Lunes, 11 de enero de 2016 | Leda 3454 veces

Y DEMUESTRA TENER PLURALIDAD DE CLIENTES

No se desnaturaliza la
tercerizacin laboral si
contratista mantiene
autonoma empresarial
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En una reciente sentencia judicial, se han examinado los requisitos de la

tercerizacin laboral. Asimismo, se seala que deber valorarse en conjunto los
medios probatorios para verificar el cumplimiento de los requisitos previstos para
este tipo de contratacin.

Uno de los instrumentos ms utilizados en la gestin empresarial es la tercerizacin de

servicios, por medio de la cual una empresa (principal) contrata a un tercero (empresa
tercerizadora) con el objeto de delegarle una parte de su actividad, garantizando as la
obtencin mayores ventajas con menor inversin propia de capital.
La normativa sobre tercerizacin de servicios (Ley N 29245 y su reglamento aprobado por
D.S. N 006-2008-TR) exige que las empresas contratistas asuman los servicios prestados
por su cuenta y riesgo; cuente con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales;
sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estn bajo su
exclusiva subordinacin. Asimismo, para la validez de este contrato de tercerizacin
deber tomarse en cuenta adems la presencia de elementos caractersticos como la
pluralidad de clientes.
Estos aspectos han sido examinados recientemente en la sentencia recada en el Exp. N
31629-2013-0-1801-JR-LA-06, emitida por la Cuarta Sala Laboral Permanente de Lima, al
momento de resolver un proceso sobre desnaturalizacin de tercerizacin y reposicin.
Resumamos el caso: una trabajadora de la empresa ITETE PERU S.A., demand a esta y
a Telefnica del Per S.A.A., alegando que se habra desnaturalizado la tercerizacin
laboral entre estas dos empresas debido a que su empleadora se encontraba subordinada
a Telefnica del Per S.A.A., existiendo realmente una intermediacin laboral.
En primera instancia, el juzgado de Trabajo desestim la demanda al no observar un
incumplimiento de los requisitos de la tercerizacin laboral, razn por la que la trabajadora
decidi apelar la sentencia.

La Sala, al analizar los medios probatorios, constat que Telefnica del Per celebr un
contrato de locacin de servicios con la empresa ITETE PERU, a fin de que esta ltima se
encargue de la ejecucin de servicios u obras de instalacin, mantenimiento y atencin de
averas y obras civiles para ella. En ese sentido, la Sala procedi a verificar si ITETE
PERU haba cumplido con los requisitos exigidos por ley para calificar como empresa
tercerizadora.
Primeramente, determin que la contratista s goza de autonoma empresarial, debido a
que asumi los servicios de tendido telefnico y conexin por su cuenta y riesgo. Agreg
adems que si bien Telefnica del Per (empresa principal) provey de determinados
materiales a la contratista (como telfonos celulares, routers, mdems, entre otros), estos
fueron otorgados para que ella ejecutar el servicio de instalacin en el domicilio de sus
clientes; por lo que no se puede presumir que ITETE PERU (empresa tercerizadora) es
una empresa que presta el servicio de telecomunicaciones.
En ese orden de ideas, para la Sala, Telefnica del Per se concentr en su actividad
nuclear (core business), que es el servicio de telecomunicaciones, descentralizando hacia
la empresa tercerizadora la realizacin de actividades referidas a servicios u obras de
instalacin, mantenimiento, atencin de averas y obras civiles. Asimismo, la Sala observ
que ITETE PERU acredit prestar servicios a empresas distintas al grupo Telefnica, con
lo que se demuestra que cumpla con la caracterstica de pluralidad de clientes.
En consecuencia, al haberse demostrado por parte de las codemandadas la existencia de
una tercerizacin de servicios vlida con el cumplimiento de los requisitos legales que
establece la Ley N 29245, la Sala Superior confirm la sentencia de primera instancia,
que declar infundada la demanda.

Exigencias de Ley de Tercerizacin no se aplicarn en el Estado

Una vez ms, el Ejecutivo decidi que las normas que generan obligaciones
laborales no son aplicables para ellos. As como precis que el Ministerio de Trabajo
no poda atender denuncias presentadas por empleados del Estado contratados
mediante recibos por honorarios, ahora ha limitado la aplicacin de la Ley de
Tercerizacin, sealando que no ser aplicable a las operaciones que, bajo este
mecanismo, realice el Estado.
As lo establece el artculo 2 del reglamento de la Ley de Tercerizacin, al sealar
que "la tercerizacin de servicios en el sector pblico se rige por las normas de
contrataciones y adquisiciones del Estado y normas especiales que se expidan sobre
la materia".
Al respecto, el especialista Jorge Toyama indic que esta decisin desnaturaliza la
ley aprobada, pues en ella no se estableca ninguna excepcin y adems no existe
ninguna justificacin para que un trabajador de una tercerizadora que labora para el
Estado est menos protegido que uno de la actividad privada, pues "ambos
deberan tener el mismo derecho".
"Si una empresa constructora presta servicios para una empresa privada y otra
presta servicios para el Estado, ambas sin una adecuada tercerizacin, la

consecuencia es que, en el primer caso, los trabajadores se incorporarn a la

planilla de la privada y, en el segundo caso, nada, ni siquiera solidaridad en el cobro
de beneficios", explic.
El Estado se ha creado una norma con nombre propio y nuevamente se excluye de
normas que le generan carga laboral, refiri al explicar que, dsi el Estado aplica una
mala tercerizacin, la consecuencia sera incorporar a esos trabajadores a su
planilla.
"Al excluir al sector pblico, estamos hablando de entidades pblicas, empresas
privadas, es decir, todos", acot.
Precisiones
Un punto destacado por todos los especialistas consultados es que el reglamento
precisa y distingue entre los que se considera requisitos de la tercerizacin y los
elementos caractersticos.
As, seala que son requisitos esenciales que las empresas de tercerizacin asumen
los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuentan con sus propios recursos
financieros, tcnicos o materiales; son responsables por los resultados de sus
actividades; y sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin.
Segn el reglamento, la ausencia de cualquiera de ellos desnaturaliza la
tercerizacin.
Sin embargo, no es tan estricto con los elementos esenciales, pues precisa que la
pluralidad de clientes, el equipamiento propio, la inversin de capital y la retribucin
por obra o servicio constituyen meros indicios de autonoma de la empresa
tercerizadora frente a la principal, admitindose otros indicios para acreditar dicha
autonoma.
Para Italo Mrtola, gerente de Human Capital de Ernst & Young, el reglamento ha
disipado las dudas con relacin a los alcances de los elementos caractersticos de la
tercerizacin sealados por la ley, precisndose que estos sirven solo como indicios
para acreditar la autonoma empresarial de la tercerizadora y no constituyen
elementos esenciales para la existencia de la tercerizacin
Por su parte, Ricardo Herrera calific estas precisiones como "positivas" y resalt
que no se exija la pluralidad de clientes cuando se trate de una microempresa
"Esto permitir al Estado seguir contratando con muchas microempresas, de las
que suele ser su nico cliente. Es positivo, pues resultaba inconstitucional", afirm
el especialista del Estudio Muiz, Ramrez, Prez-Taiman & Luna-Victoria.
Asimismo, destac que se ha ampliado el mbito de aplicacin de la ley, al
considerar tercerizacin no solo la situacin en la que el tercero destaca personal
hacia el centro de trabajo de la empresa cliente, sino tambin al destaque hacia el
centro de operaciones, que es un lugar distinto al primero.
"Si una empresa de ropa deportiva contrata una empresa de impulsacin para que
promueva la venta de sus prendas de vestir en una tienda concreta, ser
considerada tercerizacin interna".