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1.1 El conflicto.
1.2 Concepto. Clasificacin.
1.3 Comportamientos frente al conflicto. Factores desencadenantes del conflicto.
1.4 Fases de un conflicto. Cmo enfrentar el conflicto.
1.5 Motivos del conflicto:
a) Los bienes en juego.
b) Los principios en juego.
c) El territorio en juego.
1.6 La Resolucin Alternativa de Disputas. R.A.D.
La cultura del litigio y los sistemas alternativos. Ventajas y crticas. Gama de opciones de la
R.A.D.
1.7 Breve nocin de mtodos de resolucin de conflictos: adversariales y no adversariales.
Rasgos distintivos y anlisis comparativo.
1.8 Diferencias entre Negociacin, Mediacin, Arbitraje y Conciliacin.
!
2.1 Negociacin colaborativa y competitiva. Estilos de Negociacin. Caractersticas,
lineamientos y diferencias entre estos modelos.
2.2 Negociacin segn el Proyecto de Negociacin de Harvard. Los cuatro puntos
de la Negociacin segn principios:
a) Las personas,
b) Los intereses,
c) Opciones,
d) Criterios.
2.3 Separar las personas del problema.
2.4 Concentrarse en los intereses.
2.5 Inventar opciones de mutuo beneficio.
2.6 Criterios objetivos.
2.7 Factores de la negociacin: Tiempo, informacin, poder y oportunidad.
2.8 Preparacin para una negociacin.
"
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3.1 Definicin. Aspectos salientes.
3.2 Ventajas y desventajas del procedimiento de Mediacin. Casos en que se recomienda.
Rasgos esenciales y caractersticas de la mediacin: confidencialidad, neutralidad,
flexibilidad de su estructura, economa de tiempo y costo, autocomposicin, cooperacin y
confianza.
3.3 La Mediacin como una negociacin colaborativa.
3.4 El Mediador. Caractersticas de un Mediador eficiente. Tcticas que utiliza. Rol del
Mediador. tica y responsabilidades del mediador.
3.5 Preparacin de la Mediacin: manejo del espacio, construccin del escenario, clima,
infraestructura, elementos, diseo preliminar de estrategia de mediacin.
3.6 Etapas de la Mediacin:
a) Organizar la Mediacin.
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3%
Fisher Roger, Ury William y Patton Bruce; SKde acuerdo! Cmo negociar sin ceder;
Editorial Norma, Colombia (ao 2000).
Highton Elena y Alvarez Gladys; Mediacin para resolver conflictos; Editorial Ad> Hoc,
Buenos Aires (ao 1995).
4 +( %
Lectura 1: Rodrigo Mauro. El Conflicto. Universidad Empresarial Siglo 21 (2011).
Lectura 2: Rodrigo Mauro. Negociacin. Universidad Empresarial Siglo 21 (2011).
Lectura 3: Rodrigo Mauro. Mediacin. Universidad Empresarial Siglo 21 (2011).
Lectura 4: Rodrigo Mauro. Arbitraje. Universidad Empresarial Siglo 21 (2011).
5
%
Video 1: En el conflicto podemos ganar todos.
Video 2: Resolucin de conflictos y toma de decisiones.
Video 3: Primer segmento de la pelcula Erin Brockovich.
Video 4: Segundo segmento de la pelcula Erin Brockovich.
Video 5: Proceso de Mediacin.
Video 6: Mediacin entre Argentina y Chile.
Video 7: Derecho de Arbitraje.
Video 8: Arbitraje Internacional.
Todos los videos se obtuvieron del sitio gratuito http://youtube.com
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).
(
Bush Robert y Folger Joseph; La promesa de la mediacin; Editorial Granica, Buenos
Aires (ao 2006).
Caivano Roque; Arbitraje; Editorial Ad>Hoc, Buenos Aires (ao 2000).
Diez Francisco y Tapia Gachi, Herramientas para trabajar en mediacin; Editorial Paids,
Espaa (ao 1999).
Entelman Remo; Teora de conflictos; Editorial Gedisa, Barcelona (ao 2002).
Kriesberg, Louis; Sociologa de los Conflictos Sociales; Editorial Trillas, Madrid (ao
1975).
Ley de Mediacin N 8.858; Provincia de Crdoba (ao 2000).
Moore Christopher; El proceso de mediacin; Editorial Granica, Buenos Aires (ao 1995).
Suares Marins; Mediacin.Conduccin de disputas, comunicacin y tcnicas; Editorial
Paids, Espaa (ao 1996).
Ury William, Brett Jeanne M. y Goldberg Stephen; Cmo resolver las disputas; Editorial
Rubinzal>Culzoni; Buenos Aires (ao 1995).
Ury William;Supere el no!; Editorial Norma Colombia (ao 1993).
Mdulo 1
Unidad 1
Lectura 1:
El conflicto
1.1 El conflicto
1.2 Concepto Clasificacin
En la presente materia, nos proponemos realizar un enfoque distinto en
resolucin de conflictos. Hasta aqu, en la Carrera de Abogaca, se ha
desarrollado y estudiado el mtodo tradicional para ello, esto es el Sistema
Judicial, y dentro de l, el proceso judicial, en sus variantes por
competencia: penal, civil, comercial, laboral, etc.
Aqu el objetivo es pensar y analizar otras formas para poder dar solucin a
los problemas o conflictos que a diario se le presentan a las personas en su
interrelacin con otras, en su trabajo, en su empresa, o incluso aquellos que
se pueden llegar a plantear entre dos o ms Estados, etc. Y por ello se van a
desarrollar diversos mtodos o herramientas, como son la negociacin, la
mediacin y el arbitraje.
Ahora bien, si el eje central de la asignatura es la Resolucin Alternativas de
Conflictos, lo primero y esencial es detenerse a pensar en el conflicto: de
qu hablamos y qu se entiende por conflicto, ya que ser el motivo que
nos llevar a la utilizacin de la negociacin, de la mediacin o del arbitraje.
Y para poder abordar un conflicto para resolverlo, es fundamental
conocerlo, analizarlo, desmenuzarlo, para que ello nos permita definir la
mejor alternativa y estrategia al tratar de resolverlo.
Cuando se le pregunta a cualquier persona qu es un conflicto, (y esto lo
pongo en prctica cuando dicto mi materia o cursos), la gran mayora lo
relaciona con la violencia, o con una disputa por un delito que comete una
parte, o un enfrentamiento entre dos pases, y si se les pregunta por la
forma para resolverlos, lo primero que piensan es en un juicio, salvo en los
casos internacionales, donde se piensa rpidamente en una guerra o en la
intervencin de un tercer pas que busque una solucin, es decir que en
definitiva, se busca a un tercero distinto de las partes, que tome esa decisin
final.
Bien, en primer lugar se debe tener en cuenta que no todo conflicto es una
disputa de poder, adems no es necesario asociar a los conflictos a la
violencia, y tampoco es indispensable que alguien est cometiendo un ilcito
o una conducta prohibida para que exista conflicto, es ms, esas seran las
situaciones que menos se dan en la actualidad.
Muchos autores, han desarrollado importantes estudios en relacin a los
conflictos, pero generalmente lo han hecho desde un posicin determinada,
es decir, desde una especie de conflicto, ya sea que se estudie el conflicto
internacional, o religioso o racial, etc. Con lo cual al definir y trabajar sobre
el concepto y significado de conflicto, se lo hace desde esa particularidad y
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Pero, al decir de Entelman, tanto los estudiosos del Derecho (los juristas)
como los que lo practican (los abogados), se han desentendido de la
problemtica del conflicto en trminos generales. A partir de aceptar el
Principio o Norma de Clausura, por el cual todo lo que no est
prohibido por las normas del sistema, se encuentra
jurdicamente permitido, la principal consecuencia de este principio es
que se reconoce al sistema jurdico como un sistema de normas cerrado,
que pretende resolver todos los enfrentamientos posibles.
Este sistema, prev las conductas prohibidas, y como se dijo anteriormente,
establece una sancin para quienes las cometan. Ahora bien, todas aquellas
conductas que no estn contempladas como prohibidas son, por la tanto
permitidas. Y dentro del universo de las conductas que no se encuentran
expresamente prohibidas, por lo tanto son jurdicamente permitas, se
encuentran aquellas conductas obligatorias, definidas como el opuesto a
prohibidas, y las conductas no obligatorias.
Si se piensa en el campo de todo lo permitido, se ve que ste es mucho ms
amplio que el rea de lo prohibido, y a este punto quera llegar, ya que
dentro del rea de lo permitido se encuentra un nmero infinito de
conflictos que el Derecho desdea porque se dan entre pretensiones
incompatibles entre s, pero son igualmente permitidas o no sancionadas, y
todas stas no tienen una respuesta para su resolucin en el sistema
jurdico.
Por todo lo dicho, se entiende que los abogados y funcionarios judiciales
solamente se ocupan de aquellas situaciones conflictivas previstas por el
sistema, pero quedan excluidas todas aquellas situaciones que producen
conflictos entre pretensiones incompatibles, pero igualmente permitidas,
porque el sistema no las ha prohibido.
Toda relacin social (recordar que se define al conflicto como una especie
de relacin social) est llena de enfrentamientos producidos por la
incompatibilidad de pretensiones que el sistema jurdico ha dejado en
libertad de confrontacin. Estos conflictos son aquellos que a los
ciudadanos les ocurren a diario, en cada momento, y en cada relacin social
que entabla, ya sea con sus socios, con sus amigos, con su esposa o esposo,
con sus hijos, etc. Los ejemplos que se podran mencionar son infinitos,
pero se mencionan algunos para dimensionar estas situaciones: los socios
de una empresa que pretenden efectuar inversiones en distinto rubros; el
esposo que se encuentra en conflicto con su mujer porque l pretende ir a la
cancha a ver ftbol y desea que ella lo acompae, a lo cual no est obligada
por ninguna norma. Los estudiantes reclaman a las autoridades de la
universidad determinados horarios de clases, y los profesores no estn
obligados por ninguna norma a aceptarlos, y entran en conflicto. Un
conflicto entre vecinos porque la mascota de uno de ellos ladra durante toda
la noche, y no permite descansar a otros. Los inconvenientes que generan la
convivencia en edificios de propiedad horizontal. Y de esta manera se
podran llenar miles de pginas con ejemplos, donde existe un conflicto en
una relacin social producto de una incompatibilidad de pretensiones, pero
ocasionado por conductas igualmente permitidas por el sistema; y si
algunas de las partes de los conflictos mencionados recurriera al
asesoramiento de un abogado, ste le dira que no est obligado a aceptar o
a ceder en la pretensin del otro, y que lo que est haciendo est
perfectamente permitido, por lo cual, para el sistema jurdico no hay
conflicto, aunque ste efectivamente exista. Y son estas situaciones las que,
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 5
Kriesberg, Louis; Sociologa de los Conflictos Sociales; Editorial Trillas, Madrid (ao 1975).
Objetivos Simblicos.
Objetivos Trascendentes.
Freund, Julien; Sociologa del Conflicto. Presses Universitaires de France; Paris (ao 1983).
Por su parte, Freund (1983), que es crtico de esta clasificacin, expone que
el tercero que juega el rol de dividir para gobernar interviene directamente
en el conflicto, pasa a ser parte del mismo, y en consecuencia, refuerza su
tesis de que no se puede hablar de terceros y que el conflicto vuelve a la
bipolaridad.
Si tomramos un ejemplo real, como puede ser el conflicto que se conoci
como el conflicto entre el campo y el gobierno, y sin pretender defender ni
atacar a ninguna de las partes, ya que cada uno ha formado su opinin al
respecto, creo que es muy oportuno para ejemplificar esta situacin de los
terceros. Obsrvese cmo en un conflicto que era bien sectorizado, y con
dos actores muy marcados los productores agropecuarios (representado por
la Mesa de Enlace) y el Gobierno Nacional (representado por la Presidenta y
los Ministros que intervinieron en el mismo), y donde el resto o gran parte
de la sociedad era un tercer excluido del mismo; pero a medida que el
conflicto se fue prolongado, con acciones desarrolladas por cada parte que
fueron produciendo una fuerte escalada del mismo, llegando a un punto de
crisis tal que, todos o la gran mayora de los que ramos originariamente
terceros, y a partir de encontrarnos perjudicados o beneficiados por lo que
ocurra, concluimos tomando parte por algunos de los dos campos en
conflicto. Fuimos, al decir de Entelman, atrados con ese campo magntico,
y dejamos de ser terceros para ser parte, a partir de machas de apoyos al
campo o, por otro lado, movilizaciones masivas de apoyo al Gobierno, y as
podramos enumerar cientos de acciones que llevaron a que la sociedad que
era un tercero, terminara involucrada directamente en el conflicto. Y de
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 18
Highton Elena y Alvarez Gladys; Mediacin para resolver conflictos; Editorial Ad- Hoc, Buenos Aires (ao1995).
Por otro lado, segn quin toma la decisin final para resolver el conflicto
se los puede clasificar en Mtodos de Autocomposicin o Mtodos de
Heterocomposicin:
Conciliacin
Negociacin
Mediacin
Arbitraje
Mtodo No
Adversarial y
Autocomposicin
Mtodo No
Adversarial y
Autocomposicin
Mtodo No
Adversarial y
Autocomposicin
Mtodo Adversarial y
Heterocompositivo
Informal y No
estructurado
Informal y No
estructurado
Informal y una
mnima estructura
Informal y
Estructurado
Consensual o
imposicin
Consensual
Consensual o
imposicin.
Consensual o
Imposicin
Confidencial
Confidencial
Confidencial
Confidencial
Interviene tercero
neutral en calidad
pasiva
No interviene un
tercero
Interviene un
tercero en forma
activa (el
mediador)
Interviene un tercero
neutral para tomar la
decisin final
Solucin adoptada
por las partes
Solucin adoptada
por las partes.
Solucin acordada
por las partes
Solucin adoptada
por un tercero
(rbitro)
Acuerdo
(Obligatorio para las
partes)
Acuerdo
(Obligatorio para
las partes)
Acuerdo
(Obligatorio para
las partes, y si es
homologado es
ejecutable)
Laudo
(Obligatorio para las
partes y ejecutable)
fracasaron, o slo para aquellos conflictos que no pueden ser resueltos por
vas alternativas, pero que lamentablemente, es la primera a la que se
recurre para dar solucin a stos, y es el proceso judicial, litigio o
adjudicacin judicial.
Este proceso es aun ms formal y definitivamente ms impersonal. En esta
modalidad las partes recurren a los tribunales, sujetando el resultado a lo
que se pueda probar as como a las normas de los Cdigos de
Procedimientos y leyes o reglamentos. Lo que prima no es la verdad sino la
verdad legal. En este mecanismo de resolucin de conflicto, se aplican
criterios de un mundo normativo formal, legal, los que recaen sobre hechos
que deben probarse en los expedientes. Y siempre uno gana y otro pierde,
uno tiene el derecho y el otro no lo tiene. La relacin social en estos casos
queda definitivamente daada, y una de las partes, buscar en algn
momento, tomar revancha de ese fallo en el que sali perdedor.
Adems, teniendo en cuenta lo visto hasta aqu debemos saber que este
ltimo proceso ser posible de concretarse cuando en el conflicto sea de la
categora de una conducta prohibida contra una conducta permitida, ya que
si nos encontramos en uno del tipo de permitido vs. permitido, ser
imposible resolverlo por la va judicial, con lo que el conflicto quedar
irresuelto y con las consecuencias que esa situacin genera para cualquier
tipo de relacin social.
Para cerrar este aspecto, podemos reiterar que el proceso integral para
lograr la resolucin de un conflicto, debe ir de menor a mayor en relacin a
los mtodos o mecanismos que se decide utilizar. Empezando siempre por
el menor conflictividad, menor costo, tanto econmico como en el tiempo y
sin la intervencin de nadie ms que la partes; luego, si esto no funcion,
buscar la ayuda de un tercero; si tambin fracasa, pues se le solicitar a una
persona elegida y acordada entre ambas partes, que tome esa decisin; y si
ya es imposible llegar a una solucin, pues bien, se deber recurrir a un
juez, y se aceptar indefectiblemente la decisin final.
Todo este desarrollo, como se ha dicho, no se lleva a la prctica en la
realidad, ya que cuando existe un conflicto determinado, y que por razones
econmicas o sociales se justifique, directamente se lo somete a los
tribunales de justicia. Y si el aspecto econmico es muy reducido,
directamente se lo deja sin resolucin, ya que no justifica iniciar todo un
proceso que llevar aos de duracin y con un alto costo econmico.
Esto ha generado dos consecuencias muy graves, tal como lo dijimos
anteriormente: una, que producto de que todo tipo de conflicto se
judicializa, la estructura del poder judicial no soporta, y se encuentra
absolutamente colapsada, lo que conlleva a una mayor demora en los
trmites, prdidas de expedientes, y dems consecuencias.
Por otro lado, la segunda consecuencia gravsima que se observa, es que por
los costos que conlleva presentar una demanda judicial, y la demora en
resolverse, el servicio pblico de justicia no se encuentra al alcance de todos
los ciudadanos, es decir, que por razones socio-econmicas sectores
importantes de la poblacin no tienen un adecuado acceso a la justicia.
Pues bien, todos los procesos de resolucin alternativa de conflictos que
estamos viendo, pueden llegar a ser un importante aporte para resolver
estos problemas. Cuidado, no se encuentra en ellos solos la solucin, pero si
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 34
Mdulo 2
Unidad 2
Lectura 2:
Negociacin
1.1 Negociacin
2.1 Negociacin colaborativa y
competitiva - Estilos de Negociacin
Caractersticas, lineamientos y
diferencias entre estos modelos
Al momento de hablar de estilos de negociacin, nos encontramos con
varias clasificaciones que varan segn la ptica desde la que se enfoque.
A continuacin se desarrollan diversas clasificaciones, que no agotan el
total de las formas y estilos de negociacin que se han desarrollado en la
doctrina, pero destacan algunas clasificaciones y estilos muy interesantes.
Mauricio Alice (1) seala que desde otras visiones las relaciones entre
cultura y negociacin se analizan desde la perspectiva de los valores
predominantes de individualismo y colectivismo e igualitarismo versus
jerarqua en las partes interculturales. As, culturas individualistas
enfatizan el inters por uno mismo, mientras que las culturas colectivistas
ponen el acento en los intereses del conjunto.
El Individualismo vs. Colectivismo, distingue las culturas que ponen las
necesidades individuales por encima de las colectivas de aquellas culturas
que dan prioridad a las necesidades del grupo sobre las de los individuos.
En culturas individualistas, las normas promueven la interdependencia de
los individuos al enfatizar las obligaciones sociales. Los miembros de
culturas individualistas y colectivistas difieren en muchas maneras. La
figura sugiere que los comportamientos tanto de confrontacin como de
motivacin pueden provenir de ese valor cultural.
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AMERICANOS
Los hombres de negocios americanos generalmente prefieren manejar por
si mismos la negociacin y la responsabilidad completa de las decisiones en
la de negociacin.
Tienen visin competitiva en la negociacin y esperan un resultado
definido, que determinar un ganador y un perdedor. Algunas veces las
negociaciones se consideran con un carcter adversario en vez de una
cooperativa.
Manifiestan preferencia por la informalidad y la igualdad en las relaciones
humanas e indiferencia hacia las distinciones de los niveles sociales.
Para los americanos el contrato luce obligatorio, es un acuerdo
explcitamente escrito que se espera sea cumplido en cualquier
circunstancia, de all, la expresin "un trato es un trato". (Its a deal). Creen
ciegamente en los acuerdos.
Valora la determinacin, la persistencia y la competicin, dentro de un
estilo inflexible de negociacin.
JAPONESES
El estilo japons se basa en el ningensei, en la conversacin, el
comportamiento y las relaciones interpersonales dentro de la negociacin.
El ningensei se traduce como "prioridad a la humanidad". Las
relaciones son vitales.
Una de las diferencias ms importantes entre el japons y los otros estilos
de la negociacin es el estatus de relacin. En el nivel interpersonal, el
estatus es determinado por la edad, el sexo, la educacin, o la ocupacin,
mientras que en las relaciones de negocio, depende del tamao y del
prestigio de la compaa, de la estructura de la industria, y particularmente
del papel (comprador o vendedor).
Se sienten incmodos si las distinciones de estatus no existen o no estn
claras, en la negociacin no se establece igualdad interpersonal.
Prefieren relaciones de largo plazo, y por lo tanto, las
negociaciones se hacen de manera lenta y cuidadosa. Dos
implicaciones de este aspecto son:
1- El negociador japons invierte ms esfuerzos en preliminares y
rituales de negociacin.
2- La estructura y la presentacin del negocio acordado reflejarn
la importancia de una comisin a largo plazo que beneficia ambas
partes. Aunque los beneficios a corto plazo tambin son
importantes, son secundarios en una perspectiva a largo plazo.
La negociacin tpica implica el saludo formal, la hospitalidad y el regalo
ceremonial que inicio una reunin muy larga. Esto sirve para establecer una
relacin armoniosa entre ambas partes, que es muy importante.
Y por ltimo, segn sea la actitud que se tome, entre competir y cooperar,
estaremos en presencia de una negociacin denominada distribuida o una
negociacin integrativa, respectivamente. Cabe aclarar que es comn que
estos dos estilos de negociacin se lleven a cabo en forma mixta, segn el
contexto y las circunstancias que varan en cada negociacin.
La Negociacin Distributiva, o tambin llamada posicional, de regateo o de
suma cero, la podemos definir como un tipo de negociacin donde el
beneficio para una parte se traduce inmediatamente en prdida
para la otra. En la negociacin distributiva las partes actan
competitivamente y buscan su ventaja personal, esto es, maximizar su
beneficio individual. En este tipo de proceso, la habilidad negociadora
reposa principalmente en una gran dosis de voluntad, terquedad, cierto tipo
de engao y otras tcticas afines.
El nombre de suma cero es tomado, como muchos otros aspectos, de la
Teora de los Juegos, en donde hace referencia a aquellos juegos en los que
si y slo si el ganador es uno solo, y necesariamente el otro pierde el juego.
En la negociacin hace referencia a aquellos procesos en los que una gana
todo lo que otro pierde, no existe la posibilidad de que ambos salgan
vencedores en un conflicto.
Muchos autores han trabajado sobre este tipo de negociacin, pero son
justamente los mentores del proceso antagnico a ste, (la negociacin
principista o integrativa) quienes efectuaron una caracterizacin de los
estilos de negociadores que encontramos dentro de este tipo de
negociacin.
As, W. Ury y R. Fisher (2) describieron claramente que dentro de la
negociacin distributiva existen dos tipo de negociadores, el duro y el suave,
y desde una posicin intermedia entre ellos dos, surge el modelo de
negociacin integrativa que se desarrollar en profundidad en la unidad 4.
Pero dentro del tema que nos ocupa en este punto, es interesante analizar
estos dos perfiles de negociadores que forman parte del modelo
distributivo: el negociador suave y el duro.
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Fisher Roger, Ury William y Patton Bruce; Sde acuerdo! Cmo negociar sin
ceder; Editorial Norma, Colombia (ao 2000).
Si se piensa en una negociacin llevada a cabo por dos perfiles como los
desarrollados, concluiremos que el resultado para el negociador suave
siempre ser negativo, ya que ceder en todo y aceptar la condiciones que
el duro impondr en la mesa, porque lo nico que pretende es lograr un
acuerdo; pero es muy probable que en una siguiente oportunidad, su
posicin cambie, incluso buscando una revancha o vengarse de aquella
negociacin.
Cuntas veces luego de que una relacin social se termina o se rompe,
escuchamos a una de las partes expresar: yo siempre era quin ceda y
aceptaba con tal de preservar la relacin, pero me cans, y dije
basta. Esto es muy comn en los conflictos de parejas, y terminan con
disoluciones traumticas de sociedad conyugales, o socios en un
emprendimiento.
Si por otro lado nos imaginramos una negociacin con dos partes en
posiciones duras, en la cual cada una de ellas se aferra fuertemente a sus
posiciones, y no se mueven de la misma, ya que pretenden imponer su
objetivo sobre el de la otra parte, probablemente la negociacin culmine sin
llegar a un acuerdo, ya que llegar un momento de tensin tal que si una
parte cede, quedar en posicin de debilidad y ser visualizado como el
perdedor de dicho proceso.
Y la ltima hiptesis que nos queda, es el enfrentamiento de dos posiciones
suaves, donde es probable que como ambos ceden absolutamente todo a fin
de lograr un acuerdo, ste termine siendo no eficiente y consecuentemente
no sustentable en el tiempo, y adems seguramente, no est centrado en los
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 10
Con esto se puede observar que segn determinado factores que hacen a la
estructura de la negociacin, ser uno u otro estilo. Y cabe repetir lo ya
expresado, ya que es probable que se inicie un proceso con una posicin
cooperativa y de bsqueda de solucin de conflicto, y luego al momento de
tener que resolverlo, se pretenda maximizar el beneficio y en consecuencia,
se concluya con una actitud competitiva. O puede darse a la inversa, que
generalmente ocurre cuando participa un tercero neutral en ese proceso,
como por ejemplo un mediador.
La Negociacin Distributiva es proceso dinmico de ocultamiento de
nuestros puntos dbiles y proyeccin de una imagen ms acorde a nuestros
fines, aunque sea ficticia. Es un proceso donde buscamos encontrar el
punto de reserva de la contraparte y tratamos de hacerla retroceder hasta
ste. Deseamos explotar sus debilidades y conseguir lo mximo de la zona
de posible acuerdo. Es decir, si la zona de posible acuerdo se halla
distribuida entre los puntos de reserva fijados por las partes pretendemos
tomar lo mximo del mismo a nuestro favor.
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200 250 300 400 450 500 550 600 650 700
V--------------------------------------------------------------------------------------- C
Punto de reserva
del vendedor
Punto de reserva
del comprador
Negociacin Integrativa
Este mtodo es conocido como el mtodo Harvard de Negociacin, o
negociacin con base en principios. Desarrollado ampliamente por William
Ury y Roger Fisher, aplican el concepto de negociar sin ceder, y el objetivo
principal es ganar-ganar, es decir que el acuerdo genere beneficios
satisfactorios para ambas partes, en contraposicin al concepto
desarrollado anteriormente donde una de las partes ganaba todo lo que la
otra parte perda.
Ello no implica que todas las partes obtengan lo que desean, sino que
obtendrn lo necesario para satisfacer sus intereses, y no sus posiciones. Se
trata de una dualidad fundamental para comprender este procedimiento de
negociacin, que se desarrollar en profundidad en el mdulo 4 de la
presente materia.
De los motivos por los cuales es conveniente utilizar esta modalidad o
estilo de negociacin, podramos enunciar las siguientes:
Percepcin
No todas las personas perciben la realidad de la misma manera. Cada uno
est influenciado por un entorno que condiciona esa forma de ver y percibir
los hechos de la realidad.
Cuando se est frente a una negociacin, la conflicto sobre el cual se est
discutiendo no se encuentra en un hecho objetivo, sino en la mente de las
personas: en el caso de un accidente, determinar quin es el responsable y
quin deber hacerse cargo de los costos, depender de la percepcin que
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 16
las partes tengan de la realidad, por ello se sostiene que el conflicto existe
en la subjetividad de las personas.
En relacin a este punto, existe una importante discusin entre los distintos
tericos del conflicto, en relacin a si es necesario o no que las partes
tengan conciencia del conflicto para que ste exista, o si por el contrario el
conflicto es una situacin objetiva que va ms all de la conciencia de las
partes.
Muchos autores consideran que la conciencia que las partes tengan del
conflicto que la enfrenta es un elemento esencial del mismo, lo que significa
que para esos actores el conflicto no sera tal si faltara esa conciencia. En
esta posicin se encuentra el socilogo Max Weber, entre otros. Por el
contrario, otros, como Marx, ven el conflicto como un fenmeno objetivo
que existe aunque no sea advertido por algunos de sus participantes o por
todos.
Ahora bien, al momento de intentar buscar una solucin a determinado
conflicto, ambas partes debern tener conciencia de la existencia del
mismo, y probablemente, el tercero que pueda participar en ese proceso,
deber trabajar fuertemente para lograr esa toma de conciencia.
Con esto arribamos a que la percepcin de la realidad que las partes tienen,
puede llegar a crear la situacin en la que una o ambas, no tengan
conciencia del problema.
Un ejemplo muy esclarecedor de esta situacin es el vaso sobre la
mesa con agua hasta la mitad del mismo, y las percepciones antagnicas de
ver un vaso medio lleno o un vaso medio vaco. Incluso, ms
profundamente, uno podra percibir un vaso con agua sobre la mesa, y el
otro percibir un vaso sucio a medio llenar que puede llegar a manchar la
mesa; las percepciones de la realidad son distintas.
Cmo podemos hacer para superar ese inconveniente y no caer
en defender posiciones rgidas?
En ese momento es fundamental ponerse en el lugar del otro, tratar
de ver la realidad como la percibe el otro. sta es una de las habilidades
ms importante que debe poseer un buen negociador. Cuando uno puede
entender y comprender la percepcin de la realidad de la otra parte, mucho
ms fcil ser poder llevar adelante esa negociacin.
Esto no significa que el hecho de ponerse en los zapatos del otro, y
comprender el punto de vista de la realidad que tiene la contraparte,
obligue a estar de acuerdo con l, sino que puede ayudar a revisar la
percepcin de uno y eso comienza a reducir el campo de conflicto.
Otra situacin que suele ocurrir a partir de las percepciones, es que una de
las parte genere prejuicios negativos en relacin a lo que va a decir o hacer
la contraria. Esto debe ser evitado permanentemente, ya que esa
interpretacin negativa conlleva a que alguna propuesta o idea superadora
sea rechazada o directamente no se la tenga en cuenta.
De igual manera ocurre con la culpa, ya que es muy comn que en una
negociacin de un conflicto, una parte culpe a la otra del problema que se
est discutiendo. Si el planteo es en esos trminos muy probablemente la
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 17
Emocin
Los sentimientos de las personas pueden ser un gran obstculo en una
negociacin en las que las partes estn muy enfrentadas, y pueden llegar a
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 18
Comunicacin
Es imposible imaginarse una negociacin sin comunicacin. Para que una
comunicacin sea efectiva es importante que los negociadores se dirijan
entre ellos, es decir que no estn pendientes de terceros. De igual modo el
escucharse es otro de los puntos centrales. Si una de las partes est
hablando y la otra no le presta atencin a lo que dice, lo que falla es la
escucha, y esa comunicacin no se concreta y por consiguiente esa
negociacin no avanza.
Y tambin es necesario eliminar las malas interpretaciones o
malentendidos, y aqu las diferencias culturales como el idioma o las
costumbres, puedan llegar a generar grandes inconvenientes. Existen
trminos o conceptos que para una sociedad tienen un significado
altamente positivo y para otras sociedades ese mismo concepto puede tener
una connotacin negativa. Si esas cuestiones tenidas en cuenta,
probablemente el fracaso de la negociacin est asegurado.
Por ello es importante desarrollar una escucha activa de lo que la otra parte
est manifestando, escuchando y comprendiendo lo que el otro dice.
Incluso ante alguna duda es mejor preguntar nuevamente, o solicitar que se
aclare, o remarcar lo que se entendi como para demostrar que se lo est
escuchando y preocupado en entender lo que quiere decir.
de un ro. Ese criterio ser mejor que trazar una lnea imaginaria a una
distancia determinada de la orilla.
Adems de los criterios objetivos, se pueden utilizar tambin
procedimientos equitativos, que sean aceptados por ambas partes. El
procedimiento conocido como el uno corta y el otro escoge, conlleva a que
ninguna de las partes pueda aducir que el procedimiento es injusto.
Imaginen un divorcio, y la discusin acerca de la tenencia de los hijos. Si
previo a discutir la tenencia se acordara el rgimen de visita, probablemente
esto ayudara a obtener derechos de visita que ambos consideren
equitativos.
Tambin la posibilidad incluir a un tercero en la toma de la decisin es una
forma de superar los estancamientos. Ya sea un mediador que ayude a
tomarla decisin, o un rbitro o un experto.
De ser posible todas estas situaciones deberan ser acordadas antes de que
efectivamente ocurra un punto de estancamiento en la negociacin, con lo
cual el grado de independencia es an mayor.
Lo importante es que tanto los criterios objetivos, como as tambin los
procedimientos equitativos, conllevan a que la voluntad de las partes es
ajena a esa decisin y por lo tanto ms justa para ambas.
Todos estos filtros o criterios objetivos, no pueden ser impuestos por una de
las partes, en la negociacin o condicionar la misma a la aceptacin de ellos.
Para evitar esa situacin es necesario que se lleve a cabo una negociacin
acerca de los criterios que se aplicaran en el supuesto de ser necesarios.
Para ellos se sugieren tres elementos bsicos:
1) Formular cada aspecto como una bsqueda comn de criterios
objetivos.
2) Ser razonable, y escuche razones, respecto de los criterios que
puedan ser los ms apropiados y respecto a la manera de aplicarlos.
3) Nunca ceder ante la presin, solo ante los principios.
Concntrese en criterios objetivos con firmeza pero
tambin con flexibilidad
PLANIFICACIN
Esta etapa es, probablemente, una de las ms, importantes en la
negociacin, ya que es la preparacin del proceso. Un negociador que no se
ha preparado correctamente, se encuentra en una situacin de debilidad en
relacin a su contra parte. Y aquel que desarrolle una mejor planificacin,
ser el que tenga ms posibilidades de conducir el proceso, mientras que el
otro deber actuar por reaccin, pero no ser quin conduzca la
negociacin.
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 26
ANLISIS POSTERIOR
Esta etapa, a la igual que la primera, se caracteriza por ser individual o
unilateral, es decir que la parte analizar los resultados obtenidos, las
experiencias adquiridas.
Tomar en cuenta las estrategias y tcticas definidas oportunamente,
evaluar su cumplimiento en el proceso de negociacin, los errores y los
aciertos, los inconvenientes que se le presentaron para desarrollar todo lo
planificado, en definitiva, evaluar si las estrategias y tcticas planificadas
fueron las correctas y eso le permiti lograr sus metas o si por el contrario,
las definiciones adoptadas no fueron acertadas y consecuentemente, el
resultado de la negociacin no fue del todo el esperado, y determinar en su
caso las causas que llevaron a esa situacin.
Se trata de una instancia muy til a futuro, ya que le permite al negociador
pasar en limpio la experiencia vivida, y consecuentemente, aprender de sus
errores y reconocer sus aciertos para una futura negociacin.
Tambin corresponde a este momento el seguimiento del acuerdo
alcanzado y el cumplimiento de los aspectos acordados.
Juego Sucio
Ocurre muy a menudo que una de las partes pretenda engaar a la otra, a
travs de mentiras, presiones psicolgicas, o tcticas de presin, y muchas
formas ms. Incluso algunas pueden llegar a ser ilegales, otras pueden ser
cuestionadas del el punto de vista de la tica o simplemente desagradables.
Se denominan negociaciones sucias.
Ante estas situaciones es muy comn que la parte contraria, al percibir
estas maniobras, lo tolere, espere para ver si ocurre un cambio en la actitud
de la persona, probablemente si ceden ahora, la otra parte no pedir ms y
podr resolver el conflicto. Cosa que vale decir, generalmente no sucede.
La otra opcin es actuar igual, entrar en su juego y utilizar las mismas
armas. Y esto concluye con una parte vencida y otra triunfadora. O, lo que
es ms comn, se frustra la negociacin.
Las tcticas de negociacin engaos son propuestas unilaterales acerca del
procedimiento que se quiere llevar adelante en la negociacin. Para
contrarrestar esto, se debe tratar de proponer un proceso de negociacin
con base en principios para negociar el procedimiento que se va a aplicar.
Negociar las reglas de juego, esto es lo que se sugiere en estos casos. Llevar
adelante una negociacin, no sobre la sustancia sino sobre el
procedimiento. Esto es algo que generalmente nadie le da la importancia
que en verdad reviste.
Mdulo 3
Unidad 3, 4 y 5
Lectura 3:
Mediacin
3. Mediacin
3.1 Concepto Aspectos salientes
La Mediacin: una solucin pacfica a los
problemas.
Dentro de los Mtodos de Resolucin Alternativas de Conflictos, la
mediacin es el ms divulgado y utilizado en la actualidad en Argentina,
aunque debe decirse que su difusin y promocin es an muy deficitaria, y
esto hace que gran parte de la ciudadana no conozcan su existencia.
La esencia del proceso de mediacin, es en principio igual a lo que se ha
desarrollado para la negociacin basada en principios, la gran diferencia
radica en la participacin activa de un tercero neutral que colaborar con
las partes, para que stas logren arribar a un acuerdo.
Son muchas las conceptualizaciones de mediacin que se han elaborado,
pero probablemente una de las ms completa sea la desarrollada por Elena
Highton y Galdys lvarez, en el libro Mediacin para Resolver Conflictos:
un procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral, que no
tiene poder sobre las partes, ayuda a stas a que en forma cooperativa
encuentren el punto de armona en el conflicto. (1995:195).
De manera ms simple ha sido definida por otros autores como una
negociacin asistida por un tercero imparcial, en donde las partes buscan
solucionar un conflicto.
Como se podr observar todas confluyen en destacar el rol del tercero
neutral y la solucin del problema en las manos de las partes, quienes se
ubican en una posicin de cooperacin o colaboracin. A partir de ello, y
tomando en cuenta la clasificacin desarrollada en la Unidad N 1 de los
Mtodos Alternativos de Resolucin de Conflictos, la mediacin se ubica
dentro de los mtodos No Adversariales y de Autocomposicin.
En ese sentido, el artculo 1 de la Ley de Mediacin de la Provincia de
Crdoba N 8858, si bien no esboza un concepto de este procedimiento,
reconocer a ...la instancia de mediacin () como mtodo no adversarial
de resolucin de conflictos. Es decir que el procedimiento de mediacin
es una va pacfica, por la cual las partes, por intermedio del dilogo y la
negociacin, con la presencia activa de un mediador, buscarn encontrar
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 2
una solucin que sea de mutuo beneficio, para poner fin a una disputa o
conflicto.
Este tercero imparcial, mediador, cumple un rol protagnico en el proceso,
aunque nunca ser el que determine la solucin al problema. Ser un
oyente activo, modelador de ideas, que mostrar el sentido de realidad
necesario para lograr los acuerdos convenientes, por intermedio de
herramientas, tcnicas y estrategias, con las que se ha capacitado
profesionalmente para ese fin.
Confidencialidad.
Neutralidad.
Flexibilidad de su estructura.
Economa de tiempo y costo.
Autocomposicin.
Cooperacin.
Confianza.
Confidencialidad.
Es probablemente el principio de mayor importancia en el proceso de
mediacin, y fue entendido de esta forma por el legislador siendo el nico
que es desarrollado en un artculo especfico de la Ley. A los fines de evitar
reiteraciones, el presente punto se desarrolla ampliamente al momento de
analizar los aspectos generales consagrados en la Ley 8858.
Neutralidad.
Est estrictamente vinculada a la actitud del mediador en el proceso, ya que
la neutralidad es una caracterstica en el rol del tercero que no puede estar
ausente bajo ningn punto de vista. Al igual que la confidencialidad, se
encuentra receptado por el marco normativo en su artculo 4 y es
desarrollado en esta lectura en oportunidad de analizar los aspectos
generales consagrados en la Ley; all remitimos para su estudio.
Flexibilidad de su estructura.
Existen opiniones diversas acerca de si el procedimiento de mediacin es
estructurado o no. En relacin a esto, la ley provincial no establece una
definicin expresa, pero si establece una mnima estructura, sobre todo en
el procedimiento de la mediacin judicial.
Pero de lo que no existen dudas, es que aun existiendo una mnima
estructura, es absolutamente flexible y puede ser ajustada segn las
Cooperacin.
En este aspecto, se tiene en cuenta la actitud y posicin de las partes en el
proceso de mediacin.
Las partes no se ubican en posiciones de confrontacin, de competencia o
de adversarios, sino que por el contrario, deben mantener una actitud de
cooperacin o de colaboracin para que el proceso de mediacin pueda
prosperar.
Tal como se ha estudiado al desarrollar la Negociacin con base en
principios, y de donde surge la esencia del proceso de mediacin, las partes
deben buscar conciliar intereses, para lograr un acuerdo que sea beneficioso
para ambas y mutuamente aceptable. Para lograrlo, es indispensable que
las partes participen con una actitud de cooperacin en el proceso, caso
contrario, es imposible que el proceso arribe a una culminacin exitosa.
El rol del mediador de provocar y facilitar esa posicin cooperativa es muy
importante, y puede ser definitivo para que las partes dejen de lado sus
posiciones y procuren conciliar sus intereses, principio fundamental este
para avanzar a un acuerdo.
Confianza.
Por ltimo, la necesidad de generar confianza es otro elemento clave en
estos mtodos.
Y la misma debe ser interpretada en dos sentidos: por un lado es necesario
que las partes, con la colaboracin del mediador, generen un mbito de
confianza entre ellas, para poder lograr una efectiva conciliacin, y tambin
es indispensable que ambas desarrollen confianza en el mtodo y en la
personas del mediador, que ser el agente de la realidad que cooperar
permanentemente con ellas.
Esa actitud de confianza en el mediador, tambin depender del esfuerzo y
el trabajo que l desarrolle desde la primera audiencia, y ser clave en el
desarrollo del resto del proceso.
Este ltimo aspecto se encuentra vinculado estrictamente con el principio
de neutralidad que debe garantizar el mediador en todo el proceso, ya que
es a partir de all que puede generar los lazos de confianza necesarios con
ambas partes.
Un profesional que pierda la neutralidad, afectar directamente la
confianza de las partes o al menos de una de ellas en su persona, y
perjudicar todo lo que prosiga despus.
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Fisher Roger, Ury William y Patton Bruce; Sde acuerdo! Cmo negociar sin
ceder; Editorial Norma, Colombia (ao 2000).
Fisher Roger, Ury William y Patton Bruce; Sde acuerdo! Cmo negociar sin
ceder; Editorial Norma, Colombia (ao 2000). Adaptacin.
A partir de esto, el perfil que, como negociador, cada una de las partes
adopte en la mediacin, deber ser muy cuidadosamente observado por el
mediador, ya que en virtud de ello, podr trabajar para provocar en las
partes la necesidad de generar un dilogo basado en los intereses, y no en
las posiciones duras y rgidas o en las posiciones dbiles o de cesin
permanente en pos de un acuerdo. No olvidemos que el objetivo de la
mediacin es arribar a un acuerdo sensato y sustentable en el tiempo, y no
la imposicin de una de las partes sobre la otra.
Esta introduccin a las caractersticas y rol del mediador debe ser
profundizado en la bibliografa bsica, en la obra Mediacin para Resolver
Conflictos, de las autoras Elena I. Highton y Gladys S. lvarez (5)
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Las Alternativas.
Importancia de conocer las alternativas existentes fuera de la
mediacin.
Una posibilidad que puede darse en toda negociacin, y consecuentemente
en la mediacin, y que se vincula con las realidades socio-econmicas
imperantes en toda comunidad, es aquella en las que las partes
involucradas se encuentren en una situacin muy desigual de poder. Y es
sta una de las crticas ms escuchadas contra los mtodos de resolucin
alternativas de conflictos.
Si una de las partes se siente lo suficientemente poderosa en relacin a la
otra, probablemente se mantenga en su posicin, termine forzando a la otra
a aceptar sus condicione e imposiciones, y no se detenga a pensar ni en los
intereses de la otra, ni en opciones de mutuos beneficios, y mucho menos
en criterios objetivos. Su posicin de poder de otorga demasiadas ventajas y
no est dispuesto a cederlas.
4. Tcnicas y herramientas
que se utilizan en Mediacin
4.1 Distincin entre Posiciones,
intereses y necesidades - Intereses
comunes, diferentes y opuestos Pirmide de las necesidades.
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 27
4.5 Acuerdo - Redaccin de actas Cmo guiar a las partes hacia el acuerdo
parcial o total - Asistencia letrada Revisin y seguimiento - Clases de
acuerdos - Operatividad y formalizacin.
El acuerdo es la forma ptima de concluir una mediacin, y siempre sern
las partes las responsables de arribar o no al mismo. El mediador ser un
gran colaborador, pero nunca ser l quien decida cul es el mejor acuerdo
o solucin. Este punto se desarrolla ms profundamente en el punto 3.6.
Etapas de la Mediacin al cual se remite. Igualmente en la bibliografa
bsica se encuentra desarrollado con gran amplitud.
5. Aspectos Legales
5.1.
Ley Provincial de Mediacin N 5.858
Decreto Reglamentario 1771/00
Decreto Reglamentario 1173/00
Acuerdo Reglamentario N 555 serie A
(Tribunal Superior de Justicia).
Marco Normativo de la Mediacin en la Provincia
de Crdoba.
En el punto siguiente se desarrollan temas vinculados a los siguientes
puntos del programa: 5.3 Carcter voluntario. Causas mediables.
Excepciones.- 5.4. Principios que consagra la ley. Oportunidad.
Aspectos Generales.
La mediacin en la provincia de Crdoba est reglada por la Ley Provincial
N 8858 y su Decreto Reglamentario 1773/00. Tambin debe tenerse en
cuenta la Acordada 555 Serie A del Tribunal Superior de Justicia que
reglamenta aspecto preferentemente operativos en relacin a este mtodo
de resolucin alternativas de conflicto.
El dictado de la ley data del ao 2000, aunque con anterioridad a esa fecha
se estaban implementando en Crdoba un programa piloto cuya
reglamentacin surga de diversas acordadas del Tribunal Superior de
Justicia.
La ley provincial dictada en el ao 2000 ha significado un gran avance para
la mediacin, aun cuando en la actualidad es necesario que se trabaje en su
modificacin y actualizacin.
A continuacin se proceder a realizar un anlisis de los aspectos generales
consagrados en dicho marco normativo, que no pretende ser un detalle
interpretativo y minucioso de cada artculo. Solamente se resaltaran
aspectos centrales de la ley, principios generales y algunos artculos
puntuales, que son considerados de gran importancia.
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Excepciones a la voluntariedad.
Se desarroll precedentemente que en este primer artculo se consagra
expresamente al proceso de mediacin como voluntario, principio rector
de todos los mtodos de resolucin alternativas de conflictos, pero tambin
se definieron algunas excepciones a esa voluntariedad, que es necesario
analizar y comprender en su justa medida.
En ese sentido en el artculo 2 se dispuso expresamente lo
siguiente:
EXCLUSIN
Artculo 2. Excepcionalmente ser de instancia obligatoria en toda
contienda judicial civil o comercial en los siguientes casos:
a) En contiendas de competencia de los jueces de primera instancia civil y
comercial que deban sustanciarse por el trmite del juicio declarativo
abreviado y ordinario cuyo monto no supere el equivalente a cinco mil
pesos (204 jus);
b) En todas las causas donde se solicite el beneficio de litigar sin gastos;
c) Cuando el Juez por la naturaleza del asunto, su complejidad los
intereses en juego, estimare conveniente intentar la solucin del conflicto
por la va de la mediacin.
A partir de la redaccin del inciso 1 del artculo 3, se entiende que todos los
procesos penales por delitos que dan lugar a la accin privada previstos en
el Cdigo Penal quedan incluidos en el mbito de la mediacin, ya que la ley
excluye solamente a los delitos de accin pblica.
Debe destacarse que si el delito es de accin pblica queda excluido
expresamente de la posibilidad de ser resuelto por la va de la mediacin,
pero si puedo mediar lo referido a las acciones civiles derivadas de ese
delito, aun cuando las mismas se tramiten en sede penal.
Principios
Artculo 4. El procedimiento de mediacin deber asegurar:
a- Neutralidad;
b- Confidencialidad de las actuaciones;
c- Comunicacin directa de las partes;
d- Satisfactoria composicin de intereses;
e- Consentimiento informado.
Neutralidad.
La neutralidad consagrada en el primer inciso de este artculo est
dirigida al mediador, y se traduce en la falta de compromiso que lo acerque
a algunas de las partes. No podr emitir opiniones o valoraciones acerca de
lo dicho por cada parte, o adoptar cualquier decisin o posicin que
signifique incidir en la forma o en el contenido de la resolucin del
conflicto.
No se debe olvidar que la voluntariedad permite que cualquiera de las
partes pueda desistir del proceso de mediacin en cualquier momento, y la
falta de neutralidad manifiesta por parte del mediador puede ser el factor
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 37
Confidencialidad
Artculo 5: EL procedimiento de mediacin tendr carcter confidencial.
Las partes, sus abogados, el o los mediadores, los dems profesionales o
peritos, y todo aqul que intervenga en la mediacin, tendrn el deber de
confidencialidad, el que ratificarn en la primera audiencia de la
mediacin mediante la suscripcin del compromiso.
No debern dejarse constancias ni registro alguno de los dichos y
opiniones de las partes ni podrn stos ser incorporados como prueba en
un proceso judicial posterior. En ningn caso las partes, el o los
mediadores, los abogados, los dems profesionales y peritos y todo aqul
que haya intervenido en un proceso de mediacin, podrn absolver
posiciones ni prestar declaracin testimonial sobre lo expresado en dicha
mediacin. (Ley 8858)
En relacin a los centros de mediacin, fija las funciones del Centro Judicial
de Mediacin, en el art. 53 y 54, luego de reconocer la existencia de centros
privados de mediacin que debern ser habilitados por dicha Autoridad de
Aplicacin y el Centro Pblico de Mediacin en la rbita del Poder
Ejecutivo, y cuya funcin central de este ltimo es que desarrollar
programas de asistencia gratuita para personas de escasos recursos
(art. 46)
Por ltimo, dentro del ttulo Disposiciones Generales se encuentra la
creacin del Tribunal de Disciplina, que se encargar del conocimiento
y juzgamiento de las infracciones a los regmenes tico y disciplinario, de
los mediadores aplicando las sanciones que correspondan conforme a la
naturaleza, gravedad del hecho y antecedentes del infractor. (Art. 55)
El reconocimiento a los jueces de paz legos como mediadores en sus
respectivas jurisdicciones, es un gran anhelo y una herramienta de gran
trascendencia para acercar la mediacin a todos los rincones de la Provincia
de Crdoba, y sobre todo en aquellas pequeas comunidades del interior,
pero lamentablemente no tiene an el desarrollo y la promocin suficiente.
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 42
Conclusiones.
La mediacin significa un cambio de paradigma muy importante en la
sociedad. Es modificar patrones de conductas y culturales arraigados en
nosotros, y por ello es tan compleja su instrumentacin, cuando las
disposiciones legales sean de muy buen nivel, ms all de los defectos que
se pueden encontrar y que han sido destacados precedentemente.
Es muy difcil entender que cada ciudadano debe hacerse cargo de sus
problemas y conflictos, y tratar de enfrentarlos para resolverlos, sin tener
que recurrir a la decisin de un tercero, que es, de alguna manera,
desligarse de la responsabilidad de tener que pensar en la solucin conjunta
con la otra parte de ese problema.
Lamentablemente, la cultura del dilogo no es una prctica muy comn en
sociedades donde, da a da, vemos ms fuerte como la violencia comienza
tornarse como algo natural, y ya no nos sorprenden las noticias que nos
brinda los medios periodsticos, aceptamos que son las reglas de juego.
Bien, desde este lugar se pretende que Ud., como futuro profesional,
conozca que existen otras formas de resolver los conflictos, que puede
ayudar a disminuir los niveles de intensidad y violencia en la convivencia
diaria con nuestros familiares, amigos, socios y simplemente vecinos, donde
resolver el problema no significa que no gane y otro pierda, sino que ambos
salgan satisfecho con la resolucin que se adopte, y sean protagonistas de
ella.
En trminos generales, la Ley de Mediacin de la Provincia de Crdoba es
considerada positiva, aun cuando a ms de 10 aos de su dictado es
necesario que se analice su reforma en varios aspectos, pero nos brinda una
herramienta fundamental en estos procesos. Seguramente se podr
plantear que falta difusin, promocin, capacitacin en la sociedad, pero
ser parte de vuestra responsabilidad como profesionales, brindar a cada
cliente la posibilidad de solucionar algunos de sus problemas por un
mtodo alternativo y pacfico de resolucin de conflictos.
Mdulo 4
Unidad 6
Lectura 4:
Arbitraje
6. Arbitraje
6.1 Concepto - El arbitraje como
alternativa.
A los fines del desarrollo de la presente lectura se toma como base la
bibliografa sugerida en el programa, fundamentalmente las obras del Prof.
Roque Caivano, quien es un especialista en el tema a tratar.
A modo introductorio a este mtodo de resolucin alternativa de conflictos
que es el arbitraje, se reiteran algunas apreciaciones vertidas en la primera
lectura, cuando se desarrollaban y caracterizaban estos mtodos en
trminos generales.
Todos los seres humanos vivimos en sociedad o en comunidad, y a los fines
de lograr una armoniosa convivencia, existen normas que regulan el
comportamiento de todos y cada uno de los que se encuentran en la misma.
No obstante, y porque es natural de las personas, se vive en permanente
conflicto, entendindolo segn la conceptualizacin que remarcbamos en
la unidad N 1 como una especie de relacin social, donde algunos objetivos
de los miembros de esa relacin son incompatibles.
Como consecuencia de ello el Estado de Derecho no busca, ya que sera
imposible, desterrar a los conflictos, sino que prev determinados
procedimientos para lograr su resolucin.
Pero, debe recordarse, que no todo conflicto se encuentra comprendido
dentro de las normas del sistema, ya que muchos de ellos se generan por
conductas que no se encuentran prohibidas por la ley, y en virtud del
principio de clausura todo lo que no est jurdicamente prohibido, se
encuentra jurdicamente permitido, y a ese tipo especial de conflicto,
conocido como Conflicto Permitido vs. Permitido, el sistema tradicional
de resolucin de conflictos, esto es el Sistema Jurdico, no lo resuelve.
Por otro lado, y como consecuencia de aspectos formativos y culturales, los
profesionales vinculados a la rama del Derecho, consideran, generalmente,
que si existe un conflicto, debe ser resuelto por el sistema judicial, y en
consecuencia, son miles las causas que a diario se inician en los juzgados.
La jurisdiccin es la actividad por la que se procura restablecer un orden
jurdico vulnerado por las acciones de los seres humanos contrarias a las
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 2
Concepto.
Son muchas las conceptualizaciones que diversos autores han efectuado de
este procedimiento, variando en virtud de las caractersticas en las que
ponen el acento, de esta forma se pueden citar a ttulo de ejemplo, las
siguientes:
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Mtodo Heterocompositivo.
Se afirma que es un mtodo Heterocompositivo, en virtud de que la
decisin final no surge de las partes sino de un tercero, el rbitro. Algunos
autores lo caracterizan como adjudicativo, es decir que la resolucin es
producto de la adjudicacin que efecta el tercero neutral que interviene
con ese propsito en el conflicto o disputa.
La diferencia entonces con la mediacin radica en que el tercero neutral no
auxilia ni colabora con las partes para que stas arriben a un acuerdo que
resuelva el conflicto, sino que por el contrario, impone una decisin a travs
de su pronunciamiento.
En el caso del arbitraje voluntario, la decisin final surge de un tercero
neutral, pero a los fines de llegar al arbitraje, es necesario que exista un
acuerdo entre las partes para resolver los conflictos por esta va,
renunciando a la instancia judicial. Es por esa cuestin, que parte de la
doctrina sostiene que este mtodo si bien es Heterocompositivo, requiere
un principio de Autocomposicin, cuando las partes voluntariamente
aceptan resolver sus controversias y diferendos por esta va.
Pero lo que no tiene discusin alguna es la heterocomposicin en la
decisin final, acercando el arbitraje al litigio, ms que a la mediacin o
conciliacin.
Esa resolucin que adopta el rbitro se denomina LAUDO, y tiene las
caractersticas propias de una sentencia. Este punto se abordar con mayor
detalle sobre el final de la presente lectura.
Mtodo Adversarial.
Esta clasificacin se relaciona con la actitud que las partes adoptan en el
desarrollo de este mtodo.
No llevan adelante conductas de cooperacin o colaboracin para encontrar
juntas la solucin al problema, fundamentalmente porque no son ellas la
que van a tomar esa decisin, sino un tercero neutral, al que las partes
tendrn que convencer de que su planteo es el ms adecuado, por lo tanto la
posicin de las partes en este proceso es de adversarios, enfrentados entre
ellos, y donde buscan imponer sus posiciones.
En ese aspecto se aproxima ms al litigio que a los mtodos alternativos
como la mediacin o la conciliacin; su estructura es bsicamente la de un
juicio, el rol del rbitro es similar al de un juez: las partes le presentan un
caso, prueban los hechos y sobre esa base decide la controversia. Incluso
ese pronunciamiento puede, en determinados casos, ser recurrido ante otra
instancia.
Aun con todas estas semejanzas y similitudes es importante destacar que el
arbitraje es un mtodo alternativo de resolucin de conflictos, y mantiene
con el juicio una diferencia sustancial: la decisin final no emana de los
jueces del Estado, sino de particulares libremente elegidos por las partes, y
con un procedimiento flexible y con las menos interferencias formales
posibles.
Economa.
Flexibilidad.
Voluntariedad.
Confidencialidad
Celeridad.
El arbitraje, al igual que el resto de los mtodos RAD, plantea una notable
ventaja en relacin al litigio, ya que sus procedimientos son mucho ms
breves en el tiempo, es decir que acarrean una notable disminucin de los
tiempos, lo que disminuye el enfrentamiento aun entre partes y a su vez
dota de mayor certidumbre al sistema.
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 6
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf .
Disponible Febrero de 2011.
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http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf
Disponible Febrero de 2011.
Segn Caivano (4) hay tres aspectos centrales que son mritos indiscutibles
de la ley, adems del hecho de ser resultado del consenso general de la
comunidad jurdica internacional:
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Teora contractualista:
Teora jurisdiccional
Quienes defienden esa postura sostienen que el instituto del arbitraje sin
bien tiene un origen convencional, se separa luego de esa posicin, y
adquiere laudo los mismos caracteres de una sentencia, ms all de las
diferencias que existen entre el actuar de un rbitro y el de un juez.
Consideran que los rbitros ejercen una verdadera jurisdiccin,
entendiendo sta como el ejercicio de una funcin cuyo objetivo es
solucionar pacficamente los conflictos sometidos a la decisin de un
rgano que tenga competencia para resolverlos, y se apoyan en el carcter
pblico de la administracin de justicia.
Pero adems, es el mismo Estado el que reconoce la posibilidad de los
particulares de ejercer tales funciones e incluso con la posibilidad de que
ante el incumplimiento del laudo final, la parte tenga la posibilidad de
recurrir al Poder Judicial y solicitar la ejecucin del mismo, es decir que es
el mismo sistema quien le reconoce el ejercicio de jurisdiccin a los
rbitros.
A diferencia de la posicin contractualista, argumentan que los rbitros son
jueces, pero no slo porque las partes los hayan nombrado como tales, sino
que el sistema los reconoce en esa funcin, y aceptan la decisin tomada por
ellos.
En este sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia en diversos
fallos como por ejemplo:
C.S.J.N., Color S.A. c/ Max Factor Sucursal Argentina, C.950.
XXIV
El arbitraje importa la prrroga o sustraccin voluntario de la
jurisdiccin que ordinariamente tendran los tribunales del Poder Judicial,
que es transferida a jueces particulares que substanciarn y decidirn las
contiendas que se sometan a su consideracin.
Este procedimiento supone celeridad, economa, informalidad,
conocimientos tcnicos de los juzgadores, la menor animadversin al
cumplimiento de lo resuelto y libremente convinieron el sometimiento de
sus controversias a la autoridad de los rbitros que ellos mismos
seleccionaron.
III.
Es la que combina las dos teoras anteriores para definir al arbitraje como
una institucin contractual pero en materia de efectos, stos sern de ndole
jurisdiccional.
Lo considera una institucin de carcter eminentemente privado
contractualista, pero le reconoce al laudo eficacia legal, de naturaleza
pblica y una expresin de jurisdiccin.
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 21
IV.
Teora Autnoma
Libre o Institucional
El criterio que se utiliza para efectuar esa clasificacin es el modo de
eleccin de los rbitros. Arbitraje Libre: las partes escogen de
manera autnoma a los terceros que resolvern el conflicto, y adems sern
ellas mismas las que definirn el procedimiento a seguir, las normas a
aplicar, las caractersticas del laudo. Es decir que las partes hacen ejercicio
del principio de autonoma de la voluntad en forma amplia.
Por el contrario, si en virtud de esa autonoma, deciden someterse al
proceso definido por un tribunal prefijado ser institucional o ad hoc.
En este supuesto se recurre a una institucin determina (centro de
arbitraje) y deciden someter la controversia en cuestin en dicha
institucin, y en consecuencia, aceptan las reglas predeterminadas en la
entidad a la que se acudi, que administra y organiza el trmite, y presta
una serie de servicios tiles para que la contienda pueda ser resuelta con
mayor eficacia.
Amigables Componedores o de Derecho
Depende del modo de actuacin de los rbitros y la naturaleza de la
decisin. Tiene efectos muy importantes segn se opte por un sistema o por
otro, particularmente en las consecuencias del laudo arbitral.
Se dice que el arbitraje es de amigable componedores cuando los
rbitros deben resolver ex acquo et bono, es decir, segn su leal saber y
entender.
Por lo contrario ser de Derecho o De Iuris, cuando deban someterse a
Derecho y, por lo tanto el procedimiento y el laudo se rigen de la misma
manera que el litigio.
En el primer supuesto, al momento de dictar el laudo, los rbitros deben
decidir en virtud de la equidad y no del derecho. La fundamentacin no
debe ser legal, incluso algunos autores sostienen que ni siquiera debera ser
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 22
Presidente.
ARTCULO 624. Inmediatamente de aceptado el cargo, los rbitros, si
fuesen tres, nombrarn su presidente, que dirigir el procedimiento y
dictar por s solo las providencias de mero trmite.
Actuario.
ARTCULO 625. Las actuaciones se harn ante un actuario, nombrado
por las partes, en la misma forma y simultneamente con la designacin
de los rbitros.
Procedimiento supletorio.
ARTCULO 626. Si el compromiso no contuviere estipulacin respecto a
la forma en que los rbitros deben conocer y fallar el asunto, stos lo
harn formando tribunal y segn el procedimiento del juicio que
corresponda.
Exclusin del artculo previo.
ARTCULO 627. En el juicio arbitral no podr deducirse ninguna
excepcin en forma de artculo previo.
Plazo de prueba.
Cada uno de estos temas cuenta con una vasta discusin doctrinaria cuyo
anlisis detallado, por cuestiones de espacio, no se concreta en esta lectura,
pero se sugiere su lectura en la bibliografa de la materia, en particular el
libro Arbitraje del Prof. Roque Caivano.
Conclusiones.
Es muy difcil de negar la vitalidad y utilidad que el procedimiento de
arbitraje puede generar en la resolucin de conflictos entre particulares, de
stos con empresas y de empresas entre s.
De igual modo su aporte puede ser muy significativo para las disputas
surgidas entre el Estado y particulares, o empresas.
Pero en la medida que esta herramienta no cuente con un marco normativo
que lo haga confiable, previsible, y creble, difcilmente su desarrollo pase
ms all de lo llevado a cabo por las Cmaras de Comercio o determinados
Colegios Profesionales, pero sin duda no estarn al alcance de los
ciudadanos comunes.
En ese sentido, se adhiere plenamente a la ley modelo de UNCITRAL como
una sugerencia a seguir y tener en cuenta en el posible dictado de una
norma sobre arbitraje.
Tambin se considera propicio que la ley de arbitraje sea de competencia
nacional, y que en consecuencia, genere una uniformidad de criterios para
todo el territorio de la nacin, lo que seguramente redundar en beneficio
de los ciudadanos, y potenciar la posibilidad de que empresas extranjeras
se sientan ms seguras de instalarse en nuestro pas.
De igual forma se considera que contar con un marco normativo serio,
fortalecer las relaciones comerciales con otros pases o bloques de pases,
como es el caso de la Comunidad Europea.