Pensando - Direito n.4

N 4/2009
DIREITOS HUMANOS
Esplanada dos Ministrios Bloco T Edifcio Sede 4 andar sala 434

e-mail: sal@mj.gov CEP: 70064-900 Braslia-DF www.mj.gov.br/sal
PROJETO
PENSANDO
O DIREITO
Srie PENSANDO O DIREITO
N 4/2009 verso publicao
Direitos Humanos
Convocao 01/2007
Faculdade de Direito de Campos
Coordenao Acadmica
Sidney Guerra
Llian Balmant Emerique
rica de Souza Pessanha Peixoto
Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL)

Esplanada dos Ministrios, Bloco T, Edifcio Sede 4 andar, sala 434
CEP: 70064-900 Braslia DF
www.mj.gov.br/sal
e-mail: sal@mj.gov.br
CARTA DE APRESENTAO
INSTITUCIONAL
A Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL) tem por objetivo institucional
a preservao da ordem jurdica, dos direitos polticos e das garantias constitucionais. Anualmente
so produzidos mais de 500 pareceres sobre os mais diversos temas jurdicos, que instruem a
elaborao de novos textos normativos, a posio do governo no Congresso, bem como a sano
ou veto presidencial.
Em funo da abrangncia e complexidade dos temas analisados, a SAL formalizou, em maio de
2007, um acordo de colaborao tcnico-internacional (BRA/07/004) com o Programa das Naes
Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), que resultou na estruturao do Projeto Pensando o
Direito.
Em princpio os objetivos do Projeto Pensando o Direito eram a qualificao tcnico-jurdica do
trabalho desenvolvido pela SAL na anlise e elaborao de propostas legislativas e a aproximao
e o fortalecimento do dilogo da Secretaria com a academia, mediante o estabelecimento de canais
perenes de comunicao e colaborao mtua com inmeras instituies de ensino pblicas e
privadas para a realizao de pesquisas em diversas reas temticas.
Todavia, o que inicialmente representou um esforo institucional para qualificar o trabalho da
Secretaria, acabou se tornando um instrumento de modificao da viso sobre o papel da academia
no processo democrtico brasileiro.
Tradicionalmente, a pesquisa jurdica no Brasil dedica-se ao estudo do direito positivo, declinando
da anlise do processo legislativo. Os artigos, pesquisas e livros publicados na rea do direito
costumam olhar para a lei como algo pronto, dado, desconsiderando o seu processo de formao.
Essa cultura demonstra uma falta de reconhecimento do Parlamento como instncia legtima para
o debate jurdico e transfere para o momento no qual a norma analisada pelo Judicirio todo o
debate pblico sobre a formao legislativa.
Desse modo, alm de promover a execuo de pesquisas nos mais variados temas, o principal
papel hoje do Projeto Pensando o Direito incentivar a academia a olhar para o processo legislativo,
consider-lo um objeto de estudo importante, de modo a produzir conhecimento que possa ser
usado para influenciar as decises do Congresso, democratizando por conseqncia o debate feito
no parlamento brasileiro.
Este caderno integra o conjunto de publicaes da Srie Projeto Pensando o Direito e apresenta
a verso resumida da pesquisa denominada A Incorporao dos Tratados Internacionais de Direitos
Humanos na Ordem Jurdica Brasileira, conduzida pela Faculdade de Direito de Campos (FDC).
Dessa forma, a SAL cumpre seu dever de compartilhar com a sociedade brasileira os resultados
das pesquisas produzidas pelas instituies parceiras do Projeto Pensando o Direito.
Pedro Vieira Abramovay

Secretrio de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia
Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia
CARTA DE APRESENTAO
DA PESQUISA
O presente estudo foi realizado sob os auspcios do MJ/PNUD, conforme estabeleceu o edital
Projeto BRA/07/004 Projeto Pensando o Direito que estabeleceu em seu objeto parcerias com
instituies pblicas ou privadas da rea acadmica visando o fomento pesquisa dos assuntos
jurdicos que esto em discusso na sociedade brasileira.
Dentre as vrias reas temticas que foram identificadas para a realizao dos estudos, de
acordo com o que estabeleceu o referido edital, a Faculdade de Direito de Campos, atravs de seu
Grupo de Pesquisas de Direitos Humanos, candidatou-se para desenvolver a temtica que versava
sobre A Emenda Constitucional n 45/2004 e Constitucionalizao dos Tratados Internacionais de
Direito Humanos no Brasil em parceria com a Universidade Federal do Rio de Janeiro.
Inicialmente as Instituies envolvidas deveriam desenvolver um nico relatrio, todavia a partir
de divergncias doutrinrias que foram suscitadas desde o primeiro relatrio, entendeu-se (o prprio
MJ/PNUD) que seria mais rica a abordagem da referida temtica contemplada por pesquisadores
experientes de forma diversa e, portanto, o debate seria ainda melhor por abordar estudos com
olhares distintos de tema to complexo e novo na ordem jurdica brasileira
A partir dessa realidade, a equipe da Faculdade de Direito de Campos constituda pelo Prof. Dr.
Sidney Guerra, Profa. Dra. Llian Balmant e Profa. Msc. rica Peixoto se debruou sobre algumas
questes que afligem os estudiosos e operadores do direito sobre a matria, a saber: os tratados
internacionais de direitos humanos anteriores Emenda n.45/2004 so automaticamente
constitucionalizados pela via da recepo constitucional? Se no o so, como se deve proceder?
Qual a ordem desejvel de priorizao?O acervo legislativo, assim como seus mecanismos de
execuo hoje existentes no Brasil, adequado para a efetivao da Emenda n. 45/2004? Se
esses instrumentos jurdicos existem e so aplicveis, levam constitucionalizao dos tratados
internacionais de direitos humanos? Se existem e so ineficazes, quais as propostas capazes de
implementar as pretenses do Constituinte derivado que formulou a Emenda? Se os mecanismos
jurdicos no existem, quais os instrumentos que podem ser apresentados para solucionar a questo
colocada pela Emenda n.45/2004? Estas so algumas questes que procurou-se trazer colao
para sanar problemas que emergem no Estado brasileiro sobre essa questo to complexa.
claro que vrias outras questes poderiam ser suscitadas na presente pesquisa, entretanto
o prazo para a realizao da mesma foi extremamente curto (agosto dezembro) o que demandou
esforo hercleo da equipe para o cumprimento do prazo avenado com o MJ/PNUD, conforme
disps o edital.
Por outro lado, no se pode olvidar de mencionar a importncia de iniciativa como essa desenvolvida
pelo MJ/PNUD para aproximar a discusso de questes relevantes com a academia e sociedade civil.
Rio de Janeiro, setembro de 2009.
Sidney Guerra
Coordenador Acadmico
FACULDADE DE DIREITO DE CAMPOS

Sidney Guerra*, Lilian Balmant Emerique**
A INCORPORAO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE

DIREITOS HUMANOS NA ORDEM JURDICA BRASILEIRA
* Ps-Doutorpelo Centro de Estudos Sociais daUniversidade de Coimbra; Ps-Doutor pelo Programa Avanado em
Cultura Contempornea da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), Doutor e Mestre em Direito. Especialista em
Direito Internacional pela Academia de Direito Internacional da Haia (Holanda).Professor Adjunto da Universidade Federal
do Rio de Janeiro, Professor Titular da Universidade do Grande Rio, Professor do Programa de Mestrado da Faculdade de
Direito de Campos e daFundao Getlio Vargas.Pesquisador da CAPES, CNPq e FAPERJ. Advogado no Rio de Janeiro.
Contato: sidneyguerra@terra.com.br
** Ps-doutora em Cincias Jurdico-polticas (Universidade de Lisboa). Doutora e mestre em Direito Constitucional.
Professora do Programa de Mestrado em Direito da UNIFLU/Faculdade de Direito de Campos.
Sumrio
1. INTRODUO .... 11
2. RESULTADOS DA PESQUISA TERICA .... 13
2.1 Notas introdutrias sobre a questo da hierarquia
dos tratados internacionais de direitos humanos .... 13
2.1.1 Os tratados de direitos humanos com natureza supraconstitucional .... 14
2.1.2 Os tratados de direitos humanos com natureza constitucional .... 17
2.1.3 Os tratados de direitos humanos com a natureza de lei ordinria .... 20
2.1.4 Os tratados de direitos humanos com natureza supralegal .... 22
2.2 Consideraes sobre a incorporao
dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento
jurdico brasileiro a partir da Emenda Constitucional n 45/04 .... 24
2.2.1 Direitos formais e materialmente fundamentais e a abertura material
dos direitos fundamentais na ordem constitucional brasileira .... 25
2.3 Dimenses procedimentais relativas internalizao no ordenamento
jurdico brasileiro dos tratados internacionais sobre direitos humanos .... 28
2.3.1 Controle de constitucionalidade dos tratados internacionais
sobre Direitos Humanos .... 35
2.4 A incorporao dos tratados de direitos humanos no direito comparado .... 37
3. CONCLUSO .... 41
3.1 Qual a importncia da dignidade da pessoa humana
para o estudo dos direitos fundamentais? .... 41
3.2 Quais as diferenas terminolgicas entre as expresses direitos humanos,
direitos fundamentais e liberdades pblicas? .... 41
3.3 Quais so as caractersticas dos direitos fundamentais? .... 42
3.4 Qual a importncia da positivao dos direitos fundamentais
nas constituies? .... 42
3.5 Quais as teorias existentes sobre a incorporao dos tratados de direitos
humanos no ordenamento jurdico brasileiro antes da Emenda 45/04? .... 43
3.6 Qual a importncia da clusula de abertura ou da no tipicidade dos direitos

fundamentais expressa no art. 5 2 CF/88? ....44
3.7 Quais as diferenas entre direitos formalmente fundamentais e direitos
materialmente fundamentais? .... 44
3.8 Qual a hierarquia que os tratados internacionais de direitos humanos possuem
aps a Emenda 45/04? .... 45
3.9 O procedimento previsto no 3 do art. 5 da Constituio
de 1988 compulsrio para todos os tratados de direitos humanos
assinados aps a entrada em vigor da EC n. 45/04 ou apenas
trata-se de uma faculdade atribuda ao Congresso Nacional? .... 45
3.10 Um tratado internacional de direitos humanos ratificado pelo Brasil e sujeito,
com sucesso, ao procedimento estabelecido com a EC 45/04, poder revogar
disposio constitucional a cuidar anteriormente da mesma matria, ainda que
a disposio constitucional precedente seja mais benfica? .... 46
3.11 Uma vez ratificados um tratado de direitos humanos, sob quais condies seria
cabvel falar em aplicabilidade imediata? .... 46
3.12 possvel a aprovao de um tratado sobre direitos humanos com quorum de
maioria simples mesmo depois do advento da EC n. 45/04? .... 47
3.13 Aps a aprovao dos tratados internacionais sobre direitos humanos de acordo
com o procedimento previsto pela EC n. 45/04, estes podem ser denunciados
pelo Poder Executivo, seguindo a regra geral de denncia dos tratados? .... 47
3.14 De que forma o texto dos tratados, uma vez incorporados pelo rito fundado pela
EC n. 45/04, passariam a integrar o bloco de constitucionalidade? .... 48
3.15 Em que momento do processo de celebrao de tratados tem lugar o novo
procedimento previsto no 3 do art. 5 da Constituio de 1988? .... 48
3.16 H diferena em afirmar que os tratados de direitos humanos tm status
de norma constitucional e dizer que eles so equivalentes s emendas
constitucionais? .... 49
3.17 A adoo do procedimento do 3 do art. 5 da Constituio de 1988 compulsria
ou facultativa em relao aos tratados ratificados antes da EC n. 45/04? .... 50
3.18 A internalizao de um tratado sobre direitos humanos conforme o procedimento
previsto no 3, do art. 5 da Constituio de 1988 imporia a promulgao
direta pelas mesas da Cmara e do Senado, assumindo a forma de emenda e
perdendo a forma de tratado incorporado ou, aps a promulgao, seria ainda
exigvel a ratificao do tratado-emenda atravs do depsito? .... 50
3.19 Como se desenvolve o Controle de Constitucionalidade dos Tratados
Internacionais sobre Direitos Humanos aps a Emenda 45/04? .... 51
REFERNCIAS .... 53
10
1. INTRODUO
O estudo empreendido procurou realizar anlises das posies doutrinrias e jurisprudenciais
acerca da constitucionalizao de tratados internacionais de direitos humanos, com o
objetivo de propor medidas jurdicas concretas viabilizadoras da efetivao da Emenda
n. 45/2004.
O Constituinte derivado brasileiro promulgou a Emenda n.45/2004, que prev que todos
os tratados internacionais de direitos humanos de que o Brasil seja parte, tm o status
de lei constitucional. No entanto, apesar dessa mudana significativa, no se observou
at o momento qualquer esforo no sentido de constitucionalizar qualquer tratado dessa
natureza.
A investigao guarda relevncia singular porque necessrio que se cumpra o previsto
no texto constitucional, o que ainda no se verificou e a polmica persiste na doutrina e
nos tribunais em razo das posies divergentes adotadas acerca do tema.
Alm disso, a pesquisa busca trazer respostas visando mecanismos de implementao
capazes de agilizar o processo de constitucionalizao, traduzindo os anseios da sociedade
e do Poder Pblico de ver implementados os tratados internacionais de direitos humanos
no Brasil. Procuramos indicar, inclusive, sugestes de modificaes no acervo normativo
e nos modos de execuo existentes para interferir na realidade do reconhecimento e
implementao de normas que ainda carecem de efetivao.
Finalmente, as propostas jurdicas apresentadas perduram no tempo e podem ser
utilizadas para estabelecer, por exemplo, uma linha de prioridades ou de pauta do
Legislativo e do Executivo para a constitucionalizao de tratados internacionais de
direitos humanos no futuro.
Enfim, o objetivo geral do estudo consiste na produo de uma proposta de regulamentao
jurdica da constitucionalizao dos tratados internacionais de direitos humanos no Brasil,
em atendimento ao ditame da Emenda n.45/2004, constitucionalmente adequada, e que,
portanto, consagre a inteno do Constituinte derivado de fortalecer os direitos fundamentais
no mbito interno.
Alm disso, a pesquisa procura formular, a partir de um estudo analtico, um referencial
terico-prtico que sirva de guia para a articulao de medidas jurdicas adequadas e
desenvolver modelos jurdicos que possam auxiliar na imediata implementao da Emenda
n.45/2004; bem como elaborar propostas legislativas e programas de ao a serem
implementados pela Administrao Pblica, a fim de se alcanar o objetivo proposto.
As principais questes equacionadas pela pesquisa so: Os tratados internacionais de
direitos humanos anteriores Emenda n.45/2004 so automaticamente constitucionalizados
pela via da recepo constitucional? Se no o so, como se deve proceder? Qual a ordem
11
desejvel de priorizao? O acervo legislativo, assim como seus mecanismos de execuo

hoje existentes no Brasil, so adequados para a efetivao da Emenda n. 45/2004? Se
esses instrumentos jurdicos existem e so aplicveis, levam constitucionalizao
dos tratados internacionais de direitos humanos? Se existem e so ineficazes, quais as
propostas capazes de implementar as pretenses do Constituinte derivado que formulou
a Emenda? Se os mecanismos jurdicos no existem, quais os instrumentos que podem
ser apresentados para solucionar a questo colocada pela Emenda n.45/2004?
Optou-se pela metodologia de pesquisa aplicada para gerar conhecimentos com aplicao
prtica dirigida soluo de problemas especficos, relacionados a verdades e interesses
locais relativos a interpretao que, luz da Constituio Federal de 1988, devem guiar
a aplicao da Emenda n. 45/2004. ainda uma pesquisa qualitativa, pois versa sobre a
interpretao dos fenmenos (no constitucionalizao dos tratados, nmero e contedo
dos tratados em vigor no pas antes e depois da Emenda n. 45/2004) e a atribuio de
significados no processo de pesquisa. Por ltimo, tambm pesquisa descritiva, porque
denota a tendncia a analisar os dados indutivamente.
A pesquisa bibliogrfica e o levantamento da normativa jurdica (tratados de direitos
humanos ratificados pelo Brasil; procedimentos legislativos; normas administrativas;
jurisprudncias) so instrumentos de anlise para o desenvolvimento de pesquisa explicativa,
identificando os fatores que determinam ou contribuem para a dificuldade (ou inrcia)
quanto aplicao da Emenda n. 45/2004 (ex post facto), para ento, sistematicamente,
buscar respostas para a eliminao do problema.
Nas etapas do estudo primeiramente so expostas as dificuldades terminolgicas
concernentes a diferenciao entre direitos humanos e direitos fundamentais. Em seguida
apresentam-se as principais correntes que abordam a questo da hierarquia dos tratados
internacionais de direitos humanos ao serem incorporados no ordenamento jurdico
brasileiro, representadas pelo: i) reconhecimento da natureza supranacional dos tratados
internacionais de direitos humanos; ii) reconhecimento da natureza constitucional dos
documentos internacionais de direitos humanos; iii) afirmao de que as convenes
internacionais tm natureza de lei ordinria; iv) afirmao de que os tratados de direitos
humanos tm carter supralegal.
Optamos pela corrente que aborda a incorporao dos tratados internacionais de
direitos humanos no ordenamento jurdico brasileiro a partir da Emenda Constitucional n
45/04, pelo paradigma que privilegia as referncias aos direitos formais e materialmente
fundamentais e a abertura material dos direitos fundamentais na ordem constitucional
brasileira consagrados pelo princpio da dignidade da pessoa humana. Posteriormente,
desenvolvemos alguns aspectos procedimentais relativos internalizao dos tratados
internacionais sobre direitos humanos no Brasil e encerramos os trabalhos com elementos
sobre o tratamento da matria no direito comparado.
12
2. RESULTADOS DA
PESQUISA TERICA
2.1 Notas introdutrias sobre a
questo da hierarquia dos tratados
internacionais de direitos humanos1
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, ao ser promulgada em 1988, atribuiu
um valor maior ao estudo dos Direitos Fundamentais, estabelecendo aplicao imediata
aos mesmos, seguindo uma tendncia internacional:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
Pargrafo 1: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicao
imediata.
Pargrafo 2: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que a Republica Federativa do Brasil seja parte.
Todavia, com a dico do pargrafo segundo se inicia um grande debate sobre a
incorporao dos tratados de direitos humanos na ordem jurdica brasileira. A matria
passou a comportar vrias interpretaes, transformando-se em assunto extremamente
controverso e que d margem para vrios entendimentos.
Embora a matria suscitasse calorosos posicionamentos em sede doutrinria e
jurisprudencial, havia uma tendncia natural para aceitao de uma das teses (ser
apresentada a seguir), mas, com a reforma constitucional ocorrida em dezembro de 2004,
o tema ficou ainda mais complicado no Brasil.
A Emenda Constitucional nmero 45, de 30 de dezembro de 2004, propiciou algumas
mudanas significativas na ordem constitucional brasileira e, particularmente para efeito
desse estudo, tratou de inserir o pargrafo 3 no artigo 5:
1
O estudo completo encontra-se na obra de GUERRA, Sidney. Direitos humanos na ordem jurdica internacional
e reflexos para a ordem constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008.
13
Pargrafo 3. Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que

forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos
dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes as emendas constitucionais.
H um intenso debate em torno das correntes que hoje esto se digladiando na doutrina
e na jurisprudncia em relao matria, isto , sobre qual status se apresentam os
tratados de direitos humanos ao serem incorporados no ordenamento jurdico brasileiro.
Nesse sentido, podem ser apresentadas quatro linhas de pensamento:
i)
a corrente que reconhece natureza supranacional dos tratados internacionais de

direitos humanos;
ii) a corrente que reconhece natureza constitucional dos documentos internacionais

de direitos humanos;
iii) a corrente que afirma que as convenes internacionais tm natureza de lei
ordinria;
iv) a corrente que estabelece que os tratados de direitos humanos tm carter
supralegal.
Passemos a anlise de cada uma das teorias.
2.1.1 Os tratados de direitos humanos com

natureza supraconstitucional
A primeira teoria que se apresenta, tem como expoente no ordenamento jurdico
brasileiro o professor Celso Albuquerque de Mello que faz a defesa das normas
internacionais em relao as normas de direito interno. Segundo ele, os tratados
internacionais de direitos humanos seriam preponderantes mesmo se confrontados
com o texto constitucional.
Isso significa que nem mesmo a emenda constitucional suprimiria a normativa
internacional subscrita pelo Estado quando a matria correspondesse aos direitos
humanos.
Celso Mello apresenta suas consideraes valendo-se especialmente do estudo do
direito numa perspectiva de natureza poltica, enfatizando que mesmo no exerccio do
Poder Constituinte, este estaria subordinado ao prprio Direito Internacional: Inicialmente
queremos lembrar que o Estado no existe sem um contexto internacional. No h Estado
isolado. A prpria noo de Estado depende da existncia de uma sociedade internacional.
Ora, s h Constituio onde h Estado. Assim sendo a Constituio depende tambm da
sociedade internacional. Ao se falar da soberania do Poder Constituinte se est falando em
uma soberania relativa e quer dizer que tal poder no se encontra subordinado a qualquer
14
norma de Direito Interno, mas ele se encontra subordinado ao DIP de onde advm a prpria
noo de soberania do Estado.2
Posteriormente, Celso Mello apresenta as teorias que procuram explicar as relaes
envolvendo o Direito Internacional e o Direito Interno (monismo e dualismo), para depois
tecer severas crticas ao Brasil por ignorar o tema no plano constitucional, deixando para
que a jurisprudncia resolva os casos em que haja o conflito da norma interna e da norma
internacional: A ordem internacional quem define as competncias que o Estado possui.
O prprio Estado s existe em funo de tal ordem. (...) No Brasil este tema praticamente
ignorado. As nossas constituies praticamente no o versaram. A omisso mostra o
pequeno papel das relaes internacionais na vida brasileira, bem como a existncia do
Brasil mesmo como potncia de segunda classe na ordem internacional. O conflito entre
norma interna e internacional foi sempre resolvido pela jurisprudncia. Na dcada de 50 o
Supremo Tribunal Federal dava o primado ao DI. No governo Geisel, em pleno autoritarismo
militar, o mesmo tribunal afirma que a norma mais recente revoga a anterior, seja ela
interna ou internacional. Foi assim adotado de modo simplista a tese do dualismo.3
4
Como acentua Mello , o conflito entre o direito interno e o direito internacional no

quebra a unidade do sistema jurdico, como um conflito entre a lei e a Constituio no
quebra a unidade do direito estatal. O importante a predominncia do direito internacio
nal; que ocorre na prtica internacional como nas hipteses: uma lei contrria ao direito
internacional d ao Estado prejudicado o direito de iniciar um processo de responsabilidade
internacional; uma norma internacional contrria lei interna no d ao Estado direito
anlogo ao da hiptese anterior.
Com efeito, a jurisprudncia e a doutrina internacional tm sido unnime em consagrar
5
a primazia do direito internacional.
Sem embargo, quando o critrio nacional consagra a supremacia do direito internacional
sobre a ordem interna, no importando se um mandamento constitucional ou lei ordinria,
claro est a sua compatibilidade como Direito Internacional Pblico, eis que, conforme a
Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, as disposies internas de um
Estado no podem ser usadas por ele como justificativa para o inadimplemento de uma
obrigao fundada em tratado.
Quando o critrio consagra a supremacia do direito interno, este incompatvel com a
principiologia do Direito Internacional Pblico.
2 MELLO, Celso A. O pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio Federal. In: TORRES, Ricardo Lobo. Teoria dos Direitos
Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 20.
3 MELLO, Celso Albuquerque, Op. Cit., p. 24.
4 Idem, p. 106.
5 SILVA, Nascimento, ACCIOLY, Hildebrando. Manual de direito internacional pblico. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 1998,
p. 62 e MELLO, Celso Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 109.
15
Outro ponto de destaque a previso da Conveno de Havana sobre Tratados, celebrada

no ano de 1928, que foi devidamente promulgada no Brasil pelo Decreto n. 5647/29 que
estabelece em seu artigo 11:
Os tratados continuaro a produzir os seus efeitos, ainda que se modifique a Constituio
interna dos Estados contratantes. Se a organizao do Estado mudar, de maneira que a
execuo seja impossvel, por diviso do territrio ou por outros motivos anlogos, os
tratados sero adaptados s novas condies. 6
J a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969 consagra em seus artigos
26 e 27, respectivamente:
Pacta Sunt Servanda
Todo tratado que entra em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa
f.
Direito Interno e observncia de tratados
Uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o
inadimplemento de um tratado. Esta regra no prejudica o artigo 46.7
Ou seja, a partir do momento que o Estado se submete s normas internacionais e
venha a descumpri-las estaria praticando um ato ilcito e, portanto, sujeito a uma reparao
internacional.
Assim Mello disps sobre a matria: A Constituio de 1988 no pargrafo 2 do artigo 5,
constitucionalizou as normas de direitos humanos consagradas nos tratados. Significando
isto que as referidas normas so normas constitucionais, como diz Flvia Piovesan.
Considero esta posio como um grande avano. Contudo sou ainda mais radical no sentido
de que a norma internacional prevalece sobre a norma constitucional, mesmo naquele
caso em que uma norma constitucional posterior tente revogar uma norma internacional
constitucionalizada. A nossa posio a que est consagrada na jurisprudncia e tratado
internacional europeu de que se deve aplicar a norma mais benfica ao ser humano, seja
ela interna ou internacional.8
Embora a teoria apresentada por Celso Mello seja extremamente interessante, fica difcil
para acompanhar o posicionamento do saudoso mestre em razo de algumas situaes
que se manifestam na ordem constitucional brasileira. A comear pela observncia
dos princpios da supremacia formal e material da Constituio brasileira sobre todo o
ordenamento jurdico.
Vide GUERRA, Sidney. Tratados e convenes internacionais. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006, p. 468.
GUERRA, Sidney. Op. Cit., p. 478.
MELLO, Celso A., Op. Cit., p. 27.
16
Assim sendo, caso houvesse a aplicao preponderante da tese defendida por Celso
Mello ter-se-ia uma limitao inclusive de verificar o controle de constitucionalidade dos
tratados internacionais.

natureza constitucional
A respectiva teoria tem um grande nmero de seguidores no Brasil, sendo certo que o
magistrio de Antnio Augusto Canado Trindade foi fundamental para a sua aceitao pela
doutrina como tambm pela jurisprudncia, como se v: A novidade do artigo 5, inciso 2
da Constituio de 1988 consiste no acrscimo ao elenco dos direitos constitucionalmente
consagrados, dos direitos e garantias expressos em tratados internacionais sobre proteo
internacional dos direitos humanos em que o Brasil parte. Observe-se que os direitos
se fazem acompanhar necessariamente das garantias. alentador que as conquistas do
direito internacional em favor da proteo do ser humano venham a projetar-se no direito
constitucional, enriquecendo-o, e demonstrando que a busca de proteo cada vez mais
eficaz da pessoa humana encontra guarida nas razes do pensamento tanto internacionalista
quanto constitucionalista.9
A Constituio brasileira de 1988 passou a dispensar tratamento privilegiado aos tratados
de direitos humanos onde a pessoa humana passa a ocupar posio central.
Mais uma vez sob a batuta de Canado Trindade, verifica-se que a incorporao das
normas internacionais de direitos humanos no direito interno constitui-se fundamental e
de alta prioridade: Da adoo e aperfeioamento de medidas nacionais de implementao
depende em grande parte o futuro da prpria proteo internacional dos direitos humanos.
Na verdade, como se pode depreender de um exame cuidadoso da matria, no presente
domnio de proteo o direito internacional e o direito interno conformam um todo harmnico:
apontam na mesma direo, desvendando o propsito comum de proteo da pessoa
humana. As normas jurdicas, de origem tanto internacional como interna, vm socorrer os
seres humanos que tm seus direitos violados ou ameaados, formando um ordenamento
jurdico de proteo. O direito internacional e o direito interno aqui se mostram, desse
modo, em constante interao, em benefcio dos seres humanos protegidos.10
A partir das sementes lanadas por Canado Trindade e incorporada por grande parte
da doutrina, a idia a de que os Tratados de Direitos Humanos do qual o Brasil seja
parte, so incorporados ao ordenamento jurdico brasileiro pela dico dos pargrafos 1
9
CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. A proteo internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos
e instrumentos bsicos. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 631.
10 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto Alegre:
Srgio Fabris, 1997.
17
e 2 do artigo 5 da CF. Nesse diapaso o magistrio de Canado Trindade: O disposto

no artigo 5, pargrafo 2 da Constituio brasileira de 1988 se insere na nova tendncia
de Constituies latino-americanas recentes de conceder um tratamento especial ou
diferenciado tambm no plano do direito interno aos direitos e garantias individuais
internacionalmente consagrados. A especificidade e o carter especial dos tratados de
proteo internacional dos direitos humanos encontram-se, com efeito, reconhecidos e
sancionados pela Constituio brasileira de 1988: se para os tratados internacionais em
geral, se tem exigido a intermediao pelo Poder Legislativo de ato com fora de lei de
modo a outorgar a suas disposies vigncia ou obrigatoriedade no plano do ordenamento
jurdico interno, distintamente no caso dos tratados de proteo internacional dos direitos
humanos em que o Brasil Parte os direitos fundamentais neles garantidos passam,
consoante os artigos 5(2) e 5(1) da Constituio brasileira de 1988, a integrar o elenco dos
direitos constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigveis no plano do
ordenamento jurdico interno.11
Na mesma linha de raciocnio, a manifestao de Flvia Piovesan: A Constituio de
1988 recepciona os direitos enunciados em tratados internacionais de que o Brasil parte,
conferindo-lhes natureza de norma constitucional. Isto , os direitos constantes nos tratados
internacionais integram e complementam o catlogo de direitos constitucionalmente
previsto, o que justifica estender a esses direitos o regime constitucional conferido aos
demais direitos e garantias fundamentais. Tal interpretao consonante com o princpio
da mxima efetividade das normas constitucionais, pelo qual, no dizer de Jorge Miranda,
a uma norma fundamental tem de ser atribudo o sentido que mais eficcia lhe d.12
A teoria aqui exposta parecia estar caminhando a pleno vapor principalmente porque
havia entendimento significativo (tanto na doutrina quanto na jurisprudncia), de que
enquanto os tratados internacionais gerais teriam fora hierrquica infraconstitucional,
os tratados internacionais de proteo aos direitos humanos deveriam apresentar valor
de norma constitucional.
A matria foi retomada em grande estilo em dezembro de 2004, com a EC n. 45
onde foram acrescentados os pargrafos 3 e 4 no artigo 5 da Constituio brasileira . A
insero do pargrafo 3 deveria sanar e encerrar todas as controvrsias sobre a matria,
como alguns autores chegaram a afirmar a exemplo de Celso Lafer: O novo pargrafo
3 do artigo 5 pode ser considerado como uma lei interpretativa destinada a encerrar as
controvrsias jurisprudenciais e doutrinrias suscitadas pelo pargrafo 2 do artigo 5.
De acordo com a opinio doutrinria tradicional, uma lei interpretativa nada mais faz do
que declarar o que pr-existe, ao clarificar a lei existente. 13
11
CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Op. Cit., p. 498.
12 PIOVESAN, Flvia. A Constituio Brasileira de 1988 e os Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos
Humanos. In: Temas de Direitos Humanos. 2a Ed. So Paulo: Max Limonad; 2003, p. 58.
13 LAFER, Celso. A internacionalizao dos direitos humanos: Constituio, racismo e relaes internacionais.So
Paulo: Manole, 2005, p. 16
18
Entretanto atentem as manifestaes do Superior Tribunal de Justia sobre a matria.

Primeiro para o RHC 19975 / RS - Recurso Ordinrio em Habeas Corpus 2006/0166260-3,
tendo como Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, cujo julgamento ocorreu em 21 de
setembro de 2006, onde colhe-se a ementa:
Recurso Ordinrio em Habeas Corpus. Priso civil de depositrio infiel. Alienao
das cotas da sociedade pelo depositrio. Transferncia do encargo atrelada autorizao
judicial. Possibilidade de decretao da priso mesmo aps o advento da EC 45/2004, que
introduziu o 3 no art. 5 da Constituio Federal. Penhora em execuo fiscal. Falncia
superveniente. Smula 305/STJ. No incidente na hiptese dos autos.
[...]
4. Quanto aos tratados sobre direitos humanos preexistentes EC 45/2004, a transformao
da sua fora normativa de ordinria para constitucional - tambm supe a observncia do
requisito formal de ratificao pelas Casas do Congresso, por quorum qualificado de trs
quintos. Tal requisito no foi atendido, at a presente data, em relao ao Pacto de So Jos
da Costa Rica (Conveno Americana de Direitos Humanos). Continua prevalecendo, por isso,
o art. 5, LXVII, da Constituio Federal, que autoriza a priso civil do depositrio infiel.
5. Nos termos do 3 do art. 5 da CF (introduzido pela EC 45/2004), Os tratados e
convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros,
sero equivalentes s emendas constitucionais. Trata-se de exceo regra geral segundo
a qual os tratados internacionais ratificados pelo Brasil incorporam-se ao direito interno
como lei ordinria.
6. cabvel a priso civil de depositrio infiel de bens penhorados em execuo
fiscal.
7. Recurso ordinrio a que se nega provimento. (grifei)
Por outro lado, atentem para o RHC 18799 / RS - Recurso Ordinrio em Habeas Corpus
2005/0211458-7 cujo relator foi o Ministro Jos Delgado, publicado em 09 de maio de
2006:
Constitucional. Processual penal. Recurso Ordinrio em habeas corpus. Execuo
fiscal. Depositrio infiel. Penhora sobre o faturamento da empresa. Constrangimento ilegal.
Emenda Constitucional n 45/2004. Pacto de So Jos da Costa Rica. Aplicao Imediata.
Ordem concedida. Precedentes.
[...]
c) o 3 do art. 5 da CF/88, acrescido pela EC n 45, taxativo ao enunciar que os
tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
19
membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Ora, apesar de poca o

referido Pacto ter sido aprovado com quorum de lei ordinria, de se ressaltar que ele
nunca foi revogado ou retirado do mundo jurdico, no obstante a sua rejeio decantada
por decises judiciais. De acordo com o citado 3, a Conveno continua em vigor, desta
feita com fora de emenda constitucional. A regra emanada pelo dispositivo em apreo
clara no sentido de que os tratados internacionais concernentes a direitos humanos nos
quais o Brasil seja parte devem ser assimilados pela ordem jurdica do pas como normas
de hierarquia constitucional;
d) no se pode escantear que o 1 supra determina, peremptoriamente, que as
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Na
espcie, devem ser aplicados, imediatamente, os tratados internacionais em que o Brasil
seja parte;
e) o Pacto de So Jos da Costa Rica foi resgatado pela nova disposio constitucional
(art. 5, 3), a qual possui eficcia retroativa;
[...]
8. Recurso em habeas corpus provido para conceder a ordem. (grifei)
Com efeito, mesmo com a insero do referido dispositivo constitucional, no houve at o
presente momento pacificao em relao matria. Assim que os direitos provenientes
de tratados de direitos humanos ao serem incorporados ao ordenamento jurdico interno
brasileiro devem continuar com a natureza de direitos materialmente constitucionais
salvo, e a partir da previso estampada no pargrafo 3 do artigo 5, se forem observados
os requisitos previstos no referido inciso que devero adotar a classificao de direitos
formalmente constitucionais. 14

a natureza de lei ordinria
Essa teoria foi adotada no Brasil especialmente a partir da manifestao do Supremo
Tribunal Federal, no Recurso Especial n. 80.004 /SE, que teve como relator o Ministro
Xavier de Albuquerque.
Trata-se de uma grande referncia nos estudos dos Tratados Internacionais no Brasil
por terem os Ministros apresentado opinies e votos divergentes, onde verificou-se em
determinado momento o primado do direito internacional em relao ao direito interno,
14 Na mesma direo o magistrio de LAFER, Celso. Op. Cit., p. 17: com a vigncia da Emenda Constitucional
nmero 45, de 08 de dezembro de 2004, os tratados internacionais a que o Brasil venha a aderir, para serem recepcionados
formalmente como normas constitucionais, devem obedecer ao iter previsto no novo pargrafo 3 do artigo 5.
20
como tambm a possibilidade de serem os tratados internacionais modificados por normas

internas que fossem posteriores ao mesmo.
O caso versava sobre a Lei Uniforme de Genebra sobre as letras de cmbio e notas
promissrias, que colidia em seu contedo com o Decreto 427/69.
No julgamento entendeu-se que poderia haver colises entre as normas de direito
internacional com as normas de direito interno, devendo ser aplicada a mxima lex
posteriori derogat priori, na medida em que inexistia um critrio expresso na Constituio,
prevalecendo, assim, a ltima vontade do legislador.
A matria foi retomada pelo STF, apresentando inclusive grande inquietude, sob a gide
da Constituio vigente em razo do impulso da teoria desenvolvida por Canado Trindade.
O Plenrio do Supremo apreciou a matria no HC 72.131 RJ, tendo como relator para o
acrdo o ento Ministro Moreira Alves. O assunto versava sobre priso civil do devedor
como depositrio infiel na alienao fiduciria em garantia, onde colhe-se a ementa:
Habeas corpus. Alienao fiduciria em garantia. Priso civil do devedor como depositrio
infiel. - Sendo o devedor, na alienao fiduciria em garantia, depositrio necessrio
por fora de disposio legal que no desfigura essa caracterizao, sua priso civil, em
caso de infidelidade, se enquadra na ressalva contida na parte final do artigo 5, LXVII,
da Constituio de 1988. - Nada interfere na questo do depositrio infiel em matria de
alienao fiduciria o disposto no 7 do artigo 7 da Conveno de San Jos da Costa
Rica. Habeas corpus indeferido, cassada a liminar concedida.
Vale ressaltar a previso que vem expressa na Constituio brasileira em seu artigo 5,
inciso LXVII que no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento
voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e depositrio infiel; o Pacto de So Jose da
Costa Rica estatui no artigo 7, pargrafo 7 que ningum deve ser detido por dvidas.
O caso acima mencionado, e que fora apresentado no Plenrio do Supremo Tribunal
Federal, revestiu-se de grande interesse, criando-se igualmente grande expectativa em
relao matria.
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal com sua deciso, frustrou aqueles que
esperavam um posicionamento diverso, haja vista que reafirmou a idia de que os diplomas
normativos de natureza internacional ingressam no ordenamento jurdico brasileiro com o
mesmo status de legislao ordinria e os possveis conflitos envolvendo a norma interna
e internacional deveriam ser resolvidos de acordo com a idia, j esposada no Supremo
Tribunal Federal, da lei posterior revoga a lei anterior.
Ademais, foi apresentado nesse caso que o artigo 7, 7 do Pacto de So Jose da Costa
Rica, por ser norma geral, no poderia tambm revogar uma legislao ordinria de
carter especial.
Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de apresentar a
mesma linha de entendimento em outros casos.
21
Em que pese o entendimento do Supremo Tribunal Federal em relao matria, no nos

parece adequada e que deva prosperar, principalmente a partir da previso constitucional,
conforme demonstrado em tpico precedente.
2.1.4 Os tratados de direitos humanos com natureza supralegal

O entendimento foi concebido no Brasil, tambm no STF, em sesso realizada no dia
29 de marco de 2000, com o voto do Ministro Seplveda Pertence, que teorizou sobre a
possibilidade dos tratados de direitos humanos, ao serem incorporados ao ordenamento
jurdico brasileiro, terem uma natureza supralegal.
Ou seja, como os tratados internacionais no podem afrontar a supremacia da Constituio,
os que versam sobre direitos humanos deveriam ocupar um local especial no ordenamento
jurdico brasileiro, significando dizer que estariam abaixo da Constituio, mas acima das
leis ordinrias.
Esse pensamento foi retratado no RHC n. 79785-RJ15, como se v:
I. Duplo grau de jurisdio no Direito brasileiro, luz da Constituio e da Conveno
Americana de Direitos Humanos.
1. Para corresponder eficcia instrumental que lhe costuma ser atribuda, o duplo
grau de jurisdio h de ser concebido, moda clssica, com seus dois caracteres
especficos: a possibilidade de um reexame integral da sentena de primeiro grau, e que
esse reexame seja confiado rgo diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na
ordem judiciria.
2. Com esse sentido prprio - sem concesses que o desnaturem - no possvel,
sob as sucessivas Constituies da Repblica, erigir o duplo grau em princpio e garantia
constitucional, tantas so as previses, na prpria Lei Fundamental, do julgamento de
nica instncia ordinria, j na rea cvel, j, particularmente, na rea penal.
3. A situao no se alterou, com a incorporao ao Direito brasileiro da Conveno
Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos), na qual, efetivamente, o art. 8,
2, h, consagrou, como garantia, ao menos na esfera processual penal, o duplo grau de
jurisdio, em sua acepo mais prpria: o direito de toda pessoa acusada de delito,
durante o processo, de recorrer da sentena para juiz ou tribunal superior.
4. Prevalncia da Constituio, no Direito brasileiro, sobre quaisquer convenes
internacionais, includas as de proteo aos direitos humanos, que impede, no caso, a
pretendida aplicao da norma do Pacto de So Jos: motivao.
15 O Recurso de Habeas Corpus 79.785 RJ teve como partes Recte. Jorgina Maria de Freitas Fernandes e Recdo.
o Ministrio Pblico Federal.
22
II. A Constituio do Brasil e as convenes internacionais de proteo aos direitos

humanos: prevalncia da Constituio que afasta a aplicabilidade das clusulas convencionais
antinmicas.
1. Quando a questo - no estgio ainda primitivo de centralizao e efetividade da
ordem jurdica internacional - de ser resolvida sob a perspectiva do juiz nacional - que,
rgo do Estado, deriva da Constituio sua prpria autoridade jurisdicional - no pode ele
buscar, seno nessa Constituio mesma, o critrio da soluo de eventuais antinomias
entre normas internas e normas internacionais; o que bastante a firmar a supremacia
sobre as ltimas da Constituio, ainda quando esta eventualmente atribua aos tratados
a prevalncia no conflito: mesmo nessa hiptese, a primazia derivar da Constituio e
no de uma apriorstica fora intrnseca da conveno internacional.
2. Assim como no o afirma em relao s leis, a Constituio no precisou dizer-se
sobreposta aos tratados: a hierarquia est nsita em preceitos inequvocos seus, como
os que submetem a aprovao e a promulgao das convenes ao processo legislativo
ditado pela Constituio e menos exigente que o das emendas a ela e aquele que, em
conseqncia, explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados (CF,
art. 102, III, b).
3. Alinhar-se ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva
brasileira, dos tratados a ela incorporados, no implica assumir compromisso de logo com
o entendimento - majoritrio em recente deciso do STF (ADInMC 1.480) - que, mesmo
em relao s convenes internacionais de proteo de direitos fundamentais, preserva
a jurisprudncia que a todos equipara hierarquicamente s leis ordinrias.
4. Em relao ao ordenamento ptrio, de qualquer sorte, para dar a eficcia pretendida
clusula do Pacto de So Jos, de garantia do duplo grau de jurisdio, no bastaria
sequer lhe conceder o poder de aditar a Constituio, acrescentando-lhe limitao oponvel
lei como a tendncia do relator: mais que isso, seria necessrio emprestar norma
convencional fora ab-rogante da Constituio mesma, quando no dinamitadoras do seu
sistema, o que no de admitir.
Foi a partir da que houve a manifestao do Ministro Seplveda Pertence:
Certo, com o alinhar-me ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na
ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, no assumo compromisso
de logo como creio ter deixado expresso no voto proferido na ADIN 1.480 com o
entendimento, ento majoritrio que, tambm em relao s convenes internacionais
de proteo aos direitos fundamentais preserva a jurisprudncia que a todos equipara
hierarquicamente as leis.
Na ordem interna, direitos e garantias fundamentais o so, com grande freqncia, precisamente
porque alados ao texto constitucional se erigem em limitaes positivas ou negativas
ao contedo das leis futuras, assim como a recepo das anteriores a Constituio.
23
Se assim , a primeira vista, parificar as leis ordinrias os tratados a que alude o artigo
5, pargrafo 2, da Constituio, seria esvaziar de muito do seu sentido til inovao, que,
malgrado, os termos equvocos do seu enunciado, traduziu uma abertura significativa ao
movimento de internacionalizao dos direitos humanos.
A tese levantada pelo Ministro Pertence, em verdade se aplica em outros pases, como
por exemplo, na Alemanha e na Frana onde os tratados de direitos humanos gozam de
uma situao diferenciada.
Na Alemanha, as regras gerais de direito internacional pblico fazem parte do direito
federal e, portanto, se sobrepem ao direito interno. Na Frana os direitos humanos tm
primazia em relao ao direito interno. Aqui no Brasil, a Constituio da Repblica no
estabeleceu esta prevalncia.
2.2 Consideraes sobre a incorporao dos

tratados internacionais de direitos humanos
no ordenamento jurdico brasileiro a partir
da Emenda Constitucional n 45/04
A prevalncia dos direitos humanos nas relaes internacionais, a insero da dignidade
da pessoa humana como fundamento da Repblica e o imenso catlogo de direitos
fundamentais na Constituio de 1988, constituem marcos no processo de redemocratizao
do pas e traduzem o reconhecimento da existncia de limites e condicionamentos noo
de soberania estatal. Rompe-se com a idia de soberania absoluta para uma concepo
mais flexibilizada, em prol da pessoa humana e da proteo de seus direitos. A ratificao
de inmeros tratados de direitos humanos pelo Brasil confirma o compromisso com essa
viso humanizante, reforada na Constituio de 1988.
No entanto, o tema da incorporao dos tratados de direitos humanos no ordenamento
jurdico brasileiro sempre foi alvo de grandes controvrsias. Esse debate originou-se do
estabelecido no 5 2 CF/88, que assim dispe: 2. Os direitos e garantias expressos nesta
Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados,
ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Diversas
correntes interpretativas surgiram a partir da para entender como se daria a incorporao
dos tratados de direitos humanos no Brasil, como j foi explanado anteriormente. Talvez, o
nico consenso estivesse pautado na necessidade de uma mudana no texto constitucional
para eliminar controvrsias. Contudo, mesmo com a chegada da EC n 45/04, que traz uma
inovao na matria, os questionamentos esto muito longe de ter fim. Na verdade, o novo
3 do art. 5 da Constituio acabou por suscitar ainda mais incongruncias.
O art. 5 2, da Constituio de 1988, dispe sobre a clusula de abertura, ou da no
tipicidade dos direitos fundamentais. A clusula de abertura sempre se fez presente nas
24
constituies brasileiras, ainda que sua existncia no necessariamente correspondesse

sua eficcia em determinados momentos histricos, em que o Pas assistiu ao
desrespeito aos direitos fundamentais que j eram resguardados pela Lei Magna. Nas
constituies brasileiras o legislador sempre enumerou os direitos fundamentais de
forma exemplificativa, possibilitando uma ampliao maior do catlogo dos direitos
fundamentais.16
Pela clusula de abertura permite-se a insero de direitos fundamentais no tipificados
e decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, estendendo o rol de
direitos fundamentais (Ttulo II Dos direitos e garantias fundamentais). Essa ampliao
garante que os direitos fundamentais, que so um elemento bsico para a realizao do
princpio democrtico, exeram uma funo democratizadora.
Para melhor entender a idia de abertura a outros direitos fundamentais torna-se
importante proceder a um estudo que classifica os direitos fundamentais em duas espcies
de acordo com a qual existiriam: os direitos formais e materialmente fundamentais
(ancorados na Constituio formal) e os direitos apenas materialmente fundamentais
(sem assento expresso no texto constitucional). Partir-se- desta anlise para aprofundar
o debate.
2.2.1 Direitos formais e materialmente fundamentais

e a abertura material dos direitos fundamentais
na ordem constitucional brasileira
Por fundamental entende-se aquilo que essencial, relevante, necessrio, basilar,
que serve de alicerce. A noo de direitos fundamentais est diretamente vinculada
caracterstica da fundamentalidade. Conforme o tratamento doutrinrio um direito pode
ser formal e materialmente fundamental. Identificar esta dupla noo de um direito um
proeminente instrumento para auxiliar na interpretao do art. 5, 2, da Constituio
de 1988, que dispe sobre a abertura do rol a direitos no positivados expressamente no
seu texto.
Considera-se direito formalmente fundamental aquele que se encontra positivado na
Constituio e, por conseqncia: a) consiste em norma que toma assento na constituio
escrita e ocupa o topo de toda a ordem jurdica; b) norma constitucional sujeita as
limitaes formais (procedimento agravado) e materiais (clusulas ptreas) de reforma
constitucional (emenda e reviso); c) norma de aplicao imediata e vincula a entidades
16 EMERIQUE, Lilian M. B.; GOMES, ALICE Maria M.; S, Catharine F. de. A abertura constitucional a novos direitos
fundamentais. In: Revista da Faculdade de Direito de Campos. Ano VII, n. 8, jun 2006, p. 123-170.
25
pblicas (constituem parmetros materiais de escolhas, decises, aes e controle, dos

rgos legislativos, administrativos e jurisdicionais) e privadas.17
So normas, portanto, que como todas as demais normas constitucionais contam com a
supremacia no ordenamento jurdico e que devido sua importncia para o indivduo e para a
coletividade receberam um tratamento diferenciado pelo poder constituinte destacando-se
a aplicao imediata de seus comandos e a maior proteo no que concerne a possibilidade
de mudanas do seu contedo pelos poderes constitudos.18
Por sua vez, considera-se direito materialmente fundamental aquele que parte integrante
da Constituio material, contendo decises essenciais sobre a estrutura basilar do Estado
e da sociedade e que, podem ou no, encontrarem-se disposto no texto constitucional sob
a designao de direito fundamental. Assim sendo, a idia de fundamentalidade material
permite: a) a abertura da Constituio a outros direitos fundamentais no constantes do
seu texto (apenas materialmente fundamentais) ou fora do catlogo, isto , dispersos, mas
com assento na Constituio formal; b) a aplicabilidade de aspectos do regime jurdico
prprio dos direitos fundamentais em sentido formal a estes direitos apenas materialmente
fundamentais.19
A indicao do sentido formal e material de um direito fundamental vem consignada
por Jorge Miranda, quando apresenta o seu entendimento de direitos fundamentais. Na
ocasio adverte que todos os direitos fundamentais em sentido formal tambm o so em
sentido material, contudo existem direitos em sentido material para alm dos direitos em
sentido formal. Portanto, os dois sentidos podem no coincidir.20
Jorge Miranda tambm se preocupa em expor certas dvidas e objees levantadas
sobre a concepo de direito fundamental em sentido material, sendo a primeira delas a
neutralidade que poderia supor-se equivalente a um radicalismo aos valores permanentes
da pessoa humana. A segunda, sugere que por abarcar uma diversidade de concepes
poderia levar a um relativismo inseguro. A terceira, pontua que conceber os direitos
fundamentais a mera expresso escrita numa Constituio de um determinado regime
poltico seria o mesmo que admitir que a no consagrao ou a consagrao insatisfatria,
ou mesmo a violao sistemtica de certos direitos seria, no mnimo, natural, s porque
foram considerados de menor relevncia para um regime poltico. Nesta tica no faria
qualquer diferena acrescentar a um direito a designao de fundamental, pois estes
17 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. 2 ed. Coimbra: Almedina,
1998, p. 349.
18
EMERIQUE, Lilian M. Balmant. Direito fundamental como oposio poltica. Curitiba: Juru, 2006, p. 152.
19
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit., p. 349.
20
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. t IV. 3 ed. revista e actualizada. Coimbra: Coimbra, 2001, p.
7-9.
26
direitos s seriam fundamentais quando dispostos como tais por um determinado regime
poltico.21
Contudo, o autor rebate estas crticas ao afirmar que por serem os direitos fundamentais
direitos bsicos da pessoa que numa determinada poca e lugar constituem o nvel da sua
dignidade, eles dependem das filosofias polticas, sociais e econmicas e das circunstncias
histricas.22 Deste modo, no predominaria uma viso imutvel dos valores da pessoa
humana que se manteriam indelveis as mudanas histricas operadas no homem e na
sociedade.
O conceito de direitos fundamentais materiais no se reduz apenas aos direitos estabelecidos
pelo poder constituinte, mas so direitos procedentes da idia de Constituio e de Direito
dominante, do sentimento jurdico coletivo, o que dificilmente tornariam totalmente
distanciados de um respeito pela dignidade do homem concreto. Mesmo que a esta idia
ou sentimento correspondesse a uma Constituio material desfavorvel aos direitos das
pessoas, o problema no seria tanto dos direitos fundamentais em si mesmos, mas sim
um problema relativo ao carter do regime poltico correspondente que tem assento na
questo de sua legitimidade.23
Qualificar como direitos fundamentais apenas os direitos em sentido formal seria o
mesmo que abandonar a sua historicidade, pois de pronto se negaria a possibilidade de
consagrao de outros direitos que, ao longo do tempo, adquiriram relevncia para a
sociedade ao ponto de serem considerados sob o carter de sua fundamentalidade.
Nota-se, a partir das consideraes trazidas at o momento, que o carter fundamental
dos direitos no est diretamente correlacionado sua previso na Constituio.
A noo de direitos fundamentais deve contemplar uma viso inclusiva de todas as posies
jurdicas relacionadas s pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo
foram por seu contedo e relevncia (fundamentalidade em sentido material) integradas
expressamente ao texto da Constituio e tornadas indisponveis aos poderes constitudos
(fundamentalidade formal), bem como as que, por sua substncia e importncia, possam
alcanar-lhes equiparao, tornando-se parte da Constituio material, possuindo, ou no,
assento na Constituio formal (aqui considerada a abertura material do catlogo).24
21
MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 9.
22
23
24 SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais, a reforma do Judicirio e os tratados de direitos humanos:
notas em torno dos 2 e 3 do art. 5 da Constituio de 1988. Revista de Direito do Estado. Rio de Janeiro, n. 1, p.
59-88, jan./mar. 2006.
27
2.3 Dimenses procedimentais relativas

internalizao no ordenamento
jurdico brasileiro dos tratados
internacionais sobre direitos humanos
O procedimento para internalizao dos tratados internacionais sobre direitos humanos
no Brasil em data anterior a aprovao da EC n. 45/04, ensejou o acalorado debate que
resultou na afirmao de quatro correntes a sustentar posies diferenciadas sobre a
hierarquia dos tratados internalizados na ordem jurdica ptria. Esta matria j foi objeto
de explanao anteriormente e por esta razo tal discusso no ser pormenorizada nesta
etapa, deixando maiores comentrios circunscritos apenas a corrente que pretende-se
afirmar.
A posio aqui defendida inspira-se na constatao de que existem inmeros
inconvenientes resultantes da adoo da linha que prega a eventual supremacia dos
tratados internacionais na ordem constitucional e tambm ressalta a inadequao,
principalmente aps a reforma constitucional que instituiu o 3 do art. 5 da Constituio,
de sustentar a corrente da hierarquia de lei ordinria para os tratados sobre direitos
humanos internalizados no pas. Por isso, filia-se ao entendimento segundo o qual
os tratados de direitos humanos possuem estatura constitucional, ainda mais agora
quando submetidos ao procedimento estabelecido pela EC n. 45/04 e consolida-se
na compreenso de que os tratados ratificados em data anterior a promulgao da
referida emenda constitucional foram recepcionados com hierarquia equivalente as
normas constitucionais.
Por este raciocnio, compreende-se o 2 do art. 5 da Constituio de 1988 como uma
clusula abertura para recepo de outros direitos proclamados em tratados internacionais
sobre direitos humanos subscritos pelo Brasil. A possibilidade de incorporao de novos
direitos indica que a Constituio atribui a esses diplomas internacionais a hierarquia
de norma constitucional. Sendo certo que, o 1o do art. 5o assegura a estas normas
a aplicabilidade imediata em nvel nacional e internacional, desde o ato de ratificao,
escusando intermediaes legislativas.
A hierarquia constitucional encontra-se assegurada somente aos tratados de
proteo dos direitos humanos, em face do seu carter especial em relao aos
tratados internacionais sobre as demais matrias, os quais possuem apenas dimenso
infraconstitucional.
Na perspectiva adotada, os conflitos ocasionais entre o tratado e a Constituio devem
ser solucionados pela aplicao da norma mais favorvel vtima da violao do direito
humano, titular do direito, tarefa hermenutica de incumbncia dos tribunais nacionais e
28
dos rgos de aplicao do direito.25 Dessa forma, o Direito Interno e o Direito Internacional
interagem para a proteo dos direitos e interesses do ser humano.26
Sustentam esta linha no Brasil, dentre outros, Antnio Augusto Canado Trindade 27 e
Flvia Piovesan 28, os quais defendem que os 1 e 2 do artigo 5 da Constituio de 1988
caracterizam-se como garantias da aplicabilidade direta e do carter constitucional dos
tratados de direitos humanos dos quais o Brasil signatrio. Segundo Canado Trindade:
A tese da equiparao dos tratados de direitos humanos legislao infraconstitucional
tal como ainda seguida por alguns setores em nossa prtica judiciria no s representa
um apego sem reflexo a uma tese anacrnica, j abandonada em alguns pases, mas
tambm contraria o disposto no artigo (5) 2 da Constituio Federal Brasileira.29
Outra no poderia ser a linha de entendimento propugnada, seno aquela que atribui
estatura constitucional aos tratados internacionais sobre direitos humanos internalizados
antes do advento da EC n. 45/04, que a partir da sua promulgao e por uma adequada
interpretao do dispositivo constitucional do art. 5, 3, considerar-se-iam recepcionados
com hierarquia equivalente as emendas constitucionais, tendo em vista que esta percepo
melhor se coaduna com as concepes contemporneas na ordem internacional e de
diversos pases que prestigiam os tratados sobre direitos humanos.
Caso contrrio, o poder reformador teria apenas estatudo um procedimento que trouxe
maior complexidade (quorum qualificado) para internalizao dos tratados internacionais
sobre direitos humanos, diluindo os dispositivos contidos no 1 e 2 do art. 5 da
Constituio de 1988 e indo na contramarcha do pensamento hodierno sobre o carter
especial dos tratados internacionais sobre direitos humanos, uma vez que mais e mais se
observa o aumento da abertura do Estado constitucional a ordens jurdicas supranacionais
de proteo aos direitos humanos.
So perspicazes as palavras do Ministro Gilmar Ferreira Mendes em voto prolatado
no Recurso Extraordinrio n. 466.343-1 (So Paulo), onde foi relator o Ministro Cezar
Peluso, julgado em 26/11/2006, onde sublinha a importncia dos direitos humanos:
Nesse contexto, mesmo conscientes de que os motivos que conduzem concepo de
um Estado Constitucional Cooperativo so complexos, preciso reconhecer os aspectos
sociolgico-econmico e ideal-moral como os mais evidentes. E no que se refere ao
25 Cfr.: PIOVESAN, Flvia. A Constituio Brasileira de 1988 e os Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos
Humanos. In: Temas de Direitos Humanos. 2a Ed. So Paulo: Max Limonad; 2003, p. 44-56.
26 Cfr.: CANADO TRINDADE, Antonio Augusto. A interao entre o Direito Internacional e o Direito Interno na
proteo dos direitos humanos. In: Arquivos do Ministrio da Justia, Ano 46, n 12, jul/dez. 1993.
27 CANADO TRINDADE, Antonio Augusto. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor; 2003.
28
2002.
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 5 Ed. So Paulo: Max Limonad,
29 Cfr.: CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto proteo dos
direitos humanos nos planos internacional e nacional. Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, Braslia,
113-118, 1998, pp. 88-89.
29
aspecto ideal-moral, no se pode deixar de considerar a proteo aos direitos humanos

como a frmula mais concreta de que dispe o sistema constitucional, a exigir dos atores
da vida scio-poltica do Estado uma contribuio positiva para a mxima eficcia das
normas das Constituies modernas que protegem a cooperao internacional amistosa
como princpio vetor das relaes entre os Estados Nacionais e a proteo dos direitos
humanos como corolrio da prpria garantia da dignidade da pessoa humana.
Existe hoje a demanda clara da necessidade de reviso da jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal. Canado Trindade j advertia sobre a impertinncia da defesa do
entendimento em torno da legalidade ordinria dos tratados de direitos humanos, mesmo
antes da promulgao da EC n. 45/04, e ainda hoje sua palavras mantm-se atuais,
conforme abaixo se pode comprovar: A disposio do artigo 5(2) da Constituio Brasileira
vigente, de 1988, segundo a qual os direitos e garantias nesta expressos no excluem outros
decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil parte, representa, a meu ver,
um grande avano para a proteo dos direitos humanos em nosso pas. Por meio deste
dispositivo constitucional, os direitos consagrados em tratados de direitos humanos em
que o Brasil seja parte incorporam-se ipso jure ao elenco dos direitos constitucionalmente
consagrados. Ademais, por fora do artigo 5(1) da Constituio, tm aplicao imediata. A
intangibilidade dos direitos e garantias individuais determinada pela prpria Constituio
Federal, que inclusive probe expressamente at mesmo qualquer emenda tendente a
aboli-los (artigo 60(4)(IV)). A especificidade e o carter especial dos tratados de direitos
humanos encontram-se, assim, devidamente reconhecidos pela Constituio Brasileira
vigente. Se, para os tratados internacionais em geral, tem-se exigido a intermediao pelo
Poder Legislativo de ato com fora de lei de modo a outorgar a suas disposies vigncia
ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurdico interno, distintamente, no tocante
aos tratados de direitos humanos em que o Brasil parte, os direitos fundamentais neles
garantidos passam, consoante os pargrafos 2 e 1 do artigo 5 da Constituio Brasileira
de 1988, pela primeira vez entre ns a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente
consagrados e direta e imediatamente exigveis no plano de nosso ordenamento jurdico
interno. Por conseguinte, mostra-se inteiramente infundada, no tocante em particular aos
tratados de direitos humanos, a tese clssica - ainda seguida em nossa prtica constitucional
- da paridade entre os tratados internacionais e a legislao infraconstitucional. [...] esta
a interpretao correta do artigo 5(2) da Constituio Brasileira vigente, que abre um
campo amplo e frtil para avanos nesta rea, ainda lamentavelmente e em grande parte
desperdiado. Com efeito, no razovel dar aos tratados de proteo de direitos do ser
humano (a comear pelo direito fundamental vida) o mesmo tratamento dispensado, por
exemplo, a um acordo comercial de exportao de laranjas ou sapatos, ou a um acordo de
iseno de vistos para turistas estrangeiros. A hierarquia de valores, deve corresponder uma
hierarquia de normas, nos planos tanto nacional quanto internacional, a ser interpretadas
e aplicadas mediante critrios apropriados. Os tratados de direitos humanos tm um
carter especial, e devem ser tidos como tais. Se maiores avanos no se tm logrado at
o presente neste domnio de proteo, no tem sido em razo de obstculos jurdicos - que
30
na verdade no existem -, mas antes da falta de compreenso da matria e da vontade de

dar real efetividade queles tratados no plano do direito interno.30
As questes procedimentais resultantes da instituio da EC n. 45/04, representam
algumas das novas dificuldades para internalizao dos tratados sobre direitos humanos,
por isso elas merecem algum grau de ateno, muito embora no exista aqui a pretenso
de responder a todos os questionamentos que perpassam esta matria. Vejamos alguma
delas:
a) O procedimento previsto no 3 do art. 5 da Constituio de 1988 compulsrio
para todos os tratados de direitos humanos assinados aps a entrada em vigor da EC
n. 45/04 ou apenas trata-se de uma faculdade atribuda ao Congresso Nacional?
O dispositivo constitucional contido no art. 5, 3 teve como propsito maior acentuar
o relevo e o carter especial atribudo aos tratados de direitos humanos, alando-os ao
status equivalente de emendas constitucionais e passando a integrar as disposies de
direitos fundamentais, por esta razo o procedimento deve ser obrigatoriamente adotado
sempre que pretenda-se proceder a internalizao de um tratado de direitos humanos no
ordenamento jurdico brasileiro, assinado aps a entrada em vigor da EC 45/04.
A mesma orientao partilhada por Ingo Sarlet: Parece-nos que h sim pelo menos
espao para uma interpretao teleolgica e sistemtica em prol da compulsoriedade
do procedimento reforado das emendas constitucionais. Com efeito, tendo em mente
que a introduo do novo 3 teve por objetivo (ao menos, cuida-se da interpretao
mais afinada com a ratio e o telos do 2) resolver ainda que remanescentes alguns
problemas de modo substancial o problema da controvrsia sobre a hierarquia dos
tratados em matria de direitos humanos, antes incorporados por Decreto Legislativo e
assegurar aos direitos neles consagrados um status jurdico diferenciado, compatvel com
sua fundamentalidade, poder-se- sustentar que a partir da promulgao da Emenda n
45/2004 a incorporao destes tratados dever ocorrer pelo processo mais rigoroso das
reformas constitucionais.31
O entendimento divergente, que propugna que o Congresso Nacional tem a faculdade
de decidir se um determinado tratado de direitos humanos deve ou no ser submetido ao
procedimento estipulado pela EC n. 45/04, reduz a importncia dos tratados de direitos
humanos, na medida em que deixa ao critrio do Congresso Nacional a deciso sobre a
forma como ocorrer a internalizao de contedos da maior relevncia, ficando ao sabor
das contingncias dos interesses das maiorias momentaneamente representadas nas
Casas Legislativas tal deliberao.
30 CANADO TRINDADE, Antonio Augusto. Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto proteo dos direitos
humanos nos planos internacional e nacional. In: Arquivos de Direitos Humanos 1. Rio de Janeiro: Renovar; 1999, p. 46-47.
31 SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais, a reforma do Judicirio e os tratados de direitos humanos: notas
em torno dos 2 e 3 do art. 5 da Constituio de 1988. Revista de Direito do Estado. Rio de Janeiro, n. 1, p. 59-88, jan./
mar. 2006.
31
Sublinha-se que a submisso ao procedimento compulsria, muito embora isto

no signifique que todo tratado sobre direitos humanos alcance nas Casas Legislativas
o quorum qualificado exigido para a internalizao com hierarquia equivalente a norma
constitucional. Neste caso, se uma maioria simples decidir pela aprovao, o tratado
ser internalizado em consonncia com a compreenso defendida pela corrente da
supralegalidade, ou seja, ter hierarquia inferior a norma constitucional, mas superior
lei ordinria.
Resta ainda esclarecer que o procedimento previsto no art. 5, 3 da Constituio de
1988 para incorporao dos tratados de direitos humanos, uma vez concludo com sucesso,
confere aos direitos ali previstos a condio de limites materiais ao Poder de Reforma da
Constituio e, por conseqncia, os mencionados direitos de matriz internacional somente
podero ser retirados da condio de direitos fundamentais da ordem jurdica interna
atravs da atuao de uma nova Assemblia Constituinte, pois operam como clusulas
ptreas. Tambm no seria apropriado sustentar que emendas constitucionais poderiam
alcanar estes direitos, isto porque se estaria a permitir que emendas constitucionais
pudessem alterar disposies originariamente de tratados internacionais ratificados pelo
Brasil, o que de todo incorreto.
b) Um tratado internacional de direitos humanos ratificado pelo Brasil e sujeito ao
procedimento estabelecido com a EC n. 45/04, obtendo o quorum determinado,
poder revogar a previso constitucional anterior da mesma matria, ainda que a
disposio constitucional precedente seja mais benfica?
A constitucionalizao de um tratado de direitos humanos introduz pontos de contato
entre o tratado e a Constituio, bem como com as demais legislaes de um Estado:
i)
Aproximaes com a constituio nacional no ocorrendo conflitos entre a

legislao internacional e constitucional, surge a questo sobre como se suceder a
interpretao dos contedos dos direitos, pois se tratam de documentos com a mesma
categoria jurdica, disso resulta a dificuldade de compreenso ou entendimento,
no sentido de saber se devem ser interpretados em sintonia com entendimento
internacional ou constitucional. A prevalncia da interpretao atribuda na esfera
internacional deve ser dosada com certa margem nacional que atenda razoavelmente
as particularidades nacionais, sempre que elas no desvirtuem a essncia do que
o tratado internacional pode assegurar.
Um verdadeiro problema coloca-se quando em algum aspecto da disposio do tratado

h uma oposio ao texto constitucional. Uma forma de responder ao desafio pode ser
ignor-lo mediante a suposio de que o processo de constitucionalizao implicou num
estudo e anlise do tratado a ser constitucionalizado, levado a efeito pelo poder constituinte
e se este no detectou maiores empecilhos para a constitucionalizao, os rgos de
cpula do Poder Judicirio no poderiam desqualificar o juzo de harmonizao feito pelos
constituintes reformadores.
32
Outra maneira, que consideramos mais adequada para transpor esta dificuldade,
pode partir do reconhecimento do conflito e seguir para uma busca de compatibilizao.
Caso se chegue a um ponto que sinalize para impossibilidade de conciliao, o recurso
que a doutrina contempornea tem mais prontamente apontado indica a priorizao da
norma mais favorvel ao direito pessoal em questo, independentemente de ser a norma
constitucional ou internacional.
ii) Aproximao com outro tratado - pode ocorrer que as normas de dois tratados
constitucionalizados entrem em conflito, neste particular, por serem normas de
igual hierarquia, possvel recorrer s mesmas frmulas acima explicitadas.
iii) Aproximao entre o tratado constitucionalizado e as leis ordinrias o tratado
constitucionalizado est acima da legislao ordinria, sendo assim, decorre que
a legislao infraconstitucional incompatvel torna-se invlida em face da sua
inconstitucionalidade. Tambm cabvel proceder a harmonizao dos contedos
normativos, de forma que toda interpretao deve ser conforme, e no contra, o
tratado de direitos humanos constitucionalizado.
c) H diferena em afirmar que os tratados de direitos humanos tm status de norma
constitucional e dizer que eles so equivalentes s emendas constitucionais?
A resposta positiva. A afirmao de que um tratado internacional conta com status
de norma constitucional indica que eles integram o bloco de constitucionalidade material
da Constituio, e dizer que os tratados internacionais so equivalentes as emendas
constitucionais significa dizer que alm de materialmente constitucionais, eles devero
ser tambm formalmente constitucionais, tendo, portanto, a mesma potencialidade jurdica
de uma emenda. O que resultaria em dois efeitos elementares:
Em primeiro lugar, implica que eles passaro a reformar a Constituio, sempre que
forem mais benficos que as disposies constitucionais vigentes, pois, caso contrrio,
aplicar-se- a regra da disposio mais benfica para a vitima da violao do direito humano.
Em segundo lugar, indica que eles no podero ser denunciados, pois mesmo que um
tratado preveja expressamente a sua denncia, esta no poder ser realizada uma vez
que tais tratados equivalem s emendas constitucionais, que so, em matria de direitos
humanos, clusulas ptreas do texto constitucional (art. 60, 4, IV da Constituio de
1988), tornando a denncia impossvel.
Outras questes na relao entre o direito internacional e o direito interno, decorrem
desta situao, visto que o direito enunciado em determinado tratado poderia: a) coincidir
com o direito assegurado pela constituio; b) integrar, complementar e ampliar o universo
de direitos constitucionalmente previstos; e c) contrariar preceito do direito interno.
Na primeira hiptese podem ser citados alguns exemplos em que um direito previsto
e assegurado por diversos documentos internacionais simultaneamente protegido pela
Constituio de 1988. Felizmente essa situao no gera danos ou transtornos, ao contrrio,
33
apenas corrobora para a proteo da vtima em ambos os planos normativos (p. ex: o art.
5, inciso III da Constituio de 1988 prev que ningum ser submetido a tratamento
cruel, desumano ou degradante, que por sinal a reproduo literal do artigo 5 (2) da
Conveno Americana).
Nessa conjuntura h uma verdadeira integrao entre o ordenamento interno e
o internacional, no qual os tratados internacionais conferem mais fora aos direitos
previstos no ordenamento interno, de forma que a eventual violao de direitos humanos
implica na responsabilidade no apenas no mbito nacional como tambm no mbito
internacional.
A segunda hiptese torna possvel a observncia de direitos que a constituio no
assegura, mas que os tratados internacionais prevem, proporcionando a abertura do rol
de direitos a serem protegidos, conseqentemente favorecendo a proteo internacional da
pessoa humana. Uma situao que afeta a soberania nacional, pois a torna necessariamente
flexibilizada, no entanto, esta tem sido a tendncia do constitucionalismo atual, e demonstra
o compromisso do Estado com a proteo de direitos a cidados, ou a grupos de cidados
especficos, que soberanamente abdicam de parte de sua soberania para proteger a
pessoa humana, adquirir legitimidade poltica na arena internacional e manter o dilogo
com outros povos.32
A terceira hiptese retrata o caso de eventuais conflitos entre o tratado e a Constituio,
que talvez seja a mais complexa por gerar o questionamento de como solucion-la. O critrio
a ser utilizado deve ser a aplicao da norma mais favorvel vtima, pois, dessa forma,
o Direito Interno e o Direito Internacional estariam em constante interao na realizao
do propsito convergente e comum de proteo dos direitos e interesses do ser humano,
assim como ocorre nas outras duas situaes.
Este critrio encontra apoio tanto nos prprios tratados internacionais como na
jurisprudncia dos rgos de superviso internacionais, mas no mbito nacional sua
aplicao fica condicionada a aplicao pelos operadores do direito, em especial dos
tribunais nacionais.
A aplicao bem sucedida dos tratados internacionais no Brasil depende que se
favorea a proteo da pessoa humana atravs de uma integrao eficaz que conjugue o
mbito nacional e internacional. Uma vez incorporadas ao texto Constitucional, os direitos
humanos reconhecidos pelo tratado internacional acolhido por parte do Brasil passam
a ser fundamentais e, por conseqncia, irreformveis pelo Poder Constituinte Derivado
(art. 60, 4, IV da Constituio de 1988).
32 Exemplos dessa situao cf. PIOVESAN, Flvia. A Constituio Brasileira de 1988 e os Tratados Internacionais de
Proteo dos Direitos Humanos. In: BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu e ARAJO, Nadia de (orgs.). Os Direitos Humanos
e o Direito Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 133.
34
Desde muito antes da Emenda 45/04, a preocupao dos documentos internacionais

e de grande parte dos doutrinadores foi de conferir a prioridade da norma mais favorvel
vtima em caso de conflito entre uma norma internacional e uma proveniente do direito
interno. Em termos doutrinrios, sobre a divergncia, no que tange aos tratados de direitos
humanos, quanto supremacia da lei interna ou no, vale ressaltar o posicionamento de
Canado Trindade, segundo o qual, em caso de conflito deve-se adotar a lei que, no caso
concreto, mais proteja a pessoa humana. Ele assim expe em sua obra: No presente
contexto, a primazia a da norma mais favorvel s vtimas, que melhor as proteja, seja
ela norma de direito internacional ou de direito interno. Este e aquele aqui interagem em
benefcio dos seres protegidos. a soluo expressamente consagrada em diversos tratados
de direitos humanos, da maior relevncia por suas implicaes prticas.33 No mesmo
sentido, Flvia Piovesan: Acredita-se, ao revs, que conferir grau hierrquico constitucional
aos tratados de direitos humanos, com a observncia do princpio da prevalncia da
norma mais favorvel, interpretao que se situa em absoluta consonncia com a ordem
constitucional de 1988, bem como com sua racionalidade e principiologia.34
Os documentos internacionais tambm, de modo geral, possuem previses que
explicitam o princpio de aplicao da norma mais favorvel vtima. As decises das
cortes internacionais tambm sempre utilizaram a argumentao da aplicao da norma
mais favorvel vtima, da prevalncia da maior proteo aos direitos humanos, decidindo
inclusive que um Estado tenha que adequar as suas normas constitucionais e legais aos
valores consagrados na Conveno Americana, como foi o caso La ltima Tentacin de
Cristo (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile35, por exemplo.
Como exposto, sempre apareceu nos documentos internacionais e nas decises das
cortes a preocupao de, em caso de conflito entre direito internacional e direito interno,
deixar claro que se aplicar o que for mais favorvel vtima, o que mais se compatibilize
com a proteo dos direitos humanos.
2.3.1 Controle de constitucionalidade dos tratados

internacionais sobre Direitos Humanos
A temtica relacionada ao controle de constitucionalidade dos tratados internacionais
apresenta vrios aspectos interessantes e com matizes diversificadas em razo da prpria
33 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Op. cit., 2003, pp. 542-543.

34 PIOVESAN, F. Op. cit., 2002, p. 87.
35 Parte da sentena expe: Adems, la Comisin solicit a la Corte que ordene al Estado que: Adece sus normas
constitucionales y legales a los estndares sobre libertad de expresin consagrados en la Convencin Americana, con
el fin de eliminar la censura previa a las producciones cinematogrficas y su publicidad. (...)Por tanto, la Corte, por
unanimidad, (...) 4. decide que el Estado debe modificar su ordenamiento jurdico interno, en un plazo razonable, con el fin
de suprimir la censura previa para permitir la exhibicin de la pelcula La ltima Tentacin de Cristo, y debe rendir a la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro de un plazo de seis meses a partir de la notificacin de la presente
Sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a ese respecto.
35
complexidade do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, somada ao intricado

regime jurdico adotado para a internalizao dos tratados de direitos humanos no Brasil,
que desde sempre fomentou intenso debate e infelizmente no encontrou nas disposies
do art. 5, 3, introduzidos pela EC n. 45/04, elementos suficientes para apaziguar a
celeuma jurdica a seu respeito.
Aqui contemplaremos algumas questes consideradas relevantes em torno do controle
de constitucionalidade dos tratados internacionais de direitos humanos devidamente
internalizados de acordo com os procedimentos institudos no ordenamento jurdico
brasileiro, contudo, no intencionamos fazer uma anlise exaustiva do tema.
imprescindvel pontuar que atualmente no Brasil o debate sobre o controle de
constitucionalidade dos tratados internacionais deve ser direcionado luz da compreenso
de que a matria recebe um tratamento diferenciado em razo do contedo ou substncia de
que seja objeto este mesmo tratado, ou melhor, o pano de fundo para a discusso consiste
em saber se o controle de constitucionalidade diz respeito a um tratado internalizado sobre
direitos humanos, dado que esta constatao traduz-se em uma srie de peculiaridades
que iro envolver a disciplina do assunto.
Todo o mecanismo convencional de controle de constitucionalidade frente aos tratados
internalizados de direitos humanos deve passar por uma reapreciao e reviso jurisprudencial
no STF, pois j no h como manter a linha tradicionalmente corrente na Corte Superior
dado que ela no mais se coaduna com a atual disposio constitucional que deu um lugar
de relevo no ordenamento jurdico nacional para aquelas disposies de direitos humanos
provenientes de tratados internacionais internalizados no pas.
Deste modo, em relao aos tratados sobre direitos humanos internalizados antes da EC
n. 45/04, entende-se que estes foram recepcionados com status equivalente a emendas
constitucionais e, portanto, ocupam lugar de prestgio na ordem jurdica, configuram
disposies amparadas pela proteo imposta como limite material ao poder reformador
estabelecida no art. 60, 4, IV da Constituio de 1988 e sendo assim, revogam as
disposies em contrrio e pelo exerccio do controle de constitucionalidade inviabilizam a
manuteno no conjunto da ordem jurdica de normas incompatveis com suas disposies
atravs do controle de constitucionalidade.
Esta mesma linha de raciocnio acima referida tambm se aplica aos tratados internacionais
de direitos humanos internalizados aps o advento da EC n. 45/04 conforme o procedimento
previsto no art. 5, 3 da Constituio de 1988. E no caso de um eventual conflito entre
as disposies contidas no tratado de direitos humanos adequadamente internalizado e
as normas constitucionais, deve prevalecer o entendimento que privilegie a norma mais
favorvel a vtima da violao do direito humano.
O atual procedimento introduzido pela EC n. 45/04, contudo, no elimina a possibilidade
de um tratado internacional sobre direitos humanos, vir a ser internalizado com um
quorum de maioria simples. Neste caso, no aspecto formal, o mencionado tratado no
36
contar com a hierarquia equivalente a emenda constitucional. A circunstncia referida

invoca a necessidade de reviso da orientao jurisprudencial seguida pelo STF, a fim de
considerar a hierarquia destes tratados com uma hierarquia supralegal, isto , tratados
que no aspecto formal encontram-se abaixo da constituio, porm hierarquicamente
situados acima de todas as demais normas infraconstitucionais, revogando as disposies
inferiores com ele incompatveis.
2.4 A incorporao dos tratados de direitos

humanos no direito comparado
O dilema sobre a incorporao dos tratados de direitos humanos no ordenamento
interno de um pas tem sido preocupao de diversos pases. Muitos deles tm optado por
uma interpretao que conceda status constitucional aos referidos tratados, por recepo
automtica inclusive. Independentemente das pequenas diferenas no modo como isso
tem se desenvolvido, a perspectiva contempornea que, cada vez mais, os pases se
mobilizem no sentido de conferir maior prevalncia s normas de direitos humanos, muito
embora alguns outros ainda se mostrem retrgrados nesse aspecto.
A Constituio Portuguesa36, no art. 8, apresenta a recepo automtica das normas
do direito internacional pelo direito portugus. Trata-se de uma clusula de recepo plena
que privilegia a proteo dos direitos humanos. Isso significa que as normas e princpios
de direito internacional fazem parte integrante do direito portugus. Assim esclarece
o artigo 8: Artigo 8. (Direito internacional) 1. As normas e os princpios de direito
internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito portugus. 2. As normas
constantes de convenes internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram
na ordem interna aps a sua publicao oficial e enquanto vincularem internacionalmente
o Estado Portugus. 3. As normas emanadas dos rgos competentes das organizaes
internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna, desde
que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos. 4. As disposies
dos tratados que regem a Unio Europeia e as normas emanadas das suas instituies,
no exerccio das respectivas competncias, so aplicveis na ordem interna, nos termos
definidos pelo direito da Unio, com respeito pelos princpios fundamentais do Estado de
direito democrtico.
Alm disso, cumpre ressaltar uma outra norma de suma importncia para o debate
em questo presente na Constituio Portuguesa: o artigo 16 (1) e (2). A leitura desse
artigo deixa claro a existncia de uma clusula de abertura na Constituio Portuguesa,
que permite a possibilidade de incluir direitos fundamentais com base em leis e regras
de direito internacional. E, alm disso, numa viso humanizante e protetiva dos direitos
36 Disponvel em: http://www.portugal.gov.pt/Portal/PT/Portugal/Sistema_Politico/Constituicao/
37
humanos, tem de forma expressa a preocupao de sempre se fazer uma harmonizao

dos direitos fundamentais com a Declarao Universal dos Direitos do Homem. Assim expe
o referido artigo: Artigo 16. (mbito e sentido dos direitos fundamentais) 1. Os direitos
fundamentais consagrados na Constituio no excluem quaisquer outros constantes das
leis e das regras aplicveis de direito internacional. 2. Os preceitos constitucionais e legais
relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia
com a Declarao Universal dos Direitos do Homem.
A Constituio do Peru37, nas disposies finais e transitrias, tambm explicita a
mesma preocupao presente na Constituio Portuguesa, qual seja, de que as normas
relativas aos direitos e liberdades presentes na Constituio do Peru sejam interpretadas
em conformidade com a Declarao Universal de Direitos Humanos. Isso traduz um
movimento forte de reconhecimento do desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos
Humanos e de sua efetiva proteo nos ordenamentos internos. Assim: Disposiciones
finales y transitorias. Cuarta. Las normas relativas a los derechos y a las libertades que
la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal
de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Per.
A Constituio Argentina38 tambm confere hierarquia constitucional a determinados
tratados de direitos humanos, muito embora estabelea quorum para que outros possuam
a mesma hierarquia. Expe o artigo 22: 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con
las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa
Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. La Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos
Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del
Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas
de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la
primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos
y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder
Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos,
luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de
la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional.
37 Disponvel em: http://tc.gob.pe/legconperu/constitucion.html

38 Disponvel em: http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/cuerpo1.php
38
A Constituio da Venezuela39 tambm mais um exemplo de Constituies que admitem

o status constitucional das normas expostas em tratados de direitos humanos, por exemplo.
Explicita o art. 23: Artculo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos
humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarqua constitucional y prevalecen
en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio
ms favorables a las establecidas por esta Constitucin y la ley de la Repblica, y son de
aplicacin inmediata y directa por los tribunales y dems rganos del Poder Pblico.
A Constituio da Colmbia40, principalmente nos artigos 93, 94 e 164, trilha o mesmo
caminho, admitindo a prevalncia dos direitos humanos na ordem interna e buscando
interpretaes dos direitos consagrados na Carta Colombiana que sejam compatveis com
o estabelecido em tratados internacionais de direitos humanos ratificados pela Colmbia.
Eis os artigos: ARTICULO 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por
el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los
estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados
en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia. (grifo nosso) El Estado Colombiano puede
reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional en los trminos previstos en el
Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios
de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el
procedimiento establecido en esta Constitucin. La admisin de un tratamiento diferente
en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantas
contenidas en la Constitucin tendr efectos exclusivamente dentro del mbito de la
materia regulada en l. * Modificado por el Acto Legislativo 2/2001. Fueron agregados
incisos 3 y 4. ARTICULO 94. La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en
la Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como
negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en
ellos. (grifo nosso) ARTICULO 164. El Congreso dar prioridad al trmite de los proyectos
de ley aprobatorios de los tratados sobre derechos humanos que sean sometidos a su
consideracin por el Gobierno. (grifo nosso)
Na Amrica Latina alguns pases caminharam na direo de sua insero em contextos
supranacionais conferindo aos tratados internacionais de direitos humanos lugar de destaque
no ordenamento jurdico e em alguns casos concedendo-lhes estatura constitucional. No
Paraguai o art. 9 da Constituio de 20.06.1992, dispe: A Repblica do Paraguai, em
condies de igualdade com outros Estados, admite uma ordem jurdica supranacional
que garanta a vigncia dos direitos humanos, da paz, da justia, da cooperao e do
desenvolvimento poltico, econmico, social e cultural.
39 Disponvel em: http://analitica.com/bitblioteca/anc/constitucion1999.asp

40 Disponvel em: http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Colombia/col91.html
39
A Constituio uruguaia de 1967, inseriu em 1994, novo inciso em seu artigo 6o, que prev
que A Repblica procurar a integrao social e econmica dos Estados latino-americanos,
especialmente no que se refere defesa comum de seus produtos e matrias primas.
Assim mesmo, propender a efetiva complementao de seus servios pblicos.
A Constituio do Chile41, ao se referir soberania estatal, esclarece que esta no pode
mais ser concebida de forma absoluta, mas possui limitaes. Uma dessas limitaes
justamente o respeito aos direitos essenciais que emanam da natureza humana. Explica o
art. 5: Art. 5. La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza por
el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades
que esta Constitucin establece. Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede
atribuirse su ejercicio. El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Portanto, aps essa anlise, conclui-se que diversos pases tm adotado, nas suas
respectivas constituies, artigos que conferem status constitucional aos tratados
internacionais de direitos humanos ratificados internamente, alm de tambm lhes
conferir aplicao imediata. Essa a tendncia e esse deve ser o caminho interpretativo
a ser seguido pelo Brasil. O diagnstico retrata uma convergncia contempornea
do constitucionalismo de atribuir maior cotao as normas internacionais de direitos
humanos. Assim, as constituies tanto apresentam maiores elementos de concretizao
de sua eficcia normativa, quanto partem de uma dimenso aproximativa entre o Direito
Internacional e o Direito Constitucional.
A mudana do modo como os direitos humanos so tratados no Estado brasileiro
ainda transcorre de forma lenta e gradual. As idiossincrasias na frmula como se tem
concebido o processo de incorporao de tratados internacionais de direitos humanos na
ordem jurdica interna so, em certa medida, responsveis pelo arrastar de entendimentos
envelhecidos.
41
Disponvel em: http://www.camara.cl/legis/const/c01.htm
40
3. CONCLUSO
3.1 Qual a importncia da dignidade
da pessoa humana para o estudo
dos direitos fundamentais?
A dignidade da pessoa humana o valor supremo que agrega em torno de si a
unanimidade dos demais direitos e garantias fundamentais do homem, corroborando para
um imperativo de justia social. Sua observncia , pois, obrigatria para a interpretao de
qualquer norma constitucional. Dentre suas diversas funes destacam-se as seguintes:
a) reconhecer a pessoa como fundamento e fim do Estado; b) contribuir para a garantia
da unidade da Constituio; c) impor limites atuao do poder pblico e atuao dos
cidados; d) promover os direitos fundamentais; e) condicionar a atividade do intrprete;
f) contribuir para a caracterizao do mnimo existencial.
Os valores da dignidade da pessoa humana se apresentam como parmetros axiolgicos
a orientar o texto constitucional brasileiro, devendo-se acrescentar a idia que vem
estampada no principio da mxima efetividade das normas constitucionais relativas aos
direitos e garantias fundamentais.
3.2 Quais as diferenas terminolgicas entre

as expresses direitos humanos, direitos
fundamentais e liberdades pblicas?
As expresses direitos humanos, direitos fundamentais e liberdades pblicas apresentam
um contedo variado, muito embora, em razo de uma impreciso terminolgica sejam
empregadas como sinnimas.
As liberdades pblicas so aqueles direitos e garantias fundamentais da pessoa humana
que tem por escopo resguardar a dignidade e condies mnimas adequadas de vida, no
sentido de proibir os excessos que por ventura, sejam cometidos por parte do Estado,
no sentido de dar melhores condies no desenvolvimento da personalidade humana no
contexto social.
A terminologia direitos humanos , freqentemente, empregada para denominar
os direitos positivados nas declaraes e convenes internacionais, como tambm as
exigncias bsicas relacionadas com a dignidade, liberdade e igualdade de pessoa que
no alcanaram um estatuto jurdico positivo.
41
Geralmente, a doutrina nacional e estrangeira situa os direitos fundamentais como

direitos jurdico-positivamente constitucionalizados. Contudo, esta apreciao no deve
ser tomada apenas no seu carter formal, pois pode no retratar corretamente o sentido e
o alcance conferido pela Constituio aos direitos fundamentais e estaria em desarmonia
com a sua feio sistmica aberta. Tambm obstaria imensamente a compreenso do
contedo e do significado de certas disposies referentes a estes direitos. Isso o que
se verifica em relao norma contida no art. 5, 2, na qual esto previstos como
direitos fundamentais no s os direitos referidos no corpo da atual Constituio, mas
inclusive os direitos decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que o Brasil seja signatrio, ou seja, situaes onde no h
uma positivao direta e expressa de determinados direitos fundamentais.
Logo, o entendimento de direitos fundamentais como direitos positivados constitucionalmente
deve ser encarado de maneira ampla e em consonncia com a noo de Constituio
como um sistema aberto composto por normas e princpios, a fim de no excluir do seu
campo direito que, em face do seu contedo e relevncia, devem compor a categoria dos
direitos fundamentais.
3.3 Quais so as caractersticas dos

direitos fundamentais?
A caracterizao dos direitos fundamentais no fcil devido as suas peculiaridades,
complexidades de contedo e variedade. A doutrina jurdica, ao ventilar sobre as caractersticas
dos direitos fundamentais, geralmente recorre aos traos inicialmente referidos no
campo do jusnaturalismo, da fazer meno inalienabilidade, imprescritibilidade,
irrenunciabilidade e inerncia; ou apela s concepes mais contemporneas de
direitos humanos, cuja influncia das discusses em torno do direito internacional
faz-se visvel, mencionando a historicidade, a universalidade, a indivisibilidade e a
interdependncia.
3.4 Qual a importncia da positivao dos

direitos fundamentais nas constituies?
A importncia da positivao dos direitos fundamentais pode ser observada na prpria
condio de imprescindibilidade dos mesmos para a configurao de um Estado democrtico
de Direito. O Estado democrtico de direito tem nos direitos fundamentais um dos critrios de
legitimao do poder estatal, de modo que o poder no se faz mediante o uso indiscriminado,
arbitrrio da fora, e nem pode manifestar-se alheio aos condicionamentos introduzidos
pela tica dos direitos fundamentais.
42
Os direitos fundamentais so reserva de Constituio, isto , tomam parte entre os

elementos que identificam a posio do homem no mundo estruturante/estruturado da
ordem constitucional e so reserva de justia, o que significa dizer que h necessidade de
uma ordem que aspire ser justa.
3.5 Quais as teorias existentes sobre a

incorporao dos tratados de direitos
humanos no ordenamento jurdico
brasileiro antes da Emenda 45/04?
Podem ser apresentadas quatro grandes correntes:
i)
a corrente que reconhece natureza supranacional dos tratados internacionais de

direitos humanos A primeira teoria que se apresenta, tem como expoente no
ordenamento jurdico brasileiro o professor Celso Albuquerque de Mello que faz a
defesa das normas internacionais em relao s normas de direito interno. Segundo
ele, os tratados internacionais de direitos humanos seriam preponderantes mesmo
se confrontados com o texto constitucional. Isso significa que nem mesmo a emenda
constitucional teria o condo de suprimir a normativa internacional subscrita pelo
Estado quando a matria versar sobre direitos humanos.
ii) a corrente que reconhece natureza constitucional dos documentos internacionais

de direitos humanos a Constituio de 1988 estabelece em seu pargrafo 2,
do artigo 5, que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte e o pargrafo
1 estabelece que os direitos fundamentais tenham aplicao imediata. Ao fazer a
interpretao da constituio entende-se, por essa tese, que podero ser incorporados
novos direitos fundamentais a partir do momento que o Brasil tenha ratificado os
citados documentos internacionais sobre direitos humanos.
iii) a corrente que afirma que as convenes internacionais tm natureza de lei ordinria
Essa teoria foi adotada no Brasil especialmente a partir da manifestao do
Supremo Tribunal Federal. No julgamento do RE n. 80004/SE entendeu-se que
poderia haver colises entre as normas de direito internacional com as normas
de direito interno, devendo ser aplicada a mxima lex posteriori derogat priori,
na medida em que inexistia um critrio expresso na Constituio, prevalecendo,
assim, a ltima vontade do legislador. Por essa teoria, os tratados ingressam no
ordenamento como lei ordinria.
iv) a corrente que estabelece que os tratados de direitos humanos tm carter supralegal
Essa idia foi concebida no Brasil, tambm no Supremo Tribunal Federal, em
43
sesso realizada no dia 29 de marco de 2000, com o voto do Ministro Seplveda

Pertence. Como os tratados internacionais no podem afrontar a supremacia da
Constituio, os que versam sobre direitos humanos deveriam ocupar um local
especial no ordenamento jurdico brasileiro, significando dizer que estariam abaixo
da Constituio, mas acima das leis ordinrias.
3.6 Qual a importncia da clusula de

abertura ou da no tipicidade dos direitos
fundamentais expressa no art. 5 2 CF/88?
O art. 5 2, da Constituio de 1988, dispe sobre a clusula de abertura, ou da no
tipicidade dos direitos fundamentais: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio
no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Pela clusula de abertura permite-se a insero de direitos fundamentais no tipificados
e decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, estendendo o rol de
direitos fundamentais (Ttulo II Dos direitos e garantias fundamentais). Essa ampliao
garante que os direitos fundamentais, que so um elemento bsico para a realizao do
princpio democrtico, exeram uma funo democratizadora.
A doutrina ptria, de forma geral, nota que o rol dos direitos fundamentais contidos
na Constituio de 1988, apesar de extenso, no possui carter taxativo, mas apenas
exemplificativo. A existncia do art. 5 2, no texto constitucional consagra a abertura a
outros direitos no expressamente nele referidos.
3.7 Quais as diferenas entre direitos

formalmente fundamentais e direitos
materialmente fundamentais?
Considera-se direito formalmente fundamental aquele que se encontra positivado na
Constituio e, por conseqncia: a) consiste em norma que toma assento na constituio
escrita e ocupa o topo de toda a ordem jurdica; b) norma constitucional sujeita as
limitaes formais (procedimento agravado) e materiais (clusulas ptreas) de reforma
constitucional (emenda e reviso); c) norma de aplicao imediata e vincula a entidades
pblicas (constituem parmetros materiais de escolhas, decises, aes e controle, dos
rgos legislativos, administrativos e jurisdicionais) e privadas.
Considera-se direito materialmente fundamental aquele que parte integrante da
Constituio material, contendo decises essenciais sobre a estrutura basilar do Estado
44
e da sociedade e que podem ou no encontrarem-se disposto no texto constitucional sob

a designao de direito fundamental. Assim sendo, a idia de fundamentalidade material
permite: a) a abertura da Constituio a outros direitos fundamentais no constantes do
seu texto (apenas materialmente fundamentais) ou fora do catlogo, isto , dispersos, mas
com assento na Constituio formal; b) a aplicabilidade de aspectos do regime jurdico
prprio dos direitos fundamentais em sentido formal a estes direitos apenas materialmente
fundamentais.
A indicao do sentido formal e material de um direito fundamental vem consignada
por Jorge Miranda, quando apresenta o seu entendimento de direitos fundamentais. Na
ocasio adverte que todos os direitos fundamentais em sentido formal tambm o so em
sentido material, contudo existem direitos em sentido material para alm dos direitos em
sentido formal. Portanto, os dois sentidos podem no coincidir.
3.8 Qual a hierarquia que os tratados

internacionais de direitos humanos
possuem aps a Emenda 45/04?
Tecnicamente, os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos ratificados
pelo Brasil j tm status de norma constitucional, em virtude do disposto no 2. do art.
5. da Constituio. Portanto, j se exclui, desde logo, o entendimento de que os tratados de
direitos humanos no aprovados pela maioria qualificada do 3. do art. 5. equivaleriam
hierarquicamente lei ordinria federal, uma vez que os mesmos teriam sido aprovados
apenas por maioria simples (nos termos do art. 49, inc. I, da Constituio) e no pelo
quorum que lhes impe o referido pargrafo. O que se deve entender que o quorum que
tal pargrafo estabelece serve to-somente para atribuir eficcia formal a esses tratados no
nosso ordenamento jurdico interno, e no para atribuir-lhes a ndole e o nvel materialmente
constitucionais que eles j tm em virtude do 2. do art. 5. da Carta de 1988.
3.9 O procedimento previsto no 3 do art. 5

da Constituio de 1988 compulsrio para
todos os tratados de direitos humanos
assinados aps a entrada em vigor da EC n.
45/04 ou apenas trata-se de uma faculdade
atribuda ao Congresso Nacional?
A melhor resposta para o questionamento suscitado segue o raciocnio de que o comando
exarado da norma constitucional prevista no art. 5, 3 teve como propsito maior acentuar
o relevo e o carter especial atribudo aos tratados de direitos humanos, alando-os ao
45
status equivalente de emendas constitucionais e passando a integrar as disposies de

direitos fundamentais, por esta razo o procedimento deve ser obrigatoriamente adotado
sempre que pretenda-se proceder a internalizao de um tratado de direitos humanos no
ordenamento jurdico brasileiro, assinado aps a entrada em vigor da EC 45/04.
3.10 Um tratado internacional de direitos

humanos ratificado pelo Brasil e sujeito,
com sucesso, ao procedimento estabelecido
com a EC 45/04, poder revogar disposio
constitucional a cuidar anteriormente
da mesma matria, ainda que a disposio
constitucional precedente seja mais benfica?
Um verdadeiro problema coloca-se quando em algum aspecto da disposio do tratado
h uma oposio ao texto constitucional. Uma forma de responder ao desafio pode ser
ignor-lo mediante a suposio de que o processo de constitucionalizao implicou num
estudo e anlise do tratado a ser constitucionalizado, levado a efeito pelo poder constituinte
e se este no detectou maiores empecilhos para a constitucionalizao, os rgos de
cpula do Poder Judicirio no poderiam desqualificar o juzo de harmonizao feito pelos
constituintes reformadores.
Outra maneira que consideramos mais adequada para transpor esta dificuldade
pode partir do reconhecimento do conflito e seguir para uma busca de compatibilizao.
Caso se chegue a um ponto que sinalize para impossibilidade de conciliao, o recurso
que a doutrina contempornea tem mais prontamente apontado indica a priorizao da
norma mais favorvel ao direito pessoal em questo, independentemente de ser a norma
constitucional ou internacional.
3.11 Uma vez ratificados um tratado de direitos

humanos, sob quais condies seria
cabvel falar em aplicabilidade imediata?
Segundo Canado Trindade existem dois grupos formados em torno da questo da
aplicabilidade dos tratados: (i) os que possibilitam um efeito direto a suas disposies,
tidas como self-executing ou de aplicabilidade direta; e (ii) os que o direito constitucional
determina que, apesar de ratificados, no se transformem ipso facto direito interno, posto
que para alcanarem tal efeito carecem de legislao especial.
No que concerne aplicao, no entanto, no deve prosperar a tese de que os tratados
de direitos humanos s tero aplicabilidade imediata aps a aprovao pelo quorum
46
estabelecido no 3 do art. 5 da Constituio de 1988, pois quando o Constituinte originrio

preceituou que as normas de direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata,
incluiu quer as normas expressas no texto constitucional, quer as normas implcitas, como
tambm as definidoras desses direitos e garantias decorrentes dos tratados internacionais,
sem estipular quais deveriam ser essas normas, se provenientes do direito interno ou
do direito internacional, acentuando apenas que todas elas tm aplicao imediata,
independentemente de serem ou no aprovadas por maioria simples ou qualificada.
3.12 possvel a aprovao de um tratado sobre

direitos humanos com quorum de maioria
simples mesmo depois do advento da EC n. 45/04?
Segundo o posicionamento jurisprudencial tradicional, a resposta afirmativa e nesta
condio os tratados aprovados por quorum de maioria simples adquirem status de lei
ordinria, como qualquer outro tratado ratificado pelo pas, sujeitando-se a regra geral
de que a lei posterior derroga lei anterior.
Contudo, nosso raciocnio um pouco diverso, tendo por fundamento a compreenso
de que aps a EC n. 45/04, tornou-se compulsrio para internalizao de um tratado sobre
direitos humanos submet-lo ao procedimento institudo no art. 5, 3 da Constituio, no
caso de no se alcanar o quorum qualificado para sua aprovao com status equivalente
as normas constitucionais, atingindo-se apenas o quorum de maioria simples, o tratado
internalizado adquire um status normativo diferenciado, ou seja, hierarquicamente se
posicionar abaixo da constituio, mas acima da lei (supralegalidade).
3.13 Aps a aprovao dos tratados

internacionais sobre direitos humanos de
acordo com o procedimento previsto pela
EC n. 45/04, estes podem ser denunciados
pelo Poder Executivo, seguindo a regra
geral de denncia dos tratados?
A nova redao dada pela EC n. 45/04, ao equiparar os tratados internacionais de
direitos humanos emenda constitucional, impossibilitou a denncia dos mesmos,
pois os referidos tratados dizem respeito a direitos e garantias individuais, e uma vez
introduzidos no ordenamento jurdico do pas tornam-se materialmente e formalmente
constitucionais, sendo considerados clusula ptrea conforme disposio do art. 60, 4,
IV da Constituio de 1988, isto , asseguram o ncleo material da constituio que compe
os valores fundamentais da ordem constitucional, portanto passam a ser insuscetveis de
denncia.
47
3.14 De que forma o texto dos tratados, uma

vez incorporados pelo rito fundado
pela EC n. 45/04, passariam a integrar
o bloco de constitucionalidade?
Uma mera formalidade envolve esta indagao, mas que no deixa de ser importante.
Para este questionamento existem trs hipteses, primeiro os tratados poderiam ser
acrescidos no interior catlogo constitucional, contudo esta alternativa parece ser a menos
apropriada tendo em vista o rol j extenso e asistemtico dos direitos fundamentais contido
na Constituio. Uma segunda hiptese seria o acrscimo dos tratados internalizados ao
final do texto constitucional, ou ainda o tratado poderia ser um texto constitucional em
separado, configurando uma situao de uma norma formalmente constitucional, porm
sem estar integrada ao texto da Lei Maior.
Contudo, todas as hipteses acima suscitadas no parecem ser as frmulas mais
adequadas para cumprir esta formalidade, pois o novo dispositivo pretendeu atribuir aos
tratados sobre direitos humanos um status privilegiado equivalente as normas constitucionais,
isto porque a doutrina sobre a constitucionalizao dos tratados no significa que os
tratados passem a fazer parte literalmente da Constituio, mas indica que estes valem
como um texto constitucional. Portanto, nada obsta que no aspecto formal continue o
mesmo modelo normativo utilizado para a internalizao dos tratados em geral, desde
que sujeito ao procedimento previsto no art. 5, 3 da Constituio e assegurado que
sendo bem sucedido o procedimento de internalizao do tratado, seu contedo passar
hierarquicamente a equivaler a uma norma constitucional.
3.15 Em que momento do processo de

celebrao de tratados tem lugar o
novo procedimento previsto no 3 do
art. 5 da Constituio de 1988?
H duas linhas de raciocnio para enfrentar esta questo. A primeira, parte da idia de
que os tratados devem sofrer todo o trmite tradicional previsto pela constituio antes
da EC n. 45/04, em que somente depois de assinados pelo Presidente da Repblica, os
tratados de direitos humanos seriam aprovados pelo Congresso Nacional nos termos no art.
49, I da Constituio (maioria simples) e, uma vez ratificados, promulgados e publicados,
poderiam, mais tarde, quando o Parlamento optasse por atribuir-lhes a equivalncia de
emenda constitucional, poderiam ser novamente apreciados pelas Casas Legislativas,
para cumprirem a exigncia do quorum qualificado preceituada no 3 do art. 5 da
Constituio de 1988.
48
O segundo raciocnio parte da concepo de que depois de assinados pelo Chefe do Poder
Executivo, tais tratados seriam imediatamente submetidos ao procedimento estabelecido
pela EC n. 45/04, suprimindo-se, em funo do critrio da especialidade, a fase prevista no
art. 49, I da Constituio de 1988, autorizando a futura ratificao do acordo com a aprovao
necessria para que o tratado, uma vez encaminhado para o Presidente da Repblica e
sendo por ele ratificado e j se encontrando em vigor internacional, ingresse no nosso
ordenamento jurdico em situao de equivalncia as emendas constitucionais. Neste
caso, ficaria dispensada a segunda manifestao congressual aps o tratado encontrar-se
concludo e produzindo efeitos.
Um questionamento dirigido a este posicionamento pontua que um tratado mesmo
j ratificado poder jamais entrar em vigor, como por exemplo, nos casos dos tratados
condicionais ou a termo, em que o procedimento internacional exige um nmero mnimo
de ratificaes para a sua entrada em vigor internacional. Assim, no se poderia conceber
que algo que nem mesmo existe juridicamente tenha valor interno em nosso ordenamento
jurdico, inclusive com poder de reformar a Constituio.
Entretanto, preciso considerar que a submisso obrigatria e imediata ao procedimento
estatudo pela EC n. 45/04 no significa a automtica internalizao do tratado, pois a
exigncia do quorum qualificado constitui-se, em certa medida, num obstculo para sua
aprovao. Alm disso, preciso considerar que o contedo do tratado que versa sobre
direitos humanos que se pretende proteger e, neste sentido, mesmo que o documento
internacional no entre em vigor, importa que a substncia contida no tratado que visa
proteo da pessoa humana passa a ter alcance interno de direito fundamental acolhido
com base nos dispositivos integrados do 1, 2 e 3 da Constituio de 1988.
3.16 H diferena em afirmar que os tratados

de direitos humanos tm status de norma
constitucional e dizer que eles so
equivalentes s emendas constitucionais?
A resposta positiva. A afirmao de que um tratado internacional conta com status
de norma constitucional indica que eles integram o bloco de constitucionalidade material
da Constituio, e dizer que os tratados internacionais so equivalentes as emendas
constitucionais significa dizer que alm de materialmente constitucionais, eles devero
ser tambm formalmente constitucionais, tendo, portanto, a mesma potencialidade jurdica
de uma emenda. O que resultaria em dois efeitos elementares:
Em primeiro lugar, implica que eles passaro a reformar a Constituio, sempre que
forem mais benficos que as disposies constitucionais vigentes, pois, caso contrrio,
aplicar-se- a regra da disposio mais benfica para a vitima da violao do direito humano.
Em segundo lugar, indica que eles no podero ser denunciados, pois mesmo que um
49
tratado preveja expressamente a sua denncia, esta no poder ser realizada uma vez
que tais tratados equivalem s emendas constitucionais, que so, em matria de direitos
humanos, clusulas ptreas do texto constitucional (art. 60, 4, IV da Constituio de
1988), tornando a denncia impossvel.
3.17 A adoo do procedimento do 3 do art.

5 da Constituio de 1988 compulsria
ou facultativa em relao aos tratados
ratificados antes da EC n. 45/04?
A melhor resposta consiste em considerar a observncia do procedimento previsto no
3 do art. 5 da Constituio de 1988 de carter facultativo para os tratados internalizados
aps a EC n. 45/04, pois seria intricado e at contraditrio promover a conciliao da
frmula que trouxe complexidade para ratificao de um tratado de direitos humanos sob
a nova regra, com a generosidade e abertura para incluso no catlogo de novos direitos
fundamentais, consagrada no art. 5 2 da Lei Maior, e o princpio da prevalncia dos
direitos humanos nas relaes internacionais, previsto no art. 4 da constituio, isso sem
levar em considerao a discusso em torno do 1 do art 5 da Constituio.
3.18 A internalizao de um tratado sobre direitos

humanos conforme o procedimento previsto
no 3, do art. 5 da Constituio de 1988
imporia a promulgao direta pelas mesas
da Cmara e do Senado, assumindo a forma
de emenda e perdendo a forma de tratado
incorporado ou, aps a promulgao,
seria ainda exigvel a ratificao do
tratado-emenda atravs do depsito?
A doutrina sobre a constitucionalizao dos tratados no significa que os tratados
fazem parte da Constituio, mas indica que vale como um texto constitucional. O tipo
de procedimento de assimilao pode ocorrer de diversas formas:
1) Constitucionalizao mediata e imediata: i) Imediata - Se a Constituio menciona
explicitamente quais so os instrumentos internacionais em questo (por exemplo:
art. 75, XXII da Constituio Argentina), trata-se de uma hierarquia constitucional
imediata do tratado de direitos humanos; ii) Mediata - O prprio caso argentino
autoriza a constitucionalizao de outros tratados de direitos humanos pelo
Congresso, desde que submetidos ao quorum qualificado de 2/3 dos membros de
50
cada uma das Casas, trata-se de uma hierarquia constitucional mediata. Aps a
EC n. 45/2004, o Brasil passou a admitir a hierarquia constitucional mediata.
2) Outro aspecto procedimental consiste na plena eficcia dos direitos consignados em
tratados explicitamente referidos na Constituio (art. 46 Constituio Nicargua).
Neste caso a Constituio no diz expressamente que o tratado possui hierarquia
constitucional, mas de qualquer forma tem este nvel, j que o texto constitucional
os declara vigentes no pas. Assim, se uma lei ordinria, se opuser a algum dos
ditos tratados, tambm se oporia ao preceito constitucional que os proclama como
obrigatrios. Os tratados, nesta hiptese, tm hierarquia constitucional imediata.
3) Em outras situaes a opo por uma assimilao genrica do tratado ao texto
constitucional (art. 105 de Constituio do Peru de 1980 Los preceptos contenidos
en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarqua constitucional). A
constituio envolve tanto os tratados presentes como futuros, ou seja, estabelece
a hierarquia constitucional mediata e imediata.
3.19 Como se desenvolve o Controle de

Constitucionalidade dos Tratados
Internacionais sobre Direitos
Humanos aps a Emenda 45/04?
Em relao aos tratados sobre direitos humanos internalizados antes da EC n. 45/04,
entendemos que estes foram recepcionados com status equivalente a emendas constitucionais
e, portanto, ocupam lugar de prestgio na ordem jurdica, configuram disposies amparadas
pela proteo imposta como limite material ao poder reformador estabelecida no art. 60,
4, IV da Constituio de 1988 e sendo assim, revogam as disposies em contrrio e
pelo exerccio do controle de constitucionalidade inviabilizam a manuteno no conjunto
da ordem jurdica de normas incompatveis com suas disposies atravs do controle de
constitucionalidade.
Esta mesma linha de raciocnio acima referida tambm se aplica aos tratados internacionais
de direitos humanos internalizados aps o advento da EC n. 45/04 conforme o procedimento
previsto no art. 5, 3 da Constituio de 1988, ou seja, mediante o quorum qualificado
de 3/5 dos membros de ambas as casas do Congresso Nacional. E no caso de um eventual
conflito entre as disposies contidas no tratado de direitos humanos adequadamente
internalizado e as normas constitucionais, deve prevalecer o entendimento que privilegie
a norma mais favorvel a vtima da violao do direito humano.
O atual procedimento introduzido pela EC n. 45/04, contudo, no elimina a possibilidade
de um tratado internacional sobre direitos humanos, vir a ser internalizado com um
quorum de maioria simples. Neste caso, no aspecto formal, o mencionado tratado no
51
contar com a hierarquia equivalente a emenda constitucional. A circunstncia referida

invoca a necessidade de reviso da orientao jurisprudencial seguida pelo STF, a fim de
considerar a hierarquia destes tratados com uma hierarquia supralegal, isto , tratados
que no aspecto formal encontram-se abaixo da constituio, porm hierarquicamente
situados acima de todas as demais normas infraconstitucionais, revogando as disposies
inferiores com ele incompatveis.
52
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N 4/2009

Esplanada dos Ministrios Bloco T Edifcio Sede 4 andar sala 434

Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL)

Pedro Vieira Abramovay

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

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FACULDADE DE DIREITO DE CAMPOS

A INCORPORAO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE

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3.6 Qual a importncia da clusula de abertura ou da no tipicidade dos direitos

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desejvel de priorizao? O acervo legislativo, assim como seus mecanismos de execuo

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Pargrafo 3. Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que

a corrente que reconhece natureza supranacional dos tratados internacionais de

ii) a corrente que reconhece natureza constitucional dos documentos internacionais

2.1.1 Os tratados de direitos humanos com

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Como acentua Mello , o conflito entre o direito interno e o direito internacional no

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Outro ponto de destaque a previso da Conveno de Havana sobre Tratados, celebrada

GUERRA, Sidney. Op. Cit., p. 478.

MELLO, Celso A., Op. Cit., p. 27.

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2.1.2 Os tratados de direitos humanos com

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e 2 do artigo 5 da CF. Nesse diapaso o magistrio de Canado Trindade: O disposto

CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Op. Cit., p. 498.

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Entretanto atentem as manifestaes do Superior Tribunal de Justia sobre a matria.

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membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Ora, apesar de poca o

2.1.3 Os tratados de direitos humanos com

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como tambm a possibilidade de serem os tratados internacionais modificados por normas

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Em que pese o entendimento do Supremo Tribunal Federal em relao matria, no nos

2.1.4 Os tratados de direitos humanos com natureza supralegal

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II. A Constituio do Brasil e as convenes internacionais de proteo aos direitos

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2.2 Consideraes sobre a incorporao dos

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constituies brasileiras, ainda que sua existncia no necessariamente correspondesse

2.2.1 Direitos formais e materialmente fundamentais

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pblicas (constituem parmetros materiais de escolhas, decises, aes e controle, dos

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit., p. 349.

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MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 9.

MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 10.

MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 11.

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2.3 Dimenses procedimentais relativas

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aspecto ideal-moral, no se pode deixar de considerar a proteo aos direitos humanos

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na verdade no existem -, mas antes da falta de compreenso da matria e da vontade de

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