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DE JUSTICIA
DE LIMA
PODER]UDICIAL
SENTENCIA
DEL PER
la Administracin
representado
autor
del delito
I.- ANTECEDENTES:
IDENTIFICACION
..t>R
ACUSADO
ALEXANDER
MARTIN
KOVRI
rO
Jenny,
.con direccin
ooogado de/profesin,
actual
no registra
antecedentes
penales ni judiciales.
L?f-"
La Procuradura
/~terpone
Pblica de la Contralora
General
me N 172-2007-CG/OEA1
de la Republica,
"Irregularidades
en el sustento
integrales,
de la necesidad
suscripcin de contrato y
.'\
E-jecucincontractual
1 Informe
18789 y siguientes
2433y siguientes
suscripcin de la adenda del 10 de enero del 2005; contra Abraham Alex Rivas
\
Fernando
f:rnes~tA
rima io , por la presunta comisin del delito contra la Administracin pblica Colusi n Desleal en agravio de! Estado (Municipalidad Distrito!
ptriormente
del Callao);
(1
extremo que no hay merito a pasar juicio oral contra Martn Alexander Kouri
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:. I
a partir
de la
trigsima primera sesin de audiencia de fecha dos de marzo del 2016, con lo
incorporacin del seor Juez Superior
merito a la resolucin administrativa
Reboza en
N 154-2011-PCSJLJPJ, en reemplazo de la
doctora Mercedes Gmez Marchisio quien fue designada Juez Superior Titular
de la Tercera Sala Penal con Reos en Crcel; y desarrollndose
audiencias continuadas,
en la forma
el juicio oral en
de
las actas
ha
de expresar,
inclusive en exceso,
sus
pretensiones, hemos llegado a la etapa final del proceso, donde en r-esumen las
partes han concluido con las siguientes alegaciones finales:
2.- ALEGACIONES FINALES:
seala
para decidir
Auto de enjuiciamientc
10 Auto
FS.25603
ha sealado el Ministerio
Publico ratificando
su requisitoria
escrita que
se remita
al Ministerio
General de la Repblica en
civil debe comprender el
ento del dao material
y seis
\1~~'a
<,
~bli, o, que finalmente por la fuerza exigi justicia, debido a que se sinti
~
FODEff"fJ~ ~?;CL\L
5
_.,
(~',
',:
'. ',.
',"',,,
de los
financiero, lo que significa que tanto el particular como el Estado deben ganar,
pero en este caso dicho equilibrio no se ha mantenido debido a que todo ha sido
ganancia para el tercero
interesado
exigencias
legales,
los
1. Los
2.
delito
Funcioncrios
cometidos
por
Funcionarios Pblicos -
Corrupcin e
~)FUNDADA
Negociacin
penal en este
extremo,
DISPUSIERON
el archivamiento
definitivo
del
de
INFUNDADA
acusado
la Cuarta
la excepcin
Alexander
Sola
Penal Liquidadora
de prescripcin
Martn
Kouri
de Lima, declaran:
deducida
Bumachar,
por la defensa
respecto
del
del
delito
de
con el desarrollo
del
juicio oral.
5. En la dcima octava Sesin de fecha 02
Jueces
de
la Cuarta
IMPROCEDEDENTE
Sala
Penal
la excepcin
Liquidadora
de
accin deducida
CUESTIONES
cosa
de
juzgada,
Lima,
declararon:
deducida
por
INFUNDADA
por la defensa
la
Kouri Bumachar.
de octubre
del procesado
la excepcin
Alexander
de naturaleza
por
de
Kouri Bumachar.
PROCESALES PREVIAS:
EXCEPCIN DE PRESCRIPCION
DE LA ACCION PENAL
de la accin penal,
en mrito a la ejecutoria
Suprema N 1109-2014 de fecha 09 de junio del 2015, la misma que seala que
no existe perjuicio econmico al Estado, adems que lo fundamentado en dicha
resolucin no puede hacerse de trianera restrictiva
Fernando Gordillo Tordoya y Edwin Flores Torrejn, sino que debe de ampliarse
a favor de su patrocinado.
tido y habindose
referida
pronunciado
que en el presente
y de los hechos
la Corte
Suprema en la ejecutoria
antes
exigidos
en cuenta
que Se trata
de un delito
prescrita
con un
lal y Se
el traslado
conferido
perjuicio
U d~os
SUy
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del Callao"el Estado peruano tiene un inters econmico por la realizacin de una
obra con el menor costo posible y de mejor calidad, as como ser pagada en el
menor tiempo posible. Que de todas rncneros se expresa en un detrimento
patrimonial al Estado atendiendo a los trminos de la concesin as como las
adendas que se realizaron
condiciones que no se han manifest un beneficio del Estado sino que se tradujo
en una desventaja patrimonial evidente y perjudicial para el Estado.
5.- Esta condicin establecida
que ratificamos lo que inicialmente se estableci, que el tipo penal que se imputa
a Kouri Bumachar tiene repercusiones
tanto Se ubica en el segundo prrafo del artculo 384 del Cdigo Penal, esto es
colusin agravada, por tonto
nuestra
por el
6.- Si bien es cierto la defensa tcnica del acusado seala que con la emisin de
la ejecutoria suprema N 1109-2014 donde se confirma. el no ha lugar para
Fernando Gordi"o Tordoya
propuestas
y Director
Director
General de Asesora
de
estas dos
el
el termino de \a
en
los "extroneus' ngel Guasco y Lowry Gazzini lo que incluso ha sido reafirmado
por la Corte Suprema mediante resolucin de fecha 18 de enero del 2016.
10
7.- En este punto es preciso sealar que la Suprema Corte a pedido de la defensa
del acusado Kouri Bumachar, quien pide aclaracin respecto de resoluciones
anteriores
Torrejon
al procesado
denun
,-'{jconforme
p*~
<,
de
manera expresa,
condiciones que
determinan
que los
de las citadas
."
0-",
..,....,. ",-
11
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e :::',:(,:
definido, en atencin
a la
del
del termino
de prescripcin,
en todo
caso la
prescripcin funciona cuando a ese mximo de la pena se agrega una mitad, que
en este caso sera de 7 aos y medio haciendo un total de 22 aos y medio como
plazo ordinario de prescripcin que al dar cumplimiento al plazo duplicado que
tambin establece el artculo 41 de la Constitucional Poltica, estamos ante un
prolongado termino de prescripcin que en este caso no ha operado aun, razones
por las que debe declararse infundado el pedido.
II. - CONSIDERANDO:
1. - HECHOS E IMPUT ACION FISCAL.
1.1.- El proceso penal, por las consecuencias que origina, tiene el propsito de que
las partes acten y debatan la prueba que determine en el Juez conviccin para
tomar una decisin con la mayor objetividad posible, tratando de eliminar toda
especulacin, suposicin o probabilidad, buscando un margen de seguridad que a
pesar del parecer o estimacin personal o social, determine con claridad una
12
condicn
jurdica
formalmente
establecida
bajo
criterios
jurdicos
que
1.2.- En ese contexto, es obligacin del Mil'listerio Pblico, probar, sin lugara
. gunaduda, vale decir de maneracontundente y slida, con prueba idnea,que
se ha cometido un hecho delictivo y que el acusadoes el autor o participe, caso
contrario, si el Ministerio Pblico no acta prueba convincente y existen
resquiciosde incertidumbre en el caso,es preferible absolver quecondenar,por
tanto resulta fundamental evaluar la pruebaactuaday debatida para llegar auna
conclusinjurdico justa.
1.3.- Sobre los hechos la versin oficial y formal que establece el Ministerio
Pblico, titular ~
unicipalidad ;'1
_'-7--a""'d~lan
~~(d;S
\con veinte centavosde dlar USA); ii) habra originado la postergacindel inicio
de ejecucin de algunostramos de la obra (tramo B y C) lo que a su vez habra
significado no resolver el contrato de concesinpor demoras injustificadas del
13
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concesionario
14
de colusin desleal y
dispone que la fiscala superior emita nuevo dictamen comprendiendo este delito.
(Ver folios 25918 y siguientes).
1.7.-
En
dicha
reproduciendo,
opinin
la
Fiscala
en
relacin
concertadamente
defraudado
los fondos
Proyecto
Suprema,
Integral
de Alcalde
Provincial
pblicos
en la ejecucin
los
hechos,
considera que
"Concesin del
(TrOS
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'torgo la buena pro, transgredindose las bases generales del concurso, as como
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15
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lo previsto en el literal
sobre
por el citado delito, por tanto esta opininfiscal debi ser puntual en establecer
los hechosy las personasinvolucradas, sin embargono se ha precisado, teniendo
en cuenta solo las referencias de la denuncia fiscal y auto cabeza de proceso.
Puntualmentedebemos advertir que esta imputacin de cargos no precisa ni
determina con quienes o quienes se habra concertado con el Alcalde acusado,
condicionesquees preciso definir para la adecuadadeterminacin del hecho.
1.10.-Afirma la FiscalaSupremaen el punto Ir de su dictamen donde refiere los
fundamentosde la discrepancia, que los actos colusorios del procesado Kour
Bumachar, se evidencia, tal como la fiscala Provincial fundamenta en la
formalizacin de denuncia,en el proceso de concesin,as como,en la ejecucin,
sea como instigador o como autor, actos que al fundamentar el sobreseimiento
por colusin lo califica de "irregulares", pues sistemticamente, primero habra
beneficiado al Consorcio CCI ConcesionesSA y luego a CCCSA,afectando los
intereses econmicos de la Municipalidad: sus continuos actos, se habran
iniciado desde la recepcin de propuestas en la Comisin,designada por Kouri
Bumachar, pasando por la etapa de evaluacin del Comit de Concesiones,
integrado por personal Ad Honorem, como Augusto Dallrto Falconi, quien
despusde 6 meses Se convertira en suegro de aquel. Agrega que sus suegros,
Augusto Dall'orto Falconi y esposaLaura Belaundede Dall'orto y Mara Dall'orto
Lizrraga, son accionistas y ejecutivos de la Empresa Ingenieros Civiles &
Contratistas GeneralesSA (ICCGSA)ya su vez sta es accionista de la empresa
concesionariaCCeSA; asimsmo Kouri Bumachar nombro a Edgar Barriga Calle
16
Dall'orto
S.A Ingenieros
Consultores, tambin
fue director
de la
Alcalde
Provincial,
secuela d%raceso
de cansiderfue
17
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determinar,
si
que ha incurrido
en
de
con
la
prueba
fiscal,
actuada,
efectivamente
para
la acusacin
para considerar
que se
con
y firme
18
pblico
Alcalde
concertado
con el tercero
Consorcio
CC Concesiones
de
lo
Mario Ernesto
Municipalidad
del
Callao.
habra
de
CCCSA,
=~==c.:.=:;..._=--=---,-,-;~=q"~id.~a~d~e::::;n:..!...._:...;re~~r....:e:;:,,.,-=e~n::::c,,-,a~"
luego hace referencia a la
forma en que e inicia/'
de Imputa~,
Fundamentos
u~
j{scribe
19
en que se ha
"addendomal contrato de
suscrito
por
el
en
suscrito por el
20
1.18.- Para mayor precisin, en el ttulo V que dice Anlisis y Valoracin de los
elementos de prueba, Se seala puntualmente en el tem
empresa CCCS~~2001)
01100,
~untual, por tanto queda evidente que nicamente dicha acusacin fiscal se
concentra en un acto de colusin desleal de Kouri Bumacharsupuestamentecon
t: ngel Gl:lasco.En el punto 5.13. afirma el Ministerio Publicode maneraconclusivo
''p)
qu
qu
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---..
1'0..
'\M
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r .1kgociaciones de
r: ~ '~."".
de
concertaciones previas),
allegados,
funcionarios
apreciacin
y representantes
de la empresa
como terceros,
esta genrica
claridad
que toda
la actividad
delictiva (delito de colusin) gira en torno del proceso de concesin para otorgar
la buena pro para la construccin
dicho proyecto
se sustento
travs
resyver
que h ce el MiniS~o
en la necesidad
del otorgamiento
de favorecer
de la concesin, conforme
Publico, precisamente
a las diversos
etapas
y ejecucin, por
act s de concertacin
a los
esencialmente
en emergencia
la
elaboracin de las Bases del concurso, que ya van perfilando sus propsitos hacia
determinadas
elconcurso,
el quantum de la pena y
el into
~,---<, -,
ganaran
pblica en
pena,
cabe advertir
complementaria
\ .)
\ circunscrita
expresamente
a la situacin
23
.."" ....
.,
\,
'
"
..
!. '.'
nos remite o avaluar y hacer un complemento con las otras acusaciones que obran
en autos, de donde concluimos lo antes afirmado,
habindose producido
el
fcticos
que constituyen
determinacin
esa base la
precisin de los involucrados, lo que en este caso no ha sido constante, sino mas
bien ha variado finalmente, inclusive inicialmente haba doble imputacin por los
mismos hechos delito de colusin desleal y negociacin incompatible.
DELITO DE COLUSION DESLEAL:
El tipo penal de colusin desleal, que se encuentra contenido en el artculo 384
del Cdigo Penal, requiere que el funcionario pblico defraude al Estado, ese es
su principal requerimiento, para ese fin debe concertarse,
es de manera ilcita
con terceros
interesados,
en cualquier
forma
de
contratacin en el que interviene por razn de su funcin. Exige este tipo penal
que el servidor publico realice actividades propias de su funcin, pero tendientes
a engaar, defraudar y perjudicar
o potencial dao
velando siempre por los intereses y bienestar del Estado, aun cuando no haya
perjuicio patrimonial, se denominara colusin simple y cuando est presente el
dao patrimonial real o potencial estaramos ante una colusin agravada.
24
Sin perjuicio del debate subsistente, queda claro en este caso que estamos ante
el segundo supuesto, vale decir colusin con perjuicio
patrimonial, estamos
esencial deber de funcin, velar por los intereses estatales, mediante actos
de concertacin
o acuerdo perjudicial
A
;;?'
no se privilegi
ese inters
e~elito
dtSin
"
u determinacin
en el tiempo y conforme se ha establecido va
J risprudencia, (comoveremosms adelante), es factible identificar al autor y
.
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\..pVosteriormente
procesar a IOS compIces
ext raneus.
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25
\
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\ I !'" ~.
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al
la correcta
particular
interesado, condicin que concuerda con esa condicin del tipo penal, ser un
delito de encuentro.
Dall'orto
familiares, pero que no le une ningn vinculo de amistad, ni social, aclara que este
es pariente lejano de su esposa, ya que el padre de Roberto Dall'orto era primo
hermano de su suegro, Que, tom conocimiento que el antes mencionado era
accionista
minoritario
impedi ento alguno para tal fin, toda vez que el vnculode
2.5.- Ri,.;
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fueron
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final entre
los aos 2001 y 2002, respectivamente. Del mismomodo las adendasal contrato
definitivo tambin fueron elaboradasy visados por asesores del rea legal, ello
por acuerdo de las partes en virtud al marco del contrato principal; que los
contratos antes referidos y sus adendas fueron sustentados con estudios
tcnicos y jurdicos.
2.7.- Sostuvoque el FINVER (Fondo Municipal de inversionesdel Callao,S. A.) es
una empresamunicipalque fue creada por la Ley Orgnica de Municipalidades.
que dependadel Alcalde, a quien le encarg la elaboracin de las bases de!
concursode Proyectos integrales, por resolucin de Alcalda Na 000180.
2.8.- Seal,que decidi que la empresa CONVIAL cobre el peaje antes de la
culminacnde la obra, porque las condicionesy las circunstancias que pasabael
pas as lo ameritaba, y decide modificar el contrato va adendas porque le
pareci y considerque era la nica posibilidad de darle seguridad a la empresaa
fin de que ~ulminecon la referida obra; manifest que para el tema del estudio
del mercado existen documentacin pertinente en el gobierno local, pero que
desconocequinlos habra elaborado.Que el destino del dinero recaudado por el
cobro del peajetermino en manosdel consorcioCONVIAL
2.9.- Refiri que como alcalde de la Municipalidad Provincial del Callao, firm el
contrato definitivo de la concesin de la "Va Expresa del Callao" mas no
supervisani ejecuta obra alguna,que eso es competenciade la empresa ganadora
de la buenapro.
2.10.- Precisquea travs de la adendadel 22 de mayodel 2002, se suspendela
ejecucin de la obra "tramo Elmer Faucett y la avenida Venezuela"hasta que la
Municipalidadde Lima llegue a unasolucin con su concesionarioy puedaotorgar
lo licencia al Callao para la ejecucin de la referida obra, en tal sentido esta
28
adenda Se suscribe
empresa
a efectos
es decir a la
la tercera
que era
millas hasta
este agrupamiento
obedece
Jorge
cnif est
Chvez,
de que el
ampli el pla o de ejecucin del tramo "BU por 31 meses. ello por una serie de
ocultos que fueron informados oportunamente,
~t~QS
eXi~ncias
e empresas particulares
pagos de servidumbre
e[o"
del
2.131 Sostuvo que a travs de la quinto adenda de fecha 03 de marzo del 2006
se dej sin efecto
{
.?~~roso
p~
5- favor
el carcter
q"e
:\due e otorgar
directa,
jnt
.
o los
os micro
emprescrros.
,.
empr-stitos
orma
29
. .. :'
. '.. <',..
.;.
'.:',,:
debidamente
facultado
para firmar
contratos
y Comunicaciones.
licitacin, pero que CONVIAL fue la nica que cumpli con los requisitos
presenta la documentacin pertinente; adems aade que como Alcalde del Callao
no solo convers con la empresa CONVIAL sino con todas las que se presentaron
al concurso pblico.
2.18.- Manifest que este concurso pblico de la "Va Expresa del Callao" no se
ejecut con
la Ley de Contrataciones
del
30
~a
de competencia
u~pacin
"Va
expresa del Callao" corresponda a una coordinacindel gobierno local del Callao
\~ con la de Lima, toda que vez que la obra del Callao era la consecucindel
otorgamiento de la buenapro de igual tipo de obra y concesinen todo el eje de
la Avenida Javier Prado hasta el limite con el Callao,por lo que se requerade
una coordinacin conjunta de ambosmunicipios.
2.20.- Refiri que en la fecha de los hechosviajo a Argentina por tres das mso
menos, corean
Lowry G
t:~
cr~o
pre4da
dridamente
1~.22.-
\
\
2.23.- Seal que todas las cdendosy el contrato tenan un solo propsito y un
solo beneficio, que era ejecutar la obra a costo cero y en favor de la poblacin
31
, c : , .. _._.
~...'. ' . , ,
\,;i.',
- ...... ::.
v ..'
del Callao, as como el cien por ciento de las rentas de la Municipalidad sean
destinadas para obras sociales.
accin defraudatoria
los
responsabilidad
penal o no). Reclama en este punto una prueba neutra, la actuada por el Poder
Judicial, pericia contable, que determina la inexistencia de perjuicio econmico
paro el Estado, por cuanto la Municipalidad no ha desembolsado un centavo en
este contrato: ii) Luego aborda la potestad que tiene la Municipalidad del Callao,
para convocar la concesin de la Va Expresa Callao, sealando que no se trata de
una va Nacional, la que esta descrita por la Avenida Gambeta, en consecuencia,
estima que no ha usurpado ninguna funcin al declarar en emergenca las vas del
Callao y haber convocado a concurso de concesin la Va Expresa del Callao, iii)
Dice que no resolvi el contrato con Convial Callao SA porque la Municipalidad no
controla el avance de obra y el financiamiento de la misma, era la empresa Alpha
Consult, la que se encargaba de esa tarea y nunca le recomendaron ni resolver el
contrato ni imponer penalidades: iv) Respecto de las personas con las que se
habra coludido, segn acusacin fiscal, dice que a Augusto Dal!' orto Falconi lo
conoce a instancia de Gordillo Tordoya que le recomienda unos das despus de
haberse
declarado en emergencia
hecho la
Presidente
3.1rt-
~A
~4
tcni1a y legal del proceso de concesin de la "Va Expresa del Callao", habiendo
anali:iado las transacciones vinculadas a la presente concesin, cuyos resultados
!
inici
toda la operacin de esta concesin, sin embargo a juicio de ellos, este
..~.....
acuerd\
informe
'\~ -: .3.- Precisaron que el marco legal en la fecha de los hechos, en lo que se
W:'~.~
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t_::}},
present
sus balances
a favor
de la
auditados,
que
descalificarla automticamente.
3.1.5.- Sostuvieron que la empresa CONVIAL CALLAOa la firma del contrato
definitivo no tena el capital que se exiga en las bases de la concesin, que ello
se puede corroborar con la escritura pblica que presenta la referida empresa,
habiendo firmando un contrato preparatorio
del
2001, no cumpliendo con lo establecido en las bases generales, esto es, suscribir
el contrato de concesin el 30 de abril del 2000, sin embargo firmaron el
referido contrato siete u ocho das despus de que CONVIAL consigue el capital
suscrito de doce millones.
3.1.6.- Que, en este tipo de concesiones no cabe la figura jurdica de "contrato
preparatorio" porque hay una garanta de fiel cumplimiento de obligaciones que
34
se firman, aunado a ello hay un concurso que se lleva a cabo y obliga a las partes
3.1.7.- Sostuvieron
que el Ministerio
toda vez
de Transporte es
tr:
lar?
__'':'_--ruirser.
' los ingresos que obtuvo la empresa CONVIAL por el cobro de peaje.
/
/3.2.- HERNN BONIfAZ
aCAMPO:
3.2.1.- En sesin de fecha 22 de octubre del 2015, manifest que entre losaos
1999 al 2000 inici sus actividades comopoltico y entre los aos2003 al 2006
, 2.- Refiri que en mayo del ao 2003, convocarona una sesin de consejo
MUI1icipala fin de ratificar la cuarta adendaal contrato de concesinde la"Va
- -,~~
3S
/j
preparatorio
cuando
adems que las tres adendas primigenias ya estaban firmadas; que su voto por la
quinta adenda fue en contra, toda vez que al existir un contrato primigenio en el
cual el peaje se iba a cobrar despus de culminada la obra, bajo su concepcin se
estaba desnaturalizando el objetivo del contrato.
3.2.4.- Seal que segn lo Nueva Ley Orgnica de las Municipalidades todas las
concesiones que se daban en los gobiernos regionales y locales tenan que ser
aprobadas y ratificadas
por el
3.3.1.- En sesin de fecha 29 de octubre del 2015, manifest que por resolucin
expedida en el ao 2000 por el acusado Kouri Bumachar, Alcalde de la Provincia
Constitucional del Callao en aquel tiempo, presidi el comit de concesiones de la
"Va Expresa Callao" integrado por el ingeniero Jos Ferreyros Gorda, doctor
Jos Talavera Herrera y su persona en reemplazo del seor Augusto Dall'orto
Lizarraga quien primigeniamente
referido
del
3.3.4.- Precis que solo en dos oportunidades trat con el acusado Kouri
Bumachar, una de ellas fue cuando entreg todo el informe de la comisinde
concesionesde la "Va Expresa Callao".Que conoci a Augusto Dall'orto Falconi
desde el f1968 , posteriormente formaron la empresa consultora Barriga &
Dall'o o
sal
51"
Finalmente
3(.-
37
3.4.3.- Refiri que no recuerda que su to lejano Augusto Dall'orto Falconi era el
presidente del Comit del "Concurso Pblico de Proyectos Integrales
para la
el
motivo por el cual no se firm el contrato definitivo dentro del plazo estipulado.
3.4.4.- Asimismoseal que la relacin familiar entre Augusto Dall'orto falconi y
Claudia Roxana Dall'orto Corrochano eran lejanas, siendo su padre primo hermano
con Augusto Dall'orto Falconi. Finalmente refiri que no mantuvo conversacin
alguna con los integrantes
poca.
3.5.- FERNANDOENRIQUE GORDILLO TORDOYA:
3.5.1.- En sesin de fecha 19 de noviembre del 2015, manifest que desde el 01
de enero hasta el 31 de diciembre del 2006 se desempe como Gerente General
de Desarrollo Urbano de la Municipalidad Provincial del Callao, siendo sus
funciones como supervisar,
verificar,
controlar
y otorgar
permisos para la
ejecucin de las obras publicas y privadas, las mismas que estn establecidas
en
refiere
por el Alcalde
por los
38
comisin quien tena que evaluar todos los documentos; precis que tuvieron una
1996, 1997 1998 -no recuerda bien- pero fue cuandoviaj a diferentes pases
por [as propias responsabilidadescomo Gerente Generalde la Municipalidaddel
Callao; que recomend al seor Dall'orto Folconi ante el alcalde de la Provincia
Constitucional del Callao por Ser un profesional conocedor en temas de
illfraestructur~~
realiz por9~el
rena ~
so
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Augusto Dall'orto
<-:-:::::-~(8.6.1.-
que se
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39
CONVIAl
40
3.8. - MARA
3... 2.- Refiri q/e conocia Kouri Bumachardesde que estudiabanderecho enla
__'/-~AI-Il:ersidod
la esposadel
al con rato de concesinde fecha cinco de enero del 2005, a fin de darle la
form'idad legal; sostuvo que nuncarecibi consignaalgunapor parte del acusado
KOU7
~1.-
j \ ,\ ~
... '.... :
.. .:,';
,:
'.
'~
3.9.2.- Refiere que conoci al acusado Kouri Bumcchcr y a Jos Talavera Herrera
por motivos laborales, manifest no conocer a Augusto Dall'orto Fclconi. ni a
Roberto Dall'orto Lzarraga as como tampoco a Claudia Dall'orto Corrochano.
3.9.3.- Sostuvo que como asesor jurdico externo de dicha comuna coordinaba
con el Alcalde Kouri Bumachar diversos temas de carcter
determinar la alternativa
jurdico a fin de
la suscripcin
suscribir
un contrato
de
preparatorio
elaborado
suscripcin
del
el contrato
contrato
hasta
preparatorio
que
hubiera
posponiendo la ejecucin
un clima de
estabilidad,
42
~
\
refiere
~esponda.
3.9.Btie
r7a
,cQl~e
n laz~criPCin
refien
que para este caso no emiti informe alguno, que solo basto la
3.10.I
"':f<\'
, :":',r
43
..
.....
:"
',"
O',
:;
",
..
quinta
estableca en cada una de ellas, ya que aprobar adenda tras adenda corran el
riesgo de desnaturalizar el contrato; sealque al momentode aprobar la cuarta
adenda no tuvo a la vista el contrato definitivo. Asimismo manifest que esta
adenda si tena un informe tcnico legal. Finalmente refiere que no llego a
conocerlos llamados"consejillos".
Manifest
3.11.3.- Sostuvoque vis las tres primeras adendasdel contrato definitivo, pero
que no particip del referido contrato,
44
JUAN
ITLER
WENCESLAO
deter7~rcentaje
3.
{z.- Ref'ron
de la participacinde la concesin.
~dU
~LP)omedio
~~
:...
...
,: ;
"
.".. .
.
:.. : _ ..~~
". ,.
4S
.1
proyectados
con
modificatorias
una
tarifa
de
0.70
centavos
dlar
de la obra,
entraron
detalle
derivaron
porque
de la Municipalidad
las
si la falta de avance o el
en perjuicio
no era parte
conforme
del 2002.
avance completo
a este
de
o no al Estado,
del objeto
pericial,
que no
as como
que fueron
militantes
ni a Claudia Dall'orto
Corrochano.
3.13.3.- Refiri que vis la sexta
adenda al contrato
definitivo cuando se
desempeaba como gerente legal del referido municipio, previamente solicit los
antecedentes
a asesora
con
la
sexta
emprendimientos, es decir
adenda
la
vicbilizor
el
programa
de
micro
46
3.13.4.- Manifest
1\
que nunca recibi consigna alguna por parte del acusado Kouri
~
\
.14.1.- En se
/
in
~ico
.'
. f.o.
, t:
-) "
47
.'.,
al titular
fojas 59.
3. Las bases generales
para la
48
~.
La carta
~avor
7.
la carta
fianza
emitida
de consorcio CCl
del 07 de febrero
a fojas"433.
1 . La Carta Fi nza del 09 de febrero
favor de
. cart
Cl Construcciones
e fecha 11 de febrero
a fJ1as 443.
re
12. drta
, ojos 2717.
-~w
49
S.A. de fecha 31 de
fojas 65
26. La aclaracin al Addendum al contrato de concesiones de la "Va Expresa
M6, obra/te
Informe
de fecha
el ordenamiento
territorial
como
JURDICA
DE KOVRI BUMACHAR
eneficiar
----,..---:lr.t'v
se ha mantenido a
que actuaron
Consorcio y concertaron
en representacin
para lograr el
51
'
.., ..
'
.\
beneficio
de dicho consorcio,
es sobre
esos trminos
que evaluamos
la
procesal y
actual donde solo se encuentra acusado Kouri Bumachar, por delito de colusin
52
acusacin
trae
como
consecuencia
el
auto
auto superior
de enjuiciamiento
de fecha
cuatro
de
DE LA
enjuiciamiento
dice: "Ampliaron e!
de septiembre
catorce
Esta
ampliatorio
CINCO
ORAL
, PJ
OS
coportamiento
ocusccin:
defectoiniciol
::r::::I::~o a:::::;:u::::;:;:s::c~;;:~
d: ::
persona o personas con las que se habra coludido el acusado. Por su naturaleza
el delito de colusin es como dicen los autores "de encuentro", lo que significa
q~ hay ms de una persona involucrada, puesto que el funcionario pblico quese
-,
colud tiene que hacerlo con alguien y en este caso el Ministerio Publico por su
io desorden y las diversas opiniones acusatorias inconclusasque ha expedido
indico COI1 quien o quienes se habra coludido Kouri Bumachor, sin embargouno
\ (.,lectura
\- ....
descripcin de los hechos como hemos sealado en considerndos anteriores, nos
remiten a circunscribir
53
.',
\. .... ,.:_ .
ce
ngel Guaseo.
S4
ores TorrjOn,
que
=r=
6.7.- be advertir que esas son las condicionesde inicio del proceso penal,
postJormente derivan en imprecisiones y confusiones, debido a la falta de
det~lminacin puntual de los delitos queSeimputaa cadaprocesado,determinan
que la secuela posterior, se sustente en esas imprecisiones, pues debemos
ent
Torrejn
(funcionario
municipal) con
ngel
Guaseo, (tercero
~~f>'?~:;:'', '
55
'
,,,:,
-,
. .- .~
..:
....
.j .
..
6.8.- La descripcin que hacemos de los dictmenes fiscales una vez concluido el
proceso de instruccin y especialmente como consecuencia de la opinin fiscal
suprema, que tambin
es imprecisa,
en cuanto a la determinacin
de los
involucrados, derivan en la falta de mencin expresa del rol de cada uno de los
intervinientes
de los delitos
que habran
cada caso, para que la decisin final resulte coherente con los propsitos de la
investigaciny el debate oral. Precisamente estas imprecisiones, originan que
haya varios dictmenes fiscales aclaratorios y reiterados pedidos de los jueces
para que el Ministerio Publicodetermine y aclare la acusacinprimigenia, bajo la
facultad normativa del control de acusacin.
6.9.- Al iniciar el juicio oral, contra Kouri Bumachar,como presunto autor y Alex
RivasLombardi y Javier Roberto Lowry Gazzini como presuntos cmplices del
delito de Negociacin Incompatible y centre Kouri Bumachar por presunta
autora del delito de colusindesleal, se solicito por parte del Tribunal Superior,
que el seor Fiscal aclare y defina los trminos de la acusacin,en cuanto se
refiere a la adecuadatipificacin del delito, lo que ocurre, segnconsta del acta
de audienciade fecha 14 de Mayo ultimo pasado, (segundasesin), sealandoel
representante del Ministerio Publico que se debe comprender a Kouri Bumachar
por el delito de colusindesleal, segnestablece el segundoprrafo del artculo
384 modificado y en los mismostrminos contenidos en la acusacinfiscal final
del ao 2015, que por cierto es la conclusinfinal de todo el volumenacusatorio
que delimita por ultimo los extremos del debate oral no habindosemencionado,
los otros participes del citado delito de colusin desleal, reiterndose
56
nicamente
~
los contenidos
:~;dentemente
~fensa,
el Juzgador
de lo que anteriormente
no debe realizar
ya se haba mencionado
el trabajo
del acusador ni de la
la acusacin fiscal, que considero un acto colusivo entre Kouri Bumachar, Gordillo
Tordoya como autores
cmplices,
estos
anteriormente
y Flores Torrejon,
dos
ltimos
representantes
de
ceeSA
el
primero
mencionada.
6.10.- En la fundamentacin
ratifica
los extremos
el Ministerio
Publico,
rrido
favor
en delito
de colusin
desleal
agravado
por haber
curadura en
e citado acu~sadl condiciones en las que se continua con el juicio orol. solo sobre
las
Corte de Jtida
=r:
de la Repblica,
del
para pas?r a
Edwin Ftres
JUICIO
.........
' ' ' ,.,6"1'- Se entiende que se sobresee el extremo del proceso donde se considero
~u~ Gordillo Tordoya (autor) como funcionario Municipal, se habra coludido con
ngel Guaseo (cmplice) y Lowry Gazzini, as como el extremo en el que Se
57
r>
",
!''',o>
'
'.;
0.: !.,
,.
'.'
!
consideraba que Flores Torrejn habra sido cmplice en los supuestos actos de
colusin de Kour Bumachar (autor) con ngel Guaseo, (cmplice) representante
de CCCSA, conforme
de manera precisa
que ciertamente
supuestamente
delictivo de Kouri Bumachar, por ausencia legal del otro personaje del delito,
cuya situacin jurdica no Se haba definido, sin embargo al considerar que esa
persona no ha incurrido en delito por estos hechos, persiste la incgnita, con
quien ha concertado Kouri Bumachar, en qu trminos y condiciones, incgnita
que no ha sido precisada ni respondida por la parte acusadora.
6.13.- Se inicio el juicio oral conforme consta del acta de sesin N 1 (fecha 07
de Mayo
y Javier Roberto Lowry Gazzini como autor al primero y cmplices a los dos
ltimos, del delito contra la administracin publica Negociacin incompatible y
contra Alexander Kouri Bumcchor. como presunto autor del delito de colusin
desleal, por tanto, el debate penal en juicio oral se circunscribe a determinar si
Kouri Bumacharconcert o no con los representantes del Consorcioo con alguna
persona vinculada a dicho consorcio o expresamente designado para ese
propsito por parte del beneficiario de la concesiny ademsestablecer en caso
que esto resulte positivo, si hubo o no defraudacin al Estado.
6.14.- Al haber sido excluido del Caso Mario Ernesto ngel Guaseoy Javier
Roberto Lowry Gazzin, resulta evidente que Kouri Bumachar no se habra
concertado condichos representantes, cuando menosformal y jurdicamente as
esta establecido, por tanto corresponde sealar a la Fiscala acusadora si
58
haber merito para pasar a juicio oral contra ngel Guaseo, carece de
fundamento factico
la actuacin de
colusinktre
jUrdic~anadora
\v
-.
::~.
'::.:' .: }.
59
de su
realizados no s010
y el Ministerio de Transportes y
Comunicacones
que en conjunto sealabanque dicha va era necesaria y urgente,
condiciones que determinaron que la Municipalidad adopte la decisin de
construir dicha va. Esta afirmacin ha sido reiterada en la defensa material del
acusadoquien ha dicho que era potestad de la Municipalidad debido a que la
avenida faucett no forma parte de la red vial nacional,sino la avenida Nstor
Gambeta, en todo caso, partimos de la afirmacin del acusado, sealando que
respecto de la avenida faucett si tena potestad de concesionar la construccin
de la Va Expresa Callaoy es en uso de esa atribucin que la Municipalidad tomo
la decisin de concesionar dicha construccin, tanto mas si como ha sealado el
imputado no ha sido nunca denunciado por usurpacin de funciones, por esa
decisin.
. 7.2.- Afirmar que no hubo ningn acto de concertacin ni fcvorecimiento
deliberado en los actos previos a la concesin y posteriormente al concesionario,
sealandoque todo lo que se hizo fue en atencin a la necesidad imperiosa de
construir la va y con los controles que la Muncipalidad y las circunstancias
requeran, inclusive explica que razones de variacin de las condiciones socio
polticas del Estado, determino que se suscribiera adendascon la finalidad de
adecuar el cumplimiento de la obra al nuevo contexto que presento el pas
despus del ao 2000, conforme consta del amplio interrogatorio al que fue
sometido en el debate oral.
7.3.- El principal y original elemento de cargo contra el acusado y que dio origen
al caso, son los informes: especial N 172-2007-CG/=EA de fecha Octubre del
60
sustento
de la necesidad
suscripcin
de la concesin,
de contrato
y ejecucin
a "irregularidades
concurso de proyectos
contractual
en el
integrales.
en la concesin de la va
expresa
referido
a "irregularidades
y en la ejecucin contractual
integrales
en
el concurso
de proyectos
que dispuso el
de medios de
A
prueb
estn s!~tos
est7cer
arrera
'::
del fxatnen
fue determinar
que el objeto
la razonabilidad
tcnica y
leg11 del proceso de concesin de la "Va Expresa del Callao", habiendo analizado
las' transacciones
c~tran
vinculadas
a la presente
concesin,
cuyos resultados
se
~en
.._'''''' (_
emergencia
todas
'\\~xpone
todo
documentos
los elementos
la necesidad
informe
de declarar
tcnicos,
ni
en emergencia las
7. ..~
......
;,: ..:., ..,
61
7.5.- Precisaron que el marco legal en la fecha de los hechos, en lo que se refiere
a concesiones, eran los Decretos Supremos N 059-96-PCM y N 60-96-PCM, sin
Establecieron que
62
aunado a ello hay un concurso que se lleva a cabo y obliga a las partes
Sostuvieron
desarrollo
plan se estableca
ochenta
lares
con un plan de
y dts
que erl.l
di
~macin
empresa CONVIAL
mil dlares,
compromiso
aproximadamente,
de treinta
y cuatro mil
acceso a la
a cunto
ascendi lo/ngresos
que tienjn las partes frente a los beneficios que genere un proyecto.
7.11.-fl primer informe describe en detalle todas las etapas que comprendi el
SO
pro
I tipifica
responsobles.
el hecho
delictivo
y concluye sealando
a los presuntos
concu so de proyectos
integrales
y en la ejecucin contractual
~\
i) en el proceso
la suscripcin
del contrato
en el
de la concesin
la razonabilidad
y cumplimiento del
63
de eficiencia,
eficacia,
transparencia
que ah se mencionan".
7.12.- Con las precisiones que Se hace en dichos informes, Se tiene una primera
conclusin que deriva en la existencia de una serie de irregularidades en todo el
proceso
de concesin,
lo
que nos
remite
a deficiencias
de
carcter
sin perjuicio de las conclusiones de carcter penal a los que aluden dichos
informes, en su condicin de presupuestos y propuestas inciales, que
ciertamente derivan en el inicio de un proceso penal donde deben establecerse
las condicionesdelictivas del hecho y determinar los responsables.El acusado
estima quedicho informe y sus conclusionesno son prueba y tampoco son palabra
divina, en efecto,
planteamiento inicial,
es el
64
7.14.- Han concurrido al juicio oral los funcionarios que han elaborado los citados
informes y se han ratificado
conduce
la ratificacin
funcionarios
de
irregularidades
la Municipalidad
Provincial
del
en
M;n7
negociacin7i~ati
e y
percepciones del
ubl;cO.
es consecuencia
110
/~_~","ral
ste cas ,ninguno de los involucrados han sido encontrados responsable por
mbito
en su
/0
lo que se
\1
t)
etnentarias
la mputacin
lo que concretamente
y la acusacin final,
nicial
incluyendo las
65
., . ~.I~.;.",~~:.~"~'-'
:-',
,:.:';
:'.v. . '.. "
. J'
o,'_': ',: { .. :
r
'. ,."
"
.,
.
la mxima de "nemo judex sine acusatore" no existe proceso sin acusador, por
tanto el asunto de evaluacin se ha reducido a ese solo extremo reiteradamente
sealado y debidamente explicado. El principio acusatorio reclama que es el
Ministerio Publico quien ejercita
159 Constitucin Poltica del Estado), por tanto es su atribucin principal, incoar
la accin penal y acusar yen este caso se concluye que tanto la Fiscala Suprema,
como la Fiscala Superior
Publico
y la decisin.
7.17.- Debemos sealar con claridad que Ernesto ngel Guaseo, fue el Ge.rente
General y por tanto el representante
los integrantes
del
los directamente
interesados
vinculados
con Kouri
y beneficiados
con la
concesin, lo que deriva en una conclusin elemental y lgica, serian las personas
con las que Se habra concertado, condicin que ha sido mencionado por el titular
de la accin penal, en su requisitoria
excluido como terceros interesados, a los dos gerentes que tuvo el consorcio.
7.18.- Los citados informes respecto del delito de colusin textualmente
siguiente, en relocln a estoS hechos:
dicen
10
66
determinarse
contractual
encontradas.
Su
no es fcil,
ni haciendo
a colusiva
pues de no existir
esos otros
V~r....-r'1TPC"'Itionamienlos
que reiteramos
I
tiene
supuestos favorecimientos
su propia va de procesamiento
7.20.- Debe~os por tanto concentrar nuestra evaluacin en las relaciones que
i
hubo entre Kour i Bumachar y todos los que estn involucrados en estos hechos,
f
con terce~os intermediarios
que pudieron haber favorecido algn tipo de
concertadn
perjudicial
fctica
que referencia
destacar
(funcionario
se afirma
Municipal)
y el mencionado
laciona a Gordillo
\\irr
ervenido
ngel Guaseo y
Tordoya
Provincial
como habra
67
.. :.::;:
Gordillo
no
lograr su objetivo y al ser excluido del proceso ngel Guaseoy Lowry Gazzini por
~
~bin
tanto
responsabilidad
tercero
"extraneus"
probable.
7.23.-
E/.e~ado
A!ex7r
contrato
preparatorio
de concesin es firmado
por
Cal o y
Mario
concesionaria
Ernesto
intervencit
direccin?
del
de la empresa
Alcalde
representante
de
la Municipalidad, sin
represftantes
'.
69
..
'
Internacional
Jorge
de adecuar
el
sus
consideradas en el proyecto de la
modificacin
se realizo
infringiendo
el
de la
Va Expresa Callao,
poster , r grado
ji
contrib;'
a peS
Supi ema.
-..,
",_
policial de folios 2729 su fecha 19 de Septiembre del 2009). niega todo acto de
concertacin. pero adems seala que no recibi rdenes ni sugerencias ni
interferencias
<'~~';:~Y::'~.::~.L
71
,r:,.,Z'
1......
.
,.
:
.
.. '.:....
,!' .. -:. ,
' -.
\f'\'
",
.: t}
coincide con las de Kouri Bumachar, quien afirma tambin que no interfiri
en los
y que los
y participaba en
72
de la
representantes
entre
funcionarios
de la
evaluamos estos extremos. Se debe significar igualmente que esos cargos contra
Gordillo
Tordoya
igualmente
ha sido
su supuesta vinculacin
sobreseda
por
delictiva
con Lowry
la misma ejecutoria
Gazzini
suprema antes
mencionada.
r:
7.30.- C_;!9noJdeclarcien juicio oral Gordillo Tordoya, seala que conoci a Kouri
Bu".har
te fue /
=r
hair
prerente
J.Wl "."'..'
.,,'~\.);;~'1
::>TY/'.
.....
.:--:~
grados
fue por
que quienes
postulaban presenten todos los documentos que se requera para ser postulante
no
19 de Septiembre
determinacin
del
2009),
Gordillo Tordoya
es
claro
puntualmente
en
la
en que
74
en situacin
actos
vlidamente
de concertacin
colegir
concertado
desagradable,
municipales y otras
entre
en complicidad
de Gordillo
en todo ceso
habra sido por separado lo que origina que precisamente se haga una distincin
entre supuestos actos de concertacin
probablemente
corresponde
Kouri
Bumachar
L2aun
proceso pen
con
por soreSeimiento
Bumach~r lebido
a necesidad/e
ga
ngel
cuando el tercero
a neCeS6d de establecer
Kou
en el delito
satisfacer
en los que
determinado
de CCCSA, responde a
7.33.- Esfs
Ir
~r,ig/b ciertamente mayor duda sobre la condicin real (no solo formal), en que
\~ I~ie~e
su residencie est fijada fuera del pas, en Argentina de donde dice ser nacional.
La tendencia constante es que los diversos funcionarios municipales e inclusive
los miembros
de
los comits,
aparentemente
no tenan autonoma e
.... " - ., ::
75
/1')f}' -~.,-..
, --/
...
'.,
,_
::::.:
positivo
cuando esta
en las
opiniones tcnicas, pero cuando solo se pretende imponer la voluntad aun para
aspectos negativos, eSa dependencia funcional faciUta excesos e irregularidades.
de la accin penal y acusador, no ha
interrogado sobre las relaciones que existiran entre Kouri Bumachar y ngel
Guaseo,habindoseconcentrado en evaluar la participacin de los miembros de
los comits de recepcin y evaluacin de propuestas, por tanto al no existir
versin de ngel Guaseo,quien no ha sido interrogado en la investigacin inicial
ni en la investigacinjudicial y tampoco en el juicio oral por no haber concurrido
en ningunade esas oportunidades es del caso evaluar solo la versin de sus
coprocesndossobre las relaciones de Kour Bumachar con ngel Guaseo.
Evidentemente era necesario que concurra esta persona, para establecer los
vnculosy relacionesque exista entre este Gerente Generaly 105 accionistas de
las empresasque forman la corporacin, las condiciones y propsitos de su
designacincomoGerente General,su participacin y todo el entorno que sugera
su intervencn,lo que no ha ocurrido por tratarse de un ciudadanoextranjero,
de paso por el Per, nicamente para representar a la corporacin en estos
hechos.
7.35.- Por su parte Flores Torrejn el asesor legal de la Municipaldad,cuandose
suscribe el contrato, refiere conocer a ngel Guaseoporquefue quien suscribi
el contrato de concesinen representacin de CCCSA,as consta de su primera
declaracin policial (ver folios 2774), condicin que corrobora lo dicho por
Gordillo y la conclusinque deriva, que la intervencin de esta persona no fue
aparentementelo trascendental que deba Ser y no habaaparentemente mayor
inters especial y directo de l en el concurso y la concesin, sino que
76
....10 concertacin de Kouri Bumachar, Seria con otras personas, dentro de las
que se encuentra
empresas
del consorcio,
inicialmente
Roberto
sospecha
por Ministerio
accionistas
de una de las
ni mencionada
SI~sta
ap~nte
el
de
su .tervencin
;-ontrato
pOJ pode
concertacin
los representztes,
ha sugerido
lo que
primero
como
denominado
perso~Jparece
estuvo
./~_s_cr......
ipcin
ons
en sealar
(CUad~~laraciones
corrobora
extraneus.
preparatorio".
representante
de
ceI
la sospecha
de una
11 fiscala
superior.
Gerente Gereral desde que se constituyo la empresa hasta Septiembre del 2001,
fecha
circunstanciaS
es
que
ngel Guasco
firma
el contrato
a esas
preparatorio
en
propsitos
de
el contrato
situacin
que contradice
un comportamiento
77
';:..:::'~.t., ...:.;-:.~:_:._
... -: . ".:.".; .: ::.~
en la comisin. de un delito
preliminar
78
en determinado
representante,
por el Ministerio
concurso,
o no de una
su Gerente General.
Barriga
Consultores,
74ado
vinculados
r parentesco
Calle, en la empresa,
Augusto
Barriga
Dall'orto
Lizarraga,
ontratistas
Folconi, es socio
Dall'orto
SA Ingenieros
acc
Laura Belaunde de
y ejecutivos de
Generales
SA ICCGSA,
sta del Conso do Convial Callao SA. En esa misma secuencia, Augusto
en sulgro
presidente
entre
ganador! parientes
se
accionistas
de estas accionistas
otorga la buena
es designado presidente
el impedimento
el Consorcio
del comit de
parentesco
'iltico renuncia al cargo, pero asume dicha funcin su socio en la empresa que
mon. vale decir
Ido 'de personas
.~
' -,-, VI
~.)
que todo
vinculcdos
se circunscribe
entre
a un circulo
bastante
estn
tambin
"
\
.J
79
( ,l:
.~'.".
":
7.41.- Igualmente
decide formar
el Consorcio
Civiles &
donde Roberto
Concesiones Per
SAC en mayo de 1999, luego en Junio del mismo ao el Alcalde del Callao Kouri
Bumochar declara en emergencia la red vial del Callao
y convoca a concurso
80
~e~il~inares en el favorecmiento
d~ien
posteriormente
7.44.- Es necesario
se convierte en su suegro.
destacar
adems
que la elaboracin
condiciones exageradas
que postulen
se cuestiona
muchas empresas,
empresa postora
que Concesiones
descalificado,
deficiencia,
trato
pero fueron
de/Infraestructura
CCI conceones
que en efecto
rechazadas,
de Transporte
consultaron la
es el caso de CINTRA
SA y Sucursal de OBRASCON
un trato evidentemente
diferente
y favorable para
Per SACo
prevjlto
no fue
Hu rte SA,/escubrindose
posibilidad hubsanar
conc7n{s
USA y se presente
requisitos
en efecto
para evitar
ni era necesario),
denominado preparatorio
cPlo
con determinados
requisitos
0furre
ms de un ao despus
para firmar
de la fecha
(cuando no estaba
a la empresa y que
el contrato
prevista
definitivo que
cuando el consorcio
favorecido
justifica
(favorecimiento
el cumplimiento
de requisitos
--~
inconclu
uando
estaban
~omportamento
previstos
para
esos
incumplimientos,
ms
81
evidente
el
en el servicio
82
la clusula 11.7 por lo que segn la clausula 18.1 de su contrato se hace acreedor,
so fecha a la penalidad contractual correspondiente.
7.48,-
lo que contradice
alegaciones de defensa del acusado, quien frente a estos informes no tomo las
acciones que
dan en beneficio
determinaron
en todo
de la Municipalidad,
que rezones
P'.)'':; ::
rJli.:":'.
(
I
'~:', .. ,
debidamente establecidos:
Se
ha destacado en el juicio
oral.
7.51.- Despusde suscribir el Contrato Preparatorio de Concesincon fecha 30
de marzo del 2000 (ver anexo 38 del informe de contralora), en la que
intervienen Kouri Bumachar y
del
2000,
84
de acuerdos
no sustentados
legal y debidamente,
entre
la empresa y la
justificacin
voluntad de favorecimiento
por
parte
de la Municipalidad
esas postergaciones,
necesidad ni
. '-1fe
r:
"lefectib,esu,
M'~'~''apal
N 0006 del 27 de Mayo de 1997, que en su artculo 30 estableceque
e centre to de concesinse suscribir dentro del plazo de 15 das a la fecha en
a G\._quedado
consentida la resolucinde adjudicacin, bajo apremiode que
concesionariopierda su derecho a la adjudicacin,normaque es de aplicacina
I~s proyectos integrales, conforme dispone el numeral 36 de la misma norma
municipal.(Ver informe de la contralora pagina37).
85
.:...
()
7.55.- Sobre este punto alega el acusado Kouri Bumachar que el contrato
preparatorio,
los adicionales
prorrogas
(indefectibles), no tienen sustento tcnico para tener validez, lo que indica que
solo fue un acuerdo entre los representantes de los contratantes, esto es Kouri
Bumachar y ngel Guasca, pues de otro modo no se entiende porque el
representante de la Municipalidad y su principal funcionario que debe velar por
los intereses de su representada y ademsexigir el cumplimiento,no solo de los
trminos del contrato denominado preparatorio, que de por s ya resultaba
cuestionable,puesdeba solo firmarse el contrato de concesin,sino que adems
haba normasespecialespara el comportamiento de esa parte en los contratos,
lo que no se cumpliy por el contrario se ignoro o deliberadamente se favoreci
a la empresaque habaganadoel concurso. La alegacinde la firma del contrato
preparatorio por las transformaciones sociales, polticas y econmicasque habra
sufrido el Estado en ese periodo, tampoco justifican esa decisin, en efecto, los
cambios de esa naturaleza no se producen repentinamente, ni sus efectos se
86
7.57.-
i'
advertir
a{CSA
confme
___--.,...~~,
determinah un evidente favorecmiento cita que segn las bases la firma del
contrat/tenia
In
ottoarse
tena
.5 .- ~~ntal
~u
87
.... :'~
.' ;-':'
cuatrocientos
diecinueve
dlares
USA),
tanto
ms
diferente
del
( lares USA, segn consta del cuadro sub-crdito 1 del anexo N III
de su
propuesta econmica.
7.60.- los documentos y el comportamiento de ambos representantes en la
forma descrita habr sido casual,inducido por la buenafe en la construccinde
\ la va expresa que tanta falta le haca a la ciudad, o ser producto de una
concertacin que defrauda los intereses del Estado, en esa disyuntiva, las
pruebas, la opinin y el sentido comndeterminan, que sobre la base de una
necesidad publica evidente, se llego a un acuerdopara satisfacer esa necesidad
pero aprov ~ircunstancia
especi
ICO
destacado
cof
este
.25% del aumento de capital suscrito (S/41 '000,000.00), tal como lo exige
89
1"\: .
....
'
f
,,
: :i ~
r,
90
\\
!_e
la declaracin
de emergencia,
concesin,
la designacn
tendientes
a la realizacin
determinadas
estaban
se albergaba
de beneficio especifico a
una
r:
necesarirente
-f~eci
puntu1 de determinados
y{ evidente
~mpresa
en la ~wo:dn
eran actos
va que no sa~ee-efproyecto
a concurso de
de ambos comits,
en capacidad
necesario
la convocatorio
de los miembros
despus
haba la apariencia de
impostergable
anteriores,
comportamientos
y secuela de hechos,
contribuir
a que la
cercanos. lo
zz:
personas
Jnculadas
a determinadas
de ejecutar
empresas,
comenz desde
al no haberse
colusorio
- ..
de manera
clara
y contundente
en la acusacin
fiscol
actos
ouri~machar
haberse
estbamos
aluacin exhaustiva
e, contramos
ante
resuelto
!a situacin
situaciones
inciertas
con evidencias
que demuestran
jurdica
de
los otros
que sometidas
a una
comportamientos
irregulares,
.._!
cuestionables
91
de la
ampliamente descritas, pues estamos lejos de asumir que el citado Alcalde haya
actuado con negligencia o sin tener conocimiento y dominio cabal de lo que
estaba ocurriendo, especficamente
justificar
Conforme
hechos evidentemente
descubierto
situaciones
interesadas.
circunscribimos
nuestra
de
92
7.66.- Las dems conclusionesa las que arriba el citado informe y que sirvede
~tento
de
imputacin, conforme
~.~
.....
t-.,l :,.-.
<
" .
'
-i
'
93
t'
o' __ ~
. .
favorecer a la empresa otorgndole todas las opciones para que gane el concurso
en el concurso,
se deban someter
a las bases
como fecha
de
abril del 2000", vale decir se pone nfasis en los trminos, sin embargo no se
cumpli y por el contrario se justifico
cuando la norma especifica que regula el proceso seala otra cosa, vale decir
fecha determinada, cual es la razn para esa facilidad que se le otorga a la
empresa y para suscribir un contrato preparatorio que no vena al caso.
94
los involucrados en esos hechos ya han definido su situacin judicial, sin embargo
Se debe tener como referencia
irregularidades
cometidas
contextual,
as como la absolucin de
6e sin luda,
e uno
4'
A austo Dal/o
~-r-+7.a,~ue~{en
,xo ex!esa
10$
contempladas en su propuesta
"
, . ".
. .' ~."..~r,\"j ~. ..
.. . ,-
Ir.
.,
".
. --
.,.
. .:..::
Posteriormente
vienen
las
sucesivas
adendos
en que se otorgan,
suscritas
con
el
son de evidente
al concesionario",
la "Municipalidad dentro
complementaria)
del
o los
se
le
pidi explicacin al acusado Kouri Bumachar sobre este concepto, en juicio oral
menciona que el ao 2000 y 2001 Se producen en el Per cambios significativos y
trascendentales
que varan
las condiciones
y los
necesario
cceSA
o supuestos
inciertos
en la propuesta
tcnica ocasionando
96
reparatorio
y reducir
se ha demostrado
7.~
ejecuci' n de la/inversiones
obras '
~ubrayamo5
nosotros
para
destacar
los trminos
precisos y
las
de febrero
obras
conforme
las
especificaciones
la
tcnicas
incum~tnientos .
La adenda de 21 de Mayo del 2004 (ver anexo 12 del informe) contiene
"
'(liones tcnicas,
~,
97
. ; -, _~
informes tcnicos
modificaciones
de parte
de la Municipalidad y se afirma
no satisfacen
las
necesidades
del
proyecto,
que esas
por
tanto
luego de realizar
las evaluaciones
tcnicas
y verificacin
fsica
a la suma de US$1'013,782.69
dlares
fue suspendido". El
98
~uarda
7.78.-
estuvo conformado
Gordillo
Tordoya
de los postores
Dal!' orto
Fclconi,
quien lo preside,
Talavera
Herrera,
posteriormente
presidente
a Dal!' orto
Provincial,
quienes
Jos Ferreiros
Edgar
Barriga
evidentemente
estaban
para co ducir
el concurso,
y Jos Alejandro
Calle,
en situacin
disposiciones
Garda
por Augusto
reemplaza
sugerencias,
Provinc;l,
de propuestas
condicin
que se ha advertido
como
del Alcalde
de recibir
indicacones
del
que se evidencia
ordenes,
Alcalde
razonable
en la presentacin y obtencin
por o ro lado )~s especiales condiciones que indicaban dichas bases para excluir
determinados
jurdica
competidores,
dJ estos
intervinientes
favorablemente
a ellos
la situacin
y considerando la
formal
habran frealizado
de los requisitos
sin cuestionamiento
de calificacin
y otorgamiento
"-
rile y
\
lcolde
deba cumplir
con su funcin
ex
evaluando el cumplimiento
sealado en considerndos
anteriores
basados en el informe
de contralora,
no
99
.',:.-
f'o
. :~... :.
y es
condiciones contractuales
a rccron laSJ~nalidades.
AFIO
(
,
la interrogante,
________
~
'~\
\
~~(:..;_~
;~"~;)'"
( ..tC~C~/'J_
101
''''
;",
:::'1
'
'"
:.
"1
;:,;
.,-
1.
r,
construir
Per se beneficiaria, que era prioridad en la red vial del Callao, versiones que ha
reiterado en la investigacin que realizo una comisin del congreso sobre este
asunto (ver tomo 4 de este expediente), entonces en apariencia no era el inters
y la satisfaccin de beneficiar a la comunidad del Callao, sino explotar el negocio
que era la
7.83.- Por tanto resulta valido considerar que los actos de colusin para tanto
favorecimiento pudo haberse realizado antes, durante o despus de la
suscripcindel contrato (aun cuandoparece que fuera antes por eso se admite a
la empresaa pesar de las deficiencias y limitaciones que no le permiten cumplir
con lo que lasbasesexigen).
7.84.- Posteriormente viene la suscripcin de las adendas que igualmente,
conforme sealamos,sigue la tendencia del favorecimiento a la empresa en su
propsito de ejecutar la obra, ya se ha descrito el contenido de las adendasy la
evidencia de la participacin del funcionario municipal acusado sin preocuparse
por el inters de su representada y nicamenteinteresado y preocupadopor que
la empresaCCCSAejecute la obra, lo que nos lleva a concluir que habindose
logrado que ganeel concurso, ahora sigue la secuenciapara que ejecute la obra,
sin que importe en absoluto los problemas de toda ndole (descritos
ampliamente)queorigina la empresc para los propsitos que estaba destinado.
7.85.- En los condiciones descritas y ante la evidencia irrefutable
de las
','
tambin
indicios
de la
no vto
c~n~s
\{fJf~mente
103
que finalmente no cumple con las obras en los trminos establecidos ni con las
especificaciones sealadas, por tanto la nica conclusin valida a la que Se puede
arribar
es que resulta
evidente
la responsabilidad
CdigoPenal,segundoprrafo.
7.88.- Este resumen final, sobre las actividades del ex Alcalde Municipal, que
por cierto son hechosprobados, no porque as lo diga el informe de Contralora,
sino porque, esta sustentado en documentos que el propio Alcalde ha suscrito,
otorgan conviccin sobre el enteres especial que tenia este funcionario Municipal
en que gane la concesindeterminada empresa y luego lo ejecute a toda costa
beneficindose con el cobro del peaje por 30 aos, inters que no ha sido
explicadohabindoseesgrimido nicamentecomojustificacin la necesidad de la
obra que no esta en cuestin, sino la forma en que Sepretende imponer para que
unaempresa,comosi se tratara de la nica capaz de hacerla, se beneficie con la
concesin.
7.89.- En trminos generales el informe de contralora, describe esasdecisiones
contenidos en los documentosmencionados,entonces no se trata de sospechas
afirmaciones tendenciosas o mal intencionados, sino detalle de lo que
literalmente dicen los documentos que firmo el Alcalde Municipal, pero dicho
informe ademscontiene otros incumplimientos y demoras en la ejecucin de la
obra, que habiendosido de conocimiento por parte de la Municipalidad en todo
caso no originaron la imposicin de las penalidades indicadas en el contrato e
inclusive la resolucindel contrato de concesin,condicionesque contribuyen en
complementar la sospecha colusiva del representante de la Municipalidad
Provincial del Callao, que frente a cada una de estos cuestionamientos, en el
interrogatorio siempre encuentra explicacionesque puedenresultar atendibles y
en algunoscasosciertos, pero el contexto de todo el comportamiento desde el
104
ciudadano en la contratacin
las demoras, deficiencias o modificaciones tienen que ser siempre en funcin del
beneficio
condiciones
pagaba un centavo
resguar . 6{que
al concesionario,
era
su obligacin
si.
se mOdifcar/las
L..--_""n
ste
rri
aleg1s
la Procuradura en sus
Munfipaldad,
cuando
contrataciones
una
de
las
condiciones
fundamentales
en
las
'-"'~;"""~o
preparatorio
momento el equilibrio
econmico financiero
del contrato",
lo que
tampo.to se cumpli.
~ Esto es lo que la fiscala,
denomina
consensuada
la procuradura
pblica y el informe de
la que es pensada,
r '
105
.,
.. "
....
,. :":." .
acordaron
y si
de acuerdos
concertatorios
ao, manifestaron
da una
de la
participacin de la concesin.
7.91.- Refirieron que para emitir el informe pericial analizaron el contrato
de
del
monto a determinar.
mas no determinaron
asimismo la referida
y cuantificar
el monto de ingresos
proyectados.
7.92.- Asimismo para determinar el monto de ingresos por pago a los 30 aos de
concesin, conforme al objeto de la pericia,
CONVIAL CALLAO como a la SUNAT para ver los ingresos mensuales segn
libros y en funcin a estos ingresos
ingresos proyectados; que no tomaron en cuenta la tarifa que pueda existir para
cada peaje, habiendo concluido que el monto de ingresos proyectados
sido de SI. 293'461,997.65
hubiera
promedio mensual de SI. 815,172.22 nuevos soles, que estos ingresos estaban
106
proyectados
odificatorias
de 0.70
centavos
de dlar
a las
conforme
a este detalle
si la falta de avance o el
del objeto
pericial, as como
Aun comprendiendo
y estando
convencidos
que fluye
razonable
la
que se construya
travs dy~esin,
acti\l'~des
que la empresa
la concesin,
en las mejores
actividades
pala
avorecidfn
la va expresa,
la ejecutora
y
del
para el
eme argo por los estimados que hace la pericia dispuesta por el seor Juez loque
ta
L~
~~rri
derivan en
1)95.- No nos cabe la menor duda que era de inters especial del Alcalde
.'
Provncial ejecutar la obra, no solo por la necesidad ciudadana, sino por cumplir
con sus compromisos como Alcalde, adems de realizar un eficiente trabajo para
107
.:
L :
la Provincia Constitucional
distorsiono
adems se
en las condicionesdescritas.
7.96.- Las explicaciones que esboza para cada cuestionamiento, en apariencia
sustentadas no hacen sino tratar
108
re
Bumachar
Kouri
98.- Ha sfadO
ha- r
+:
v=:
primero
Callao y
poltico gue existe entre Augusto Dall'orto Fakoni y Alexander Kouri Bumachar,
b nefici
par
~I
109
;.,
'.
.. ~_./
i!-F " ..
... .. '
.,
.
.....
adems eso designacin tena como condicin para los otorgamientos de crdito a
CONVIAL SA, siendo esta ltima empresa la que habra pagado los honorarios,
segn la denuncia fiscal.
7.99.- Este giro procesal, explicado en la ltima etapa del juicio oral, constituye,
sin duda una variacin en la hiptesis
acusatoria,
judiciales que se han sucedido respecto de los otros involucrados, que sucesiva
finalmente han sido excluidos del caso, habiendo quedado nicamente Kouri
Bumacharcomonico acusadopor delito de colusin desleal, circunstancia que es
preciso evaluar desde la perspectiva jurdica de manera adecuada,pues no es
frecuente que se presenten este tipo de situaciones especiales,particulares y
diferentes, condicinque determina tambin un especial cuidado en la decisin,
por tanto evaluamosa continuacineste punto.
8.- DETERMINACION DE LOS TERCEROSINTERESADOS (EXTRANEUS):
8.1.- Una variacin material de la acusacin fiscal, vale decir una descripcin
diferente de la que inicialmente Se estableci, es posible debido a que la
investigacin preliminar, la instruccin, (segn el Cdigo de Procedimientos
penales), o concluido el debate oral en audiencia publica, puede trae como
consecuenciosituaciones, circunstancias o condiciones que varan de lo que
originariamente Seconsidero. Estas nuevascondicionesevidentemente no pueden
derivar en otro proceso penal, por diversas razones, oportunidad, economa
procesal, inclusiveno doble procesamiento por el mismo hecho, lo que deriva en
la necesidad de abordar en el mismo proceso penal, esas nuevaScondiciones
fcticas.
8.2.- Evidentemente que esta variacin, tiene efecto inmediato en el derecho de
defensa, debido a que el procesado que planteo su defensa en funcin de
determinadas condicionesmateriales, se ve sorprendido por una variacin en el
110
y remitir
contra los
>I~cUSado
reprLtantes
)'galeS
. unicipales, ~ro
te
al haberse resuelto
os inlolucrados
con los
favorablemente
en condicin de extraneus
la situacin de eses
haber quedado Kouri
=r:
/
del tipo penal de colusin desleal, pero por otro lado est la evidente
I
8.4- Por otro lado, conforme se ha establecido de manera suficiente, probada y
~
\avore ido notoria y ostensiblemente al CCCSA para otorgarle la buena pro y que
neficie
"
',\yn
F<j;, "-
., .
""1:'
~n'\:, . ~...~
; i
i
111
!
:: .
la vinculacin que existe entre los accionistas de las empresas que conforman el
Consorcio, en las condiciones que hemos descrito
habra originado ese comportamiento
recurrente
anteriormente,
situacin que
y marcadamente favorable a la
la concertacin
que eS
fundamentales
partes
de
las
se
pueda
concluir
estableciendo
las
01
desde el principio,
el
determinan
intereses
en la
qi
/--~amricana
'1.1.
r:
Doll'or'to Falconi y Roberto Dall'orto Lizarraga debido a que seran ellos los
,jirectamente
113
'tl~/:'-,'--
r :
sido dejado de lado y Se plantee uno nuevo a la conclusin del debate oral penal,
no obstante dicha variacin no modifica la conducta atribudo al acusado Kour
Bumachar desde el inicio del proceso,
interesados particulares,
concesin convocado por
con los
representada,
procesal y sustancialmente.
9.2.- En efecto, la imputacin penal tiene que Ser concreta, puntual, precisa y
definida, es parte de la seguridad jurdica y del idneo ejercicio del derecho de
defensa,
en este
constante
y definida,
respecto de actos colusorios en los que habra incurrido Kouri Bumachar, para
favorecer a CCCSAen el otorgamiento de la concesin para la construccin de la
Va Expresa Callao, lo que ha variado es la identidad del operador u operadores
intervinientes en este hecho colusorio. vale decir el extraneus,
la persona o
personas con las que el acusado Kouri Bumachar se coludi para favorecer
en
requiere
una
concreto y preciso de la
imputacin.
9.3.- Constitucionalmente
el proceso
penal requiere
de dos
condiciones
en las formas
al derecho de defensa e
114
~
\
tergiversaciones,
ni conjeturas
sobre
la ocurrencia
hecho,
es
controversia
posibilidad
comprobable,
admite
opciones
el debate
probatorias,
de un
delictivas,
sugiere una
y concluir
y la responsabilidado
no del imputado,
9.5.- Si las condiciones fcticas no son definidas y acabadas,se orlgma un
margn;dumbre,
condiciones
lJ
no ad~ir
eS1al
r=:
r:
'<1' ;
115
: : ~ , t
:.;
.. : "
....;'
I
,I
que varia son los operadores extraneus, lo que no significa que no haya
extraneus.
9.7.- La hermenuticadel proceso penal, se sustenta, en un hecho imputado d
manera completay definida, que origina dos opcionesal imputado; i) admite y
convienecon la imputacin, por tanto nicamente cabe establecer la respuesta
penal; ii) ofrece oposicin, en consecuencia se origina el debate, pero sobre
cuestiones definidas, fcticamente, lo que incluye la determinacin de los
vinculadose involucrados en el hecho, no se trata de situaciones por definir,
porque se altera eso correcta correspondencia entre la imputaciny la oposicin.
9.8.- Esta imputacin concreta, adems debe estar circunscrita en torno de
determinada prescripcin normativa, el tipo penal, consecuentemente, la
descripcin del hecho debe asimilarse a la descripcin tpica del delito, lo que
exige que esoatribucin de hechos,sea completa y plena,con mencindebida de
todos los elementosdel tipo penal, en efecto tratndose de un delito de colusin
que por su naturaleza y antonomasia, requiere la intervencin de dos o ms
personas.puesnadie se colude consigomismo, es indispensableque se mencione
al servidor pblico en actos de colusin con uno o msterceros interesados
los
buena pro, pero si pueden variar, conforme avanzan los debates, la identidad de
las personas
que en representacin
~ndiciones
ant~
involucrodos.
=:
9.11.-
de dicha
retrocediendo
sal enjue
avanzado
la empresa participan
in7~dos
pro
de
-....,
_____ q e
~
117
.)
servidor publico se mantiene, pero surgen nuevos personajes con los que se
habra puesto de acuerdo en su afn colusorio, defraudando al Estado, en este
caso representado por la Municipalidad del Callao
9.12.- Esta nueva determinacin
no afecta
el
construccin y posterior
explotacin
de concesin, para la
permita el cobro de peajes por 30 aos con una ganancia sustancial y muy
beneficiosa para el citado consorcio y sus accionistas, entre
ellos, Augusto
de
Alcalde.
9.13.- Debemos concluir entonces que es esencial que la imputacin penal sea
concreta, acabada y definida,
en la configuracin
el tipo penal,
traer
como consecuencia
el
correcta
de los participes
e involucrados. Es inacabado o
118
otros
involucrados
fectacin
9.14.-
interrogante;
lnea de evaluacin,
en el presente
publico
habindolo
no hay
al derecho de defensa.
En la misma
servidor
hecho, se resuelve
a los terceros
lo situacin
jurdica
extraos
interesados
de estoS sobreseyendo la
causa, Jo que origina que, en el proceso, el servidor pblico quede como autor del
delito
de colusin
colusin est~tablecida,
el error
elimi/y{om~brtamiento
9.
.- Que /curre
ontfnos
en la definicin
cuando se tipifica
delictivos
interesados.
del particular
adecuadamente,
y se adecua en su calificacin
La premisa de Ja
interesado, no
una investigacin penal contra estos, ser viable encontrar responsabilidad penal
al autor y condenarlo por delito de colusin, los cuestionamientos requieren
fSj3tre
\,16.-
ta jurdicamente sustentada.
Debemos hacer mencin en principio a la existencia de jurisprudencia
..
necesario),
de la
120
mxima
instancia
y es confirmada,
en consecuencia, la
a la sentencia
interesados,
terceros
los
absolutoria
inicialmente
servidores
de
la
~ZOOI.ddelito
publi
fo.22.-
11
El considerando Decirno de la citada sentencia de revisin seala: "ahora bien el delito de colusin desleal previsto en el
r-Z"~iculo 384 del Cdigo Penl, se configura cuando concurren los siguientes elementos normativos del tipo: il el acuerdo
I
clad~tno entre dos o ms personas para lograr un fin ilicito; i) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado; Viii) realilar
ello meChante diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisin especlal: que en efecto. el delito antes
citado imp rta que el funcionario pblico que interviene en un proceso de contratacin publica por razn de su cargo
nclerta
on el particular interesado d~fraudando al Estado, que al respecto debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusoro
s partes
se establecen
radaoente para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses <fel F. stado" .
-\
luego el considerando decieno primero grafica de mejor manera el caso V dice: "que en el presente caso, la actividad
probatoria
constitutiva
.-/ celebracin de un contrato con 13 Munidpalidad Provinciat de Huamanga, por tanto no se configur el ildto penal materia de
acusacin, es decir, se desvirta la mencionada colusin o encuentro clandestino
entte
con el particular para defraudar al estado, esto es, no se demostr la existencia de uno de los elementos objetivos del tipo
penal que describe el articulo 38~ del Cdigo Penal. que, en tal virtud, la nueva orveba aportada por los recurrentes..=!lQ
conocidos al momento de la condena lel subrayado es nuestro), que se traduce en la sentencia absolutoria del particular
interesado, Incide en esencia en el juicio de responsabilidad penal, por ende, resulta evidente la absolucin de los
sentenciados recurrentes",
121
>.,..
es absuelto o no esta
servidor publico.
9.23.- Igualmente es menester sealar que el tipo penal requiere, esencialmente
que la conducta del servidor pblico, tenga las condiciones que describe el tipo
penal, voluntad y conciencio de defraudar al Estado para beneficiar a un tercero,
utilizando el cargo o comisin pblico especial. para lo cual entra en concierto,
acuerdo o pacto con un tercero particular, el que por diversas razones puede no
haber sido comprendido en el proceso o no ser procesado o habindolo sido, no
se concluyo el proceso contra l, por diversas razones. Queda claro que la
absolucin del tercero
servidor
pblico, as
particular
COInO
interesado,
determina
la absolucin
del
particular
evidente y recurrente
particular
del concierto
legales
COInO
corresponde,
atribuciones.
122
lO'ACALIFICACION
JURIDICA
DE LA PARTICIPACION
DEL ACUSADO.
-.
'
..
la de
Kouri Bumachar es
11 . - DETERMINACION DE LA PENA:
11.1.-Habiendollegadoal convencimientofinal sobre la responsabilidad penal del
acusado , corresponde determinar la pena concreta, teniendo en cuenta lo que
informan los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal, sin perder de vista las
modificacionesy aadidosque han ocurrido respecto de estas normas penales.
11.2.- En este caso se trata de un acusado, profesional funcionario publico
reiteradas veces, que segn su referencia personal, ha sido reiteradas veces
Alcalde Municipal del Callao y ha tenido otros cargos por eleccin popular
condicinque lo ubica en situacin de ventaja en la sociedad,por su preparacin
y las actividades que realiza, En esa condicin, se le exige a estos lideres
sociales, queno solo ejerzan funciones de poder, sino que ademsdeben servir
de ejemplo a la sociedady contribuir en el desarrollo estatal, empezandopor un
comportamiento moral intachable, que garantice y acredite la institucionalidad
124
sma forma que gozan de prestigio popular positivo, que les otorga acceso a
\
otas de poder pblico, sus malas acciones deben ser igualmente reprochadas
sancionadas.
11.3.-Por sus antecedentes, se trata de un abogado,que no necesita incurrir en
hechos delictivos
/0
de
dieo tpico de la agravante de ser servidor publico, por tanto no es del caso
r~onSi.~ar
125
independencia del
juez,
quien
con los
no puede
valorar
de
manera
contra 'lo
idnea
45,
la
de
calculo de pena, excesos en la aplicacin de penas, tanto hacia arriba como abajo,
por las limitaciones que establecen estas formulas.
11.7.~En el presente ceso, segn el artculo 384 del Cdigo Penal, aplicable al
caso, el tipo penal vigente al momento de la comisin del delito,
que resulta
126
~U\ausencia de
~a
=r
como en ej;te caso,se debe determinar el pagodel valor, para lo que se requiere
establecfor con fundamentos a cuanto ascenderael valor del dao ocasionadoal
~
\
que no cumpli
128
(\
12.6.- Igualmente la parte civil estima que la misma adenda al contrato, permiti
\ue
~a
tambin
en la construccin
de la va,
o pactado en el contrato .
.- Con la suscripcin de las adendas y aclaraciones que desnaturalizan el
concesin, se estima
1
que se afecto
el equilibrio
econmico
anciero, proyectado por todo el tiempo que debi durar la concesin,yo que
las obras que se eliminan mediante dichas adendas y las que se suspenden
asciendena un monto estimado en nuevemillonesde dlares USA.
12.8.- Tambin se ha establecido en el informe de controlara que da origena
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12.9.- Por otro lado se estima que en el tiempo que estuvo vigente el peaje y se
autorizo a la empresa el cobro, habra percibido una suma estimada de doce
millones y medio de dlares USA, condiciones que ciertamente desequilibran esa
ecuacin econmica financiera
contratacin
estatal,
que debe
habindose perjudicado
existir
en toda
transaccin
el transito
y agilice el
transporte de las personas por tan importante va de transito del primer puerto
del Per que da acceso a Lima desde el aeropuerto internacional, habindose
convertido en la actualidad en un tramo vial bastante congestonado y
complicado,por tanto no se ha cumplido con los propsitos de beneficio social y
se ha defraudadoal estado, condicin que debe ser indemnizadopor parte de los
responsablesde este delito de colusin.
12.10.-El estimado final que reclama la Procuradura del Estado, asciende a lo
suma de 106, millones, ochocentos setenta y seis mil soles, como monto
resarcitorio, que al sumarse los cinco millones de soles en los que estima el
monto indemnizatorio,hacen un total de ciento once millones de soles que segn
la pretensin de la parte civil deben pagar los responsablesdel delito.
12.11.-Es preciso ponderar dichas sumasy estimadosconsiderandoque la nulidad
de la concesin,determino la interrupcin de! plazo pactado (treinta aos) y con
ello el recorte significativo del peaje que deba cobrar el concesionario,
asimismo,que hubo un conjunto de mas personas involucradas en el hecho y si
bien es verdad la participacin
130
civil son estimados, que no han sido plenamente acreditados, por tanto sirven de
referencia,
12.12.-
Respecto
del
monto
indemnizatorio,
igualmente,
es
preciso ser
y nuestra
FIJARON
VEINTISEIS
interesados,
en
correspondientes,
segn sus
DISPUSIERON,
el internamiento
del sentenciado
en crcel
pblica,
DISPUSIERON:
que consentida
o ejecutoriada
--_-_---
Presidente y D.D
Juez Superior