Os direitos fundamentais e o sistema de

segurana pblica: reflexes com base na

teoria dos deveres de proteo do Estado
Betina da Silva Adamo
Advogada; mestre em Direito Pblico pela Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS); graduada em Cincias
Jurdicas e Sociais pela mesma instituio.

Resumo: Diante de novas e crescentes formas de criminalidade e

violncia, observa-se o alargamento de discursos em prol da imposio de maiores restries liberdade e do endurecimento de penas,
o que no raro provoca solues imediatistas pouco comprometidas
com a legitimidade das aes estatais. Nesse contexto, o objetivo do
presente artigo refletir acerca das potenciais limitaes e deveres
que, no campo da segurana pblica, podem ser inscritos no quadro
de aes definidas e atribudas aos agentes estatais pela Constituio
Federal de 1988, cuja primazia radica com especial fora nos direitos
fundamentais. A anlise toma em considerao, essencialmente, os desdobramentos que decorrem da teoria dos direitos fundamentais.
Palavras-chave: Direitos fundamentais. Deveres de proteo do
Estado. Segurana pblica.

Abstract: Up against new and growing forms of crime and violence, there is an enlargement of speeches in favor of the imposition
of higher restrictions on liberty and the tightening of penalties, which
may lead to solutions taken irrespective of its commitment to the
legitimacy of governmental actions. In this context, the aim of this
article is to reflect on the limits and duties that, in the field of public
security, may be placed within the framework of the actions defined
and assigned by the Constitution of 1988, whose priority lies with
particular strength in the fundamental rights.This analyses takes essentially into account the developments that derive from the theory of
fundamental rights.
Keywords: Fundamental rights. Protective duties. Public security.
Boletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 10 n.34, p.53-82 jan./jun. 2011

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Sumrio: 1 Introduo. 2 Consideraes sobre a teoria dos direitos fundamentais e o seu reflexo sobre a segurana pblica. 2.1
Direito fundamental segurana pblica? 3 Deveres de proteo no
Estado Democrtico de Direito e polticas pblicas de segurana. 4
Concluses.

Introduo

A conformao do Estado de Direito passa por inmeros desafios na contemporaneidade, especialmente impulsionados pela globalizao, pelos nveis crescentes de pobreza e pelas novas demandas por segurana. A frmula Estado de Direito constitui, em
linhas gerais, la eliminacin de la arbitrariedad en el mbito de la
actividad estatal que afecta a los ciudadanos (Zagrebelski, 1992,
p. 21). Esse valor, que constitui a essncia do Estado de Direito,
serve proteo dos direitos fundamentais e da dignidade da
pessoa humana. Consequentemente, a crise por que passa o Estado
de Direito tambm crise da realizao dos direitos fundamentais
e da dignidade humana.
O Estado de Direito passa a ter nova configurao especialmente no constitucionalismo do ps-guerra, colocando novas
demandas ao Estado. Assim, se uma primeira mudana institucional
do Estado exprimiu-se em uma imbricao entre Estado e Direito,
partindo de uma afirmao do princpio da legalidade e, portanto,
da onipotncia do legislador, uma nova realizao chegou, neste
ltimo meio sculo, com a subordinao da prpria lei, garantida
por uma especfica jurisdio de legitimidade, a uma lei superior:
a constituio, hierarquicamente supra-ordenada legislao ordinria (Ferrajoli, 2006, p. 424). Mais do que apenas constituir-se
em limites para os atos do Executivo e do Judicirio, as constitui-

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es colocam-se como uma forma de realizar o Estado (os deveres

e limites do Estado) pelo Direito, estabelecendo diretivas e metas
para a consecuo dos seus objetivos.
Na contemporaneidade, v-se o crescimento de manifestaes
em favor da pena de morte, de ideologias que pregam a reduo
de garantias fundamentais (como o devido processo legal), o agravamento de penas corporais e a expanso de modelos como o de
tolerncia zero, o (re)surgimento de teorizaes que retomam a
diferenciao schmittiana1 entre amigo e inimigo, bem como
difundem-se os discursos que pugnam pela necessidade de proteger os interesses da sociedade. Os propagadores dessas mesmas
ideias usualmente vinculam os problemas da violncia aos excessivos direitos de que gozam os criminosos. O presente artigo tem
por finalidade clarificar, do ponto de vista da teoria jurdico-constitucional, as perspectivas que envolvem a temtica dos direitos
fundamentais e a funo estatal protetiva que deriva desses direitos,
vinculando-os s implicaes que a normatividade deles decorrente tem para o sistema de segurana pblica de forma ampla,
compreendendo tambm o Direito Penal.
1 Os escritos do doutrinador alemo Carl Schmitt que serviram para fundamentar
posies do nazismo alemo passam a ser repensados hodiernamente, como nos
mostra Ingo Sarlet (2005): O fascismo societal do qual fala Boaventura Santos no
apenas ressuscita a antiga mxima hobbesiana de que o homem o lobo do homem
(como condio legitimadora do exerccio da autoridade estatal), mas reintroduz
(ainda que de modo disfarado) no discurso terico de no poucos analistas sociais,
polticos e jurdicos a oposio amigo-inimigo cunhada por Carl Schmitt no seu
conhecido e controverso ensaio sobre o conceito do poltico, abrindo as portas para
a implementao de sistemas penais diferenciados, ao estilo de um direito penal do
inimigo e da poltica criminal sombria da qual nos fala Hassemer, mediante a instaurao de medidas criminais eminentemente policialescas, obedientes lgica dos
fins que justificam os meios, demonstrando o carter regressivo dos movimentos de
lei e ordem.

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2 Consideraes sobre a teoria dos direitos

fundamentais e o seu reflexo sobre a segurana
pblica
A concepo de direitos fundamentais, tal como se concebe hoje,
deriva do movimento revolucionrio francs de 1789, num momento
em que a burguesia ascendia com seu poder econmico e impunha
resistncia ao poder monrquico. Hoje, o sistema de direitos fundamentais uma das notas centrais do Estado de Direito, uma vez que
justamente a experincia do Estado de Polcia na Alemanha foi formatando uma ideia de conteno do ius imperii estatal, que incidiria a
partir de um sistema de garantias. H, portanto, uma ligao indissocivel entre direitos fundamentais e Estado de Direito.
Como amplamente conhecido, a primeira dimenso2 de direitos
aquela que corresponde a um dever de absteno do Estado; corresponde a uma concepo de Estado derivada dos primeiros passos
do constitucionalismo: o Estado Liberal de Direito. A partir daqui,
como elucida Luciano Feldens (2008), foi gestada a teoria dos direitos pblicos subjetivos, cujo surgimento ocorreu na Escola Alem do
Direito Pblico, mais especialmente com Jellinek. A noo da subjetividade do direito transposta do mbito do Direito Privado para o
Direito Pblico, incorporando suas premissas individualistas. Sob essa
perspectiva, ao Estado no caberia mais do que preservar a ordem
pblica, devendo manter-se fora da esfera social. Dessa posio absentesta resulta a concluso de que os direitos individuais se exercero
de acordo com o patrimnio e as disponibilidades econmicas do
titular. Em outras palavras: liberdade e propriedade se confundem
(Feldens, 2008, p. 29).
2 Nesse particular, acolhendo as ponderaes de Ingo Sarlet (2007, p. 48), opta-se
pelo uso da terminologia dimenses em vez de geraes, j que esta ltima daria
uma falsa viso de substituio de uma gerao por outra.

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A desigual fruio desses direitos fundamentais passa indiferentemente a esta concepo de direitos fundamentais derivada do Estado
Liberal de Direito, que, ademais, se conecta a uma noo estritamente
formal de ordem pblica.
Novas perspectivas atingiriam tal concepo reducionista do
Direito e dos direitos fundamentais. No apenas o reconhecimento
de novos direitos fundamentais, plasticamente decompostos em
dimenses, sinaliza para uma construo aberta e dialtica, impulsionada pela vulnerao de valores extremamente caros vida humana
ao longo da histria, como tambm a doutrina e, especialmente, a
construo jurisprudencial operam no sentido de uma ressignificao
das posies fundamentais, principalmente no que diz respeito aos
tradicionais direitos de liberdade que, at mesmo, passam contemporaneamente por um processo de reafirmao, dado o reaparecimento
de novas agresses liberdade, vida e dignidade humanas. Nesse
sentido, Ingo Sarlet (2007, p. 167) esclarece:
Este processo de valorizao dos direitos fundamentais na condio de normas de direitos objetivos enquadra-se, de outra banda,
naquilo que foi denominado de uma autntica mutao dos direitos
fundamentais (Grundrechtswandel) provocada no s mas principalmente pela transio do modelo de Estado Liberal para o Estado
Social e Democrtico de Direito, como tambm pela conscientizao da insuficincia de uma concepo dos direitos fundamentais
como direitos subjetivos de defesa para a garantia de uma liberdade
efetiva para todos, e no apenas daqueles que garantiram para si sua
independncia social e o domnio de seu espao de vida pessoal.

Ultrapassadas as concepes estritamente individualistas e considerando-se a importncia dos direitos fundamentais tanto para o
indivduo como para a comunidade, grande parte da doutrina constitucional alude existncia de uma dupla dimenso dos direitos fundamentais. Nesse contexto, pode-se apontar, ento, para o entendimento (doutrinrio e jurisprudencial) de que as normas de direitos
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fundamentais no constituem apenas normas que outorgam posies

subjetivas aos seus titulares, mas constituem decises valorativas de
natureza jurdico-objetiva da Constituio, com eficcia em todo o
ordenamento jurdico e que fornecem diretrizes para os rgos legislativos, judicirios e executivos (Sarlet, 2007, p. 159).
O primeiro caso paradigmtico (que abriria as portas para o
debate que, mais tarde, geraria as bases para a formulao de uma
consistente ideia de deveres de proteo) foi o caso Lth, julgado pela
Corte Constitucional da Alemanha, em 1958. Eis, rapidamente, o seu
relato: Veit Harlan, diretor de cinema do perodo nazista e conhecido por produzir filmes antissemitas, reapareceu no ps-guerra com
um filme intitulado Unsterbliche Geliebte. Eric Lth, um ativista pela
reconciliao judaico-alem, conclamou tanto os donos de cinemas
a no exibirem o filme de Harlan como os alemes para que no o
assistissem. As produtoras de filmes demandaram judicialmente Lth
para que suas manifestaes de boicote cessassem. Alinhando-se
doutrina civil e sua jurisprudncia da poca, as civil courts entenderam
que a chamada para um boicote estava abarcada pela proibio da
Section 826 do Cdigo Civil. Lth recorreu Corte Constitucional
invocando seu direito liberdade de expresso, garantido pelo art. 5
da Grundgesetz, enquanto as produtoras de cinema aduziam que os
direitos fundamentais eram apenas aplicveis nas relaes entre Estado
e indivduo, e no em relaes privadas.
A partir desse ponto, a Corte afirma que os direitos fundamentais
no so apenas direitos subjetivos do indivduo ante o Estado, mas
se colocam como expresses de valor objetivo. Assim, eles so vistos
como aplicveis tanto aos entes pblicos como extensveis a todos os
ramos do Direito, incluindo o Direito Civil. Sempre que uma norma
de Direito Civil afetasse o exerccio de um direito fundamental, este
deveria ser levado em considerao ao interpretar a norma de Direito
Civil. Tal projeo foi designada de efeito irradiante das normas de
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direitos fundamentais (Grimm, 2005). A partir da, a abordagem do

valor objetivo serviu como base para significativos efeitos atribudos
aos direitos fundamentais, entre os quais os deveres de proteo se
tornariam, em breve, dos mais importantes3.
Como observa Ingo Sarlet (2007), a perspectiva que decorre
da funo axiolgica dos direitos fundamentais conecta-se ideia de
que esses direitos so o reflexo de valores objetivos fundamentais da
comunidade4; da por que devem ter sua eficcia valorada no apenas
sob um ponto de vista individualista (como direito de proteo do
indivduo em face do poder do Estado), como tambm sob o ponto
de vista da comunidade como um todo, j que se cuida de valores e
fins que ela deve respeitar e concretizar (Sarlet5, 2007, p. 162). Nesse
sentido, os direitos fundamentais seriam tambm, em certa medida,
direitos transindividuais, a que toda a comunidade est vinculada
por um dever de respeito. Outro aspecto que se vincula perspectiva objetivo-valorativa a de que os direitos fundamentais, incluindo
3 Cabe ressaltar que a deciso proferida no caso Lth no esteve isenta de crticas,
cujos fundamentos e uma reconstruo crtica da deciso, para utilizar uma
expresso do autor, podem ser identificados em Canaris (2003, p. 42 e ss.). Analisando a deciso especialmente sob o olhar da relao entre os direitos fundamentais e o Direito Privado, o autor prope a substituio da eficcia de irradiao
pelo recurso s funes dos direitos fundamentais de proibio de interveno e de
imperativo de tutela.
4 Tal perspectiva tambm objeto das consideraes de Konrad Hesse (1998, p. 240):
Ao significado dos direitos fundamentais como direitos subjetivos que, por causa
de sua atualizao, so garantidos, corresponde seu significado jurdico-objetivo
como elementos da ordem jurdica total da coletividade, pela qual o status do particular organizado, delimitado e protegido.
5 O autor faz a ressalva: a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais no s
legitima restries aos direitos subjetivos individuais com base no interesse comunitrio prevalente, mas tambm que, de certa forma, contribui para a limitao
do contedo e do alcance dos direitos fundamentais, ainda que deva sempre ficar
preservado o ncleo essencial destes, de tal sorte que no se poder sustentar uma
funcionalizao da dimenso subjetiva (individual ou transindividual) em prol da
dimenso objetiva (comunitria, e, neste sentido, sempre coletiva), no mbito de
uma supremacia apriorstica do interesse pblico sobre o particular.

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aqueles que exercem uma funo de direitos subjetivos, tm o que se

denomina de eficcia dirigente em relao aos rgos estatais. Assim,
ao Estado caberia a obrigao permanente de concretizar e realizar os
direitos fundamentais.
Sob o mesmo vis, Daniel Sarmento (2003, p. 278), em que pese
reconhecer a procedncia, pelo menos parcialmente como escreve
o prprio autor , das crticas dirigidas teoria da ordem de valores,
salienta que a dimenso objetiva constitui corolrio necessrio de
uma viso no individualista dos direitos fundamentais, centrada no
no homem abstrato e impalpvel do Estado liberal, mas na pessoa
humana concreta e situada.
Para alm de sua funo valorativa, os direitos fundamentais, na
sua perspectiva objetiva, ainda podem apresentar uma acepo normativa, cujo primeiro desdobramento pode ser remetido ao que a
doutrina alem denominou de eficcia irradiante, no sentido de que
eles fornecem impulsos para a interpretao do sistema infraconstitucional, ideia que d ensejo concepo da eficcia horizontal dos
direitos fundamentais, o que, contudo, no ser aprofundado por escapar aos limites da anlise.
Outra perspectiva que se agrega dimenso objetiva dos direitos
fundamentais diz respeito ao reconhecimento de deveres de proteo
por parte do Estado:
[...] no sentido de que a este incumbe zelar, inclusive preventivamente, pela proteo dos direitos fundamentais dos indivduos no
somente contra os poderes pblicos, mas tambm contra agresses provindas de particulares e at mesmo de outros Estados. Esta
incumbncia, por sua vez, desemboca na obrigao de o Estado
adotar medidas positivas da mais diversa natureza (por exemplo,
por meio de proibies, autorizaes, medidas legislativas de natureza penal etc.), com o objetivo precpuo de proteger de forma
efetiva o exerccio dos direitos fundamentais (Sarlet, 2007, p. 165).
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Ultrapassando as atribuies de proteo do Estado expressamente previstas na Constituio, a doutrina germnica reconhece,
como destaca Ingo Sarlet (2007), com base no inciso II do art. 2, a
proteo ao direito vida e integridade fsica6.
Por fim, outro efeito atribudo s normas de direitos fundamentais, a partir da concepo objetiva, refere-se criao e constituio de
organizaes (ou instituies) estatais e para o procedimento. Assim,
elas demandariam, alm de extrarem consequncias para a aplicao e
interpretao das normas procedimentais, uma formatao do direito
organizacional e procedimental que auxilie na efetivao da proteo
aos direitos fundamentais, de modo a se evitarem riscos de uma reduo do significado material deles (Sarlet, 2007, p. 166).
Essa ltima perspectiva alia-se com maior visibilidade questo
que ora se trata, bem como sobre ela tem repercusses importantes.
Importa ressaltar, pelo que at aqui se pde delinear, que s normas de
direitos fundamentais pode-se atribuir amplitude mais alargada, que
no se conecta a sua tradicional feio de direitos subjetivos individuais cuja oposio ocorria sempre em face do Estado. H um complexo
de situaes que compe as normas de direitos fundamentais e que
tambm demanda deveres em relao aos direitos fundamentais, que,
por sua vez, ter reflexos para o desenvolvimento das aes (polticas
pblicas) estatais no campo da segurana pblica.
6 Daniel Sarmento (2003, p. 294-295) mostra que a ideia de proteo no nova,
constituindo-se numa reinterpretao de algumas idias j presentes no jusnaturalismo contratualista dos sculos XVII e XVIII, convenientemente esquecidas pela
burguesia durante o Estado Liberal no sculo XIX e incio do sculo XX. Com
efeito, o contratualismo justificava a fundao do Estado e a passagem do estado
de natureza para a sociedade civil, a partir da necessidade de proteo do homem
da opresso exercida pelo seu semelhante. Em verdade, essa a idia que, trajada
com vestes mais modernas, volta ribalta na dogmtica contempornea dos direitos
fundamentais.

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2.1 Direito fundamental segurana pblica?

Outra questo que pode ser pensada diz respeito ao reconhecimento de um direito fundamental segurana pblica, sob cujo
prisma necessariamente deve ser enfrentada a questo da justiciabilidade do Direito.
A segurana refere-se a um estado de no perturbao da
esfera individual que deve ser assegurado, em primeiro plano, pelo
Estado, que, ento, hipoteticamente, detentor exclusivo da fora.
Como atividade tipicamente prestacional, o direito segurana
pblica poderia ser concebido como um direito de segunda dimenso, uma vez que, alm de depender da interveno estatal, ainda
guarda uma dimenso individual.
A segurana, alm de ser uma noo indispensvel prpria
liberdade, est prevista no texto constitucional, no caput do art. 5
da CF, nestes termos: Todos so iguais perante a lei sem distino
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.
O aspecto da fundamentalidade material do reconhecimento
do direito segurana pblica, que mereceria um captulo inteiro,
no o objeto de anlise, o que, contudo, no impede a referncia
de que, em linhas gerais, se adota uma compreenso no sentido
de acolher com cautela uma tal possibilidade de controle e exame
judicial nessa matria. Isso no implica dizer que ele deve ser inexistente. Pelo contrrio, ele pode e deve existir, entretanto, com os
cuidados necessrios preservao do princpio democrtico. Por
todas as intersees que a matria da segurana mantm com tantos
aspectos da vida social, ilumina-se um caminho mais profcuo a
partir da discusso democrtica (e isso implica faz-la onde ela deve
ser feita, ou seja, no Poder Legislativo).
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A questo que se coloca, vale explicitar, no diz respeito a

confrontar, num processo judicial criminal, os valores liberdade e
segurana, entendendo-se que, ao julgar casos concretos, como j
decidiu o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, no
Agravo n. 70012527008, de 18 de outubro de 2005, cuja relatoria
ficou a cargo do desembargador Amilton Bueno de Carvalho
bem lembrado por Cludio Pereira de Souza Neto (2007) , est
explcito que o compromisso do Poder Judicirio com um julgamento tico e justo ao jurisdicionado, e no com polticas pblicas
de segurana. Nesse contexto, o autor pondera que a restrio da
liberdade individual na sua dimenso mais nuclear com o objetivo
de garantir a execuo de polticas pblicas de segurana significa relativizar o valor do ser humano, convertendo-o como meio
de promoo para metas coletivas. Isso corresponderia a adotar
pressupostos utilitaristas incompatveis com a dignidade da pessoa
humana, que no podem predominar em um Estado Democrtico
de Direito (Souza Neto, 2007).
Entende-se, portanto, que reconhecer a necessidade de formular, implementar e controlar judicialmente polticas pblicas
de segurana, at mesmo sob o aspecto da omisso, no significa
trocar a liberdade pela busca de metas coletivas. Novamente
parece assentar-se a ideia de que liberdade e segurana no so
valores contrapostos, mas complementares.
Em favor do reconhecimento de um direito fundamental,
pode-se apresentar a doutrina de Luciano Alfonso Parejo (2008).
Para o autor, precisamente porque a segurana jurdica um bem
e um princpio geral de matriz constitucional, a segurana em
sentido material (entendida como normalidade mnima necessria para a efetividade da ordem jurdica) um direito subjetivo, e
um direito subjetivo fundamental, que, como a liberdade pessoal a
que est intimamente ligada, remete exigncia da correspondente
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prestao por parte do Poder Pblico em forma de ao administrativa policial preventiva e, quando for o caso, repressiva (Parejo,
2008, p. 31).
Outra forma de conduzir a reflexo a partir da concepo
de deveres de proteo do Estado, que se erigem sobre uma perspectiva de que a fruio das liberdades individuais depende, em
certa medida e em certos casos, de alguma mediao e proteo
por parte do Estado. A prpria liberdade e dignidade humanas
dependem de segurana para que se concretizem satisfatoriamente.
Indo alm, como aponta Vieira de Andrade (2001), a concepo dos direitos fundamentais como meros direitos de defesa
na relao entre Estado e indivduo (dimenso estritamente subjetiva) no permitiria conceber o Estado como protetor dos direitos, mesmo que sempre tenha desempenhado uma funo protetora das liberdades e dos bens jurdicos pessoais, quer garantindo a
segurana pblica, quer realizando a persecuo criminal. Ocorre,
porm, que essas atividades eram consideradas essenciais, imbricadas prpria existncia da comunidade poltica, e cujo desempenho era predominantemente entendido como o exerccio de uma
funo comunitria, de interesse geral, e no enquanto meio de
proteo dos direitos individuais (Andrade, 2001, p. 142-143).
Da decorre uma alterao na percepo da relao entre indivduo
e Estado, cujos reflexos passam a demandar alteraes no campo
das aes concretas do Estado. Assim, as normas de Direito Penal e
as que regulam a interveno passam a ser vistas na perspectiva do
cumprimento de um dever de proteo, no contexto de um processo de efetivao das normas constitucionais relativas aos direitos
fundamentais, estendida a toda a atuao dos poderes pblicos
(Andrade, 2001, p. 143).
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Consequentemente, tal compreenso implica repercusses

sobre a liberdade de que dispe o legislador ordinrio para tipificar
condutas consideradas por ele como desvalores sociais. Sem se descuidar, evidentemente, do espao de valorao que cabe ao legislador, torna-se evidente que ele, assim como os demais Poderes
pblicos, no pode atuar num campo livre da Constituio.
Conclusivamente, para alm do reconhecimento de um direito
fundamental segurana pblica que no se mostra rejeitvel,
embora os limites no permitam aprofundar decisivamente a questo , parece que a discusso pode ser benfeita a partir da noo de
deveres de proteo do Estado, que segue sendo discutida.
Uma repercusso importante que a perspectiva objetiva dos
direitos fundamentais tem sobre o desenvolvimento de polticas
pblicas de segurana pode ser a prpria orientao da noo de
ordem pblica de acordo com os direitos fundamentais, evitando-se, assim, a manipulao inadequada do conceito.
A ideia at aqui desenvolvida constitui um ponto de partida
para a compreenso dos deveres de proteo.
3

Deveres de proteo no Estado Democrtico de

Direito e polticas pblicas de segurana

Como j referido anteriormente, a ideia de proteo de direitos fundamentais e sua forma contempornea de exteriorizao
a partir da noo de deveres de proteo deitam razes na doutrina
que se foi afirmando no Tribunal Constitucional da Alemanha.
O professor Dieter Grimm, ex-juiz do Tribunal Constitucional,
aduz que, na Alemanha, embora j houvesse a inscrio de direitos
sociais na Constituio de Weimar (1919), sua repercusso acabou
sendo muito tmida e seus efeitos prticos bastante reduzidos.
Reproduzindo a prtica anterior nova Constituio, entendia-se
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que se tratava os direitos sociais de uma carta de intenes, que

no vinculavam de qualquer modo a produo legislativa. Apenas
com a experincia nazista e a total negao de direitos humanos
provocou-se o fim da concepo minimalista de direitos fundamentais no pas. A nova Constituio que a Alemanha receberia no Segundo Ps-Guerra traria, j no seu art. 1, a garantia da
dignidade humana, a que o Estado no est vinculado apenas por
um dever de respeito (absteno), como tambm por um dever de
proteo. Ainda, firmou-se expressamente que as garantias inscritas na Declarao de Direitos (lei fundamental) vinculariam todos
os ramos do governo, incluindo o Legislativo. Essa nova conformao, contudo, se d mesmo com a funo preponderante do
sistema de direitos fundamentais erigidos sob uma perspectiva de
promoo de bens pelo Estado em favor da liberdade individual e
de outorgar, ao indivduo, meios legais para defender-se da interferncia do Estado (Grimm, 2005)7.
A partir disso, vrias questes tiveram de ser paulatinamente
enfrentadas pela Corte, como: se os direitos fundamentais deveriam funcionar apenas negativamente ou tambm positivamente; se
sua aplicao teria efeitos apenas verticalmente Estado-indivduo
ou tambm horizontalmente indivduo(s)-indivduo ; e,
tambm, se a funo de proteo se referiria to somente dignidade humana anunciada no art. 1 ou se seria estendida a todos os
direitos fundamentais. Essa nova compreenso traria repercusses
para o controle de constitucionalidade e, sobretudo, para a colocao de novos limites para a relao entre os Poderes Executivo e
Legislativo e a Constituio.
7 interessante analisar no artigo de Grimm (2005), ainda, o percurso por ele formulado na tentativa de identificar a origem da diferena entre as concepes de direitos
fundamentais que se estabelecem entre a orientao da Corte Constitucional da
Alemanha e a da Suprema Corte Americana.

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A ideia de que no apenas o Estado interfere na liberdade dos

indivduos antiga e no precisa ser reconduzida a concepes de
deveres de proteo. A salvaguarda da segurana (entendida esta como
safety, ou seja, proteo da vida e da integridade fsica) constitui o
prprio fundamento de legitimidade, desde que Hobbes a utilizou
para justificar a fora o poder de polcia e de punir do Estado.
Essa ideia de segurana, que marca essencialmente a passagem do
estado de natureza sociedade civil, contudo, no deve, como
enfatiza o professor Grimm (2005), ser confundida com a obrigao derivada das liberdades civis que demanda o legislador no
sentido de proteger a liberdade individual contra a ao de outros
indivduos.
A noo de deveres de proteo alcanou essa concepo de
segurana (safety-guaranteeing), convertendo-se em uma obrigao
constitucional especfica, quando se tornou claro que as condies
de preservao da liberdade individual estavam mudando (Grimm,
2005)8, o que tambm ocorria com assuntos atinentes ao risco produzido pelas novas tecnologias e/ou pelo seu uso comercial (como,
por exemplo, energia atmica, manipulao gentica de alimentos,
a poluio sonora produzida por avies e o seu impacto sobre a
sade, bancos de dados eletrnicos e sua ameaa ao livre desenvolvimento humano e a biogentica e outros). Nesses casos, no se
tratava de identificar se a legislao, ao regular as atividades privadas, excedeu-se, mas at que ponto estas alcanavam uma proteo
suficiente contra os novos riscos.
8 Um caso paradigmtico que impulsionou essa transposio foi julgado em 1975
(First Abortion Decision) e tratou da constitucionalidade da abolio de uma proteo
criminal contra o aborto. O resultado no foi livre de crticas. A crtica, contudo,
no foi dirigida a ideia de um dever de proteo inerente ao direito fundamental,
mas recaiu sobre a opinio da Corte de que o dever restaria cumprido com a criminalizao do aborto, j que os efeitos dessa proteo no podem ser visualizados a
partir de tal criminalizao. Segundo o autor, contudo, tal concluso foi necessria
j que o texto constitucional no claro.

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Outrossim, o Tribunal Constitucional Espanhol, como aduz

Gabriel Domnech Pascual, tem considerado que os direitos fundamentais demandam proteo estatal positiva. Nesse sentido, a
Sentena do Tribunal Constitucional (STC) n. 53/1985 julgou
inconstitucional uma lei que previa a descriminalizao do aborto,
entendendo que o legislador est obrigado a tipificar penalmente
determinadas agresses ou ameaas a bens jurdicos protegidos por
normas de direito fundamental. Vale ressaltar que, nesse caso, em
que se discutia a descriminalizao do aborto, o tribunal asseverou
que o legislador somente poderia desproteger penalmente o nascituro sob algumas circunstncias e condies que, no caso, consideraram-se inconstitucionais, uma vez que no se contemplavam
certas garantias mnimas de procedimento tendentes a assegurar
que efetivamente se davam as situaes em que se permitia abortar
(Pascual, 2006).
Seguindo essa linha de pensamento, Feldens (2008, p. 29-31)
prope a considerao da interao entre Constituio e Direito
Penal a partir de trs nveis: a) a interveno penal, sob a perspectiva constitucional, proibida; b) a interveno penal constitucionalmente possvel e, por fim, c) a interveno penal se faz
obrigatria. Tudo isso levando em conta que a relao entre bens
jurdicos constitucionais e penais no uma questo de coincidncia, ou de recproca cobertura, e sim de coerncia, interao, o que
acaba produzindo uma interpretao do Direito Penal conforme a
Constituio9.
9 Em 23 de setembro de 2009, a Procuradoria-Geral da Repblica (PGR) do Brasil
ajuizou uma ao direta de inconstitucionalidade (ADI) de uma lei em face da
nova redao do art. 225 do Cdigo Penal, institudo pela Lei n. 12.015/2009. O
dispositivo prev que, nos crimes de estupro que resultem emleso corporal grave
ou morte, o Ministrio Pblico (MP) deve proceder mediante ao penal pblica
condicionada representao. Diferentemente do que acontecia anteriormente com
os casos de estupro e atentado violento ao pudor que resultassem em morte ou leses
graves, em que a ao pblica era incondicionada, agora o Ministrio Pblico s

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Tambm nesse sentido esto as consideraes de Konrad

Hesse (1998), ao enfatizar que os direitos fundamentais de defesa
so dirigidos a uma omisso estatal que, em geral, no demanda
uma regulamentao mais pormenorizada, ao passo que um dever
de proteo obriga os Poderes pblicos ao tornar-se ativo estatal positivo (Hesse, 1998, p. 279). Nesse contexto, prossegue o
autor, os deveres de proteo regulam o se e, consequentemente,
tambm o requisito de uma proteo eficaz. O como, ou seja, as
providncias que sero adotadas para atender esse dever de proteo, tarefa que estar afeta aos rgos competentes.
Vale ressaltar que os deveres de proteo no alteraram o destinatrio dos direitos fundamentais, que continua sendo o Estado.
Eles no se confundem, portanto, com a eficcia horizontal. O
que se altera a forma como o Estado est vinculado aos direitos
fundamentais.
A primeira forma como pode ser cumprido esse dever de
proteo pela legislao. A Constituio no aponta como esses
deveres devem ser cumpridos, havendo assim liberdade de escolha legislativa entre diferentes caminhos. Logo, o dever pode ser
implementado de vrias maneiras, uma vez que a Constituio
no determina qual o caminho a ser seguido para realizar o dever
de proteo, que no h de assentar-se necessariamente na via
criminal10.
poder agir se houver representao da vtima ou de seu representante legal. O
fundamento levantado pela PGR de que, para todos os demais crimes do Cdigo
Penal que resultarem em morte ou leso grave, a previso legal de que sejam
incondicionados representao. Assim, a nova redao do art. 225 fere o princpio
da proporcionalidade. A ADI n. 4.301 ainda est pendente de julgamento.
10 Interessa relatar passagem de deciso proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos: El deber de prevencin abarca todas aquellas medidas de carcter
jurdico, poltico, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los
derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean
efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilcito que, como tal, es sus-

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Uma tal compreenso tambm pode ser verificada nos estudos

de Gabriel Pascual (2006) quando salienta que a proteo do art.
15 da Constituio espanhola ao nascituro implica, para o Estado,
a obrigao de estabelecer um sistema legal para a defesa da vida
que se suponha efetiva, o que, como ltima garantia, inclui as
normas penais. Isso, para o autor, no significa que essa proteo
deva revestir-se de carter absoluto, pois, como acontece em relao a todos os bens e direitos constitucionalmente reconhecidos,
em determinadas circunstncias, pode haver limitaes em ateno
a outros bens constitucionais, que podem entrar em conflito com
a vida do nascituro, como a vida, a dignidade e o livre desenvolvimento da personalidade da mulher. O intrprete constitucional
se v obrigado a harmoniz-los, quando isso for possvel, ou, caso
contrrio, discriminar as condies e requisitos em que se pode
admitir a prevalncia de um deles (Pascual, 2006).
A Corte Constitucional da Alemanha aponta, contudo, que a
legislao deve escolher meios adequados para alcanar o seu propsito. Nessa perspectiva, um ponto relevante a importncia do
direito e a qualidade e intensidade da ofensa a esse direito. Esse
critrio, segundo Grimm (2005), pode ser entendido como uma
adaptao do princpio da proporcionalidade funo positiva dos
direitos fundamentais. O limite da aplicao da proporcionalidade
encontra-se, por sua vez, na dignidade humana, a qual, no Brasil,
tambm como na Alemanha, remanesce como manancial das
demais garantias postas na norma fundamental.
No mesmo sentido, Bernal Pulido (2007, p. 817) ao levantar a questo do ponto em que se encontra a proteo efetiva dos
direitos fundamentais mediante a tipificao penal, no sentido
ceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, as como la obligacin de
indemnizar a las vctimas por sus consecuencias perjudiciales (Pascual, 2006).

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de perquirir se estes direitos exigem um mnimo de proteo ou

um mximo, ou, ainda, se demandam uma medida intermediria
que leve em considerao as exigncias procedentes dos direitos e
bens que atuem em sentido contrrio pondera que o princpio
da proporcionalidade, em suas variantes de proibio de excesso e
de insuficincia, pode dar uma resposta plausvel a essas questes.
A proteo que deve ser outorgada pelo Estado, como se constata, no quer significar expanso do sistema penal. Embora a posio do doutrinador espanhol Gabriel Domench Pascual (2006)
seja pelo reconhecimento de direitos fundamentais proteo
penal de determinadas condutas, o autor afirma que nem todo ato
lesivo merecedor da tutela penal. Isso porque o exerccio do jus
puniendi estatal traz uma srie de perigos a bens constitucionalmente protegidos. Parece que se pode sinalizar, a partir daqui, uma
perspectiva de conteno da expanso do sistema penal, mesmo a
partir do reconhecimento de uma teoria dos deveres de proteo.
Ademais, h que se referir que, embora a abolio do sistema
penal fosse um ideal a ser perseguido, preciso reconhecer que, pelo
menos no Brasil, a Constituio faz uma clara opo pela criminalizao de determinadas condutas11, de maneira que a refutao de
qualquer penalizao (num sentido abolicionista) hoje poderia ser
considerada inconstitucional. Da por que afirma o autor espanhol:
[...] el alcance concreto de los derechos a la proteccin penal, como
el de cualquier derecho fundamental, deber ser determinado con
arreglo al principio de proporcionalidad. Estar justificado desproteger (penalmente) un bien fundamental (slo) si ello es: til para
satisfacer otro derecho o bien constitucionalmente legtimo; necesario, de modo que se escoja el correspondiente bien fundamental;
11 Faz-se meno, como exemplo, opo constitucional pela criminalizao do trfico ilcito de entorpecentes e dos crimes hediondos, que, por lei infraconstitucional, vieram a ser definidos.

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y ponderado, de modo que los beneficios de la desproteccin superen a sus costes (Pascual, 2006).

A perspectiva apontada pelo autor remete-nos verificao da

proporcionalidade em seu sentido de proibio de proteo insuficiente. Tal ponto de vista, contudo, deve ser tomado com bastante cuidado, uma vez que a outorga de posio subjetiva continua
sendo caracteristicamente uma proteo posio individual em
face do poder estatal, de maneira que se faria difcil o reconhecimento de um direito fundamental de tal tipo ( proteo penal)
desvinculado de qualquer ponderao referente necessidade de
intermediao legislativa.
Nessa vertente, pode-se acolher a doutrina de Hesse, para
quem o reconhecimento, para alm de sua faceta objetiva, de um
direito subjetivo proteo depende de uma previso suficientemente detalhada por parte do direito objetivo, reservando o espao
de deciso ao Estado e acolhendo uma tal pretenso individual
somente quando o espao de discricionariedade estiver reduzido a
zero (Hesse, 1998, p. 279)12.
Poderia, ainda, argumentar-se que o impedimento, pela via
judicial, da descriminalizao de condutas sob tal perspectiva pode
ofender o princpio da separao dos Poderes. A avaliao da criminalizao ou no de determinadas condutas, quando no houver
expressa manifestao constitucional, deve ser tomada com cautela, apresentando-se, primeira vista, como matria que deve ser
discutida democraticamente no Poder Legislativo. Como j referido anteriormente, o Poder Judicirio pode apontar no sentido da
necessidade de proteo, mas no afirmar por que caminho ocorrer essa proteo.
12 Nesse sentido parece ser a concluso de Ingo Sarlet (2007, p. 211) ao acolher as lies
de Hesse.

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Entende-se, para os efeitos desta anlise, que a proteo penal

s ser exigvel constitucionalmente quando assim dispuser o texto
constitucional. Ainda, a verificao da proibio de insuficincia a
partir da teoria dos deveres de proteo pode ocorrer em determinados casos em que nenhum mecanismo de reprovao conduta
seja apresentado como alternativa descriminalizao, pois h que
se reconhecer que situaes e perspectivas cambiantes devem permitir que o legislador encontre o caminho adequado para sinalizar
a reprovao a determinadas condutas13. No se descuida, ainda,
que a ideia nuclear de proteo pelo Direito Penal radica, como
salienta Luciano Feldens (2008, p. 33), com inequvoca primazia,
nos direitos fundamentais.
Dessa forma, como assevera Gabriel Pascual (2006), la afirmacin en estos trminos de los derechos fundamentales a la proteccin penal no es incompatible con el llamado principio de inter13 Carlos Bernal Pulido, ao discorrer acerca dos argumentos que militam em favor
da restrio dos tribunais para decidir sobre a matria, arrola entre eles os direitos de proteo. Nesse sentido, transcreve-se: Aqui nos referimos a quatro dos
mais importantes: o argumento da falta de certeza, o da reserva da lei penal, o dos
direitos de proteo e o da liberdade positiva. [...] Em terceiro lugar, aparece o
argumento dos direitos de proteo. De acordo com este argumento, a aceitao
de que os direitos fundamentais e os demais bens constitucionais (por exemplo, a
preservao da ordem econmica ou do meio ambiente) revestem tambm a faceta
de direitos e bens de proteo implica atribuir ao legislador a competncia para
criar tipos penais e impor sanes com uma amplssima margem de discricionariedade. Como consequncia, verbi gracia, o problema de se um direito ou bem deve
ser protegido mediante normas penais ou se, pelo contrrio, deve ser garantido por
meio de outras estratgias menos severas no aparece decidido pela Constituio e
nem pode ser resolvido pela jurisdio. Mesmo reconhecendo a importncia dos
argumentos e da necessidade de se ter uma viso restrita da judicializao nesse
campo, o autor entende que, levada ao limite, a tese estrita da autorrestrio implicaria cingir-se a jurisdio constitucional ao controle de constitucionalidade das leis
somente aos aspectos formais e aos limites materiais que expressamente a Constituio traa. Para alm, no se pode concluir, a partir dos argumentos levantados, que
o legislador esteja subtrado do controle de constitucionalidade (Pulido, 2007, p.
809-810).

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vencin mnima14. Para o autor, s pontualmente estar justificada

a interveno do Direito Penal, que deve seguir sendo a ultima ratio.
Ao mesmo tempo em que se outorga aos poderes constitudos uma
ampla margem de apreciao, ao Judicirio tambm reconhecida
certa margem de apreciao. Esta, contudo, tanto para um como
para outro, no infinita.
A teoria dos deveres de proteo e sua compreenso da proporcionalidade sob uma dupla acepo tambm endossada por
Lenio Streck (2004), para quem a proporcionalidade no aponta
apenas para a perspectiva de um garantismo negativo, mas tambm
para uma espcie de garantismo positivo, sendo que a preocupao
do sistema jurdico agora se centra na anlise de uma proteo
suficiente, dispensada pelo Estado, para um direito fundamental,
como ocorre quando o Estado dispensa o uso de determinadas
sanes penais ou administrativas para proteger determinados bens
jurdicos.
Claus-Whilhelm Canaris (2003, p. 101 e ss.) arrola trs critrios que podem orientar o reconhecimento de um dever de proteo: a) a incidncia da hiptese normativa (tipicidade) de um
direito fundamental, que diz respeito verificao do mbito que
a norma de direito fundamental visa a proteger, ou seja, preciso
verificar se a ofensa ao direito fundamental afeta de forma efetiva
ou potencial o seu mbito de proteo; b) a ilicitude (em geral,
14 Tambm nesse sentido podem-se observar as ponderaes de Luciano Feldens
(2008, p. 53): Logicamente, e j por dizer o bvio, da concepo de um sistema
penal constitucionalmente necessrio no resulta a relativizao de garantias materiais e processuais que aproveitam ao acusado. [...] Estamos apenas a enfatizar que
tambm o cidado que no se veja envolvido como acusado em uma relao processual titular de direitos fundamentais, a cuja garantia foi instituda, em determinados casos, a proteo jurdico-penal. [...] De um lado, um limite garantista intransponvel (interveno mnima); de outro, um contedo mnimo irrenuncivel de
coero (interveno necessria). Esse balano h de ser o fio condutor da atividade
estatal (legislativa e jurisdicional) em matria penal.

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mas no necessariamente) do ataque e a dependncia de proteo,

tomando o sentido de necessidade de proteo de violaes que
ocorrem ao exerccio do direito de liberdade, que tambm deve
assentar-se sobre uma condio de assimetria; c) e a necessidade
de proteo decorrente da dinmica equao entre os critrios de
hierarquia do bem atingido e a intensidade da ameaa15.
A partir disso, decorrem: a) para o Poder Legislativo, o dever
de regular, por meio de leis, os bens jurdico-constitucionais relevantes, ou manter as leis, quando j existentes; b) para o Poder
Executivo, o dever de interveno em favor dos direitos fundamentais, quando violados; c) para o Poder Judicirio, recai o dever
de uma tutela judicial efetiva, que consiste na apreciao da ao
penal em tempo hbil e razovel. Sobre este ltimo aspecto, Feldens
(2008) registra que, para o Tribunal Constitucional espanhol na
hiptese de se verificar uma perturbao do direito fundamental
que seja apenada pela lei , h um direito do cidado a essa proteo
judicial. Registra-se, entretanto, que aqui parece ser retomada uma
dimenso estritamente individual do direito. No seria o caso de
rejeitar tal ideia, j que parece que, por ela, pode-se abrir caminho
para o retorno da posio da vtima na discusso acerca do conflito, bem como para a possibilidade de disposio e negociao
na ao penal esse entendimento, contudo, no pode aqui ser
desenvolvido16. Para os fins desta anlise, o que importa mencionar
que h de se ter cautela com a noo de um direito do cidado
que corresponde incidncia de uma norma penal.
15 Essa sntese pode ser identificada em Feldens (2008, p. 77-79) e em Sarlet (2009, p.
192). Sobre a constatao da necessidade de manuteno de um determinado meio
mais gravoso (penal) para a proteo de determinados bens jurdicos, Lenio Streck
escreve, ao tratar da inconstitucionalidade do ento art. 9 da Lei do Refis, Lei
n. 10.684/2003, que a insuficincia pode ser observada a partir de uma comparao
com outras formas de proteo. Nesse sentido, ver Streck, 2004.
16 Essas noes so observadas, com otimismo, no artigo de Winfried Hassemer
(2008).

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Tais questes, embora merecessem maior aprofundamento,

no podem aqui ser estendidas, de maneira que, lanadas as referncias e ideias centrais da discusso acerca dos deveres de proteo
do Estado, j se pode vislumbrar a importncia dos reflexos que
tais consideraes emanam sobre o dever do Estado de promover a
segurana pblica, especialmente no que diz respeito s mudanas
que se operaram no paradigma individualista estritamente liberal
do Estado de Direito e dos direitos fundamentais.
4

Concluses

A proteo que extrada da perspectiva objetiva das normas de

direitos fundamentais tem sobre a segurana pblica o efeito de demandar do Estado, como garantidor dos direitos fundamentais, a criao
de novas instituies e a remodelao das j existentes, sem o que
dificilmente poder cumprir sua misso com efetividade. Partindo-se
da considerao, j abordada, de que no apenas os direitos sociais
demandam polticas pblicas do Estado, parece evidentemente necessrio que o Estado implemente tambm polticas pblicas para salvaguardar direitos, o que se expressa, valendo-se do exemplo de Daniel
Sarmento (2003, p. 278 e 308), no prprio fato de dar aos policiais
treinamento e capacitao adequados para que no violem os direitos
fundamentais dos criminosos e da populao, o que j pressupe uma
poltica pblica e no uma simples absteno dos governantes.
A segurana pblica, para alm de estar expressamente prevista
em alguns dispositivos constitucionais, tambm pode ser reconduzida
ao princpio do Estado de Direito, na medida em que, como observa
Ingo Sarlet (2008, p. 219), o Estado o detentor, via de regra, do
monoplio, tanto da aplicao da fora quanto no mbito da soluo de litgios entre os particulares, que no podem valer-se da fora
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para impedir e, especialmente, corrigir agresses oriundas de outros

particulares.
A segurana pblica, entendida como a possibilidade de manuteno da ordem pblica e democrtica e da incolumidade das pessoas
e do patrimnio, pensa-se, algo irrenuncivel. Esse o sentido das
consideraes de Carlos Magno Cerqueira (1996), que, ao examinar
as misses da polcia, enfatiza que a manuteno da ordem, a proteo
de certos valores aceitos socialmente (como a vida, a integridade fsica,
a propriedade privada etc.), a aplicao das leis, a preveno e represso do crime e a defesa das condies necessrias para o exerccio das
liberdades fundamentais constituem-se nos elementos essenciais para
a existncia de uma sociedade democrtica.
Para cumprir a funo de imperativo de tutela, faz-se necessrio
o auxlio do Direito infraconstitucional, pois a ele que pertence
a tarefa de disponibilizar os meios para a proteo, que, como dito,
no so apenas meios exclusivamente penais, mas passam pelo Direito
Administrativo, Tributrio, Social e at pelo Direito Privado, como
salienta Canaris (2003, p. 115-116).
H que se pensar, assim, em como se desenvolvem as polticas
pblicas voltadas para a rea da segurana, bem como o seu compromisso com os fundamentos do Estado Democrtico de Direito. Por
se tratar, os deveres de proteo, de concepo que se fundamenta em
uma noo de que ao Estado no incumbe apenas abster-se, mas proteger os direitos fundamentais e que, portanto, de um Estado estritamente inimigo, alcana-se um Estado capaz de proteger (na dico de
muitos autores, um Estado amigo dos direitos fundamentais) , torna-se evidente que esse Estado no pode, em nome da segurana, acabar
violando os direitos fundamentais17. Admitir tal posicionamento seria
17 A ideia de que segurana e liberdade no so valores contrapostos e de que a compreenso do sistema de direitos fundamentais tambm a partir de uma perspectiva

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teratolgico. Da por que se poderia admitir que uma concepo

constitucionalmente adequada de segurana pblica (frisa-se: um
direito evidentemente prestacional e que, portanto, deve conviver
com outros direitos, tambm individuais) somente pode acontecer na
medida em que se afasta das concepes belicistas de segurana. Tal
ponderao reforada, ainda, a partir da ideia de que todas as normas
constitucionais (e entre elas o art. 144 da CF) devem ser interpretadas
em conformidade com o ncleo axiolgico e com os direitos fundamentais da Constituio.
A despeito do fato de as polticas pblicas serem muito mais
amplas do que a interveno penal, quando essa interveno do Estado
(penal ou no) nas liberdades individuais tiver de ocorrer, haver de
ser necessria a verificao do princpio da proporcionalidade e suas
parciais. Assim, poderiam ser mantidas as conquistas iluministas do
de proteo capaz de outorgar maior garantia aos direitos fundamentais, e no
apenas restringi-los, pode ser sentida a partir de uma importante deciso julgada
pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (fundamentada nas disposies
do art. 1.1 da Conveno Interamericana, obriga o Estado a respeitar e garantir
o livre e pleno exerccio dos direitos nela reconhecidos). No caso, tratou-se do
desaparecimento do hondurenho Manfredo Velsquez, que foi sequestrado por
homens fortemente armados e vestidos de civis, embora depois se conhecesse que
tais homens estavam vinculados s Foras Armadas de Honduras, num perodo
em que se tornou generalizada a prtica de desaparies executadas ou toleradas
pelas autoridades hondurenhas, que se negavam ou eram incapazes de prevenir,
investigar e sancionar esses fatos e de auxiliar a quem se interessasse por averiguar o
paradeiro e o destino das vtimas ou de seus corpos. Ao final do processo, a justia
criminal do pas no logrou identificar os culpados e se tornou razovel pensar que
ele estava morto. A Corte Interamericana considerou que, neste caso, Honduras
havia vulnerado o direito vida, integridade e liberdade de Manfredo Velsquez, ao descumprir a obrigao de investigar o seu desaparecimento (Pascual,
2006). Vale, ainda, transcrever: Tambin se advierte que el Estado debe abstenerse de recurrir a figuras como las disposiciones de amnista, las disposiciones de
prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan
impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de
los derechos humanos. Y es que la situacin de impunidad que estos subterfugios
engendran lesiona a la vctima y a sus familiares y propicia la repeticin crnica de
las violaciones de los derechos humanos de que se trata (Pascual, 2006).

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Estado de Direito (hoje Democrtico e Social), conciliando-as com a

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18 Embora a literatura existente sobre os deveres de proteo e sua vinculao s questes relativas segurana se refira, em regra, ao Direito Penal, no apenas a partir
dele que devem ter sua normatividade explorada, j que a restrio a um direito
fundamental no pode ser considerada uma constante. Nesse sentido, novamente,
pode-se acolher a doutrina de Konrad Hesse (1998, p. 280): Muitas vezes, o cumprimento do dever de proteo tornar necessrias intervenes em posies protegidas jurdico-fundamentalmente, de terceiros, de modo que se formam situaes
de vrias facetas, nas quais a proteo de um pode significar uma carga do outro.
Nesse ponto, torna-se, ento, necessria uma compensao proporcional que, em
geral, cabe ao legislador.

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