad, trmite, sujetos
legitimados, requisitos, valoracin y ejecucin.

EL DESALOJO PREVENTIVO COMO MEDIDA COERCITIVA.

El sistema procesal no slo tiene por objeto ordenar sistmica y metdicamente las actuaciones de las
partes en el marco del ejercicio de la accin penal y la defensa. 2 Un sistema procesal admite que en
determinados casos resulta procedente restringir derechos constitucionales antes que se emita
pronunciamiento definitivo. Tales restricciones proceden -segn el caso- por circunstancias de necesidad o
eficacia. Mediante las primeras se pretende garantizar se dicte pronunciamiento sobre el fondo del asunto y
con las segundas que el pronunciamiento final sea lo mas razonable y justo posible.
En ese especfico contexto el objeto del sistema procesal ser garantizar que tales afectaciones se
concedan y ejecuten dentro de estrictos parmetros de legalidad y razonabilidad. Las que proceden por
criterios de eficacia son las llamadas restricciones de derechos, es decir aquellas que se ejecutan en el
marco de la bsqueda probatoria, Vr.Gr. control de identidad policial (Art. 205 del Cdigo Procesal Penal 3),
videovigilancia (Art. 207), intervenciones corporales (Art. 211), allanamiento (Art. 214), intervencin de
comunicaciones (Art. 230), levantamiento de los secretos bancaria o tributario (Art. 235), etc.
Las que proceden por criterios de necesidad son las llamadas medidas de coercin procesal, es decir
las que tienden a garantizar el correcto desarrollo de la causa. Pueden ser de carcter personal o real. 4
Dentro de las primeras encontramos la detencin preliminar (Art. 261), prisin preventiva (Art. 268),
comparecencia con restricciones (Art. 287), incomunicacin (Art. 280), impedimento de salida (Art. 295),
suspensin de la patria potestad (Art. 298 inciso a), prohibicin de ejercer determinada labor comercial (Art.
298 inciso c), etc. Dentro de las segundas ubicamos el embargo (Art. 302), impedimento de disponer o
grabar bienes (Art. 310), pensin anticipada de alimentos (Art. 314), incautacin (Art. 316), ejecucin
anticipada de las consecuencias pecuniarias del delito (Art. 312) y el desalojo preventivo (Art.311).
As pues, el desalojo preventivo y la subsecuente ministracin de posesin son medidas coercitivas de
carcter real que desde el punto de vista especfico se rigen por el Art.311, sin embargo -como se ver
lneas abajo- desde el punto de vista general deben respetar los preceptos regulados en los Arts. 253 a
258.

COMENTARIOS AL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL; Ara, 1ra. Ed.; Lima-Per; 2009; SAMPEDRO
ARRUBLA, Julio Andrs; La Vctima; Pag. 158.
SAN MARTIN CASTRO, Csar; Derecho Procesal Penal; Grijley; Tomo I; 2da. Ed.; Lima-Per; 2003; Pag.
413.
En adelante las citas de artculos sin referencia especfica del catlogo legal al que pertenecen debern
entenderse como vinculadas al Cdigo Procesal Penal.
SAN MARTIN CASTRO, Csar; Derecho Procesal Penal; Grijley; Tomo II; 2da. Ed.; Lima-Per; 2003;
Pag. 1177.

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PRECEPTOS RECTORES DE CARCTER GENERAL.

As como el Cdigo Penal contiene una parte especial (donde describe hiptesis jurdicas especficas) y
una general (donde define prescripciones aplicables a todos los tipos penales) as tambin el Cdigo
Procesal Penal en lo referente a medidas de coercin procesal tiene una parte especial en la que seala
expresamente las medidas tpicas, y una general donde define los preceptos comunes para su aplicacin y
procedencia.
Por efectos metodolgicos podemos dividir a los preceptos generales en los siguientes niveles de
anlisis: (i) principios rectores, (ii) legitimidad procesal, (iii) finalidad procesal, (iv) vigencia y efectos.
3.1. Principios Rectores. El desalojo preventivo -como toda medida de coercin procesal- se rige por los
principios de legalidad, proporcionalidad, necesidad, excepcionalidad, peticin de parte, temporalidad
y variabilidad.
3.1.1. Principio de Legalidad. Los derechos fundamentales reconocidos en la constitucin y Tratados
relativos a Derechos Humanos ratificados por el Per slo podrn ser restringidos en el marco
del proceso penal, siempre que la ley lo permita y bajo las garantas previstas en ella. En
consecuencia, nicamente podr imponerse una medida coercitiva cuando se encuentre
expresamente reconocida en la ley. No proceden medidas coercitivas por interpretacin o
analoga.
3.1.2. Principio de Proporcionalidad. Entre el derecho que se afecte y el riesgo que se pretenda
evitar debe existir una relacin de correspondencia racional, de modo que el dao causado
(medida procesal impuesta) resulte justificado en atencin al beneficio (continuidad o
aseguramiento del proceso) que se obtenga. Basado en el criterio de idoneidad (la medida debe
tener un fin constitucionalmente vlido y adems ser idnea para alcanzar dicho fin). Se lo
define como un balance de ponderacin. 5
3.1.3. Principio de Necesidad. Los derechos fundamentales slo podrn ser restringidos cuando
fuere y en la medida de lo estrictamente necesario. El anlisis de necesidad importa establecer
que no existe ninguna medida menos gravosa o lesiva con la que razonablemente se pueda
evitar el riesgo invocado.
3.1.4. Principio de Excepcionalidad. Las medidas de coercin no constituyen regla procesal, por el
contrario son ltimos recursos y como tal requieren de elementos de conviccin que la
justifiquen. Son elementos de conviccin todos aquellos datos capaces de orientar y justificar
una determinada secuencia de razonamiento. Tales elementos deben advertir en grado de alta
probabilidad6 no slo la comisin del hecho punible y su autora sino principalmente el riesgo
para el ordinario desarrollo del proceso, de modo que la restriccin resulte justificada.
Las medidas de coercin se dictan preventivamente, es decir antes que exista
pronunciamiento sobre el fondo o materia penal controvertida, sin embargo no implican un
anticipo de la sentencia, una sancin preliminar o un prejuzgamiento de la responsabilidad.
3.1.5. Principio de Peticin de Parte. Las medidas de coercin procesal no pueden ser impuestas de
oficio por el Juez sino que requieren del previo y sustentado pedido del sujeto legitimado.
Constituyen excepcin a esta regla las medidas de detencin policial y arresto ciudadano que
no requieren ni pedido de parte ni mandato judicial expreso pues su fundamento directo es el
Art. 2 inciso 24 literal f) de la Constitucin Poltica del Per.
3.1.6. Principio de Temporalidad. Son medidas anticipadas de carcter preventivo y preliminar, de
modo que no son conclusivas sino finitas en el tiempo. Pueden perder efecto por cesacin,
revocatoria, variacin o sentencia sobre el fondo.
3.1.7. Principio de Variabilidad. Dado su carcter preventivo y asegurador las medidas pueden variar
en atencin a cambios en las razones que la justificaron.
3.2. Legitimidad Procesal. En atencin al Principio de Peticin de Parte se tiene que el Juez de
Investigacin Preparatoria carece de facultades para imponer medidas coercitivas por su propio
arbitrio, necesitando en todos los casos7 del pedido previo y motivado de la parte legitimada. No se
trata de un procedimiento de orden pblico sino de una pretensin a la que tienen derecho
determinados sujetos procesales. En ese marco, las medidas de coercin pueden dividirse en dos
clases:
5

CACERES JULCA, Roberto; Las Medidas de Coercin Procesal Sus Exgesis Constitucionales,
Procesales y su Aplicacin Jurisprudencial; IDEMSA; Lima-Per; 2006; Pag. 234.
TALAVERA ELGUERA, Pablo; La Prueba en el Nuevo Proceso Penal; Academia de la Magistratura;
Lima-Per; 2009; Pag. 103.
Salvo la detencin policial y el arresto ciudadano por flagrancia.

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3.2.1.

Las que Proceden slo a Instancia Fiscal. El nico sujeto legitimado para invocarlas es el
Ministerio Pblico, en todos los dems casos la pretensin resulta improcedente de plano, sin
posibilidad de recurso impugnatorio alguno. Estas medidas son: detencin preliminar (Art. 261),
convalidacin de la detencin preliminar (Art. 266), prisin preventiva (Art. 268),
comparecencia con restricciones (Art. 287), incomunicacin (Art. 280), detencin domiciliaria
(Art. 290), internacin preventiva (Art. 293), impedimento de salida (Art. 295) y suspensin de
derechos en sus diversas formas (Arts. 297 y 298).
3.2.2. Las que Proceden a Instancia Fiscal o de Parte. Adems del Ministerio Pblico existe otro
sujeto procesal con el derecho de invocar la pretensin: el actor civil (el agraviado?). La ley
procesal (Art. 255, inciso 1) parece taxativa al limitar dicha facultad al actor civil, descartando
al agraviado. Sobre este punto volveremos lneas abajo (Ut. Infra IV) cuando hagamos notar
una evidente contradiccin normativa. No obstante podemos afirmar que las nicas medidas
imponibles a pedido de sujeto diferente al Fiscal son: el embargo (Art. 302) y el desalojo
preventivo con subsecuente ministracin de posesin (Art. 311).
3.3. Finalidad Procesal. Hemos afirmado que las medidas de coercin slo se imponen por cuestiones de
necesidad procesal, es decir cuando resultan plausibles para neutralizar una dificultad, garantizar el
correcto desarrollo de la causa o facilitar la ejecucin de las probables consecuencias econmicas del
delito.
Dada la excepcionalidad de estas medidas resulta imprescindible determinar cuando concurren
los criterios de necesidad que justifican su imposicin, as como cuales seran las ms adecuadas,
proporcionales y razonables segn el riesgo concurrente.
En ese marco, el Art. 253 inciso 3 sanciona que la restriccin de un derecho fundamental slo
tendr lugar cuando fuere indispensable, en la medida y en el tiempo estrictamente necesario para
prevenir segn los casos: riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes, de insolvencia sobrevenida, de
obstaculizacin de la labor indagatoria y peligro de reiterancia delictiva. Veamos cada uno de los
casos.
3.3.1. Riesgo de Fuga. Una de las formas de peligro procesal. Se refiere a la tangible y concreta
posibilidad de que el imputado se aleje injustificadamente de la esfera de accin de la justicia.
Las medidas coercitivas tienden a evitar se concrete dicho riesgo, para lo cual se restringe los
derechos de desplazamiento, trnsito o libertad personal.
Un simple anlisis de razonabilidad advierte que las medidas pertinentes para mantener
irrealizado este riesgo son: detencin preliminar, convalidacin de detencin, prisin preventiva,
comparecencia con restricciones, detencin domiciliaria, internacin preventiva e impedimento
de salida.
3.3.2. Riesgo de Ocultamiento de Bienes. En este caso los bienes en peligro de ser ocultados no
son objetos del delito ni fuentes de prueba. El riesgo tiene que ver con la posibilidad de burlar
las ulteriores y posibles consecuencias patrimoniales derivadas del hecho punible.
3.3.3. Riesgo de Insolvencia Sobrevenida. Peligro de burlar las consecuencias patrimoniales del
delito mediante el desprendimiento de activos. Las medidas pertinentes para neutralizar los
riesgos de ocultamiento de bienes e insolvencia son: embargo (en todas las formas previstas en
el Art. 614 del Cdigo Procesal Civil), impedimento para disponer o gravar bienes, ejecucin
anticipada de las consecuencias pecuniarias del delito y pensin anticipada de alimentos.
3.3.4. Riesgo de Obstaculizacin de la Labor de Averiguacin. Otra de las formas de peligro
procesal. El riesgo se manifiesta en la posibilidad de destruir, modificar, ocultar, suprimir o
adulterar elementos de prueba, influir, coaccionar o inducir a coimputados, agraviados, testigos
o peritos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. Las
medidas pertinentes para neutralizar esta forma de riesgo son: detencin preliminar,
convalidacin de detencin, prisin preventiva, comparecencia con restricciones, detencin
domiciliaria, internacin preventiva e incautacin.
3.3.5. Riesgo de Reiteracin Delictiva. Peligro concreto de que el imputado lesione el mismo bien
jurdico tutelado. Las medidas pertinentes para proscribir este riesgo son: detencin preliminar,
convalidacin de detencin, prisin preventiva, comparecencia con restricciones, detencin
domiciliaria, internacin preventiva, suspensin de la patria potestad (tutela o curatela, segn el
caso), suspensin temporal del ejercicio de un cargo, empleo o comisin de carcter pblico,
prohibicin de ejercer temporalmente actividades profesionales, comerciales o empresariales;
suspensin temporal para conducir vehculos motorizados, prohibicin temporal para portar
armas de fuego, prohibicin de aproximarse al ofendido o su familia, suspensin temporal de
visitas y abandono del hogar que se comparte con el ofendido.

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Sin embargo hasta ac se advierte que ninguno de los criterios de necesidad establecidos en el Art.
253 inciso 3 resultan pertinentes para imponer el desalojo preventivo y la subsecuente ministracin de
posesin ya que no existe relacin de proporcionalidad ni con el riesgo de fuga, de ocultamiento de bienes,
de insolvencia, de obstaculizacin o de reiterancia delictiva. Cul es entonces el presupuesto de necesidad
de dicha medida y donde se encuentra regulado?
Pues bien, tal como sucede en otros ordenamientos legales que por cuestiones de tcnica legislativa se
decantaron por la divisin temtica entre normas generales y especiales, sucede que no constituye
problema ubicar (en determinados casos y tambin por razones de tcnica) normas de carcter general en
la parte especial o normas de carcter especial en la parte general. As sucede en el presente caso,
especficamente en el Art. 312.
En efecto el 312 es un artculo de contenido mixto pues recoge tanto una medida coercitiva especfica
como un precepto rector general, es decir la ejecucin anticipada de las consecuencias pecuniarias del
delito (medica coercitiva especfica) y el criterio de evitacin de permanencia, prolongacin del delito o sus
efectos lesivos (criterio general de necesidad).
El Art. 312 prescribe: El Juez, excepcionalmente, a pedido de parte legitimada, puede adoptar
medidas anticipadas destinadas a evitar la permanencia de delito o la prolongacin de sus efectos
lesivos
Interpretar dicha prescripcin como si fuera una medida coercitiva especfica y no como un precepto de
carcter general, es decir como una especie de clusula abierta para que el Juez -a pedido de parte- dicte
cualquier clase de medida aun cuando no estuviere expresamente tipificada o reconocida en la ley,
constituira una afectacin al principio de legalidad (Ut. Supra 3.1.1) sancionado en el Art. 253 inciso 1 que
prescribe Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin y los Tratados relativos a Derechos
Humanos ratificados por el Per slo podrn ser restringidos en el marco del proceso penal si la Ley lo
permite; as como una infraccin al principio de prohibicin de interpretaciones analgicas y extensivas
in malam partem reconocido en el Art. VII inciso 3 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, que
sanciona La interpretacin extensiva y la analgica quedan prohibidas mientras no favorezca la libertad
del imputado o el ejercicio de sus derechos.
3.3.6. Riesgo de Permanencia del delito o de Prolongacin de sus Efectos. Este es el fundamento
de necesidad del desalojo preventivo y la ministracin de posesin. El delito de usurpacin es
un delito instantneo pero de efectos permanentes, es decir que al margen del momento de
consumacin8, la perturbacin de la posesin (bien jurdico tutelado) persiste en el tiempo en
tanto es el agresor y no el agredido quien la ostenta. En tal sentido la imposibilidad de ejercitar
la tenencia y usufructo del bien implica una prolongacin de los efectos nocivos que puede ser
corregida preliminar y provisionalmente hasta la determinacin de la responsabilidad penal.
3.4. Vigencia y Efectos. En razn a sus efectos podemos diferenciar entre medidas coercitivas de
aplicacin inmediata y medidas coercitivas de aplicacin diferida.
3.4.1. Medidas Coercitivas de Aplicacin Inmediata. Surten efecto desde el momento mismo de su
aprobacin judicial (desde que son dictadas por el Juez de Investigacin Preparatoria) de modo
que una eventual impugnacin se concede sin efecto suspensivo. Vr. Gr. Detencin preliminar,
prisin preventiva, comparencia restringida, embargo, etc.
3.4.2. Medidas Coercitivas de Aplicacin Diferida. No surten efecto de forma inmediata sino que el
Juez reserva su ejecucin hasta se produzca un acto procesal posterior, especficamente hasta
cuando la decisin adquiera la calidad de firme ya fuere por consentimiento o por confirmacin
del rgano superior. Vr. Gr. El desalojo preventivo.

EL PROBLEMA DE LA TITULARIDAD DE LA PRETENSION.

Lneas arriba (Ut. Supra 3.2.2) dejamos sealamos que existe una contradiccin entre las normas que
otorgan legitimidad para ejercer la pretensin de desalojo preventivo.
En efecto el Art. 255 inciso 1 sanciona: Las medidas reconocidas en este Ttulo slo se impondrn
por el Juez a solicitud Fiscal, salvo el embargo y la ministracin de posesin que tambin podr solicitar el
actor civil. No obstante el Art. 311 inciso 1 prescribe: En los delitos de usurpacin el Juez, a solicitud del
Fiscal o del agraviado, podr ordenar el desalojo preventivo del inmueble indebidamente ocupado
Se advierte que la primera norma asigna legitimidad al agraviado constituido en actor civil mientras que
la segunda no exige tal constitucin, bastando ser slo agraviado. Encontramos una manifiesta
8

ZAFFARONI, Raul Eugenio; Estructura Bsica del Derecho Penal; Ediar; Buenos Aires Argentina; 2009;
Pag. 251.

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contradiccin normativa que no puede ser superada va interpretacin literal, sistemtica, teleolgica,
restrictiva, autntica, extensiva o analgica.
Sin embargo ya que por mandato constitucional resulta imperativo administrar justicia aun en caso de
vaco o defecto legal, debemos encontrar la manera de definir razonada y razonablemente este dilema.
Expondremos los argumentos para una y otra posicin y finalmente sentaremos la nuestra.
4.1. El Actor Civil como Sujeto Legitimado. Las normas del Cdigo Procesal Penal deben interpretarse
sistmica y orgnicamente, de modo que si advertimos una contradiccin tendremos que recurrir al
mismo texto legal en busca de normas de aplicacin indirecta que puedan esclarecer el tema o
decantar una solucin. El Art. 95 seala que los derechos del agraviado como sujeto procesal son: (i)
ser informado de las actuaciones en las que interviene, (ii) recibir trato digno y respetuoso, (iii) ser
odo antes de cada decisin que implique la extincin de la accin penal, (iv) impugnar el
sobreseimiento.
En consecuencia, al no consignarse la frase las dems que la ley seale se tendra que es
una relacin nmerus clausus -es decir una nmina exclusiva y excluyente de derechos- tendra que
preferirse el Art. 255 antes que el 311, negando la posibilidad o derecho del agraviado no constituido
en actor civil para solicitar desalojo preventivo.
4.5. El Agraviado como Sujeto Legitimado. Aun cuando la posibilidad de solicitar desalojo preventivo no
aparece consignada expresamente en el Art. 95 como prerrogativa del agraviado, ello no implica se
trate de una relacin cerrada o excluyente pues el legislador -por cuestiones de tcnica legislativapuede reconocer derechos especficos en otros apartados, por lo que no resultara vlido proscribir
una facultad legal expresamente reconocida en la ley.
Asimismo uno de los fundamentos normativos de prevalencia normativa es el de especialidad,
es decir una norma de carcter especial prima sobre una general, siendo que el Art. 311 resulta
especial frente a los Arts. 95 y 255, que son de orden general.
4.6.

Posicin Personal. Consideramos que negar el derecho del agraviado de instar desalojo preventivo
por el simple argumento del Art. 95 no resulta de recibo, y es que sealar derechos en una lista
general no impide se pueda reconocer derechos adicionales en otras coordenadas legales aun
cuando en la primera no se consigne la frase las dems que seale la ley. Por tal motivo el Art. 95
no ayuda a solucionar el conflicto de normas.
En cambio el criterio de especialidad merece mayor atencin pues efectivamente el derecho
reconocido en el Art. 311 tiene naturaleza especial (desarrolla especficamente la figura del desalojo)
frente a la prescripcin general del 255, por lo que tendramos que concluir que el agraviado no
constituido en actor civil goza de la facultad de instar desalojo preventivo. Sin embargo debemos
advertir otra circunstancia que obliga a alejarnos de este razonamiento.
El Art. X del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal sanciona: Las normas que integran
el presente Ttulo prevalecen sobre cualquier otra disposicin de este Cdigo. Sern utilizadas como
fundamento de interpretacin. El Art. VII inciso 4 del mismo Ttulo prescribe: En caso de duda
insalvable sobre la ley aplicable debe estarse a lo mas favorable al reo
En nuestro caso existe una duda sobre cual ley preferir: la prescripcin amplia del Art. 311
inciso 1 o la restringida del Art. 255 inciso 1, la primera favorecer al agraviado en desmedro del
imputado (pues bastar tener la condicin de agraviado para solicitar el desalojo) mientras que la
segunda beneficiar al imputado en desmedro del agraviado (ser necesario su previa constitucin en
actor civil para que ejercite la pretensin).
Por tal motivo consideramos necesario preferir el Art. 255 inciso 1, es decir limitar la
legitimidad del accionante a quien tiene la condicin de actor civil, pues ello beneficia en mayor
medida (o menos perjudica) al imputado. En consecuencia los sujetos procesales con derecho a instar
el desalojo preventivo y la ministracin de posesin son el Fiscal y el Actor Civil nicamente.

OPORTUNIDAD, VALORACION Y PROCEDENCIA.

Una vez interpuesta la pretensin de desalojo por el sujeto legitimado (Fiscal o Actor Civil) la primera
labor del Juez ser valorar la admisibilidad, es decir si fue introducida en la debida oportunidad,
rechazndola liminarmente en caso resulte extempornea. El pedido de desalojo preventivo slo procede en
la investigacin preparatoria, de modo que los parmetros temporales de oportunidad estn definidos por
las disposiciones de formalizacin y conclusin de la preparatoria.

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A diferencia de otras medidas coercitivas que requieren contradictorio (prisin preventiva, comparencia
con restricciones, etc.) el desalojo preventivo se resuelve a mrito del pedido, sin traslado a los dems
sujetos procesales (inaudita parte), sin audiencia pblica y por tanto sin contradictorio procesal. Por tal
motivo la solicitud deber contener todos los elementos de conviccin que a criterio del recurrente legitimen
su derecho (siempre que hayan sido incorporados a la investigacin pues no se admite ofrecimiento de
piezas inexistentes, de diligencias no celebradas o de prueba anticipada no actuada).
En efecto, el Art. 311 inciso 1 prescribe: En los delitos de usurpacin, el Juez, a solicitud del Fiscal o
del agraviado, podr ordenar el desalojo preventivo del inmueble indebidamente ocupado en el trmino de
veinticuatro horas, ministrado provisionalmente la posesin al agraviado, siempre que exista motivo
razonable para sostener que se ha cometido delito y que el derecho del agraviado est suficientemente
acreditado. Se advierte que la valoracin judicial sigue una secuencia determinada: (i) se trate de un delito
de usurpacin, (ii) la solicitud haya sido presentada por sujeto legitimado, (iii) existan motivos para estimar
razonablemente la comisin del ilcito y la vinculacin del imputado con el mismo, (iv) que el derecho del
recurrente se encuentre suficiente y razonablemente acreditado.
Entonces la tarea de valoracin judicial comprender los siguientes pasos: (i) verificar la legitimidad del
recurrente, (ii) confirmar se trate de un delito de usurpacin, (iii) estimar razonablemente la comisin del
ilcito y la vinculacin del imputado con el mismo, (iv) considerar que el derecho del recurrente se encuentra
suficiente y razonablemente acreditado.
5.1. Legitimidad del Recurrente. Lneas arriba (Ut. Supra IIII) hemos definido posicin respecto a que los
nicos sujetos con derecho para requerir desalojo preventivo son el Fiscal y el Actor Civil, descartando
al agraviado.
5.2. Se Trate de un Delito de Usurpacin. No implica una valoracin anticipada sobre el fondo del asunto
(responsabilidad penal) sino una labor de contrastacin de la tipicidad, es decir el Juez deber
verificar si la narracin de los hechos expuesta por el Ministerio Pblico en la formalizacin de
investigacin se adecua a cualquiera de las treinta hiptesis del delito de usurpacin. 9
5.3. Estimacin Razonable de Comisin Delictiva y Vinculacin del Imputado. En la investigacin
preparatoria no existe prueba ya que sta se acta y perfecciona recin en el juzgamiento. Durante la

El delito de usurpacin en su forma simple se comete de treinta formas diferentes: 1) Apropiarse

totalmente de un inmueble mediante la destruccin de linderos, 2) Apropiarse totalmente de un inmueble
mediante la alteracin de linderos, 3) Apropiarse parcialmente de un inmueble mediante la destruccin de
linderos, 4) Apropiarse parcialmente de un inmueble mediante la alteracin de linderos, 5) Despojar a otro
totalmente de la posesin de un inmueble mediante violencia, 6) Despojar a otro totalmente de la
posesin de un inmueble mediante amenaza, 7) Despojar a otro totalmente de la posesin de un inmueble
mediante engao, 8) Despojar a otro totalmente de la posesin de un inmueble mediante abuso de
confianza, 9) Despojar a otro parcialmente de la posesin de un inmueble mediante violencia, 10)
Despojar a otro parcialmente de la posesin de un inmueble mediante amenaza, 11) Despojar a otro
parcialmente de la posesin de un inmueble mediante engao, 12) Despojar a otro parcialmente de la
posesin de un inmueble mediante abuso de confianza, 13) Despojar a otro totalmente de la tenencia de
un inmueble mediante violencia, 14) Despojar a otro totalmente de la tenencia de un inmueble mediante
amenaza, 15) Despojar a otro totalmente de la tenencia de un inmueble mediante engao, 16) Despojar a
otro totalmente de la tenencia de un inmueble mediante abuso de confianza, 17) Despojar a otro
parcialmente de la tenencia de un inmueble mediante violencia, 18) Despojar a otro parcialmente de la
tenencia de un inmueble mediante amenaza, 19) Despojar a otro parcialmente de la tenencia de un
inmueble mediante engao, 20) Despojar a otro parcialmente de la tenencia de un inmueble mediante
abuso de confianza, 21) Despojar a otro totalmente del ejercicio de un derecho real que ejerce sobre un
inmueble mediante violencia, 22) Despojar a otro totalmente del ejercicio de un derecho real que ejerce
sobre un inmueble mediante amenaza, 23) Despojar a otro totalmente del ejercicio de un derecho real que
ejerce sobre un inmueble mediante engao, 24) Despojar a otro totalmente del ejercicio de un derecho
real que ejerce sobre un inmueble mediante abuso de confianza, 25) Despojar a otro parcialmente del
ejercicio de un derecho real que ejerce sobre un inmueble mediante violencia, 26) Despojar a otro
parcialmente del ejercicio de un derecho real que ejerce sobre un inmueble mediante amenaza, 27)
Despojar a otro parcialmente del ejercicio de un derecho real que ejerce sobre un inmueble mediante
engao, 28) Despojar a otro parcialmente del ejercicio de un derecho real que ejerce sobre un inmueble
mediante abuso de confianza, 29) Turbar la posesin de un inmueble mediante violencia, 30) Turbar la
posesin de un inmueble mediante amenaza.

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5.4.

investigacin preparatoria se acopian nicamente elementos de conviccin; 10 por tal motivo el Juez
no podr llegar a la certeza sino slo a razonamientos altamente probables 11.
Los elementos de conviccin ofrecidos por el accionante debern evidenciar la comisin del
ilcito y la alta probabilidad de vinculacin objetiva del imputado como autor o partcipe del mismo 12.
Acreditacin Suficiente del Derecho. El bien jurdico tutelado del delito de usurpacin es la
posesin. En consecuencia resulta necesario establecer preliminarmente si el recurrente ostentaba la
posesin o tenencia del inmueble antes del hecho y si tal situacin jurdica de orden real fue
ilegtimamente perturbaba por el imputado mediante alguna de las acciones tpicas reconocidas en el
Art. 202 del Cdigo Penal.

IMPUGNACION Y EJECUCION.
Si el Juez de Garantas verifica la concurrencia de los citados presupuestos declarar fundada la
pretensin, procediendo con la notificacin de la resolucin a los sujetos procesales. El imputado tiene
derecho a interponer recurso impugnatorio, lo cual suspende la ejecucin de la medida. Elevada la carpeta a
la Sala de Apelaciones se pronunciar -previa audiencia- confirmando o revocando la medida 13.
Si el auto es revocado el procedimiento concluye, de modo que el accionante slo podr insistir con
su pretensin (siempre y cuando la investigacin preparatoria no haya concluido) formulando una nueva
solicitud amparada en diferentes elementos de conviccin, es decir en datos no conocidos ni debatidos en el
pedido previo; de lo contrario el Juez declarar lo deber declarar improcedente liminarmente.
Si el auto es confirmado la Sala devolver la carpeta al Juez que previno, quien proceder de
inmediato y sin mayor diligencia con la ejecucin de la medida; para tal efecto dispondr el auxilio de la
fuerza pblica, ordenando cualquier otra previsin adicional para garantizar tanto el xito de la diligencia
como la seguridad e integridad fsica de los desalojados y participantes.
Autor:
Manuel Federico Loyola Florin
loyola_manuel@yahoo.es
Abogado y Magster en Derecho Penal y Ciencias Criminolgicas por la Universidad Nacional de Trujillo.
Egresado del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex
Procurador Adjunto de la Procuradura Anticorrupcin Descentralizada de La Libertad. Juez Penal Titular.

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Los elementos de conviccin acopiados en la preparatoria pueden convertirse en prueba si luego de

superar el anlisis de admisibilidad de la etapa intermedia, llegan a actuarse en la etapa de juzgamiento.
Slo en ese nivel podrn justificar razonamiento de certeza.
TALAVERA ELGUERA, Pablo; Idem Ibid; Pag. 109.
FEIJOO SNCHEZ, Bernardo Jos; Imputacin Objetiva en el Derecho Penal; 1era ed.; Editorial Grijley;
Lima Per; 2002; Pag. 129.
POLAINO NAVARRETE, Miguel; Derecho Penal Modernas Bases
Dogmticas; Editorial Grijley; Lima Per; 2004; Pag. 125.
I JORNADA DE DERECHO PROCESAL, Teora de la Impugnacin; Palestra; Lima Per; 2009; San
Martn Castro, Csar Eugenio; Recurso de Apelacin y de Casacin Penal; Pag. 11.

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