Tipos omisivos

La omisin tpica: Las normas que se deducen de los tipos siempre son
prohibitivas en el sentido de que prohben algo, pero toda norma prohibitiva
puede enunciarse en forma propiamente prohibitiva o en forma imperativa. La
diferencia entre el tipo activo y el omisivo se halla en la forma de enunciar la
norma. En tanto que la norma que se deduce de un tipo activo asume un
enunciado prohibitivo, la deducida de un tipo omisivo asume enunciado
imperativo. En funcin de este enunciado, la norma imperativa prohbe toda
accin diferente de la prescripta en ese mandato, o sea, que resulta tpico el
aliud agere u otro hacer, tesis que fue expuesta en el siglo XIX por Luden.
Esto no significa que puedan trasvasarse libremente los enunciados, pues
cuando una norma enunciada prohibitivamente se transforma en un enunciado
imperativo, cobra una amplitud mayor y a veces inusitada que, sin duda,
expande el alcance prohibitivo. Esto obedece a una ineludible limitacin de
lenguaje (no mataras no es idntico a cuidars la vida del prjimo) que no
puede ignorarse frente al principio de reserva o de clausura. La segunda parte
del art. 19 CN se ocupa primero de la precisin legal en los mandatos
(imperativos) y en segundo trmino de los enunciados prohibitivos, lo que
indica que privilegia el enunciado prohibitivo de la norma deducida del tipo, y
slo por excepcin admite el imperativo. Es bastante claro que no sera
compatible con el principio de reserva una parte especial integrada en su
totalidad o ampliamente dominada por tipos omisivos.
Inexistencia de la omisin pre tpica: En sntesis: (a) en el plano pretipico
slo existen acciones o conductas; en tanto que (b) en el plano tpico pueden
existir dos estructuras: (cx) una que prohbe Ias conducta que describe (activa)
y (f3) otra que prohbe las conductas distintas de Ias que describe (omisiva).
Se ha criticado la tesis dei aliud agere sosteniendo que la conducta diferente
de la debida puede ser totalmente ajustada a derecho e inofensiva. Tal
argumento es fcilmente rebatible. No hay acciones ofensivas o inofensivas en
s mismas: disparar un arma puede ser una accin inofensiva (en un
campeonato de tiro), y jugar con terrones de azcar puede no serlo, si el que lo
hace es quien heredara a la ta rica que est a su lado con una crisis
hipoglucmica. Nadie puede decir que la pretendidamente ridiculizada
conducta de la madre de tejer es inofensiva, cuando el nio est muriendo de
sed.
El tipo objetivo sistemtico: El tipo omisivo -al igual que el activo- presenta
un aspecto objetivo y otro subjetivo, ambos con caractersticas particulares
debidas a la peculiaridad de su estructura. El tipo omisivo objetivo sistemtico,
por su naturaleza, debe captar, ante todo, una situacin objetiva que se da en
llamar situacin tpica. La situacin tpica en el art. 108 es encontrarse frente a
una persona amenazada por un peligro cualquiera. La accin indicada debe
realizarse slo en esa situacin tpica, dado que todos los tipos omisivos son
circunstanciados. Como de esas particularidades depende la prohibicin, el

anlisis de las circunstancias de la situacin tpica es de importancia

primordial. El ncleo del tipo objetivo es la exteriorizacin de una conducta
distinta de la ordenada.
El sujeto activo debe tener la efectiva posibilidad de realizar la conducta
ordenada, pues de lo contrario, su conducta distinta de la ordenada (aliud
agere) ser atpica. Los casos de atipidciad por imposibilidad de realizar la
accin ordenada y los de ausencia de conducta se distinguen porque en los
ltimos no slo no existe posibilidad de realizar la accin ordenada sino de
realizar cualquier accin (pierde la consciencia, est sometido a fuerza fsica
irresistible porque lo han amordazado y maniatado), o sea, que no hay un aliud
agere cuya tipicidad deba averiguarse.
Cuando el sujeto no pudo realizar la accin ordenada por falta de capacidad,
como cuando alguien no salva al que se ahoga porque no sabe nadar, la
conducta, diferente de la ordenada es atpica. Esta atipicidad resulta del viejo
principio que impide exigir lo imposible. Quizs el problema que ms
confusiones ha provocado ha sido el de la causalidad en la omisin. En la
tipicidad omisiva no existe un nexo de causacin, justamente porque debe
existir un nexo de evitacin. El resultado tpico siempre se produce por efecto
de una causa, pero sta no es puesta por el agente. La tipicidad objetiva
sistemtica omisiva requiere que el agente no haya interpuesto la accin que
hubiese interrumpido la causalidad que provoc el resultado. La relevancia
tpica de la causalidad en el tipo objetivo omisivo no se produce a travs del
nexo de causacin, sino del nexo de evitacin.
Por definicin, en el tipo objetivo sistemtico omisivo falta el nexo de
causacin, precisamente porque es reemplazado por el nexo de evitacin, pero
ambos se basan en la causalidad: uno se determina comprobando que con la
hipottica supresin de la conducta prohibida desaparece el resultado
(causacin), en tanto que el otro se determina comprobando que con la
hipottica interposicin de la conducta debida, desaparece el resultado
(evitacin). El nexo de evitacin funciona en la tipicidad omisiva como el
equivalente tpico del nexo de causacin, siendo ambos formas tpicas de
relevar Ia causalidad a efectos de individualizar la conducta prohibida. La
accin no ser tpica cuando, imaginando la conducta debida en lugar de Ia
realizada, igualmente se hubiera producido el resultado.

Clasificacin de los tipos omisivos: Conforme al criterio dominante hay

tipos (muy pocos) en que la estructura omisiva no se corresponde con una
estructura activa, o sea, que slo aparecen en forma que la norma deducida
siempre es imperativa. Se trata de tipos en los que cualquiera que se halle en
la situacin tpica puede ser autor, pues la obligacin de actuar en esa
situacin deviene de la mera condicin de habitante y no por particulares
relaciones jurdicas. Son los usualmente llamados propios delitos de omisin
(art. 108 del cdigo penal), excepcionales en la ley. A diferencia de stos, la
doctrina denomina impropios delitos de omisin a los que tienen una

estructura que se corresponde con otra activa con la que se equipara. Como
consecuencia de que la estructura omisiva es aqu equiparada a una estructura
activa, requiere que el bien jurdico se afecte de la misma forma que en el caso
de la estructura activa. Sus autores son siempre calificados, porque la ley,
debido a la mayor amplitud prohibitiva de esa formulacin, limita el crculo de
autores a quienes se hallan en una particular relacin jurdica que se considera
fuente de la obligacin de actuar en la situacin tpica.
La nota diferencial de los impropios delitos de omisin consiste en que, al tener
una estructura equiparable o paralela a la activa, sus autores no son
indiferenciados, sino que se hallan, respecto del bien jurdico, en lo que la
doctrina llama posicin de garante, o sea que se trata de delicia propia.
La posicin de garante: Para la construccin analgica de los tipos
omisivos impropios suele reconocerse como fuente de la obligacin de actuar
la posicin de garante, emergente de la ley, del contrato y de la conducta
anterior o precedente del sujeto. Se trata de una posicin especial de garanta,
pues si bien todo garante tiene el deber de actuar, no todo el que tiene el
deber de actuar es garante: no tengo el deber de omitir pagar una deuda,
aunque sepa que mi acreedor comprar con el dinero un arma para matar,
porque no estoy en posicin de garante respecto de la vida del posible sujeto
pasivo.
Segn las tesis ms corrientes en cuanto a la posicin de garante como base
limitadora de la construccin analgica, se sostiene que el deber de actuar
derivado de la ley misma se erige en deber de garanta: (a) cuando imponga el
cuidado de una persona, como es el padre para los hijos; pero no cuando se
trate de un deber legal general como es el de ayuda. En el famoso caso del
jardinero despedido que ve ahogarse al nio en la piscina y no lo salva, como el
jardinero no estaba ms obligado que cualquier otro habitante, no podra ser
ms que autor de un delito de omisin propia. Lo mismo valdra para quien
encuentra a su enemigo herido y no le presta asistencia. (b) El deber legal
suele sostenerse que se erige tambin en deber de garante cuando el sujeto es
legalmente responsable de un determinado mbito o sector de la realidad. Tal
sera el caso del mdico de guardia respecto de Ia asistencia de un paciente,
porque tiene a su cargo un mbito concreto, pero no sucedera lo mismo
respecto de cualquier mdico que pasase por el lugar del accidente o se
hallase frente al accidentado. (c) Un tercer grupo de deberes legales de
garante se presentara cuando el sujeto activo tuviese un especial poder
respecto de la proteccin o vigilancia para los bienes jurdicos de terceros,
como es el caso de los empleados de fuerzas de seguridad. Algunos incluyen
aqu el deber de vigilancia de los padres respecto de los hijos menores, llamado
a veces dominio material de vigilancia sobre personas menores. En el caso de
los nios, el particularmente obligado seria el padre, pero no terceros.(d) Por
ltimo, se seala el deber legal que emerge de la relacin del sujeto con una
fuente de peligro, como puede ser el que tiene un automvil en cuanto a la
seguridad del trnsito, o el que tiene una fiera respecto de su vigilancia.

Otra de las fuentes clsicas de la llamada posicin de garante para la

construccin analgica de los tipos es el contrato. Slo puede serlo cuando de
la confianza depositada emerja un particular deber de cuidado, vigilancia o
proteccin.
La conducta precedente o el hacer anterior es la tercera de las fuentes clsicas
del deber de actuar del siglo pasado. Suele reconocerse el principio de que las
conductas peligrosas que realizamos pueden obligarnos, dentro de
determinados lmites, a apartar el peligro que hemos creado. No obstante,
nunca se ha logrado una formulacin del todo satisfactoria a este respecto,
especialmente en cuanto al deber de evitacin de conductas de terceros.
Se sostiene un cuarto grupo de fuentes del deber de actuar, que es el ms
indefinido y, por ende, el que mayores problemas ha acarreado a los
expositores de la doctrina: el de lasrelaciones en la sociedad o en la vida. As,
en relaciones de familia, no bastara con lo formal si no fuesen reales: una
prolongada separacin de hecho excluira la posicin de garante. Tambin se
afirma que, si bien abstenerse de impedir un suicidio configura una omisin de
auxilio (art. 108 CP), la no evitacin del suicidio de un incapaz constituira un
homicidio cuando exista un especial deber de cuidado por parte del autor. Las
dudas se acrecientan en otro tipo de relaciones, sembrando mayor inseguridad:
se duda que el parentesco extramatrimonial pueda ser fuente de posicin de
garante; se la acepta de abuelos a nietos, pero se duda en cuanto al
parentesco por afinidad; se la niega en las relaciones de amantes o de
concubinato. Si bien la posicin de garante presenta notorias ventajas frente al
mero enunciado dli deber de actuar, pues reduce el crculo de autores, nunca
pudo ofrecer la certeza que prometa y, de cualquier modo, no deja de ser un
criterio difuso para la construccin analgica de tipos penales. Dada esta
inseguridad se ha exigido la mencionada correspondencia de la omisin
impropia con la accin, o sea, la exigencia de que el injusto omisivo presente
similar gravedad que el activo. No obstante, tampoco esto ha aportado mayor
seguridad, dada la disparidad de criterios para establecerla.
El tipo subjetivo: En el aspecto cognoscitivo del doto tpico de omisin,
siempre es indispensable que el autor conozca la situacin tpica. Todos los
tipos objetivos omisivos son circunstanciados y, por ende, el agente debe estar
en conocimiento de esas circunstancias para que cobre vigencia el mandato de
actuar, con todos los componentes descriptivos y normativos requeridos en
cada caso. Tambin debe estar en condiciones de prever el curso causal. Hasta
aqu el dolo en la omisin, en su aspecto cognoscitivo, no difiere del dolo en la
estructura activa, pero hay un aspecto potencial, una posibilidad de
conocimiento que se requiere en el tipo subjetivo omisivo: debe serle posible al
sujeto representarse la realizacin de la conducta debida, y cuando hay
resultado tpico relevante, la va por la cual pueda evitarlo.
En los tipos de impropios delitos de omisin, el crculo de autores es limitado,
tratndose de delicta propia, definindose por la posicin de garante, que
surge slo en la situacin tpica.

Es discutida la posicin que debe ocupar el conocimiento de la posicin de

garante. En general, parece razonable distinguir entre: (a) el error que recae
sobre el deber mismo de actuar que emerge de la posicin de garante y que
sera un error de prohibicin, usualmente llamado error de mandato, (el error
del padre respecto de sus deberes de actuar) y (b) el que recae sobre la
situacin o estado que funda la posicin de garante (el que ignora su condicin
de padre) y que no puede menos que pertenecer al tipo objetivo. Conforme a
ello, las caractersticas que hacen a la posicin de garante en particular (saber
que es el padre) pertenecen al tipo objetivo, pero no as el deber de evitar el
resultado de ella emergente (el conocimiento de los deberes que surgen de la
condicin de padre) , que como tal pertenece a la antijuridicidad. En
consecuencia, el primero ser un error de tipo que, como tal, eliminar la
tipicidad dolosa de la conducta, sin perjuicio de que, en el supuesto de ser
vencible, pueda dar lugar a la tipicidad culposa de sta. Por el contrario, el
error que recaiga sobre el deber que emerge de la posicin de garante (los
deberes que le incumben como padre) ser un error de prohibicin (error de
mandato) que, en el supuesto de ser invencible, eliminar la culpabilidad
(reprochabilidad) de la conducta.
La dificultad derivada del querer de la omisin (el llamado dolo de omitir) ha
creado serias dudas. El que frente a un accidente no se representa la
posibilidad de actuar ayudando, no puede decirse que quiere omitir. Ante este
problema, se han ensayado diferentes soluciones, siendo una de ellas la que
sostiene que hay omisin dolosa solo cuando media una decisin de
permanecer inactivo. En rigor, en el tipo omisivo no se necesita una especfica
decisin de omitir.
Es necesario comenzar recordando que la esencia pretipica de la omisin es la
conducta efectivamente realizada: sta es precisamente la accin final que el
sujeto realiza y, en la situacin tpica, esa misma finalidad est prohibida, por
no ser la finalidad debida. Esta finalidad tambin existe en la omisin culposa,
de modo que se impone distinguir entre ambas y, para ello, si bien es
necesario el conocimiento efectivo de la situacin tpica y de una posibilidad de
representacin de la va de realizacin de la accin ordenada, no es suficiente,
porque en la tipicidad omisiva dolosa, el agente realiza la accin diferente de la
ordenada, precisamente porque se representa la causalidad que provocar el
resultado y, por ende, sabe que debe dejarla andar para que ste advenga y
que debe realizar la accin diferente para no interferir el curso causal y, de
este modo, dirigir esa causalidad hacia el resultado. En el tipo activo tampoco
el agente se monta sobre la causalidad real, sino sobre su representacin,
parque siempre se trata de un curso causal futuro: por eso el dolo, tanto en el
tipo activo como en el omisivo, se monta sobre una futura causalidad
imaginada, slo que para obtener el resultado en el tipo omisivo; sabe que no
deba interferirla y, para eso, debe realizar una conducta diferente de la
debida. No se puede prescindir del elemento final en el dolo tpico de omisin,
porque el puro conocimiento tambin existe en la culpa que se trata aqu de

finalidad potencial ni de una conducta potencial, sino que hay una conducta
real y efectiva, que el sujeto lleva a cabo para no realizar la debida y dejar
andar a la causalidad para que se produzca el resultado. El aliucl agere, que
tiene una estructura final, que no se agota en la mera produccin de la calceta
en el caso de la madre, sino en la muerte del nio, para lo cual la madre teje la
calceta, porque sabe que debe hacer precisamente eso como accin diferente
de la debida, que hubiese interrumpido la causalidad. Tejiendo calceta domina
la causalidad hacia el resultado letal para el nio. El fin de que se produzca el
resultado que se deba evitar no es una motivacin que, como tal, debe ir a la
culpabilidad: la madre no teje porque quiere que el nio muera, sino para que
el nio muera.
Las omisiones culposas: Se sealan cuatro instancias en que puede surgir
la culpa por falta al deber de cuidado: (a) en la apreciacin de la situacin
tpica (el polica que oye los gritos pidiendo socorro y faltando al deber de
cuidado, cree superficialmente que es una broma); (b) falta de cuidado al
ejecutar el mandato (el que en la premura por apagar el fuego arroja gasolina
en lugar de agua); (c) falta de cuidado al apreciar la posibilidad fsica de
ejecucin (el que supone que no podr salvar al nio porque con superficialidad
juzga que el agua es profunda); (d) falta de cuidado en apreciar las
circunstancias que fundan su posicin de garante (el mdico que por error
vencible cree que no se halla de guardia esa noche). La hiptesis (b), en rigor,
lleva a una tipicidad culposa activa.
TIPO OBJETIVO OMISIN IMPROPIA: De acuerdo con todo lo dicho, los
elementos que conforman el tipo objetivo de esta clase de delitos son los
siguientes: a) Un sujeto activo cualificado por su posicin de garante.
b) La omisin por parte de ste de la accin esperada.
c) La verificacin de un resultado tpico.
d) La evitabilidad de dicho resultado a travs de una accin apropiada del
garante (si a pesar de la accin del sujeto el resultado de todas formas se
habra producido, no existe desvalor de resultado en la inactividad del garante
y, por lo tanto, no podr ser castigado).
e) La admisibilidad tpica del comportamiento omisivo (hay tipos penales que
describen comportamientos que slo pueden tener lugar en forma activa por
ejemplo, con los delitos de violacin)