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UNIDAD 1: Introduccin al estudio de la parte especial del Derecho Penal.

1
1.1. Divisin de la materia del Derecho Penal. El derecho penal material o
sustantivo se distingue cientfica y legislativamente, en Parte General y
Parte Especial. Segn Nez, el conocimiento y la legislacin del Derecho
penal sistemticamente divididos en una Parte General y en una Parte
Especial son el resultado de la ciencia del Derecho Penal, la cual comienza a
alcanzar su pleno desarrollo en ambos aspectos entrada ya la segunda
mitad del siglo XVIIII. Entonces ya, en plena poca de la codificacin, el
Derecho Penal legislado aparece clara y metdicamente dividido en dos
partes: la primera, contiene las reglas necesarias para aplicar la otra; la
segunda, contiene el catlogo de delitos, sus penas y sus principios
especiales. 1.1.1. Contenido de la Parte Especial y de la Parte General
del derecho penal. Relacin entre ambas. Desde el punto de vista formal, a
la Parte General pertenecen aquellas regulaciones que pueden ofrecer
inters para la totalidad de los preceptos penales de la Parte Especial y
permiten, por eso, que se los extraiga de sta. La Parte Especial contiene
las diversas clases de delitos, as como las disposiciones complementarias
que las afectan. En sntesis, a la Parte Especial del Derecho Penal le
corresponde determinar la intensin o connotacin de las figuras delictivas
(ej. la definicin de robar), para ello se vale de las herramientas que le
provee la Parte General (ley aplicable, modo de interpretacin, estratos
analticos del concepto delito y caracterizacin de las distintas clases de
penas). Es competencia de la Parte General disponer la intensin o
connotacin del concepto de delito, mientras que la Parte Especial, se
compromete con la extensin o denotacin (matar, injuriar, abusar
sexualmente, privar de la libertad, robar, otros.) Desde un punto de vista
material la Parte Especial recoge tanto las descripciones delictivas como las
sanciones penales y, con ello, los preceptos bsicos para la fundamentacin
del injusto jurdico-penal, mientras que la Parte General cumple una funcin
complementaria en sus disposiciones relativas al injusto sin que nunca
tenga importancia autnoma en la determinacin del mismo. 1 Para el
estudio pormenorizado y profundo de los contenidos de la unidad es
aconsejable recurrir a los siguientes textos: 1) Manual de Derecho Penal,
Nez Ricardo C., 3 edicin actualizada por Vctor F. Reinaldi, Editorial
Lerner SRL, 2008; 2) Parte General y Parte Especial del Derecho Penal sus
sistematizaciones-, Ricardo C. Nez, Cuadernos de los Institutos Nro. 142
Universidad Nacional de Crdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
Direccin General de Publicaciones Crdoba, 1981, pgina 49/66; 3) Unidad
N 1 del Manual de Derecho Penal, Parte Especial de Fabin I Balcarce
director-, Editorial Lerner, Crdoba, 2007 (pgs. 57/61, 74/104). Materia:
Derecho Penal II Profesor: Maximiliano Davies - 2 - En sntesis, la Parte
General da las pautas dentro de las cuales deben analizarse, en particular
los delitos y las sanciones penales de la Parte Especial. 1.1.2.
Sistematizacin de la Parte Especial. El Cdigo Penal argentino, como la
mayora de los cdigos penales del mundo, incluye las distintas figuras
delictivas en su segundo libro (De los delitos), partiendo de los distintos
bienes jurdicos merecedores de proteccin penal. A partir de los derechos

lesionados por los distintos grupos de delitos, se los distingue en clases


(ttulos), que a su vez se las especifica en captulos, de acuerdo con las
distintas modalidades de los grupos de conductas que lesionan un mismo
derecho. Por ltimo, a las distintas especies (captulos) de una misma clase
(Ttulos) se las divide en modos particulares de conductas agraviantes de
cada especie, que son las figuras delictivas. Es importante no confundir el
artculo del cdigo penal con la figura delictiva, el artculo puede receptar en
su seno ms de una figura delictiva (Ej. art. 140 del CP). El Libro Segundo
del Cdigo Penal argentino se compone de XII Ttulos. La clasificacin
comparte la tendencia actual de distinguir dos grandes categoras de
delitos: 1. Los delitos que atacan bienes jurdicos individuales (ej. delitos
contra la vida). 2. Los delitos que atacan bienes jurdicos de naturaleza
supraindividual o colectiva (Ej. delitos contra la administracin pblica). 1.2.
Anlisis de las figuras delictivas. 1.2.1. Elementos. Tipicidad Los elementos
estructurales que comprende el tipo son cuatro: 1- La conducta tpica. 2- Los
sujetos. 3- Los objetos. 4- La situacin tpica. 1- La conducta tpica: presenta
una parte objetiva, otra subjetiva y en ciertos supuestos una normativa. En
este punto, corresponde aclarar que nuestro texto de estudio bsico
(Manual de Derecho Penal, Nez Ricardo C., 3 edicin actualizada por
Vctor F. Reinaldi, Editorial Lerner SRL, 2008) no distingue entre parte
objetiva y subjetiva en el estrato analtico de la tipicidad, puesto que su
autor, quien se enrolaba en la escuela positivista, inclua todo lo referente al
aspecto subjetivo de la figura en la categora sistemtica de la culpabilidad.
No obstante, ello en este manual siguiendo las ms moderna y actual
escuela dogmtica funcionalista, distinguiremos ya, en el campo de la
conducta tpica una parte objetiva otra subjetiva. Materia: Derecho Penal II
Profesor: Maximiliano Davies - 3 - a) Parte objetiva: abarca el aspecto
emprico-externo (principio de exteriorizacin). Ej. La accin de apoderarse,
de acceder carnalmente, de defraudar, de matar, otros. b) Parte subjetiva:
se halla constituida siempre por la voluntad conciente, como en el dolo- o
sin conciencia suficiente de su concreta peligrosidad para el soporte
material del bien jurdico, como en la culpa- y a veces, por especiales
elementos subjetivos dolo especfico en palabras de Nez-, por ejemplo,
una intencin sacar rescate en la figura del Art. 170 del CP secuestro
extorsivo-. Asimismo, nuestro sistema tiene prevista una categora
intermedia de delitos, los denominado preterintencionales, que sern
suficientemente tratados en la unidad respectiva. De acuerdo al principio de
proporcionalidad, la conducta dolosa siempre tiene que ser ms grave y se
conmina en abstracto con una amenaza de pena o sancin mayorque la
culposa. c) Parte normativa: comprende los criterios de valor utilizados por
el legislador en su plan poltico criminal, los cuales no son perceptibles por
medio de los sentidos y slo se pueden captar por un acto de valoracin.
Segn la distinta naturaleza de la valoracin se clasifican en: Valoraciones
jurdicas: algunos tipos contienen referencias a conceptos jurdicos, dentro
de los cuales se distinguen, aquellos que adelantan sistemticamente la
antijuricidad del hecho al momento del examen de su tipicidad y son
incompatibles con la concurrencia de causas de justificacin. Ej.;

ilegtimamente (Art. 162 CP.), ilegalmente (Art. 141 CP), y las valoraciones
que no deciden sobre la antijuridicidad del hecho, Ej. Cheque (Art. 175 Inc.
4, 302 CP), cosa mueble total o parcialmente ajena (Art. 162 CP).
Valoraciones culturales: ciertos tipos contienen elementos con significacin
cultural, Ej. El carcter pornogrfico de las imgenes, material o
espectculos del Art. 128 CP. Valoraciones cientficas: algunos tipos
contienen juicios de ndole cientfica por parte de profesionales de la salud,
como la determinacin de la lesin produjo debilitacin permanente de la
salud, de un sentido, de un rgano, otros. (Art. 90 CP). 2- Los sujetos: los
sujetos que pueden aparecer como componentes del tipo penal son: a)
sujeto activo y sujeto pasivo. a) El sujeto activo: al que tambin se lo
denomina agente, es quien realiza el tipo. b) El sujeto pasivo: es el titular o
portador del inters cuya ofensa constituye la esencia del delito. Pueden ser
sujetos pasivos las personas fsicas, incluso los inimputables, las personas
jurdicas, la sociedad civil y el Estado. 3- Objetos: comprende el objeto
material y el objeto jurdico. El primero se halla constituido por la unidad
psico-corporal, cosa, valor social o econmico sobre la que ha de recaer
fsicamente la accin del sujeto activo. El objeto material debe distinguirse
del resultado, que es la modificacin del mundo exterior, ya que el primero
est vinculado al bien jurdico protegido por la figura. El objeto jurdico
equivale al bien jurdico, es decir, al bien objeto de la proteccin de la ley. 4La situacin tpica: tambin se las denomina modalidades de la accin.
Estn constituidas por circunstancias que determinan la punibilidad de la
parte objetiva de ciertos tipos, o condicionan su atenuacin o agravamiento.
Entre ellas se destacan: Sitios o lugares: se refiere a la localizacin
espacial del algn elemento del tipo. Por ejemplo: archivo de datos
personales, lugar del establecimiento, crceles de Materia: Derecho Penal II
Profesor: Maximiliano Davies - 4 - detenidos, morada o casa de negocio (CP
Art. 117 bis, inc. 1 y 2, 142 inc. 5, 143 inc. 4, 149 ter inc. 2 ap. b, 150)
Tiempo: hace referencia al mbito temporal para sustentar la punibilidad, la
agravacin o atenuacin de la sancin. Ej.: ms de un mes (CP Art. 90).
Modo: alude a algn aspecto particular de la conducta tpica. Ej.:
ensaamiento, alevosa, en banda, otros. (CP Art. 80 incs. 2 y 6, 163 inc. 4).
Medios: est constituido por aquello de lo que se vale el sujeto activo para
llevar a cabo la accin segn el tipo respectivo. Ej.: violencia, amenaza,
abuso coactivo o intimidatorios de una relacin de dependencia, nombre
supuesto, calidad simulada, falsos ttulos, influencia mentida, abuso de
confianza (CP arts. 119 primer y segundo prrafo, 172). Vnculos: se alude
a relaciones de parentesco, profesionales, laborales, administrativas, que
generalmente, agravan la conducta (CP Art. 80 Inc. 1).
Bien jurdico protegido. Cuando tuvimos la oportunidad de estudiar este
tema en la materia Derecho Penal Parte General, profundizamos en el
concepto de bien jurdico, principalmente como fundamento y fin del
derecho penal. En ese momento destacamos la opinin de Dez Repolls
quien sealaba que el concepto de bien jurdico, surgido de la
profundizacin en la idea de la antijuricidad material frente a la mera

antijuricidad formal propia del ms estricto positivismo jurdico, se haba


configurado en los ltimos tiempos como un instrumento tcnico-jurdico de
primordial importancia en la determinacin penal de los presupuestos
esenciales para la convivencia social. Sealaba el autor que por medio de l
se dotaba al Derecho penal de un catlogo de bienes con las cualidades
necesarias para acomodarse a los principios estructurales de la intervencin
penal, singularmente al de lesividad, y capaces por otro lado de configurar,
en su entorno, preceptos que describan conductas que los lesionen o
ponan en peligro. Nuestro Cdigo Penal agrupa las distintas figuras de
acuerdo al bien jurdico que la conducta del eventual autor podra lesionar.
Los delitos contra las personas estn regulados en el Titulo 1 del Libro
Segundo del CP. All se intenta abarcar todas las situaciones en donde la
persona puede ser sujeto pasivo de un delito, desde conductas que pongan
en peligro su vida hasta atentados contra su integridad personal. Estos son
justamente los bienes que se intentan proteger mediante la inclusin de
estas figuras en el elenco penal. En los puntos que siguen analizaremos de
acuerdo a la figura tratada- especficamente qu bien se afectara de
desplegarse la conducta prohibida. 2.1.2. Delitos contra la vida. Definicin
legal de muerte. Ley 24.193 de ablacin y transplantes de rganos y
material anatmico Delitos contra la vida En este ttulo se buscar brindar
proteccin a la vida humana. Las otras formas de vida tambin poseen
proteccin penal, pero su tratamiento est ubicado sistemticamente en
otra seccin del Cdigo Penal. Concepto legal de muerte. Ley 24.193 de
ablacin y transplantes de rganos y material anatmico. Este tema ser
tratado en lo que a la materia interesa en el acpite referido al Homicidio
simple. 2.2. Homicidio. otra). El verbo tpico es matar (se define
resumidamente como la muerte de una persona por Materia: Derecho
Penal II Profesor: Maximiliano Davies - 2 - Especies Homicidio simple
Homicidio agravado por sus circunstancias Homicidio atenuado por sus
circunstancias 2.2.1. Homicidio simple. Su determinacin. Su determinacin
por la ley. Estructura del delito. Regla de subsidiaridad Homicidio simple, art.
79 del CP. Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que
matare a otro, siempre que en este cdigo no se estableciere otra pena. El
bien jurdico protegido es - naturalmente - la vida humana. La figura simple
funciona siempre y cuando el hecho no configure un homicidio agravado o
atenuado (regla de subsidiariedad), o sea desplazado por un tipo penal
especial (por ejemplo por otras figuras delictivas que aumentan la escala
penal cuando como resultado de la conducta se produce la muerte de la
vctima -art. 142 bis del CP). El homicidio se consuma con la muerte de la
vctima, ahora bien Cundo podemos decir que una persona ha fallecido?
La ley 24.193 -de ablacin y transplantes de rganos y material anatmico(modificada por la ley nro. 25.281), seala que deben darse de modo
acumulativo y durante un mnimo interrumpido de tiempo, los siguientes
signos a los fines de poder afirmar un fallecimiento: a) ausencia irreversible
de respuesta cerebral con prdida absoluta de conciencia; b) ausencia de
respiracin espontnea; c) ausencia de reflejos ceflicos y constatacin de
pupilas finas no reactivas; d) inactividad enceflica corroborada por medios

tcnicos y/o instrumental adecuado. Esta es la denominada muerte clnica o


cerebral que se comprueba mediante un encefalograma, concepto que
puede contraponerse al de muerte biolgica (tradicional) segn el Materia:
Derecho Penal II Profesor: Maximiliano Davies - 3 - cul esta acaece cuando
el corazn deja de latir y la respiracin y circulacin sangunea se detienen.
Bsicamente el fallecimiento podra producirse o por el cese del
funcionamiento del corazn o del pulmn (cese irreversible de la funcin
cardiorrespiratoria), que detendra la irrigacin de oxgeno a todo el
organismo; o por el cese irreversible de la funcin cerebral (cerebro), rgano
que regula y controla al resto del organismo. En lo que aqu respecta, la
muerte cerebral se produce cuando la persona sufre una lesin cerebral
catastrfica que provoca el cese total e irreversible de la actividad cerebral.
Esta circunstancia puede, no obstante, permitir que el resto de los rganos
vitales puedan funcionar durante un tiempo variable- si la persona es
mantenida artificialmente con vida (ejemplo respirador). Estos casos deben
ser diferenciados de los estados de coma, y an del llamado coma
irreversible. La persona que se encuentran padeciendo un coma, se
encuentra sufriendo una enfermedad neurolgica, pero se encuentra con
vida. La persona que se encuentra conectada a un respirador artificial (con
muerte cerebral) morira si se lo desconectara 1 . Comete homicidio tanto el
que dirige sus actos a tal fin como el que, debiendo resguardar la seguridad
fsica del sujeto pasivo, por su omisin, permite que ocurra. El homicidio
simple exige dolo, en cualquiera de sus tres formas: directo, indirecto o
eventual. Repasemos unos conceptos bsicos que nos ayudarn con
relacin a todos los tipos penales que analizaremos en el cursado.
Elementos del dolo. DOLO Cognoscitivo Conocimiento El autor debe saber
que realiza el hecho, qu hecho realiza y las circunstancias que lo rodean
Volitivo Intencin o Voluntad de realizacin del tipo penal El sujeto debe
querer realizar el hecho 1 Ver en documentos ilustrativos el CASO KAREN
ANN QUINLAN, Muerte humana y Muerte enceflica. Materia: Derecho
Penal II Profesor: Maximiliano Davies - 4 - DOLO Indirecto Eventual I Clases
de dolo. Los elementos cognoscitivos y I volitivos del dolo se pueden dar N
con distintas intensidades. T La combinacin de sus variantes, E permiten
diferenciar tres clases N de dolo S Dolo Directo Cuando la accin o el
resultado tpico constituyen el objetivo perseguido por el sujeto. Ejemplo: el
sujeto quiere matar a otro, sabe que est desarrollando esa conducta
querida, y mata. Dolo Indirecto Esta clase de dolo abarca los resultados no
queridos directamente por el autor, pero que aparecen unidos de modo
necesario e ineludible al resultado comprendido en la intencin del sujeto.
Ejemplo: la actitud de quien coloca la bomba en un avin para matar a un
pasajero determinado. La muerte del resto de los pasajeros de la aeronave
es una consecuencia no buscada por el autor, pero ligadas inexorablemente
al efecto querido. Directo Los elementos cognoscitivos y volitivos del dolo se
pueden dar con distintas intensidades. La combinacin de sus variante,
permiten diferenciar tres clases de dolo. I N T E N S I D A D Materia: Derecho
Penal II Profesor: Maximiliano Davies - 5 - Dolo Eventual Cuando el sujeto
que realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el resultado

tpico, y no deja de actuar por ello. Este es el umbral mnimo de dolo. La


representacin de la eventualidad del resultado se equipara a quererlo.
Teoras segn se ponga el acento en la esfera del conocimiento de la
persona o en la de su voluntad: - Teora de la voluntad o del consentimiento:
Exige que el autor se haya representado el resultado lesivo como probable y
que en su esfera interna lo haya consentido. Crtica la posibilidad de
descifrar la actitud interna del sujeto. - Teora de la probabilidad o
representacin: Esta teora intenta objetivar la configuracin del dolo
eventual. La definicin del dolo depender del grado de probabilidad del
resultado advertido por el autor con el conocimiento que dispone de la
situacin. Mayer Se afirma el dolo cuando el sujeto consider sumamente
probable que se produjere el resultado y pese a ello no desisti de proseguir
su comportamiento. Welzel Si el grado de probabilidad no es elevado,
estamos ante la culpa consciente y no frente al dolo, atento a que en tal
caso el autor no tena necesariamente que contar con el resultado. No
importa la actitud interna del autor, sino su intencin de seguir actuando a
pesar de conocer el grave peligro de realizacin del resultado como
consecuencia de su obrar. Esta teora resulta preferible. Ejemplos: Homicidio
simple cometido con dolo directo: Ver SENTENCIA NMERO DIECISIETE,
dictada el veintisiete de abril de dos mil cuatro, en autos: "Moreyra Lus
Alberto p.s.a. Homicidio simple", Expte. M0303, por la Excma. Cmara
Duodcima del Crimen (tambin abarca los temas ACTIO LIBERA IN CAUSAE
- CAUSA EFICIENTE DE LA MUERTE). Otro ejemplo en donde se realiza una
diferenciacin entre los tres tipos de dolo es el fallo dictado en autos
19139.- LEGAL JORGE s/homicidio simple. Int.4ta. 3/110. I. (17-julio-2002).
Materia: Derecho Penal II Profesor: Maximiliano Davies - 6 - Homicidio simple
cometido con dolo indirecto: Puede utilizarse el ejemplo mencionado, fallo
dictado en autos 19139.- LEGAL JORGE s/homicidio simple. Int.4ta. 3/110.
I. (17-julio- 2002). Tambin se incluye la sentencia dictada por la SALA DE
CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Santa Fe de Bogot
(D. C., seis de junio de dos mil), en el proceso N 12853 en autos N 12.853
C/ CARLOS ARTURO LIZCANO CARDENAS. Homicidio simple cometido con
dolo eventual: ver en documentos adjuntos el dictamen del Procurador
General de la Nacin en autos "Pirola, Javier Emilio y otros s/homicidio
simple". 2.2.2. Homicidios agravados. Sistematizacin, caractersticas y
fundamentos de cada uno de ellos. FEMICIDIO Su incorporacin al sistema
legal La reforma de los tipos penales del art. 80 del CP Redaccin actual
Redaccin anterior Artculo 80 Se impondr reclusin perpetua o prisin
perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el art. 52, al que matare:
Artculo 80 Se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo
aplicarse lo dispuesto en el art. 52, al que matare: Inc. 1. A su ascendiente,
descendiente, cnyuge, ex cnyuge, o a la persona con quien mantiene o ha
mantenido una relacin de pareja, mediare o no convivencia. Inc. 1. A su
ascendiente, descendiente, cnyuge, sabiendo que lo son. Inc. 4. Por placer,
codicia, odio racial, religioso, de gnero o a la orientacin sexual, identidad
de gnero o su expresin. Inc. 4. Por placer, codicia, odio racial o religioso.
Art. 2 Incorpranse como incs. 11 y 12 del art. 80 del Cdigo Penal los

siguientes textos: 11. A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un
hombre y mediare violencia de gnero. Art. 2 Incorpranse como incs. 11 y
12 del art. 80 del Cdigo Penal los siguientes textos: 12. Con el propsito
de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha
mantenido una relacin en los trminos del inc. 1. Art. 3 Sustityase el art.
80 in fine del Cdigo Penal, el cual quedar redactado de la siguiente
manera: Cuando en el caso del inc. 1 de este artculo, mediaren
circunstancias extraordinarias de atenuacin, el juez podr aplicar prisin o
reclusin de ocho a veinticinco aos. Esto no ser aplicable a quien
anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer vctima.
Art. 52 del Cdigo Penal. Se impondr reclusin por tiempo indeterminado,
como accesoria de la ltima condena, cuando la reincidencia fuere mltiple
de forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1) Cuatro penas
privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos; 2) Cinco
penas privativas de libertad, de tres aos o menores. Materia: Derecho
Penal II Profesor: Maximiliano Davies - 7 - Los tribunales podrn, por nica
vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundando
expresamente su decisin en la forma prevista en el art. 26. Fundamento:
debe basarse en la personalidad moral del condenado, su actitud
posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza
del hecho y las dems circunstancias que demuestren la inconveniencia de
aplicar efectivamente la privacin de libertad (art. 26 del CP.). Tal como lo
seala el manual de Nez la previsin de reclusin por tiempo
indeterminado prevista en el art. 52 del CP fue declara inconstitucional por
la CSJN. Se adjunta al presente el fallo completo en donde se trat esta
delicada cuestin (ver en documentos adjuntos el fallo de la CSJN en
RECURSO DE HECHO - Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de
tentativa - causa N 1573. G. 560. XL). Es decir que el homicidio puede
agravarse por: el vnculo; el modo; la causa o motivo; y el medio.
Introduccin La ley 26.791 (Buenos Aires, 11 de diciembre de 2012, B.O.:
14/12/12 - Vigencia: 23/12/12), modifica sustancialmente el contenido de los
incisos 2 y 4 del art. 80 del Cdigo Penal, incorpora adems dos incisos (11
y 12), ms un agregado final (ltimo prrafo del artculo). De esta forma se
altera la anterior conformacin de los supuestos previstos en el art. 80, especialmente los referidos incisos 2 y 4-, que se mantenan conforme su
redaccin original (Ley 11.179). A continuacin se realizar una breve
explicacin de cada uno de los supuestos que se incluyen en la norma,
teniendo en cuenta que, siendo de tan reciente sancin, no se cuenta con
jurisprudencia o abundantes trabajos de doctrina al respecto1 . Homicidio
agravado por el vnculo y por la relacin del autor con la vctima. El inciso
1ero. al que matare a su cnyuge, ex cnyuge, o a la persona con quien
mantiene o ha mantenido una relacin de pareja, mediare o no convivencia
Comenzaremos a tratar cada uno de los incisos modificados o
incorporaciones efectuadas con un caso real a los fines de ejemplificar y
clarificar la temtica. Caso: Un preso mat a su pareja durante una visita
ntima Cumpla una condena por incitacin a la prostitucin en
Gualeguaych y asesin su novia delante de su hija de un ao y medio. Un

interno de la crcel de mxima seguridad de Gualeguaych asesin a su


pareja durante una visita ntima en el penal y en presencia de la pequea
hija de la mujer, de un ao y medio, informaron hoy fuentes penitenciarias a
la agencia Tlam. Voceros de la Direccin de Institutos Penales de Entre Ros
indicaron que el crimen se produjo en las ltimas horas, en momentos en
que la mujer visitaba a su pareja en un sector llamado unidad familiar
dentro del penal. El autor del femicidio es Marcelo Schiaffino, de 38 aos y
oriundo de Gualeguaych, quien cumple una condena de 13 aos por
incitacin a la prostitucin y privacin ilegtima de la libertad de una menor
de edad. La vctima, por su parte, fue identificada como Vanesa Ocampo
(23), domiciliada tambin en esa ciudad del sur entrerriano. 1 El tema si fue
debatido y comentado en derecho comparado, y en Argentina se realizaron
muchsimas investigaciones, estudios y comentarios, pero casi todos son de
fecha anterior a la reforma. El inters que genera el tema puede apreciarse
por ejemplo en la cantidad de trabajos finales de graduacin que se dedican
a tratarlo (por ej. Femicidio: homicidio por condicin de gnero, de la
alumna Anabel Lemos Acosta; Proteccin integral de las mujeres vctimas
de violencia, de la alumna Mara Virginia Iraldi; Violencia de gnero, de la
alumna Mariana Olguin; El femicidio y la necesidad de su recepcin en el
Cdigo Penal, de la alumna Marta Noemi Ruano; entre otros, los cules
pueden consultarse en la biblioteca de la UE Siglo 21). Materia: Derecho
Penal II Profesor: Maximiliano Davies - 8 - La joven haba ingresado en la
tarde del lunes a la Unidad Penal 2 de Gualeguaych para tener una visita
ntima con Schiaffino y anoche se conoci el crimen cuando el propio
detenido le avis a las autoridades carcelarias que haba asesinado a su
pareja. Los guardias penitenciarios fueron a la habitacin y all encontraron
a Ocampo muerta, con claros signos de estrangulamiento. Al momento de
ser asesinada, Ocampo estaba acompaada por su pequea hija de un ao
y medio, producto de una relacin con otro hombre. Delante de la hija.
Voceros del penal dijeron que la pequea no sufri lesiones, aunque se
presume que presenci cuando Schiaffino mat a su madre. Las fuentes
agregaron que el interno se produjo a s mismo algunos cortes en el cuello,
pero que su estado no revesta gravedad.
http://www.lanacion.com.ar/1554260-un-preso-mato-a-su-pareja-duranteuna-visita-intima No obstante la reforma, estamos siempre ante un
homicidio, por ende, se hacen extensivas al supuesto de referencia todas las
consideraciones formuladas respecto al tipo en cuestin con anterioridad en
el presente texto. La accin tpica consiste en lo que respecta a la
reforma- matar al cnyuge, ex cnyuge, o a la persona con quien se
mantiene o ha mantenido una relacin de pareja, hubiere o no mediado
convivencia (conforme Buompadre Jorge Eduardo, Los delitos de gnero en
la reforma penal (Ley 26.791), trabajo que seguiremos como gua en el
presente desarrollo). Como bien lo seala el autor a diferencia del
uxoricidio justificado por razones normativas: el vnculo del matrimonio-, el
precepto incorpora la agravante del ex cnyuge, sin hacer ninguna
distincin ni referencia acerca de la subsistencia del vnculo matrimonial,
porque bien puede tratarse de un matrimonio desavenido, separado de

hecho, con o sin voluntad de unirse o divorciarse vincularmente, siendo


solo relevante, la existencia del vnculo entre agresor-vctima. Idntica
situacin se da si el autor tiene o tuvo una relacin de pareja con la vctima,
hayan o no convivido. Indica Bounpadre que es suficiente que hayan
concurrido estos vnculos o situaciones, quedando comprendido dentro del
agravante el homicidio del concubino o novio, siempre que haya habido una
relacin de pareja entre el agresor y su vctima, situacin que a su vez
excluye las meras relaciones pasajeras, transitorias o amistosas2 (publicado
en http://www.pensamientopenal.com.ar/articulos/delitos-genero-reformapenal-ley-no- 26791 - Edicin No. 152 - 04/02/2013). Con respecto a la
autora, en los casos de homicidio de un ascendiente, descendiente o
cnyuge, corresponde remitir a lo oportunamente desarrollado (tanto el
sujeto pasivo de la accin como el activo deben reunir determinada
condicin normativa). La situacin vara cuando se trata de un ex cnyuge,
la pareja o un conviviente. En este sentido, Buonpadre indica que tanto el
autor como la vctima pueden ser cualquier persona ya que las relaciones
descriptas por el tipo (relacin de pareja, con o sin convivencia) no son
situaciones que requieran de una regulacin normativa, sino circunstancias
objetivas que determinan el plus de injustos que justifica el incremento de
pena (obra citada, pg 9). En estos casos agrega- los sujetos son
indiferentes al sexo, vale decir, que pueden pertenecer al sexo masculino o
al sexo femenino (hombre-mujer, hombre-hombre, mujer-mujer, mujerhombre), circunstancia que revela que esta clase de homicidios no
configuran delitos de gnero, sin conductas neutrales en el que pueden
estar involucrados sujetos pertenecientes a cualquiera de los dos sexos
(dem)3 . 2 El resaltado y la negrita es un agregado. El autor citado seala
de las clases conocidas doctrinariamente, el tipo penal comprende solo el
denominado femicidio ntimo, cuando se trate del asesinato de una mujer,
con quien el agresor haya tenido una relacin afectiva, familiar o de pareja.
3 Sobre los aspectos censurables de la reforma, as como de los
extenssimos alcances que puede darse al trmino relacin de pareja, se
impone la lectura del artculo citado. Materia: Derecho Penal II Profesor:
Maximiliano Davies - 9 - El tipo penal es doloso y admite la concurrencia del
tipo agravado mediante dolo eventual4 . Circunstancias extraordinarias de
atenuacin (art. 80 in fine: Cuando en el caso del inc. 1 de este artculo,
mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin, el juez podr aplicar
prisin o reclusin de ocho a veinticinco aos. Esto no ser aplicable a quien
anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer vctima)
Aun cuando el hecho se desarrolle en el marco de lo que la doctrina
entiende como causas extraordinarias de atenuacin, no se aplicar la
reduccin de la escala penal en abstracto previsto para la figura de prisin
o reclusin perpetua a una pena de prisin o reclusin de 8 a 25 aos- si se
mata al cnyuge, ex cnyuge, o a la persona con quien se mantiene o
hubiera mantenido una relacin de pareja, con o sin convivencia, si el autor
hubiera realizado actos de violencia contra la vctima mujer. Entonces, la
atenuacin solo regir entonces si la muerte recae sobre una mujer (como
sujeto pasivo del delito). La redaccin presenta una amplitud excesiva, y su

alcance deber ser determinado va jurisprudencial. Inciso 4to. Homicidio


agravado por odio (al que matare por odio de gnero o a la orientacin
sexual, identidad de gnero o su expresin) Caso: Neonazis torturaron y
mataron a joven por ser gay Daniel Zamudio falleci en un hospital de
Santiago de Chile luego de 24 das de agona tras el ataque sufrido por su
condicin de homosexual. La vctima fue castigada durante horas y su
cuerpo fue fracturado, quemado y marcado con esvsticas. El joven estuvo
internado en el hospital Posta Central de Santiago de Chile y permaneca sin
actividad cerebral desde el pasado fin de semana, por lo que los mdicos
ratificaron su deceso luego de un test de apnea. Zamudio, de 24 aos,
recibi el brutal castigo durante unas seis horas el 4 de marzo por parte de
cuatro sujetos de entre 19 y 26 aos, con antecedentes delictivos y que
podran ser condenados a cadena perpetua, de acuerdo figura en las
pesquisas de la Fiscala. Palabras en medio del dolor Fue terrible, era una
masa, estaba desfigurado, quemado, marcado, dijo su madre, Jacquelina
Vera. Quisiera que todo sea un sueo y ver a mi hijo abrazndome,
agreg. Queremos destacar la entereza y la fortaleza de sus padres, de
haberlo apoyado, para haber sostenido con tanta fuerza a su hijo pese al
estigma que para muchos significa hoy ser homosexual, destac Jaime
Parada, vocero del Movimiento de Liberacin Homosexual (Movilh). Fue una
vctima de la homofobia, del odio de algunos por quienes tienen una
orientacin sexual distinta y es un mrtir ciudadano, agreg Parada.
http://diariogazeta.com/18041_neonazis-torturaron-y-mataron-a-joven-porser-gay.html Intolerancia: Creyeron que era gay por abrazar a su hermano y
lo mataron http://www.diariodigital.com.ar/notas/24828-24828 Ocurri en
Brasil. Hay cinco detenidos por el caso. La comunidad homosexual brasilea
conden el asesinato Sbado 30 de Junio de 2012 | 15:30 hs Brasil.- Un
joven que caminaba abrazado de su hermano muri tras recibir una feroz
golpiza por una patota integrada por ocho hombres que pensaron que se
trataba de una pareja homosexual. 4 Buonpadre: El nuevo precepto
prescinde de la vieja frmula sabiendo que lo son que, de algn modo,
subjetivizaba el tipo, aunque tal omisin no implica ningn cambio
significativo de interpretacin del tipo subjetivo. El delito sigue siendo
doloso, resultando admisible el dolo eventual con respecto al resultado, no
as las formas imprudentes (obra citada, pg. 10). Materia: Derecho Penal II
Profesor: Maximiliano Davies - 10 - La vctima fue identificada como Jos
Leonardo da Silva, de 22 aos, quien falleci producto de los golpes
mientras que su hermano qued con fracturas en el rostro. "Ya iniciamos las
investigaciones. Cinco jvenes siguen detenidos en la delegacin policial y
todos fueron interrogados pero no tienen justificaciones para la agresin.
Trabajo con la sospecha de homofobia", declar a la prensa la responsable
de la unidad policial, Mara Tereza Santos Silva. "Aunque fueran
homosexuales no tienen por qu ser vctimas de ninguna agresin, mucho
menos de un asesinato homofbico y brutal", declar Jaime Asfora,
presidente de la comisin de Derechos Humanos de la Orden de Abogados
de Brasil, la mxima entidad que representa a los juristas. Segn las
estadsticas, 266 homosexuales fueron asesinados en Brasil en 2011, de

acuerdo con datos proporcionados por el Grupo Gay de Baha (GGB).


http://www.elcivico.com/notas/2012/6/30/intolerancia-creyeron-abrazarhermano-mataron-89078.asp Siguiendo a Bounpadre, se puede sealar que
este tipo se caracteriza por el mvil del autor. Este elemento eta constituido
por el odio o la aversin que siente el autor por la vctima, por el simple
hecho de pertenecer en este caso- a un determinado gnero (masculino o
femenino), por su orientacin sexual herero, homo o bisexual- o por su
identidad de gnero (sentirse de un sexo distinto al que se posee
biolgicamente (obra citada pgina 12 y ss.). En este caso, el concepto
identidad de gnero, debe ser extrado integrando de esta forma el tipo
penal- de la Ley 26.743 Identidad de Gnero-. Encontramos la definicin
en su art. 2: Se entiende por identidad de gnero a la vivencia interna e
individual del gnero tal como cada persona la siente, la cual puede
corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento,
incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la
modificacin de la apariencia o la funcin corporal a travs de medios
farmacolgicos, quirrgicos o de otra ndole, siempre que ello sea
libremente escogido. Tambin incluye otras expresiones de gnero, como la
vestimenta, el modo de hablar y los modales (elemento normativo del tipo
extrapenal). Es por supuesto- un tipo doloso, que requiere dolo directo.
Seala Buonpadre que para algunos autores- estos delitos se caracterizan
por contener en el tipo subjetivo especiales elementos del nimo, que
refieren concretamente a la actitud o nimo- del autor en el momento en
que desarrolla la conducta. Femidicio. El inciso 11 del art. 80 del Cdigo
Penal: el que matare a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un
hombre y mediare violencia de gnero. El tipo penal incorporado: femicidio
ntimo o vincular 1) Femicidio y Feminicidio. Concepto y diferencias. Este
primer acpite es un extracto de del punto primero introduccin- del libro
Feminicidio (Los conceptos de femicidio y feminicidio, pgina 23 y ss.)5.
Las ideas, su elaboracin y conceptos pertenecen a la autora citada. Se
realiz un resumen ilustrativo, respetndose la redaccin original textualy sus citas originales. Las expresiones femicidio y feminicidio, encuentran su
antecedente directo en la voz inglesa femicide, expresin desarrollada
inicialmente en el rea de los estudios de gnero y la sociologa por Diana
Russell y Jane Caputi a principios de la dcada de 19906 . 5 Obra
Feminicidio, Patsil Toledo Vsquez -Investigadora invitada del
Departamento de Ciencias Penales de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile. Investigadora con Doctorado en Derecho Pblico de la
Universidad Autnoma de Barcelona - 1a. edicin, 2009 - DR Oficina en
Mxico del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos - Alejandro Dumas No. 165 Col. Polanco, Delegacin Miguel
Hidalgo - C.P. 11560, Mxico D.F. - Publicado por la Oficina en Mxico del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
(oacnudh) - ISBN 978-92-1- 354117-3 Coordinacin editorial: oacnudh
Mxico - Diseo y edicin: Estirpe, concepto e imagen - Impreso en Mxico 6
Cita de la autora: La expresin femicide fue usada por primera vez por
Diana Russell en el Tribunal Internacional sobre Crmenes contra las Mujeres

celebrado en Bruselas, en 1976. Luego, en 1990 junto con Jane Caputi


publica el artculo Femicide: Speaking the Unspeakable en la revista Ms.
Materia: Derecho Penal II Profesor: Maximiliano Davies - 11 - Estas autoras
incluyen en este concepto las muertes violentas de mujeres que se ubican
en el extremo de un continuum de violencia, que incluye muchas ms
formas que la que se da en el mbito privado o ntimo. En efecto, ya desde
esta primera formulacin, femicide surge como expresin para evidenciar
que la mayora de los asesinatos de mujeres por parte de sus maridos,
novios, padres, conocidos y tambin los cometidos por desconocidos,
poseen un sustrato comn en la misoginia, crmenes que constituyen, a
juicio de las autoras, la forma ms extrema de terrorismo sexista, motivada
por odio, desprecio, placer o sentimiento de propiedad sobre las mujeres
(Russell Diana y Radford Jill, Femicide, 1998,
http://www.dianarussell.com/femicide.html). Es, por tanto, un concepto que
surge con una intencin poltica: develar el sustrato sexista o misgino de
estos crmenes que permanece oculto cuando se hace referencia a ellos a
travs de palabras neutras como homicidio7 o asesinato. A pesar de
hablarse principalmente de crmenes, la amplitud de este concepto queda
expresada en el siguiente prrafo, uno de los ms citados en diversas
publicaciones y estudios sobre el tema: El femicidio representa el extremo
de un continuum de terror anti-femenino que incluye una amplia variedad
de abusos verbales y fsicos, tales como violacin, tortura, esclavitud sexual
(particularmente por prostitucin), abuso sexual infantil incestuoso o extrafamiliar, golpizas fsicas y emocionales, acoso sexual (por telfono, en las
calles, en la oficina, y en el aula), mutilacin genital (clitoridectomas,
escisin, infibulaciones), operaciones ginecolgicas innecesarias
(histerectomas gratuitas), heterosexualidad forzada, esterilizacin forzada,
maternidad forzada (por la criminalizacin de la contracepcin y del aborto),
psicociruga, negacin de comida para mujeres en algunas culturas, ciruga
plstica, y otras mutilaciones en nombre del embellecimiento. Siempre que
estas formas de terrorismo resultan en muerte, ellas se transforman en
femicidios (Russell D. y Radford J., op. cit., nota 7). En la traduccin del
trmino femicide al castellano ha habido dos tendencias: como femicidio o
como feminicidio. La diferencia entre estas dos expresiones ha sido objeto
de profunda discusin a nivel latinoamericano, y la mayor parte de las
investigaciones sobre este tema en la regin dedican un captulo o seccin a
la distincin entre ambas, y an en la actualidad se sostiene que no existe
consenso a nivel terico en cuanto al contenido de cada uno de estos
conceptos8 . Estas elaboraciones conceptuales provienen de las ciencias
sociales, constituyendo marcos tericos y polticos para la accin e
investigacin en torno a este fenmeno; por tanto, no es posible su
aplicacin directa en el mbito jurdico, en particular en lo penal, en donde
el principio de legalidad importa exigencias materiales y formales
especialmente rigurosas en lo referido a la precisin, determinacin y
taxatividad de sus conceptos. El femicidio, ha sido definido como la muerte
violenta de mujeres, por el hecho de ser tales9 o asesinato de mujeres por
razones asociadas a su gnero10. La expresin muerte violenta enfatiza la

violencia como determinante de la muerte y desde una perspectiva penal


incluiran las que resultan de delitos como homicidio simple o calificado
(asesinato) o parricidio en los pases en que an existe (septiembre/octubre,
1990), que posteriormente hetefue publicado en el libro Femicide: The
Politics of Woman Killing, de Diana Russell y Jill Radford en 1992. El texto, en
una versin ampliada de 1998, est disponible en:
http://www.dianarussell.com/femicide.html. 7 Cita de la autora: En relacin
a la palabra homicidio, sin embargo, se sostiene que no existe tal
neutralidad, ya que etimolgicamente corresponde a causar la muerte de un
hombre, por lo que ciertas autoras prefieren utilizar nicamente la palabra
asesinato como expresin neutra, prescindiendo de su contenido jurdico
especfico (Monrrez Julia, Las diversas representaciones del feminicidio y
los asesinatos de mujeres en Ciudad Jurez, 1993-2005, en Sistema
Socioeconmico y Geo-referencial sobre la Violencia de Gnero en Ciudad
Jurez, Vol. II, El Colegio de la Frontera Norte, y Comisin Para Prevenir y
Erradicar la Violencia Contra las Mujeres en Ciudad Jurez, Disponible en:
http://www.comisioncdjuarez.gob.mx/Portal/PtMain.php?nId
Header=39&nIdPanel=81&nIdFooter=40). 8 Cita de la autora: Cladem,
Feminicidio. Monitoreo sobre femicidio/feminicidio en Bolivia, Ecuador,
Paraguay, Per y Repblica Dominicana, Lima, 2008, p. 10,
http://www.cladem.org/espanol/regionales/Violenciadegenero/Docs/feminicid
io2/feminicidio%20vf2.pdf. 9 Cita de la autora: iidh/ccpdh, I Informe
Regional: Situacin y anlisis del femicidio en la regin centroamericana,
San Jos, 2006, p. 33, http://www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/
Documentos/BD_1896785571/Informefemicidio/I%20Informe%20Regional
%20Femicidio.pdf. 10 Cita de la autora: Chejter Silvia (Ed.), Femicidios e
impunidad, Centro de Encuentros Cultura y Mujer, Argentina, 2005, p. 10,
http://www.cecym.org.ar/investigacion.shtml?
sh_itm=bc92d41a6c337563c3989159ccf017a6; Carcedo Ana y Sagot
Montserrat, Femicidio en Costa Rica, 1990-1999, Organizacin
Panamericana de la Salud-Programa Mujer, Salud y Desarrollo, San Jos,
2000, p. 11, http://www.paho.org/Spanish/Hdp/HDW/femicidio.pdf. Materia:
Derecho Penal II Profesor: Maximiliano Davies - 12 - esta figura. Existen, sin
embargo, dentro de quienes utilizan la voz femicidio, posturas ms amplias
que abarcan situaciones tales como la mortalidad materna evitable, por
aborto inseguro, por cncer y otras enfermedades femeninas, poco o mal
tratadas, y por desnutricin selectiva de gnero11. Desde esta perspectiva
se incluyen en el femicidio las muertes de mujeres provocadas por acciones
u omisiones que no necesariamente constituyen delito, bsicamente porque
carecen en general del elemento subjetivo que requieren los delitos
contra la vida la intencin de matar a otra persona o son conductas que
no pueden ser imputadas a una persona determinada, sin perjuicio que
pueden dar cuenta de violaciones a los derechos humanos por el
incumplimiento de las obligaciones del Estado relativas a la garanta del
derecho a la vida de las mujeres. Concepto de feminicidio: se ha sealado
que esta expresin surge a partir de la insuficiencia que tendra la voz
femicidio para dar cuenta de dos elementos: la misoginia (odio a las

mujeres) presente en estos crmenes12 y la responsabilidad estatal al


favorecer la impunidad de stos13. El concepto de feminicidio, adems,
presenta al menos en sus primeras formulaciones como tipo penal una
amplitud mayor al concepto de femicide en la formulacin de Russell, en
cuanto incluye otras conductas delictivas que no necesariamente conducen
a la muerte de la mujer, sino a un dao grave en su integridad fsica,
psquica o sexual. Respecto de los elementos misoginia aversin u odio a
las mujeres e impunidad, es interesante constatar que pudieran
encontrarse tanto en las elaboraciones tericas de femicidio como de
feminicidio. En efecto, la misoginia puede considerarse constitutiva de todo
crimen cometido por razones de gnero contra una mujer (considerando
que el sistema sexo/gnero posee una base misgina), y en cuanto a la
impunidad dependiendo del concepto que se le d puede ser tambin
considerada consustancial desde alguna perspectiva a todo sistema
jurdico que justifica la violencia contra las mujeres, ya sea
responsabilizando a las vctimas o atenuando la responsabilidad de los
victimarios, impunidad que en cualquier caso siempre importa un
incumplimiento de las obligaciones del Estado en materia de derechos
humanos. De cualquier manera, es importante tener en cuenta que la
mayor parte de las investigaciones y estudios realizados en la regin en los
ltimos aos, ya sea en torno al femicidio o feminicidio, igualmente aluden a
una visin restringida respecto del concepto original de Russell y Caputi,
referido inicialmente16. En efecto, las definiciones ms frecuentes de
femicidio y feminicidio se restringen a las muertes violentas de mujeres,
consecuencia directa de delitos, excluyendo los decesos que se producen
como consecuencia de leyes o prcticas discriminatorias (abortos
clandestinos, deficiente atencin de la salud de las mujeres, etc.), as como
a las manifestaciones de violencia que no conllevan la muerte. 2) Por otra
parte, existen varias clasificaciones de conductas que son encuadradas
como femicidio, as como varios tipos de clasificaciones. La siguiente es
una de tipo amplio (extrada de la pgina www.femicidio.net) TIPOS DE
FEMINICIDIO14 La creacin de tipos de feminicidio y tipos de asesinato de
mujeres es fundamental en este campo para comprender el distinto alcance
de la violencia que los hombres ejercen sobre las mujeres. Tambin 11 Cita
de la autora: Carcedo Ana, Conferencia dictada en Taller Regional sobre
Femicidio. ccpdh/iidh. Guatemala, 2 de agosto de 2006. Citada en
iidh/ccpdh, op. cit., nota 12, p. 14. 12 Cita de la autora de acuerdo a
Marcela Lagarde, en castellano, femicidio es una voz homloga a homicidio
y slo significa asesinato de mujeres. iidh/ccpdh, op. cit., nota 12, p. 37.
13 Cita de la autora: Elementos recogidos en el concepto de feminicidio del
Informe de la Comisin Especial para Conocer y Dar seguimiento a las
Investigaciones relacionadas con los Feminicidios en la Repblica Mexicana
y a la Procuracin de Justicia Vinculada, Cmara de Diputados del H.
Congreso de la Uninlix Legislatura, Violencia Feminicida en la Repblica
Mexicana, 2006, p. 49, http://labcomplex.ceiich.
unam.mx/fem/infRep/general/0_Presentacion.swf 14 Clasificacin extrada
del dominio web: http://www.feminicidio.net/noticias-de-asesinatos-de-

mujeres-en-espana-y-america-latina/datos-informes-ycifras-defeminicidios/2862-tipos-de-feminicidio-o-las-variantes-de-la-violenciaextrema-patriarcal.html Materia: Derecho Penal II Profesor: Maximiliano


Davies - 13 - consideramos que segn los tipos de feminicidio que se
produzcan, debern generarse polticas distintas en prevencin y sancin de
estas prcticas. A continuacin, nuestra primera clasificacin de tipos de
feminicidios y tipos de asesinato de mujeres, sujeta a ampliacin y a
debate. FEMINICIDIO NTIMO Es el asesinato cometido por un hombre con
quien la vctima tena o haba tenido una relacin o vnculo ntimo: marido,
exmarido, novio, exnovio o amante. Se incluye el supuesto del amigo que
asesina a una mujer -amiga o conocida- que rechaz entablar una relacin
ntima con este. FEMINICIDIO NO NTIMO Aquel asesinato cometido por un
hombre desconocido con quien la vctima no tena ningn tipo de relacin:
agresin sexual que culmina en asesinato de una mujer a manos de un
extrao. Tambin consideramos feminicidio no ntimo el caso del vecino que
mata a su vecina sin que existiera entre ambos algn tipo de relacin o
vnculo. FEMINICIDIO INFANTIL El asesinato de una nia hasta los 14 aos de
edad cometido por un hombre en el contexto de una relacin de
responsabilidad, confianza o poder que le otorga su situacin adulta sobre la
minora de edad de la nia. FEMINICIDIO FAMILIAR El asesinato se produce
en el contexto de una relacin de parentesco entre la vctima y el victimario.
El parentesco puede ser por consanguinidad, afinidad o adopcin.
FEMINICIDIO POR CONEXIN Cuando una mujer es asesinada en la lnea de
fuego de un hombre que intenta o mata a otra mujer. Puede tratarse de
una amiga, una parienta de la vctima, madre, hija u otra; o una mujer
extraa que se encontraba en el mismo escenario donde el victimario atac
a la vctima. FEMINICIDIO/FEMICIDIO POR PROSTITUCIN Es el asesinato de
una mujer que ejerce la prostitucin cometido por uno o varios hombres.
Entran en esta tipologa los casos en los que l o los victimarios asesinan a
la mujer motivados por el odio y la misoginia que despiertan en estos la
condicin de prostituta de la vctima. Los casos tambin conllevan la carga
de estigmatizacin social y justificacin del feminicidio por prostitucin en la
mente de los asesinos: se lo mereca; ella se lo busc por lo que haca;
era una mala mujer; su vida no vala nada. FEMINICIDIO/FEMICIDIO POR
TRATA La muerte o el asesinato se produce en una situacin de
sometimiento y privacin de la libertad de la mujer vctima en situacin de
trata de personas. Por trata entendemos -tal como lo seala la ONU- la
captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin de mujeres y
nias, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de
coaccin, ya sean rapto, fraude, engao, abuso de poder o la concesin o
recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de la o las
mujeres y nias con fines de explotacin. Esta explotacin incluir, como
mnimo, la prostitucin ajena u otras formas de explotacin sexual, los
trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas a la
esclavitud, la servidumbre o la extraccin de rganos.
FEMINICIDIO/FEMICIDIO POR TRFICO El asesinato de la mujer vctima se
produce en una situacin de trfico ilegal de migrantes. Entendemos por

trfico -tal como lo seala la ONU- la facilitacin de la entrada ilegal de una


mujer en un Estado Parte del cual dicha mujer no sea nacional o residente
permanente, con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio
financiero u otro beneficio de orden material. FEMINICIDIO/FEMICIDIO
TRANSFBICO La vctima del asesinato es una mujer transexual y el o los
victimarios la matan por su condicin o identidad transexual, por odio o
rechazo de la misma. FEMINICIDIO LESBOFBICO La vctima del asesinato es
una mujer lesbiana y el o los victimarios la matan por su orientacin o
identidad sexual, por el odio o rechazo de la misma. Materia: Derecho Penal
II Profesor: Maximiliano Davies - 14 - FEMINICIDIO/FEMICIDIO RACISTA El
asesinato cometido contra una mujer por su origen tnico o sus rasgos
fenotpicos, por odio o rechazo hacia los mismos. FEMINICIDIO/FEMICIDIO
POR MUTILACIN GENITAL FEMENINA Cuando la mutilacin genital que se
practica a una mujer o nia acaba con la vida de sta. Nos basamos en la
definicin amplia de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), comprende
todos los procedimientos consistentes en la reseccin parcial o total de los
genitales externos femeninos, as como otras lesiones de los rganos
genitales femeninos por motivos no mdicos. Esto incluye: - Clitoridectoma:
reseccin parcial o total del cltoris. - Excisin: reseccin parcial o total del
cltoris y los labios menores, con o sin excisin de los labios mayores. Infibulacin: estrechamiento de la abertura vaginal para crear un sello
mediante el corte y la recolocacin de los labios menores o mayores, con o
sin reseccin del cltoris. FEMINICIDIO COMO CRIMEN INTERNACIONAL
Proponemos este tipo de feminicidio como trmino que pudiera ser utilizado
en el mbito del derecho internacional, los Estados seran responsables
poltica y jurdicamente por dichos crmenes. El feminicidio como crimen
internacional aglutina a su vez, tres tipos de feminicidio: feminicidio como
genocidio, feminicidio como crimen de lesa humanidad y feminicidio como
crimen de guerra. Para la definicin de los tres subtipos nos hemos basado
en el Estatuto de Roma y los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de
1949. Somos conscientes de las dificultades tericas y prcticas de utilizar
este tipo de feminicidio. Sin embargo consideramos necesario incluirlo como
forma de contribuir al debate sobre la necesidad o no de reconocerlo como
tipo penal internacional. Y todo ello sin olvidar que existen otros crmenes
de gnero fruto de la violacin del derecho internacional, como los
recogidos en el Estatuto de Roma, tales como la violacin.
ASESINATO/FEMINICIDIO SIN DATOS SUFICIENTES Esta categora la hemos
creado para poder dar seguimiento al caso de la muerte violenta de una
mujer del que no contamos con datos suficientes para clasificarlo como
algn tipo de feminicidio o asesinato pero existe la confirmacin de que la
vctima fue asesinada. FEMINICIDIO/FEMICIDIO SEXUAL SISTMICO El
feminicidio sexual es el asesinato de mujeres que son secuestradas,
torturadas y violadas. Sus cadveres, semidesnudos o desnudos son
arrojados en las zonas desrticas, los lotes baldos, en los tubos de desage,
en los tiraderos de basura y en las vas del tren. Los asesinos por medio de
estos actos crueles fortalecen las relaciones sociales inequitativas de gnero
que distinguen los sexos: otredad, diferencia y desigualdad. Al mismo

tiempo, el Estado, secundado por los grupos hegemnicos, refuerza el


dominio patriarcal y sujeta a familiares de vctimas y a todas las mujeres a
una inseguridad permanente e intensa, a travs de un perodo continuo e
ilimitado de impunidad y complicidades al no sancionar a los culpables y
otorgar justicia a las vctimas. Se divide en las subcategoras de organizado
y desorganizado y toma en cuenta a los posibles y actuales victimarios.
Feminicidio sexual sistmico desorganizado El asesinato de las mujeres est
acompaado -aunque no siempre- por el secuestro, tortura, violacin y
disposicin del cadver. Los asesinos, presumiblemente, matan por una sola
vez, en un perodo determinado; y pueden ser hombres desconocidos,
cercanos o parientes de las vctimas que las asesinan y las depositan en
parajes solitarios, en hoteles, o en el interior de sus domicilios. Feminicidio
sexual sistmico organizado El asesinato de las mujeres est acompaado
por el secuestro, tortura, violacin y disposicin del cadver. Los asesinos
pueden actuar como una red organizada de feminicidas sexuales con un
mtodo consciente y sistemtico a travs de un largo e indeterminado
perodo, dirigido a la identidad de sexo y de gnero de las nias/mujeres. 3)
La reforma. Buompadre concreta estas ideas y su desarrollo indicando que
en el contexto penal vinculado directamente a la figura en anlisis- el
femicidio implica la muerte de una mujer en un contexto de gnero,
caracterizndose por la presencia de una vctima mujer vulnerable. El
femicidio Materia: Derecho Penal II Profesor: Maximiliano Davies - 15 indica el autor- no es un simplemente un homicidio que se agrava por el
resultado de muerte de una mujer, sino el homicidio de una mujer por su
pertenencia al gnero femenino (obra citada, pg. 15 y ss.). El bien jurdico
protegido es por supuesto- la vida de la mujer vctima de la accin
homicida. El homicidio se agrava por la condicin del sujeto pasivo y por
su comisin en un contexto ambiental determinado (Buompadre). El
hecho no se agrava por matar a cualquier mujer, sino slo aquella
muerte provocada en un mbito situacional especfico, que es aqul en el
que existe una situacin de subordinacin y sometimiento de la mujer hacia
el varn, basas en una relacin desigual de poder (Buompadre, obra
citada, pg. 16). La previsin y proteccin de la figura excluye al hombre. El
autor indica que se trata de un tipo especial impropio calificado por el
gnero del autor y siempre que concurran los siguientes elementos: 1 Que
el autor del homicidio sea hombre. 2 Que la vctima sea mujer. 3 Que el
agresor haya matado a la vctima por ser mujer (pertenencia al gnero
femenino). 4 Que el asesinato se haya perpetrado en un contexto de
violencia de gnero. El hecho debe desarrollarse en un contexto de
gnero15. El concepto de violencia de gnero indica el autor que
seguimos para desarrollar estos temas- es un elemento normativo del tipo,
extralegal. Por ende, no debe buscarse en el cdigo penal, sino en la Ley N
26.485 de Proteccin Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra las Mujeres en los mbitos en que Desarrollen sus
Relaciones Interpersonales. En si art 4to se define la violencia contra la
mujer como toda conducta, accin u omisin, que de manera directa o
indirecta, tanto en el mbito pblico como en el privado, basada en una

relacin desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad


fsica, psicolgica, sexual, econmica o patrimonial, como as tambin su
seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado
o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la
presente ley, toda conducta, accin omisin, disposicin, criterio o prctica
discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al
varn16 . El tipo exige dolo directo, admite tentativa y se consuma con la
muerte de la vctima mujer. Homicidio transversal o vinculado. El inciso 12.
El que matare con el propsito de causar sufrimiento a una persona con la
que se mantiene o ha mantenido una relacin en los trminos del inc. 1
Caso: Mata a un nio de 8 aos para vengarse de la mam (Por Aracely
Garza | Exclsior mar, 12 feb 2013) MONTERREY, 12 de febrero.- Axel
Antun Landeros Reyes, el asesino confeso del menor, Moiss Alejandro, de
8 aos de edad, fue presentado en las instalaciones de la Polica Ministerial,
en donde declar que mat al pequeo para vengarse de la madre del
infante. El joven de 19 aos mantuvo una relacin con la mam de Moy,
identificada como Giovana. El homicida pidi perdn a la familia de Moy y
se mostr arrepentido por su accin. S estoy arrepentido y que me
perdonen, dijo Landero Reyes ante los medios de comunicacin. Tambin
reconoci que se llev al nio con engaos hacia el sitio en donde lo ultim.
La ltima ocasin en que el nio fue visto con vida fue el jueves, cuando
lleg de la escuela, cambi sus ropas y sali de su casa, ubicada en la
colonia Las Sabinitas en Jurez. 15 Este aspecto tambin se desarrolla en el
acpite anterior. 16 Ver adems el Decreto 1011/10 - LEY DE PROTECCION
INTEGRAL A LAS MUJERES - Reglamentacin de la Ley 26.485 de proteccin
integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres
en los mbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, que se
acompaa como documento adjunto. Materia: Derecho Penal II Profesor:
Maximiliano Davies - 16 - En algn momento, Axel Antun intercept al
menor y con engaos se lo llevo hacia el ro, en donde fue encontrado su
cadver. S, con engaos, respondi el asesino confeso cuando se le
cuestion cmo se haba llevado al menor. El cuerpo del infante fue
localizado torturado y estrangulado en un terreno baldo en el lecho del Ro
Santa Catarina, a la altura del Fraccionamiento Paseo Las Margaritas, en el
mismo municipio en donde viva el nio. La noticia de su desaparicin
ocasion una intensa movilizacin para tratar de dar con su paradero.
Desafortunadamente su historia tuvo un trgico fin.
http://ar.noticias.yahoo.com/mata-a-un-ni%C3%B1o-de-8-a%C3%B1os-paravengarse-de-la-mam%C3%A1- 172048590.html La ley castiga a quien
matare con el propsito de causar sufrimiento a un ascendiente,
descendiente, cnyuge, ex cnyuge, o a la persona con quien mantiene o ha
mantenido una relacin de pareja, mediare o no convivencia. Quedan
incluidos como se seal al comentar en nuevo inciso primero- el
matrimonio -como unin formal-, el concubinato, el noviazgo, etc. El objetivo
del autor est centrado en lograr el sufrimiento de cualquiera de los sujetos
enumerados la norma, mediante la muerte de una persona. La accin debe
tener en definitiva- la entidad suficiente para provocar ese sufrimiento,

sin importar la relacin que tenga la vctima de la conducta homicida con la


persona a quien va dirigida la intencin de provocar sufrimiento. Para
Buompadre, lo que caracteriza al delito es su configuracin subjetiva: la
finalidad subjetiva: la finalidad del agresor (causar sufrimiento) siendo
suficiente para la perfeccin tpica que se haya matado con dicha finalidad
aunque no se haya logrado el fin propuesto Este tipo de homicidio,
independientemente del hecho fsico o material de la muerte de una
persona, se caracteriza subjetivamente, por cuanto al dolo propio de todo
homicidio, se aade un elemento subjetivo del injusto tpico consistente en
el logro, la bsqueda el propsito de causar un sufrimiento en otra persona
ligada a la vctima. Se mata para que otro sufra obra citada-. La
conducta que se incorpora al ordenamiento penal posee un alto impacto con
relacin al bien jurdico que se intenta proteger. Basta con prestar atencin
al ejemplo con el que se abre esta somera explicacin para comprender la
brutalidad de los hechos que abarca. Para complementar la informacin,
ingresar al siguiente link correspondiente a un informe especial de
Perfil.com: http://especiales.perfil.com/femicidios/index.php 2.2.3.
Homicidios atenuados. Homicidio en estado de emocin violenta. Exigencias
de la frmula legal. Homicidio Preterintencional Homicidios atenuados en
razn del vnculo. Este punto se encuentra desarrollado en punto anterior,
de acuerdo a la ltima reforma del Cdigo Penal. Estas circunstancias
concurren en el autor al momento de la realizacin del hecho delictivo, y por
ende, tienen naturaleza subjetiva. Se indica en el manual que el autor
tiene que haber sido impulsado al homicidio calificado por el vnculo por un
hecho que haya operado como detonante (causa motora) hacia el
crimen, y que hayan implicado una influencia excepcional con arreglo a las
circunstancias a l preexistentes y concomitantes Para demostrar, qu
causas pueden ser consideradas en la especie, y cmo se valoran estas
circunstancias extraordinarias de atenuacin se extrae a continuacin un
prrafo del fallo Tejerina en donde la CSJN repasa los elementos tenidos
en cuenta por los tribunales de la causa a los fines de encuadrar la conducta
en la figura legal correspondiente y establecer el monto de pena que
consideraron adecuado al caso: Despus de situar el comportamiento de
Tejerina en la figura del homicidio agravado, los jueces evaluaron las
circunstancias previas y concomitantes al desenlace mortal, tras lo cual
concluyeron que aqullas disminuan el grado de Materia: Derecho Penal II
Profesor: Maximiliano Davies - 17 - reproche que mereca Tejerina. En tal
sentido, tuvieron especialmente en cuenta la falta de contencin y apoyo
familiar durante su infancia y adolescencia que confluyeron con diversos
desrdenes psquicos desencadenados durante el parto, que, si bien no
haban provocado un estado de inimputabilidad, le dificultaron la aceptacin
de la nia que haba dado a luz como su hija, a partir de la evaluacin de
estos presupuestos entendieron que concurran en el caso las
"circunstancias extraordinarias de atenuacin" previstas en el ltimo prrafo
del referido artculo 80.1 del Cdigo Penal, y por lo tanto la pena deba
graduarse dentro de la escala de ocho a veinticinco aos, prevista, en su
artculo 79, para el homicidio simple. Finalmente, dentro de los lmites de la

escala atenuada, valoraron la gravedad del hecho y la situacin personal de


la imputada. De este modo, si bien los jueces, al decidir qu pena
corresponda a Tejerina, partieron de la pena perpetua a prisin o reclusin,
con la mediacin de las particulares circunstancias que aminoraron la plena
culpabilidad por el hecho, arribaron a la de catorce aos de prisin como
respuesta punitiva por el homicidio de su hija. Homicidio calificado en
razn del modo: esta agravante tiene su justificativo en la mayor
criminalidad que conllevan ciertas formas de cometer homicidio (Ej. modos
crueles como el ensaamiento, o a traicin, por ejemplo con alevosa, o por
medio del uso de venenote, otros.). Homicidio calificado en razn del modo
Con el concurso de dos o ms personas Con abuso de las funciones o cargo
desempaado por el sujeto activo n las fuerzas de seguridad, Cometido con
ensaamiento Cometido con alevosa Cometido con veneno u otro
procedimiento insidioso Con veneno insidiosamente suministrado Con otro
procedimiento insidioso Homicidio cometido con ensaamiento: el
agravamiento tiene su basamento en la crueldad, tanto objetiva como
subjetiva, de la conducta del autor, que imprime a la vctima sufrimientos
innecesarios (acto de crueldad, requerimiento subjetivo). Objetivamente se
requiere que la agona de la vctima signifique para ella un padecimiento
innecesario ya sea por el dolor o por la prolongacin del padecimiento. Esta
circunstancia no se configura cuando el sufrimiento es una consecuencia
directa del medio utilizado, y no se busca lograr mediante esa conducta la
Materia: Derecho Penal II Profesor: Maximiliano Davies - 18 - consecuencia
gravosa en la vctima. Presupone un plan de conducta, preordenado,
orientado a causar o infligir el sufrimiento no necesario. Veamos cundo
entiende la jurisprudencia que no se puede tener por configurada la
agravante de ensaamiento: ...No entiendo procedente la calificacin del
homicidio por su comisin con ensaamiento, toda vez que, si bien
objetivamente se ha infligido a la vctima un sufrimiento salvaje, lo cierto
que ello fue a los fines de obtener la informacin que buscaban sobre el
destino del dinero y no con el fin de darle muerte a travs de dicha
modalidad. Por el contrario, los sujetos que le produjeron las diversas
heridas vitales a la vctima, necesitaban que ste estuviera con vida para
que les dijera donde estaba el dinero, razn por la cual mal podan, en ese
momento, tener dolo de matar. Es con posterioridad, cuando aparece la
decisin de quitarle la vida a C. y, por otra motivacin a la que me referir
seguidamente, y es all cuando se le aplica el golpe en el crneo que le
produce la muerte... En este sentido ha dicho Soler que: ...la agravacin del
homicidio por el ensaamiento se produce cuando adems de existir en el
agente una clara voluntad tendiente a causar la muerte, existe en l el
propsito de causarla de determinada manera, que aumenta el mal y el
sufrimiento de la vctima, y de esa forma ejecuta el hecho...El fundamento
de la agravacin est precisamente en ese desdoblamiento de la voluntad,
que separadamente se dirige a dos fines claramente discernidos: el de
matar y el de hacerlo de determinado modo... (Sebastin Soler. Derecho
Penal Argentino. T. III. Ed. TEA, Pg. 28). Amen de ello, no puedo dejar de
sealar tambin que segn surge del protocolo de autopsia, hubo una

rpida perdida de conciencia de la vctima, lo que relativiza la prolongacin


del sufrimiento. Es por ello que no encontrndose acreditado que al
momento de producir los padecimientos a la vctima los sujetos activos
tuvieran dolo homicida, no corresponde la aplicacin de dicha agravante....
(Del voto del Dr. Angulo al que adhirieron los Dres. Conti y Simaz FUSTER,
Andrs Rafael y otro homicidio triplemente agravado, C. 2401, sent. del
2/10/06). ... El imputado fue claro y contundente cuando nos dijo que
explot, que por eso reaccion mal, porque se haba sentido engaado y
defraudado. Personalmente creo que el mismo puede estar siendo veraz en
sus dichos, pero tambin creo que la furia demostrada en su actuar no fue
ciega. El origen de su enojo fue emotivo y pasional, pero su actuar fue
premeditado y feroz: supo que hacer, como y con qu hacerlo. Las lesiones
que le provoc a la vctima, en casi la totalidad de su integridad corporal no
tuvieron otro designio que inferir el mayor castigo posible, precisamente,
porque se sinti defraudado y humillado por la misma, y ello resulta claro,
por cuanto estaba siendo engaando. Empero, puede advertirse con
meridiana claridad, de la simple lectura de los informes mdicos, que los
golpes propinados a la vctima tuvieron el inequvoco propsito de causar
dolor. Prueba de ello es el elemento contundente elegido por el autor para
llevar a cabo su conducta... Objetivamente no me queda la menor duda que
se le ha infligido a la vctima un sufrimiento salvaje, ello es un dato objetivo,
una circunstancia fctica acabadamente demostrada en este juicio. En
tanto, el elemento subjetivo que exige la agravante tratada, tengo para m,
se halla plenamente verificado sobre la base de las consideraciones
precedentes. La agravacin de un delito por el ensaamiento se verifica
cuando, adems de existir en el agente una clara finalidad tendiente a
lograr un propsito determinado (en nuestro caso, las lesiones corporales),
existe en l la intencin de lograrlo de una manera especfica y
determinada, elegida con anterioridad al comienzo de la conducta:
aumentar sufrimiento de la vctima.... ... En el plano subjetivo, la
agravante exige un elemento de actitud interna que en doctrina alemana
pertenece en parte al injusto y en parte a la culpabilidad, y consiste en
matar(en este caso lesionar) cruelmente causando especiales dolores o
torturas a la vctima por una actitud inmisericorde y sin sentimientos... (ver
Roxin, Derecho Penal, Parte General, t. I, Civitas, 1.997, p. 315), que
convierte al hecho de matar en un homicidio potenciado. Y este aumento
deliberado ...debe ser inhumano y referido al dolor del ofendido, sea
psquico o fsico... (Bustos Ramrez, Derecho Penal, parte especial, PPU,
Ao 1994, p.577).... (Del voto del Dr. Conti al que adhirieron los Dres.
Simaz y Angulo, HEREDIA, Genaro Omar s/ abuso sexual Materia: Derecho
Penal II Profesor: Maximiliano Davies - 19 - agravado, C. 2.840, sent. del
9/10/2006) (Tribunal en lo Criminal N 2 del Departamento Judicial Mar
del Plata -Periodo Agosto 2006/Agosto 2.007). S se da la agravante para la
Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal integrada por el doctor
Pedro R. David como Presidente y los doctores Ral R. Madueo y Juan E.
Fgolien el siguiente caso: En virtud de lo expuesto, considero que el
delito de homicidio cuya autora se atribuye a los procesados Pereyra y

Alonso no se encuentra calificado por alevosa, aunque como se ver a


continuacin, en mi opinin queda igualmente encuadrado en las
previsiones del inciso 2 del artculo 80 del Cdigo Penal por su comisin
mediante ensaamiento. En efecto, del plexo colectado en el debate segn
consta a fs. 865 vta. -especialmente los resultados de la autopsia glosada a
fs. 31/36, la ampliacin del informe pericial de fs. 42, los informes
histopatolgicos de fs. 189 y 210, el informe del especialista en
histopatologa Dr. Eugenio Caputi glosado a fs. 830 conforme lo ordenado en
el debate segn consta a fs. 867 vta., y las vistas fotogrficas agregadas a
fs. 75 y ss.- resultan a mi juicio elocuentes indicadores de que la muerte del
menor A. signific para l un padecimiento extraordinario e innecesario, y
constituy a su vez un acto de crueldad deliberada por parte de los autores
del hecho, verificndose los requisitos objetivos y subjetivos comprendidos
en la agravante. As, siguiendo a Creus puede sealarse que el homicidio es
perpetrado con ensaamiento cuando objetivamente, la agona de la
vctima significa para ella un padecimiento no ordinario e innecesario en el
caso concreto, tanto sea por el dolor que se le hace experimentar como por
su prolongacin; por su parte, subjetivamente el padecimiento infligido al
sujeto pasivo debe ser un acto de crueldad del agente, esto es, su accin
tiene que ir deliberadamente dirigida a matar haciendo padecer a la vctima
de aquel modo. (confr. Carlos Creus, Derecho Penal, parte especial, tomo 1,
tercera edicin, Buenos Aires, 1991, pg. 26). En el mismo orden de ideas,
seala Lpez Bolado que el ensaamiento exige para su configuracin la
suma de los siguientes elementos, a saber, el hecho fsico de la muerte que
sea innecesariamente dolorosa; adems requiere la intencin definida de
matar y, por ltimo debe concurrir el nimo de causar un sufrimiento intil
para ese fin pues se elige la forma de hacerlo con el mayor dolor, lo que
demuestra que el elemento psquico tiene una preponderancia relevante
para la figura pues est integrado con la intencin de causar
deliberadamente males innecesarios para el delito. Es que al nimo de dar
muerte propio de todo homicidio se une un elemento subjetivo
independiente que es el propsito de hacerlo en forma perversa y cruel,
requisito subjetivo ste que le da la tnica al hecho calificado. (confr. Jorge
Lpez Bolado, ob. cit. pg. 85). Tengo para m que los autores de la muerte
violenta del menor A. perpetraron el hecho bajo la modalidad arriba
descripta. Ello, por cuanto se ha acreditado en el debate ms all de toda
duda razonable que el incapaz fue cruelmente golpeado durante varios das,
al menos a lo largo de una semana, ocasionndole lesiones de diversa
etiologa y gravedad cuya magnitud fue tal que resultaban reconocibles a
simple vista por cualquier persona de su entorno -ver fs. 916 y 944 vta.-.
Sealaron los peritos que las lesiones descriptas en la autopsia desde el
punto de vista de la conducta del afectado provocan llanto, irritabilidad,
expresin de dolor -sntomas stos reconocidos por los propios agresoresfalta de apetito, regurgitacin, trastornos de la deglucin por las lesiones
abdominales y bucales, focos de irritacin neurolgica y vmitos entre
muchos otros, siendo que la expresin histopatolgica del sufrimiento y los
cambios de conducta se expresan a travs de la hemorragia medular

adrenal -ver fs. 916 y 944 vta.-. Los informes y las explicaciones de los
especialistas son concluyentes en cuanto a las manifestaciones externas de
la brutal golpiza que le fue propinada al menor a lo largo de los das y que
concluyeran con el fatal desenlace hoy investigado, manifestaciones que
resultaron visibles tanto en el c
po del menor como en su estado anmico conforme lo detallado ut supra. En
apoyo de todo cuanto vengo sosteniendo basta con reparar en las
elocuentes imgenes fotogrficas glosadas al sumario a fs. 75, que dan
cuenta del tremendo hematoma escrotal, los mltiples traumatismos en su
cara, crneo, glteos, torso y Materia: Derecho Penal II Profesor: Maximiliano
Davies - 20 - espalda, lesiones que le fueron ocasionadas en das sucesivos,
y que conforme las conclusiones de los facultativos, provocaron un intenso
sufrimiento en el menor que no poda pasar en modo alguno desapercibido
para sus agresores, quienes integraban el grupo conviviente de la criatura y
conocan -segn sus propios dichos- que el menor se senta mal,
descompuesto, lloroso, quejoso y malherido -ver fs. 938 vta.-. Tan
contundente cuadro probatorio me lleva a concluir que la vctima de autos
sufri un padecimiento extraordinario que fue conocido y procurado por sus
agresores, que acrecentaron a sabiendas su dolor mediante sucesivas
golpizas prolongadas en el tiempo propinadas en el domicilio de la Avenida
Rivadavia 5669, planta baja, de esta ciudad, que culminaron en un ltimo
ataque que produjo el fallecimiento por politraumatismos mltiples y
hemorragias interno cerebrales, torcica y abdmino pelviana, deceso que
ocurri el 25 de octubre de 2002 cuando era trasladado al Hospital Durand
constatndose su muerte por paro cardiorespiratorio. En definitiva,
encuentro probado el tipo objetivo del injusto a travs de las contundentes
conclusiones de los informes periciales acerca de la magnitud y etiologa de
las heridas sufridas por el menor as como el padecimiento que provocan en
el damnificado tales lesiones. Por su parte, la estructuracin del tipo
subjetivo la estimo verificada a partir de las mltiples exteriorizaciones
corporales y anmicas del sufrimiento que padeci el infante, las cuales
segn los especialistas eran evidentes para sus agresores quienes, no
obstante ello, continuaron a lo largo de los das propinndole sucesivas y
cada vez ms severas golpizas, prolongando as la agona hasta su mortal
desenlace; de tal guisa, el hecho psquico de la figura entendido como la
deliberacin de matar haciendo padecer innecesariamente a la vctima
resulta a mi juicio indubitable (Causa n 5218, del registro de esa Sala,
caratulada: Pereyra, Lorena Elizabeth y Alonso Williams Domingo s/recurso
de casacin). Homicidio cometido con alevosa: en este caso el autor
prepara, preordena su conducta a los fines de cometer el homicidio,
evitando poner en riesgo su integridad, su persona, neutralizando tanto la
posible reaccin de la vctima como de terceros. No existe peligro para el
autor, el autor obra a traicin y sobre seguro. Al respecto seala el
Tribunal Superior de Justicia de Crdoba: es pacfica la doctrina en
sealar que la alevosa exige, objetivamente, una vctima que no est en
condiciones de defenderse, o una agresin no advertida por la vctima capaz

y en condiciones de hacerlo. Y subjetivamente, que es donde reside su


esencia, requiere una accin preordenada para matar sin peligro para la
persona del autor, proveniente de la reaccin de la vctima o de un tercero.
La incapacidad o la inadvertencia de la vctima puede ser provocada por el
autor o simplemente aprovechada por l (Conf. Nez, Ricardo C., Derecho
Penal Argentino, Parte Especial III, Omeba, p. 37, en el mismo sentido,
Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte especial, Tomo 1, 6, edicin
actualizada y ampliada, 2 reimpresin, Astrea, Bs. As., 1999, p. 20; Donna,
Edgardo Alberto, Derecho Penal Parte especial Tomo I, Rubinzal-Culzoni,
Santa fe, 1999, p. 41; Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino T.E.A., Bs.
As., 1970, T. III, p. 23 y sgtes.)... (Sentencia Numero: 27, 17-abril-2006,
autos "SALVAY, Daniel Arnaldo p.s.a. Homicidio calificado Recurso de
casacin- - Expte. "S, 42/04). Por su parte la Sala Tercera de la Cmara
Nacional de Casacin Penal, sostiene: Teniendo ello presente, advirtase
entonces que si bien la empeosa defensa seala que para configurarse la
agravante prevista en el artculo 80 inciso 2 del Cdigo Penal no basta con
la situacin objetiva ni con el conocimiento de la misma previo a la voluntad
homicida o concomitantemente con ella, sino que se exige un elemento del
nimo, esto es, la particular orientacin a aprovecharse de la indefensin,
dicha afirmacin confronta con los hechos tenidos por ciertos por el Tribunal
de mrito, que expresamente seal que Senet perpetr su ilcito accionar
con total frialdad y evidente preordenacin habiendo elegido ese da y hora
con absoluta Materia: Derecho Penal II Profesor: Maximiliano Davies - 21 conciencia y a sabiendas de que encontrara a su vctima durmiendo y en
total estado de indefensin. Por lo dems, y para una mejor respuesta del
recurrente, cabe aadir que si bien el Tribunal Oral tuvo por
fehacientemente acreditado que Senet concurri al domicilio de su vctima
sabiendo que lo encontrara durmiendo, en caso de que ello no hubiera
sucedido as -es decir, que el imputado hubiere encontrado, para su
sorpresa, a Volontieri dormido- dicha circunstancia no obsta a la
configuracin de la agravante de la que se duele la defensa. Al respecto, se
ha sealado que En la faz subjetiva [del homicidio calificado por alevosa]
el autor debe querer obrar sobre seguro o sea sin el riesgo de una reaccin
por parte de la vctima, lo cual requiere una preordenacin para actuar con
dicha seguridad, como ocurre cuando se dispara contra el que se halla de
espaldas y sin armas o en el caso de quien, al encontrar dormida a la
vctima, decide en ese momento darle muerte, sin haberlo premeditado,
pues si bien la premeditacin importa preordenacin, sta puede darse sin
aquella (...) (conf. causa n 161 caratulada Avila, Juan Carlos s/ rec. de
casacin, reg. n 161 del 26/8/94, Sala II de este Tribunal). Tambin se
seal en el precedente evocado que la alevosa requiere una accin
preordenada para matar sin peligro para la persona del autor, ya sea
provocada por el agente o simplemente aprovechada por l (Causa N
4376, caratulada Senet, Horacio Alberto s/recurso de casacin). Homicidio
cometido con veneno u otro procedimiento insidioso: en este caso, no slo
debe utilizarse veneno, sino que debe utilizrselo en forma insidiosa
(oculto, a escondidas, otros.). Veneno es toda sustancia animal, vegetal o

minera, slida, lquida o gaseosa que introducida en el cuerpo, produce la


muerte, por accin qumica o bioqumica. No se incluye en este espectro a
las sustancias que matan mecnicamente o trmicamente, como el vidrio
molido. Si se utiliza veneno (u otro) pero no se oculta este elemento no es
de aplicacin la agravante. El ejemplo clsico es el de la persona que cree
estar recibiendo una medicina, y en cambio, el autor, le administra una
sustancia venenosa. La vctima esta totalmente consciente de estar
recibiendo algo pero est equivocada en cuanto al qu. Bajo otro
procedimiento insidioso podemos encontrar la misma conducta, un modo
oculto de usar una determinada sustancia que provoca la muerte de la
vctima. Los casos abarcados incluyen sustancias como vidrio molido, y se
admiten las formas mecnicas o trmicas de producir la muerte. Homicidio
calificado con el concurso premeditados de dos o ms personas: el
fundamento de la agravante es la menor posibilidad defensiva de la vctima,
todo en razn de la pluralidad de partcipes, accionar previamente
concertado (requisito subjetivo de la figura, la premeditacin, as como la
convergencia intencional). El nmero mnimo es tres (el autor, ms el
concurso de dos o ms personas). Estas personas que concurren con el
autor pueden ser a su vez coautores o cmplices. A los fines de determinar
cmo y cundo funciona esta agravante se incluye en el material adjunto un
dictamen del Procurador Nacional ante la CSJN (A. 393. XXIX), en autos
RECURSO DE HECHO - Agero, Lus Miguel y otros s/ homicidio calificado
causa N 171/01 (tambin puede ser utilizado como ejemplo de cmo
puede ser mal utilizado el agravante criminis causa). Materia: Derecho
Penal II Profesor: Maximiliano Davies - 22 - Homicidio agravado en razn de
la causa o el motivo: Homicidio agravado en razn de la causa o el motivo
Por precio o promesa remuneratoria Por placer, codicia, odio racial o
religioso Criminis causa Por pre ci o o pro mesa remune rato ria : en estos
supuestos el autor mata para otro, por un precio (Ej. suma de dinero) o
promesa de pago. La agravante tiene su fundamento en la peligrosidad que
representa una persona que sin motivo alguno (ms all de precio o
promesa remuneratoria) provoca la muerte de otro. Si el mandato existe,
pero no precio dado o prometido, la agravante no funciona, an cuando el
sicario espere que se le pague. El delito se consuma con la muerte, no con
el pago o promesa de pago, que slo constituyen actos preparatorios.
Tampoco constituyen tentativa, sta requiere para el caso, actos ejecutivos
del homicidio. Si el ejecutante desiste voluntariamente, no beneficia con ello
al mandante, cuya conducta representara tentativa acabada. Por placer: el
fundamento de la agravante esta dado por la mayor perversidad que
demuestra quien mata para experimentar placer, para sentir agrado o
deleite. Es justamente esa finalidad de satisfaccin (sentir placer) lo que
moviliza al agente a cometer el acto, a desarrollarlo de esa forma (requisito
subjetivo). Por codicia: no debe identificarse con el simple nimo de lucro,
ste se agota en la finalidad de obtener un beneficio econmico. La codicia
importa una inclinacin extremada del agente a la ganancia, al lucro. Los
objetivos del codicioso pueden abarcar cualquier ganancia (no solo dinero,
por ejemplo la obtencin de una herencia), aunque esta pueda parecer

exigua. Codicia en definitiva es el afn de lograr provecho mediante


dinero o bienes, o liberndose de determinadas cargas, otros. Por odio racial
o religioso: se identifica al odio como una aversin que sufre el agente por
una persona o grupo de ellas. La agravante funciona cuando el autor mata
motivado en ese sentimiento y no cuando el odio proviene de otra fuente, o
cuando se mata sin odio a una persona que pertenece a otra raza o religin
distinta a la del autor (ver adems art. 2 de la Ley 23.592). Homicidio
criminis causa: el homicidio se agrava, con prisin o reclusin perpetua,
entre otros supuestos, al que matare para preparar, facilitar, consumar, y
ocultar otro delito o para asegurar Materia: Derecho Penal II Profesor:
Maximiliano Davies - 23 - sus resultados o procurar la impunidad para s o
para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito (CP.,
80, 7). Lo que caracteriza esta calificante es la conexin ideolgica entre la
muerte producida por el autor y la comisin de oto delito. La conexin
ideolgica puede ser final (el otro delito ha sido el motivo para matar) o
impulsiva (se mata por haberse logrado el fin propuesto primeramente). Es
fundamental diferenciar esta figura de la de homicidio en ocasin de robo.
A tales fines se incluye un impecable fallo del Tribunal Superior de la
Provincia de Crdoba (SENTENCIA NUMERO: VEINTIDOS), del 19 de abril de
2004, autos caratulados "Caro, Javier Lino p.s.a. homicidio en ocasin de
robo, otros. Recurso de casacin" ("C", 15/2003), y el dictamen del
Procurador General ante la CSJN en el RECURSO DE HECHO - Agero, Lus
Miguel y otros s/ en el suceso los requisitos por ella requeridos. Homicidio
calificado en razn del medio utilizado (medio idneo para crear un peligro
comn). La razn de la agravante es el medio del que se vale el autor, que
dificulta la posibilidad de defensa de la vctima, creando un peligro general,
tanto para otras personas y como para distintos bienes. El requisito objetivo
est conformado por un medio idneo para crear un peligro comn (ejemplo
iniciar un incendio). El subjetivo es el de utilizar ese medio seleccionado
para matar a la vctima. Homicidio calificado en razn de ser la vctima un
miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias, por
su funcin o cargo o condicin: El requisito objetivo est constituido por la
calidad que debe revestir la vctima. Subjetivamente se requiere, no que se
mate -por ejemplo- a un polica, sino que se mate a una persona por ser
polica. Homicidio calificado en razn de ser cometerse mediante el abuso
de funcin o cargo cuando fuere el autor miembro integrante de las fuerzas
de seguridad, policiales o del servicio penitenciario. Ver a los fines de
ejemplificar la agravante el dictamen del Procurador General de la Nacin
ante la CSJN, en autos: "Tarditi, Matas Esteban s/homicidio agravado por
haber sido cometido abusando de su funcin o cargo como integrante de la
fuerza policial (causa n1 1822, S.C. T. 763; L. XLII). Homicidios atenuados.
Homicidio en estado de emocin violenta (art. 81 inc. 1ero. CP). En estos
casos, el autor no es arrastrado al delito por su sola voluntad, sino que la
conducta de la vctima -que lesiona sus sentimientos- lo impulsa a cometer
el delito, dificultando el pleno dominio de sus acciones. En ese estado,
mientras ste perdura, el autor produce la muerte de otro (emocin
violenta). Son requisitos para la configuracin de la atenuante: a) estado

psquico de emocin violenta; b) valoracin del estado emocional; c)


excusabilidad de la emocin; d) relacin o vinculacin causal entre el estado
emocional y el homicidio. El desarrollo de estos requisitos se encuentra
adecuadamente desarrollado en el manual obligatorio. Observemos a travs
de dos fallos dictados por el TSJ cmo se analiza una situacin particular o
hecho concreto a los fines de determinar cundo se acta en estado de
emocin violenta. 1 ejemplo: SENTENCIA 198 (17/08/07). Autos
"CANTARINI, Rubn Alberto, p.s.a. de homicidio simple -Recurso de
Casacin-" (Expte. "C", 31/05). Se seala el factor desencadenante del
trastorno transitorio de la personalidad de Cantarini se inici el da anterior
al del hecho acusado Materia: Derecho Penal II Profesor: Maximiliano Davies
- 24 - (ms precisamente con la sustraccin de mercaderas que haba
sufrido en el negocio comercial de su esposa); que el nombrado tena la
ntima conviccin de que uno de los autores de tal sustraccin era la vctima
del presente; que ste pas -el da del hecho y solo unos momentos antes-,
por frente dicho local, insult y amenaz a Cantarini y que tal proceder lo
reiter e intensific instantes antes de que el resultado mortal tuviera lugar
(donde incluso Hctor Rubn Sosa le anunci que abusara sexualmente de
su hija, siendo que Cantarini conoca que aqul haba purgado una condena
por el delito de violacin), puede concluirse que ciertas circunstancias
tomadas como agravantes por el a quo a la hora de individualizar la pena y
dentro de ese contexto, han sido indebidamente escogidas. Es que, si se
tiene en cuenta que la sentencia estableci que en tal escenario Cantarini
actu arrastrado, con su personalidad trastornada transitoriamente por
obra de actos de la propia vctima y que ello no obedeca a rasgos de
intemperancia o intolerancia de su carcter, no resulta correcto achacarle al
acusado, por ejemplo, que haya ido a la bsqueda de Sosa con el arma de
fuego cargada o que siendo ya un hombre que por su edad, instruccin y
situacin familiar, contara con cierta experiencia de vida como para evitar el
desenlace, cuando se ha establecido lo anterior, esto es, que circunstancias
externas (emanadas del ofendido e idneas) fueron las que conmocionaron
su nimo y le dificultaron el pleno dominio de sus acciones. Dicho de otra
manera, en tal contexto emocional, no poda exigrsele al imputado
prudencia o actos reflexivos aptos para evitar el resultado acaecido, porque
precisamente, existieron factores externos que dieron lugar a la alteracin
de la personalidad del acusado. Por ltimo, la restante circunstancia que
fuera ponderada en el fallo de marras como agravante, se hace referencia a
los actos llevados a cabo por el encartado inmediatamente despus de
acaecido el hecho sub-examen, tampoco debi computarse como
circunstancia agravante, toda vez que no resulta reveladora de peligrosidad
penal. En otras palabras, tal suceso no autoriza a predicar o inferir que el
imputado volver a delinquir, teniendo presente las circunstancias en que
se cometi el hecho ilcito. 2 ejemplo: SENTENCIA 66 (03/05/07). Autos
"ORTIZ ROJAS Sebastin Emanuel y otro p.ss.aa. Homicidio Calificado
-Recurso de Casacin-" (Expte. "O", 20/2005). Se seal: los encartados
actuaron bajo un estado psquico de conmocin violenta de su nimo a
causa de las ofensas inferidas por la vctima a sus sentimientos, que sin

privarlos de la posibilidad de comprender la criminalidad de su conducta y


dirigir sus acciones, afect seriamente sus facultades de poder controlarse a
s mismos (fs. 582). Esta figura exige seal-, un estado psquico de
conmocin violenta del nimo del autor a causa de una ofensa inferida por
la vctima o un tercero a sus sentimientos que sin privarlo de la posibilidad
de comprender la criminalidad de su conducta y de dirigir sus acciones,
afecta seriamente su facultad de controlarse a si mismo, facilitando la
formacin de la resolucin criminal. La causa de la alteracin anmica debe
encontrarse fuera del sujeto y debe ser eficiente en relacin a quien la
padece para provocar la crisis emotiva. En el caso, no hay duda que los
insultos, amenazas de muerte, maltrato psquico y fsico, la sumisin y
presin a que eran sometidos los miembros de la familia por la propia
vctima por largos aos, fueron las causas exgenas generadoras de la
emocin violenta y eficientes para quienes la padecieron para provocarle la
crisis emotiva... En el hecho, la dinmica del mismo, la reaccin de los
imputados contraria a la personalidad tranquila, pacfica y tolerante-, la
gravedad y cantidad de lesiones inferidas y el estado en que se
encontraban a posteriori acorde con lo relatado por sus propias novias y lo
dictaminado por los peritos psiquitricos, psiclogos y neurlogos- ponen de
manifiesto que mataron encontrndose bajo el estado de emocin violenta;
en el momento del suceso padecieron un estrechamiento del campo de su
conciencia que les provoc una marcada disminucin en la comprensin de
sus actos, en el control de sus impulsos y en la direccin de sus acciones.
Las circunstancias antes, durante y despus del hecho ponen de manifiesto
que hubo disminucin y no anulacin de la conciencia En el fallo, se
evalu la particular magnitud de la reaccin de ambos jvenes, distante de
sus personalidades, para sostener que el acusado actu Materia: Derecho
Penal II Profesor: Maximiliano Davies - 25 - en un contexto situacional
anormal, bajo un estado psquico de conmocin violenta de su nimo, que
disminuy su culpabilidad, a causa de las ofensas inferidas por el agredido a
sus sentimientos, afectando seriamente sus facultades de poder controlarse
a s mismo, facilitando la formacin de la resolucin criminal. Los insultos,
maltrato psquico y fsico, la sumisin y presin a que eran sometidos los
miembros de la familia por la propia vctima a travs de los aos, se
consideraron como causa exgena eficiente, generadora de la crisis emotiva
padecida por el imputado y sobre ella se asent la valoracin de la
excusabilidad. Ese cmulo de circunstancias fueron valoradas en favor de
Sebastin Ortiz Rojas a los efectos de encuadrar su comportamiento en la
figura atenuada de homicidio. El texto completo de los fallos est
disponible en la carpeta de archivos adjuntos. Homicidio
Preterintencional(art. 81.1 inc. b del CP). Para que se configure un homicidio
preterintencional se deben dar dos condiciones: a) Que se haya producido la
muerte de una persona; b) Que el homicidio haya hecho ocurrido fruto del
propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud (se quiere lesionar).
La muerte de la vctima tiene que derivar fsicamente de la conducta del
autor, sin interferencia de otra fuerte causal autnoma y preponderante. El
criterio para establecer la intencin que requiere la figura es la frase final

del texto normativo cuando el medio (en el sentido de procedimiento)


empleado no deba razonablemente. Cmo se analiza en el caso
concreto la figura? Nuevamente recurrimos a un precedente del TSJ. Hecho:
Se atribuye al nombrado la comisin del siguiente hecho: Que con fecha
siete de enero de dos mil tres, en horario que no ha podido establecerse con
exactitud pero durante el transcurso de la maana y hasta las 13:30 hs.
aproximadamente, en momentos en que Dbora Mara Quiroga sali al
centro junto con su hija Solange, el imputado Rubn Eduardo Pez se qued
en la casa, sito en calle Jos Pizarro N 337 de B Ciudadela de esta ciudad,
junto con los menores Gastn Faras, de un ao y once meses de edad,
Csar Masnovo, de diez aos de edad, ambos hijos de su cuada y sobre los
cuales ejerce la guarda, junto a su esposa, y con Pablo, de trece aos de
edad, hijo biolgico de l. Que durante esa maana Pez le propin mltiples
golpes, en distintas partes del cuerpo, en la cabeza y fuertes sacudidas a
Gastn Faras lo que le provoc la prdida de conocimiento e hipotimia.
Momentos ms tarde, cuando lleg Dbora Quiroga a la casa y al ver como
se encontraba Gastn, llam al 107, y como no la atendieron, lo llevaron
junto con Pez al dispensario, pero el mismo se encontraba cerrado, por lo
que lo trasladaron hasta el Hospital de Nios de Nuestra Santsima Trinidad,
sito en calle Bajada Pucar s/n de esta ciudad, ingresando a las 14:30 hs.
aproximadamente, con traumatismo de crneo, en coma, Glasgow 4 con
Hipotona, repuesta extensora al dolor, con paro respiratorio y bradicardia,
Midriasis Paraltica, mltiples hematomas evolucionadas en rostro y tronco,
y lesiones cicatrizales en miembros por lo que el menor qued internado en
la Unidad de Terapia Intensiva. Que con fecha ocho de enero de dos mil tres,
siendo alrededor de las 20:00 hs., se produjo el deceso de Gastn Faras
siendo la causa eficiente de la muerte Traumatismo Craneoenceflico el cual
sera consecuencia de de los golpes propinados por el incoado Pez, segn
conclusiones de las autopsia de fs. 16 y ampliacin de autopsia. Anlisis
legal: No obstante tener acreditado con certeza que las lesiones fueron
intencionales, que el acusado fue su autor y, adems, sin que sea necesario,
las probables causas de su conducta, el debate no acredit el medio que Pez
se vali para causar tales lesiones. Fue con sus puos o con un objeto
contundente o lo arroj contra el piso, la pared o un mueble?. El informe
mdico de fs. 49 y el croquis de fs. 50 da cuenta de equimosis en pabelln
auricular bilateral. Dicho de otra manera, detrs de ambas orejas. Lesiones
muy sugerentes. Sirvieron de "manijas" para que Pez sacudiera al nio?
Recurdese que el Dr. Fontaine habl de sacudida o sacudida impacto y de
ser as, tales sacudones pudieron obrar como agente potenciador de un
hematoma subdural anterior?. Estos interrogantes no tienen respuesta. La
duda al respecto, constitucional y legalmente, debe favorecer al imputado y
por ello concluyo que Pez Materia: Derecho Penal II Profesor: Maximiliano
Davies - 26 - lesion al nio Gastn Emmanuel Farias utilizando un medio
que racionalmente no debi causarle la muerte (CAMARA EN LO
CRIMINAL 2 Nominacin, autos PEZ, RUBN EDUARDO p.s.a.
HOMICIDIO-). Otros casos analizados por distintos tribunales: 1) Registro n
5013.2, autos Llambas Pravaz, Marcelo Alberto s/recurso de casacin

(26/06/02 - Causa n: 3862) - Cmara Nacional de Casacin Penal - Sala: II.


Sin previsibilidad del resultado no puede hablarse de
preterintencionalidad, pues as lo exige el principio de culpabilidad, siendo
que para que un hecho encuadre en la figura del homicidio preterintencional
debe mediar dolo en el principio y culpa en el remate, esto es, dolo de
lesiones y resultado de muerte pues no pudo ser ajeno al agente la
previsibilidad de lo ocurrido. Cabe concluir que la descripcin fctica
realizada por el tribunal de a quo encuadra en la preterintencin propia de
la figura prevista por el art. 81 inciso 1 b del C.P., por lo que la calificacin
escogida en el veredicto se encuentra ajustada a derecho.. (Voto del Dr.
Madueo -en minora-). 2) Registro n 8944.1, autos Vequi Martnez, Josu
s/recurso de casacin (01/06/06 Causa n: 6908) - Cmara Nacional de
Casacin Penal - Sala: I. An de aceptarse que el acusado no tena en un
principio el dolo directo de matar y slo el de lesionar a su esposa; la falta
de razonabilidad en el medio empleado me lleva a descartar el elemento
subjetivo; ya que an por dolo eventual, debi haber previsto que el objeto
utilizado maza para machacar milanesas- dirigida a la cabeza, poda
razonablemente causar la muerte. Lo expuesto, aunado a las dems
circunstancias que rodearon al hecho y que fueron tomadas en
consideracin por el tribunal de mrito: el medio utilizado para agredir, as
como la direccin del golpe -al costado de la cabeza- y las caractersticas
fsicas tanto de la vctima como del victimario; llevan a descartar la
preterintencionalidad del homicidio (Voto del Dr. Madueo, adhieren los
Dres. Bisordi y Catucci). 3) Autos MAGNASCO, Hernn (21/09/99 - c.
11.435). Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional - Sala IV. Los
imputados agredieron con golpes de puo y puntapis a la vctima lo que le
gener problemas respiratorios y su posterior fallecimiento. Esta actividad
aparece encaminada a una conducta dolosa restringida a la persona fsica
de la vctima que excluye la muerte como resultado querido o aceptado con
un medio (no referido exclusivamente al instrumento, sino al procedimiento
empleado por el autor) que razonablemente (atae a la capacidad o
idoneidad letal del medio empleado que normalmente es apto para causar
la muerte ya sea por su finalidad o por su capacidad vulnerante) no deba
ocasionar la muerte. 4) Autos ELORZA, Matas E. y otros (18/01/02 - c.
163B). Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional - Sala de feria B.
Se configura el delito de robo agravado por homicidio (art. 165, C.P.) y no
homicidio preterintencional, cuando, ms all de la intencin del sujeto, el
medio empleado - arma de fuego- y las circunstancias que rodearon el
desenlace -amenaza de quitar la vida apuntando con el arma cargada a una
zona vital del cuerpo-, advierten "ex ante" que tal resultado poda acontecer
pues el medio resultaba razonablemente idneo para ocasionar la
muerte.... Materia: Derecho Penal II Profesor: Maximiliano Davies - 27 2.2.4. Parricidio circunstanciado y circunstancias extraordinarias de
atenuacin Parricidio y circunstancias extraordinarias de atenuacin. Este
tema se encuentra desarrollado en pginas 40/42 del Manual de Derecho
Penal Parte Especial. Seala Nez que el autor tiene que haber sido
impulsado al homicidio calificado por el vnculo (nico al que alcanza este

atenuante) por un hecho que sea la causa motora hacia el crimen, de poder
excepcional con arreglo a las circunstancias preexistentes o
concomitantes. Para ampliar este tema que no presenta mayores
dificultades, remitimos al texto citado. 2.2.5. Homicidio culposo. Su
estructura. Agravantes. Introduccin: el delito culposo: repaso general.
Vamos a realizar una distincin bsica y de sentido comn a la cual luego
iremos agregando elementos tcnicos jurdicos hasta llegar al concepto que
es lo que nos interesa. Comencemos con un simple ejemplo: JUAN CAUSA LA
MUERTE DE PEDRO JUAN puede causar la muerte de PEDRO mediante una
accin o mediante una omisin. Adems de esto podemos decir que la
muerte de PEDRO -ocasionada por JUAN- puede ser querida o no querida
por l. Ejemplo de muerte querida: JUAN dispara con un arma de fuego
mecnicamente apta contra PEDRO y lo mata. Ejemplo de muerte no
querida: JUAN conduce su vehculo por Av. Coln a una hora pico y a 100
Km. por hora. En esas circunstancias, y cruzando un semforo en rojo,
atropella a PEDRO y lo mata. En este segundo supuesto, en donde lo que
JUAN quiere en realidad es llegar rpido a algn lugar, o no perder la onda
verde, o sobrepasar un colectivo que lo vena molestando hace varias
cuadras (pero nunca causar la muerte de nadie) Cmo se define su
conducta desde el punto de vista del DP? Desde el punto de vista de nuestra
materia, lo que JUAN hace es infringir un deber de cuidado, con lo cual pone
en peligro un bien jurdico, superando con su conducta el riesgo permitido,
causando as un resultado (muerte de PEDRO) que podra haber previsto y
evitado. JUAN provoca la lesin del bien jurdico vida por desarrollar un
actuar descuidado o negligente. La conducta de JUAN puede entonces ser
definida desde el punto de vista del DP como culposa. Tipos de culpa: Por su
representacin por parte del autor: culpa consciente y culpa inconsciente.
Cabe aclarar primeramente que esta es una clasificacin terica que no
importa una consecuencia prctica. Esto se debe fundamentalmente a que
ambos tipos de actuar culposo tienen la misma escala penal. Distinta es la
diferencia entre dolo y culpa, y en definitiva, entre culpa consciente y dolo
eventual que veremos a continuacin. Materia: Derecho Penal II Profesor:
Maximiliano Davies - 28 - D O L O DIRECTO INDIRECTO EVENTUAL C U L P A
CONSCIENTE INCONSCIENTE En la culpa inconsciente el autor acta sin
representarse de ninguna manera la posible lesin del bien jurdico.
Ejemplo: el conductor que maneja por una Av. en forma correcta, con
cinturn de seguridad, por su carril, a la velocidad adecuada y segundos
antes de llegar al semforo que le daba paso, se agacha por un instante e
intenta recoger un CD que se le haba cado mientras lo colocaba en el
estreo. En ese instante el semforo cambi y dio paso a los de la mano
contraria, producindose un grave accidente con lesiones para varias
personas. El autor saba lo que estaba haciendo, pero nunca se represent
una lesin al bien jurdico, y por ende, tampoco el resultado tpico. Por otra
parte el que acta representndose la posible lesin al bien jurdico pero
confiando que por X circunstancia que ella no ocurrir, acta con culpa
consciente. Ejemplo: otro conductor, pero sta vez uno ms intrpido,
conduce por una Av. a 120 Km. por hora cuando el lmite de velocidad es de

30. En ese curso atraviesa un semforo en rojo, sin intentar frenar, y


pudiendo observar que desde el otro carril los automviles que tenan paso
haban comenzado su marcha. A esa velocidad impacta contra dos vehculos
produciendo la muerte instantnea de tres personas. En este caso, podemos
observar que el conductor previ la posibilidad del resultado lesivo, pero
confiando en algo que bien podra ser en su pericia como conductor, en la
suerte, en que los dems autos iban a verlo e iban a frenar, o lo que seacrey que ste no se producira. El conductor no quera causar la muerte de
nadie, en realidad, quera llegar velozmente a algn lugar, no obstante el
hecho ocurri por su responsabilidad. Tengamos en cuenta por ltimo que
un hecho ocurrido con culpa consciente no necesariamente debe ser ms
grave que uno cometido en forma inconsciente, basta pensar a tales fines
que en el primer ejemplo el conductor distrado podra haber ocasionado de
todas formas la muerte de alguna persona, y en el segundo caso, el
intrpido, podra haber solo chocado con otro vehculo, produciendo as
solamente lesiones. Distincin entre dolo eventual e imprudencia (distincin
entre dolo y culpa) FORMAS SUBJETIVAS DEL OBRAR HUMANO A los fines de
clarificar este punto vamos a repetir necesariamente algunos conceptos que
ya tratamos. La actitud subjetiva del autor se analiza en el segmento del
tipo subjetivo. Esta actitud puede variar desde su grado mximo dolo
directo- hasta la culpa inconsciente su grado mnimo- En el nterin el autor
puede vivir distintas actitudes subjetivas: dolo indirecto, eventual y culpa
consciente. Vamos a sealar las caractersticas de cada uno de ellos para
marcar de forma ms precisa las diferencias. Materia: Derecho Penal II
Profesor: Maximiliano Davies - 29 - Dolo directo: la accin y el resultado
tpico constituyen el objeto perseguido por el sujeto: quiere matar a otro y lo
mata. Dolo indirecto: abarca los resultados que, aunque no queridos
directamente por el autor, aparecen unidos de modo necesario e ineludible
al resultado comprendido en la intencin del sujeto: poner una bomba en un
lugar donde hay varias personas para matar una de ellas, sabiendo que
matar al resto. Dolo eventual: quien realiza la conducta conoce que
probablemente se producir el resultado tpico, y no se detiene por ello. Es
el umbral mnimo de dolo, y se dice que el sujeto le es indiferente la
representacin de la eventualidad del resultado. Se resigna ante la
posibilidad de resultado, de buena o mala gana. Esta indiferencia hacia el
resultado se equipara normativamente a quererlo. Entonces podemos decir
que en las tres representaciones del dolo la representacin del hecho en
cuanto a la comprensin de la criminalidad del acto es ms o menos
semejante. Lo que vara es la aptitud anmica: en el dolo directo el autor
desea el acto y dirige su conducta hacia l, quiere el hecho representado;
en el dolo indirecto el autor, si bien no lo desea, lo admite resignadamente
por su vinculacin necesaria con el hecho principal directamente querido;
en el dolo eventual el autor tiene la comprensin de la criminalidad del acto,
y ante la eventualidad asume una actitud de menosprecio, desdn o
indiferencia respecto del eventual resultado lesivo. En los tipos culposos el
agente no pretende lesionar el bien jurdico, pero su conducta descuidada
produce su afectacin. Aqu la conducta no est dirigida por la voluntad del

autor contra la norma que le prohbe daar el bien jurdico, y muy por el
contrario, se limita a infringir una norma de cuidado. Estos comportamientos
los culposos- tienen una gravedad diferente a la de los dolosos,
circunstancia que se traduce en la intensidad de la pena a aplicar a los
infractores, generalmente inferior a la prevista para los culposos. Ejemplo: la
figura bsica del homicidio doloso tiene una escala penal en abstracto que
va de 8 a 25 aos de prisin o reclusin; por su lado, la figura bsica del
homicidio culposo tiene una escala penal en abstracto que va de 6 meses a
5 aos de prisin o reclusin. Culpa consciente: se represente el resultado
pero considera que este no ocurrir. La imprudencia consciente (con
representacin del posible resultado lesivo) tambin requiere una voluntad;
pero es una voluntad negativa porque el sujeto no quiere la lesin del bien
jurdico y confa en que no se producir. Es decir que la diferencia entre
culpa consciente y dolo eventual pasa por el plano volitivo, de la voluntad,
aunque en el plano cognitivo sean iguales. Ejemplo del conductor con culpa
consciente: sabe que va en exceso de velocidad, y sabe que puede
ocasionar la lesin o la muerte de unos transentes que estn cruzando la
calle a 40 metros de distancia de su inminente recorrido, se representa
como posible ese resultado, pero est convencido por ejemplo- de que
stos advertirn su paso y se abstendrn de continuar caminando. Los
peatones no advierten el paso del automvil y son atropellados. Culpa
inconsciente: no se representa el resultado. Clasificacin de los delitos
culposos de acuerdo a su modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y
violacin de reglamentos. Se trata en realidad de distintas clases de culpa, y
la diferenciacin es meramente terminolgica. Sin embargo, parte de la
doctrina ha considerado de relativa importancia su distincin. Tratando de
ensayar una diferenciacin entre negligencia e imprudencia podemos decir
Materia: Derecho Penal II Profesor: Maximiliano Davies - 30 - que en la
primera consistira en un comportamiento omisivo y descuidado con
relacin a la norma (ejemplo: no controlar a un beb que se lesion estando
al cuidado de la enfermera de guardia en el hospital); mientras que la
segunda surgira de un actuar comisivo y temerario contra la norma
(atravesar una calle con semforo en rojo causando lesiones). Por su parte
las frmulas violacin de reglamentos o deberes a su cargo sealan
comportamientos que deben interpretarse como especiales
reglamentaciones o deberes que les incumben a determinadas personas
conforme a la actividad que desempean. Por ejemplo: no controlar cada 45
minutos -conforme la directiva laboral nro. 9- la presin de una caldera cuyo
estallido hiere a varias personas. La impericia (en el arte o la profesin)
est referida a deficientes ejercicios de profesiones u oficios reconocidos
pblicamente. Es imperito el mdico que a consecuencia de falencias o
defecciones en el conocimiento o la prctica de sus respectivas actividades,
causaren resultados lesivos a terceros Una misma conducta a su vez puede
encuadra en varios de los supuestos mencionados. Por ejemplo: un mdico
cirujano pero no especializado en cardiociruga, decide realizar una
operacin vascular. Esta persona obra con impericia (porque evidentemente
no tiene pericia para realizar el acto en concreto), pero al asumir una

responsabilidad que sobrepasa su capacidad obra culposamente, y viola con


ello reglamentos mdicos especficos. TIPOS DEFINICIN CASO T I P O S D E
C U L P A Negligencia Es negligente el comportamiento descuidado. Se
identifica ms con un comportamiento omisivo. Ej. Niera que olvida la
plancha conectada, armero que entrega un arma cargada a un cliente,
otros. Imprudencia Es imprudente el comportamiento riesgoso, atrevido, o
peligroso para las personas o bienes ajenos. Se identifica ms con una
accin. Conducir a alta velocidad muy cerca de la vereda atestada de
peatones, conducir estando ebrio, otros. Impericia Es la culpa profesional. Es
una forma de imprudencia o negligencia en el ejercicio del propio arte o
profesin, es decir, sin el saber, experiencia o habilidad mnima exigible. El
mdico que a consecuencias de falencias en su conocimiento causa lesiones
a terceros. Oculista que trata de coser una herida grave. Inobservancia de
reglamentos, ordenanzas o deberes del cargo Es una forma de culpa en
donde la precaucin exigible est predeterminada por las normas de una
actividad o cargo. El mismo oculista que trat la herida del paciente sin
tener la pericia suficiente viol un reglamento especfico de su profesin (lex
artis). Sistema del Cdigo Penal Argentino respecto del delito imprudente.
Se han ideado bsicamente dos sistemas reguladores de los delitos
culposos. El primer sistema es el que prev una clusula genrica que se
incluye en la parte general, es decir, que Materia: Derecho Penal II Profesor:
Maximiliano Davies - 31 - influye o tiene incidencia en toda la parte especial,
en donde se establece que cada delito doloso puede a su vez ser cometido
en forma culposa (sistema abierto). Este sistema fue el seguido por ejemplo
por el cdigo penal espaol y que fue abandonado aproximadamente en
1995 debido principalmente a que atentaba contra principios de legalidad.
En efecto, quedaba un poder amplsimo en manos de jueces o fiscales que
deban decidir en cada caso concreto si una conducta poda o no ser
cometida en forma culposa. Esto presentaba en la prctica graves
contradicciones e inconvenientes y de hecho podra ocurrir que existieran
diferencias entre la interpretacin de distintos magistrados, resultando -por
ejemplo- posible que una parte -o uno de ellos- considerara una conducta
como delictiva y otros la consideraran atpica. El otro sistema que es el
seguido en nuestro pas- es de de nmero cerrado. Aqu se establecen ya
en la parte especial los tipos culposos especialmente determinados. Es decir
que en nuestro derecho los delitos culposos estn especficamente
determinados en la parte especial del CP, y si bien no contamos con una
clusula que seale que slo se castigar una conducta como culposa
cuando expresamente lo disponga la ley (como s lo tienen Espaa y
Alemania), es a travs del art. 18 de la CN en donde encontramos el
principio de legalidad y la limitacin necesaria para no expandir el margen
de punibilidad, es decir que como dijimos- lo que no est expresamente
prohibido, est permitido. Homicidio culposo (art. 84 del CP) El autor causa
la muerte de una persona debido a su comportamiento culposo. Slo se
responde por culpa si una disposicin as lo establece. La razn de la culpa
reside en la voluntad contraria a la precaucin que el autor est obligado a
observar en determinadas circunstancias, todo con el objetivo de no daar

intereses ajenos. El hecho recin adquiere tipicidad cuando se ocasiona un


resultado lesivo para el bien jurdico. SENTENCIA NUMERO: VEINTIDOS
Crdoba, ocho de julio de dos mil cinco, siendo la oportunidad fijada para
que tenga lugar la lectura de los fundamentos de la Sentencia cuya parte
dispositiva fue dictada el da veintinueve de junio del corriente ao, en los
autos caratulados MURUA, Silvio Armando y otro p.ss.aa. Homicidio
Culposo, otros." (Expte. M 64874/03), se constituy el Tribunal Unipersonal
en la sala de audiencias de la Excma. Cmara del Crimen de 8 Nominacin,
Hecho: Con fecha dieciocho de noviembre de dos mil tres, siendo
alrededor de las diecisis horas, en la Base de la Patrulla Preventiva Norte
del Distrito V, sita en la interseccin de las calles Melin y Arriola de B
Quintas de San Jorge de esta ciudad de Crdoba, ms precisamente, en el
interior del recinto denominado Sala de Armas, ubicado en los fondos de
la Dependencia Policial aludida, en circunstancias en las que se encontraban
conversando all el Oficial Principal Ren Fabin Nieto, junto con el Cabo
Primero Alfredo Gonzlez y el Cabo Primero Lus Marcelo Snchez, se habra
hecho presente el imputado Cabo Silvio Armando Mura, quien no ingres a
dicho recinto, sino que parado a la vera de la ventana con rejas de la Sala
de Armas que da la playn de estacionamiento del lugar, se incorpor a la
conversacin desde la ventana del mismo. Que as las cosas, mientras Lus
Marcelo Snchez se encontraba sentado en una banqueta ubicada al
costado de la ventana que da al playn de estacionamiento , (dndole la
espalda a la pared), Ren Fabin Nieto por su parte, estaba sentado en otra
banqueta sita al lado de Snchez y al frente de Alfredo Eulogio Gonzlez, y
mientras Snchez conversaba con Mura por cuestiones habituales y
normales entre compaeros de polica, el incoado Mura, sin decir palabra y
en cuestin de un instante, habra extrado con su mano derecha de la
pistolera que penda de su cintura el arma que le fuera provista por la
Institucin Policial, un arma de fuego corta o de puo, de carga mltiple,
pistola semiautomtica de carga automtica, correspondiente al calibre 9 x
19 mm, de origen espaol, marca Astra, modelo A-100, matrcula
original N 07987-95-A, la Materia: Derecho Penal II Profesor: Maximiliano
Davies - 32 - cual estaba cargada y en aptitud de ser disparada, y
dirigindola hacia Lus Marcelo Snchez (cuya cabeza se encontraba a la
altura de la ventana sobre la que estaba parado el imputado Mura)
inmediatamente, prcticamente sin dar lugar a reaccin alguna de parte de
Snchez ni de los dems presentes en el interior de la Sala de Armas,
accion el gatillo, descerrajndole un disparo en la cabeza (que habra
ingresado en el cachete izquierdo de Snchez, puesto que ste se
encontraba dado vuelta, conversando con Mura). A raz de esto, el Cabo
Primero Lus Marcelo Snchez se desplom, quedando sobre la banqueta en
la que se encontraba gravemente herido, siendo trasladado por sus
compaeros al Hospital Crdoba de esta ciudad, desde donde es derivado al
Hospital San Roque de esta ciudad; lugar ste desde el cual a su vez, es
derivado al Hospital de Urgencias de esta ciudad Sala de Terapia Intensiva,
donde con fecha veintitrs de noviembre de dos mil tres, siendo
aproximadamente las veintids horas con cincuenta minutos, como

consecuencia de la citada herida fallece, vctima de herida por arma de


fuego en tronco enceflico, pese a los numerosos esfuerzos realizados por
los diversos facultativos mdico s que lo socorrieron... Anlisis legal:
llego a la conclusin de que Mura no obr accidentalmente, ni jugaron
factores extraos e imprevisibles. Nada de eso ocurri, y el justiciable tiene
responsabilidad en la produccin del trgico evento: irrumpi en una
conversacin, tom el arma conociendo perfectamente su manejo, apunt
en direccin a la cabeza de Snchez con el que tena buena relacin con la
intencin de sumarse al clima de distensin que se respiraba en la Sala de
Armas, accion voluntariamente la cola del disparador y , para sorpresa de
todos y desgracia de Snchez, el proyectil que se hallaba en la recmara y
que Mura por imprudentemente haba omitido verificar, fue expulsado,
produciendo el lamentable resultado. Es evidente que su confianza
radicaba, insisto, en la creencia de que el arma estaba descargada. Ninguna
otra razn que la sealada pudo ser hallada para desentraar cuales fueron
las verdaderas motivaciones que generaron tal comportamiento. Descarto
absolutamente que hubiese actuado con dolo homicida ni an con dolo
eventual, que supone la representatividad del resultado en el agente y su
desprecio por el mismo. La prueba es categrica y definitiva sobre las
caractersticas de las vinculaciones que relacionaban al justiciable con Lus
Marcelo Snchez, y ellas descartan toda posibilidad, aun la ms lejana, de
que hubiera querido ultimarlo sin ms, o que el resultado que produjo le
hubiese sido indiferente. Su conducta posterior fue mas que reveladora
acerca de la sorpresa y espanto que le causo ver a su compaero herido de
muerte, al que entre llantos, desesperadamente le peda que aguantara
mientras le sostena su cabeza en la caja de la camioneta policial rumbo al
Hospital, y le haca masajes en el corazn para evitar lo irremediable. Fue
necesario que los facultativos lo medicaran y ni siquiera debi advertir
cuando en esos acongojantes momentos de espera le fue retirada por el
Cabo Carrizo su arma reglamentaria sin decrselo previamente y desde
atrs. 2.2.6. Instigacin y ayuda al suicidio. El suicidio por cuestiones
obvias- no est penado en nuestro sistema legal. En la antigedad esto s
estaba permitido mediante la mutilacin u otros mtodos- aplicados sobre
el cadver del suicida. Tampoco se castiga la tentativa de suicidio, aun
cuando en estos casos la pena podra provocar efectos preventivos.
Principalmente se trata de no agregar motivos en el nimo del autor que lo
lleven a intentar repetir esa conducta. El derecho penal castiga
concretamente la intervencin en el suicido de otro, ya sea que instigue o
ayude al suicida. La instigacin es un modo de intervencin moral en el
suicidio de otra persona, consiste, en el despliegue de actos que inducen a
la vctima a suicidarse (ejemplo aconsejar a la vctima que quitarse la vida
es lo mejor que puede hacer, otros.). Por su parte, la instigacin requiere la
determinacin consciente y voluntaria de la vctima. Si la muerte se produce
Materia: Derecho Penal II Profesor: Maximiliano Davies - 33 - por engao o
por violencia, no se responde por instigacin al suicidio sino por homicidio
(tentado o consumado). La ayuda implica un modo material de intervencin
en el suicidio de otro, implica actos de cooperacin para que la persona que

determin suicidarse (instigada o por si misma) logre su objetivo. Esta


ayuda no incluye actos sobre el cuerpo de la vctima que impliquen accin
de matar. El suicida debe mantener el dominio del curso causal del hecho
(ejemplo: proporciona una ayuda quien coloca el nudo de la cuerda con la
que el suicida se ahorcar, pero participa en una accin de matar, quien
patea la silla en donde se encontraba parado). La instigacin o ayuda se
consuma con el suicidio o su tentativa. Es el instigado o ayudado quien debe
haber tentado o consumado, requiriendo la figura dolo directo. Teniendo en
cuenta el desarrollo eminentemente terico de las unidades, se les
recomienda leer los fallos y dictmenes fiscales que se agregan en una
carpeta adjunta a la presente unidad o lectura. La intencin es que ustedes
tomen contacto directo con "Derecho penal II" en toda su dinmica, y en
este sentido, qu mejor mtodo que el estudio de las resoluciones
emanadas por los tribunales o procuradores fiscales, quienes tienen la tarea
de poner en marcha todo el andamiaje terico que compone nuestra
materia. Algunos fallos son extensos, y no son de tipo obligatorio, no
obstante se aconseja -en la medida de su tiempo- su lectura
3.1. Delitos contra la vida de las personas por nacer. El castigo de este tipo
de conducta no fue siempre integrante del elenco penal. Por ejemplo en el
derecho Romano, era considerado como un derecho de la mujer de disponer
de su propio cuerpo. El feto era considerado parte de las entraas de la
mujer. 3.1.1. Aborto. Razones de su especialidad y fundamentos de su
punibilidad. Objeto protegido. Aborto es la interrupcin del embarazo debido
a la muerte del feto causada por la madre o por un tercero, con o sin
expulsin del seno materno. Una vez que se acepta que el aborto es delito,
se discute sobre cul sera correctamente el bien que esta conducta lesiona
o intenta lesionar (contra la familia, contra la moralidad, contra la vida,
contra la especie, otros.). Ms all de las discusiones tericas, nuestro
ordenamiento considera al aborto como un delito contra la vida. La accin
lesiona el derecho a la vida de un ser al que la legislacin reconoce calidad
de persona (ver arts. 63 y 70 del CC). El castigo atenuadode esta conducta
-como aborto y no como homicidio- se ha justificado entre otras
razonesporque se est atacando un germen, una esperanza de vida, y no
una vida definitivamente adquirida. Ahora bien a partir de qu momento
podemos afirmar que existe vida? Este es un tema en donde existen
posturas muy divergentes, donde se mezclan distintos conocimientos
cientficos, se combinan diferentes mtodos, otros, lo que provoca adems
una cierta complejidad, sin mencionar los factores morales, religiosos,
otros., que influyen en gran medida. Basta mencionar aqu las distintas
posturas, debiendo el estudiante recurrir al manual para ampliar el
contenido. Posturas: A) Desde la concepcin. B) Desde que existe actividad
cerebral en el feto. C) Desde el momento de la anidacin del vulo
fecundado en el tero (a los 14 das de la fecundacin. 3.1.2 Tipos legales.
Agravantes. Abortos profesionales. Tipos. El que causare un aborto ser
reprimido: 1) Con reclusin o prisin de tres a diez aos, si obrare sin
consentimiento de la mujer. Esta pena podr elevarse hasta quince aos, si
el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. 2) Con reclusin o prisin

de uno a cuatro aos, si obrare con consentimiento de la mujer. El mximo


de la pena se elevar a seis aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de
la mujer. Materia: Derecho Penal II Profesor: Maximiliano Davies - 2 - Art. 86.
Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn
adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los
mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o
arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por
un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es
punible: 1) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la
salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros mdicos;
2) Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor
cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento
de su representante legal deber ser requerido para el aborto. Art. 87. Ser
reprimido con prisin de seis meses a dos aos, el que con violencia causare
un aborto sin haber tenido el propsito de causarlo, si el estado de
embarazo de la paciente fuere notorio o le constare. Art. 88. Ser reprimida
con prisin de uno a cuatro aos, la mujer que causare su propio aborto o
consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.
Aborto cometido con dolo. Elementos: 1) Embarazo de la mujer. Segn
Creus, las maniobras abortivas practicadas sobre una mujer no embarazada
son atpicas (se carece del sujeto pasivo: el feto). Para Nez esto
constituira un delito imposible por falta de idoneidad del objeto sobre el que
recae la accin. 2) Resultado tpico: muerte del feto causada por la madre o
un tercero. Es indiferente la maniobra utilizada (medios fsicos, qumicos,
otros., se admite la forma comisiva por omisin). La accin de matar un
recin nacido (feto nacido con vida) constituye homicidio. 3) Dolo del autor:
debe obrar con dolo de causar el aborto. Consentimiento de la mujer: la
escala penal se incrementa cuando el autor (tercero) obra sin el
consentimiento de la mujer. En este caso, el consentimiento est constituido
por el permiso dado por la mujer a un tercero para que realice el sobre ella
las maniobras abortivas. En estos casos ella no es partcipe del aborto, sino
que consiente que este tercero cometa el delito (an cuando este
consentir este penado con idntica escala art. 88- ). El consentimiento
puede ser expreso o tcito, y se requiere capacidad penal (imputable). Si no
se cumple este requisito no existe consentimiento vlido. Aborto
preterintencional (art. 87 del CP). Este tipo penal slo puede ser
desarrollado por un tercero. El sujeto comete el hecho sin tener ese
propsito (requisito subjetivo), si el embarazo es notorio cualquiera puede
advertirlo sin esfuerzo- o le consta el autor tiene la certeza de que la mujer
est embarazada-. Veamos un ejemplo de un hecho que fue encuadrado por
la jurisprudencia como aborto preterintencional. Autos BAZAN, Oscar
Arturo p.s.a. aborto preterintencional Recurso de Casacin (Expte. "B",
47/04) (AUTO 28 23/02/05), TSJ Cba. Hecho fueron los golpes recibidos
en la regin lumbar los que ocasionaron el aborto. En efecto, junto con el Dr.
Jorge Maguna, suscribi el informe de fs. 47, donde previo afirmar que el
cuadro se ajusta "a la lgica mdicolegal", expone que hasta la fecha del
hecho la vctima cursaba Materia: Derecho Penal II Profesor: Maximiliano

Davies - 3 - un embarazo "sin factores ni patologas que promuevan aborto


espontneo. Que el embarazo hasta antes del 29/3/04 ha progresado
normalmente. No hay constancias en autos sobre inconvenientes previos al
trauma en este embarazo. Dentro del marco de las 24 hs. siguientes de los
golpes referenciados en la denuncia y constatados en fs. 39 y 40 de autos,
comienza con sintomatologa concerniente de 'amenaza de aborto'. Por lo
precedentemente expuesto, se deduce que la lesin o lesiones provocadas
tienen una relacin temporal con el final conocido (aborto espontneo). La
sintomatologa de aborto espontneo se conjuga y concilia armnicamente
con la etiologa traumtica referenciada...". En consecuencia, concluy De
Uriarte que "existe suficiente acreditacin del vnculo entre el resultado y la
accin, pues entre el trauma y el desencadenamiento de la sintomatologa
del aborto espontneo ha sido inferior a 24 hs., porque son hechos paralelos
y coetneos entre s... los golpes recibidos tienen relacin con la prdida del
embarazo..." (fs. 47 y vta., el resaltado es nuestro). En funcin de ello,
debieron los impugnantes justificar qu relevancia tena la alusin a un
elemento de caractersticas diversas a un trozo de manguera, teniendo
presente adems de lo dicho en el prrafo precedente que la utilizacin de
este instrumento fue referida inmediatamente despus del hecho por la
vctima a su madre, cuando concurri al domicilio de sta a solicitar ayuda
(fs. 283 vta.). 3.1.3. Tentativa impune. Aborto causado por la mujer (art.
88 del CP) La autora es la propia mujer que causa el aborto obrando sobre
su cuerpo. Se requiere dolo directo. El aborto se consuma con la muerte del
feto dentro del seno materno o mediante la expulsin. Slo la tentativa de
aborto de un tercero es punible. Figuras agravadas. Se agrava con el
resultado de muerte de la mujer, exista o no consentimiento. La muerte de
la mujer es un resultado preterintencional, ya que si las maniobras abortivas
tienen la finalidad de causar su muerte entramos en la figura de homicidio.
Las lesiones no agravan la conducta, quedan absorbidas por el hecho
abortivo. Aborto profesional punible (art. 86). Slo se limita a los
profesionales nombrados en la ley (lo contrario sera analoga). Requiere
dolo directo. Aborto profesional impune (art. 86). Inciso 1: no requiere que
se configure un estado de necesidad. Lo que justifica la accin es que sea
indispensable para la vida o la salud de la madre. La evaluacin de esta
circunstancia queda a criterio del profesional interviniente en el suceso. Inc.
2: es el llamado aborto eugensico. Se practica a los fines del
perfeccionamiento de la raza, circunstancia que es considerada de inters
superior al derecho de conservacin de la vida del feto. Debe haber sido
concebido producto de una violacin o atentado contra el pudor. La mujer
debe ser idiota o demente al momento de la concepcin (no abarca el
aborto sentimental, es decir el producido por violacin de una mujer que
no responde a esas caractersticas). Elementos extra a tener en cuenta con
relacin a este tema es el del secreto profesional que debe guardar el
facultativo que toma conocimiento de hechos de esta naturaleza y que la
jurisprudencia a tratado de la siguiente manera: Si la causa fue iniciada a
raz de la intervencin de personal policial, cuya presencia fue requerida por
personal del "Hospital Argerich" ante la posibles maniobras abortivas

desplegadas por la imputada y de las constancias mdicas se desprende


que las lesiones constatadas en su cuerpo al momento de presentarse en el
hospital eran de carcter grave a punto tal que debi ser intervenida
quirrgicamente a efectos de Materia: Derecho Penal II Profesor:
Maximiliano Davies - 4 - extraerle el tero como consecuencia de la sepsis
que presentaba, ello permite inferir que ante la seriedad de su estado de
salud la imputada se vio en la necesidad de concurrir al nosocomio para
preservar su salud razn por la cual resulta aplicable la doctrina sentada en
fallo plenario "Natividad Fras", "en tanto establece que: "No cabe instruir
sumario en contra de una mujer que ha causado su propio aborto o
consentido que otro lo causara, sobre la base de una denuncia efectuada
por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio
de su profesin o empleo-oficial o no." El derecho a vivir -que no pierde
quien ha delinquido- y el de no acusarse que tiene precisamente en aquel
caso su pleno sentido- no deben ser situados en posicin de conflicto
irreducible. Se trata de derechos humanos esenciales, y es preciso no
sacrificar uno al otro. Ello est en el inters no slo del individuo titular de
esos derechos, sino tambin, al mismo tiempo, en el de la sociedad, que,
como sociedad de personas -solidaria, por tanto, con stas-, reconoce como
lo ms valioso del bien comn la vigencia de los derechos esenciales
inherentes a la personalidad, y su primaca incluso sobre la facultad estatal
de reprimir los delitos, la cual tiende a salvaguardar bienes jurdicos y no a
allanar los ms fundamentales. El que nadie est obligado a declarar contra
s mismo es expresin constitucional de esa primaca. Y es norma de
derecho positivo que conduce directamente a la solucin de la cuestin
planteada en esta convocatoria: Si es injusto obligar a quien delinqui a que
provoque, acusndose, su propia condena, es igual y, consiguientemente
injusto condenarla sobre la base de una autoacusacin a la que se vio
forzada nada menos que por la inminencia de perder su humano derecho a
sobrevivir a su delito. Por ello, habida cuenta de que no se ha podido
determinar la existencia de terceras personas que pudieran haber
colaborado con la imputada en la conducta que se investiga, corresponde
confirmar el sobreseimiento decretado con la expresa mencin de que la
formacin de este sumario no afecta el buen nombre y honor del que gozare
(art. 336, inc. 5 del C.P.P.N.) (Autos: COTTO, Claudia - 23/11/05 - c.
28.183. Cmara Nacional Criminal y Correccional - Sala V). 3.2. Delitos
contra la integridad personal. Lesiones. 3.2.1. Lesiones. Bien jurdico
protegido. Modos de ataque. Sistematizacin Art. 89. Se impondr prisin de
un mes a un ao, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un dao
que no est previsto en otra disposicin de este Cdigo. Art. 90. Se
impondr reclusin o prisin de uno a seis aos, si la lesin produjere una
debilitacin permanente de la salud, de un sentido, de un rgano, de un
miembro o la dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en
peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por ms de
un mes o le hubiere causado una deformacin permanente del rostro. Art.
91. Se impondr reclusin o prisin de tres a diez aos, si la lesin produjere
una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la

inutilidad permanente para el trabajo, la prdida de un sentido, de un


rgano, de un miembro, del uso de un rgano o miembro, de la palabra o de
la capacidad de engendrar o concebir. El bien jurdico protegido en este tipo
de delitos es el derecho de cada individuo a la incolumnidad de su cuerpo y
su salud. Materia: Derecho Penal II Profesor: Maximiliano Davies - 5 - 3.2.2
Lesiones dolosas. Lesiones leves, graves y gravsimas. Lesiones calificadas y
atenuadas. Lesiones leves: es una figura subsidiaria que se aplica siempre
que la lesin no integre otro delito (por ejemplo el duelo). El dao o la lesin
deben provenir de otra persona ya que la autolesin no es punible. Dao en
el cuerpo: es la alteracin -por leve que sea- de la contextura fsica de modo
que altere su conformacin corporal. Este dao puede ser interno o externo,
y no es necesario que cause un perjuicio en la vctima. Algunos autores
discuten sobre si el corte de cabello o las uas pueden configurar el delito
de lesin, existiendo posturas en ambos sentidos. Dao en la salud: es el
detrimento funcional, parcial o general, fsico o mental sufrido por la
vctima, a causa de la conducta del autor, cualquiera fuese la entidad del
perjuicio causado. La lesin puede ser cometida con dolo directo, indirecto o
eventual, y puede ser ocasionada por accin u omisin. Lesiones graves:
son debilitamientos funcionales permanentes (no perpetuos) comparados
con el estado anterior que gozaba la vctima. El art. reza al enumerar las
circunstancias agravantes produjere una debilitacin permanente de la
salud, de un sentido, de un rgano, de un miembro o la dificultad
permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del
ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por ms de un mes o le
hubiere causado una deformacin permanente del rostro. Todas tienen la
caracterstica de ser de larga duracin en el tiempo, aunque exista la
posibilidad de sanar o curar, de forma ms o menos rpida. Lesiones
gravsimas: implican prdidas funcionales de carcter definitivo (aqu se
encuentra la diferencia con las lesiones graves). Supuestos: si la lesin
produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente
incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la prdida de un sentido,
de un rgano, de un miembro, del uso de un rgano o miembro, de la
palabra o de la capacidad de engendrar o concebir. Enfermedad es el
estado de alteracin orgnico funcional que exige cuidados, curaciones o
vigilancias especiales para no progresar. Es cierta o probablemente
incurable si, con certidumbre o verosimilitud, los conocimientos mdicos no
pueden curarla o sanarla. Los dems supuestos de lesiones gravsimas, los
agravantes y atenuantes, se encuentran suficientemente desarrollados en el
manual, e inclusive, se recurre en dicho texto a jurisprudencia del TSJ que
ilustra en cuanto a su aplicacin e interpretacin en forma concreta. Veamos
ahora a los fines de adunar lo ya visto, cmo trata o analiza un hecho tpico
de lesiones la jurisprudencia del TSJ de la Provincia de Crdoba. Fallo dictado
en autos "SAMPO RUBEN ROBERTO - p.s.a. Lesiones gravsimas, otros.
-Recurso de Casacin-" (Expte. "S", 11/2000) (27/11/00). Anlisis Hechos
Calificacin legal: El yerro que le atribuye al Tribunal a quo, finca en la
interpretacin que realiza sobre la circunstancia fctica que estructura un
elemento normativo del tipo en anlisis, cual es la prdida de un rgano.

As, para el recurrente la extirpacin del bazo, no tiene el alcance que


requiere el tipo, toda vez que el concepto de "rgano", en el sentido de la
ley, no es anatmico sino funcional. Por ello, entiende que de acuerdo a los
conocimientos de la ciencia mdica, el bazo constituye una glndula
vascular integrante del sistema linftico, cuya funcin principal, al igual que
los dems rganos linfoides, es la formacin de glbulos blancos. Es as, que
an en caso de su extraccin puede ser suplida por los dems rganos
linfoides mencionados; razn por la cual no cabra hablar de prdida en el
sentido funcional, sino Materia: Derecho Penal II Profesor: Maximiliano
Davies - 6 - eventualmente de un debilitamiento de la misma, lo que resulta
encuadrable en el figura de lesiones graves del art. 90 del C.P. Aduce, que
tratndose el rgano de un elemento normativo del tipo penal en cuestin,
su valoracin como tal, por parte del juzgador, se encuentra supeditada a la
apreciacin de pautas cientficas no siempre inmutables, a las cuales la
ciencia jurdica debe avenirse conforme el avance del conocimiento
cientfico respectivo. Por ltimo propicia el cambio del encuadramiento
legal, debiendo aplicarse el art. 90 C.P., solicitando a su vez una reduccin
de la pena impuesta a su asistido, arreglada a la nueva escala penal
aplicable. Para ello teniendo en cuenta el criterio aplicado por el a quo, (que
entendi procedente el mnimo de la escala prevista en el art. 91 del C.P.),
pide se fije en un monto cercano al mnimo previsto en el art. 90 ib., de
modo tal que con su unificacin no supere los tres aos de prisin. III.1. El
Tribunal de mrito al establecer la plataforma fctica -en lo que a este delito
interesa- , determin que el imputado Samp, extrajo de la cintura un
revlver y dispar en contra de Carlos Reynoso a quien hiri en el flanco
izquierdo de su vientre, con un orificio de entrada redondeado de un
centmetro de dimetro, interes tejidos blandos y perfor su intestino, por
lo cual debieron intervenirlo quirrgicamente, para realizar una reseccin
yuyenal segmentaria y extirparle el bazo, heridas que pusieron en peligro su
vida y por las cuales le asignaron cuarenta y cinco das de inhabilitacin
para el trabajo (fs. 227), razn por la que, al considerar esta lesin como
prdida de un rgano, subsume los acontecimientos en los trminos
normativos del art. 91 C.P (fs. 230). 2. Conforme lo establece el artculo 91
del C. Penal, "se impondr reclusin o prisin de tres a diez aos, si la lesin
produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente
incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la prdida de un sentido,
de un rgano o un miembro, del uso de un rgano o miembro, de la palabra
o de la capacidad de engendrar o concebir". Entrando al anlisis del planteo
formulado por el recurrente, el ncleo central radica en examinar cual es el
alcance de la extirpacin del bazo en los trminos del dispositivo aplicado.
3. Adelanto mi opinin y estimo que la calificacin legal del hecho atribuido
al imputado como Lesiones Gravsimas, es correcta. Doy razones: a. Segn
se expresara en el precedente "Montivero, Julio Alberto p.s.a. homicidio
preterintencional - Recurso de Casacin", S. n 56, del 13 de agosto de
1998, dictada por este Sala, se expuso lo siguientes fundamentos: La ley
penal castiga en el art. 91 con mayor severidad, entre otras situaciones,
cuando la lesin del actor produce la prdida del rgano o de su uso. El

cuestionamiento del recurrente en cuanto a que las funciones que el bazo


comnmente desarrolla no son insustituibles, lo es con prescindencia de lo
establecido por la ley interpretada (C.P., 91) que reprime tanto la prdida de
un rgano como su uso. "La ley no se refiere a la prdida de una funcin
sino a la prdida de una estructura orgnica destinada a una funcin,
aunque no sea la fuente exclusiva de ella" (Nez, Ricardo C., "Derecho
Penal Argentino", Pte. Especial III, 207, Ed. Bibliogrfica Argentina, 1965).
As tambin lo entendi autorizada doctrina (Soler Sebastin, "Derecho
Penal Argentino", t. III, 129, Ed. Tea, 1970; Fontn Balestra, "Tratado de
Derecho Penal", T. IV, 280, Ed. Abeledo Perrot, 1968; Laje Anaya-Gavier,
"Notas al Cdigo Penal Argentino", t. II, Pte. Especial, Ed. Lerner, 1995, 63;
Laje Anaya, Justo, "Comentarios al Cdigo Penal", Parte Especial, vol. III, 79
y 75; Creus, Carlos, "Derecho Penal", P.E., t. I, 84, Ed. Astrea, 1983). Si
conforme se comenzara en estos considerandos, la ley indica como lesiones
gravsimas por un lado la "prdida" de un rgano y por otro del "uso" de un
rgano, se estn indicando dos tipos de afectacin que no pueden
superponerse. El uso es funcional, la prdida es anatmica aunque la
funcin del rgano sea sustituida por otros (En igual sentido, Cmara de
Acusacin de Crdoba, 16/9/88, "Brandn"; Lucero Ofredi, "Estudios de las
figuras delictivas", dirigido por Daniel P. Carrera, Ed. Advocatus, Crdoba,
1994, pgs. 128/129). En la jurisprudencia, la solucin adoptada es seguida
por: C.C. Concepcin del Uruguay, 30/11/61, L.L. 102-488. S.T. Entre Ros,
17/6/53, L.L. 71-429, J.A. 1953.IV.369, citados por Rubianes, "Cdigo Penal",
t. 2, 595, Depalma, 1974; C.C. Cap. s. 21/12/78, "Lanitte", cit. por Rubianes,
ob. cit. 3 actualizacin, Ed. Depalma, 1980, p. 198; C.N.Cr. y Corr., sala IV,
diciembre 21-1978, "Lahitte", L.L. 1979-A-447; S.C. Buenos Aires, 24/8/82,
"Surez"; C.Cr. Sta. Fe, sala I, 18/4/80, citados por L.L., Digesto, t. VI, p.
737/738, Bs. As., 1996). En tal entendimiento, agrego que, la privacin
puede originarse entonces, por dos Materia: Derecho Penal II Profesor:
Maximiliano Davies - 7 - causales: a) prdida anatmica y b) ausencia de
toda efectividad funcional (prdida del uso), las que actan en forma
indistinta. La prdida anatmica de un rgano slo se considera lesin grave
por disminucin funcional, en los supuestos en que la funcin es cumplida
por rganos dobles. Contrariamente, en aquellos rganos anatmicamente
nicos, como el bazo, que contribuye a una funcin comn con otros
distintos, la extirpacin de esa pieza anatmica da lugar a la lesin
gravsima (Cfr. CREUS CARLOS, "Derecho Penal", Parte Especial, Tomo I, Ed.
Astrea, 1983, pg. 84). 3.2.3 Lesiones culposas. Persecucin penal de las
lesiones leves. Lesiones culposas: las mismas conductas que fundamentan
la imputacin de homicidio culposo, lo hacen respecto de las lesiones
culposas. Art. 94. Se impondr prisin de un mes a tres aos o multa de mil
a quince mil pesos e inhabilitacin especial por uno a cuatro aos, el que
por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesin, o por
inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un
dao en el cuerpo o la salud. Si las lesiones fueran de las descriptas en los
artculos 90 o 91 y concurriera alguna de las circunstancias previstas en el
segundo prrafo del artculo 84, el mnimo de la pena prevista en el primer

prrafo, ser de seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitacin


especial por dieciocho meses. A continuacin se incluyen algunos ejemplos
de hechos que encuadran en el tipo de lesiones culposas, y otros en donde
sus elementos componentes no lo permiten. A los fines de su anlisis, los
jueces de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional utilizan la teora
de la imputacin objetiva, por ello, se recomienda su repaso del manual
obligatorio de la materia Derecho Penal Parte General. 1) Hecho: La
imputada fue procesada en orden al delito de lesiones culposas. Se le
atribuy el no haber controlado debidamente a su perro, cuando el 21 de
septiembre de 2007 lo paseaba sin llevar correa ni bozal colocados, y se
abalanz sobre una persona a la que le mordi su brazo derecho y le
provoc lesiones de leve entidad. Fallo: "(...), el riesgo creado que se
concret en las lesiones causadas a (...), ha sido la consecuencia directa de
una conduccin irresponsable del animal, siempre que por no llevar
dispuesto el bozal, ni la correa reglamentarias, agredi al damnificado. (...).
Luego, como ha sido entendido, "quien posee en su esfera de dominio una
fuente de peligro (...animales...) para bienes jurdicos, es el responsable de
que tal peligro no se realice." (1). As, puede concluirse en que, del deber de
control de fuentes de peligro que operan en el propio mbito de dominio, se
deriva la posicin de garante, que implica asumir el control correspondiente
que tiende a velar por la indemnidad de los bienes jurdicos (2). En
consecuencia, se verifica conformado el juicio de conviccin exigido por el
artculo 306 del Cdigo Procesal Penal, en la medida en que dable es
sostener, con el convencimiento que requiere esta etapa del proceso, que
las lesiones de la vctima encuentran como nexo causal la imprudente
actividad de la encausada, al no mantener el efectivo dominio del animal
que, bajo su custodia, se encontraba sin el bozal reglamentario colocado.
Por ello, esta Sala del Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR el auto documentado
a fs. 51/54, en cuanto fuera materia de recurso. (...)". Autos: SIGAL, Martha
B. - 11/07/08 - c. 34.579, Sala VII. 2) Hecho: En los delitos culposos a fines
de acreditar la responsabilidad penal del acusado, se debe verificar
necesariamente la existencia de una violacin al deber objetivo de cuidado,
que haya creado o aumentado un riesgo jurdicamente desaprobado y que
tenga una relacin Materia: Derecho Penal II Profesor: Maximiliano Davies 8 - directa con el resultado tpico. "...las intervenciones mdicas sobre el
paciente pueden generar peligro..."; "la norma prohbe solamente aquellas
que sobrepasan el nivel del riesgo permitido: sobre stas recae el enfoque
del sistema penal...". Si la lesin sufrida por la damnificada al efectuarse un
tratamiento esttico (peeling qumico), no fue producto de una negligencia o
imprudencia del encausado en su lex artis, sino una reaccin propia, posible
e inevitable de la tcnica a la que se someti, corresponde confirmar el
sobreseimiento dispuesto en orden al delito de lesiones culposas. Autos:
SUAREZ VARAGOT, Osvaldo - 20/07/06 - c. 29.591, Sala IV. 3) Hecho:
"quien posee en su esfera de dominio una fuente de peligro (...animales...)
para bienes jurdicos, es el responsable de que tal peligro no se realice". Del
deber de control de fuentes de peligro que operan en el propio mbito de
dominio, se deriva la posicin de garante, que implica asumir el control

correspondiente tendente a velar por la indemnidad de los bienes jurdicos.


El imputado al no haber observado el reglamento que le impona el deber de
conducir a su can de raza "rottweiler" con correa o bozal, omiti el deber de
control provocando las lesiones en el cuerpo del damnificado. Por ello,
corresponde confirmar el auto decisorio que dispuso el procesamiento del
encausado en orden al delito de lesiones culposas. Autos: MELGAREJO
MIRANDA, Luis - 28/06/06 c. 29.342, Sala VII. 4) Hecho: Si bien todo
conductor debe tener en cuenta las contingencias del trnsito, no puede
elevarse esta previsin a un principio absoluto de responsabilidad, cuando
un conductor que realiz el cruce correctamente, con luz habilitante, a
velocidad normal, resultando evidentemente imprevisible la aparicin del
damnificado a bordo de su bicicleta, quien con su actuar, en principio
desaprensivo, se habra autocolocado en situacin de riesgo, al efectuar una
maniobra peligrosa. "Sin embargo, ... mayor importancia prctica... la tenga
aquellos otros supuestos en los que la vctima con su propio
comportamiento da la razn para que la consecuencia lesiva le sea
imputada; casos en los que, por lo tanto, la modalidad de explicacin no es
la " desgracia", sino la lesin de un "deber de autoproteccin" o incluso la
"propia voluntad"; las infracciones de los deberes de autoproteccin y la
voluntad se agrupan aqu bajo el rtulo de "accin de riesgo"...Al igual que
el autor no puede comportarse de modo arriesgado distancindose de las
consecuencias de su comportamiento, tampoco la vctima puede asumir un
contacto social arriesgado sin aceptar como fruto de su comportamiento las
consecuencias que conforme a un pronstico objetivo son previsibles..." (*).
"...el dao ha de ser la consecuencia del riesgo corrido y no de otros fallos
adicionales, y el sujeto puesto en peligro ha de tener la misma
responsabilidad por la actuacin comn que quien lo pone en peligro. Y
adems aqul, al igual que ya sucede en la autopuesta en peligro, ha de ser
consciente del riesgo en la misma medida que quien lo pone en peligro. Si
se dan estos dos presupuestos, habr "asumido" el riesgo". El damnificado
asumi la consecuencia de la conducta atribuida al imputado, desde que
efectu el cruce de la avenida en diagonal, existiendo una "asuncin del
riesgo" por parte del mismo, puesto que el resultado - las lesiones
padecidas- fue producto del riesgo corrido, como as tambin, ste era
consciente del mismo, por lo que debe revocar el procesamiento del incuso
y ordenar su sobreseimiento. Autos: VERON, Antonio - 8/06/06 - c.
29.659, Sala VI. 5) Hecho: Debido a su condicin de gua turstico, el
encartado revesta la calidad de garante y en funcin de ello tena el deber
de proteger al contingente escolar, estacndose que tanto el lugar donde se
asienta la cantera como sus inmediaciones, eran particularmente peligrosos
debido a los elementos que se manipulaban. Tambin el encargado de
voladuras de la cantera revesta la posicin de garante y quedara bajo su
responsabilidad evitar la presencia o por lo menos el acceso de particulares
a los explosivos diseminados por ese lugar o sus alrededores. Resulta
intrascendente si el contingente escolar contaba o no con autorizacin para
Materia: Derecho Penal II Profesor: Maximiliano Davies - 9 - la recorrida y si
la visita se llev a cabo durante una jornada en la que no se desarrollaban

tareas en la cantera. Por tanto, corresponde confirmar el procesamiento de


los imputados en orden al delito de lesiones culposas graves. Autos:
BENEDET, Mario D. - 21/03/06 - c. 28.261, Sala IV. 6) Hecho: Si est
demostrado que en su condicin de experto mdico a cargo (jefe de
radiologa), nunca constat si la sonda fue bien o mal colocada, porque "no
tena la mirada fija en la paciente al momento de la colocacin" o "no pudo
ver dnde estaba colocada, es decir si estaba va anal"; demuestra sin
ambages que incumpli el art. 20 de la ley 17312 que prohbe "delegar en
su personal auxiliar, facultades, funciones o atribuciones inherentes o
privativas de su profesin", en el caso, al menos ejercer el control debido de
lo que su auxiliar efectuaba. La "divisin de tareas" o "la sencillez de la
prctica" no lo eximen de su compromiso profesional, porque era su
obligacin fiscalizar la maniobra que le encomendaba al tcnico radilogo,
quien cometi un error grosero en la colocacin de la sonda. En materia de
responsabilidad mdica, la culpa se debe apreciar nicamente, cuando sta
deviene de circunstancias que revelen imprudencia o negligencia contrarias
a las normas del arte o profesin. Es que el principio de confianza, en
particular en la cooperacin con divisin del trabajo, debe retroceder
cuando los intervinientes (caso del mdico que dirige la operacin) poseen
especiales deberes de vigilancia o concretas misiones de control. En esa
direccin, "quien aparece como jefe o encargado del mismo [equipo mdico]
siempre tiene bajo su responsabilidad una serie de aspectos residuales de
control que estn ineludiblemente a su cargo sin perjuicio de la delegacin.
De alguna forma el jefe es el garante del adecuado funcionamiento del
equipo y de que la divisin de roles sea un beneficio y no un peligro que se
concrete en perjuicios al paciente". Fue el tcnico radilogo quien violando
el deber de cuidado, provoc la lesin excediendo las facultades propias de
su cargo, porque saba que, en todo caso, su funcin como auxiliar slo le
permita "la colocacin de los chasis y aplicar la tcnica correspondiente en
el teclado del aparato de rayos". Incumpli las obligaciones del art. 85 de la
ley 17.132 que le compele a "actuar nicamente por indicacin y bajo
control mdico ... directo y en los lmites de su autorizacin", exceso que no
puede excusarse tan slo con el argumento de que "se limit a cumplir con
las rdenes del mdico ... en virtud de obediencia debida", ya que aun
cuando le pudo ser encomendada esa tarea, la debi ejecutar conforme a
las reglas de la lex artis o bien pudo negarse a ejecutarla por resultar
legalmente prohibida en esas condiciones. En la imprudencia penal no
ingresan lo fortuito o el acaso sino lo previsible o evitable. De ah que, en el
mbito de los profesionales de la salud, surgen dos reglas bsicas: el deber
de actuar prudentemente en situaciones de riesgo y el deber de omitir
acciones peligrosas. Deviene procedente confirmar el procesamiento de los
imputados en orden al delito de lesiones culposas. Autos: ARONOW,
Isaac y otro - 14/02/06 - c. 28.349, Sala VII. Las lesiones graves y
gravsimas son perseguibles de oficio. Las leves son dependientes de
instancia privada (art. 72 CP), salvo que mediaren razones de seguridad o
inters, en cuyo caso, se procede de oficio. Se dan estas razones cuando por
su naturaleza o circunstancia, el hecho resulta sintomtico de un peligro

potencial para las personas o los bienes. Concurren razones de inters


jurdico cuando su conocimiento y juzgamiento resulta til para el orden o
bienestar de la comunidad. Materia: Derecho Penal II Profesor: Maximiliano
Davies - 10 - 3.3 Homicidio y lesiones en ria y agresin. Bien jurdico
protegido Art. 95. Cuando en ria o agresin en que tomasen parte ms de
dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los
artculos 90 y 91, sin que constare quines las causaron, se tendr por
autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y
se aplicar reclusin o prisin de dos a seis aos en caso de muerte, y de
uno a cuatro en caso de lesin. Art. 96. Si las lesiones fueron las previstas
en el artculo 89, la pena aplicable ser de cuatro a ciento veinte das de
prisin. 3.3.1 Definicin de ria y agresin. La ria o agresin sigue la teora
de la incertidumbre sobre el autor, ya que en la ria no existe lo que se
denomina complicidad. La ria es un acontecimiento recproco (ataque y
defensa de todos los intervinientes) que impide poder individualizar al autor
de las lesiones o muerte. La agresin es un acontecimiento de varios contra
uno u otros que se limitan a defenderse pasivamente porque si la defensa
es activa, devolviendo las agresiones, volvemos al tipo de ria. 3.3.2
Estructura del delito. Para que se configure este tipo deben darse algunos
requisitos: 1) que tomen sbitamente ms de dos personas; 2) que entre los
intervinientes no exista acuerdo para matar o lesionar; 3) que resulte
alguien muerto o lesionado; 4) que se ignore quin fue el autor; 5) que se
conozca quienes ejercieron violencia sobre la o las personas. El dolo
requerido es el de intervenir en la ria o agresin desplegando violencia.
Para la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal seala: Para que se
configure el delito de homicidio por agresin (art. 95 del C.P.) la accin de
los agresores debe ser el fruto del impulso de la particular decisin exaltada
de cada uno, no pudiendo ser concertada, preordenada, o
improvisadamente. Si existi una verdadera participacin criminal, una
concertacin de voluntades, un actuar conjunto y un final ordenado; se
configura la mentada convergencia y debe descartarse la figura del art. 95
del CP. La jurisprudencia ha admitido la responsabilidad penal por homicidio
a ttulo de coautor en quien no hubiere asestado la pualada mortal (CSJN,
L.L. 17-654) y la Suprema Corte de Buenos Aires, ha condenado por
homicidio a quien, a pesar de no haber sido l sino su cmplice quien infiri
a la vctima la lesin mortal, tom parte en la ejecucin del hecho en virtud
de un acuerdo previo y en accin conjunta (Registro N 1063, autos
"Canevaro, Ignacio R. y otros s/ recurso de casacin", 12/09/96, Causa N:
749. Por su parte ante distintos supuestos- la Cmara Nacional en lo
Criminal y Correccional sostiene: 1) Para que sea aplicable la figura de
homicidio en ria (art. 95 del C.P.) resulta necesaria la presencia de distintas
condiciones -desde el plano objetivo-: a) que no conste quines causaron la
muerte; b) que la muerte resulte de una ria o agresin; c) que se haya
ejercido violencia sobre la vctima. Si se ha demostrado quien ha sido el
autor de los hechos denunciados, no se da la primer condicin indispensable
para la procedencia del tipo legal y por dicha razn, resulta innecesario el
estudio de los dems requisitos. Por tanto, corresponde confirmar la

resolucin que dispuso el procesamiento del imputado en orden a los delitos


de Materia: Derecho Penal II Profesor: Maximiliano Davies - 11 - homicidio
simple en concurso real con el de lesiones leves (Autos: GARCIA, Pedro 12/06/06 - c. 29.881, Sala VI). 2) Corresponde encuadrar en la figura de
homicidio por agresin, entendida ella como el acometimiento de varios
contra otro u otros limitado o limitados a defenderse, al hecho que los
testigos refirieron como un gran tumulto del cual el damnificado apareci
gravemente herido, luego muerto, sin que exista ria previa como ataque y
defensa de todos los intervinientes (Autos: LUNA, Rafael - 7/06/02 - c.
18.644, Sala IV). 3.3.3 Diferencias y semejanzas con la participacin
criminal. Como seala Ricardo Nez la ria tipificada en nuestro
ordenamiento legal penal sigue la teora de la incertidumbre sobre el
autor, lo cual, de acuerdo a su origen, implica que en la ria no hay
complicidad, cada uno responde por sus propios golpes, y si no se
alcanza a descubrir quin fue el matador, ninguno es responsable de
homicidio (citado por el autor, Carrara, Programa, 1304). No obstante, esa
regla que conduca a la impunidad de los partcipes en la ria con resultado
de muerte fue complementada sacndose un argumento, expresado a los
fines del resarcimiento del dao por la ley Item Mela ed si pluses, Digesto,
ad legem Aquiliam en cuanto dispona que si muchos hirieron al siervo y no
constare quien lo hizo todos se obligan. Esta regla traducida a la figura en
cuestin seala que si en una ria hubo como resultado un homicidio y se
ignora quin entre los corrientes fue su autor, todos los intervinientes en
aquella deben ser sometidos a una pena extraordinaria ms benigna (citado
por el autor Carrara, Programa, 1305, Nez pg. 76 y ss.). Teniendo en
cuenta el desarrollo eminentemente terico de las unidades, se les
recomienda leer los fallos y dictmenes fiscales que se agregan en una
carpeta adjunta a la presente unidad o lectura. La intencin es que ustedes
tomen contacto directo con "Derecho penal II" en toda su dinmica, y en
este sentido, qu mejor mtodo que el estudio de las resoluciones
emanadas por los tribunales o procuradores fiscales, quienes tienen la tarea
de poner en marcha todo el andamiaje terico que compone nuestra
materia. Algunos fallos son extensos, y no son de tipo obligatorio, no
obstante se aconseja -en la medida de su tiempo- su lectura
Unidad 4: Delitos contra las personas (continuacin) Delitos de peligro
contra la vida e integridad personal. 4.1. Abuso de armas Bien jurdico
protegido. Sistematizacin. Art. 104. Ser reprimido con uno a tres aos de
prisin, el que dispare un arma de fuego contra una persona sin herirla. Esta
pena se aplicar aunque se causare herida a que corresponda pena menor,
siempre que el hecho no importe un delito ms grave. Ser reprimida con
prisin de quince das a seis meses, la agresin con toda arma, aunque no
se causare herida. El artculo abarca dos figuras distintas, por un lado, el
disparo de arma de fuego, por otro, la agresin con arma. 4.1.1. Disparo
de arma de fuego. Estructura del delito. Subsidiariedad. Agravante,
atenuantes, (Ley 24.193 y ley 23.592). Conducta: disparar un arma de fuego
contra una persona sin herirla, o que le cause herida a la que corresponda
pena menor, siempre que el hecho no importe un delito ms grave. El bien

jurdico que se intenta proteger en este caso es el peligro real (no


abstracto) que implica para la seguridad de las personas el desplegar estas
conductas. Arma de fuego es un tipo de arma que dispara proyectiles en
virtud de un mecanismo de explosin. Existen otros tipos de armas que
disparan elementos pero que no responden a este mecanismo (Ej.
lanzallamas, aire comprimido, ballesta, arco y flecha, otros.). La intencin
del sujeto activo, del autor, es dirigir el proyectil en direccin de una o
varias personas creando un peligro real y concreto para ellas. La figura
requiere dolo directo o eventual, y admite tentativa. Subsidiariedad: a)
objetiva. El disparo puede ser absorbido por la propia victima (Ej. en caso de
lesiones graves o gravsimas). Tambin puede ser absorbido por otro delito
que lo contenga como por ejemplo un disparo que es abarcado por un hecho
de robo con uso de arma de fuego. b) subjetiva. Es la intencin del autor la
que desplaza la figura (Ej. tentativa de homicidio). No obstante, la intencin
de matar no se desprende slo del disparo, sino de circunstancias, objetivas
que rodean el hecho- y subjetivas que rodean al autor-. Veamos cmo es
utilizada la figura prevista en el art. 104 del CP en un caso concreto
(disparo un arma de fuego contra una persona sin herirla). A tales fines se
extrae parte de la sentencia nro. 41, del 12 de octubre de 2005, dictada
autos caratulados: "GAUNA CLAUDIO ALEJANDRO p.s.a. de HOMICIDIO
SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA" (Expte. Letra "G", N 05/05), por la Sala
Unipersonal N 2 de la Excma. Cmara de competencia mltiple de la
Novena Circunscripcin Judicial con asiento en la ciudad de Den Funes. En
esta sentencia (cuyo texto completo se incorpora en carpeta de Fallos y
dictmenes Unidad 4), se delimita el elemento subjetivo de la figura,
contraponindolo al que requiere la figura de homicidio (en grado de
tentativa). Hechos y calificacin legal: Mrito de la Causa: (existencia del
hecho y autora): El examen de los elementos de prueba precedentemente
enunciados me permite adelantar que el hecho tuvo existencia histrica y
que el acusado fue su autor, con la salvedad que no medi intencin
homicida, ni que las Materia: Derecho Penal II Profesor: Maximiliano Davies 2 - pequeas lesiones que present la victima hayan sido consecuencia de
los disparos de arma de fuego. En efecto, la plena acreditacin del hecho y
la participacin del imputado Gauna no ofrecen mayores dificultades
probatorias, toda vez que contamos con los firmes dichos de los jvenes
agredidos, Erika Aliendo y Jos Santi quienes brindaron un pormenorizado
relato del suceso cuya autora adjudican a Gauna. Bien se puede inferir de
estos dos testimonios que el imputado, ex novio de la joven Aliendo, movido
por el rencor y despecho en razn de que sta haba entablado nuevas
relaciones sentimentales con Santi, y en ocasin en que ambos se
encontraban sentados en la puerta de la vivienda de la novia se acerc
hasta una distancia entre los dos y tres metros y extrajo un revlver calibre
38 con el que efecto primero dos disparos de arriba hacia abajo que
pasaron a escasa distancia de los jvenes, sin dar en el blanco,
incrustndose en la pared de la vivienda, a la altura del zcalo, segn
muestras las fotografas de fs. 68, 70 y 71 para luego efectuar dos disparos
ms hacia la casa en donde se haba refugiado Erika, los que tambin

terminaron uno en la pared a la altura de la chapa que individualizaba el


nmero de la casa (ver fs. 73) y el otro en el marco de la puerta de entrada
(ver fotografas de fs. 74/75), para finalmente un quinto disparo dirigirlo
hacia el joven Santi cuando escapaba del lugar intentando ponerse a
resguardo (Ver fotografa de fs.77). Cuadra destacar por cuanto se trata de
una cuestin fctica que la finalidad de matar que le atribuye el documento
acusatorio se desvanece al examinar las circunstancias objetivas que
rodearon la balacera. La corta distancia hacia las vctimas en que se coloc
el agresor, entre dos y tres metros, para efectuar los dos primeros disparos,
plantea el siguiente interrogante: Porque razn no dio en el blanco?, si
efectivamente el tirador se ubic en la posicin que da cuenta la fotografa
de fs. 69, vale decir, bien parado, frente a la vctimas, las que conformaban
un blanco fijo. La respuesta al interrogante planteado, conduce a mi modo
de ver ha sostener la falta de intencin de matar en la actividad final del
acusado. Abonan esta tesis, las declaraciones de los testigos Luis Alfredo
Gariglio, polica, quin confeccion el Acta de Inspeccin Ocular de fs. 3 y el
Croquis de fs. 4, y de su colega Carlos Andrs Soria, especialista de la
seccin Huellas y Rastros, quin tom las fotografas agregadas a la causa e
incorporadas al debate, los que fueron contestes en afirmar que por las
comprobaciones efectuadas en el lugar del hecho (ubicacin del tirador
respecto a las victimas, y huellas dejadas por los disparos), resultaba
evidente que no quiso dar en el blanco, ya que era ms difcil errar que
acertar. En igual sentido declar el joven Santi. Finalmente resta considerar
si las pequeas lesiones que present la vctima Erika Marisel Aliendo (de
piel en hombre izquierdo y tercio antero superior de brazo izquierdo) segn
el certificado mdico obrante a fs. 9 puede atribuirse a uno de los disparos
de arma de fuego efectuado por Gauna como lo sostiene la acusacin. La
prueba aportada para resolver esta circunstancia fctica resulta de una
insuficiencia patente, deficiencia probatoria que me impide compartir la
postura del seor Fiscal de Cmara. Ni del certificado enunciado, ni del
testimonio del mdico que lo emiti, Pablo Semeniuk, se puede inferir que
dichas lesiones sean compatibles con las producidas por el proyectil
disparado por un arma de fuego, en este caso de un revolver de grueso
calibre (38), cuya aptitud para su uso especifico no se ha sido puesta en tela
de juicio por cuanto la pericia balstica de fs.86/89 disipa toda duda al
respecto. Sin embargo sobre la naturaleza del elemento empleado para
producir la lesin, peligro de vida, inhabilitacin para el trabajo, tiempo de
curacin otros., circunstancias que de rigor deben investigarse con el aporte
de la medicina legal, nada se ha dicho en la causa, por el contrario el Dr.
Semeniuk se limit a consignar slo la presencia de una "herida de piel en
hombro izquierdo" y en brazo del mismo lado, refiriendo al tiempo de
prestar declaracin que dado el tiempo transcurrido no poda afirmar si era
de arma de fuego (ver fs. 90), que se trataba de una herida superficial, sin
trascendencia (ver fs. 253 vta.). Como corolario de todo lo expuesto tengo
por acreditado el siguiente HECHO: En la medianoche del diez de enero de
dos mil cinco, el prevenido Claudio Alejandro Gauna munido de un revlver
calibre 38, marca "Taurus", cargado con seis proyectiles aptos para su uso

especifico que ocultaba entre su ropa, se aperson hasta el frente de la


vivienda sita en calle Hiplito Irigoyen N 692 de la localidad de San Jos de
la Dormida (Depto. Tulumba, Pcia. de Crdoba), en donde se encontraba su
ex novia Erika Aliendo sentada en la Materia: Derecho Penal II Profesor:
Maximiliano Davies - 3 - verja junto a su actual novio Jos Augusto Santi.
Movido por el rencor y el despecho hacia la nueva pareja y tras acercarse
hasta el cordn de la vereda ubicndose de frente a los nombrados a una
distancia aproximada entre dos y tres metros, extrajo el arma que portaba y
apuntando hacia los jvenes efecto dos disparos de arriba hacia abajo que
pasaron a escasa distancia, sin dar en el blanco, incrustndose en la pared
de la vivienda, a la altura del zcalo, para luego efectuar dos disparos ms
hacia la casa en donde se haba refugiado Erika, los que tambin terminaron
uno en la pared a la altura de la chapa que individualizada el nmero de la
casa y el otro en el marco de la puerta de entrada para finalmente un quinto
disparo dirigirlo hacia el joven Santi cuando escapaba del lugar intentando
ponerse a resguardo sin herirlo. Vale decir que el hecho acreditado resulta
sustancialmente coincidente con el contenido en la pieza acusatoria
originaria, con exclusin de la intencin homicida all contenida y de las
lesiones leves que presentaba la joven Aliendo, que no pueden atribuirse
con certeza al accionar del acusado. En consecuencia dejo as fijado el
suceso acreditado (CPP art. 408 ic. 3) y contestada la primera cuestin
planteada. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA DOY LA SIGUIENTE
RESPUESTA: Conforme a las circunstancias fcticas fijadas al resolver la
cuestin precedente, la intencin homicida por parte del imputado ha sido
descartada. Para mayor fundamento acerca de la condicin subjetiva de la
tentativa de homicidio, me remito a mi voto en la causa "Camao" (Sent. N
3 del 22/12/92) y en igual sentido a la causa "Barrera" (Sent. Crim. N 6 del
21/03/02, Sala Unipersonal N 1) ambos de este tribunal, pronunciamientos
en donde se adhiere a la doctrina que slo admite dolo directo en la
tentativa (Nez y Fontan Balestra). Sin embargo no puedo desconocer que
hoy, parte de importante doctrina considera que el dolo de la tentativa no
se diferencia del dolo del delito consumado, vale decir que si para la
consumacin es suficiente con el dolo eventual, tambin ser suficiente
para la tentativa (Conf. Bacigalupo, Lineamientos de la Teora del Delito, 3er.
Ed. Hammurabi, pags.154/155). Desde este ltimo punto de vista, en el sub
judice no podemos afirmar que el acusado Gauna se haya representado
como posible o probable la realizacin del tipo de homicidio, precisamente
por todas aquellas circunstancias que rodearon el iter criminis. En efecto, si
pese al alto poder de fuego del arma empleada; a la escasa distancia en
que efecto los disparos y a la trayectoria de los mismos, no dio en el
blanco, resulta evidente que no medio propsito homicida, mxime cuando
ningn obstculo ajeno a su voluntad le impeda su consumacin. Como
corolario de todo lo expuesto la conducta del encartado Gauna configura el
delito de Abuso de Armas reiterado (dos hechos) en los trminos del art. 104
primer prrafo del C.P. que reprime al que disparare un arma de fuego
contra una persona sin herirla. Que en la emergencia ha mediado concurso
real (C.P. art. 55) por cuanto primero dirige su arma y dispara en contra de

la pareja de novios, lo cual configura un hecho, y luego al huir del lugar el


joven Santi, le apunta y efecta el ltimo disparo, por ello es que se
configuran dos hechos independientes, que se concursan materialmente.
Dejo as respondida la segunda cuestin planteada. 4.1.2 Agresin simple
con toda arma. Estructura del delito. Agravante y atenuantes. Art. 104
Ser reprimida con prisin de quince das a seis meses, la agresin con toda
arma, aunque no se causare herida. Art. 105. Si concurriera alguna de las
circunstancias previstas en los artculos 80 y 81 inciso 1, letra a), la pena se
aumentar o disminuir en un tercio respectivamente. En este caso se
castiga toda agresin con arma, aunque no se cause herida. Al igual que la
figura anterior, se trata de un delito formal y de peligro, que se consuma
con la agresin misma, y que se excluye por resultado que cause lesin o su
tentativa. Para Nez requiere dolo directo, Materia: Derecho Penal II
Profesor: Maximiliano Davies - 4 - y es incompatible con culpa o dolo
eventual. Armas son tanto las propias como las impropias. Son propias los
instrumentos destinados para el ataque o la defensa. Son impropias los
instrumentos susceptibles de aumentar el poder ofensivo por el uso que se
le de (bsicamente, cualquier elemento). Se requiere que el elemento posea
alguna capacidad ofensiva. El tratamiento de las agravantes y atenuantes
deben ser estudiados del Manual. 4.2. Abandono de personas. Bien jurdico
Protegido. Sistematizacin. Art. 106. El que pusiere en peligro la vida o la
salud de otro, sea colocndolo en situacin de desamparo, sea
abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que debe
mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, ser
reprimido con prisin de dos a seis aos. La pena ser de reclusin o prisin
de tres a diez aos, si a consecuencia del abandono resultare grave dao en
el cuerpo o en la salud de la vctima. Si ocurriere la muerte, la pena ser de
cinco a quince aos de reclusin o prisin. Art. 107. El mximum y el
mnimum de las penas establecidas en el artculo precedente, sern
aumentados en un tercio cuando el delito fuera cometido por los padres
contra sus hijos y por stos contra aqullos, o por le cnyuge. Este captulo
refiere a figuras en donde la accin resulta creadora de un peligro para la
integridad fsica de las personas. 4.2.1 Colocacin en situacin de
desamparo. Estructura del delito. La conducta tpica es poner en peligro la
vida o la salud de otro. Luego enumera una serie de modalidades (sea
abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que debe
mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado). El
desamparo requiere dolo (admite dolo eventual), es decir, conciencia y
voluntad de abandonar. Es un delito de peligro concreto, y admite tentativa.
4.2.2 Abandono a su suerte. Estructura del tipo penal. Agravantes de ambos
tipos. Materia: Derecho Penal II Profesor: Maximiliano Davies - 5 - Sujeto
activo y pasivo slo pueden ser personas vinculadas por un deber jurdico
derivado de la ley (deber de los padres del menor con respecto a sus hijos),
de una convencin (por ejemplo el gua de montaa), de una conducta
precedente (autor que genera un peligro que luego debe neutralizar). El
sujeto pasivo cualquiera de los mencionados- es incapaz de valerse, no
puede gestionarse o proveerse su manutencin o cuidado. El abandono se

logra tomando distancia de la vctima, o mantenindola, pero sin prestar


ayuda o sin desarrollar la conducta que el sujeto activo debera desplegar.
No se configura el hecho si el sujeto pasivo puede valerse por s mismo, o si
terceros pueden auxiliarlo o ayudarlo (su vida no corri peligro). Se incurre
en el segundo supuesto abandono a su suerte a una persona incapacitada
por el propio autor, cuando el sujeto activo, despus de haberlo
incapacitado, se desentiende de una manera tal que, con arreglo a la
incapacidad sufrida y las circunstancias del caso, crea un peligro para la
vida o salud de la vctima. Se requiere dolo, admite el eventual, y la
tentativa. El tratamiento de las agravantes y atenuantes deben ser
estudiados del Manual. 4.3. Omisin de auxilio. 4.3.1. Concepto. Art. 108.
Ser reprimido con multa de $ 750 a $ 12.500, el que encontrando perdido o
desamparado a un menor de diez aos o a una persona herida o invlida o
amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario,
cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente
a la autoridad. 4.3.2. Estructura del tipo penal. Es un delito de pura omisin,
formal y doloso, no admite tentativa, y se consuma con la omisin. No se
agrava por los resultados daosos que pueda sufrir la vctima. El dolo
requiere conocer la situacin de peligro, y no prestar el auxilio o dar el aviso
a la autoridad conforme se expone en el artculo. Exposicin a peligro por
abandono de una persona a su suerte Abandono a su suerte a una persona
incapaz de valerse a la que el autor debe mantener o cuidar Abandono a su
suerte a una persona incapacitada por el propio autor Materia: Derecho
Penal II Profesor: Maximiliano Davies - 6 - La razn de la existencia de la
figura est dada por el deber de solidaridad social, de ayuda y asistencia
mutua que nos debemos por ser miembros de la sociedad. Sujeto activo
puede ser cualquier persona, y pasivo los enumerados en el artculo. El
autor omite prestar auxilio, pudiendo hacerlo, y dar aviso inmediato a las
autoridades. El autor no delinque si al auxiliar concurre para l un riesgo
personal. Ahora bien, para ese caso la ley prev la obligacin de dar aviso
inmediato a la autoridad. El delito se consuma con la omisin, y no se
requiere un resultado distinto a la misma situacin de peligro. Se tiene por
consumado aunque la vctima haya sido socorrida por un tercero. Veamos
cmo es utilizada las figuras previstas en los arts. 106 y 108 del CP en
distintos supuestos extrados de fallos dictados por la Cmara Nacional en lo
Criminal y Correccional Federal. Hechos y calificacin legal: 1) ,,, Dos son
las imputaciones que se han formulado. Una relacionada con una presunta
mala praxis en la que habran incurrido los mdicos que atendieron a la
vctima en la clnica y otra referida al abandono de persona que se atribuye
al chofer y camillero. Si bien han sido motivo de anlisis esas dos
situaciones de hecho, descartndose su posible concurrencia en el caso, en
lo que respecta a la primera (mala praxis) el juez de grado no ha
individualizado de un modo concreto sobre qu personas recaa esa
imputacin, sino que slo realiz en los considerandos manifestaciones
genricas en tal sentido. Y esa deficiencia se torna ms evidente en la parte
resolutiva, donde nicamente dispuso el sobreseimiento del chofer y
camillero, quienes resultan ajenos a todo lo concerniente a la atencin de la

victima en la clnica, en tanto slo se les atribuy el delito de abandono de


personas (art. 106, CP). As, nos encontramos ante un vicio de entidad que
trae aparejado la nulidad de la resolucin cuestionada, toda vez que la
individualizacin de la persona sobre la que recae el reproche penal es un
requisito indispensable para el dictado de un auto de sobreseimiento,
conforme la regulacin que sobre ese acto procesal prev el CPPN. (art 334
y sgts.). "La indicacin del imputado a quien beneficia [el sobreseimiento]
deviene indispensable. El efecto de la forma anticipada de concluir el
proceso penal no se extiende 'erga omnes'. La nueva persecucin (art. 1,
ltima oracin) slo se impide respecto de aquel que result amparado por
el sobreseimiento". Conforme bsicos principios constitucionales, la
imputacin es individual y dirigida a personas concretas, extremo que al no
haberse cumplido implic una vulneracin a los derechos de esos Sujetos.
Sin esa precisa determinacin de la identidad de las personas sobre las que
recaa la imputacin por mala praxis, se las ha privado de la posibilidad de
ejercer su derecho de defensa (art. 18, CN), ya sea en la instancia anterior o
ante esta instancia. En consecuencia, habr de decretarse la nulidad de la
resolucin. No obstante la decisin nulificatoria, por motivos de economa
procesal, cabe hacer referencia, al menos en lneas generales, al
sobreseimiento dispuesto respecto del chofer y camillero en orden al delito
de abandono de personas (art. 106, CP). El deber especial que recaa sobre
los imputados slo estaba constituido por la obligacin de trasladar a la
vctima desde el sanatorio hasta su domicilio; es decir, la posicin de
garantes que tenan respecto de la vctima, cuya fuente era el contrato que
una a la obra social de aqulla con la empresa propietaria de la ambulancia,
slo comprenda esa obligacin, que cumplieron satisfactoriamente, por lo
que debe ser descartada la figura penal mencionada. Sin embargo, a partir
del momento que los imputados arribaron al domicilio de la vctima su deber
para con ella pas a ser el general de solidaridad de asistir a otro, que le
corresponde a todo ciudadano, y que est previsto en el art. 108 del CP
(omisin de auxilio), hiptesis delictiva que, en principio, no podra ser
descartada. Ello por cuanto se encontraban en presencia de una persona
que estaba amenazada por un peligro (en el caso para su vida), situacin
que no podan alegar desconocer por carecer de conocimientos mdicos
(recurdese que se trataba de un chofer y un camillero de una ambulancia).
Ello, no slo por la particular situacin de la damnificada, que era una
paciente que acababa de ser Materia: Derecho Penal II Profesor: Maximiliano
Davies - 7 - externada de un sanatorio luego de una operacin que
cualquiera podra catalogar como compleja en atencin a su avanzada edad
(73 aos), sino porque otras personas (vecinos) que se encontraban en el
lugar, que en modo alguno posean conocimientos de medicina, advirtieron
rpidamente la gravedad de lo que ocurra. Pese a ello tenemos que, en
principio, los imputados se habran negado a prestar el auxilio necesario (en
el caso trasladar de modo inmediato a la vctima al hospital ms cercano,
que, conforme las constancias de autos, se encontraba a escasas cuadras
del lugar), an cuando ningn riesgo personal (referido puntualmente a un
dao fsico considerable) les impeda llevar a cabo esa tarea. Corresponde,

declarar la nulidad de la resolucin que dispuso el sobreseimiento de los


imputados. Autos: ETCHART, Fernando A. y otro - 16/08/07 - c. 31.746,
Sala I. 2) El abandono de persona es un delito constituido por una accin
creadora de un peligro para la integridad fsica y psquica del sujeto pasivo.
Esta conducta converge en la puesta en peligro de la vida o la salud de una
persona incapaz de valerse, a la que el autor deba mantener o cuidar o a la
que el mismo agente haya incapacitado, al colocarla en situacin de
desamparo o al abandonarla a su muerte. Si estos peligros no se han corrido
concretamente, el hecho es penalmente impune. La situacin de desamparo
se presenta cuando el autor rodea a la vctima de una serie de
circunstancias que le dificultan o le impiden obtener los auxilios que precisa,
ms, an cuando ello ocurra, no es igualmente tpica la accin cuando el
agente no pone en peligro la integridad fsica de la persona afectada. El
abandono de persona se produce cuando se la deja privada de los auxilios o
cuidado que le son imprescindibles para mantener su vida o la integridad
actual de su salud, porque la persona no puede suministrarse por s misma
los que le son imprescindibles o se encuentra en una situacin en que no
pueden prestrselos los terceros. Si la querellante recrimina al cirujano
haberla dejado sin atencin personalizada luego de la intervencin por
haberse ausentado al exterior y no se ha evidenciado en las constancias
mdicas que la nombrada se encontraba en la situacin de peligro requerida
por el tipo, pues pudo ser auxiliada por el colega reemplazante y en caso de
no resultar de su confianza, por cualquier otro profesional, ha de
homologarse la solucin liberatoria sustentada en el art. 336, inc. 3 del
CPPN. Autos: FERRIOLS, Alberto - 7/07/06 - c. 28.058, Sala IV. 3) El
abandono de personas constituye un delito de omisin impropia cuya
configuracin requiere desde lo objetivo, la puesta en peligro de la vida o la
salud de una persona incapaz de valerse, derivada de la colocacin en
situacin de desamparo o del abandono por parte de quien tiene la
obligacin de mantenerla o cuidarla y la posibilidad objetiva de evitar el
riesgo por medio de la conducta debida, y desde lo subjetivo, el
conocimiento de aquellos extremos, especialmente, de la situacin objetiva
de peligro concreto para la vida o la salud. Abandonar significa colocar al
sujeto pasivo en una situacin de desamparo material. Ello no ocurre
cuando la vctima, de acuerdo con las circunstancias especiales del caso,
pueda recibir asistencia en forma inmediata o si el amparo puede prestarlo
otra persona. Es de los denominados delitos puros de omisin, es decir que
es la inaccin la que se convierte en delictiva, el sujeto activo debe actuar
por imperio legal y no lo hace, dejando de prestar los auxilios o cuidados
necesarios. Para que sea punible esta conducta se requiere
indefectiblemente la comprobacin que se puso en peligro la vida o la salud
del sujeto pasivo o en una situacin de desamparo de la que resulte peligro
para la vida o salud, en otras palabras un abandono peligroso y capaz de
repercutir en la vida o en la integridad fsica de una persona. El abandono
de persona supone la existencia de un dolo en el autor referido al
desamparo de la vctima y al peligro corrido en la situacin en concreto, lo
que significa que a nivel intelectual debe incluirse la representacin de la

posibilidad de que se producir un peligro de lesin al bien jurdico


protegido. No basta con la comprobacin de quehaceres descuidados o
negligentes, que no sobrepasan el lmite de la culpa, puesto que el molde
legal en estudio no prev la forma culposa de comisin. El dolo, directo o
eventual, que exige y/o admite la figura en anlisis, no puede presumirse,
sino que debe acreditarse mediante Materia: Derecho Penal II Profesor:
Maximiliano Davies - 8 - elementos de juicio probatorios idneos que hagan
surgir sin dudas razonables la existencia de aqul. Por ello, el dolo especfico
que impone el tipo, demanda de parte del autor que se desentienda del
incapaz y lo prive de una proteccin en sentido amplio. Este delito no puede
ser cometido por cualquier persona, sino que pueden perpetrarlo aquellos
que tienen un especial deber de cuidado, quien ocupa una posicin de
garante, de lo que se desprende que el sujeto activo debe mantener o
cuidar a la persona incapaz de valerse. No se renen los elementos del tipo
penal si el imputado no coloc al incapaz en situacin de desamparo, no
existi peligro para su integridad fsica, es decir, no se lo priv de los
auxilios y cuidados que ele eran imprescindibles para mantener su vida y su
salud ni tampoco se le obstaculiz o impidi obtener los auxilios que su
condicin exiga. Por ello, corresponde confirmar la sentencia que absuelve
al imputado en orden al delito de abandono de persona seguido de muerte.
Autos: GONZALEZ DAZZORI, Edgardo Jos - 8/11/05 - c. 46.202, Sala VII.
4) A fin de que una conducta pueda encuadrarse bajo el tipo legal de
abandono de persona, resulta necesario que se ponga en peligro la vida o la
salud de una persona, ya sea colocndola en situacin de desamparo o
abandonndola a su suerte. Para ello debe realizarse por parte de los que se
hallan obligados a actuar -denominados garantes-, una conducta que ponga
en peligro a una persona que no se hallaba en esa circunstancia, u omitir
prestar toda colaboracin a una persona incapaz de valerse por s misma;
impidiendo, asimismo, que terceras personas presten la colaboracin
necesaria a fin de hacer cesar dicho peligro. Si los denunciados no han
colocado en peligro al denunciante, la actitud desaprensiva y desinteresada
hacia el padecimiento de su enfermedad podr ser valorada desde el punto
de vista moral, pero si no ha creado un peligro para aqul segn lo exigido
por el tipo penal en cuestin, debe confirmarse el auto por el cual se
desestiman las actuaciones por inexistencia de delito. Autos: L., I. S. y otros
- 25/10/05 - c. 26.860. Sala I. 5) Si los profesionales mdicos que
atendieron a la paciente en ningn momento dejaron de prestarle la ayuda
mdica necesaria, no se puede encuadrar la conducta de ellos dentro del
delito de abandono de persona. Dicha figura constituye un delito de omisin
impropia cuya configuracin requiere desde lo objetivo la puesta en peligro
de la vida o la salud de una persona incapaz de valerse derivada de la
colocacin en situacin de desamparo o de abandono por parte de quien
tiene la obligacin de mantenerla o cuidarla y la posibilidad objetiva de
evitar el riesgo por medio de la conducta debida y, sede lo subjetivo, el
conocimiento de aquellos extremos, especialmente, de la situacin objetiva
de peligro, del deber y capacidad de actuar y de la posibilidad de evitacin
del resultado lesivo. Por ello, al no poder encuadrar la conducta del

Sanatorio en el delito omisivo doloso que establece el tipo penal de


abandono de persona, dado que la decisin del Sanatorio fue de no
continuar con la asistencia de la paciente una vez externada del mismo,
debe confirmarse la desestimacin de la denuncia por inexistencia de
delito. Autos: SANATORIO GEMES - 15/07/04 - c. 22.788, Sala I.
Unidad 5: Delitos contra el honor 5.1. Bien jurdico protegido.
Sistematizacin. En este tipo de figuras el bien jurdico que la norma intenta
proteger, y que la accin del autor lesiona, es el honor. El honor es la propia
personalidad, entendida como la suma de cualidades fsicas, morales,
sociales y/o profesionales, valiosas para la comunidad y atribuibles a una
persona. El honor subjetivo u honra, est constituido por las cualidades que
se atribuye el propio interesado. En cambio, cuando son terceros los que
atribuyen esas cualidades al interesado, se habla de honor objetivo o
crdito. No es requisito que el sujeto pasivo de la ofensa posea realmente
las cualidades valiosas que se le niegan, se presupone que siempre existe
honor. Subjetivamente los delitos contra el honor reclaman el conocimiento
del carcter ofensivo de las expresiones por parte del sujeto activo, y la
voluntad de ofender al sujeto pasivo con el desarrollo de esa conducta.
Asimismo, la nueva redaccin de la ley N 26.551 del ao 2009, requiere
que las injurias y calumnias sean hechas de manera asertiva. Con ello se
requiere que se afirme de manera categrica alguna cualidad deshonrosa
hacia la persona. Todo ello significa, que las mismas requieren dolo directo,
y con un especial animus injuiriandi, atento a que la misma ley derog las
injurias equvocas o encubiertas existentes en el Cdigo. Finalmente, slo
pueden ser sujetos pasivos de este tipo de delitos las personas fsicas, no
as, las personas jurdicas. 5.2. Injuria Art. 110. El que intencionalmente
deshonrare o desacreditare a una persona fsica determinada ser reprimido
con multa de pesos mil quinientos ($ 1.500.-) a pesos veinte mil ($
20.000.-). En ningn caso configurarn delito de injurias las expresiones
referidas a asuntos de inters pblico o las que no sean asertivas. Tampoco
configurarn delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando
guardasen relacin con un asunto de inters pblico. 5.2.1. Concepto,
medios, aspectos subjetivo. La injuria es una ofensa genrica al honor ajeno,
por contraposicin a la calumnia que es una ofensa especializada. La
deshonra es una lesin al derecho que tienen las personas a que los
terceros respeten las cualidades que -segn su propia estimacin- le
asignan a su personalidad. La desacreditacin es una lesin al derecho
que tienen las personas a que no se perjudique la opinin que sobre su
personalidad puedan tener los terceros (fama o reputacin). El descrdito no
solo requiere que trascienda a terceros, sino que exista voluntad de lograr
esa trascendencia. La injuria entonces, en sus dos modalidades: deshonra y
descrdito, consiste en la imputacin de una calidad, costumbre o conducta
socialmente disvaliosa, an cuando las imputaciones sean verdaderas. Es
un delito doloso que se consuma cuando sta llega a conocimiento de su
destinatario o un tercero, es adems formal, y no requiere que el hecho
dae efectivamente la honra o el crdito ajeno. Materia: Derecho Penal II
Profesor: Maximiliano Davies - 2 - 5.2.2. La prueba de la verdad. Art. 111. El

acusado de injuria, en los casos en los que las expresiones de ningn modo
estn vinculadas con asuntos de inters pblico, no podr probar la verdad
de la imputacin salvo en los casos siguientes: 1- Si el hecho atribuido a la
persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal. 2- Si el
querellante pidiera la prueba de la imputacin dirigida contra l. En estos
casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedar
exento de pena. Una consecuencia del modo objetivo de proteger el honor,
es la prohibicin de la prueba de la verdad, salvo que un inters social
ms valioso que el honor individual exija la acreditacin. Este supuesto est
reglado en el Art. transcripto, y su desarrollo puede estudiarse sin dificultad
del manual de la bibliografa bsica. Sin embargo, debemos tener presente
que en orden a la pruebas de la injuria, la nueva ley prev que no
constituyen calumnia o injuria, aquellas expresiones referidas a asuntos de
inters pblico, sin que sea necesario, ni probar que se esta defendiendo un
inters pblico, y sin que sea preciso que ese inters pblico sea actual. De
este modo, cualquier conducta ofensiva relacionada con un inters pblico,
actualmente es una conducta atpica. Con relacin a la figura que estamos
analizando, y en comparacin la el delito de calumnia, el TSJ seal lo
siguiente: la doctrina actualmente afirma en forma unnime que los
delitos contra el honor ofenden a las personas de manera directa e
inmediata en su personalidad, vale decir, en el conjunto de las cualidades
morales, jurdicas, sociales y profesionales, apreciadas como valiosas por la
comunidad, atribuibles a las personas (Ricardo C. Nez, Derecho Penal
Argentino, Omeba, Buenos Aires, 1964, T. IV, ps. 18/19; Sebastin Soler,
Derecho Penal Argentino, T.E.A., Buenos Aires, 1970, T. III, p. 184; Carlos
Fontn Balestra, Tratado de Derecho Penal, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1968, T. IV, p. 401; Carlos Creus, Derecho Penal: Parte Especial, Buenos
Aires, Astrea, 1999, T. 1, p. 125). Con respecto a este bien jurdico, el Cdigo
Penal prev solamente dos tipos fundamentales de delitos contra el honor:
el de injurias es el tipo genrico, y consiste en "deshonrar o desacreditar a
otro" (art. 110 C.P.); el delito de calumnias es un tipo especfico en relacin
al anterior, porque consiste en imputar falsamente a otro un delito que de
lugar a una accin pblica (art. 109 C.P.) (Ricardo C. Nez, op. cit., p. 55;
Carlos Creus, op. cit., T. 1, p. 131). Ahora bien, en lo que aqu concierne, es
conveniente destacar el carcter imputativo de la conducta injuriosa. En
efecto, la injuria, como deshonra o como descrdito, es siempre una
conducta significativa de desmedro para las calidades estructurantes de la
personalidad. Debe estar constituida, por consiguiente, por imputaciones de
calidades, costumbres o conductas susceptibles de ser apreciadas como
peyorativas para la personalidad del ofendido, por ste o por los terceros.
Para arribar a esta conclusin, se sostiene que el art. 110 del Cdigo,
apartndose del Proyecto Tejedor (part. II, tt. VII, art. 1), el Cdigo de 1886
(art. 179) y el Proyecto de 1891 (art. 138), inspirados a su vez en el Cdigo
peruano de 1862 (art. 281) y en el Cdigo espaol de 1848 (art. 379),
abandon el menosprecio como forma constitutiva de injuria y mantuvo la
deshonra y el descrdito como tipos posibles de este delito. Pero al proceder
as, el legislador no entendi comprender en la deshonra el menosprecio,

esto es, la conducta que sin imputarle a la vctima de ella una calidad,
costumbre o conducta deshonrante, la Materia: Derecho Penal II Profesor:
Maximiliano Davies - 3 - tiene en menos de lo que merece por su dignidad o
decoro. Tanto es as, que el artculo 111 supone que la injuria implica
siempre una imputacin al ofendido susceptible de probarse por el
querellado. Esto no puede ocurrir respecto del simple menosprecio, el cual
no seala calidad, costumbre o conducta de la vctima sometible a prueba.
Adems, cuando la ley ha querido castigar las infracciones al decoro, lo ha
hecho especficamente (como ocurra con el desacato del art. 244, Cd.
Penal, que derog la ley 24.198) (Cfr. Ricardo C. Nez, op. cit., p. 58; Carlos
Fontn Balestra, op. cit., p. 432; Carlos Creus, op. cit., p. 125) (16/11/99,
autos "Querella formulada por Clara Bomheker c/ Isaac Jacobo Plotnik p.s.a.
injurias e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar - Recurso de
Casacin-" Expte. "Q", 04/98). 5.3.3. Injurias recprocas y en juicio. Injurias
recprocas: Art. 116. Cuando las injurias fueren recprocas, el tribunal podr,
segn las circunstancias, declarar exentas de pena a las dos partes o a
alguna de ellas. Las injurias no adquieren el carcter de recprocas porque el
querellante y el querellado se hayan injuriado uno a otro (simultneamente).
Este carcter se adquiere cuando una de las injurias tiene su causa en la
otra, es decir, debe existir entre ambas una relacin de causalidad subjetiva
(se injuria en razn de una injuria sufrida anteriormente, y a causa de sta).
No es necesario que las injurias sean equivalentes, simultneas (que se
hayan dado en un mismo contexto), ni que se encuentren temporalmente
prximas. La facultad del juez constituye una excusa absolutoria (si bien es
facultativa, no implica que pueda ser discrecional). Injurias en juicio: Art.
115. Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores, en
los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados
a publicidad, quedarn sujetas nicamente a las correcciones disciplinarias
correspondientes. Esta excepcin funciona para las injurias, y no para los
supuestos de calumnias, debido a que en estos casos existe un inters
social en que se averige la posible comisin de un delito. Este supuesto no
presenta mayores dificultades. No obstante conviene resaltar los siguientes
aspectos sealados por la jurisprudencia de la Cmara Nacional en lo
Criminal y Correccional Federal: 1) No es procedente aplicar la excusa
absolutoria prevista en el art. 115, C.P. -de aplicacin si las expresiones
prima facie injuriantes son proferidas en juicio y no son dadas a publicidad-,
cuando las frases injuriantes habran sido pronunciadas directamente ante
periodistas en el marco de una entrevista televisiva. La expresin "en juicio"
se refiere exclusivamente a los escritos, discursos o informes que se
produzcan ante los Tribunales. Es que el motivo de esta norma es el
resguardo del derecho a la libre defensa en juicio, es decir, en los procesos
judiciales en Materia: Derecho Penal II Profesor: Maximiliano Davies - 4 - los
que se dirima un litigio, sea dentro del principal o en sus incidentes. No
puede extenderse a cualquier otro mbito en que se pretenda desmentir
una acusacin. El giro "dadas a publicidad" se refiere a que las expresiones
sean sacadas intencionalmente por el autor del mbito desaparece la
necesidad de resguardar el ejercicio de la defensa en juicio Autos: SOAJE

PINTO, Jos M - 8/08/02 - c. 17.813, Sala VI. 2) Si los trminos


considerados injuriosos por el querellante habran sido vertidos en el trmite
de procesos judiciales, es aplicable la exencin contemplada en el art. 115
del cdigo sustantivo. "Pensamos que el art. 115 se refiere tambin a las
injurias proferidas contra terceros. La norma es amplia pero no ilimitada (...)
El lmite de las injurias comprendidas est, pues, fijado por la naturaleza de
su contenido vinculado a la controversia, sean dirigidas a las partes o a
terceros". "Las injurias a las que se refiere el art. 115 del C.P. son las que se
profieren en los escritos presentados por los litigantes en un juicio y
mientras se desarrollen dentro de ese contexto y no sean dadas a
publicidad, se los exime de responsabilidad. La expresin "en juicio" se
refiere exclusivamente a los escritos, discursos o informes que se produzcan
ante los Tribunales. Es que el motivo de esta norma es el resguardo del
derecho a la libre defensa en juicio, es decir, en los procesos judiciales en
los que se dirima un litigio, sea dentro del principal o en sus incidentes". Si
las cuestiones vertidas en el juicio no fueron comunicadas a terceros ajenos
al juicio, no se han dado a publicidad sino que, en todo caso, fueron
conocidas por las partes interesadas en los pleitos y por los rganos
estatales encargados de investigar y juzgar. Por ello, corresponde confirmar
el auto que desestima la causa por inexistencia de delito. Autos:
FILANDINO, Lucrecia R. - 23/05/06 - c. 28.943, Sala VI. 3) Si las
actuaciones se iniciaron a raz de la querella incoada por el apoderado de la
querellante quien indic que las calumnias habran sido proferidas al
momento de la presentacin de un escrito por parte de la querellada en el
Juzgado Comercial en los autos que all tramitan, el hecho investigado, de
adecuarse a algn tipo penal sera el de injurias y no el de calumnias. "La
imputacin calumniosa requiere que se atribuya un delito determinado o,
cuando menos, determinable como hecho real; no basta por consiguiente,
atribuir un delito segn la calificacin exclusivamente penal; es
imprescindible que la determinacin se establezca en virtud de sus
circunstancias fcticas (vctima, lugar, tiempo, objeto, medios, otros),
aunque no contenga a todas, pero s las que basten para permitir la
individualizacin". "Es suficiente con que la injuria se profiera en las
circunstancias tpicas del art. 115 para que sea procedente la exencin,
aunque no concierna especficamente al objeto del juicio en el cual se
produce". "Se ha puesto de acuerdo la doctrina en que la publicidad
mencionada por la norma no es el procedimiento destinado a que la ofensa
tome estado pblico con su conocimiento por un nmero indeterminado de
personas, sino la circunstancia de que ese conocimiento haya sido llevado,
por obra intencional del agente, a terceros ajenos al juicio, antes de la
presentacin de la instancia en el tribunal (...) o despus de ella ..." . "Las
injurias a las que se refiere el art. 115 del C.P. son las que se profieren en los
escritos presentados por los litigantes en un juicio y mientras se desarrollen
dentro de ese contexto y no sean dadas a publicidad, se los exime de
responsabilidad. La expresin "en juicio" se refiere exclusivamente a los
escritos, discursos o informes que se produzcan ante los Tribunales. Es que
el motivo de esta norma es el Materia: Derecho Penal II Profesor:

Maximiliano Davies - 5 - resguardo del derecho a la libre defensa en juicio,


es decir, en los procesos judiciales en los que se dirima un litigio, sea dentro
del principal o en sus incidentes". En consecuencia, debe confirmarse el
auto que desestima la querella. Autos: BARBERO, Delfina - 18/04/06 - c.
29.055, Sala VI. 5.3 Calumnia. 5.3.1 Definicin. ARTICULO 109. - La
calumnia o falsa imputacin a una persona fsica determinada de la
comisin de un delito concreto y circunstanciado que d lugar a la accin
pblica, ser reprimida con multa de pesos tres mil ($ 3.000.-) a pesos
treinta mil ($ 30.000.-). En ningn caso configurarn delito de calumnia las
expresiones referidas a asuntos de inters pblico o las que no sean
asertivas. 5.3.2 Estructura del delito. Mientras que en la injuria los trminos
ofensivos no est tipificados, en la calumnia si (delito que d lugar a la
accin pblica). Se justifica que esta conducta est ms severamente
penada por la naturaleza de la imputacin y el peligro que para el ofendido
implica la eventualidad de verse sometido a un proceso penal. La calumnia
consiste en atribuir a una persona determinada verbalmente, por escrito o
por otro acto- y a sabiendas de la falsedad de la imputacin, ser autor o
partcipe de un delito perseguible mediante accin pblica. Sujeto activo y
pasivo: slo personas fsicas. No es suficiente atribuir una conducta criminal
indeterminada (ejemplo Ud. es un ladrn), ya que esa conducta tipificara
como injuria. Resulta imprescindible que se sealen las circunstancias del
hecho delictivo que se atribuye al sujeto pasivo. No estaremos ante una
calumnia si el hecho (tal como fuera descripto por el sujeto activo), ocurri
realmente. La calumnia se consuma cuando la falsa imputacin llega al
propio sujeto o a un extrao. Admite tentativa. En cuanto a esta figura, el
TSJ de la Provincia de Crdoba, seal en el plano objetivo, para que se
configure el delito de calumnias es necesario que la imputacin delictiva
realizada sea falsa; la falsedad de la imputacin es un requisito
expresamente contemplado (T.S.J., Sala Penal, S. N 3, 10/03/04, Querella
Riutort de De la Sota c/ Martnez Garca; Nez, Ricardo C., Derecho Penal
argentino, Bibliogrfica Omeba, Buenos Aires, 1964, T. IV, ps. 57, 58 y 134;
Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, T.E.A., Buenos Aires, 1970, T. III,
ps. 219 y 240; Fontn Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1968, T. IV, p. 457 y 483; Creus, Carlos, Derecho Penal.
Parte Especial", Astrea, Buenos Aires, 1999, T. I, ps. 136 y 143; Vzquez
Rossi, Jorge, La proteccin jurdica del honor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1995, p. 67; Prez Barber, Gabriel, Libertad de prensa y derecho al honor:
Repercusiones dogmtico- penales de la doctrina constitucional de la "real
malicia", Alveroni, Crdoba, 1999, p. 41). En consecuencia se agreg la
esencia de la calumnia es Materia: Derecho Penal II Profesor: Maximiliano
Davies - 6 - subjetiva, y la imputacin es falsa cuando el autor, conociendo
en forma cierta que la vctima es inocente o en la duda sobre ello, le
atribuye un delito incierto, o un hecho cierto con circunstancias inciertas
que lo vuelven delictivo, o una responsabilidad inexistente en un delito
cierto (v. Nez, op. cit., ps. 133 y 134; Soler, op. cit., ps. 253 y 254; Creus,
op. cit., 136; Vzquez Rossi, op. cit., 65. T.S.J., Sala Penal, S. n 100, 2/11/01,
"Sarsfield Novillo c/ Croce"; Querella Riutort de De la Sota c/ Martnez

Garca, cit.). Es que, con acierto ha sealado Carlos Creus, la falsedad


objetiva de la imputacin no implica de por s el dolo (Carlos Fontn
Balestra, op. cit., p. 495) (04/09/07, autos Querella presentada por
Grahovac, Walter Mario c/ Julia Antonia Azzetti por injurias y calumnias
-Recurso de Casacin- - Expte. Q, N 3/05) 1. 5.4 Figuras comunes. 5.4.1
Publicacin o reproduccin de la calumnia e injuria ajena. Propagacin de la
injuria o calumnia por la prensa. Retractacin. Art. 117 bis del CP. ARTICULO
113. - El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o
calumnias inferidas por otro, ser reprimido como autor de las injurias o
calumnias de que se trate, siempre que su contenido no fuera atribuido en
forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente. En ningn caso
configurarn delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de
inters pblico o las que no sean asertivas. Para este tipo penal no interesa
la responsabilidad del otro. El que publica es ajeno a la ofensa. Sin
embargo, cuando el contenido de las calumnias o injurias mismas son
atribuidos a una persona, quien publica o reproduce se encuentra exento de
pena. Propagacin de la injuria o calumnia por la prensa. Art. 114. Cuando la
injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa, en la
Capital y territorios nacionales, sus autores quedarn sometidos a las
sanciones del presente Cdigo y el juez o tribunal ordenar, si lo pidiere el
ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o peridicos,
a costa del culpable, la sentencia o satisfaccin. Se trata de una medida
reparatoria para el ofendido por la injuria o calumnia publicada por un
medio de prensa. 1 Ambos fallos se encuentran agregados en la carpeta de
Fallos y dictmenes correspondiente a esta unidad. En ellos puede
advertirse cmo se valora la prueba en el caso concreto y qu elementos no
pueden faltar a los fines de tener por configurados estos delitos. Materia:
Derecho Penal II Profesor: Maximiliano Davies - 7 - 5.4.2. Art. 117 bis del CP.
ARTICULO 117 bis. 1. (Inciso derogado por art. 14 de la Ley N 26.388, B.O.
25/6/2008) 2. La pena ser de seis meses a tres aos, al que proporcionara
a un tercero a sabiendas informacin falsa contenida en un archivo de datos
personales. 3. La escala penal se aumentar en la mitad del mnimo y del
mximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona. 4. Cuando
el autor o responsable del ilcito sea funcionario pblico en ejercicio de sus
funciones, se le aplicar la accesoria de inhabilitacin para el desempeo de
cargos pblicos por el doble del tiempo que el de la condena. Retractacin:
ARTICULO 117. - El acusado de injuria o calumnia quedar exento de pena si
se retractare pblicamente, antes de contestar la querella o en el acto de
hacerlo. La retractacin no importar para el acusado la aceptacin de su
culpabilidad. La retractacin es el acto por el cul el culpable, arrepentido,
se desdice en el trmite del juicio de la imputacin injuriosa o calumniosa.
No es necesario que asuma que minti, sino que la retractacin supone que
l ofensor se reconoce culpable y que en un acto de arrepentimiento afirma
la inexactitud de sus dichos. De esta forma se excusa la responsabilidad
penal, no la civil. 5.4.3. Delitos contra el honor y la libertad de prensa. Como
bien lo seala Ricardo Nez, el honor y la libertad de prensa son bienes
muchas veces enfrentados. El honor, como derecho personalsimo del

hombre, es resguardado mediante la figura de la injuria, aun cuando lo que


se exponga de una persona sea cierto. El segundo un derecho de los
hombres, ganado no a costa de pocos sacrificios, que implica o se relaciona
directamente con la libertad institucional. Son los jueces los que deben
decidir cundo este segundo derecho avasalla legtimamente al primero,
imponer los lmites, y en su caso, las sanciones que correspondan (Manual
de Derecho Penal Parte Especial, Nez, pgina 110/11). 5.4.4. La accin
penal en los delitos contra el honor. Ver artculos 71/75 del Cdigo Penal.
Para mayor abundamiento, y teniendo en cuenta que el tema no presenta
dificultades, ver Manual de Derecho Penal Parte Especial, Nez, pgina
109. Materia: Derecho Penal II Profesor: Maximiliano Davies - 8 - Teniendo en
cuenta el desarrollo eminentemente terico de las unidades, se les
recomienda leer los fallos y dictmenes fiscales que se agregan en una
carpeta adjunta a la presente unidad o lectura. La intencin es que ustedes
tomen contacto directo con "Derecho penal II" en toda su dinmica, y en
este sentido, qu mejor mtodo que el estudio de las resoluciones
emanadas por los tribunales o procuradores fiscales, quienes tienen la tarea
de poner en marcha todo el andamiaje terico que compone nuestra
materia. Algunos fallos son extensos, y no son de tipo obligatorio, no
obstante se aconseja -en la medida de su tiempo- su lectura
6.1. Bien jurdico protegido. Sistematizacin de los tipos penales. La ley
25087 sustituy la rbrica del Ttulo 3 del Libro 2 del Cdigo Penal Delitos
contra la honestidad por la de Delitos contra la integridad sexual. El
cambio respondi al convecimiento de que los delitos contemplados no
afectan, en realidad, la honestidad de las vctimas, sino su integridad,
privacidad e identidad. El bien de las personas integridad sexual al que la
ley 25.087 brinda tutela, puede caracterizarse como el derecho de las
personas que tiene capacidad para expresar vlidamente su voluntad, a
tener un libre y consciente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad; y
a la intangibilidad sexual de quienes, por ser menores de trece aos de
edad o incapaces, no pueden manifestar vlidamente su consentimiento. O
de quienes, aunque hayan cumplido los trece aos pero no han superado los
16, no han alcanzado aquella plena capacidad y pueden, por ello ser
vctimas de aprovechamiento. O de los que hayan cumplido los 16 pero no
los 18 y pueden sufrir una deformacin del sentido naturalmente sano de la
sexualidad en virtud de actos de promocin y facilitacin de la corrupcin o
de la prostitucin y respecto a esta ltima y a otras conductas vinculadas a
ella, como la rufianera, aun cuando fuesen mayores de 18 aos. Esta ley
derrog tambin las rbricas de los Captulos II a V del ttulo y como no
fueran sustituidas por otras, quedaron sin denominacin. En el Captulo 2 se
localizan las figuras de abuso sexual, tanto en sus formas bsicas (art. 119,
primer prrafo CP) y agravadas (art. 119 , segundo a quinto prrafo, CP),
como en su modalidad de aprovechamiento de la inmadurez sexual de la
vctima (art. 120 C.P). La promocin y la facilitacin de la corrupcin o la
prostitucin (artculos 125, 125 bis y 126 CP) y otros delitos conexos, como
la rufianera (art. 127 CP), la pornografa infantil (art. 128, primer y segundo
prrafo CP), la facilitacin del acceso a espectculos pornogrficos y

suministro de material pornogrfico a menores de catorce aos (art. 128,


tercer prrafo, CP) y las exhibiciones obscenas (art. 129 CP) son agrupados
en el Captulo 3. El Captulo 4 alberga diversas hipotsis de sutraccin o
retencin de una persona con la intencin de menoscabar su integridad
sexual (art. 130 CP). Por ltimo, el Captulo 5 contiene las disposciones
comunes a los captulos anteriores. En ellas se prev el asesoramiento o
representacin de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de
proteccin o ayuda a las vctimas, a los efectos de la instancia del ejercicio
de la accin penal pblica que nace de algunos de los delitos tipificados en
este Ttulo 3 (art. 132, primera disposicin CP). Tambin, el avenimiento dde
la vctima mayor de 16 aos con el imputado, como una forma de extincin
de la accin penal (art. 132 segunda, tercera, y cuarta disposicin CP).
Adems, estas prescripciones generales consagran una regla especial de
agravamiento de la pena de la complicidad secundaria (art. 133 CP).
Materia: Derecho Penal II Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 2 - 6.2. Abusos
sexuales. 6.2.1. Aspecto protegido del bien jurdico. Distintas figuras penales
(art. 119). En los abusos sexuales bsicos y agravados- (art. 119 CP) se
protege la libertad sexual de las personas mayores de trece aos y la
intangibilidad sexual de los menores de tal edad y de quienes carecen de
capacidad para consentir libremente la accin del autor. En el abuso sexual
por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la vctima, lo resguardado
es la indemnidad sexual de las personas menores de 16 aos. 6.2.2. Prrafo
primero El art. 119 del Captulo II del Libro II del Cdigo Penal (ley 25087) en
su primer prrafo contempla la figura bsica del abuso sexual. El abuso
sexual, como ocurra en la antigua figura del abuso deshonesto (art. 127
del CP anterior a la Ley 25087), consiste en un atentado a la reserva sexual
de la vctima sin consumar o intentar la realizacin del acceso sexual. Su
materialidad puede consistir en usar impdicamente su cuerpo: a) sea
mediante actos subjetivamente impdicos de desahogo sexual distintos de
la cpula (actos libidinosos); b) sea mediante actos objetivamente
impdicos por violar la reserva de sus partes pudendas, cualquiera que sea
la finalidad perseguida por el autor. El abuso exige tocamientos o contactos
corporales del autor o de un tercero con la vctima. No puede cometerse a
distancia ni de palabra. La materialidad del acto no demuestra siempre su
carcter impdico o inocente, sino que, a veces, ello depende del nimo del
autor, determinable a su vez, por las circunstancias, como puede ocurrir con
un beso, un abrazo, y la palpacin, cuya impudicia o inocencia depende del
nimo impdico o inocente del autor. Es un delito doloso. Cuando la
materialidad del abuso, tiene como sustento material una conducta
susceptible de ua significacin no abusiva, el delito exige un dolo especfico,
representado por la finalidad impdica del autor. Por el contrario, basta el
dolo comn, o incluso el eventual, cuando, por el contrario, la materialidad
del abuso est constituido por una conducta cuya significacin es impdica.
Sujeto activo y pasivo de este delito pueden ser tanto una mujer como un
varn. El delito puede cometerse con aprovechamiento de la condicin de la
vctima: 1. En razn de la edad del menor: comete el delito el que hiciere
objeto del abuso a un menor de 13 aos de uno u otro sexo, que hubiera o

no prestado consentimiento para el acto. La ley presume sin admitir prueba


en contrario que la persona que en el momento del hecho no ha cumplido
esa edad, carece de la capacidad necesaria para comprender el sentido de
la conducta del autor. Su consentimiento carece de relevancia. Materia:
Derecho Penal II Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 3 - 2. En razn de la
imposibilidad de la vctima (mujer o varn mayor de 13 aos), por cualquier
causa, de consentir libremente la accin. La imposibilidad de sta puede
deberse al empleo de violencia para doblegar su voluntad. El abuso es
realizado mediante violencia cuando el autor ejerciere fuerza o intimidacin
(ver conceptos en Manual de estudio). Tambin la imposibilidad de
consentir puede deberse al hecho de hallarse privada de razn o de sentido,
o afectada de una enfermedad o impedida por cualquier otra causa, de
expresar su consentimiento o de hacerlo vlidamente. La vctima est
privada de razn si en el momento del hecho, sufre un trastorno o una
detencin de sus facultades mentales que le impiden comprender el
significado del acto que realiza el autor. La vctima est privada de sentido
si en ese mismo momento, por causas fisiolgicas o patolgicas que no
afectan la normalidad de sus facultades, no puede discernir lo que pasa por
falta de conciencia (ej persona ebria, desmayada, dormida, entre otros).
La imposibilidad de consentir libremente la accin puede deberse tambin
al error y la sorpresa. El primero debe recaer sobre la naturaleza sexual del
acto cumplido por el autor, haya sido o o no causado por ste. La sorpresa,
respecto de determinados actos abusivos como los besos, manoseos, o
abrazos es suficiente para privar a la persona ofendida de expresar
libremente su consentimiento al acto o a su rechazo. La ley 25087 agreg
otros modos de forzar a la vctima, estos son: El aprovechamiento de una
relacin de superioridad: que puede ser de dependencia, de autoridad o de
poder, para solicitar favores de naturaleza sexual cuyo rechazo puede ser
seriamente considerado por la vctima como un mal relacionado con las
legtimas expectativas que pueda tener en el mbito de dicha relacin.
Queda comprendido en esta modalidad el llamado acoso sexual, siempre
que importe actos de tocamientos, no basta la mera solicitud de favores. La
ley 25087 no exige que las modalidades antes mencionadas venzan la
resistencia material de la vctima opuesta de modo constante, basta que su
voluntad haya sido quebrada. Pero la oposicin de la vctima al acto debe
ser seria y no simulada. Tipo subjetivo: el delicto exige dolo directo.
Consumacin: es un delito instantneo. Cuando la conducta tpica que se
propuso realizar no se consumare por circunstancias ajenas a su voluntad
(po ej cuando la vctima mediante un rpido movimiento evita el tocamiento
impdico que a ella estaba dirigido) el delito quedar en grado de tentativa.
Materia: Derecho Penal II Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 4 - 6.2.3.
Prrafo segundo. El art. 119 segundo prrafo prescribe una figura agravada
de abuso por configurar un sometimiento sexual gravemente ultrajante.
Esta figura se diferencia de la figura bsica, que ya es ultrajante para la
vctima, pero estas conductas tiene un plus de ultraje. El sometimiento
sexual ser gravemente ultrajante: Por su duracin: ello ocurre cuando el
abuso se prolonga ms tiempo que el que razonablemente deba demandar

la realizacin del tipo bsico, como es el hecho de encerrar a la vctima y


constituirla en prcticamente en prisin durante tres horas. Por las
circunstancias de su realizacin: ocurre cuando las circunstancias de modo o
lugar elegidas por el autor importan una mayor degradacin de la vctima
como persona por utilizrselas como objeto. Para determinarla, debe
tenerse en cuenta lo que para la normalidad excede el lmite del desahogo
sexual. Ejemplos de este tipo de abusos puede citarse entre otros el realizar
el acto sexualmente abusivo con trascendencia pblica o actos de
bestialidad como introducir los dedos u objetos en la vagina o ano. El abuso
deber ser de gravedad objetivamente ultrajante, valorada por los jueces y
no por la vctima. 6.2.4. Prrafo tercero. El tercer prrafo del art. 119 eleva
la pena prevista en la figura bsica cuando hubiere acceso carnal por
cualquier va. Antes de la reforma por ley 25087, esta figura constitua el
llamado delito de violacin. As, respecto de ella, Nuez sealaba que
cometa violacin el varn, que sin derecho a exigirlo, acceda carnalmente
a otra persona de uno y otro sexo, abusando de su inmadurez, estado
mental o indefensin o usando violencia. Y agregaba el varn accede
carnalmente a la otra persona cuando introduce, aunque sea parcialmente y
sin eyacular, su rgano sexual en el cuerpo de la vctima sea seguna natura
(va vaginal), sea contra natura (va rectal). Para Nuez la introduccin por
va bucal (fellatio in ore) no constitua acceso carnal, sino que realizada
violentamente constitua un abuso deshonesto (ho abuso sexual 1 prrafo),
porque la boca, a diferencia del ano, caree de glndulas de evolucin y
proyeccin ergenas y por esto en su contacto con el rgano masculino, no
cumple una funcin semejante a la vagina. Pero estas razones fueron
desvirtuadas por descubrimientos posteriores que han demostrado que no
slo la boca no posee esas glndulas, sino tampoco la vagina y el ano1. Para
Cafferata Nores, Arocena y la mayora de la doctrina con la actual redaccin
de la ley, que hace referencia al acceso carnal por cualquier va, se ha
intentado equiparar la fellatio in ore con la penetracin vaginal o anal. La
ley sustituy la expresin tuviere acceso carnal por hubiere acceso carnal
por cualquier va, actividad que se satisface cuando existe un acceso de
esa ndole, que ocurre tanto cuando el sujeto activo es el que cumple un rol
activo en la relacin sexual, como cuando aquel desempea un papel pasivo
(caso de la mujer o varn homosexual que se hacen penetrar
aprovechndose de la edad del otro, u lo obligan a hacerla contra su
voluntad por algunos de los modos previstos en la ley. Configura violacin la
penetracin en el cuerpo de la vctima del miembro viril, no la Materia:
Derecho Penal II Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 5 - 1 Ver Pg. 122 nota
22 del Libro de estudio para profundizar el estudio del debate sobre si la
fellatio in ore constitua violacin. realizada con dedos u otras partes del
cuerpo o con algn objeto. Consumacin: se consuma con el acceso carnal,
aunque fsicamente y fisiolgicamente no alcance su perfeccin. Admite
tentativa. Basta un mnimo de penetracin del pene en la vagina, el ano o
boca de la vctima aunque no se llegue a eyacular en ellos. Confluencia con
otras figuras: la violacin subsume las acciones sexuales que constituyen el
preludio del acto sexual, no las nuevas acciones que afecten la integridad

sexual cometidas despus de la penetracin. 6.2.5. Agravantes: prrafo


cuarto y quinto del art. 119 y art. 124. El prrafo cuarto del art. 119
establece que las figuras de abuso sexual gravemente ultrajante (2
prrafo) y el abuso sexual con acceso carnal (3 prrafo) se agravan por
distintas circunstancias que se agregan a dichas figuras. Ellas son: a)
Agravamiento por el resultado: 1. Por muerte de la vctima (art 124 CP): la
muerte debe resultar del abuso sexual cometido o de la violencia empleada
para consumarla, pero no de la desplegada antes del hecho para prepararlo
o despus de cometido. Segn la opinin de Nuez, entre este abuso y
aquel resultado tiene que existir una relacin objetiva de causalidad y otra
subjetiva. En cambio, para Soler debe tratarse de un resultado
preterintencional, que no haya formado parte de los designios del autor,
porque si as fuera, el homicidio concurrra materialmente con el abuso
sexual. Comete el tipo calificado el que obra con dolo eventual. 2. Grave
dao (art. 119, prrafo 4 inc. a): el abuso sexual se agrava cuando del
acceso carnal en s mismo o de la violencia ejercida para cometerl, resulta,
sin interferencia de otra fuente causal independiente y preponderante un
grave dao en la salud fsica o mental de la vctima, el cual debe producirse
en el funcionamiento del organismo de la vctima y no simplemente en su
estructura corporal. No slo las lesiones graves y gravsimas que afectan la
salud de la vctima constituyen ese grave dao, sino, tambin cualquier otro
perjuicio de cierta entidad no comprendido en aqullas, como las lesiones
que imposibilitan para el trabajo sin exceder el mes, o una conmocin
cerebral. Las lesiones leves resultantes del acceso o e las violencias quedan
absorbidas por el acceso. Desde el punto de vista subjetivo, la mayora de
los autores entienden que se trata de resultados no comprendidos en el dolo
del autor. Materia: Derecho Penal II Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 6 - b)
Por el parentesco u otra vinculacin del autor con la vctima (art. 119
prrafo 4 inc. b): el agravamiento atiende a la violacin del deber de
respetar sexualmente a la vctima impuesto por la ley en razn del
parentesco. Se agrava el delito cuando autor y vctima fuesen parientes
consanguneos matrimoniales o extramatrimoniales. Ellos son los
ascendientes o descendientes. Tambin, son los hermanos bilaterales o
unilaterales, cuando el autor fuere afn en lnea recta (suegro, yerno, sin
limitacin en su grado). La ley 25087 agreg al tutor y curador, y se califica
tambin cuando el delito es cometido por el encargado de la educacin o
guarda de la vctima. Con relacin al aspecto subjetivo de la califcante, el
autor debe obrar con dolo directo o eventual, es decir, conociendo las
relaciones que lo vinculan con la vctima o representndose la posibilidad de
que ellas se den. c) Por la calidad de ministerial de algn culto religioso:
este delito implica una infraccin al deber de no lesionar la integridad
sexual de la vctima y a su dignidad. Para Nuez es irrelevante que la
vctima conozca o no la calidad ministerial religiosa del autor. 3. Por el modo
de comisin del hecho: a) Por dos o ms persona (art. 119, prrafo 4, 1
parte): la razn de la agravante se debe a la pluralidad de autores que
intervien en el hecho. b) Con armas (art. 11, prrafo 4 , 2 parte): Basta la
utilizacin de un arma, el delito se califica por el peligro que para la vida e

integridad fsica importa su uso y por el franco poder intimidatorio que ella
tienen aunque no resulten operativas. 4. Por cometerlo aprovechando la
situacin de convivencia preexistente con una menor de 18 aos (art. 119,
cuarto prrafo, inc. f): se trata de un abuso sexual con un sujeto pasivo
calificado en razn de la edad, la cual el sujeto activo debe conocer. Existe
situacin de convivencia cuando el autor y la vctima viven bajo un mismo
techo. La convivencia es facilitadora del hecho. La ley impone al conviviente
un mayor deber de abstenerse de abusar sexualmente de una vctima ms
vulnerable en razn de su situacin. 5. Por haber sido cometido por personal
perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad en ocasin de sus
funciones (art. 119, e): la calificante toma en consideracin la mayor
criminalidad del autor que, teniendo la funcin de resguardar las personas,
comete este delito contra ello, faltando gravemente a sus deberes. El quinto
prrafo del art. 119 agrava la escala penal de la figura bsica del abuso
sexual si: Resultare un grave dao en la salud fsica o mental de la
persona. Por el parentesco u otra vinculacin del autor con la vctima. El
hecho fuera cometido por dos o ms personas o con armas. El hecho fuere
cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad,
en ocasin de sus funciones. Por cometerlo aprovechando la situacin de
convivencia preexistente con una menor de 18 aos. Materia: Derecho Penal
II Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 7 - 6.2.6. Abuso sexual por
aprovechamiento de la inmadurez sexual de la vctima. Art. 120. Es el abuso
sexual cometido en perjuicio de un menor de edad mayor de 13 aos y
menor de 16, de uno u otro sexo, aprovechndose de su inmadurez sexual.
El abuso tiene que consistir en un sometimiento gravemente ultrajante para
ste por su duracin o por las circunstancias de su realizacin o por haber
acceso carnal por cualquier va. Bien jurdico protegido. Es la libertad o
reserva sexuales del menor vctima del hecho, porque si bien dio su
consentimiento para realizarlo carece de validez por haber sido obtenido por
el autor aprovechndose de su inmadurez sexual que le impeda apreciar
sus consecuencias. Sujeto activo: el sujeto activo puede ser un hombre o
una mujer: 1) que haya alcanzado la mayora de edad. 2) que sin ser mayor
de edad, y por lo tanto sea menor de edad, pero que tenga relacin de
preeminencia con la victima u otra circunstancia equivalente Estas dos
circunstancias son alternativas no acumulativas. En consecuencia la falta de
una de ellas, por ejemplo la mayora de edad, no impide aceptar que hubo
aprovechamiento si se da la otra. Sujeto pasivo: es la mujer o varn mayor
de 13 aos y menos de 16. La ley 25087 supone que el mayor de 13 y
menor de 16 aos cumplidos, no ha alcanzado una plena madurez sexual.
Los autores de la ley han entendido que los 16 aos es una edad razonable
para proteger determinados mbitos del menor, que an se encuentra
dentro de un grupo de mayor vulnerabilidad. Tipo objetivo: 1) Sometimiento
sexual gravemente ultrajante (por su modalidad o duracin) 2) Acceso
carnal por cualquier va. Cabe rechazar el empleo de cualquier medio cuya
utilizacin configure una voluntad contraria al acto (violencia, amenaza,
entre otros), porque la figura exige la actitud consentidora del menor.
Supuestos legales de aprovechamiento de la inmadurez sexual del menor de

13 a 16 aos: Para la ley el autor se aprovech de la inmadurez sexual del


menor de 13 a 16 aos cuando 1) El autor es mayor de edad. El autor debe
tener ms edad que la vctima, pero la diferencia mnima deber cinco aos.
La superioridad se da aun cuando el autor no sea experto en materia sexual.
La ley no quiere castigar simples relaciones sexuales entre menores.
Materia: Derecho Penal II Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 8 - 2) La
relacin de preeminencia respecto de la vctima. Se da esa relacin cuando
se encuentra en una situacin de superioridad, prevalencia, o prerrogativa
frente al menor, cualquiera sea la causa que pueda haberla originado. 3) La
situacin puede darse en virtud de una relacin parental de tutora, o
curatela del encargo de la educacin o de la guarda o por una relacin
parental de tutora, o curatela, encargo de la educacin o guarda o por una
relacin religiosa, laboral, etc. La relacin de preeminencia puede tener
origen en otros vnculos, como el de la adopcin, que no estn incluidas en
las circunstancias agravantes. 4) Otras circunstancias equivalente a la
anterior: Esta expresin indica que la ley al referirse a la mayora de edad o
a la relacin de preeminencia no ha hecho una enumeracin taxativa sino
ejemplificativa, por lo que autoriza a otras situaciones anlogas, que de otro
modo estaran prohibidas. Por ejemplo: una relacin de afecto, o temor
reverencial que un menor sienta por otra persona a la que no est
subordinada en el campo laboral o escolar, pero que le otorga ventajas al
sujeto activo para obtener de aquel su consentimiento para realizar actos
sexuales. Tipo subjetivo: Doloso. El autor debe tener conciencia y voluntad
de realizar una de las acciones configurativas de un sometimiento sexual
gravemente ultrajante o de un acceso carnal con un menor mayor de 13 y
menor de 16 cuyo consentimiento ha obtenido aprovechndose de su
inmadurez sexual. Subsidiariedad del tipo penal. Su tipo y su pena ceden
siempre frente ante un delito previsto con una sancin ms grave.
Consumacin y tentativa: el delito se consuma en el momento en que la
accin configurativa de un sometimiento sexual gravemente ultrajante para
la vctima o la de acceso carnal se producen, siempre que se hayan
realizado con aprovechamiento de la inmadurez de la vctima mayor de 13 y
menor de 16. Agravantes: 1) Por muerte de la vctima. 2) Tambin se agrava
en las circunstancias previstas en el art. 119 4 prrafo: a) Si del abuso
sexual resultare un grave dao en la salud fsica o mental de la vctima b)
Existencia de vnculo parental y por ser el autor ministro de un culto c)
Saberse el autor portador de una efe de transmisin sexual grave y que
haya existido peligro de contagio d) El sujeto activo perteneciere a fuerzas
policiales o de seguridad, en ocasin de sus funciones e) Ser cometido en
contra de un menor de 16 aos aprovechndose de la situacin de
convivencia preexistente. Materia: Derecho Penal II Profesor: Josefina
Gonzlez Nez - 9 - 6.2.7. Sustraccin o retencin de una persona para
menoscabar su integridad sexual. Bien jurdico protegido: La figura bsica y
la agravante constituyen delitos pluriofensivos: afectan la libertad individual
de la vctima y su integridad sexual, aunque este es el bien jurdico principal
y aquel el complementario. En rigor de verdad, el delito implica un ataque a
la libertad de locomocin del sujeto, pero su ubicacin sistemtica dentro de

los delitos contra la integridad sexual, asigna a esta objetividad el carcter


de bien jurdico prevaleciente. El ataque a la libertad ambulatoria constituye
el medio para ofender la integridad sexual, y dentro de sta la libertad
sexual del sujeto pasivo, esto es su derecho a no ser vctima de una accin
peligrosa, para su derecho a elaborar su propio plan de vida sexual (en el
caso del menor de ms de 13 aos) o para su derecho a un desarrollo de la
sexualidad progresivo y libre de injerencias indebidas (en el caso del menor
de 13 aos). En el caso de la figura de la sustraccin o retencin consentida
lo tutelado es el derecho a la intangibilidad o indemnidad sexual, es decir el
derecho a un desarrollo de la sexualidad gradual y exento de injerencias
indebidas. En este tipo penal, al prestar el sujeto su consentimiento, debido
a su inmadurez sexual, slo su integridad sexual sufre menoscabo al
resultar turbado el libre desarrollo del menor y no su derecho a la libertad
de locomocin. Figura bsica: (130 1 prrafo): La conducta tpica consiste
en sustraer o retener una persona. Sustrae quien separa a la vctima del
lugar en que se encuentra. Este lugar puede ser su domicilio o un lugar
donde circunstancialmente se encuentre la calle. Retiene el que impide que
el ofendido se aparte del lugar en que se halle. Retener equivale a no
permitir el desplazamiento de la vctima, pero requiere cierta permanencia
del mantenimiento del sujeto pasivo en el lugar. No basta con el acto
violento de tomar a la ofendida y sujetarla momentneamente para
accederla carnalmente. La sustraccin debe realizarse sin el consentimiento
de la vctima. Esto resulta de la exigencia tpica de que la conducta se
realice con fuerza, intimidacin o fraude. Obra con fuerza quien despliega
una energa fsica sobre la vctima o sobre terceros que se oponen a la
sustraccin o retencin o para vencer la resistencia de estos. Intimidacin
es el anuncio de un mal futuro en la persona, bienes o afectos de la vctima
para quebrantar su voluntad contraria a la accin del autor y obligarla a
aceptar por temor sus determinaciones. Se vale del fraude quien engaa a
la vctima inducindola en error o mantenindola en l, respecto del acto, o
sea respecto de que se la sustrae o se la retiene y de la intencin del sujeto
activo. Tipo subjetivo: doloso, contiene un elemento subjetivo distinto del
dolo consistente en la intencin del autor de menoscabar la integridad
sexual de la vctima, es decir la finalidad del autor debe traducirse en la
intencin de cometer alguna conducta tpica Queda excluido todo propsito
de ndole sexual dirigido a la realizacin de un acto penalmente atpico. No
hace falta que se ejecute el acto, que solo tiene que estar incluido en los
propsitos del autor. Consumacin: el delito se consuma con la sustraccin o
retencin, sin que se requiera el acto posterior de menoscabo a la
integridad sexual. Es un delito permanente, porque requiere una accin
relativamente prolongada en el tiempo. Tentativa es posible con el comienzo
de acciones de sustraer o retener y su falta Materia: Derecho Penal II
Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 10 - de consuma por circunstancias
ajenas a su voluntad. Ejemplo el caso del sujeto que con miras a cometer un
delito contra la integridad sexual no logra detener a la vctima por la rpida
reaccin de est dndose a la fuga. Si el delito contra la integridad sexual
que es la finalidad con la cual realiza la retencin o sustr el autor se realiza

el mismo concurre materialmente. Agravantes: (art. 130 3 prrafo). El


elemento agravante est localizado en el sujeto pasivo que debe ser una
persona menor de 13 aos. Hay que destacar que al exigir el tipo que el
sujeto activo lleve a cabo la accin valindose de fuerza, intimidacin o
fraude resulta jurdicamente imposible la hiptesis de una sustraccin o
retencin de un menor de 13 con el fin de menoscabar su integridad sexual
realizada con su consentimiento. La agravante no constituye un tipo penal
con sujeto pasivo con consentimiento irrelevante, porque exige medios
comisitos que excluyen el consentimiento. Por ello, la doctrina advierte una
serie incoherencia en la regulacin de los delitos sex. Por un lado, en las
distintas figuras de abuso sexual la ley presupone sin admitir prueba en
contrario que el menor de 13 es incapaz de prestar un consentimiento
vlido a la accin del sujeto pasivo, pero en estas figuras de sustraccin o
retencin de un menor de 13 aos con la finalidad de menoscabar su
integridad sexual, se prescribe lo contrario, en tanto que se exige que el
autor emplee ciertos medios para provocar la exclusin del valido
consentimiento de la vctima, proponen un ofendido capaz de consentir.
Sustraccin o retencin consentida (130 2 prrafo) El bien jurdico
protegido es el derecho a un desarrollo de la sexualidad gradual y libre de
injerencias indebidas, el normal desarrollo de la sexualidad del menor de 16
frente a conductas que pueden afectarlo por la finalidad del sujeto activo y
la carencia de madurez fsica del ofendido. El sujeto pasivo presta su
consentimiento todava propio de una persona inmadura, a la conducta del
agente, de suerte que solo su integridad sexual sufre menoscabo. La
conducta tpica es sustraer o retener, se exige que la vctima preste su
consentimiento a la conducta del sujeto activo, lo que pareciera
incompatible con el significado de tales acciones. La ley exige que el sujeto
activo sustraiga o retenga con su consentimiento lo que supone la accin
positiva del agente y asentimiento del ofendido. El consentimiento libre
prestado excluye los medios de la figura bsica y lo convierte en una figura
delictiva autnoma. Podra denominarse sustraccin o retencin con fines
sexuales por seduccin, puesto que el asentimiento del sujeto pasivo es
generalmente el resultado de la seduccin. El delito es doloso, exige
adems la intencin de menoscabar la integridad sexual. El error del autor
en relacin a la edad o su consentimiento es un error de tipo. El delito se
consuma con la sustraccin o retencin, o detencin con esa finalidad, por
ms que ella no se concrete. Es un delito permanente. Materia: Derecho
Penal II Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 11 - 6.3. La accin penal que
nace de estos delitos. 6.3.1. Sistematizacin Reglas comunes a estos
delitos. La accin penal emergente de los abusos sexuales previstos en 119
y 120, es dependiente de instancia privada, es decir requieren la acusacin
o denuncia del agraviado o de su tutor, guardador, o representantes legales,
salvo que el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres,
tutor o guardador o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o
existieren intereses contrapuestos graves entre estos y el menor (Art. 72
CP), tambin se proceder de oficio en caso de que resultare la muerte de la
persona ofendida o lesiones del gravsimas (art. 91 CP). Reglas aplicables a

la participa secundaria: el art. 133 la norma agrava la punicin de los


cmplices secundarios, ya que el art. 45 prev la misma pena del autor para
el instigador y cmplices necesarios. El agravamiento tiene un fundamento
personal. Los aportes realizados por estas personas resultan ms
condenables por el abuso cometido y ms decisivos, por la relacin de
confianza o temor que inspiran a la vctima y por ello merecen un reproche
mayor. Se encuentran comprendidos el vnculo parental, o el abuso de una
relacin existente de autoridad (la victima debe obediencia al cmplice en
virtud del derecho privador: guardador o pblico subordinado, militar, de
encargo (cuando el cmplice tiene a su cuidado a la persona de la vctima:
director de un colegio, una relacin de confianza por razones parentales:
tos, espirituales: padrinos. Una relacin de subordinacin se da en el
mbito laboral y cuando el sujeto activo tiene de hecho dominio sobre la
vctima. Materia: Derecho Penal II Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 12 Avenimiento: figura derogada por la ley N 26.738 de 2012, a continuacin
el contenido de la misma: ARTICULO 1 - Sustityese el artculo 132 del
Cdigo Penal, por el siguiente: Artculo 132: En los delitos previstos en los
artculos 119: 1, 2, 3 prrafos, 120: 1 prrafo, y 130 la vctima podr
instar el ejercicio de la accin penal pblica con el asesoramiento o
Representacin de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de
proteccin o ayuda a las vctimas.
7.1. Atentados contra la normalidad o rectitud del trato sexual. Aspecto
protegido del bien jurdico. En las figuras delictivas de promocin o
facilitacin de la corrupcin o prostitucin se protege la intangibilidad o
indemnidad sexual, entendida como el derecho a un desarrollo de la
sexualidad progresivo y libre de injerencias indebidas. Lo caracterstico de la
vctima -menor de edad- de estos delitos es precisamente que se trata de
una persona que por su edad, y la falta de pleno desarrollo que ella
presupone carece de capacidad para elaborar su propio plan de vida sexual
y en razn de ello no puede prestar su valido consentimiento en esta
materia. En otras palabras, la promocin a la corrupcin se protege la
normalidad del desarrollo sexual del menor, ya que en la corrupcin, el
sujeto activo realiza conductas que pretenden afectar su normal desarrollo
sexual, teniendo en cuenta la edad del menor. En la promocin a la
prostitucin de menores, se protege la normalidad en el rato sexual, no ya el
normal desarrollo, porque en esta figura, el sujeto activo tiende a promover
o facilitar el enviciamiento del trato sexual y los motivos por los que se
realiza, ya que el amor es reemplazado por fines de lucro. 7.1.1. Promocin
y facilitacin de la corrupcin de menores. Figura bsica. Agravantes. Bien
jurdico protegido: la promocin y la facilitacin de la corrupcin atenta
contra el derecho de las personas que en razn de su edad, no han
alcanzado la plena madurez fsica, psquica y sexual, a no ser sometidos a
trato sexuales anormales en sus modos, cuya prctica puede en el futuro
impedirles tomar decisiones de ndole sexual carente de deformaciones. El
derecho al desarrollo a su libre personalidad en particular en lo sexual.
Sujetos del delito. Sujeto activo puede ser cualquier persona, varn o mujer,
no unido al menor por un vnculo que agrave al delito. Sujeto pasivo puede

ser cualquier persona de uno u otro sexo, de menos de 18 aos de edad, la


pena se agrava si es menor de 13. Tipo objetivo: La corrupcin es la
depravacin de la conducta sexual en sus modos. Afirma Nuez, que la
depravacin puramente moral de los sentimientos y de las ideas sexuales,
tambin es corrupcin pero no entra en el mbito de la figura. nicamente
sern tpicas las acciones de corrupcin fsica que tengan significacin
sexual y aptitud para producir una alteracin en la personalidad sexual de la
vctima. Son corruptores todos los actos perversos, prematuros o excesivos
realizados sobre el cuerpo del menor o por este sobre el autor o un tercero,
o por el autor en su propio cuerpo en presencia del menor. Perverso es el
acto en s mismo depravado. Materia: Derecho Penal II Profesor: Josefina
Gonzlez Nez - 2 - Prematuro es el acto que se cumple antes de su debido
tiempo de acuerdo a las condiciones de la vctima. Excesivos son los actos
que por su cantidad importan una exagerada lujuria. Para citar algunos
casos jurisprudenciales: se consider que no era corruptores sino accesos
carnales calificados por el vnculo los mantenidos por el autor por largo
tiempo con su hija menor de 12 aos, no eran perversos porque se
realizaron por va normal, sin agregar notas depravatorias, como por
ejemplo realizarlo en presencia de las otras hijas. Ni tampoco se los
consider prematuros ni excesivos, porque el padre realizaba uno por
semana. Si se consider corruptores a actos realizados por una mujer en
perjuicio de una menor de 14, que abusaba de ella, le introduca dedos en la
vagina, y se colocaba sobre la menor, porque tuvieron aptitud para afectar
la sana sexualidad de la menor. Es un delito de pura actividad y no de
resultado, no exige que el autor obtenga la corrupcin de la vctima.
Promueve la corrupcin, quien engendra en el menor la idea de las prcticas
corrompidas, lo impulsa a otras que suponen un grado mayor de
depravacin, o lo incita a que no cumpla su propsito de salir de su estado
de corrupcin. La accin debe partir del SA. Se sostiene que el menor para
ser sujeto pasivo debe ser capaz de comprender la naturaleza del acto
corruptor, no lo sera un nio de muy corta edad. Pero se ha admitido que
puede ser vctima de este delito un nio de 5. Facilita la corrupcin el que
hace ms fcil o posible la corrupcin del menor porque la idea de
corromperse ya existe en el menor, sea como incitacin en ese estado,
como mantenimiento o empeoramiento del mismo. No es slo el que le
allana obstculos, sino el que le proporciona medios, aunque no lo sean
indispensables. Pero, tambin, facilita el que teniendo el deber jurdico de
impedir la autocorrupcin del menor omite cumplir con ese deber Incurre en
facilitacin omisiva los progenitores del menor que teniendo conocimiento
de sus prcticas corruptoras no toman las medidas correctivas necesarias,
otro ejemplo el encargado de la educacin de menores, director de un
colegio de alumnos internos que estando en conocimiento de sus prcticas
aberrantes no toma las medidas necesarias para hacerla cesar. Tipo
subjetivo: doloso, el sujeto activo debe tener conciencia y voluntad de
cometerlos. El error excluye el dolo. Se admite el dolo eventual respecto de
la edad de la vctima o sobre los actos de participacin necesarios o no
prestados al autor del delito de promocin de corrupcin de un menor.

Ejemplo: el padre que sospecha que la conducta de una persona puede


estar dirigida a promover depravacin de su hijo menor, y no obstante ello,
permiten su salida, es un cmplice necesario. Consumacin y tentativa:
delito de pura actividad, formal, no requieren el logro de la finalidad
depravadora o facilitadota de la autodepravacin. Es suficiente que se
realicen tendiendo a ello. Son delitos de peligro abstracto. Admite tentativa.
Por ejemplo, el caso del autor que comenz la proyeccin de un filme
obsceno para que lo viese un menor pero esa proyeccin fue interrumpida
por 3 personas antes de verse las escenas con idoneidad depravadora.
Agravantes: 1) Por la edad: cuando la vctima es menor de 13 aos. Se le
brinda una proteccin ms rigurosa dado su escaso desarrollo fsico y
mental, por ello requiere proteccin y cuidados especiales. 2) Por los modos
comisivos: cuando mediare engao, violencia, amenaza, abuso de Materia:
Derecho Penal II Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 3 - autoridad o
cualquier otro medio de intimidacin o coercin, exige que stos operen en
relacin a la vctima porque la razn de ser de la calificante reside en la
mayor gravedad del abuso que el autor, por el empleo de esos medios, hace
del menor, cuya voluntad es contraria a la realizacin del hecho depravado.
Estos medios estn excluidos en el caso de la facilitacin porque esta
importa una ayuda a la accin depravadora de la propia vctima. Engao:
modo utilizado por el autor disimulando los objetivos o la naturaleza
depravadora de los actos que procura hacerle realizar o soportar a la
vctima a fin de inducirla en error. Violencia: es la fuerza fsica ejercida sobre
la victima que se opone al acto a fin de doblegar su voluntad. Amenaza:
anuncio de un mal que infunde temor en la victima y le coarta su libertad de
decisin y le impide oponerse al acto. Abuso de autoridad: requiere la
existencia de una facultad de mando por parte del autor sobre la vctima, de
la cual abusa al emplearla para someterla sexualmente. Cualquier otro
medio de intimidaron o coercin: coartan la decisin de la vctima para
someterla a la accin depravadora. 3) Agravamiento por el vnculo: no
requiere del abuso de la relacin parental u otra contemplada, basta que se
d la vinculacin. Ascendiente por consanguinidad, matrimonial o
extramatrimonial, sin limitacin de grado. Tutor o persona encargada de
educacin o guarda (por ejemplo, pariente por adopcin ya que no est
expresamente contemplado). Por ltimo, tambin se agrava si el autor
convive con la vctima, es decir, si vive juntamente bajo el mismo techo.
7.1.2. Promocin y facilitacin de la prostitucin de menores. Figura bsica.
Agravantes. La ley 26.791 (Buenos Aires, 11 de diciembre de 2012, B.O.:
14/12/12 - Vigencia: 23/12/12), modifica sustancialmente el contenido de los
arts. 125 bis, 126 y 127 del Cdigo Penal. Materia: Derecho Penal II Profesor:
Josefina Gonzlez Nez - 4 - Redaccin anterior ley 25.087 Redaccin
actual - ley 26.791 Artculo 6.- Incorprase como artculo 125 bis del Cdigo
Penal, el siguiente texto: El que promoviere o facilitare la prostitucin de
menores de dieciocho aos, aunque mediare el consentimiento de la vctima
ser reprimido con reclusin o prisin de cuatro a diez aos. La pena ser de
seis a quince aos de reclusin o prisin cuando la vctima fuera menor de
trece aos. Cualquiera que fuese la edad de la vctima, la pena ser de

reclusin o prisin de diez a quince aos, cuando mediare engao, violencia,


amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o
coercin, como tambin, si el autor fuera ascendiente, cnyuge, hermano,
tutor o persona conviviente o encargada de su educacin o guarda.
ARTICULO 21. Sustityese el artculo 125 bis del Cdigo Penal por el
siguiente: Artculo 125 bis: El que promoviere o facilitare la prostitucin de
una persona ser penado con prisin de cuatro (4) a seis (6) aos de prisin,
aunque mediare el consentimiento de la vctima. Artculo 7.- Sustityese el
artculo 126 del Cdigo Penal, por el siguiente texto: Ser reprimido con
reclusin o prisin de cuatro a diez aos, el que con nimo de lucro o para
satisfacer deseos ajenos promoviere o facilitare la prostitucin de mayores
de dieciocho aos de edad mediando engao, abuso de una relacin de
dependencia o de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de
intimidacin o coercin. ARTICULO 22. Sustityese el artculo 126 del
Cdigo Penal por el siguiente: Artculo 126: En el caso del artculo anterior,
la pena ser de cinco (5) a diez (10) aos de prisin, si concurriere alguna
de las siguientes circunstancias: 1. Mediare engao, fraude, violencia,
amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, abuso de
autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, o concesin o recepcin de
pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que
tenga autoridad sobre la vctima. 2. El autor fuere ascendiente,
descendiente, cnyuge, afn en lnea recta, colateral o conviviente, tutor,
curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o
encargado de la educacin o de la guarda de la vctima. 3. El autor fuere
funcionario pblico o miembro de una fuerza de seguridad, policial o
penitenciaria. Cuando la vctima fuere menor de dieciocho (18) aos la pena
ser de diez (10) a quince (15) aos de prisin. La figura del art. 125 bis,
promocin o facilitacin de la prostitucin de menores, fue desplazada por
la nueva norma penal. La nueva redaccin del art. 125 bis. elimina la
diferenciacin que se realizaba entre vctima menor de 18 aos (ex 125
bis del CP) y victima mayor de 18 aos (ex 126 del CP), llevando el
supuesto de minora de edad de la vctima, como un agravante del nuevo
art. 126 ltimo prrafo (Cuando la vctima fuere menor de dieciocho (18)
aos la pena ser de diez (10) a quince (15) aos de prisin). La
prostitucin es la depravacin del trato sexual en cuanto a los motivos, que
no son el amor ni el inters por el sexo, sino la satisfaccin del lucro propio o
ajeno. Se la puede definir Materia: Derecho Penal II Profesor: Josefina
Gonzlez Nez - 5 - como la entrega sexual habitual por precio y a
personas indeterminadas. Se distinguen tres elementos: a) Habitualidad de
la entrega: debe ser un estado o modo de vida, y no un hecho aislado. b)
Venalidad de la entrega: la finalidad de la entrega sexual debe ser el cobro
de un precio en dinero, si la entrega a personas indeterminadas tiene por
finalidad del propio vicio ertico ser un acto de corrupcin. El cobro del
precio no debe confundirse con el nimo de lucro. c) Promiscuidad de la
entrega: la entrega sexual debe ser a personas indeterminadas. Bien
jurdico protegido: En el caso de menores de 18 aos (actual art. 126 ltimo
prrafo del CP.) se resguarda el sano desarrollo sexual frente a actos

enviciadores de los motivos determinantes del ejercicio de la sexualidad. En


el supuesto de mayores (actual 125 bis del CP.) de edad se protege el
derecho a la incolumidad de su trato sexual, derivado de la dignidad que se
tiene por ser personas. Promueve la prostitucin de un menor de 18 aos, el
que por actos o expresiones significativos incitan a un menor de esa edad a
prostituirse sexualmente o a persistir en la prostitucin o agravarla. El
cliente del menor que se limita a pagar no es promotor ni facilitador. El
menor puede ser una mujer o varn. Las entregas pueden consistir en coitos
normales o anormales, o sin llegar a constituir accesos carnales tocamiento
u otro tipo de actos con significacin sexual. Facilita la prostitucin el que la
hace ms fcil o allana los obstculos que puedan presentarse para la auto
prostitucin del menor o le proporciona medios para caer en ella. Se puede
facilitar la prostitucin: 1) Por conductas positivas: ceder una habitacin o
proporcionarle clientes 2) Por omisiones de deberes de guarda o educacin
o vigilancia que tiene padres o guardadores en relacin a hijos o pupilos.
Tipo subjetivo: doloso no basta dolo eventual, por ejemplo, no cometen este
delito los padres que mandan a su hija al extranjero, aun previendo el riesgo
de que se prostituya. Consumacin y tentativa: es un delito de pura
actividad, con la realizacin de los actos. Aunque no se logre fin deseado.
No admite la tentativa Agravantes del 126 del CP (Ley 26.791): 1) Por la
edad: cuando la vctima es menor de 18 aos. Se le brinda una proteccin
ms rigurosa dado su escaso desarrollo fsico y mental, por ello requiere
proteccin y cuidados especiales. 2) Por los modos comisivos: cuando
mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de
intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin de
vulnerabilidad, o concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener
el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima.
Engao: modo utilizado por el autor disimulando los objetivos o la
naturaleza depravadora de los actos que procura hacerle realizar o soportar
a la vctima a fin de inducirla en error. Materia: Derecho Penal II Profesor:
Josefina Gonzlez Nez - 6 - Violencia: es la fuerza fsica ejercida sobre la
victima que se opone al acto a fin de doblegar su voluntad. Amenaza:
anuncio de un mal que infunde temor en la victima y le coarta su libertad de
decisin y le impide oponerse al acto. Abuso de autoridad: requiere la
existencia de una facultad de mando por parte del autor sobre la vctima, de
la cual abusa al emplearla para someterla sexualmente. Cualquier otro
medio de intimidaron o coercin: coartan la decisin de la vctima para
someterla a la accin depravadora. Aprovechamiento de una situacin de
vulnerabilidad: en estos supuestos la vctima puede prestar su
consentimiento, aprovechando el autor la situacin especial en que se
encuentra la vctima (similar a los supuestos de trata de personas).
Concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento
de una persona que tenga autoridad sobre la vctima. El legislador hace
referencia por ejemplo- al supuesto de un menor que tiene tutor o padres
-o incluso podra ser un curador de un mayor que fue declarado civilmente
incapaz, que tambin podra tener algn grado de autoridad sobre la
vctima-, incluso al director de una escuela donde este menor se encuentra

pupilo. Todos ellos tienen cierta autoridad sobre los menores. Supongamos
que se hacen presentes un par de desconocidos y se entrevistan con el
responsable. Le ofrecen dinero a cambio de entregarle la persona que est a
su cargo, a cambio de que ste les permita prostituirla/o. No debe existir
engao con relacin al responsable, si ste est convencido de que el
menor a su cargo es entregado para trabajar en un local de modas, no se
dara el tipo penal debido a que no presta su consentimiento para que la
vctima ejerza la prostitucin. Utilizar ese engao, queda atrapada por la
primera parte de la agravante. 3) Agravamiento por el vnculo: no requiere
del abuso de la relacin parental u otra contemplada, basta que se d la
vinculacin. Ascendiente por consanguinidad, matrimonial o
extramatrimonial, sin limitacin de grado. Tutor, curador, autoridad o
ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educacin o
de la guarda de la vctima o persona encargada de educacin o guarda. Se
agrava si el autor convive con la vctima, es decir, si viven juntamente bajo
el mismo techo. 4) Agravamiento por la calidad del sujeto activo: se da
cuando el autor es funcionario pblico o miembro de una fuerza de
seguridad, policial o penitenciaria. 7.1.3. Promocin y facilitacin de la
prostitucin de mayores de edad. El tipo penal Como ya lo sealramos,
esta figura se encuentra atrapada en la redaccin del nuevo art. 125 bis del
CP. Sujeto pasivo del delito deben ser mayores de edad de uno u otro sexo.
Todos los dems elementos luego de la modificacin de la ley 26.791- son
compartidos por ambas figuras. La modificacin del articulado se realiza en
el marco general de reforma de la denominada ley de trata de personas.
Inclusive la redaccin de los tipos penales que se ubican bajo este acpite
es formulada en consonancia con dichos cambios normativos, limitando los
elementos tpicos, especialmente los que se vinculan con la subjetividad del
autor, configurndose la conducta penalmente relevante aun cuando la
vctima haya prestado su consentimiento (en igual sentido el delito de
rufianera). Materia: Derecho Penal II Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 7 7.1.4. Rufianera. Estructura del delito Redaccin anterior ley 25.087
Redaccin actual - ley 26.791 Artculo 8.- Sustityese el artculo 127 del
Cdigo Penal, por el siguiente texto: Ser reprimido con prisin de tres a
seis aos, el que explotare econmicamente el ejercicio de la prostitucin
de una persona, mediando engao, abuso coactivo o intimidatorio de una
relacin de dependencia, de autoridad, de poder, violencia, amenaza o
cualquier otro medio de intimidacin o coercin. ARTICULO 23.
Sustityese el artculo 127 del Cdigo Penal por el siguiente: Artculo 127:
Ser reprimido con prisin de cuatro (4) a seis (6) aos, el que explotare
econmicamente el ejercicio de la prostitucin de una persona, aunque
mediare el consentimiento de la vctima. La pena ser de cinco (5) a diez
(10) aos de prisin, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
1. Mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de
intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin de
vulnerabilidad, o concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener
el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima. 2.
El autor fuere ascendiente, descendiente, cnyuge, afn en lnea recta,

colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier


culto reconocido o no, o encargado de la educacin o de la guarda de la
vctima. 3. El autor fuere funcionario pblico o miembro de una fuerza de
seguridad, policial o penitenciaria. Cuando la vctima fuere menor de
dieciocho (18) aos la pena ser de diez (10) a quince (15) aos de prisin.
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona que ejerza personalmente la
prostitucin, por eleccin propia. Sujeto activo puede ser cualquier persona,
incluso, puede ser el cnyuge o pariente sin que ello agrave la conducta. La
accin tpica es la explotacin econmica del ejercicio actual de la
prostitucin ajena. La realiza quien sin hacer ningn aporte se aprovecha
del dinero o de las ventajas logradas en el comercio carnal practicado por
una tercera persona. No se exige que el sujeto activo se haga mantener por
quien se dedica a la prostitucin. El delito es slo imputable a dolo directo y
se consuma con la percepcin de ganancias y es un delito permanente. Si
son varias las personas, explotadas, se cometen tantos delitos como
victimas hubiere. Admite tentativa. La Ley ley 26.791 estableci
circunstancias agravantes para la figura bsica, elevando la escala penal
para el caso de concurrencia de esos supuestos. El nuevo artculo
contempla una escala de cinco (5) a diez (10) aos de prisin, si concurriere
alguna de las siguientes circunstancias: a) Mediare engao, fraude,
violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, abuso
de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, o concesin o recepcin
de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que
tenga autoridad sobre la vctima; b) El autor fuere ascendiente,
descendiente, cnyuge, Materia: Derecho Penal II Profesor: Josefina
Gonzlez Nez - 8 - afn en lnea recta, colateral o conviviente, tutor,
curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o
encargado de la educacin o de la guarda de la vctima; c) El autor fuere
funcionario pblico o miembro de una fuerza de seguridad, policial o
penitenciaria; d) Cuando la vctima fuere menor de dieciocho (18) aos la
pena ser de diez (10) a quince (15) aos de prisin. El consentimiento de la
vctima, elemento fundamental de la anterior redaccin, fue suprimido, por
ende, tal circunstancias carece de relevancia a los fines de la tipificacin de
la conducta del autor. Con anterioridad a la reforma, la norma no contena
agravantes, y la figura hoy bsica- requera del autor actos que doblegaran
la voluntad de la vctima. 7.2. Atentados contra la moralidad sexual. 7.2.1.
Art. 17 de la ley 12.331 El Art. 17 de la ley 12331 castiga al proxeneta,
sostenedor regente o administrador de una casa de tolerancia, por el slo
hecho de serlo, aunque no emplee ninguno de los modos previstos en el
126, es un delito distinto al de rufianera. Si el autor, adems, de quedarse,
con parte de las ganancias por la tarea cumplida, se hace entregar por sus
pupilas parte o toda la ganancia por la atencin sexual de sus clientes,
concurren materialmente ambos delitos (rufianera y la infraccin al art. 17
de la ley 12.331). 7.3. Atentados al pudor pblico 7.3.1. Produccin.
Publicacin o distribucin de imgenes pornogrficas. El bien jurdico
especficamente protegido es el derecho de los menores de 18 aos a no ser
utilizados en esas producciones o publicaciones o espectculos ni permitir

su admisin en ellos. La ley 26.388 modific el art. 128 C.P. sustituyendo la


expresin imgenes pornogrficas por toda representacin de un menor
de dieciocho aos dedicada a actividades sexuales explcitas o toda
representacin de sus partes genitales con fines predominantemente
sexuales, conforme la definicin del Protocolo Facultativo de la Convencin
sobre los Derechos del Nio relativo a la venta de nios, la prostitucin
infantil y la utilizacin de nios en la pornografa por representaciones
sexuales explcitas. Tambin se sustituy la expresin escenas
pornogrficas por representaciones sexuales explcitas. Sujetos activos
son las personas que realizan las conductas tpicas. Sujetos pasivos son los
menores de 18 aos cuyas imgenes se han utilizado o a los que se ha
hecho participar en espectculos pornogrficos. Objeto del delito son, a
partir de la reforma al CP por ley 26.388, las representaciones de un menor
de 18 aos dedicado a actividades sexuales explicitas o toda representacin
de un menor de 18 aos dedicado a actividades sexuales explicitas o toda
representacin de sus partes genitales con fines predominantemente
sexuales. Comprende dibujos, fotografas, pelculas cinematogrficas, entre
otras, pero siempre que pertenezcan a menores de 18 aos a la fecha de su
creacin. La nueva redaccin del tipo penal, conforme la modificacin
efectuada al Cdigo Penal por ley 26388, ampla el catlogo de acciones
tpicas. Ellas son: a) producir, que equivale a crear esas imgenes, b)
financiar, que es aportar el dinero necesario para Materia: Derecho Penal II
Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 9 - una empresa o sufragar los gastos de
una actividad, c) ofrecer que implica dar, hacer o decir algo, d) comerciar,
es decir, dar a un producto condiciones y vas de distribucin para su venta,
como as tambin el poner a venta un producto. d) publicar, que es la accin
que consiste en imprimirlas para que estn al alcance de otros, o, si est a
cargo de terceros, en proporcionar los medios econmicos para abonarla, e)
facilitar, que consiste en hacer posible la ejecucin de algo o la consecucin
de un fin, f) divulgar, que implica publicar, extender, poner al alcance de
algo y e) distribuir que es hacer entrega de ellas, por si o por terceros, Es un
delito con pluralidad de hiptesis No se multiplica el delito por la realizacin
de dos o ms de las acciones tpicas. Es un delito de peligro. No requiere
que los menores hayan sufrido un efectivo dao en su desarrollo psquico y
sexual. La ley 26.388 suprimi en el tipo el elemento normativo que
contena la figura, que era lo pornogrfico. Objeto del delito es, ahora, toda
representacin de un menor de dieciocho aos dedicada a actividades
sexuales explcitas o toda representacin de sus partes genitales con fines
predominantemente sexuales. Conforme el texto de la ley, tales
representaciones deben contener fines predominantemente sexuales o
representar explcitamente actividades sexuales en las cuales se
encuentran involucrados menores de edad, excluyendo de esta forma las
actividades simuladas. Tambin, es importante destacar que la nueva
legislacin incorpor la expresin cualquier medio para perpetrar las
acciones tpicas enumeradas, incorporndose de esta forma los medios
electrnicos o informticos como lugar posible para perfeccionar este tipo
de ilcitos penales. El delito es imputable a ttulo de dolo, incluso eventual.

Se consuma con el slo acto de publicacin, fabricacin, sin necesidad, de


que su contenido llegue a conocimiento efectivo del pblico. Es un delito de
peligro abstracto. Es admisible la tentativa, el autor puede dar comienzo de
ejecucin a su propsito de lograr la publicacin del libro, imagen o acto con
aquel contenido sin lograrlo. La ley 26388 incorpor una segunda hiptesis
delictiva, prevista en el segundo prrafo del art. 128. Se trata de un nuevo
ilcito penal que no se encontraba previsto en la legislacin anterior. Se pena
al que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el prrafo
primero (de un menor de dieciocho aos dedicada a actividades sexuales
explcitas o toda representacin de sus partes genitales con fines
predominantemente sexuales) con fines inequvocos de distribucin o
comercializacin. Se trata expresamente de un tipo de tenencia. Tipo
objetivo: el tipo requiere que el autor tenga en forma inequvoca en su
poder imgenes de pornografa infantil con fines de distribucin o
comercializacin. Tipo subjetivo: se trata de una figura dolosa. Se
encuentran expresamente excluidos los casos de usuarios que posean
imgenes de pornografa infantil sin conocimiento de dicha posesin. Por su
parte, al exigirse como finalidad especfica que el autor tenga las imgenes
aludidas para distribuir o comercializar, si falta esa finalidad, la conducta
ser atpica. 7.3.2. Facilitacin del acceso a espectculos pornogrficos y
suministro de material pornogrfico a menores de 14 aos Bien jurdico
protegido: la ley protege el normal desarrollo de la personalidad de estos
nios en el aspecto sexual, al que los espectculos o los materiales de
ndole pornogrfica pueden llegar a afectar en razn de que, por su edad, se
presume que no Materia: Derecho Penal II Profesor: Josefina Gonzlez Nez
- 10 - cuentan con la suficiente madurez para verlos sin correr ese riesgo.
Sujeto activo: En el supuesto de la facilitacin, podr ser la persona
autorizada para permitir o impedir la entrada al local en el cual se presenta
el espectculo (ej.el encargado de la boletera o de recibir los billetes de
entrada). En el supuesto del suministro, podr ser cualquier persona que
tenga ese material en su poder, sea no para su venta. Sujeto pasivo: slo
puede ser un menor de catorce aos. Acciones tpicas: Facilita el que
permite la entrada, por precio o gratuitamente. Suministra el que entrega
ese material para que el menor lo lleve consigo o lo examine en un local sin
retirarlo de l. Objeto del delito: los espectculos o los materiales deben ser
pornogrficos, concepto que ya ha sido tratado en el punto 7.3.1. Tipo
subjetivo: Las acciones tipificadas deben ser dolosas. El error de tipo
inculpable acerca de la edad del menor de 14 aos excluye el delito. El que
padeci un error culpable tambin resultar impune al no estar
contemplada la figura culposa. Consumacin: son delitos formales o de pura
actividad. Su consumacin se opera con la realizacin de algunas de las dos
conductas tpicas. Es posible la tentativa. La pluralidad de las vctimas
multiplica la delincuencia. 7.3.3. Exhibiciones obscenas. Agravantes.
Participacin de menores en espectculos pornogrficos. Bien jurdico
protegido: La norma no castiga la obscenidad en s misma (la impudicia, lo
que afecta al pudor) sino que resguarda el derecho de las personas no ver
actos de esa ndole, si no desea hacerlo, el de no ser confrontado

involuntariamente con la pornografa o con el acto sexual de otros. Sujeto


activo: puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo: puede ser cualquier
persona obligada por el autor a ver un acto obsceno sin su consentimiento.
Accin tpica consiste en ejecutar o hacer ejecutar por otros actos de
exhibiciones obscenas. Este es un elemento descriptivo-valorativo del tipo
objetivo, el que est dado por mostraciones a terceras personas de rganos
sexuales u otras partes del cuerpo humano a las que puede drseles esta
significacin, hechas de modo impdico o lascivo. Ejecutar es realizar esos
actos por s mismo. Hacer ejecutar es valerse de otra persona (penalmente
irresponsable; o usando violencia o engao sobre una persona responsable)
para efectuar el acto, manteniendo el dominio del hecho. Por actos de
exhibiciones obscenas se entienden las mostraciones de partes pudendas,
de rganos sexuales pero no siempre lo es el desnudo. Estn incluidos los
gestos, siempre que tengan inequvoca significacin sexual, pero no las
palabras obscenas. Tipo subjetivo: el delito es slo imputable a ttulo de
dolo directo sobre el carcter obsceno del acto, aunque basta el dolo
eventual sobre la posibilidad de que otro pueda verlo involuntariamente.
Materia: Derecho Penal II Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 11 Consumacin: la sola realizacin del acto obsceno consuma el delito. Es
posible la tentativa. Agravante: la figura se agrava si los afectados fueren
menores de 18 aos, en este caso el hecho es tpico slo si no medi su
consentimiento. Si la vctima fuera menor de 13 aos, la exhibicin es tpica
aunque se hubiera prestado a verlos. El error que recae sobre la edad del
menor vctima de la exhibicin constituye error de tipo. Participacin de
menores en espectculos pornogrficos. El art. 128, segunda hiptesis
castiga al que organizare espectculos en vivo con escenas pornogrficas
en que participaren menores de 18 aos. Tipo objetivo: la conducta tpica
consiste en organizar espectculos, lo que equivale a coordinar las personas
y los medios adecuados para prepararlos, producirlos y presentarlos al
pblico. El objeto del delito son espectculos en vivo, con escenas
pornogrficas, es decir, funciones pblicas celebradas en un teatro o en
cualquier otro edificio o lugar en que se congrega la gente para
presenciarlos, en las que aquello que se representa en el escenario es
sexualmente vicioso por dirigirse a excitar un apetito desordenado por los
deleites carnales. Pero adems, es necesario, que en estas escenas
pornogrficas participen menores de 18 aos de edad. Tipo subjetivo:
admite el dolo eventual. El autor debe tener conciencia o an la mera
representacin del carcter pornogrfico de las escenas en las que
intervienen los menores. Consumacin: el delito se consuma con la sola
realizacin de la conducta tpica, es decir, con la organizacin del
espectculo en vivo. Admite la tentativa. 7.4. Cuestiones comunes a estos
delitos. 7.4.1. La accin penal de estos delitos. La accin penal emergente
de los abusos sexuales previstos en 119 y 120, es dependiente de instancia
privada, es decir requieren la acusacin o denuncia del agraviado o de su
tutor, guardador, o representantes legales, salvo que el delito fuere
cometido contra un menor que no tenga padres, tutor o guardador o que lo
fuere por uno de sus ascendientes, tutor o existieren intereses

contrapuestos graves entre estos y el menor (Art. 72 CP), tambin se


proceder de oficio en caso de que resultare la muerte de la persona
ofendida o lesiones del gravsimas (art. 91 CP.) 7.4.2. Reglas especiales de
participacin El Art. 133 la norma agrava la punicin de los cmplices
secundarios, ya que el art. 45 prev la misma pena del autor para el
instigador y cmplices necesarios. El agravamiento tiene un fundamento
personal. Los aportes realizados por estas personas resultan ms
condenables por el abuso cometido y ms decisivos por la relacin de
confianza o temor que inspiran a la vctima y por ello merecen un reproche
mayor. Se encuentran comprendidos el vnculo parental, o el abuso de una
relacin existente de autoridad (la victima debe obediencia al cmplice en
virtud del derecho privador: guardador o pblico subordinado, militar, de
encargo (cuando el cmplice tiene a su Materia: Derecho Penal II Profesor:
Josefina Gonzlez Nez - 12 - cuidado a la persona de la vctima: director
de un colegio, una relacin de confianza por razones parentales: tos,
espirituales: padrinos. Una relacin de subordinacin se da en el mbito
laboral y cuando el sujeto activo tiene de hecho dominio sobre la vctima.
7.4.3. Reglas comunes a estos delitos AVENIMIENTO SU ELIMINACIN DEL
SISTEMA LEGAL LEY 25.082 La Ley 26.738 (sancionada: marzo 21 de 2012
- promulgada: abril 4 de 2012 - publicacin: BO. 07/04/2012), establece en
su artculo 1ro. la derogacin de la figura del avenimiento. El texto legal
reza: ARTICULO 1 Sustityese el artculo 132 del Cdigo Penal, por el
siguiente: Artculo 132: En los delitos previstos en los artculos 119: 1, 2,
3er prrafos, 120: 1er prrafo, y 130 la vctima podr instar el ejercicio de la
accin penal pblica con el asesoramiento o representacin de instituciones
oficiales o privadas sin fines de lucro de proteccin o ayuda a las vctimas.
Se elimina la figura del avenimiento, tan cuestionada por algunos sectores
de la doctrina nacional. El procedimiento consista bsicamente en una
propuesta que deba provenir de la vctima, en el marco y las condiciones
que estableca el propio art. 132 del Cdigo Penal. Cuadro comparativo:
Redaccin actual Redaccin anterior Artculo 132: En los delitos previstos en
los artculos 119: 1, 2, 3er prrafos, 120: 1er prrafo, y 130 la vctima
podr instar el ejercicio de la accin penal pblica con el asesoramiento o
representacin de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de
proteccin o ayuda a las vctimas Artculo 132: En los delitos previstos en los
artculos 119: 1, 2, 3er prrafos, 120: 1er prrafo, y 130 la vctima podr
instar el ejercicio de la accin penal pblica con el asesoramiento o
representacin de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de
proteccin o ayuda a las vctimas. Si ella fuere mayor de diecisis aos
podr proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal podr
excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada
y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideracin a la especial y
comprobada relacin afectiva preexistente, considere que es un modo ms
equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del inters de la
vctima. En tal caso la accin penal quedar extinguida; o en el mismo
supuesto tambin podr disponer la aplicacin al caso de lo dispuesto en los
artculos 76 ter y 76 quter del Cdigo Penal. Materia: Derecho Penal II

Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 13 - Avenirse. Significado. Fuente:


diccionario de la RAE. Avenir(se). 1. Verbo irregular: se conjuga como venir
( apndice 1, n. 60). El imperativo singular es avn o avente (t) y aven
o avenite (vos), y no aviene o avinete. 2. Es transitivo cuando significa
poner de acuerdo [a personas enfrentadas]: Tratar de avenir a las partes
para que celebren un convenio amistoso (Proceso [Mx.] 24.11.96). 3. Es
intransitivo pronominal y suele llevar un complemento introducido por con
cuando significa, dicho de una persona, llevarse bien con otra, o estar
conforme con algo y, dicho de una cosa, concordar o armonizar con otra:
Juancito no se avena con la prdida (Lugones Almitas [Arg. 1936]); La
mezquindad no se aviene con la tolerancia (Exclsior [Mx.] 27.7.96).
Cuando significa acceder a una propuesta o peticin es tambin
intransitivo pronominal y se construye con a: Manuelita se avino a posar en
el estudio varias tardes (Larreta Volavrunt [Ur. 1980]). 4. El sustantivo que
corresponde a avenir(se) es avenimiento (acuerdo, accin y efecto de
avenir(se)): No habr un avenimiento que conduzca al restablecimiento de
relaciones diplomticas entre ambos pases(Tiempos [Bol.] 20.11.96). La
causa de la reforma: el asesinato de Carla Figueroa. Un caso paradigmtico
que gener un cambio legislativo. Este suceso conocido por todos fue el que
provoc la sancin de la ley en cuestin, logrando borrar -probablemente
para siempre- esta figura de la legislacin nacional. Seguidamente se ofrece
una secuencia de noticias que demuestran como el Congreso funciona
como institucin- cuando la sociedad reclama una solucin inmediata1 .
Secuencia: Domingo, 11 de diciembre de 2011 Un asesinato anunciado por
un fallo judicial Eran pareja, tuvieron un hijo, se separaron. El la viol a
mano armada y recuper la libertad hace ocho das cuando la Justicia
acept en apelacin el avenimiento por el cual vctima y victimario se
casan. Ayer la mat. Por Mariana Carbajal El fallo judicial que concedi la
figura del avenimiento a un violador que se cas con su vctima y as
recuper la libertad termin de manera horrorosa. La vctima, Carla
Figueroa, de 19 aos, fue asesinada ayer a la madrugada a cuchillazos y el
nico imputado es su flamante esposo, Marcelo Tomaselli, de 21 aos. El
femicidio ocurri en la casa que compartan desde hace una semana en
General Pico, La Pampa. Tomaselli qued libre hace apenas ocho das, al
beneficiarse con una sentencia del Tribunal de Impugnacin Penal de la
provincia, como inform Pgina/12. La Justicia, que debi proteger la vida de
Carla, escribi su condena a muerte. La vida de la adolescente estuvo
signada por la violencia machista desde la cuna: su madre tambin fue
asesinada por el esposo y padre de Carla segn surge del expediente
judicial, cuando ella tena pocos meses de vida. Este nuevo femicidio pone
en primer plano la necesidad de discutir la derogacin del Cdigo Penal del
polmico instituto del avenimiento, incorporado en 1999 y cuestionado por
especialistas en derechos de las mujeres. El femicidio ocurri alrededor de
las 4.30 de ayer en una vivienda de calle 36 y 29 bis, en General Pico,
propiedad de la madre de Tomaselli, donde viva la pareja y su pequeo hijo
de 3 aos desde que el hombre recuper la libertad. Personal de la
comisara 2 fue alertado sobre una situacin de violencia en la casa y al

presentarse en el lugar constat que se encontraba sin vida una joven de 19


aos que ms tarde fue identificada como Carla Figueroa. La adolescente
fue muerta a pualadas con un cuchillo. Como testigo presencial del hecho
estuvo la madre del autor, inform a la prensa local el comisario Mauro
Bertone, jefe de seccional. Tomaselli fue encontrado en el comedor con el
nio en brazos y ensangrentado. Los investigadores secuestraron un cuchillo
serrucho Tramontina. El flamante esposo qued detenido e incomunicado
por el crimen. Bertone asegur que sin dudas fue el nico autor del
homicidio. Al parecer, habra asesinado a Carla delante del nio y de su
madre. Tal como inform este diario, Tomaselli fue liberado el 2 de diciembre
luego de casi siete meses de prisin, cuando el Tribunal de Impugnacin
Penal, en un fallo dividido, concedi el avenimiento, que haban solicitado la
vctima y el imputado. La figura de avenimiento o reconciliacin est
contemplada en el Cdigo Penal y establece que en casos de violacin y
cuando haya relaciones afectivas preexistentes entre vctima y victimario, el
tribunal puede excepcionalmente aceptar la propuesta de ella si fue
formulada libremente y en condiciones de igualdad y si 1 Se escogieron
al azar noticias de peridicos y diarios nacionales. Materia: Derecho Penal II
Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 14 - considera que es un modo ms
equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del inters de la
vctima. As se extingue la accin penal. El caso gener polmica. Tomaselli
y Carla se conocieron cuando l tena 19 aos y ella 15. A esa edad, la
adolescente qued embarazada y tuvo un hijo del muchacho. La relacin se
fue deteriorando y en marzo la pareja se separ. Pero el 13 de mayo, el
joven fue a buscarla al trabajo, la llev a un descampado y la someti
sexualmente, segn denunci ella. Tomaselli fue detenido por abuso sexual
agravado por uso de arma. De acuerdo con la imputacin, la amenaz con
un arma blanca. Mientras transcurra la instruccin de la causa, Carla, con el
patrocinio del abogado Ral Quiroga, y Tomaselli, con el de Armando
Agero, pidieron que se les conceda el avenimiento. En una primera
instancia, el 4 de octubre la Audiencia de Juicio de General Pico neg por
unanimidad el recurso. El tribunal, conformado por Alfredo Alonso,
Florentino Rubio y Carlos Federico Pellegrino, consider que la joven no
estaba en condiciones de dar un consentimiento libre y pleno, dada la
situacin de violencia que haba vivido haca poco. Tom en cuenta un
informe que adverta sobre el colapso psicolgico que le provoc la
violacin, cuyas secuelas perduran en el tiempo. Al mismo tiempo, el
tribunal sostuvo que al momento del hecho no exista ninguna relacin entre
ambos, la misma ya haba cesado con la separacin y de forma tan
contundente, conforme surge de la naturaleza del hecho (la violacin). Los
jueces argumentaron tambin que la figura del avenimiento es violatoria de
convenciones de derechos de las mujeres con rango constitucional. Pero
Tomaselli y la joven apelaron el 18 de octubre. Mientras el acusado segua
preso, se casaron por civil el 28 de octubre. El fiscal Alejandro Gilardenghi
tambin se opuso al avenimiento. Aleg que era evidente la presin
ejercida sobre la vctima, quien no haba contado a lo largo del proceso
con ningn tipo de contencin, encontrndose prcticamente

desamparada a nivel emocional sin ningn tipo de proteccin o resguardo


por parte de su crculo familiar o social. A criterio del fiscal el pedido de
avenimiento era una estrategia defensiva del imputado. Con la apelacin,
el caso lleg al Tribunal de Impugnacin Penal de la provincia, integrado por
los jueces Pablo Toms Balaguer, Carlos Antonio Flores y Gustavo Adolfo
Jensen. El fallo fue dividido. Balaguer se pronunci en contra del
avenimiento, retomando argumentos de la sentencia de la Audiencia de
Juicio. Flores, a favor. Finalmente, Jensen, a cargo de la presidencia del
Tribunal, inclin la balanza y apoy la propuesta de la vctima y su
victimario. Flores fundament su voto al sealar que la propuesta de la
joven luce real y sincera, libre, sin presiones y que desea que la causa se
termine para lograr una adecuada convivencia familiar. As, el 2 de
diciembre el Tribunal concedi el avenimiento y deleg en la Audiencia de
Juicio de Pico la imposicin de las reglas de conducta pertinentes y por el
trmino que estime corresponder, a fin de verificar la efectiva convivencia
de los recin casados y la implementacin de controles asistenciales y
psicolgicos tendientes a evitar la produccin de nuevos hechos de
violencia de gnero entre los ahora consortes. Releer esa sentencia con la
adolescente asesinada, al parecer, por quien fuera primero su violador,
genera escalofros: la Justicia, que debi protegerla, entreg a Carla a su
verdugo. Jueves, 22 de marzo de 2012 La muerte de Carla El debate por el
avenimiento se dispar fuertemente a fines del ao pasado, a causa del
femicidio de Carla Figueroa. La joven, luego de que los jueces del Tribunal de
Impugnacin Penal (TIP) concedieran el avenimiento y extinguieran, as, la
accin penal, comenz a vivir con su violador, Marcelo Tomaselli (foto), con
quien se haba casado a fines de octubre, cuando l todava estaba privado
de la libertad. El 10 de diciembre, a una semana de iniciada la convivencia
de vctima y victimario, Tomaselli la asesin a cuchilladas delante del hijo de
ambos. Desde entonces, se encuentra detenido mientras se investiga el
crimen como homicidio calificado por el vnculo; en peritajes recientes
aleg no recordar el femicidio por haber sufrido amnesia lacunar. En
tanto, el lunes prximo podra haber novedades en el jury que se sigue a al
menos uno de los jueces del TIP, Carlos Flores, por haber concedido el
avenimiento, en contra de las opiniones del tribunal de primera instancia y
del fiscal Alejandro Gilardenghi, quien hasta ltimo momento insisti en que
era evidente la presin ejercida sobre la vctima. El otro juez, Gustavo
Jensen, pidi su jubilacin al tiempo que se iniciaba su juicio poltico; sin
embargo, slo el lunes, cuando el proceso se reinicie, se sabr si logr
sustraerse al jury. En La Pampa, el femicidio de Figueroa fue un crimen
anunciado. La joven, a quien Tomaselli haba violado en un descampado
amenazndola con un arma blanca en mayo, a slo semanas de que se
separaran, haba pedido a la Audiencia de Juicio de General Pico que
concedieran el avenimiento al padre de su hijo. El 4 de octubre, el tribunal
integrado por Alfredo Alonso, Florentino Rubio y Carlos Federico Pellegrino
consider que la joven no estaba en condiciones de dar un consentimiento
libre y pleno, dada la situacin de violencia que haba atravesado
recientemente. Los jueces consideraron especialmente pertinente un

informe pericial que adverta acerca del colapso psicolgico que le haba
provocado la violacin, cuyas secuelas perduran en el tiempo. Adems, el
fallo subrayaba que al momento de ese primer episodio no exista ninguna
relacin entre ambos, que la misma ya haba cesado con la separacin y de
forma tan contundente, conforme surge de la naturaleza del hecho, es
decir, de la violacin. Ese mismo tribunal sealaba que el instituto del
avenimiento violaba las convenciones de derechos de las mujeres,
consagradas con rango constitucional en Argentina. El 18 de octubre,
Tomaselli y Figueroa (cuyo caso se haba vuelto pblico, lo mismo que una
entrevista televisiva en la que afirmaba temer al hombre que terminara
asesinndola) apelaron. Diez das despus, mientras l segua preso, se
casaron. Entre tanto, el fiscal Alejandro Gilardenghi se opona al
avenimiento porque era evidente la presin ejercida sobre la vctima,
quien en ningn momento del proceso haba contado con ningn tipo de
proteccin. Figueroa se Materia: Derecho Penal II Profesor: Josefina
Gonzlez Nez - 15 - encontraba, argumentaba Gilardenghi,
prcticamente desamparada a nivel emocional, sin ningn tipo de
resguardo por parte de su crculo familiar o social. El pedido no era sino
una estrategia defensiva de Tomaselli. Semanas despus, dos de los tres
jueces del TIP, Carlos Flores y Gustavo Jensen, votaron en favor del
avenimiento. El tercero, Pablo Balaguer, se pronunci en contra, retomando
argumentos de la sentencia de la Audiencia de Juicio. Flores evalu que la
propuesta de Figueroa luca real y sincera, libre, sin presiones, y que la
joven pareca desear que la causa se termine para lograr una adecuada
convivencia familiar. El 2 de diciembre el TIP concedi el pedido y deleg
en la Audiencia de Juicio de Pico la imposicin de las reglas de conducta
pertinentes y por el trmino que estime corresponder, a fin de verificar la
efectiva convivencia de Figueroa y Tomaselli, as como la implementacin
de controles asistenciales y psicolgicos tendientes a evitar la produccin
de nuevos hechos de violencia de gnero entre los ahora consortes.
Tomaselli fue liberado; en la madrugada del sbado 10 de diciembre asesin
a Figueroa a cuchilladas en la habitacin que compartan, delante de su hijo
de tres aos. Los vecinos alertaron a la polica, que al llegar encontr a
Figueroa muerta y ensangrentada. Minutos antes, Rosana Muchuit, la madre
de Tomaselli, haba entrado en la habitacin para rescatar al nio. La vi a
Carla, paradita, que me estiraba los brazos mientras l la segua
apualando. Al cabo de unos minutos, Tomaselli deca ya est, ya la
mat, mientras yo lo insultaba. Me dijo: Vieja, ven, dame un beso y le
chorreaba sangre por todos lados. Cantaba y deca: Mi corazn est
liberado. Martes, 10 de abril de 2012 La volvera a matar La volvera a
matar, afirm Marcelo Tomaselli, quien asesin a su pareja luego de
haberse beneficiado del avenimiento para quedar en libertad tras haberla
violado. El imputado formul sus declaraciones desde la crcel de General
Pico, donde se halla detenido. Qu hice mal? Qu le hice? Con todo lo
que me hizo, tantas cosas, coment. La gente escuch una sola campana
y me arruinaron por toda Latinoamrica. Hay que aprender a escuchar a las
personas, tanto como los jueces, fiscales. Conmigo se equivocaron, afirm

y agreg que llora todos los das: Me duele haber dejado a mi hijo sin
madre. Tomaselli asegur que el da del crimen Carla Figueroa le pidi
perdn por haberlo acusado de violacin y por haberle sido infiel.
Tomaselli haba sido condenado por violar a la joven, que se haba separado
de l, pero gracias a la figura del avenimiento fue liberado para casarse con
su vctima. Esta figura fue eliminada del Cdigo Penal como consecuencia
de la repercusin de este caso. Jueves, 28 de junio de 2012 Condena por el
crimen del avenimiento Marcelo Tomaselli fue condenado por el asesinato
de Carla Figueroa en La Pampa. Primero la viol y fue a la crcel, pero
recuper la libertad tras casarse con ella. Y despus la acuchill. Por ese
caso fue derogada la figura del avenimiento. Por Carlos Rodrguez Con la
condena a prisin perpetua del autor del hecho, se cerr ayer el juicio oral
por el femicidio de Carla Figueroa (22). El caso ocurri en General Pico, La
Pampa, donde la chica primero haba denunciado a su novio, Marcelo Javier
Tomaselli (26), por violacin, pero luego lo perdon para que lo liberaran y
se cas con l por aplicacin de la figura del avenimiento, derogada del
Cdigo Penal a partir de este crimen. A pesar de que los jueces aplicaron a
Tomaselli el mximo de la pena, a solicitud de la Fiscala y de la parte
querellante, luego de ledo el fallo uno de los hermanos de Carla trat de
agredir al condenado, antes de que se retirara de la sala de audiencias. Lo
quera matar. Slo espero que se pudra en la crcel porque lo odio con toda
mi alma, declar despus del incidente Cristian, hermano de la vctima. Los
agentes penitenciarios que custodiaban a Tomaselli debieron intervenir para
impedir el ataque. El Tribunal de General Pico rechaz los argumentos de la
defensa, que si bien admiti que Tomaselli haba asesinado a su pareja le
aplic 15 pualadas en presencia del hijo de ambos, aleg que lo haba
hecho en estado de emocin violenta y que no recordaba nada de lo
sucedido. Los jueces tuvieron en cuenta el informe del psiquiatra forense
Martn Telleriarte. El imputado manifest que sufri una amnesia lacunar,
que se expresa por la prdida de memoria durante un lapso determinado,
aunque se recuerdan con precisin los momentos previos y posteriores al
problema. Telleriarte sostuvo, en su anlisis luego de examinar a Tomaselli,
que el relato de dicha amnesia no tiene ningn correlato claro y concreto
con la posibilidad de algn cuadro clnico que pueda justificar esas
caractersticas de amnesia. Tomaselli lleg a juicio acusado de homicidio
agravado por el vnculo y bajo esa cartula fue condenado a prisin
perpetua. El acusado y su defensor oficial, Walter Vaccaro, reconocieron el
crimen, pero invocaron la figura de emocin violenta, por lo cual se pidi
una condena a diez aos de crcel. Me declaro culpable, aunque no
recuerdo lo que hice. Que me condenen por lo que hice y por las evidencias
que tuve en mis propias manos, dijo el imputado en su alegato. El femicidio
de Carla fue cometido el 10 de diciembre de 2011, en el domicilio que
compartan, propiedad de Rosana Lis Muchiut, madre de Tomaselli. El
conflicto haba comenzado en abril de 2011, cuando Tomaselli fue a buscar
a Carla a Materia: Derecho Penal II Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 16 su trabajo, para reiniciar la relacin que ella haba decidido cortar. El joven
la llev a un descampado y la viol. La chica lo denunci y lo detuvieron,

pero ella a pesar de todo lo visit a diario, llevndole ropa y alimentos. El


2 de diciembre de 2011 la pareja se cas cuando Tomaselli estaba todava
preso y pudo salir en libertad por la figura del avenimiento. Siete das
despus Carla fue asesinada por la persona a la que haba rescatado de la
prisin. En el fallo condenatorio se citan, como testigos del hecho, a la
madre de Tomaselli y a su hermano Walter, que lleg a la casa poco despus
de consumado el crimen. La madre dijo que el hecho ocurri cerca de las 3
de la maana y que se despert porque escuch llorar a su nieto. Sin
comprender bien lo que estaba pasando, escuch que su hijo deca ya est,
ya est y mi corazn est aliviado. Entr a la pieza que ocupaba la pareja
y vio a Carla tirada en el piso, en un charco de sangre. Tena quince
pualadas. El arma fue un cuchillo de serrucho encontrado por la polica en
la habitacin. Walter Tomaselli declar, incluso, que su propia madre,
desesperada, le lleg a pedir que matara a su hermano por lo que haba
hecho. El testigo Csar Gross dijo que Carla le haba contado antes del
episodio de la violacin que viva una vida de maltrato con Tomaselli (...)
haba discusiones, forcejeos y que la golpeaba, que viva con mucho miedo
y quera cambiar separndose. Asegur que la vio con moretones y
rasguos por el maltrato, en la poca en que la pareja viva en la casa de la
abuela de la joven. Stella Maris Quiroga, ta de Carla, coment ante los
jueces que la joven le hizo escuchar una conversacin que mantuvo, por
celular, cuando Tomaselli estaba preso, antes del casamiento. La insultaba
y le dijo que le iba a pagar todo porque (l) haba hecho de seora de otros
presos. Cuando la ta intervino y tom el telfono, el joven cambi
totalmente y empez a hablar de la Biblia. Como prueba de la violencia
ejercida por Tomaselli, se citaron en el fallo mensajes por celular enviados
por Carla a una amiga, despus de la violacin. Esos antecedentes de
violencia fueron tomados en cuenta por los jueces Florentino Rubio, Fabricio
Losi y Juan Alberto Abraham para condenar a Tomaselli. Luego del fallo, el
fiscal Alejandro Gilardenghi se manifest conforme con la decisin del
Tribunal. Este es un caso que seguramente va a sentar precedente en las
cuestiones que tienen que ver con las perspectivas de gnero, pronostic
el titular del Ministerio Pblico. Juicio a Flores: declar el abogado que
propuso el avenimiento Mircoles, 03 Octubre 2012 10:22 Este mircoles
prosigui el juicio contra el juez Carlos Flores, acusado de mal desempeo
por una resolucin que, luego, termin con el asesinato de Carla Figueroa.
En estos momentos, declara como testigo el abogado Armando Agero: dijo
que l propuso la figura del avenimiento y manifest que Carla le agradeci
por la liberacin del que, poco despus, la mat. El proceso -que se
desarrolla en la Cmara de Diputados- se extendi este mircoles entre las
8 y las 10.30, con la declaracin de dos testigos. Maana sern los alegatos
y el martes de la semana prxima se leer la sentencia. El magistrado del
Tribunal de Impugnacional Penal (TIP) podra ser echado. Ayer, en el inicio
del proceso, no declar, pero su defensa dijo que el fallo fue "legal". Otros
jueces, que haban fallado con otro criterio al de Flores, igual dijeron que la
sentencia del magistrado acusado se ajust a derecho. As, pareci
debilitarse la acusacin (Ver link: Juicio a Flores: magistrados dijeron que el

avenimiento firmado por el juez fue legal). La acusacin Flores est acusado
porque, como juez del Tribunal de Impugnacin Penal, permiti la figura del
avenimiento -es decir, el perdn de la vctima al victimario- en la causa
penal iniciada por Carla Figueroa contra Marcelo Tomaselli. Tomaselli haba
sido denunciado de violacin por Carla Figueroa, en abril de 2011. Mientras
se esperaba el juicio, el joven y su familia habran comenzado a presionar a
Carla para que no lo acusara. En ese marco, el abogado de Tomaselli,
Armando Agero, pidi la figura del avenimiento. Fue respaldado por Carla y
su abogado y to, Ral Quiroga. Los jueces y fiscales de la ciudad de General
Pico rechazaron ese pedido: entre otras cuestiones, porque la figura del
avenimiento -pese a que estaba en vigencia en el Cdigo Penal- era
contraria a los tratados internacionales sobre violencia de gnero y porque
establecieron que la chica estaba siendo manipulada. El caso lleg a fines
de 2011 al TIP. El juez Toms Balaguer rechaz, con similares criterios a los
jueces piquenses, el avenimiento. Flores lo acept porque, entre otros
motivos, dijo que Carla no estaba siendo manipulada. Desempat Gustavo
Jensen: apoy la postura de Flores. As, finalmente se firm el avenimiento.
Inmediatamente, antes de que se apelara la sentencia del TIP, las
autoridades del Tribunal de Audiencia de Juicio de General Pico liberaron a
Tomaselli. Una semana despus, en diciembre de 2011, mat a la chica a
pualadas. Delante de su pequeo hijo. La historia volvi a repetirse. Carla,
cuando tena 8 meses, haba presenciado un asesinato: su padre mat a su
mam. Jensen y Flores quedaron, a partir de la muerte de Carla, en la mira.
Ambos fueron denunciados por mal desempeo. Pero Jensen present el
pedido para jubilarse antes de comenzar el jury. De esa manera, solo qued
en pie la acusacin a Flores. Agero dice que l propuso el avenimiento El
abogado Agero fue el primer testigo en declarar hoy. Dijo que l propuso la
figura del avenimiento a Marcelo Tomaselli. Luego, ste se lo comunic a
Carla (NdR: en una grabacin de video, Carla haba dicho que la propuesta
del avenimiento se la haba realizado el mismo Agero). Materia: Derecho
Penal II Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 17 - -Cundo surgi la
posibilidad del avenimiento? -Con posterioridad a que se cay la posibilidad
del juicio abreviado. -La alternativa del avenimiento surge a instancia
suya? -En las causas penales, siempre tengo la misma conducta. Lo escucho
a mi cliente, escucho su relato. Saco fotocopia del expediente, se lo llevo a
mi cliente y se lo dejo dos o tres das, para que lo lea. Una vez que est en
conocimiento de la imputacin y del material probatorio en ese momento, le
explico las alternativas que ese tipo penal que se le est imputando. Yo, a
Tomaselli le expliqu todo. Primero quisimos avanzar con un juicio
abreviado. Como no se concret, le plante la situacin (NdeR: el
avenimiento) porque sabamos que ellos tenan mucha relacin. Tenan un
dilogo, por el hijo, y as surge lo del avenimiento. Se lo acerqu yo. Luego,
por las comunicaciones entre ellos, se permiti que se hiciera. - A su criterio,
entre Carla y Marcelo haba una relacin de afecto? - Juntos no los conoc a
ellos. Ahora, con posterioridad a la libertad de l, el 2 de diciembre, Carla lo
fue a buscar al juzgado. De ah fue a buscarlo a la comisara. A partir de ah
hasta el viernes a la noche (el asesinato fue el sbado a la madrugada) s

que estuvieron todas las veces juntos. Las tres veces que vinieron a mi
estudio, los vi juntos. Los vi bien. Y con posterioridad al hecho, he
mantenido dilogo con la mam de Marcelo, con el hermano e incluso con
algunos policas de la Seccional Segunda y me han dicho que los vieron
juntos. No puedo decir que hayan tenido una relacin afectuosa, pero s al
menos, delante de m, sin inconvenientes. Dijo que no hubo manipulacin a
Carla para que aceptara el avenimiento. "Jams tuve la sospecha de que el
consentimiento estuviera viciado; esto lo hablaba con la abuela y con su
abogado; jams se me ocurri eso; no lo pensaba", dijo. "No era una
persona que desconociera lo que estaba haciendo. No s si en la cuestin
sentimental hubiera algo que lo estuviera confundiendo... Ella deca que
quera terminar con el problema". "Jams percib que haya sufrido
presiones. La realidad de los hechos, de lo que haya sucedido en la casa, en
la relacin con Marcelo, con la madre y el hermano de Marcelo, no lo s...",
dijo. Adems, agreg otro dato: expres que Carla le envi varios mensajes
de texto de agradecimiento, una vez liberado Tomaselli. "Si alguna vez
pens que la iba a matar? Jams, le puedo asegurar que fue una sorpresa
hasta traumtica", dijo. El casamiento Marta Covella, exjueza de Paz de Pico,
cas a la pareja. Fue cuando Tomaselli estaba preso a raz de la violacin a
Carla-. Poco despus, se le otorg el avenimiento y fue liberado. "No vi que
hubiera alguna disconformidad de las partes", sostuvo. "Los vi muy
abrazaditos. A l lo vi feliz; a ella no tanto. El estaba muy feliz". Dijo que la
situacin fue "triste" en el casamiento. "No era una pareja ms. Esos
matrimonios, como fueron los matrimonios igualitarios... Yo soy cristiana
evanglica... eran cosas muy triste. Triste por la condicin: por ejemplo, ver
llegar un novio esposa y esa nia sola, sin su familia... Era una cosa que no
era comn". http://www.diariotextual.com/politicaa/item/254-prosigue-hoyel-juicio-al-juez-flores.html El juez del avenimiento, absuelto Carlos Antonio
Flores, quien autoriz la ya derogada figura de avenimiento que termin con
el femicidio de Carla Figueroa, el 10 de diciembre pasado en la ciudad de
General Pico, cuando su esposo Marcelo Tomaselli la asesin pocas horas
despus de haber sido liberado con el beneficio del perdn de la vctima, fue
considerado "idneo" para continuar desempendose como miembro del
Tribunal de Impugnacin Penal de esa provincia. En su momento, Tomaselli,
preso por haber violado a Carla, con quien tena un hijo, fue liberado gracias
a los votos de Flores y Adolfo Jensen, quien evit enfrentar el jury al pedir su
retiro anticipado. Pablo Balaguer, el tercer miembro del Tribunal, en cambio,
se opuso a la decisin. El Jury de Enjuiciamiento, presidido por el titular del
Superior Tribunal de Justicia de la provincia, Eduardo Fernndez Menda, y
conformado por los diputados Martn Berhongaray (FrePamUCR), Mara Silvia
Larreta (PJ) y los abogados Sergio Escudero y Ana Mariela Bonaveri, con la
firma de Menda, Berhongaray, Bonaveri y Escudero se pronunci en contra
de la destitucin de Flores, con la nica disidencia de Larreta, quien plante
que el magistrado "no era idneo para impartir justicia" y que el fallo que
permiti la liberacin de Tomaselli careca de "perspectiva de gnero".
Quienes respaldaron la continuidad de Flores admitieron que el juez actu
con "liviandad e imprudencia" y cuestionaron al magistrado por no haber

hecho "una valoracin profunda de las pericias psicolgicas", pero


sostuvieron que Flores "se ajust a derecho, porque la figura del
avenimiento estaba vigente al momento de otorgar ese beneficio en el
Cdigo Penal". Se encuentra a disposicin de los alumnos el siguiente link
en donde puede apreciarse
8.1. Bien jurdico protegido. Sistematizacin. Como bien de los individuos, la
libertad consiste a la par que en la facultad de determinarse o de obrar o de
no obrar en determinado sentido, en el derecho a la preservacin de la
propia tranquilidad, de un mbito de intimidad material y de las ideas y
pensamientos propios. En la convivencia social, esas facultades y derechos,
estn regulados por la Constitucin y las leyes reglamentarias, sean civiles,
comerciales, administrativas, laborales, penales, o de otra especie. As, la
proteccin dispensada a la libertad por las leyes penales puede tener
diferentes alcances. El CP en el Ttulo 5, resguarda en distintos captulos
distintos aspectos del bien jurdico libertad, ellos son: 1. la libertad
individual. 2. la libertad de domicilio. 3. la libertad de guardar secretos. 4. la
libertad de trabajo y asociacin. 5. la libertad de reunin. 6. la libertad de
prensa. 8.2. Delitos contra la libertad individual. 8.2.1. Reduccin a
servidumbre condicin anloga. Aspecto protegido del bien jurdico El tipo
penal y la clusula constitucional. La figura del art. 140 CP, tipifica la
reduccin de una persona, por acostumbramiento o por sujecin a la
condicin de siervo o a otra que, como en ella, el autor dispone a su arbitrio
de la persona de la vctima y de su servicio personal. La norma,
recientemente reformada, seala que: Sern reprimidos con reclusin o
prisin de cuatro (4) a quince (15) aos el que redujere a una persona a
esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad, y el que la recibiere en
tal condicin para mantenerla en ella. En la misma pena incurrir el que
obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados o a contraer
matrimonio servil (Artculo sustituido por art. 24 de la Ley N 26.842 B.O.
27/12/2012)1. El tipo penal y la clusula constitucional: esta figura debe
diferenciarse de la situacin jurdica de esclavitud abolida por el art. 15 de
la CN, que consiste en la pertenencia, en propiedad de una persona a otra.
Por el contrario, el art. 140 es una situacin de hecho. Tambin, corresponde
distinguir que el CP no ha establecido, una pena para los que concluyan un
contrato de compra y venta de personas, a pesar de que el art. 15 de la CN
declarara que este hecho es un crimen del que sern responsables lo que lo
celebrasen y el escribano o funcionario que lo autorice. Pero la CN no
declarara crimen la contratacin o comercio de los servicios de una persona.
1 Redaccin anterior: ARTICULO 140. - Sern reprimidos con reclusin o
prisin de tres a quince aos, el que redujere a una persona a servidumbre
o a otra condicin anloga y el que la recibiere en tal condicin para
mantenerla en ella. Materia: Derecho Penal II Profesor: Josefina Gonzlez
Nez - 2 - No constituye este delito, el libre y consciente sometimiento de
la propia persona y de sus servicios a la potestad de otro, porque el delito
requiere que el autor haya reducido a la vctima a servidumbre o condicin
anloga o que la haya recibido de otro en tal condicin. Se encuentra en una
condicin anloga a la servidumbre la persona sometida a la potestad de

hecho de otra de una manera que excluya la posibilidad de que se auto


determine respecto de la conduccin de su vida. Puede citarse como
ejemplo de esta situacin: las mujeres recluidas en un harem, de las
personas detenidas por otra en condiciones de abyeccin, ubicadas y
tratadas a semejanza de las bestias. Tambin delinque el que recibe a una
persona en esta condicin (servidumbre u otra condicin anloga) para
mantenerla en ella. El dador puede ser el propio reducidor, o quien haba
recibido a la vctima ya reducida a la servidumbre o condicin anloga. La
recepcin requiere que el autor llegue a tener, directa o indirectamente, la
persona de la vctima. La recepcin consuma el delito slo si obedece al
propsito de mantener a la vctima en la condicin en que se la recibe, sin
requerir que ese objetivo se concrete. Por el contario, si la recepcin es para
liberarla, no existe del delito. Tipo subjetivo: es un delito doloso, pero este
debe estar constituido por el propsito antes sealado. Consumacin: es un
delito intencional y de carcter material y permanente, que se consuma con
el logro de una de esas situaciones. Admite tentativa. En el supuesto de la
recepcin, el delito es instantneo, pero se vuelve permanente si el autor
mantiene en su poder a la vctima en la condicin en que la recibi. Tambin
este supuesto de la recepcin admite tentativa 8.2.2. Conduccin fuera de
las fronteras. Aspecto protegido del bien jurdico. Aspecto protegido del bien
jurdico: la conducta atenta contra la libertad y el derecho que tiene una
persona de estar en un lugar determinado y contra la lesividad que le
provoca ser trasladado a otro sitio en contra de su voluntad. La accin tpica
prevista en el art. 145 del CP es llevar a la vctima, venciendo o burlando su
voluntad, hacia un lugar no sometido a la jurisdiccin del pas, situado fuera
de los lmites o confines del territorio nacional. Tipo subjetivo: el delito es
doloso. La conduccin debe obedecer al propsito del autor de someterla,
sin derecho, al dominio material de una persona particular o de una entidad
privada o pblica, o de entregarla a un conjunto militarizado extranjero,
estatal o, para que siente plaza en l, Consumacin: el delito se perfecciona
en el momento en que el autor, desde un punto situado fuera de las
fronteras de la Repblica, comienza a conducir a la vctima. No admite
tentativa. 8.3. Privacin de la libertad individual. 8.3.1. El tipo penal.
Agravantes. El art. 141 del CP reprime al que ilegalmente privare a otro de
su libertad personal. Aspecto del bien jurdico protegido: el objeto de la
proteccin es aqu la libertad de locomocin (ambulatoria o de
desplazamiento) y de movimiento corporal de las personas. Materia:
Derecho Penal II Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 3 - Tipo objetivo: Contra
ese aspecto de la libertad individual no slo se puede atentar mediante un
encierro o detencin ilegal, sino por otros actos que, sin importar un
encierro o detencin, privan a la persona de su libre accin fsica (Ej.
colocndole esposas, o ponindole un cors que impide el libre desarrollo de
su tronco o cuello). Pero contra la libertad de locomocin o de movimientos
corporales no slo se puede atentar mediante actos que impidan que la
persona se traslade de un lugar a otro o mueva su cuerpo o miembros, sino
igualmente imponindole determinado desplazamiento o determinados
movimientos (Ej.: el traslado forzoso en el bal de un vehculo). El delito

tambin puede cometerse por una conducta negativa, como sucede cuando
el autor omite su deber de liberar a la vctima, derivado de la ley, de la
convencin o de un hecho precedente que lo convierte en garante de la
libertad de ella. El autor puede valerse de cualquier medio para cometer el
delito, entre otros el encierro, la fuerza, el engao, etc. Empero, el empleo
de violencia o amenazas y la simulacin de autoridad o de orden de ella,
agrava el delito. El consentimiento, sin coercin o error, prestado por una
persona capaz de comprender el sentido de su propia conducta, excluye el
tipo delictivo. Tipo subjetivo: El tipo delictivo requiere que la privacin de la
libertad sea ilegalmente realizada por el autor, vale decir, que no est
jurdicamente autorizado para hacerlo y que proceda a sabiendas de ello.
Este estado subjetivo no es compatible con la duda, porque en este caso, el
autor no sabe de manera positiva que su conducta es ilegal. No es necesario
un propsito malvado. Consumacion: el delito se consuma con el
impedimento de la libre locomocin o movimiento de la vctima, admite
tentativa, porque es pasible que el autor realice actos ejecutivos de su
propsito de privar a otro de su libertad personal, sin lograrlo. El delito es
instantneo, y eventualmente permanente, pues el autor puede prolongar el
estado de privacin de la libertad de la vctima. Agravantes: 1. Por el modo:
el delito se agrava si el autor lo comete con violencias o amenazas (art. 142
inc. 1) o simulando autoridad pblica u orden de sta (art. 142 inc. 4). La
violencia puede consistir, a la par que en el empleo de una energa fsica u
otro medio daoso o doloroso, en el uso de medios hipnticos o narcticos
(art. 73 CP). La violencia puede recaer sobre la vctima o la persona que
defienda su libertad. Si la violencia consiste en lesiones, stas integran el
hecho de la privacin de la libertad, y por ello, concurren idealmente con
sta (CP, art. 54). Las amenazas, tambin pueden tener como destinatario a
la vctima, o a un tercero, por ejemplo, el caso de que se amenaza al padre
para que se entregue a su hijo. El autor comete el delito simulando
autoridad pblica u orden de ella cuando como medio engaoso para
realizar o facilitar la privacin de la libertad de la persona, finge ser una
autoridad pblica competente para ordenar la privacin de la libertad o
proceder por orden de ella. El agravamiento supone que la vctima o un
tercero crea por error en la representacin del autor. Si el error no es eficaz
no concurre ni la forma agravada ni la simple del delito, porque, en ese caso
la vctima consiente. 2. Por el aspecto subjetivo: el delito se agrava si el
autor las cometiere con fines religiosos o de venganza (cfme. art. 142 inc. 1
CP). El delito se comete con fines religiosos cuando el autor obra con un
objeto jurdico o por un motivo de carcter religioso , por ej. cuando comete
el hecho para pertubar una ceremonia religiosa o para beneficiar una
religin. El autor comete el delito con fines de venganza cuando, mediante
la privacin de la libertad, tiende a tomarse una satisfaccin por un agravio
o un dao recibido o supuestamente recibido por l o por otro, de la vctima
o de un tercero, No procede as el slo procede por odio. Materia: Derecho
Penal II Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 4 - 3. Por el vnculo: la figura
bsica se agrava si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente
(matrimonial o extramatrimonial), de un hermano (matrimonial o

extramatrimonial, unilateral o bilateral), del cnyuge o de otro individuo a


quien el autor deba respecto particular (art. 142 inc. 2). La razn de la
calificante no se funda en el vnculo de sangre o matrimonial, pues, si as
fuera deberan estar incluidos el vnculo de descendencia, sino en el respeto
particular que le debe el autor a la vctima. 4. Por el resultado: la privacin
de la libertad se agrava si como consecuencia de ello resultare un grave
dao a la persona (Soler) o la salud, o los negocios del ofendido, siempre
que el hecho no importe otro delito por el cual la ley imponga una pena
mayor (142 inc. 3). En el caso de una lesin, debe ser una que exceda en
gravedad a la leve, pero que en razn de la limitacin prevista en el tipo, no
est prevista como lesin gravsima, que tiene una pena mayor que esta
figura calificada. 5. Por el tiempo: la privacin de la libertad se agrava si
durare ms de un mes (art. 142 inc. 5). El mes no equivale a 30 das a
partir del comienzo del delito, sino el tiempo que va desde ese da al mismo
da del mes siguiente. 8.4. Abusos funcionales. 8.4.1. El bien jurdico
protegido. Los tipos penales. Son verdaderos abusos funcionales dirigidos a
restringir la libertad de las personales. El bien jurdico es el mismo que la
figura bsica de la privacin de la libertad (derecho que tienen las personas
de moverse, de poder trasladarse, como a que no se les imponga lo que
debe hacer), pero estos tipos delictivos se refieren, concretamente, a la
restriccin de la libertad de las personas que se encuentran arrestadas,
detenidas o presas. El sujeto activo de estos delitos como autor o coautor
slo podr ser un funcionario pblico, es decir, la persona fsica que
participa accidentalmente o permanente en el ejercicio de funcin pblica,
por eleccin popular o por designacin de autoridad competente, el que
cumple o ejecuta la voluntad del Estado. Los otros empleados que
intervengan en el hecho solo pueden ser participes o instigadores. Los tipos
penales. A los fines de sistematizar el estudio de estas figuras, podemos
clasificar en dos grupos los abusos funcionales, con arreglo a las respectivas
penas. I. Primera categora: reprimidos con reclusin o prisin de uno a tres
aos e inhabilitacin especial por doble de tiempo (Art.143 CP). Dentro de
esta categora podemos distinguir: 1. Omisiones de liberar a) Retencin
ilegal de detenido o preso (143 inc. 1) El funcionario pblico debe tener al
detenido o preso bajo su guarda. DETENIDO es la persona legalmente
privada de su libertad (por razones de seguridad, comisin de un delito,
entre otras) PRESO es la persona que se encuentra en el periodo de
ejecucin de la pena. El sujeto activo de este delito para la primera
hiptesis, esto es el funcionario pblico que haya debido decretar la
libertad, slo puede ser el juez o el fiscal de instruccin que son los Materia:
Derecho Penal II Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 5 - nicos que pueden
resolver fundadamente la restriccin de la libertad de una persona
imponindole una medida cautelar. Ejecuta la liberacin el funcionario que
tiene a su cargo la custodia del reo y que debe haber cumplido la orden
emanada de la autoridad competente. Es un delito doloso, basta dolo
eventual, y es de omisin impropia. Es instantneo, de efecto permanente y
no admite la tentativa. Se consuma cuando surge la obliga de decretar la
libertad, esto es dictar la resolucin o la orden para que se haga efectiva, o

ejecutarla, es decir, hacerla efectiva. El trmino debido es un elemento


normativo del tipo, que seala la concurrencia de causas de justificacin
genricas. b) Omisin de liberar al detenido ilegalmente (art. 143 inc. 6 CP)
Se refiere al funcionario. competente, que es tanto para el jefe de prisin
(presos), alcalde (detenidos) o empleado que tuviere a cargo esa
responsabilidad que tiene el conocimiento que una persona se encuentra
privada de su libertad ilegalmente, y omite, retarda o rehsa hacerla cesar o
no da cuenta de la situacin al funcionario que debe resolver La detencin
puede ser ilegal desde el comienzo como tambin puede ser que
originariamente sea legal y luego transformarse en ilegal, porque se
cumpli el trmino de privacin de la libertad del reo. Tipo objetivo: Omite el
funcionario que toma razn y no hace lo que le impone la ley. Retarda el que
no hace conocer lo que debe en el plazo estipulado. Rehsa aquel al que se
le hizo un pedido expreso y no lo hace cesar o conocer. Tipo subjetivo: Slo
admite dolo directo, es de resultado instantneo con efectos permanentes
no admite tentativa. 2) Ejecuciones irregulares de la libertad personal Estas
especies delictivas presuponen la legalidad de la privacin de la libertad
personal y la ilegalidad de la ejecucin. Se distinguen: a) Incomunicacin
indebida ( art. 143 inc 3) Normalmente la detencin de una persona no
implica su incomunicacin, el tribunal la ordenara cuando entienda que
existen motivos que pueden entorpecer la investigacin (vgr que sus
cmplices an se encuentren prfugos o que el delito no haya cesado en su
comisin (que la vctima de un secuestro contine secuestrado). Se trata del
resguardo de una garanta constitucional (CCba art. 43. CPP 273) Sujeto
activo, es el que tiene a su cargo la detencin, ya que slo puede ordenar
fundadamente la incomunicacin de un detenido el funcionario que tiene la
guarda de un detenido o el funcionario que tiene la guarda de la persona y
que indebidamente la incomunica. Lo punible del hecho es que a un
detenido que no rene las condiciones para ser incomunicado se lo aparte y
se le restrinjan sus derechos a mantenerse en contacto con quien desee o
que se le prolongue su incomunicacin por ms tiempo de lo dispuesto. Se
consuma cuando se lo incomunica y no cuando se dicta el decreto que
ordena la medida. Es un delito de resultado, admite la tentativa. Materia:
Derecho Penal II Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 6 - b) Colocacin
indebida (art. 143 inc. 4 2 disp) Es autor de este delito es el jefe de prisin
u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace, que colocare al
reo(condenado) en lugares del establecimiento en lugares que no sean los
establecidos a tal efecto por la ley el reglamento o la prctica administrativa
para que se cumpla la pena privativa de la libertad, hacindola ms
gravosa. El delito es imputable a ttulo de dolo. Se consuma con el acto de
colocacin y admite tentativa. 3) Recepcin ilegal ( 143 inc. 4 1
disposicin) Tipo objetivo: consiste en recibir al reo, cualquiera que sea la
calidad que tiene en el proceso (arresto, aprendido, detenido, prisin
preventiva) sin la orden de autoridad competente. Sujeto activo puede ser
e1 el jefe de prisin o de otro establecimiento penal o su reemplazante o el
empleado encargado de recibir a los mismos. La ley hace una excepcin
cuando dispone que lo podr recibir sin estas formalidades en caso de

flagrante delito. Hace referencia al momento en que el delincuente es


tomado o seguido por la autoridad cuando est cometiendo el hecho o
inmediatamente despus de ser ejecutado (art. CCba 42, CPP 276) Es un
delito doloso. Se consuma con el acto instantneo de la recepcin efectiva.
No admite tentativa. 4) Sustraccin de un detenido al juez competente: (143
INC 2) EL delito presupone una privacin de libertad inicialmente legtima y
la competencia del funcionario para tener al detenido a su disposicin, bajo
su guarda o la de un tercero. La delictuosidad reside en el mantenimiento
del detenido por parte del funcionario ms all del momento en que debe
anunciarlo y ponerlo a disposicin de la autoridad competente. El Cdigo
Procesal Penal de la Provincia de Crdoba, en su art. 278 establece que el
oficial de justicia o auxiliar de la polica judicial, inmediatamente de
practicada una aprehensin deben presentar a la persona ante la autoridad
judicial compete. Se consuma en el momento en que el funcionario debe dar
conocimiento a la autoridad competente y no lo hace. Por consiguiente es
un delito doloso instantneo, de resultado material y no admite tentativa.
Agravantes: Los delitos previstos en el art. 143 se agravan y el mximo de
la pena se eleva a 5 aos, cuando concurre la circunstancias calificantes de
la figura de privacin de libertad del art. 141 CP: Inc. 1; con fines religiosos
o de venganza Inc. 2: vinculo, Inc. 3: resultado grave dao en la persona
salud o negocios del ofendido, siempre que no este mas severamente
penado, Inc. 5: por el tiempo: si durare ms de un mes. II. Segunda
categora: no presentan caractersticas que permitan encuadrarlos en un
concepto superior. Se distinguen: Materia: Derecho Penal II Profesor: Josefina
Gonzlez Nez - 7 - 1) Privacin ilegal o abusiva de la libertad (inc. 1) Priva
de la libertad personal con abuso de sus funciones el funcionario que
detiene a una persona careciendo, en general, o en el caso particular de esa
facultad o que estando dotado de esta potestad la usa arbitrariamente.
Priva de la libertad sin las formalidades prescriptas por la ley, el funcionario
que lo hace sin causa legal o sin la indagacin sumaria escrita exigidas para
el caso (Const. Pcia. de Cba, art. 42, Cdigo Procesal Civil y Comercial
Crdoba, art... 272). Doloso e instantneo. Se consuma con la detencin.
Admite tentativa. 2) Severidades, vejaciones o apremios ilegales (inc. 3)
Esta figura resguarda a las personas arrestadas, detenidas, o condenadas
frente a los funcionarios que directa (guardin, celador) o indirectamente
(director, alcalde) las mantienen privadas de su libertad, las controlan o
gobiernan su conducta. Las severidades son tratos ilegales, rigurosos, y
speros consistente en atentados personales, particulares, modos de
colocacin o mantenimiento de los presos o restricciones ilegales, entre
otros, los castigos corporales, cepos, la privacin de alimentos o derechos.
Vejaciones son tratamientos mortificantes para la personalidad de los
presos, por indecorosos, agraviantes o humillantes. Ofenden su dignidad,
ataca la psiquis, insultos, atemorizarlos, burlarse de ellos. Apremios ilegales
son los rigores usados con los presos para forzarlos a confesar, o declarar
algo, o para influir en sus determinaciones. Es un delito doloso e
instantneo, se consuma con el acto del agente. No admite tentativa. 3)
Vejaciones o apremios en actos de servicio (art. 144 bis inc. 2) No se trata

de las relaciones entre autor y un detenido o preso sino de las que


presupone todo acto de autoridad respecto de un particular, cualquiera que
sea la ocasin en que se produce. La ley protege como integridad de la
libertad personal, el derecho de los individuos a no ser vejados, por los
funcionario en el desempeo de sus funciones. Tipo subjetivo: es un delito
doloso. No admite tentativa. Se consuma en forma instantnea. Agravantes
(144 bis ltima parte): los delitos previstos en el art. 144 bis se agravan y la
pena ser de 2 a 6 aos, cuando concurren las circunstancias calificantes de
la privacin de libertad del art. 141 inc. 1: Inc. 1; con fines religiosos o de
venganza Inc. 2: vinculo, Inc. 3: resultado grave dao en la persona salud
o negocios del ofendido, siempre que no este mas severamente penado,
Inc. 5: por el tiempo: si durare ms de un mes. 8.4.2. Tortura. El tipo penal.
Agravantes. Bien jurad protegido: Es un delito que lesiona la vida y la
integridad psicofsica de las personas porque esos bienes sufren menoscabo
en todos los casos. Materia: Derecho Penal II Profesor: Josefina Gonzlez
Nez - 8 - Pero no es menos cierto que la tortura lesiona la libertad del
hombre en forma particularmente grave y como el concepto de libertad
deriva del concepto bsico y fundamental de la dignidad humana, bien ha
podido considerarse a esta como la atacada. Se trata de un delito
pluriofensivo. El art. 144 ter 1 P castiga la imposicin de cualquier clase de
tortura fsica o moral, por lo que admite la inclusin de los mtodos
tendientes a anular la personalidad de la vctima o a disminuir su capacidad
mental o fsica, aunque no causen dolor fsico o angustia psquica,
agregados a la defensa de tortura la Convencin Interamericana para
prevenir y sancionarla adoptada por la OEA. Esa convencin de la OEA
integra nuestro derecho interno, con rango constitucional (CN 75 inc 22) y
puede ampliar el concepto de tortura aportado por la Convencin de la ONU
para no restringirlo. Es ms amplio nuestro concepto de tortura del derecho
interno que el de la ONU. Tipo objetivo: imponer cualquier clase de tortura,
es decir, causar sufrimientos graves fsicos o psquicos a cualquier persona.
Resultan indiferentes los procedimientos empleados. La intensidad del
sufrimiento de la vctima es caracterstico de la tortura en relacin a
cualquier otro tipo de padecimiento entre otros, el uso de la llamada picana
elctrica constituye una tortura en trminos de este artculo. Sujeto activo
del delito segn algunos documentos internacionales solo es el funcionario
pblico u otra persona que lo haga cumpliendo sus rdenes o a instigacin
suya o con su aquiescencia o como particulares miembros de un grupo
armado organizado en el orden interno. El funcionario en el momento del
hecho debe actuar como tal, pero no es necesario que pertenezca adems a
alguna reparticin que tenga asignada competencia para privar de la
libertad porque esa exigencia no surge de la ley. Por tratarse de un
comportamiento que contraviene normas prohibitivas es un delito de
comisin. Ese comportamiento puede consistir en una accin, u omisin. En
este supuesto se configura un delito de comisin por omisin. Ej. el
funcionario que tiene bajo su poder jurdico o de hecho a una persona, y no
le proporciona ropa de abrigo al detenido cuando reina muy baja
temperatura. Sujeto pasivo: cualquier persona privada de la libertad

legitima o ilegtimamente. Creus entiende que solo puede ser sujeto pasivo
la persona privada de su libertad por orden o con Intervencin de un
funcionario pblico. El tipo no presenta un elemento subjetivo especifico,
aunque la finalidad probatoria es muy frecuente (ej. para que confiese un
delito). Es un delito doloso, segn la Convencin de las Naciones Unidas los
sufrimientos graves deben ser inflingidos intencionalmente. Antijuiricidad: la
tortura, como as tambin, los tratos crueles, inhumanos, y degradantes son
siempre adems hechos tpicos contrarios al derecho. Para Reinaldi la
persona tiene un derecho absoluto a no ser torturado, siendo estos actos
tan aborrecibles para la conciencia universal es inadmisible que puedan
conformarse al orden jurdico, y en ningn caso puede admitirse que dichos
actos estn amparados por una causa de justificacin 1 . 1 Pensemos un
caso: si el torturado fue quien coloc un explosivo fatalmente sincronizado
del cual pende la vida de otras personas, porque de explotar moriran
irremediablemente, y las torturas son aplicadas con el fin de obligar a
desconectar el explosivo y salvar la vida de esas personas, la conducta del
torturador podra estar justificada por el ejercicio de una legtima defensa de
terceros (cfme. art. 34 inc. 7 CP), Reinaldi no lo admite, algunos autores
alemanes (Jakobs) s lo hacen. Tampoco es aceptable la obediencia
jerrquica (34 inc. 5) porque una orden de torturar es manifiestamente
ilegtima y en consecuencia el subordinado debi incumplirla, salvo que
haya sido objeto de una coaccin dimanante de una amenaza inminente de
muerte, lesiones corporales graves para el u otra persona. Materia: Derecho
Penal II Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 9 - Culpabilidad: no es posible
excluir o atenuar el reproche de culpabilidad en virtud de un error de
prohibicin porque no es probable que un funcionario Pblico pueda
desconocer la prohibicin de un hecho universalmente repudiable.
Consumacin: Es un delito material. Se consuma cuando se produce el
sufrimiento fsico o psquico intencionalmente causado al margen de que se
haya alcanzado o no la finalidad perseguida por el autor. Es instantneo,
puede consumarse con un solo golpe de corriente de electricidad. Admite
tentativa. Agravantes: el delito se agrava por el resultado: 1) Si con motivo
u ocasin de la tortura resultare la muerte de la vctima la pena ser la de
reclusin o prisin perpetua. Concurre la calificante, tanto cuando la tortura,
por si sola o unida a una concausa produce el resultado letal, como tambin
en todos los casos en que la tortura creo la oportunidad para la muerte o en
que ambas se presentan vinculadas temporal o espacialmente. La muerte
puede ser el resultado querido y representado intelectualmente. Tambin
est comprendido el resultado preterintencional y culposo. 2) Si se causaren
lesiones gravsimas (art. 91) la pena ser de reclusin o prisin de 10 a 25
aos. Tiene que darse una relacin objetiva de causalidad entre la tortura y
ese resultado, el que puede ser preterintencional o culposo pero al igual que
la muerte comprende las lesiones gravsimas abarcadas por el dolo del
torturador. Cuando se causan lesiones leves (89) o graves (90) estas no
concurren material ni idealmente, con el delito de tortura, media un
concurso aparente al darse una relacin de consuncin por estructura del
tipo. 8.4.3. Conductas omisivas. Agravantes. 1) Omisin de evitar el delito

de tortura: (144 cuarto inc. 1) importa la violacin al deber jurdico de


impedir la comisin de torturas en perjuicio de personas privadas de la
libertad respecto de las cuales se halla en posicin de garante. Es un delito
de omisin impropia porque no el agente no acta del modo ordenado por la
ley teniendo la efectiva posibilidad de hacerlo. Se trata de una omisin
dolosa. Se trata de un delito de peligro que no admite tentativa. 2) Omisin
de denunciar el delito de tortura por parte del funcionario que en razn de
sus funciones tomase conocimiento de la comisin de alguno de los hechos
del artculo anterior y careciendo de la competencia a que alude el inciso
precedente omitiese denunciar dentro de las 24 horas el hecho ante el
funcionario: ministerio pblico o juez competente (art. 144 cuarto inc. 2). El
sujeto activo carece de competencia para evitar el delito de tortura pero se
encuentra en ejercicio de sus funciones y no denuncia la comisin de un
hecho de esta naturaleza. Si el autor de la omisin fuese a su vez mdico,
se le aplica la pena accesoria de inhabilitacin El nico caso que el
funcionario debe abstenerse de denunciar es cuando la ley le impone la
obligacin de guardar secreto por haber entrado en conocimiento de la
informacin en razn de su estado oficio, profesin o arte (156). Tipo
subjetivo: es un delito doloso. Basta el dolo eventual. Consumacin: Es un
delito formal de peligro, presumido por ley instantneo cuya consumacin
opera al vencimiento del plazo legalmente acordado. NO admite tentativa.
Materia: Derecho Penal II Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 10 - 3) Omisin
del juez de promover la persecucin y represin del delito de tortura. (144
cuarto inc. 3 )El sujeto activo debe ser necesariamente un juez y su accin
debe ser no instruir un sumario o no denunciar el hecho. No instruye el
sumario el juez que tiene la competencia para hacerlo y no lo hace y no
denuncia el juez que tiene conocimiento de la situacin y no se lo hace
saber al juez competente. Esta norma tiene vigencia solo en aquellas
jurisdicciones provinciales en las que la figura del juez de instruccin an
subsiste. 4) Omisin funcional culposa facilitadora del delito de tortura (144
quinto): se trata de la omisin culposa que surge de un obrar descuidado,
negligente, del funcionario a cargo del lugar en donde se realiza el hecho
delictivo correspondiente a la tortura, entre otros, el comisario en una
seccional el alcalde en el establecimiento para detenidos, Se trata de un
tipo en el que se ha violado la posicin de garante que tiene el funcionario
para que no sucedan hechos de ese tipo dentro de establecimientos a su
cargo. Tipo subjetivo: es un delito culposo impropio por la intervencin
dolosa de un 3. 8.5. Atentado contra la tenencia de menores. 8.5.1. Bien
jurdicamente protegido. Conductas punibles. Se discute en doctrina si este
delito ofende primordialmente a la libertad del menor o a la familia del
mismo de la que se lo sustrae, retiene u oculta. Es indudable que con la
comisin de este delito se ataca a la libertad de movimiento locomocin o
traslacin del menor de edad pero tambin queda afectado notablemente el
derecho a la patria potestad, a la guarda situacin de hecho- y a la tutela.
Para Nez, ms que un atentado contra la libertad personal de la vctima
constituyen ofensas a la familia de ella. En efecto, la incolumnidad de la
tenencia y el gobierno del menor que es a lo que la ley atiende es algo que

atae a la integridad del grupo familiar y a la superioridad del jefe o de su


sustituto. Conductas punibles: Sustraccin de menores (art. 146 C.P.): el
sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona y el sujeto pasivo
debe ser necesariamente un menor de 10 aos, es decir que no ha cumplido
esa edad, quien mantiene la tenencia legitima del menor. En cuanto a si los
padres del menor sustrado puede ser sujeto activo del delito. Nuez lo
admite, por ejemplo el padre que por venganza o despecho sustrae al
menor. Este tiene la patria potestad del menor, pero no la tenencia del
menor. Tipo objetivo: privar ilegalmente a un menor de la libertad.
Sustrayndolo, que implica tomar a la persona en el lugar en que se
encuentra y trasladarla a otra parte en contra de su voluntad. Retenindola,
es decir, mantener a la persona en el lugar en que se encuentra en contra
de su facultad de decidir. Ocultndola, es decir, hacindola invisible a la
persona del sujeto pasivo de terceras personas en contra de su designio. No
importa a los fines de la comisin del delito que la conducta se haya llevado
a cabo en la casa donde vive el menor o en la de algn pariente, de la
escuela, de la calle, como tampoco los medios que haya utilizado el autor
(violencia, amenazas, etc.). Materia: Derecho Penal II Profesor: Josefina
Gonzlez Nez - 11 - Tampoco tiene relevancia que el menor haya
consentido la accin del autor, lo que si debe darse es la intencin del
sujeto activo de extraer al menor con un nimo de apropiacin temporaria o
definitiva. Tipo subjetivo: es una conducta dolosa, exige dolo directo, por la
especial intencin que se requiere del autor del mismo, ya que otro fin dado
por el autor a su conducta la excluye (sacarlo de la casa para evitar que sea
golpeado por su progenitor). Consumacin y tentativa: es un delito
instantneo, de resultado material, que se consuma en el momento en el
que se llevan a cabo las distintas acciones estipuladas para el tipo, sacando,
reteniendo u ocultando al menor del mbito de tenencia material de sus
progenitores o representantes. Admite tentativa. No presentacin de
menores (art. 147CP) Sujeto activo es la persona encargada del menor.
Sujeto pasivo es el menor de 10 aos. El presupuesto tpico exige: 1) Que el
nio haya sido entregado voluntariamente a otra persona, para que sta
tenga la custodia o guarda del mismo. 2) Frente a las exigencias de
presentacin por parte de los padres o guardadores el sujeto activo no lo
haga o no de una explicacin concreta de la desaparicin. Es un delito
permanente. Tipo subjetivo: requiere dolo directo. Consumacin: requiere
necesariamente que el autor haya sido intimado fehacientemente para la
presentacin o explicacin satisfactoria de la desaparicin del menor a los
padres o guardadores. El delito se consuma cuando se ha vencido el plazo
estipulado en la intimidacin, o cuando la razn de la desaparicin no es
satisfactoria. No admite tentativa. Induccin a la fuga (art. 148 CP) Sujeto
activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo debe ser un nio mayor
de 10 aos y menor de 15 aos. Tipo objetivo: la accin tpica es inducir,
que significa engendrar la idea, aconsejar, animar psicolgicamente al
menor a fugarse, abandonar, irse de la casa de sus padres, o de quien
ejerce su guarda. Tipo subjetivo: es un delito de mera actividad, slo puede
ser cometido con dolo directo y es de peligro concreto. Consumacin y

tentativa: se consuma con la sola induccin a la fuga, vale decir, no requiere


ningn resultado especfico. Tampoco es necesario que el menor se fugue.
No admite tentativa. Materia: Derecho Penal II Profesor: Josefina Gonzlez
Nez - 12 - Ocultacin del menor (art. 149 CP) Sujeto activo puede ser
cualquier persona y el sujeto pasivo debe ser necesariamente un menor de
15 aos. La figura se agrava si el menor tuviera menos de 10 aos. Tipo
objetivo: la accin tpica es ocultar que significa hacer invisible a terceros a
un menor de 15 aos en el primer supuesto, y de 10 en el segundo
supuesto, que se ha fugado de la casa de sus padres o del encargado de su
guarda. La accin tpica tiene un fin: esconder al menor de las
investigaciones de la justicia o de la polica, vale decir, la bsqueda debe
haberse iniciado y debe estar realizndose en ese momento. Si el
ocultamiento no tiene esa finalidad, puede configurarse otro delito o resultar
impune. Tipo subjetivo: requiere dolo directo. Consumacin: el delito se
configura con el slo ocultamiento del menor para impedir que se lo
descubra, Es un delito de peligro concreto y no admite tentativa. 8.6.
Prevencin y sancin de la trata de personas y asistencia a sus vctimas.
8.6.1. Bien jurdico protegido Mediante la sancin de la Ley 26.364 -que
incorpor los Art. 145 bis y 145 ter al C.P., el Estado Argentino ha dado
cumplimiento al Protocolo para prevenir y reprimir y sancionar la trata de
personas especialmente de mujeres y nios (Protocolo de Palermo), que
complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la delincuencia
organizada transnacional, aprobada por nuestro pas por ley 25.632 del ao
2002 (actualmente modificada por ley 26.842). Esta ley derog los artculos
127 bis y 127 ter., los que dentro del ttulo de los delitos contra la integridad
sexual, tipificaban la trata de personas con fines de explotacin sexual, es
decir, cuando la promocin o facilitacin de la entrada o salida del pas de
menores de 18 aos realizada con la finalidad de que ejercieran la
prostitucin. Conforme la nueva ley, y su ubicacin dentro del C.P. -en el
ttulo delitos contra la libertadestas figuras penales tienden a tutelar el bien
jurdico libertad individual, con los alcances y lmites, que ostenta en
nuestro ordenamiento punitivo, y secundariamente las posibles afectaciones
a otros bienes jurdicos (integridad sexual, integridad fsica, o corporal). El
19/12/12, en sesiones extraordinarias, la Cmara de diputados aprob la
reforma a la ley de trata 26.364. En la pgina del Ministerio Pblico de la
Nacin, uno de los principales rganos Estatales encargados de luchar
contra este tipo de conductas delictivas, poda leerse De acuerdo con la
nueva letra de la ley se entiende por trata de personas el ofrecimiento, la
captacin, el traslado, la recepcin o acogida de personas con fines de
explotacin, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros
pases. A los fines de esta ley se entiende por explotacin la configuracin
de cualquiera de los siguientes supuestos, sin perjuicio de que constituyan
delitos autnomos respecto del delito de trata de personas: a) Cuando se
redujere o mantuviere a una persona en condicin de esclavitud o
servidumbre, bajo cualquier modalidad; b) Cuando se obligare a una
persona a realizar trabajos o servicios forzados; Materia: Derecho Penal II
Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 13 - c) Cuando se promoviere, facilitare

o comercializare la prostitucin ajena o cualquier otra forma de oferta de


servicios sexuales ajenos; d) Cuando se promoviere, facilitare o
comercializare la pornografa infantil o la realizacin de cualquier tipo de
representacin o espectculo con dicho contenido; e) Cuando se forzare a
una persona al matrimonio o a cualquier tipo de unin de hecho; f) Cuando
se promoviere, facilitare o comercializare la extraccin forzosa o ilegtima de
rganos, fluidos o tejidos humanos. De este modo, se eliminan los medios
comisivos de la figura bsica para ser tenidos en cuenta como figura
agravada. Por su parte, los medios comisivos han quedado abarcados por
una figura agravada que contempla el artculo 145 ter del CP. Asimismo, la
ley postula que "el consentimiento dado por la vctima de la trata y
explotacin de personas no constituir en ningn caso causal de eximicin
de responsabilidad penal, civil o administrativa de los autores, partcipes,
cooperadores o instigadores". 8.6.2. Artculos 145 bis y 145 ter C.P. Texto
vigente ley 26.842 Texto derogado ley 26.364 ARTICULO 25.
Sustityese el artculo 145 bis del Cdigo Penal por el siguiente: Artculo 145
bis: Ser reprimido con prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos, el que
ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de
explotacin, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros
pases, aunque mediare el consentimiento de la vctima. ARTICULO 10.
Incorprase como artculo 145 bis del Cdigo Penal, el siguiente: Artculo
145 bis: El que captare, transportare o trasladare, dentro del pas o desde o
hacia el exterior, acogiere o recibiere personas mayores de dieciocho aos
de edad, cuando mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier
otro medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una
situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o beneficios
para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre
la vctima, con fines de explotacin, ser reprimido con prisin de TRES (3) a
SEIS (6) aos. La pena ser de CUATRO (4) a DIEZ (10) aos de prisin
cuando: 1. El autor fuere ascendiente, cnyuge, afn en lnea recta,
hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de la educacin o
guarda, ministro de algn culto reconocido o no, o funcionario pblico; 2. El
hecho fuere cometido por TRES (3) o ms personas en forma organizada; 3.
Las vctimas fueren TRES (3) o ms. ARTICULO 26. Sustityese el artculo
145 ter del Cdigo Penal por el siguiente: Artculo 145 ter: En los supuestos
del artculo 145 bis la pena ser de cinco (5) a diez (10) aos de prisin,
cuando: 1. Mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro
medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin de
vulnerabilidad, o concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener
el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima. 2.
La vctima estuviere embarazada, o fuere mayor de setenta (70) aos.
ARTICULO 11. Incorprase como artculo 145 ter del Cdigo Penal, el
siguiente: Artculo 145 ter: El que ofreciere, captare, transportare o
trasladare, dentro del pas o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere
personas menores de DIECIOCHO (18) aos de edad, con fines de
explotacin, ser reprimido con prisin de CUATRO (4) a DIEZ (10) aos. La
pena ser de SEIS (6) a QUINCE (15) aos de prisin cuando la vctima fuere

menor de TRECE (13) aos. En cualquiera de los supuestos anteriores, la


pena ser de DIEZ (10) a QUINCE (15) aos de prisin, Materia: Derecho
Penal II Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 14 - 3. La vctima fuera una
persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por s misma. 4. Las
vctimas fueren tres (3) o ms. 5. En la comisin del delito participaren tres
(3) o ms personas. 6. El autor fuere ascendiente, descendiente, cnyuge,
afn en lnea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o
ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educacin o
de la guarda de la vctima. 7. El autor fuere funcionario pblico o miembro
de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria. Cuando se lograra
consumar la explotacin de la vctima objeto del delito de trata de personas
la pena ser de ocho (8) a doce (12) aos de prisin. Cuando la vctima
fuere menor de dieciocho (18) aos la pena ser de diez (10) a quince (15)
aos de prisin. cuando: 1. Mediare engao, fraude, violencia, amenaza o
cualquier otro medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de
una situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre la vctima; 2. El autor fuere ascendiente, cnyuge, afn en
lnea recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de la
educacin o guarda, ministro de algn culto reconocido o no, o funcionario
pblico; 3. El hecho fuere cometido por TRES (3) o ms personas en forma
organizada; 4. Las vctimas fueren TRES (3) o ms. Los artculos
incorporados penalizan un crimen considerado delicta iurius gentium, la
trata de personas en situacin de explotacin, en cualquiera de sus formas,
ya sea sexual, laboral o de otra ndole. Se define la trata de personas como
la captacin, el transporte y/o traslado ya sea dentro del pas, desde o
hacia el exterior- la acogida o la recepcin de personas cuando sea con
fines de explotacin. Sujeto pasivo en el caso del art. 145 bis del CP. puede
ser cualquier persona, resultando el consentimiento de la vctima, a partir
de la reforma (ley n 26.842), irrelevante a los fines de la eximicin de
responsabilidad penal, civil o administrativa de los autores, partcipes,
cooperadores o instigadores. La finalidad perseguida por el autor es la
explotacin de la vctima, en cualquiera de las formas previstas por la ley
(obtener beneficios en materia sexual, laboral, sometimiento sujecin o
dominio personal, extraccin de rganos, forzar al matrimonio u cualquier
tipo de unin de hecho). En cuanto a la estructura del delito, los artculos
145 bis. y ter. del CP (redaccin conforme la anterior ley 26364) respetaban
y seguan los lineamientos fijados en el Protocolo de Palermo. As, la trata de
personas se caracterizaba por la concurrencia de una actividad, el empleo
de ciertos medios y la finalidad de explotacin. Actualmente la figura bsica
de la trata de personas contemplada en el art. 145 bis texto segn ley
26.842, promulgada el 26/12/12- solo exige como requisito tpico la
concurrencia de una actividad y la finalidad de explotacin, sin exigir ningn
medio vulnerante de la voluntad de la vctima para que se configure el
delito, resultando el consentimiento de la misma irrelevante. La ley 26.842,
que reforma la ley de trata de personas n 26.364, ya no contempla ms
dos figuras distintas de acuerdo a la edad de la vctima. En el art. 145 bis se

tipifica la figura bsica y en el art. 145 ter se establecen las circunstancias


calificantes, y se incluye, entre ellas la situacin de la vctima menor de
dieciocho aos, elevndose en ese supuesto la escala penal en un mnimo
de diez aos de prisin y un mximo de quince. Las conductas accionestpicas estn enumeradas en la ley, y pueden resumirse de las siguiente
forma: ofrecer (comprometerse a dar o manifestar la posibilidad de entregar
personas); captar (ganar la voluntad de la vctima o entusiasmar a quien va
a ser vctima del delito); trasladar (llevar a la vctima de un lugar a otro);
recibir (admitir a la vctima en su mbito, o brindar al damnificado
proteccin fsica en contra del descubrimiento de su condicin de
explotado); acoger (dar hospedaje). La concrecin de cualquier conducta de
las mencionadas en la norma configura el tipo penal. Materia: Derecho Penal
II Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 15 - La ley 26.842 elimina la diferencia
entre trata de personas mayores de edad y menores de edad y se establece
en el art. 145 bis una figura bsica que castiga con pena de prisin de 3 a
10 aos al que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas
con fines de explotacin, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o
hacia otros pases, aunque mediare el consentimiento de la vctima. La
nueva normativa establece en el art. 145 ter los agravantes del tipo penal,
entre los cuales se incluye el empleo de violencia, amenaza o cualquier otro
medio de coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad,
o concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima
medios comisivos de la trata de personas mayores de edad estipulados en
la antigua figura legal- y se mantienen como calificantes la comisin del
delito por concurrencia de tres o ms personas, por el nmero de vctimas
tres o ms personas y por la calidad del sujeto activo ascendiente,
descendiente, cnyuge, colateral o conviviente, tutor, curador, ministro de
algn culto religioso, encargado de la educacin o la guarda o funcionario
pblico-. Como novedad se incluyen nuevas agravantes, a las cuales
haremos referencia posteriormente al tratar las circunstancias calificantes
de la figura. Subjetivamente, el tipo reclama que el autor haya obrado con
dolo directo as como una finalidad especfica, los fines de explotacin.
8.6.3. La ley 26.364, artculos 1, 2 y 5. El art. 1 define el objeto de la Ley
26364 define el objeto de la ley 26.364 de Prevencin y sancin de la trata
de persona y asistencia a la vctima. As, establece que la misma tiene por
objeto implementar medidas destinadas a prevenir y sancionar la trata de
personas, asistir y proteger a sus vctimas. En tanto que el art. 2 define lo
que debe entenderse por trata de personas. La norma seala Se entiende
por trata de personas el ofrecimiento, la captacin, el traslado, la recepcin
o acogida de personas con fines de explotacin, ya sea dentro del territorio
nacional, como desde o hacia otros pases. A los fines de esta ley se
entiende por explotacin la configuracin de cualquiera de los siguientes
supuestos, sin perjuicio de que constituyan delitos autnomos respecto del
delito de trata de personas: a) Cuando se redujere o mantuviere a una
persona en condicin de esclavitud o servidumbre, bajo cualquier
modalidad; b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o

servicios forzados; c) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la


prostitucin ajena o cualquier otra forma de oferta de servicios sexuales
ajenos; d) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la pornografa
infantil o la realizacin de cualquier tipo de representacin o espectculo
con dicho contenido; e) Cuando se forzare a una persona al matrimonio o a
cualquier tipo de unin de hecho; f) Cuando se promoviere, facilitare o
comercializare la extraccin forzosa o ilegtima de rganos, fluidos o tejidos
humanos. El consentimiento dado por la vctima de la trata y explotacin de
personas no constituir en ningn caso causal de eximicin de
responsabilidad penal, civil o administrativa de los autores, partcipes,
cooperadores o instigadores. Esta redaccin es conforme la sustitucin
que el legislador formulara mediante la sancin de la Ley 26.8422. Los
artculos 3 y 4 de la Ley 26.364 fueron derogados por el art. 2 de la Ley
26.8423. 2 El artculo anterior sealaba: ARTICULO 2 Trata de mayores
de DIECIOCHO (18) aos. Se entiende por trata de mayores la captacin, el
transporte y/o traslado ya sea dentro del pas, desde o hacia el exterior,
la acogida o la recepcin de personas mayores de DIECIOCHO (18) aos de
edad, con fines de explotacin, cuando mediare engao, fraude, violencia,
amenaza o cualquier medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad
o de una situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre la vctima, aun cuando existiere asentimiento de sta. 3
Los referidos artculos rezaban: ARTICULO 3 Trata de menores de
DIECIOCHO (18) aos. Se entiende por trata de menores el ofrecimiento, la
captacin, el transporte y/o traslado ya sea dentro del pas, desde o hacia
el exterior, la acogida o la recepcin de personas menores de DIECIOCHO
(18) aos de edad, con fines de explotacin. Existe trata de menores aun
cuando no mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier medio
de Materia: Derecho Penal II Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 16 Finalmente en el art. 5to. no modificado- se establece la no punibilidad de
las vctimas de la trata de personas por la comisin de cualquier delito que
sea el resultado directo de haber sido objeto de trata. Esta misma
disposicin aclara que no les sern aplicables a las vctimas las sanciones o
impedimentos establecidos en la legislacin migratoria cuando las
infracciones sean consecuencia de la actividad desplegada durante la
comisin del ilcito que las damnificara. La nueva ley incorpora
modificaciones de importancia. Se enuncian las siguientes4: ARTICULO 3
Sustityese la denominacin del Ttulo II de la ley 26.364 por la siguiente:
Ttulo II Garantas mnimas para el ejercicio de los derechos de las vctimas
ARTICULO 4 Sustityese el artculo 6 de la ley 26.364 por el siguiente:
Artculo 6: El Estado nacional garantiza a la vctima de los delitos de trata o
explotacin de personas los siguientes derechos, con prescindencia de su
condicin de denunciante o querellante en el proceso penal correspondiente
y hasta el logro efectivo de las reparaciones pertinentes: a) Recibir
informacin sobre los derechos que le asisten en su idioma y en forma
accesible a su edad y madurez, de modo tal que se asegure el pleno acceso
y ejercicio de los derechos econmicos, sociales y culturales que le

correspondan; b) Recibir asistencia psicolgica y mdica gratuitas, con el fin


de garantizar su reinsercin social; c) Recibir alojamiento apropiado,
manutencin, alimentacin suficiente y elementos de higiene personal; d)
Recibir capacitacin laboral y ayuda en la bsqueda de empleo; e) Recibir
asesoramiento legal integral y patrocinio jurdico gratuito en sede judicial y
administrativa, en todas las instancias; f) Recibir proteccin eficaz frente a
toda posible represalia contra su persona o su familia, quedando expeditos
a tal efecto todos los remedios procesales disponibles a tal fin. En su caso,
podr solicitar su incorporacin al Programa Nacional de Proteccin de
Testigos en las condiciones previstas por la ley 25.764; g) Permanecer en el
pas, si as lo decidiere, recibiendo la documentacin necesaria a tal fin. En
caso de corresponder, ser informada de la posibilidad de formalizar una
peticin de refugio en los trminos de la ley 26.165; h) Retornar a su lugar
de origen cuando as lo solicitare. En los casos de vctima residente en el
pas que, como consecuencia del delito padecido, quisiera emigrar, se le
garantizar la posibilidad de hacerlo; i) Prestar testimonio en condiciones
especiales de proteccin y cuidado; j) Ser informada del estado de las
actuaciones, de las medidas adoptadas y de la evolucin del proceso; k) Ser
oda en todas las etapas del proceso; l) A la proteccin de su identidad e
intimidad; m) A la incorporacin o reinsercin en el sistema educativo; n) En
caso de tratarse de vctima menor de edad, adems de los derechos
precedentemente enunciados, se garantizar que los procedimientos
reconozcan sus necesidades especiales que implican la condicin de ser un
sujeto en pleno desarrollo de la personalidad. Las medidas de proteccin no
podrn restringir sus derechos y garantas, ni implicar privacin de su
libertad. Se procurar la reincorporacin a su ncleo familiar o al lugar que
mejor proveyere para su proteccin y desarrollo. ARTICULO 5 Sustityese
el artculo 9 de la ley 26.364 por el siguiente: Artculo 9: Cuando la vctima
del delito de trata o explotacin de personas en el exterior del pas tenga
ciudadana argentina, ser obligacin de los representantes diplomticos del
Estado nacional efectuar ante las autoridades locales las presentaciones
necesarias para garantizar su seguridad y acompaarla en todas las
gestiones que deba realizar ante las autoridades del pas extranjero.
Asimismo, dichos representantes arbitrarn los medios necesarios para
posibilitar, de ser requerida por la vctima, su repatriacin. ARTICULO 6
Sustityese el Ttulo IV de la ley 26.364 por el siguiente: Ttulo IV Consejo
Federal para la Lucha contra la Trata y Explotacin de Personas y para la
Proteccin y Asistencia a las Vctimas. ARTICULO 7 Sustityese el artculo
18 de la ley 26.364 por el siguiente: Artculo 18: Crase el Consejo Federal
para la Lucha contra la Trata y Explotacin de Personas y para la Proteccin
y Asistencia a las Vctimas, que funcionar dentro del mbito de la Jefatura
de Gabinete de Ministros, con el fin de constituir un mbito permanente de
accin y coordinacin institucional para el seguimiento de todos los temas
vinculados a esta ley, que contar con autonoma funcional, y que estar
integrado del siguiente modo: 1. Un representante del Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos. 2. Un representante del Ministerio de Seguridad. 3. Un
representante del Ministerio del Interior. 4. Un representante del Ministerio

de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto. 5. Un


representante del Ministerio de Desarrollo Social. 6. Un representante del
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. 7. Un representante de la
Cmara de Diputados de la Nacin, elegido a propuesta del pleno. 8. Un
representante de la intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una
situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o beneficios
para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre
la vctima. El asentimiento de la vctima de trata de personas menores de
DIECIOCHO (18) aos no tendr efecto alguno. ARTCULO 4 Explotacin.
A los efectos de la presente ley, existe explotacin en cualquiera de los
siguientes supuestos: a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en
condicin de esclavitud o servidumbre o se la sometiere a prcticas
anlogas; b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o
servicios forzados; c) Cuando se promoviere, facilitare, desarrollare o se
obtuviere provecho de cualquier forma de comercio sexual; d) Cuando se
practicare extraccin ilcita de rganos o tejidos humanos. 4 Se encuentra
a disposicin de los alumnos la nueva ley, el informe anual 2012 de la
UFASE, y la versin taquigrfica de la discusin parlamentaria que dio lugar
a la reforma (en documentos adjuntos). Materia: Derecho Penal II Profesor:
Josefina Gonzlez Nez - 17 - Cmara de Senadores de la Nacin, elegido a
propuesta del pleno. 9. Un representante del Poder Judicial de la Nacin, a
ser designado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 10. Un
representante por cada una de las provincias y por la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires. 11. Un representante del Ministerio Pblico Fiscal. 12. Un
representante del Consejo Nacional de Niez, Adolescencia y Familia. 13. Un
representante del Consejo Nacional de las Mujeres. 14. Tres representantes
de organizaciones no gubernamentales, las que sern incorporadas de
acuerdo a lo establecido en el artculo 19 de la presente ley. El Consejo
Federal designar un coordinador a travs del voto de las dos terceras
partes de sus miembros, en los trminos que establezca la reglamentacin.
ARTICULO 8 Sustityese el artculo 19 de la ley 26.364 por el siguiente:
Artculo 19: Una vez constituido, el Consejo Federal para la Lucha contra la
Trata y Explotacin de Personas y para la Proteccin y Asistencia a las
Vctimas habilitar un registro en el que se inscribirn las organizaciones no
gubernamentales de Derechos Humanos o con actividad especfica en el
tema, que acrediten personera jurdica vigente y una existencia no menor a
tres (3) aos. La reglamentacin dispondr el modo en que, de manera
rotativa y por perodos iguales no superiores a un (1) ao, las
organizaciones inscriptas integrarn el Consejo Federal de acuerdo a lo
establecido en el artculo anterior. ARTICULO 9 Sustityese el artculo 20
de la ley 26.364 por el siguiente: Artculo 20: El Consejo Federal para la
Lucha contra la Trata y Explotacin de Personas y para la Proteccin y
Asistencia a las Vctimas tiene las siguientes funciones: a) Disear la
estrategia destinada a combatir la trata y explotacin de personas,
supervisando el cumplimiento y efectividad de las normas e instituciones
vigentes; b) Recomendar la elaboracin y aprobacin de normas vinculadas
con el objeto de esta ley; y, en general, participar en el diseo de las

polticas y medidas necesarias que aseguren la eficaz persecucin de los


delitos de trata y explotacin de personas y la proteccin y asistencia a las
vctimas; c) Promover la adopcin por parte de las diversas jurisdicciones de
los estndares de actuacin, protocolos y circuitos de intervencin que
aseguren la proteccin eficaz y el respeto a los derechos de las vctimas de
los delitos de trata y explotacin de personas; d) Supervisar el cumplimiento
de las funciones correspondientes al Comit Ejecutivo creado en el Ttulo V
de la presente ley; e) Analizar y difundir peridicamente los datos
estadsticos y los informes que eleve el Comit Ejecutivo a fin de controlar la
eficacia de las polticas pblicas del rea solicitndole toda informacin
necesaria para el cumplimiento de sus funciones; f) Promover la realizacin
de estudios e investigaciones sobre la problemtica de la trata y explotacin
de personas, su publicacin y difusin peridicas; g) Disear y publicar una
Gua de Servicios en coordinacin y actualizacin permanente con las
distintas jurisdicciones, que brinde informacin sobre los programas y los
servicios de asistencia directa de las vctimas de los delitos de trata y
explotacin de personas; h) Promover la cooperacin entre Estados y la
adopcin de medidas de carcter bilateral y multilateral, destinadas a
controlar, prevenir y erradicar la trata y explotacin de personas. Esta
cooperacin tendr como fin fortalecer los medios bilaterales,
multilaterales, locales y regionales para prevenir el delito de trata de
personas, posibilitar el enjuiciamiento y castigo de sus autores y asistir a las
vctimas; i) Impulsar el proceso de revisin de los instrumentos
internacionales y regionales que haya suscripto la Repblica, con el fin de
fortalecer la cooperacin internacional en la materia; j) Redactar y elevar un
informe anual de su gestin, el que deber ser aprobado por el Congreso de
la Nacin. Una vez aprobado, dicho informe ser girado al Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, para su presentacin
ante los organismos internacionales y regionales con competencia en el
tema; k) Aprobar el plan de accin bianual que elabore el Comit Ejecutivo;
l) Dictar su reglamento interno, el que ser aprobado con el voto de los dos
tercios de sus miembros. La Defensora del Pueblo de la Nacin ser el
organismo de control externo del cumplimiento de los planes y programas
decididos por el Consejo Federal. ARTICULO 10. Incorprase como Ttulo V
de la ley 26.634, el siguiente: Ttulo V Comit Ejecutivo para la Lucha contra
la Trata y Explotacin de Personas y para la Proteccin y Asistencia a las
Vctimas. ARTICULO 11. Incorprase como artculo 21 de la ley 26.364, el
siguiente: Artculo 21: Crase el Comit Ejecutivo para la Lucha contra la
Trata y Explotacin de Personas y para la Proteccin y Asistencia a las
Vctimas que funcionar en el mbito de la Jefatura de Gabinete de
Ministros, con autonoma funcional, y que estar integrado del siguiente
modo: 1. Un representante del Ministerio de Seguridad. 2. Un representante
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. 3. Un representante del
Ministerio de Desarrollo Social. 4. Un representante del Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social. ARTICULO 12. Incorprase como
artculo 22 de la ley 26.364, el siguiente: Artculo 22: El Comit Ejecutivo
para la Lucha contra la Trata y Explotacin de Personas y para la Proteccin

y Asistencia a las Vctimas tiene a su cargo la ejecucin de un Programa


Nacional para la Lucha contra la Trata y Explotacin de Personas y para la
Proteccin y Asistencia a las Vctimas, que consistir en el desarrollo de las
siguientes tareas: a) Disear estndares de actuacin, protocolos y circuitos
de intervencin que contribuyan a prevenir y combatir los delitos de trata y
explotacin, y a proteger y asistir a las vctimas de tales delitos y sus
familias; b) Desarrollar acciones eficaces orientadas a aumentar la
capacidad de deteccin, persecucin y desarticulacin de las redes de trata
y explotacin; c) Asegurar a las vctimas el respeto y ejercicio pleno de sus
derechos y garantas, proporcionndoles la orientacin tcnica para el
acceso a servicios de atencin integral gratuita (mdica, psicolgica, social,
jurdica, entre otros); d) Generar actividades que coadyuven en la
capacitacin y asistencia para la bsqueda y obtencin de oportunidades
laborales, juntamente con los organismos pertinentes; e) Prever e impedir
cualquier forma de revictimizacin de las vctimas de trata y explotacin de
personas y sus familias; f) Llevar adelante un Registro Nacional de Datos
vinculados con los delitos de trata y explotacin de personas, como sistema
permanente y eficaz de informacin y monitoreo cuantitativo y cualitativo. A
tal fin se deber relevar peridicamente toda la informacin que pueda ser
til para combatir estos delitos y asistir a sus vctimas. Se solicitar a los
funcionarios policiales, judiciales y del Ministerio Pblico la remisin de los
datos requeridos a los fines de su incorporacin en el Registro; g) Organizar
actividades de difusin, concientizacin, capacitacin y entrenamiento
acerca de la problemtica de los delitos de trata y explotacin de personas,
desde las directrices impuestas por el respeto a los derechos humanos, la
perspectiva de gnero y las cuestiones especficas de la niez y
adolescencia; h) Promover el conocimiento sobre la temtica de los delitos
de trata y explotacin de personas y desarrollar materiales para la
formacin docente inicial y continua, desde un enfoque de derechos
humanos y desde una perspectiva de gnero, en coordinacin con el
Ministerio de Educacin; i) Impulsar la coordinacin de los recursos pblicos
y privados disponibles para la prevencin y asistencia a las vctimas,
aportando o garantizando la vivienda indispensable para asistirlas conforme
lo normado en la presente ley; j) Capacitar y especializar a los funcionarios
pblicos de todas las instituciones vinculadas a la proteccin y asistencia a
las vctimas, as como a las fuerzas policiales, instituciones de seguridad y
funcionarios encargados de la persecucin penal y el juzgamiento de los
casos de trata de personas con el fin de lograr la mayor profesionalizacin;
k) Coordinar con las instituciones, pblicas o privadas, que brinden
formacin o capacitacin de pilotos, azafatas y todo otro rol como
tripulacin de cabina de aeronaves o de medios de transporte terrestre,
internacional o de cabotaje, un programa de entrenamiento obligatorio
especficamente orientado a advertir entre los pasajeros posibles vctimas
del delito de trata de personas; l) Coordinar con las provincias y la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires la implementacin del Sistema Sincronizado de
Denuncias sobre los Delitos de Trata y Explotacin de Personas. Realizar en
todo el territorio nacional una amplia y peridica ca

a de publicidad del Sistema y el nmero para realizar denuncias. El Comit


Ejecutivo elaborar Materia: Derecho Penal II Profesor: Josefina Gonzlez
Nez - 18 - cada dos (2) aos un plan de trabajo que deber ser
presentado ante el Consejo Federal para su aprobacin. Deber tambin
elaborar y presentar anualmente ante el Consejo Federal informes sobre su
actuacin a los fines de que ste pueda ejercer sus facultades de
supervisin. Estos informes sern pblicos. A los fines de hacer efectiva la
ejecucin del Programa, el Comit Ejecutivo coordinar su accionar con las
provincias, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y organismos nacionales e
internacionales. ARTICULO 13. Incorprase como Ttulo VI de la ley 26.364
el siguiente: Ttulo VI Sistema Sincronizado de Denuncias sobre los Delitos
de Trata y Explotacin de Personas ARTICULO 14. Incorprase como
artculo 23 de la ley 26.364 el siguiente: Artculo 23: Crase en el mbito del
Ministerio Pblico Fiscal el Sistema Sincronizado de Denuncias sobre los
Delitos de Trata y Explotacin de Personas. ARTICULO 15. Incorprase
como artculo 24 de la ley 26.364 el siguiente: Artculo 24: A fin de
implementar el Sistema mencionado en el artculo anterior, asgnasele el
nmero telefnico ciento cuarenta y cinco (145), uniforme en todo el
territorio nacional, que funcionar en forma permanente durante las
veinticuatro horas del da a fin de receptar denuncias sobre los delitos de
trata y explotacin de personas. Las llamadas telefnicas entrantes sern
sin cargo y podrn hacerse desde telfonos pblicos, semipblicos, privados
o celulares. Asimismo, se garantizar el soporte tcnico para desarrollar e
implementar el servicio de mensajes de texto o SMS (Short MessageService)
al nmero indicado, para receptar las denuncias, los que sern sin cargo.
ARTICULO 16. Incorprase como artculo 25 de la ley 26.364 el siguiente:
Artculo 25: El Ministerio Pblico Fiscal conservar un archivo con los
registros de las llamadas telefnicas y de los mensajes de texto o SMS
(Short MessageService) identificados electrnicamente, los que sern
mantenidos por un trmino no menor a diez (10) aos, a fin de contar con
una base de consulta de datos para facilitar la investigacin de los delitos
de trata y explotacin de personas. ARTICULO 17. Incorprase como
artculo 26 de la ley 26.364 el siguiente: Artculo 26: Las denuncias podrn
ser annimas. En caso de que el denunciante se identifique, la identidad de
esta persona ser reservada, inclusive para las fuerzas de seguridad que
intervengan. ARTICULO 18. Incorprase como Ttulo VII de la ley 26.364 el
siguiente: Ttulo VII Disposiciones Finales ARTICULO 19. Incorprase como
artculo 27 de la ley 26.364 el siguiente: Artculo 27: El Presupuesto General
de la Nacin incluir anualmente las partidas necesarias para el
cumplimiento de las disposiciones de la presente ley. Asimismo, los
organismos creados por la presente ley se podrn financiar con recursos
provenientes de acuerdos de cooperacin internacional, donaciones o
subsidios. Los decomisos aplicados en virtud de esta ley tendrn como
destino especfico un fondo de asistencia directa a las vctimas administrado
por el Consejo Federal para la Lucha contra la Trata y Explotacin de
Personas y para la Proteccin y Asistencia a las Vctimas. ARTICULO 20.
Sustityese el sexto prrafo del artculo 23 del Cdigo Penal por el siguiente:

En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los
artculos 125, 125 bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 de este
Cdigo, queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o
inmueble donde se mantuviera a la vctima privada de su libelad u objeto de
explotacin. Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, segn los
trminos del presente artculo, y el producido de las multas que se
impongan, sern afectados a programas de asistencia a la vctima.
9.1. Delitos contra la tranquilidad individual y la libertad de determinacin.
Aspecto protegido del bien jurdico Se protege la intangibilidad de
autodeterminacin que tiene el ciudadano, la cual puede ser ofendida a
travs de restricciones a su libertad psquica. 9.1. Amenazas. El tipo penal.
Agravantes. Incurre en este delito el que hiciere uso de amenazas para
alarmar o amederentar a una ms personas (art. 149 bis, apartado 1, 1
disposicin). Las amenazas sin destinatarios o determinados no encuadran
en este delito. Bien jurdico protegido: El delito atenta contra el derecho de
las personas a no ser vctimas de actos susceptibles de alterar su
tranquilidad esperitual, producindoles inquietud o temor. Tipo objetivo: el
medio, que objetivamente caracteriza al delito es la vis moral, consistente
en el anuncio a la vctima o vctimas, en forma manifiesta o encubierta, de
palabra, por escrito o de hecho, de un dao en su persona, intereses o
afectos, que el autor tiene la posiblidad de causar. El anuncio de un dao
cuya causacin no depende, directa o indirectamente del que lo anuncia, no
constituye el delito, porque, entonces el dao, no sera obra del autor. El
dao amenazado, debe ser injusto, es decir, el autor no debe tener derecho
a ocasionarlo, y debe ser idneo para inquietar o atemorizar al sujeto
pasivo. La idoneidad del dao, cuya valoracin es relativa, depende tanto de
la objetividad del dao amenazado, como de las condiciones y
circunstancias personales del amenazado. Tipo subjetivo: Delito doloso. El
autor debe obrar para alarmar o amedentrar a la vctima. No basta el dolo
eventual. Consumacin: el delito se consuma al llegar a conocimiento de la
vctima las amenazas injustas e idneas, sin necesidad de que, obrando
efectivamenteen el nimo de ella la inquieten o atemoricen. Admite
tentativo, por ejemplo cuando las amenazas se realizan por
correspondencia, cuando se extrava la carta y no llega al destinatario.
Agravantes: Por el empleo de armas: esta calificante concurre si el autor
amenaza con un arma propia o impropia o si con el uso de ella apoya una
amenaa de otra ndole. Si fueran annimas: este tipo de amenazas,
efectivizables a distancia, por escrito u otro medio de comunicacin, existen
cuando el autor no se da a conocer, sea callando su identidad o disimulando
bajo nombre supuesto o en otra forma. Esa mayor forma de gravedad deriva
subjetivamente de la mayor maldad del autor y objetivamente de la menor
posiblidad de la vctima de resguardarse al ignorar de dnde proviene el
peligro. Materia: Derecho Penal II Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 2 9.1.2. Coaccin. El tipo penal. Agravantes. Es autor de este deliot el que
hace uso de amenazas con el propsito de obligar a otro a hacer, no hacer o
tolerar algo contra su voluntad. Aspecto del bien jurdico protegido: Es un

delito contra la libertad de determinacin de las personas. Por ello, la


obligacin, la abstencin o la tolerancia exigida por el autor, debe ser contra
la voluntad de la misma. Tipo objetivo: La coaccin es una amenaza
individualizada por el propsito del autor, que no debe hacerlas para
alarmar o amedrentar al sujeto pasivo, sino para obligarlo a que acte o no
acte o que soporte o sufra algo. El objetivo que el autor se propone lograr
puede ser algo lcito o ilcito, porque la criminalidad del hecho no reside en
la ilicitud de lo exigido a la vctima, sino en la ilicitud del hecho de exigir en
s. Tipo subjetivo: Es un delito doloso, que exige dolo de propsito. El autor
debe actuar consciente de la ilicitud de la exigencia y de la voluntad
contraria de la vctima. Consumacin: la coaccin se consuma en el
momento en que la vctima conoce la amenaza del autor. Es un delito
formal, que no requiere que la vctima procede como se le exige. El delito
admite tentativa, imaginemos el caso del autor que lanza la amenaza sin
que ste llegue a conocimiento de la vctima antes de iniciada la
persecucin penal. Agravantes: La coaccin se agrava: Por el empleo de
armas Si fueren annimas. Si tuvieren como propsito la obtencin de
alguna medida o concesin por parte de cualquier miembro de los poderes
pblicos (art. 149 ter, 2 , let. a): los poderes pblicos son los tres poderes
del Estado Nacional, de los estados provinciales o de las municipalidades. La
vctima de las amenazas puede ser el titular del poder o sus integrantes. El
objeto a obtener puede ser una disposicin o resolucin o el otorgamiento
de algo (concesin) por el destinatario de las amenazas en ejercicio del
poder pblico. La exigencia puede ser legtima o ilegtima. No es necesario
que las amenazas alcancen su objeto. Por el propsito de compeler a una
persona a hacer abandono del pas, de una provincia o de los lugares de su
residecia habitual o de trabajo (CP art. 149 ter, inc. 2, let. b). El
agravamiento slo exige que el autor obre con el propsito de obligar a la
vctima a realizar el abandono. 9.2. Delitos contra el mbito de intimidad.
Aspecto protegido del bien jurdico Se protege la incolumnidad del mbito
material de intimidad personal. Una concepcin razonable del hombre libre
no slo exige un hombre dotado de suficientes posibilidades de Materia:
Derecho Penal II Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 3 - desenvolver con
seguridad su personalidad y sus capacidades fscias y econmicas, sino,
tambin, un hombre con posibilidades de gozar de la intimidad necesaria
para entregarse a s mismo sus afecciones, a su familia o a sus asuntos.
9.2.1.Violacin de domicilio. Estructura del delito. Regla de subsidiariedad.
El art. 150 del CP castiga con prisin de 6 meses a dos aos, si no resultare
otro delito ms severamente penado, al que entrare en morada o casa de
negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra
la voluntad presunta o expresa de quien tenga derecho de excluirlo. A los
efectos de la proteccin penal, el de domicilio es un concepto ms amplio
que el concepto del derecho civil domicilio real-. El CP protege como
domicilio: La morada u hogar o casa de la persona,esto es, el lugar donde
ella mantiene la intimidad de su persona, afecciones, y bienes, y siendo el
caso reside con su familia o ncleo semejante. Puede consistir en un
edificio, o en una de sus partes, o en una construccin fija o movible. La

casa de negocio o lugar donde la persona, habitual o transitoriamente


realiza una actividad, lucrativa o no, con o sin trascendencia al pblico o
terceros. El recinto habitado o albergue accidental de la persona, familia o
bienes (la habitacin de un hotel, la carpa en que se pasa la noche). Las
dependencias de la morada o de la casa de negocio que completan
materialmente el recinto de intimidad, como la azotea y el jardn cerrado.
Elemento normativo: el domicilio debe ser ajeno. Lo es en relacin al autor,
si aunque siendo propietario del lugar, el autor no es el titular del derecho a
morar, negociar, o habitar en l; o no tiene un derecho accesorio al del
titular para hacerlo (el derecho de los hijos). Desde la ley 23.515 que
reform el art. 90 inc. 9 del Cdigo Civil los esposos fijan de comn acuerdo
el lugar de residencia de su familia, por lo que el derecho de la esposa dej
de ser accesorio al del marido, por lo que ambos son titulares del derecho
de exclusin. Pero no son titulares de ese derecho: los que trabajan o estn
agregados en la casa de otro o que gozan de un derecho concedido por el
titular (entre otros amistad, pupilaje o permisos). Tipo objetivo: la conducta
consiste en entrar a uno de los recintos constitutivos de un domicilio ajeno,
esto es, pasar a su interior desde afuera. La entrada en domicilio ajeno es
punible si el agente la efecta contra la voluntad expresa o presunta de
quien tiene derecho de excluirlo. A este derecho lo tiene originalmente el
titular del domicilio. Las dems personas con derecho a habitar en este
domicilio, slo tienen el derecho de exclusin por delegacin del titular. El
agente ha entrado en domicilio ajeno contra la voluntad expresa de su
titular o de su representante, si saba que uno de ellos, gozando del derecho
de excluirlo, clara y directamente le ha prohibido la entrada. El agente ha
entrado en su domicilio ajeno, contra la voluntad presunta de su titular o de
su representante, si las circunstancias del caso, conocidas por l, eran
suficientes para hacerle sospechar que el titular del derecho de exclusin se
opondra a su entraria. La voluntad contrara se presume vgr. Respecto del
desconocido o del conocido que persigue fines ilcitos. Materia: Derecho
Penal II Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 4 - Consumacin: el delito es
instntaneo se consuma cuando el autor ha introducido toda su persona en
el recinto ajeno. La penetracin slo parcial implica una tentativa. Regla de
subsidiariedad: la violacin de domicilio es un delito cuyo castigo en forma
autonma es subsidiario, porque slo procede si el mismo hecho que
constituye la violacin de domicilio no constituye tambin un delito ms
severamente penado. Entre otros el robo con escalamiento (art. 167 inc. 4
CP), el hurto con escalamiento (art. 163 inc. 4 CP). De acuerdo la opinin
de Nuez la subsidiariedad no requiere que la violacin de domicilio hubiere
sido el medio para cometer un delito ms grave, por ej. un robo o una
violacin, porque ello conduce al resultado ilgico de que la pena imponible
al autor no se adeca a la pluralidad delictiva cometida por l. 9.2.2.
Allanamiento de domicilio. Las normas constitucionales. Causas de
justificacin. Aspectos procesales. El art. 151 del Cdigo Penal castiga al
funcionario o agente de la autoridad pblica que allanare un domicilio sin
las formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella
determina. Se trata de la violacin del domicilio ajeno cometida con abuso

de autoridad pblica. Es un delito especializado por la calidad de su autor.


Slo pueden se autores un funcionario pblico o la persona comisionado por
la autoridad competetente con arreglo a la ley, para obrar en su nombre,
que en ejercicio de sus funciones o de su comisin entre en el domicilio
ajeno contra la voluntad expresa o presunta de quien tiene derecho a
excluirlo sin observar las formalidades de la ley. Las normas
constitucionales: la CN dispone que el domicilio es inviolable y una ley
determinar los casos y con qu justificativos podr procederse a su
allanamiento (art. 18 CN). La misma garanta consagran la Declaracin
Universal de Derechos Humanos (art. 12), la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre (art. 9), la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica- (art. 11, ap. 2), y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos todos con rango
constitucional (art. 75 inc. 22 CN). Aspectos proceales: las leyes procesales
establecen en qu casos procede el allanamiento de un domicilio. Exigen
como formalidades y justificativos para practicar el allanamiento una orden
escrita y fundada otorgada por juez o autoridad pblica competente, con los
dems requisitos y resguardos que se determinen (por ej. el horario y la
notificacin al habitante). Causas de justificacin: el art. 152 CP establece
que las disposiciones sobre violacin y allanamiento ilegal de domicilio no
se aplican al que entrare en un domicilio ajeno para evitar un mal grave a s
mismo, a los moradores, o a un tercero, ni al que lo hiciere para cumplir un
deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia. Se trata de una causa de
justificacin, en razn de una autorizacin legal. Son casos en que la reserva
de la intimidad del domicilio cede ante los intereses resguardados por el art.
152. Para que la eximente concurra basta que el autor entre en el domicilio
ajeno para satisfacer uno de los fines sealados por la ley. El error no
excluye la eximente, incluso si es imputable al autor. 9.2.3. Violacin de
secretos y de la privacidad. Aspecto protegido del bien jurdico. Objetos
protegidos. Sistematizacin de los tipos penales. Materia: Derecho Penal II
Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 5 - La ley n 26.388, agreg al epgrafe
original del Captulo III del Titulo V del Libro II del Cdigo Penal Violacin de
Secretos, la mencin del bien jurdico Privacidad. El CP protege aqu la
incolumnidad de la intimidad de la correspondencia de los papeles privados
y de los secretos, y la libre comunicacin entre las personas. El art. 18 de la
CN garaantiza, frente a la accin de las autoridades, la inviolabilidad de la
correspondencia epistolar y de los papeles privados y establece que una ley
determinar en qu casos y con que justificativos podr procederse a su
ocupacion. El cambio de rbrica de este captulo, obedece a que este
captulo del CP no slo protege datos secretos porque correspondencia y
papeles privados son cosas intimas y no necesariamente secretos. Lo ntimo
es necesariamente privado, pero lo privado puede no ser ntimo, de modo
que, el resguardo de la intimidad de los individuos exige una proteccin ms
intensa que su vida privada. La intencin del legislador ha sido, extender la
proteccin penal a los ataques contra la privacidad del sujeto pasivo. El
25/06/08 se sancion la ley 26.388 conocida como Ley de delitos
informticos. El objetivo central de esta ley es incorporar en el Cdigo

Penal normas referidas a las nuevas tecnologas de la informacin y de las


comunicaciones que fueron surgiendo a partir de mediados del siglo pasado,
logrando de esta manera actualizar el sistema punitivo, suplir falencias y
colmar lagunas normativas. Nuestro CP, regido por los principios de
legalidad y de prohibicin de analoga, no resista ni admita ningn tipo de
integracin, ni extensin de sus preceptos, que tiendan a completar los
elementos ausentes en los tipos penales. La doctrina y la jurisprudencia
penal vena destacando la carencia de elementos en los tipos penales
respecto de las acciones relacionadas con el uso y aplicacion de nuevas
teconologas. Esta falta de expresin legal de los adelantos cientficos y
tcnicos acaecidos con posterioridad a la sancin original del Cdigo, no fue
suplida por ninguna ley modificatoria posterior. Esta ley tiene por finalidad
evitar que ciertas conductas idnticas a otras y agresoras de idnticos
bienes jurdicos- queden excluidas de la perscucin por el mero hecho de
haberse cometido empleando un medio novedoso (e-mails) para la estricta
letra de la ley. Objetos del delito Nuez enseaba que por correspondencia
se entenda la comunicacin por carta, pliego o despacho telegrfico y
fonogrfico o de otra naturaleza, enviada por un remitente a un
destinatario. Una comunciacin no existe por el simple hecho de que el
remitente la envie al destinatario una pieza escrita o grabada, sino que es
necesario que el remitente sea un interlocutor del destinatario, vale decir,
que aqul mediante esa pieza, establezca un dilogo. La ley 26.388 incluye
dentro del concepto amplio decorrespondencia a las comunicaciones
electrnicas solucionado por va legislativa las controversias generadas en
la doctrina y la jurisprudencia, sobre la posibilidad de asimiliar el correo
electrnico (e-mail) a la correspondencia tradicional. De todas formas, la
solucin legislativa plantea algunas dudas, pues el vocablo comunicacin
electrnica parecera no slo abarcar al correo electrnico sino que
extenderse a otros medios de comunicacin como los archivos multimedia,
servicios de mensajera instantnea (SMS) , sistema de transferencia de
datos va Bluetooth, chateo, etc. La ausencia de una definicin precisa de
este concepto conllevar a su constante reformulacin en virtu de los
incesantes avances teconolgicos. Por ello, la jurisprudencia deber
determinar el alcance de este elemento normativo del tipo penal.
Recurriendo a la funcin reductora del bien jurdico. Sistematizacin de los
tipos penales: I. Apertura de correspondencia (art. 153 1 , 1 disposicin).
Materia: Derecho Penal II Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 6 - Es el caso
de una correspondencia de la cual el autor no es destinatario, aunque vaya
encaminadoa hacia l como intermediario para su entrega. La
correspondencia, puede estar en trnsito o dispuesta para su expedicin o
en manos de su destinatario. La correspondencia est cerrada si est bajo
cubierta o est cerrada sobre si misma, no permitiendo leer su contenido.
Abre la correspondencia cerrada, el que rompe su cubierta o el cierre de una
manera que permite enterarse de su contenido, aunque no se entere de l,
y vuelva a cerrar la cubierta o el pliego. Tipo objetivo: Abre indebidamente
la correspondencia el que, con arrego a la ley o los derechos no tiene
derecho a hacerlo. Las autoridades slo pueden abrir la correspondencia

ajena en los casos en que la ley, con las justificativos que establece, las
autoriza a ocuparla (CN, art. 18). Los particulares bajo cuya potestad, tutela,
cura o guarda se encuentra el remitente o destinatario, tiene el derecho de
abrir su correspondencia. Carecen de ese derecho el marido y el guardador.
Tipo subjetivo: el delito es imputable a ttulo de dolo, requiere que el autor
tenga conocimiento de que la correspondencia no est dirigida al autor y
obre con la conciencia de su falta de derecho. El error, excluye ese
conocimiento. II. Apoderamiento de la correspondencia o de otro papel
privado (art. 153 1 prrafo, 2 disposic. del CP) El objeto del delito puede
ser tambin una comunicacin electrnica, una carta, un pliego, o un
despacho u otro papel privado, y estos pueden estar cerrados o abiertos.
Sujeto activo: puede ser cualquiera que no sea el destinatario de la
correspondencia o el poseedor del papel privado. Si el autor es empleado de
correo o telegrfos que cometi el apoderamiento abusando de su empleo,
el delito se agrava (CP, art. 154). El apoderamiento no es nicamente el
furtivo, sino igualmente el fraudulento. Los papeles privados, que la CN
declara inviolables y ocupables por la autoridad slo en los casos
determinados por la ley y con los debidos justificativos (art. 18 CN) son los
escritos y grabados con referencia particulares y personaes que una
persona posee. Tipo subjetivo: el apoderamiento debe realizarse
indebidamente, vale decir, no debe estar autorizado por ley y debe
ejecutarse por el autor con cociencia de su ilegitimidad. III. Supresin y
desvo de correspondencia (art. 153 1er prrafo, 3 disp. CP). El delito
consiste en impedir que, en su curso, la correspondencia, cerrada o abierta
y no dirigida al autor, llegue a su destinatario, sea sacndola de curso
(supresin) o cambiando de ste (desvo). El delito, sino atenta
directamente contra la intimidad o reserva de la correspondencia, lo hace
contra la libertad de la comunicacin entre las personas. IV. Interceptacin o
captacin indebida de comunicciones electrnicas (art. 153 2 prrafo CP)
Este tipo penal castiga a quien sin autorizacin intercepta, es decir,
apoderase, detener u obsturi, o capta, que equivale a percibir u obtener
comunicaciones electrnicas o telecomunicaciones provenientes de un
sistema de acceso privado o restringido. La ley 19.798 define el trmino
telecomunicaciones como toda transmisin y emisin o recepcin de
signos, Materia: Derecho Penal II Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 7 seales, escritos, imgenes, sonidos o informaciones de cualquier
naturaleza, por hilo radioelectricidad, medios pticos u otros sistemas
electromagnticos. V. Agravamiento El autor de las distintas hiptesis
delictivas previstas en el art. 153 se agrava si el autor adems comunicare a
otro o publicare el contenido de la carta escrito, despacho o comunicacin
electrnica. El receptor de la comunicacin, hecha en todo o en parte debe
ser un tercero no partcipe y no autorizado para conocer el contenido de la
correspondencia. El culpable publica el contenido de la correspondencia
cuando lo hace notorio o patente, en todo, o en parte, de manera que pueda
llegar a noticia del pblico. Asimismo, si el hecho fuera cometido por un
funcionario pblico abusando de sus funciones le corresponder la pena
conjunta de inhabilitacin especial por el doble tiempo de la condena. VI.

Acceso ilegtimo a un sistema de dato informtico de acceso restringido (art.


153 bis CP) El art. 153 bis incorporado por ley 26388 reprime como figura de
aplicacin subsidiaria (si no resultare un delito ms severamente penado) el
acceso ilegtimo a un sistema informtico. Tipo objetivo: consiste en acceder
a sabiendas por cualquier medio e indebidamente (sin autorizacin o
excediendo la que se posea) a un sistema de datos informticos de acceso
restringido. La ley 25.326 de Habeas Data define al dato informtico como
los datos personales sometidos al procesamiento electrnico o
automatizado. Tipo subjetivo: es imputable a ttulo de dolo. Resultarn
atpicas aquellas conductas inocuas y hasta en ocasiones beneficiosas para
el titular del sistema o dato informtico hacking tico-, es decir, aquella
actividad que slo persigue descrubrir las vulnerabilidades de un sistema
informtico para mejorarlo sin acceder a la informacin personal contenida
en quel. VII. Publicacin indebida de correspondencia (art. 155 CP) Este
tipo penal protege la libertad de las personas en cuanto atae a sus
derechos a que no se entregue al conocimiento general su correspondencia
no destinada a la publicidad. Sujeto activo: puede ser el destinatario de la
correspondencia o un tercero qe se encuentra en posesin de ella. Sujeto
pasivo: es el remitente, pues a l le pertenece el derecho de disponer de lo
que le comunica al destinatario, aunque una vez recibida la pieza sta
adquiera su propiedad material. Tipo objetivo: lo que constituye es la
publicacin indebida del contenido de la correspondencia o comunicacin
electrnica. La publicacin existe si ese se haya hecho conocer a un nmero
indeterminado de personas o se lo ha puesto a su alcance, aunque no se
hubieran enterado de l. Materia: Derecho Penal II Profesor: Josefina
Gonzlez Nez - 8 - Elemento normativo: la publicacin es indebida si el
autor no estuviera autorizado por el remitente o no concurriere una causa
que la justifique. La publicacin indebida de una correspondencia no
destinada a la publicidad slo se adecua al tipo del art. 155 CP, si el hecho
causare o pudiere causar perjuicios a terceros. El perjuicio, que debe
emerger directamente en razn del contenido de lo publicado, puede ser de
cualquier naturaleza. Tipo subjetivo: el delito es imputable a ttulo de dolo.
Requiere que el autor obre con la conciencia de que la correspondencia no
est destinada a la publicidad, que la publica indebidamente y que puede
perjudicar a terceros. 9.2.4. Violacin de secreto profesional. El tipo penal El
art. 156 del CP castiga a quien teniendo noticia, por razn de su estado,
oficio, profesin o arte de un secreto cuya divulgacin pueda causa dao, lo
revelare sin justa causa. La denominacin de violacin de secreto
profesional que comnmente se le da a este delito, restringe su alcance,
porque lo que se protege es el secreto particular, aunque no sea un secreto
violado por un profesional. Es un secreto en el sentido del art. 156, no slo
lo que los interesados tienen reservado y oculto para s o para un
determinado crculo de personas, sino, igualmente lo que estando en esas
condiciones, es ignorado por el interesado como es la enfermedad conocida
por el profesional, pero ignorada por el paciente. Objeto del secreto pueden
ser hechos, ideas conocimientos y sentimientos propios o ajenos relativos a
una persona, institucin objeto o situacin. El autor tiene noticia del secreto

por razn de su estado (ministerio) oficio (ocupacin habitual), empleo


(trabajo en relacin de dependencia), profesin (profesin liberal o actividad
cuyo ejercicio requiere ttulo o autorizacin y matrcula oficial) o arte
(actividad que supone la posesin de conocimientos o tcnicas especiales)
si en el ejercicio de ellas conoce un secreto vinculado a su ejercicio. No es
necesario qu el secreto le haya sido confiado por el interesado al autor, sino
que basta que ste lo hubiere descubierto o advertido al prestar servicios al
primero. Tipo objetivo: el autor revela el secreto si lo descubre o manifiesta
a un tercero que no pertenece al crculo de los obligados a guardarlo. No es
necesario que el autor divulgue el secreto. Consumacin: la revelacin del
secreto consuma el delito si fuere hecha por el autor sin justa causa y la
divulgacin del secreto pudiera causar perjuicio. Constituye una justa causa
para revelar el secreto, el consentimiento del interesado, la defensa del
propio inters o el deber legal de comunicar o denunciar el hecho a la
autoridad, entre otros, el deber de denunciar enfermedades infectocontagiosas impuesto a los profesionales de la salud, o el deber de
denunciar delitos perseguibles de oficio conocidos en el ejercicio de sus
funciones por los funcionarios pblicos. Tipo subjetivo: es imputable a titulo
de dolo. Requiere la conciencia de la ilegitimidad de la revelacion. Es un
delito de accion privada. 9.2.5. El secreto profesional y el deber de
denunciar. Materia: Derecho Penal II Profesor: Josefina Gonzlez Nez - 9 La doctrina considera que el art. 156 CP privilegia el mantenimiento del
secreto mdico, an frente a la obligacin de denunciar delitos perseguibles
de oficio, puesto que de lo contrario se sacrificara la salud o la vida de las
personas incursas en delitos de accin pblica que necesitaran asistencia
mdica. Para Nuez la regla es el secreto del art. 156 del CP. Otros autores
(Soler) llegan a la misma conclusin pero fundndose en la interpretacin de
normas procesales. La ley hace prevalecer el inters de la salud de un ser
humano, aunque sea un delincuente sobre el inters social en la
persecucin y castigo delictivo. 9.2.6. El tipo penal del art. 157 bis C.P. Este
tipo enal reprime al que: 1. A sabiendas e ilegtimamente o violando
sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere de cualquier
forma a un banco de datos personales. 2. Ilegtimamente proporcionare o
revelare a otro informacin registrada en un archivo o en un banco de datos
personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposicin de la
ley. 3. Ilegtimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de
datos personales. Cuando el autor sea funcionario pblico sufrir, adems
pena de inhabilitacion especial de uno a cuatro aos. Este tipo penal que
fue incluido originariamente por la ley 25236, que regula el habeas data que
fue incluido en el art. 43 tercer prrafo de la CN reformada en 1994, se
extiende a un programa de proteccin de datos personales. El bien
tutelado es, por excelencia la proteccin de la intimidad (art. 19 CN), pero
tambin alcanza a la honra, la reputacin, la imagen y hasta la libertad de
informacin. En definitiva el derecho a la autodeterminacin informativa.
Sujeto activo: es quien accede a sabiendas (dolo directo) de cualquier forma
a un banco de datos personales. Si fuere funcionario pblico sufrir,
adems, la pena conjunta de inhabilitacin especial de uno a cuatro aos.

Tipo objetivo: la ley alude a dos modalidades especficas: acceder


ilegtimamente o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de
datos, en ambos supuestos, debe tratarse de un acceso sin autorizacin del
titular o de la ley. Objeto: el objeto de proteccin penal son los archvios de
datos personales, o sea, el conjunto organizado de datos personales que
sean objeto de tratamiento o procesamiento electrnico o no, cualquiera
fuere la modalidad de su formacin, almacenamiento, organizacin o acceso
(art. 2 ley 25.326). Tcnicamente un archivo, registro, base o banco de datos
(data bank) es un conjunto no redundable de datos organizados e
interrelacionados de acuerdo con ciertos atributos comunes en funcin de
los posibles requerimientos de distinta aplicacin. Paralelamente, conforme
lo exige la Ley de Proteccin de datos personales, los referidos bancos de
datos deben reunir ciertas condiciones tcnicas de inviolabilidad y
seguridad. En el inc. 2 se reprime al que ilegtimamente proporcionare o
revelare a otro informacin restringida en un archivo o en un banco de datos
personales cuyo secreto estuviera obligado a preservar por disposicin de la
ley. Estamos en presencia de una modalidad especfica del convencional
delito de violacin de secretos (art. 156 del CP) generada por los avances
teconolgicos. Materia: Derecho Penal II Profesor: Josefina Gonzlez Nez 10 - La ley de Habeas Data (art. 10) coloca en cabez del titular de una base
de datos y de todos aquellas personas que intervengan en cualquier fase
del tratamiento de datos personales, la obligacin de guardar el secreto
profesional, inclusive an despus de finalizada la relacin laboral. El
obligado a guardar el secreto slo podr revelarlo, sin incurrir en delito,
previa autorizacin judicial o ante la existencia de razones fundadas en
motivo de seguridad pblica, defensa nacional o salud pblica. El inc. 3
castiga a quien insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos
personales, sumando la pena inhabilitacinn especial de uno a cuatro aos
cuando el autor sea funcioanrio pblico. Esta conducta se encontraba
anteriormente prevista en el art. 117 inc. 1 del CP dentro de los delitos
contra el honor de las personas. Por esa razn la figura derrogada
sancionaba la insercin de datos falsos, en cambio la redaccin actual, slo
requiere que el sujeto activo inserte o haga insertar datos en un archivo
de datos personales. No cualquier insercin de datos es suficiente para
configurar este injusto, se requiere que sta tenga virtualidad suficiente
para producir la lesin al bien jurdico. El tipo del art. 157 bis es un delito de
accin privada (art. 73 inc.2 CP) y como consecuencia su persecucin debe
ser hecha por el damnificado, es decir, por quien se vea afectado en razn
de los datos accedidos. 9.3. Delitos contra la libertad de actuacin y de
informacin. 9.3.1. Delitos contra la libertad de trabajo y asociacin, de
reunin. I. Compulsin a la huelga o boycot El art. 158 establece que ser
reprimido con prisin de un mes a un ao el obrero que ejerciere violencia
sobre otro para compelerlo a tomar parte en una huelga o boicot. El bien
jurdico protegido es el ejercicio de la libertad individual de trabajo del
obrero frente a movimientos que promuevan el ejercicio de medidas de
fuerza (huelga o boicot) y que para garantizar sus resultados presionen
sobre otros trabajadores pertenecientes al grupo por su afiliacin o por

pertenecer al gremio en conflicto. La tutela se dirige hacia el pleno ejercicio


de la libertad de trabajo entendida como la facultad de trabajar o asociarse
de los obreros, empresarios, y empleados. El art. 158 no protege el derecho
a la huelga, amparado en el art. 14 C.N, sino la compulsin a la huelga, y el
derecho a trabajar, o a ejercer toda industria lcita, navegar y comerciar,
asociarse, tambin receptados a nivel constitucional. Sujeto activo del delito
es un obrero. Se entiende por tal a quien se encuentra en una condicin de
dependencia laboral, y que tiene un rol operativo o subalterno de carcter
manual en la relacin o contrato de trabajo. Cabe recordar que este tipo
penal, es originario del Cdigo de 1921, poca en la cual el ejercicio de la
huelga era patrimonio de ese sector, luego se fue incorporando a quienes
cumplan otro tipo de tareas, administrativas, jerrquicas, entre otras.
Sujeto pasivo es otra persona de la misma condicin. En consecuencia no
sern tpicas las conductas de otros ciudadanos como los dirigentes
sindicales, activistas polticos o piqueteros (que por definicin son
desocupados). Acciones tpicas: es el ejercicio de violencia para compeler a
tomar parte en una huelga o boicot. Materia: Derecho Penal II Profesor:
Josefina Gonzlez Nez - 11 - La violencia es la fsica, quedando excluido
todo otro medio de coaccin como la fuerza en las cosas, la amenaza o los
insultos. No se encuentra penalizada la actividad destinada a que un obrero
se sume a una huelga o boicot porque ello es inherente a todo movimiento
social masivo o colectivo. Las acciones tpicas debern ser realizadas para
que el sujeto pasivo tome parte en un boicot o huelga. El boicot implica la
abstencin de consumir determinados productos o servicios de una
empresa. Ha cado en desuso como medida de fuerza. La huelga es la
abstencin colectiva y concertada en la prestacin laboral por un nmero
considerable de trabajadores con un objetivo determinado, pudiendo asumir
diversidad de modalidades prcticas. Debe quedar en claro que no se
penaliza el ejercicio de la huelga en si, an cuando se ejerza con presin,
vehemencia, protesta, alteracin publica ya que se requiere el ejercicio de
violencia fsica. II. Compulsin asociativa El C.P. en el art. 158 ltima parte
establece la penalizacin del empresario o empleado que por s o por cuenta
de alguien ejerciere coaccin para obligar a otro a abandonar o ingresar a
una sociedad obrera o patronal determinada. Lo protegido es la libertad
asociativa sindica y empresaria, entendida como el conjunto de poderes
individuales y colectivos, que aseguren la independencia de sus respectivos
titulares en orden a la fundacin, organizacin, administracin, gobierno y
actividad externa (actividad sindical) de las asociaciones profesionales de
trabajadores. La finalidad de la norma penal parece ser la de evitar
monopolios sindicales, as como la conformacin de sindicatos amarillos que
se sometan a la empresa o a intereses de terceros. Sujetos activos y
pasivos: a diferencia de la compulsin a la huelga y el boicot pueden ser
sujeto activo y pasivo el patrn, empresario y empleados. Patrn es quien
dirige y contrata trabajadores en relacin de dependencia. Empresario es
quien dirige la empresa por si o por intermedio de personas y con el cual se
relacionan jerrquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participacin
que las leyes asignen a estos en la gestin y direccin de la empresa.

Empleado conforme el art. 25 LCT es el que se obliga a prestar servicios en


las condiciones establecidas en la ley, cualquiera sea la modalidad de la
prestacin. Acciones tpicas: no se exige la violencia fsica o moral, sino que
se apela al concepto ms amplio de coaccin, con lo cual los medios o
conductas comitivas se amplan y restan, a su vez, mbito de aplicabilidad a
la figura de la coaccin. Lo penalizado es el ingreso o egreso a la entidad,
pero no los mltiples objetivos de una conducta anti o pro asociacional,
como pueden ser los condicionamientos o presiones de variado tipo
respecto de esas entidades an permaneciendo en su interior. El trmino
entidad obrera o patronal comprende la totalidad de las posibilidades
organizativas de ambos sectores. La sociedad obrera hace referencia a una
entidad que agrupa trabajadores pero no se hace mencin a fines
especficos o formas organizativas. Materia: Derecho Penal II Profesor:
Josefina Gonzlez Nez - 12 - III. Compulsin al lock-out (art. 158 2
disposicin) El precepto resguarda la libertad de trabajo de los patrones o
empresarios, es decir, de las personas que dirigen una empresa. Solamente
ellos pueden ser sujetos pasivos. Pero ellos y sus empleados pueden ser
sujetos activos de aquel. El lock out o huelga patronal es el cierre
concertado de varias empresas como medio de lucha laboral. Lo decisivo es
el ejercicio de coaccin para que el sujeto participe en aquel. El delito es de
propsito y se consuma con el ejercicio de aquel. 9.3.2. De prensa. La
norma constitucional. Libertad de prensa y delito de imprenta. El tipo penal
del art. 161 castiga al que impidiere o estorbare la libre circulacin de un
libro o peridico. Al resguardar su libre circulacin, el art. 161 protege hasta
su recepcin por el destinatario o adquirente, la situacin de los libros y de
los peridicos destinados por quien los hubiere ediatado o por un tercero a
ser distribuidos. Quedan al marge de esta proteccin las etapas anteriores o
posteriores en la circulacin del libro o peridico, entre otras, su impresin y
su posesin por el destinatario o adquirente. Tipo objetivo: impide la
circulacin el particular o el funcionario pblico que imposibilita de hecho la
distribucin del libro o peridico, antes de su comienzo o durante su curso.
La estorba el particular o funcionario que, por cualquier medio material
perjudica de hecho la regular circulacin del libro o peridico, retrasndola,
desvindola de su curso o ponindolo otros obstculos que no lleguen a
impedirla. Tipo subjetivo: es un delito doloso, admite el dolo eventual.
Consumacin:se consuma con el efectivo impedimento o estorbo de la
circulacin del libro o peridico. No admite tentativa, porque cualquier acto
ejecutivo del propsito de cometer el delito, ya implica su estorbo. La norma
constitucional: el art. 14 de la CN establece que tanto las autoridades como
los particulares pueden ejercer una censura previa de la prensa.Por ello, la
ilicitud de los escritos, no es una condicin especial para el resgurado
represivo de la libre circulacin de los libros y peridicos. Lo que se protege
por medio del tipo del art. 161 del CP es la libertad de pensamiento y
expresin, la cual comprende el derecho de buscar, recibir, y difundir
informaciones e ideas de toda ndole, en forma escrita, impresa o artistica
(art. 75 inc. 22CN, Convencin Americana de Derechos Humanos , art. 13
inc. 1, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 19 inc. 2).

Libertad de prensa y delito de imprenta: El art. 161 no reprime el delito


cometido por medio de la prensa, pues no tiene no objeto castigar un abuso
delictivo del derecho de publicar las iedas por la prensa a la que se refiere el
art. 32 de la CN.