Artículo 17

Gratuidad y obligatoriedad de la educación

La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones

del Estado, la educación es gratuita. En las universidades públicas el Estado
garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un
rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos necesarios
para cubrir los costos de educación.
Con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de
quienes no puedan sufragar su educación, la ley fija el modo de subvencionar la
educación privada en cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal y la
cooperativa.
El Estado promueve la creación de centros de educación donde la población los
requiera.
El Estado garantiza la erradicación del analfabetismo.
Asimismo fomenta la educación bilingüe e intercultural, según las caracteristicas
de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del
Perú. Promueve la integración nacional.

CONCORDANCIAS:

e.: arts. 2incs. 1), 19); 6, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 200 inc. 1);
C.P.ET.: art. 37 incs. 17), 18);
D.UD.H.: arts. 26,27;
P.I.D.E.S.e.: arts. 13, 14;
C.D.N.: arts. 28, 29;
P.S.S.: arts. 13, 16

Max Salazar Gallegos

1. Postulado: "la educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias"

El Estado ha considerado que los niveles de educación que corresponden a inicial,

primaria y secundaria son los mínimos indispensables a los cuales debe acceder
una persona para su desarrollo integral. En este sentido, ha dispuesto que sean
obligatorios.

La observancia del precepto abarca a todas las personas y es responsabilidad de

los padres y/o apoderados y/o tutores, además de los centros especializados que
se hacen cargo de niños abandonados o sin padres, el respetado. El Estado debe
velar por su cumplimiento.

La obligatoriedad implica, por una parte, la responsabilidad de quien detenta a su

cargo a un menor, de matriculado y enviado a una institución educativa donde
adquiera los conocimientos necesarios, y por otra parte, la responsabilidad del
Estado de asegurar de que exista a su alcance la oferta educativa respectiva,
conforme al artículo 16. Es deber del Estado asegurar las condiciones para que el
responsable pueda acceder a una pluralidad de ofertas y proporcionade la
oportunidad de elegir.

Las personas mayores de edad también pueden acceder al servicio, y en caso no

hayan sido educadas conforme a la norma, debetían poder serIo.

2. Postulado: "en las instituciones del Estado la educación es gratuita"

El precepto es concreto y directo. Donde el Estado sea capaz de brindar el

servicio educativo adecuado, la educación es gratuita. No se cobra directamente la
prestación de los servicios a los educandos. Cualquier persona debe tener libre
acceso a estas entidades públicas, siempre que reúna los requisitos
correspondientes

Lógicamente, la realidad no puede ser reducida a una concepción simplista como

es la de pretender comprender que exista un servicio que pueda resultar gratuito,
salvo para aquel que lo recibe, y esto aun es discutible, pues además de que por
sí mismo genera un costo, el receptor paga en parte ese costo indirectamente.

Para prestar servicios educativos se requiere de diseñó y planificación, que se ven

concretados en infraestructura adecuada, maestros ad hoc, y en general, una
organización de soporte, todo lo que demanda inversión de carácter permanente.
Este costo lo sostiene la sociedad en su conjunto, a través del pago de tributos y
en algunos casos, a través de la subvención por parte de otras empresas, no
necesariamente del mismo segmento de mercado.

Esto nos devuelve a los hechos ya remarcados. Y es que el Estado administra el

patrimonio de la sociedad, y como tal, está obligado a hacedo bien, dentro de una
real y justa dimensión, teórica y práctica. Los particulares pueden y deben exigir el
cumplimiento del precepto, y en tal sentido, ser fieles observadores, fiscalizadores
y críticos del sistema.

La racionalidad del precepto es discutida. El Estado, en la medida de sus

posibilidades, debe conducir instituciones educativas, y en tal caso, brindar el
servicio adecuado. El Estado, en un escenario óptimo, como ente canalizador de
las demandas sociales, como sujeto capaz, y en tanto rector y coordinador de la
política educativa (fijando los lineamientos generales de los planes de estudio y
organizativos de las instituciones) debe estar en mejor posición para llevar
adelante una empresa de este tipo, ajustándose los requerimientos del caso. Si el
Estado vela por el bienestar social, y en tanto la educación prepara para la vida y
el trabajo, su labor es integral.

Ahora bien, estamos describiendo el escenario óptimo. No siempre el Estado

cuenta con los recursos necesarios para asegurar la prestación de un servicio
óptimo.
Esto lleva a considerar que si la sociedad está dispuesta a solventar la gratuidad
mediante tributos, es porque se solidariza con el sistema y sus conciudadanos de
alguna rnanera, y puede ser que a su criterio: a) siempre sea beneficioso que
todas las personas que no pueden solventar su educación lo hagan a través de las
instituciones públicas, pues esto fomenta el crecimiento a nivel macro; además,
coordina el alcance común del mismo nivel de eficiencia funcional o uno bastante
similar, ubicando a las personas en un mismo plano existencial, haciendo más
fluida la comunicación e interacción a todo nivel, ayudando a igualar las
oportunidades y al mismo tiempo eliminar las diferencias; o b) solventa en
conjunto el sistema porque se ve beneficiada de manera directa por él, pues el
servicio que ofrece el Estado es de alta calidad y le interesa su acceso al mismo,
con preferencia al sistema privado.

Conforme a las razones expuestas, en una sociedad pobre o rica, en cualquier

escenario, no sería razonable justificar que alguien que pueda costear el servicio
no lo haga, pues aquello redunda nuevamente en beneficio de todos. ¿Por qué se
justifica un sistema donde todos acceden de manera gratuita al servicio, aun
cuando puedan costeado? Una respuesta es limitar los costos de transacción para
la entidad recaudadora, y basándonos en la experiencia, coyuntura y posibilidades
generales, es poco probable que una persona que pueda costear el servicio en
una institución privada, siendo esta mejor cualitativamente, prefiera acceder a otro
tipo de servicio (estatal).

La solidaridad como elemento común e inspirador de la norma parece una

respuesta adecuada en cualquiera de los casos.

3. Postulado: "en las universidades públicas el Estado garantiza el derecho a

educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio
y no cuenten con lo recursos económico necesarios para cubrir los costos de
educación"

El texto establece una notable diferencia en el sistema. Y es que a nivel

universitario sí se ha tomado en consideración las posibilidades económicas
reales de cada persona, y en función a estas, el cobro del servicio prestado.

La razonabilidad de la norma estriba justamente en el factor de financiamiento.

La educación universitaria resulta más onerosa que la escolar, debido a su
especialidad.
Por lo tanto, el Estado hace una medición de sus recursos y concluye que los
mismos son escasos. An~ta realidad, el que puede costear sus estudios debe
hacerla.

Otro factor a tomar en cuenta es que el constituyente ha considerado

imprescindible únicamente la educación primaria y secundaria, mas no la superior.
En este sentido, el Estado hará la inversión respectiva en ese campo, pero está
consciente de sus limitaciones.

Parece ser un error por omisión el hecho de haber supeditado el texto únicamente
a la educación universitaria y no a la superior en general. Desde nuestro punto de
vista, discutible.
Respecto a la educación posgraduación universitaria, el texto nada dice, por lo
que queda sujeto a interpretación, ya que existen y pueden implementarse
adicionalmente nuevas escuelas de posgrado estatales.

4. Postulado: "con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y

en favor de quienes no pueden sufragar su educación, la ley fija el modo de
subvencionar la educación privada en cualquiera de sus modalidades, incluyendo
la comunal y la cooperativa"

Si bien es cierto la mayor parte de los costos de enseñanza son financiados por el
Estado con cargo a tributos generales, existen en algunos países tributos
específicos para la ayuda en educación.

En el Perú se da un tratamiento especial para el sector privado que invierta en

educación, esto, en lo que a tributos se refiere. Así, el impuesto a las ganancias
(Renta) tiene deducciones (créditos) en algunos casos (con instituciones
autorizadas a funcionar como personas jurídicas con fines lucrativos) y
exoneraciones en otros (conlnstituciones autorizadas a funcionar como personas
jurídicas o sujetos de derecho sin fines de lucro). También en lo que a impuestos
que imputan valor agregado se refiere (Impuesto General a las Ventas), y por
supuesto, en impuestos a la propiedad (predial), y otros tributos de importación de
bienes para la actividad (derechos arancelarios), etc.
No necesariamente coincidimos con la estructura de este sistema de
subvenciones, pues en algunos casos no se apareja con los principios
constitucionales.

La subvención, entonces, puede darse de muchas y variadas formas y en tanto

exista la voluntad política de mejorar las condiciones para brindar el servicio.

La educación privada, en general, se financia entonces con los montos que pagan
sus estudiantes y la ayuda que puedan recibir por parte del Estado.

Existen también, a nivel regional y mundial, formas de ayuda para el

financiamiento de la educación, en todos sus niveles y modalidades (asistencia del
Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo, por ejemplo).

Adicionalmente debemos acotar que la subvención implica la preocupación y

voluntad por parte del Estado de crear condiciones de inversión y competencia
razonables a favor de la sociedad, fomento que teóricamente debería aumentar la
oferta.

5. postulado: "el Estado promueve la creación de centros de educación donde la

población los requiera"

La promoción para la creación debe entenderse como la voluntad del Estado para
organizar las condiciones necesarias para la inversión en educación donde sea
requerida. Esa promoción debe concretarse en la consolidación de las bases para
que ello ocurra.
La inversión posterior puede estar sujeta a esfuerzo por parte del Estado, de los
particulares o de manera conjunta.

El precepto reviste singular importancia pues el Estado es consciente de que los

privados no necesariamente pueden contar con los incentivos suficientes para
desarrollar este tipo de actividades en determinadas zonas o circunscripciones
geográficas, y que él mismo no puede darse abasto para el cumplimiento de tal fin.

En todo caso, el principio es que el Estado debe intervenir para suministrar el

servicio allí donde sea requerido.

En general, el Estado invierte en educación para estimular el crecimiento (a nivel

macroeconómico) y por ende, la riqueza. La forma cómo se haga debe ser
proyectada y puesta en práctica mediante planes estratégicos que no dependan
únicamente de la administración de turno, sino que sean constantemente
revisados y perfeccionados.

6. Postulado: "el Estado garantiza la erradicación del analfabetismo. Fomenta la

educación bilingüe e intercultural, según las características de cada zona.
Preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país. Promueve
la integración nacional"

La tasa de analfabetismo en el Perú, para la población mayor de 15 años,

superaba el 12% en el año 2001. La erradicación de esta desventaja es
consustancial a todos los preceptos constitucionales que en materia educativa han
sido analizados con anterioridad. En realidad, el texto resulta redundante pues la
educación resulta obligatoria y el Estado debe brindarla en defecto de los
particulares en aquellos lugares donde se requiera.

Nótese que el texto impone una garantía, y por tanto, resulta de obligatorio
cumplimiento por parte de la administración estatal y puede ser demandada por
parte de la sociedad.

El fomento de la educación bilingüe e intercultural debería resultar en una mayor

comprensión de la realidad imperante, siempre que se administre adecuadamente.

La preservación de las manifestaciones culturales y lingüísticas puede resultar

fundamental para desarrollar un sentido de integración e identidad nacional.

DOCTRINA

SALAZAR GALLEGOS, Max. La empresa educativa y los sujetos de derecho. En:

Revista "Ius et Praxis". N° 33. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial.
Lima, 2002; SALAZAR GALLEGOS, Max. Código Civil Comentado. Tomo 1.
Derechos de las Personas. Varios autores. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2003;
SALAZAR GALLEGOS, Max. ¿ Unificación, transformación, fusión o creación de
personas jurídicas? A propósito del caso de la adecuación de instituciones
educativas. En: Revista" Actualidad Jurídica", Tomo 123, Gaceta Jurídica, Lima,
2004;
SALAZAR GALLEGOS, Max. La acreditación universitaria. Globalización e
internacionalización de la educación superior. En: "Hacia una nueva universidad
en el Perú". Compilación de ponencias. Editores: UNESCO, UNMSM, Universidad
Ricardo Palma. Perú, 2003. INSTITUTO NACIONAL DE FSTADÍSTICA E
INFORMÁTICA, Perú. Encuesta Nacional de Hogares 2001 En: www.ineLgob.pe;
POSNER, Richard A El análisis económico del Derecho. la edición. Fondo de
Cultura Económica, México, 1998; FRIEDMAN, Milton y Rase. Libertad de elegir.
la edición.
Ediciones Orbis S.A España. 1983; COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Lawand
Economics. 2a edición. Addison. Wesley. USA, 1997. SAMUELSON, Paul A y
NORDHAUS, William D. Economía. Decimosexta edición. Mc Graw Hill. España,
1999; HOUSE, Ernest R Schools for sale. Teacher College Press, Columbia
University. New York, 1998; SLAUGHTER, Sheila y LESLIE, Larry L. Academic
capitalismo la edición. The Johns Hopkins University Press. USA, 1999. RUCH,
Richard S. Higher Ed, inc. la edición. The Johns Hopkins University Press. USA
2001. BRECCIA, BIGLIAZZI GERI, NATOLI Y BUSNELLI. Derecho Civil. Tomo I,
Vol. 1, la edición. Universidad Externado de Colombia. Colombia. 1992;
FERRARA, Francisco. Teoría de las personas jurídicas. Editorial Reus. Madrid.
1929; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 3a edición.
Editorial Huallaga. 2001. ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria.
Instituto Peruano de Derecho Tributario. Lima, 1992; BERNALES BALLESTEROS,
Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. sa edición. Editora Rao
SRL.
Lima, 1999. EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional.
Tomo 1. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993; RAMELLA, Pablo A Derecho
Constitucional. 3a edición. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1986; REVISTA
EDUCACIÓN SUPERIOR Y SOCIEDAD. Volúmenes 8 y 9, N° 1, 1997 Y 1998
respectivamente. VARIOS AUTORES: La universidad latinoamericana ante los
nuevos escenarios de la región. 1 a edición. Universidad Iberoamericana AC.
México, 1995. REVISTA IBEROAMERICANA DE EDUCACIÓN, N° 14.
Financiación de la educación. Ediciones de la Organización de Estados
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development: A cross section approach. The World Bank Group. Working paper
(N° 3366).2004; WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Claudio. Public or
private education for Latin America? Banco Interamericano de Desarrollo.
Sustainable Development Department. T echnical papers series; CARNOY, Martin
y DE MOURA, Claudio. ¿Qué rumbo debe tomar el mejoramiento de la educación
en América Latina? Banco Interamericano de Desarrollo. Publicaciones. 1997;
COASE, Ronald H. The problem 01 social costo Readings in Microeconomics.
William Breit and Harold M. Hochman eds, Holt, Rinehart, and Winston. New York,
1968; LOlZAGA, Eduardo. Responsabilidad civil de los establecimientos
educativos. la edición. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2000. El crédito educativo
como inversión social permanente. Apice la edición. Colombia. 1999. V ARIOS
AUTORES: El dificil equilibrio: la educación superior como bien público y comercio
de servicios Columbus. Perú, 2003; AGUILAR BROUGHTON, Renato. Economía
y educación. Vol. 2. N° 1. Revista Enfoques Educacionales. Facultad de Ciencias
Sociales de la Universidad de Chile. 1999; CARLSSON, Ola. Aspects 01 internal
organization and privatization: profit vs. non profit in education and social service.
School of Economics and Management, Lund University, Suecia, 2003.
Artículo 18

Régimen universitario

La educación universitaria tiene como fines la formación profesional, la difusión

cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnol6gica.
El Estado garantiza la libertad de cátedra y rechaza la intolerancia.
Las universidades son promovidas por entidades privadas o públicas. La ley fija
las condiciones para autorizar su funcionamiento.
La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados. Participan
en ella los representantes de los promotores, de acuerdo a ley.
Cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de gobierno, académico,
administrativo y económico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos
en el marco de la Constitución y de las leyes.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 13,14,15,16,17,19,200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc. 21); D. Leg. 882: art. 5;
D.U.D.H.: art. 26; P.I.D.E.S.C.: art. 13.2 inc. e);
P.S.S.: art. 13.3 inc. e)

Max Salazar Gallegos

Postulado: "la educación universitaria tiene como fines la formación profesional, la

difusión cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y
tecnológica"

El texto nos remite a los fines de la educación universitaria y no a los fines de las
instituciones. Así, encontramos que a lo largo de los artículos constitucionales no
se hace mención a un fin específico de las instituciones educativas, sino que se
dilucida, conforme al artículo 14 ya comentado, que la enseñanza se imparte con
sujeción a los fines de la correspondiente institución.'Se da por sentado, sin
mencionado de manera expresa y unívoca, que la enseñanza es el fin principal de
cualquier institución educativa.

1. La temática resulta en parte extraña al sistema adoptado por el mundo del

Derecho, y en general, a la corriente legislativa imperante en nuestro país, aun
cuando esto pueda sonar contradictorio tratándose de la Carta Magna, llamada a
delinear estos aspectos justamente.

Antes de verificar el ejercicio de una libertad a nivel constitucional e institucional

(en este caso la de brindar el servicio de educación) debemos primero tipificar el
fin de la institución.

Los fines de una institución deben ser considerados como los objetivos básicos y
fundamentales para su desenvolvimiento en sociedad. En primera instancia, la
institución se debe a estos fines y es por ellos mismos por los cuales adquiere
importancia para el Derecho.
Así, amparamos aquellas actividades que consideramos valiosas para nuestro
entorno, en este caso, de interés social. El fin debe cumplir con las características
de ser lícito, valioso y posible. La educación cumple cabalmente estos aspectos.

Existe normalmente un fin principal y otros que como anexos al mismo, son
considerados accesorios, sea que lo complementen o no.

En este sentido, la educación que se imparte en las universidades debe lograr una
función integradora, esto es, que debe formar profesionalmente al educando,
teniendo en consideración, al mismo tiempo, los fines expuestos en el articulado.

Estos fines le otorgan y caracterizan la naturaleza de la institución universitaria, de

tal forma que sea cual fuere el modelo adoptado y los fines propios en cada caso,
todas las universidades gozarán de la misma esencia. Tale,s son los rasgos que
nos permitirán identificarlas y que contribuirán a diferenciarlas del resto de
entidades existentes en el espectro jurídico.

Tenemos, por cierto, que los fines expuestos en torno a la educación deben ser
observados en todos los casos; y por supuesto, ser pasibles de comprobación
mediante su fiscalización.

El alejarse de la finalidad propia de la entidad educativa puede dar lugar a la

desprotección constitucional por desnaturalización del ente, obviamente,
plenamente probado y justificado en resolución motivada.

2. Postulado: "el Estado garantiza la libertad de cátedra y rechaza la intolerancia"

Se trata de conceptos que pueden asimilarse a los ya estudiados en el apartado

correspondiente a los derechos propios y consustanciales a las personas. .

La libertad de cátedra tiene que ver, por un lado, con la libertad de expresión y
difusión del pensamiento de la que todos gozamos en cualquier lugar, dentro de
los límites de las ley por otro lado, la libertad de cátedra tiene que ver con los fines
de cada institución, respetando los preceptos constitucionales y las leyes vigentes
sobre la materia.

Lo mismo ocurre con la intolerancia que es una forma de discriminación.

Obviamente, la cátedra es libre dentro de los márgenes legales, como ya

apuntamos, siempre que cumpla con el objetivo propio de la educación y sus fines.
La garantía otorgada, entonces, debe ser entendida dentro del contexto del
artículo y el capítulo correspondiente, en particular aquel que tiene que ver con el
derecho y deber del Estado de coordinar la política educativa y formular los
lineamientos generales de los planes de estudio, así como la supervisión de su
cumplimiento y calidad, a todo lo cual hay que sumar los fines de la respectiva
institución educativa.
No puede interpretar se bajo ningún punto de vista que la libertad aludida implique
otorgar libre albedrío para desnaturalizar las materias a tratar, pues estas deben
formar parte de un sistema integrado que procure el cumplimiento de los fines ya
expuestos.

3. Postulado: "las universidades son promovidas por entidades privadas o

públicas. La ley fija las condiciones para autorizar su funcionamiento"

El precepto se encuentra ubicado inadecuadamente, pues corresponde a temas

tratados en el último párrafo del artículo 15 del mismo cuerpo normativo (al
margen de que dicha norma también demuestra falta de técnica normativa, por la
disparidad de situaciones que pretende regular).

Complementa de alguna manera el texto aludido, pero definitivamente pudo haber

sido superada su redacción. En este sentido, nos remitimos a los comentarios
expuestos anteriormente, cuando tratamos la materia.

Si bien es cierto la autorización de funcionamiento no refiere exactamente a las

actividades de promoción y conducción que ya han sido explicadas, sí guarda
relación con las mismas.

En efecto, y es que una entidad necesita ser autorizada a funcionar antes de

poder realizar actividades económicas, lo que es previo aun a la conducción.

La autorización de funcionamiento no es una única y simple. Se trata de contar

con todas las adecuaciones especiales de ley para desarrollar la actividad. En este
sentido, pueden existir varios entes encargados de verificar los diferentes
aspectos que atañen a estas instituciones, ya sean académicos, de gestión,
infraestructura, seguridad, entre otros. Algunas de estas entidades verificadoras y
licenciadoras tendrán ingerencia nacional, y otras no. Las comunas, por ejemplo,
regulan al interior de las circunscripciones territoriales de su influencia las
condiciones necesarias para otorgar el licenciamiento correspondiente en lo que a
zonificación e infraestructura se refiere, por ejemplo.

4. Postulado: "la universidad es la comunidad de profesores, alumnos y

graduados. Participan en ella los representantes de los promotores, de acuerdo a
ley"

Se trata de un precepto que muchas veces ha sido mal interpretado. El concepto y

significado de una norma no necesariamente se traduce en aquel que pudiera
haber sido elegido por sus proponentes.

Tratándose de una institución, el Derecho debe reconocer ciertos elementos

formales y materiales para definida. Lamentablemente, en el caso de las
educativas, esta labor ha sido parcial y sesgada las más de las veces, dado que la
legislación no se ha ajustado a la realidad de las cosas.
Lo cierto es que de la norma bajo comentario no se traduce una definición jurídica
plena, que pueda llevar a comprender en su totalidad al ente materia de estudio.

Los sujetos de derecho, reiteramos, necesitan contar con un complejo de

elementos para reconocedos, entre ellos, un fin, organización, conducta humana,
patrimonio, entre otros.

Desde un punto de vista técnico legal, conceptuar a un ente como una comunidad
conformada por un grupo de personas no es sino referirse a ella como una
colectividad pura y simple, carente del resto de elementos que les son propios a
los sujetos de derecho.

Asimismo, sesgar la fórmula para lograr el resultado de la abstracción que

realizamos normalmente para reconocer a un sujeto de derecho no es sino
transgredir las reglas propias del Derecho para adentrarse al campo de la
inverosimilitud.

Difícilmente entonces podemos hacer coincidir el precepto constitucional con un

definición de universidad. No obstante lo acotado, no podemos dejar de afirmar
que la norma contiene un principio que debe ser respetado. Y es que este
precepto debe ser entendido en su real dimensión, cual es la de congregar en la
actividad habitual de la institución que regula a los diferentes grupos de personas
a las cuales se refiere.

En este sentido, debemos comprender al fenómeno de la universidad como la .

integración de ese grupo de personas. La participación de todos ellos hace la
universidad. Todos los mencionados deben formar parte del ente para que este
sea considerado como tal. No cabe hacer exclusión de ninguno.

Vale efectuar mayores precisiones conceptuales. Se ha dicho también que la

universidad es hrCOmunidad de profesores, alumnos y graduados porque estas
personas son las que comúnmente conforman los órganos de decisión de la
misma. Asimismo, se propuso que los promotores participasen en ella como un
reconocimiento residual a su labor de organización. Sin embargo, tal pensamiento
pertenece a una concepción superada por la realidad circundante a nivel nacional
e internacional, y ciertamente, amparada en las leyes vigentes.

Los promotores, en el contexto señalado, normalmente se identifican como los

organizadores y propulsores del proyecto educacional universitario. Sus facultades
de decisión eran casi plenas hasta que la universidad concluyera el proceso de
institucionalización que la insertará de manera autónoma en el espectro educativo,
de tal suerte que en ese preciso momento, nuevos órganos de gobierno y
autoridades independientes eran las llamadas a regir los asuntos que hasta
entonces eran de dominio de los promotores, quedando estos últimos relegados
de autoridad.

Como precisamos, se trata de un contexto que ya no prospera actualmente.

5. Postulado: "cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de
gobierno, académico, administrativo y económico. Las universidades se rigen por
sus propios estatutos en el marco de la Constitución y de las leyes"

Las universidades asumen un rol protagónico que no se compara al del resto de

entidades educativas.

Estas instituciones gozan de una libertad que es ajena a los demás centros de
educación. En este sentido, su autonomía implica que ellas mismas aprueban los
regímenes correspondientes a los aspectos identificados por la norma.

Parece existir nuevamente un defecto en la forma, pues un estatuto constituye la

base sobre la cual formular el régimen general para luego construir y adaptar el
resto de los pilares sobre los cuales sustenta su funcionalidad el ente.

Es natural que todo sujeto de derecho colectivo cuente con un estatuto al cual
referirse. Dicho estatuto surge de la voluntad de las personas amparada en la ley,
y es consustancial a la libertad de asociación que rige constitucionalmente.

El estatuto es el documento consensuado que, en general, debe recoger los

principios que atañen a la institución en los aspectos mencionados por el
articulado.
El estatuto se verifica como la norma de máximo rango, y como tal, no puede ser
contradicha por las normas de rango inferior que se aprueben al interior de la
universidad, aun cuando estas últimas sean fruto de la decisión del mismo órgano
que aprobó dicho estatuto. Esto se traduce normalmente en reglamentos internos
que rigen la totalidad de la vida universitaria.

Ahora bien, la autonomía debe ser entendida dentro del marco legal instituido;
es decir, respetando la legislación de la materia. Leyes y normas de rango inferior
que se refieran a estos aspectos pueden ser aprobadas, siempre que respeten el
principio constitucional, y en este sentido, no impongan sino un marco dentro del
cual desenvolverse respetando el Estado de Derecho.

El principio se encuentra atenuado según se trate de una universidad pública o de

una privada.

En lo que a las públicas se refiere, estas se encuentran supeditadas, por ejemplo,

en su aspecto laboral, a las leyes aprobadas para la carrera administrativa y
demás leyes propias para el profesorado. En su aspecto económico, además de lo
que puedan generar por sus propios medios (accesorios a la actividad educativa,
cumpliendo sus fines, pero no ajenos a ella), a los recursos que se les asignen en
el presupuesto de la República de cada año y la ley correspondiente.

El caso de las privadas es distinto, pero también pueden recibir (como una
facultad) una asignación por parte del Estado con cargo al Presupuesto General
de la República. Sin embargo, el caso común es de autosostenimiento. Asimismo,
en el plano laboral, si bien es cierto se pueden estipular condiciones especiales
por normas del mismo rango, los profesores estarían adscritos al régimen de la
actividad privada, también regulado por ley.

DOCTRINA

SALAZAR GALLEGOS, Max. La empresa educativa y los sujetos de derecho. En:

Revista "Ius et Praxis". N° 33. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial.
Lima, 2002; SALAZAR GALLEGOS, Max. Código Civil Comentado. Tomo I.
Derechos de las Personas. Varios autores. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2003;
SALAZAR GALLEGOS, Max. ¿ Unificación, transformación, fusión o creación de
personas jurídicas? A propósito del caso de la adecuación de instituciones
educativas.
En: Revista" Actualidad Jurídica", Tomo 123, Gaceta Jurídica, Lima, 2004;
SALAZAR GALLEGOS, Max. La acreditación universitaria. Globalización e
intemacionalización de la educación superior. En: "Hacia una nueva universidad
en el Perú". Compilación de ponencias. Editores: UNESCO, UNMSM, Universidad
Ricardo Palma. Perú, 2003. INSTITUTO NAOONAL DE FST ADÍSllCA E
INFORMÁTICA, Perú. Encuesta Nacional de Hogares 2001 En: www.ineLgob.pe;
POSNER, Richard A. El análisis económico del DerecJw. 1 a edición. Fondo de
Cultura Económica, México, 1998; FRIEDMAN, MiIton y Rose. Libertad de elegir. 1
a edición.
Ediciones Orbis S.A. España. 1983; COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Lawand
Economics. 2a edición. Addison. Wesley. USA, 1997. SAMUELSON, Paul A. y
NORDHAUS, William D. Economía. Decimosexta edición. Mc Graw Hill. España,
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capitalismo 1 a edición. The Johns Hopkins University Press. USA, 1999. RUCH,
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2001. BRECCIA, BIGLIAZZI GERI, NA TOLI Y BUSNELLI. Derecho Civil. Tomo 1,
Vol. 1, la edición. Universidad Extemado de Colombia. Colombia. 1992;
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Editorial Huallaga. 2001. ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria.
Instituto Peruano de Derecho Tributario. Lima, 1992; BERNALES BALLESTEROS,
Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5a edición. Editora Rao
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Lima, 1999. EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional.
Tomo l. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993; RAMELLA, Pablo A. Derecho
Constitucional. 3a edición. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1986; REVISTA
EDUCACIÓN SUPERIOR Y SOCIEDAD. Volúmenes 8 y 9, N° 1, 1997 Y 1998
respectivamente. V ARIOS AUTORES: La universidad latinoamericana ante los
nuevos escenarios de la región. la edición. Universidad Iberoamericana A.c.
México, 1995. REVISTA IBEROAMERICANA DE EDUCACIÓN, ~ 14. Financiación
de la educación. Ediciones de la Organización de Estados Iberoamericanos. 1997;
CHEN, Derek H. C. y DAHLMAN, Carl J. Knowledge and development: A cross
section approach. The World Bank Group. Working paper (No 3366).2004;
WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Claudio. Public or priva te education
for Latin America? Banco Interamericano de Desarrollo. Sustainable Development
Department. Technical papers series; CARNOY, Martín y DE MOURA, Claudio.
¿Qué rumbo debe tomar el mejoramiento de la educación en América Latina?
Banco Interamericano de Desarrollo. Publicaciones. 1997; COASE, Ronald H. The
problem of social costo Readings in Microeconomics. William Breit and Harold M.
Hochman eds, Holt, Rinehart, and Winston. New York, 1968; LOlZAGA, Eduardo.
Responsabilidad civil de los establecimientos educativos. la edición. Abeledo
Perrot. Buenos Aires, 2000. El crédito educativo como inversión social
permanente.
Apice. la edición. Colombia. 1999. VARIOS AUTORES: El dificil equilibrio: la
educación superior como bien público y comercio de servicios Columbus. Perú,
2003;
AGUILAR BROUGHTON, Renato. Economía y educación. Vol. 2. N° 1. Revista
Enfoques Educacionales. Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de
Chile. 1999; CARLSSON, Ola. Aspects of internal organization and privatization:
profit vS. non profit in education and social service. School of Economics and
Management, Lund University, Suecia, 2003.
Artículo 19

Régimen tributario de la educación

Las universidades, institutos superiores y demás centros educativos constituidos

conforme a la legislación en la materia gozan de inafectación de todo impuesto
directo e indirecto que afecte los bienes, actividades y servicios propios de su
finalidad educativa y cultural. En materia de aranceles de importación, puede
establecerse un régimen especial de afectación para determinados bienes.
Las donaciones y becas con fines educativos gozarán de exoneración y beneficios
tributarios en la forma y dentro de los límites que fije la ley.
La ley establece los mecanismos de fiscalización a que se sujetan las
mencionadas instituciones, así como los requisitos y condiciones que deben
cumplir los centros culturales que por excepción puedan gozar de los mismos
beneficios.
Para las instituciones educativas privadas que generen ingresos que por ley sean
calificados como utilidades, puede establecerse la aplicación del impuesto a la
renta.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 13, 14, 15, 16, 17, 18, 79;
D.U.D.H.: art. 26;
P.I.D.E.S.C.: art. 13.2 me. e);
P.S.S.: art. 13.3 me. e)

Max Salazar Gallegos

Postulado: "las universidades, institutos superiores y demás centros educativos

constituidos conforme a la legislación en la materia gozan de inafectación de todo
impuesto directo e indirecto que afecte los bienes, actividades y servicios propios
de su finalidad educativa y cultural"

1. El precepto es claro en cuanto a su mandamiento. Las instituciones educativas

ya han sido identificadas como tales y ha sido reconocido su rol en la sociedad.

El primer párrafo de la norma está dirigido de manera especial para las

instituciones privadas. El Estado es el gran garante constitucional en lo que a
educación se refiere, y como tal se ha impuesto una labor que por lo pronto supera
sus límites.

En Perú, ya lo hemos acotado, la educación pública es de baja calidad.

Adicionalmente, esta no cubre la demanda. El presupuesto del que goza el sector
es insuficiente para resolver los problemas planteados por la realidad. Sea que se
trate de un problema de gestión interna (una administración ineficiente no
maximiza lo invertido y tampoco interioriza las externalidades negativas de su
accionar al no existir correlación de titularidades), de política gubernamental (falta
priorizar el gasto del sector, a pesar de los ya existentes mandatos
constitucionales en este sentido) u otro que tenga que ver con la revisión de
metas, logros y objetivos en un determinado ejercicio o periodo, lo cierto es que es
necesario plantear claramente los problemas existentes para encontrar las
soluciones adecuadas (una de ellas, identificar, focalizar y priorizar áreas de
desarrollo para la inversión pública, dejando atrás el mantenimiento directo de
otras, poniendo estas últimas en manos de terceros -iglesia, organismos
internacionales, de cooperación, sector privado, etc.- por lo menos de manera
temporal, bajo supervisión).

También hemos de aludir al hecho de que no se puede invertir o generar

beneficios en determinados sectores productivos -distintos a la educación- sin
generar a su vez capacitación general para su explotación y goce posterior, pues
esto se presta a discriminación, sesgo que amplia y genera brechas
socioeconómicas dentro de un mismo territorio; es decir, desigualdad en todas sus
escalas.

El país crece en la medida que sus ciudadanos se insertan en un mismo camino

de desarrollo. Para esto es necesario priorizar la inversión en educación, ya que
esta genera valor agregado al capital humano con el que cuenta la nación,
condicionamientas que se pueden hacer valer en la práctica, generando a su vez
mejores condiciones de vida para las personas, debido a su mejor adaptación a la
vida, al trabajo (conforme a los fines constitucionales), haciendo fluir riqueza. La
posibilidad de acceder a una mejor forma de vida, en la generalidad de los casos,
es directamente proporcional al nivel educativo con el que cuente cada persona.

Consciente de estos hechos, el constituyente apuesta sobre la base de la

solidaridad del sector privado, para que sea este último el que preste el servicio en
ausencia o defecto del primero ya que conforme a su presupuesto, para el Estado
no es posible atender la demanda educativa.

La solidaridad normalmente está basada en un costo. Por lo pronto, hemos

recalado en el hecho de que la educación es el componente principal para lograr
riqueza, tanto que no debe ser contabilizada en el presupuesto general como
gasto, sino como inversión.

La inversión privada es requerida para solventar las actividades educativas y

hacerlas eficaces. En su búsqueda de inversión, el Estado ha considerado que no
debe imponer barreras de acceso para los diferentes agentes que pretendan
ingresar al sector, sino que, por el contrario, debe crear las condiciones que
incentiven dicho accionar.

Estas condiciones han sido plasmadas y garantizadas constitucionalmente en el

presente artículo.

La inafectación es un privilegio tributario de carácter permanente. En este caso,

las entidades educativas no son consideradas como sujetos pasivos de ningún
impuesto. Obviamente, el beneficio tributario indicado se aplica conforme a las
disposiciones legales que regulan la materia; es decir, sobre aquellos sujetos que
reúnen las condiciones estipuladas por las normas particulares.
Se trata de una norma constitucional regla que debe aplicarse imperativamente.

Ahora bien, la garantía constitucional está basada en dos requisitos, que son los
que deben cumplir las instituciones educativas para gozar de la inafectación.

El primero de estos requisitos es que los centros educativos (cualquiera de ellos)

se encuentren constituidos conforme a la legislación en la materia. Es decir, que
respeten las formas de constitución autorizadas por ley para prestar el servicio. En
el momento en que se redactó y puso en vigencia la Constitución comentada, solo
existían autorizadas unas pocas modalidades corporativas bajo las cuales brindar
el servicio. Sin embargo, a la fecha de estos comentarios, cualquier forma
societaria o asociativa en el Perú es considerada adecuada para prestar el
servicio. No obstante, se requiere de la autorización correspondiente para operar
como tal.

El segundo de los requisitos es que la inafectación solo favorezca los bienes,

actividades y servicios propios de la f11lalidad educativa. Esto nos abre la
posibilidad de reglamentar cuáles serán estos bienes, actividades y servicios. Las
instituciones educativas proyectan sus actividades hacia la comunidad, en
especial las de nivel superior, prestando servicios y transfiriendo bienes. Estos
servicios y bienes, obviamente, deben ser de carácter educativo, pues lo contrario
desnaturalizaría el precepto. Esto también quiere decir que en determinadas
circunstancias, algunas actividades que presten estos centros educativos pueden
no estar sujetas a la inafectación y no por ello estar actuando de manera contraria
a Derecho o desnaturalizando su propósito.

El precepto, comprendido bajo argumento en contrario, parece reconocer la

existencia de centros educativos que no se encuentren constituidos conforme a la
legislación de la materia, cual es aquella emanada de los organismos que regulan
el sector de manera general y específica, esto es, en primer lugar, el Congreso de
la . República y luego el Ministerio de Educación, además de la Asamblea
Nacional de Rectores y el Consejo Nacional para la Autorización de
Funcionamiento de Universidades - CONAFU, o aquellas que los reemplacen. La
norma parece así desconectarse del resto de disposiciones constitucionales sobre
la materia, pues no coincide con lo que señala-d penúltimo párrafo del artículo 14
de la Constitución y el segundo del artículo 16. Se entendería que pueden existir
centros educativos que no se guíen por las normas que hemos estado
comentando. Este último razonamiento no parece acertado, pues la legislación
educativa solo debe reconocer como centro educativos a los autorizados a
funcionar como tales por las autoridades pertinentes.

Bajo nuestro análisis, no cabe considerar como centro educativo, y por tanto,
sujeto a las leyes de la materia, salvo las de carácter sancionador, a aquellas
instituciones que no han recibido la autorización correspondiente luego de haber
cursado por el procedimiento respectivo, respetando los parámetros de ley y que
pretendan po sicionarse ante el público como uno formalmente autorizado.
Obviamente, el procedimiento y las leyes para lograr ello no pueden violar a su
vez los principios establecidos por la Constitución. La vía judicial puede resultar un
camino adecuado para salvar el ejercicio abusivo del derecho o su
desconocimiento por parte de las entidades educativas reguladoras, pero no
puede desconocer la autoridad para licenciar funcionamientos ni tampoco
inafectaciones, sino mandar se corrija la infracción y aplique la norma
correspondiente en cada caso, haciendo transitar a las instituciones bajo el manto
de la ley, sin perjuicio de recurrir a instancias superiores. Resultaría absurdo, por
ejemplo, que una entidad pretenda gozar de manera permanente de la calidad de
educativa merced a una acción de amparo, como se ha dado en otros casos.

Concretamente: i) solo reciben la calificación de centros educativos aquellas

entidades constituidas formalmente y autorizadas a funcionar como tales por las
autoridades del sector; ii) solo existen dos requisitos para gozar del beneficio
tributario: (a). la constitución formal y, (b).la realización de actividades y servicios
propios, además de la transferencia de bienes, que sean propios a la finalidad
educativa; iii) todas las leyes que regulan impuestos aplicables al sector deben
respetar la inafectación, caso contrario, carecerían de validez.

2. Postulado: "en materia de aranceles de importación, puede establecerse un

régimen especial de afectación para determinados bienes"

Uase y entiéndase correctamente. En general, las instituciones educativas pueden

importar cualquier tipo de bienes, bao un régimen especial, que favorezca la
inafectación de dichas importaciones. Sin embargo, puede establecer
excepcionalmente un listado de bienes que no gozarán del beneficio respectivo,
por considerarse ajenos a la labor educativa.

El precepto no se encuentra redactado de manera feliz, pues a nuestro pesar, la

inspiración debió ser justamente al revés, esto es, establecer un grupo de bienes
que sí pudieran ser internados en el país liberados de impuestos.

3. Postulado: "las donaciones y becas con fines educativos gozarán de

exoneración y beneficios tributarios en la forma y dentro de los límites que fije la
ley"

Se trata de establecer un tratamiento diferenciado a las donaciones y becas que

con fines educativos realicen los particulares. Aquí se aplican los mismos
principios de solidaridad e integración que hemos explicado líneas arriba, pero
cambia el tipo de beneficio tributario, pues se reconoce un sistema de aplicación
temporal que puede ser variado en el tiempo, de acuerdo a la coyuntura.

4. Postulado: "la ley establece los mecanismos de fiscalización a que se sujetan

las mencionadas instituciones, así como los requisitos y condiciones que deben
cumplir los centros culturales que por excepción puedan gozar de los mismos
beneficios. Para las instituciones educativas privadas que generen ingresos que
por ley sean calificados como utilidades, puede establecerse la aplicación del
impuesto a la renta"
Tratándose de un beneficio tributario que favorece el resultado final de las
instituciones educativas y habiéndose establecido los elementos para gozar del
mismo, es necesario regular la forma de fiscalización de las actividades que dan
lugar a dicho beneficio. Las instituciones educativas están sujetas al mandato, y
por tanto deben brindar las facilidades para su fiscalización, bajo apercibimiento.

Lo mismo ocurre en el plano cultural con las instituciones que se dedican a tan
noble tarea. El Estado nuevamente debe crear las condiciones que favorezcan de
alguna manera a todos aquellos que deseen incursionar en estas actividades y
que forman parte de todas las que favorecen el desarrollo personal de los
ciudadanos de la República.

En la línea de pensamiento que hemos esgrimido, la Constitución también

considera que las instituciones educativas pueden generar determinados ingresos
afectos a impuestos, es decir, ingresos que no necesariamente sean producto de
su finalidad educativa como único derrotero a seguir. La redacción de la norma
resulta también defectuosa, pues hoy debemos considerar que casi todas las
instituciones que concurren, interactúan y trafican en cualquier segmento de
mercado buscan resultados positivos para seguir subsistiendo, los que no pueden
ser otros que utilidades. El destino de esas utilidades es lo que define finalmente
la naturaleza de las instituciones y no su obtención per se, que es finalmente, el
objetivo o fin último que se persigue.

La clásica distinción de entidades con o sin fines de lucro está basada en el factor
resultante de la organización y repart. de beneficios internos entre los miembros
que las conforman, lo que se hace únicamente entre ellos, siendo que en puridad,
de acuerdo a su funcionamiento, aisladamente considerados los resultados de la
empresa de sus miembros; siempre se buscará el fin de lucro como expresión, de
una gestión eficiente y resultado esperado para continuar en actividades. Aun
más, en las denominadas personas jurídicas sin fines de lucro no existen
propietarios con título válido para exigir dividendos, por lo cual no pueden distribuir
entre los mismos lo que por de hecho y derecho no les pertenece, como son las
utilidades de la institución.

DOCTRINA

SALAZAR GALLEGOS, Max. La empresa educativa y los sujetos de derecJw. En:

Revista "Ius et Praxis". N° 33. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial.
Lima, 2002¡ SALAZAR GALLEGOS, ?\4:ax. Código Civil Comentado. Tomo I.
Derechos de las Personas. Varios autores. Editorial Gaceta Jurídica, Lima,
2003¡ SALAZAR GALLEGOS, Max. ¿ Unificación, transformación, fusión o
creación de personas jurídicas? A propósito del caso de la adecuación de
instituciones educativas.
En: Revista" Actualidad Jurídica", Tomo 123, Gaceta Jurídica, Lima,
20O4¡ SALAZAR GALLEGOS, Max. La acreditación universitaria. Globalización e
internacionalización de la educación superior. En: "Hacia una nueva universidad
en el Perú". Compilación de ponencias. Editores: UNESCO, UNMSM, Universidad
Ricardo Palma. Perú, 2003. INSTITUTO NAOONAL DE ESTADÍSTICA E
INFORMÁTICA, Perú. Encuesta Nacional de Hogares 2001 En:
www.inei.gob.pe¡ PaiNER, Richard A El análisis económico del Deredw. la edición.
Fondo de Cultura Económica, México, 1998¡ FRIEDMAN, Milton y Rose. Libertad
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NORDHAUS, William D. Economía. Decimosexta edición. Mc Graw Hill. España,
1999¡ HOUSE, Ernest R. Schools for sale. Teacher College Press, Columbia
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2001. BRECCIA, BIGLIAZZI GERI, NATOLI Y BUSNELLI. Derecho Civil. Tomo 1,
Vol. 1, la edición. Universidad Externado de Colombia. Colombia.
1992¡ FERRARA, Francisco. Teoría de las personas jurídicas. Editorial Reus.
Madrid.
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Instituto Peruano de Derecho Tributario. Lima, 1992¡ BERNALES BALLESTEROS,
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Tomo I. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993¡ RAMELLA, Pablo A Derecho
Constitucional. 3a edición. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1986¡ REVISTA
EDUCAOÓN SUPERIOR Y SOCIEDAD. Volúmenes 8 y 9, N° 1, 1997 Y 1998
respectivamente. VARIOS AUTORES: La universidad latinoamericana ante los
nuevos escenarios de la región. la edición. Universidad Iberoamericana A C.
México, 1995. REVISTA IBEROAMERICANA DE EDUCACIÓN, N° 14.
Financiación de la educación. Ediciones de la Organización de Estados
Iberoamericanos. 1997¡ CHEN, Derek H. C. y DAHLMAN, Carl J. Knowledge and
development: A cross section approach. The World Bank Group. Working paper
(No 3366). 20O4¡ WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Oaudio. Public or
priva te education lor Latin America? Banco Interamericano de Desarrollo.
Sustainable Development Department. Technical papers series¡ CARNOY, Martín
y DE MOURA, Oaudio. ¿Qué rumbo debe tomar el mejoramiento de la educación
en América Latina? Banco Interamericano de Desarrollo. Publicaciones. 1997;
COASE, Ronald H. The problem 01 social costo Readings in Microeconomics.
William Breit and Harold M.
Hochmaneds, Holt, Rinehart, and Winston. NewYork,1968; LOIZAGA, Eduardo.
Responsabilidad civil de los establecimientos educativos. la edición. Abeledo
Perrot. Buenos Aires, 2000. El crédito educativo como inversión social
permanente.
Apice. la edición. Colombia. 1999. VARIOS AUTORES: El difícil equilibrio: la
educación superior como bien público y comercio de servicios Columbus. Perú,
2003;
AGUlLAR BROUGHTON, Renato. Economía y educación. Vol. 2. N° 1. Revista
Enfoques Educacionales. Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de
Chile. 1999; CARLSSON, Ola. Aspects 01 internal organization and privatization:
profit vS. non profit in education and social service. School of Economics and
Management, Lund University, Suecia, 2003.
Artículo 20

Colegios profesionales y colegiación obligatoria

Los colegios profesionales son instituciones aut6nomas con personalidad de

dereclw público. La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 107, 155 inc. 4),203 inc. 7);
D.L. 26092: art. 1

Fernando Velezmoro Pinto

1. Antecedentes

La consagración jurídica de los colegios profesionales se realizó incluso desde los

tiempos de la Colonia1; sin embargo, su inclusión a nivel constitucional no tiene
antecedentes anteriores a 1979. En el artículo 33 de la Carta Política de dicho año
se estableció que "los colegios profesionales son instituciones autónomas con
personería de derecho público", dejando espacio a la ley para que a través de ella
se establezcan la formas de constitución y las rentas de dichas corporaciones.
Asimismo, señalaba que era obligatoria "la colegiación para el ejercicio de las
profesiones universitarias que señala la ley"2.

Merece resaltarse, más bien, que, un año antes, la Constitución española de 1978
constitucionalizaba ya a los colegios y otras organizaciones profesionales3. Al
parecer, de este antecedente se valió el constituyente peruano, quien los introdujo
en la Carta de 1979, aunque con alcances muy diversos que tendremos ocasión
de señalar más adelante.

2. Colegios profesionales: un catálogo de interrogantes

Del texto del artículo 20 resaltan tres enunciados:

Son instituciones autónomas.

Tienen personería de derecho público.

1 GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Vol. n. Fondo
de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 1998, pp. 75 Y 76 Marcial Rubio Correa
cree encontrar una referencia a los colegios profesionales en el segundo párrafo del artículo 46° de
la Constitución de 1920 que señalaba: "La ley determinará las profesiones liberales que requieren
título para su ejercicio, las condiciones para obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo". Cfr.
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993. Tomo 2.

2 Fondo Editorial PUCP. Lima, 1999, p. 190. Sin embargo, como demostraremos más adelante, tal
conclusión es equivocada.
3 Cfr. los artículos 36 y 52 de la Constitución española de 1978. Debe aclararse que el texto
español no hace referencia ni a la personeria de derecho público ni a la autonomía que la
Constitución peruana de 1979 otorgaba a los colegios profesionales, atributos, ambos,
reproducidos en nuestro texto de 1993.
La colegiación es obligatoria para el ejercicio profesional en determinados
supuestos establecidos legalmente.

El artículo bajo comentario se dedica exclusivamente a los colegios profesionales;

sin embargo, no es esta la única mención a dichas corporaciones en la
Constitución. La referencia a ellas se realiza en múltiples oportunidades: ya sea
reconociéndoles el derecho a iniciativa legislativa (artículo 107, a los colegios
profesionales en general), ya sea como partícipes a través de alguno de sus
miembros en la composición de importantes órganos del Estado como son
elJurado Nacional de Elecciones (artículo 179, inc. 3, referido al Colegio de
Abogados de Lima, en especial) o el Consejo Nacional de la Magistratura (artículo
155, incisos 3 y 4, referidos a los colegios de abogados ya las demás profesiones,
respectivamente); y, por último, legitimándolos activamente para interponer
recursos de inconstitucionalidad contra normas con rango de ley (artículo 203,
inciso 7)4.

Pero, ¿qué significan estas múltiples referencias a los colegios profesionales en la

actual Constitución? Pues la importancia que este grupo social ha adquirido de
cara a la instauración de un Estado social de Derecho consagrado en la Carta de
1993. y nótese que no se encuentra otro grupo social con mayores referencias en
nuestra Constitución que los colegios profesionales.

Ahora bien, al margen la jerarquía de su consagración normativa, ¿cuál es la

razón de asignarles autonomía no obstante la personería de derecho público que
se les otorga? ¿cuál es la diferencia con las asociaciones de derecho privado que
obviamente gozan de autonomía, y por qué no es éste su estatus jurídico?
También debemos establecer ¿cuál es la razón por la que se impone la
obligatoriedad de la colegiación? Además, ¿cuál es la razón de la
constitucionalización de los colegios profesionales y qué consecuencias se derivan
de este hecho, a diferencia del régimen legal del que han gozado en el pasado?

Normalmente, la literatura constitucional peruana ha obviado estas interrogantes,

limitándose a señalar su definición y las notas que le son características.
Resumiendo todo ello, y para no escapar a esta tarea, podemos afirmar que los
colegios profesionales son corporaciones de trabajadores asociados que tienen en
común un conocimiento especializado, y que, además, tienen las siguientes
características que le son propIas:

- Son representativos, y cumplen una labor de defensa gremial;

- Promueven el bienestar social de sus asociados;5 y,

4 La Novena Disposición Final y Transitoria de la Constitución también los menciona, aunque sin
mayor relevancia por ahora.
5 Cfr. GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. cit., p. 75. Con similares alcances, BERNALES, Enrique. La
Constitución de 1993: Análisis comparado. Ciedla, Lima, 1996, pp. 210 Y 211. Asimismo, RUBIO
CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 191.
- Son, asimismo, una garantia para el medio social, puesto que velan por el
cumplimiento de normas técnicas y éticas del ejercicio profesional6.

3. Los colegios profesionales y el Estado contemporáneo

Los colegios profesionales han surgido históricamente como corporaciones

autorreguladas. De hecho, su antecedente más remoto se encuentra en los
gremios o asociaciones de personas que ejercían el mismo oficio en la Alta Edad
Media, los que gozaban ya de privilegios y de propia jurisdicción 7. En la Baja Edad
Media, la proliferación de los gremios fue muy extendida, reuniéndose entre sí en
diversas ciudades europeas, sobre las cuales quisieron posteriormente tomar el
control del gobierno8.

Los colegios profesionales de la era contemporánea son herencia de estas

corporaciones medievales, conservando algunas de las características de antaño
pero transformados por la evolución del Estado. Se reconoce, pues, que estas
corporaciones son necesarias en el desenvolvimiento de la sociedad y economía
contemporáneas, de allí que opte por su conservación, puesto que encierran sobre
sí ciertos conocimientos especializados y velan por la correcta aplicación de los
mismos, por parte de sus propios integrantes. Es importante señalar la conciencia
de la especialización y el cuidado que ellos mismos tienen en la aplicación de los
conocimientos adquiridos. Todo esto trae como lógico correlato el celo frente al
ejercicio práctico por personas ajenas a dicha corporación. Esta exclusión del
resto de personas en asuntos que le son propios es su característica principal y la
base de su histórica autonomía.

Entonces, ¿cómo es posible esta autonomía de los colegios profesionales dentro

de un Estado como el actual? Obviamente las prerrogativas de las que gozan hoy
no son las mismas que las de siglos atrás; sin embargo, la conservación del
espíritu corporativo y la especialización alcanzada sobre un conocimiento cada
vez más tecnificado ha hecho que el Estado les reconozca cierta autonomía, en la
medida en que no sean incompatibles con los principios informadores del Estado
contemporáneo.

Por la importancia de los conocimientos que estas corporaciones albergan en su

seno, y reconociendo la necesidad de que estas sean unificadas y no proliferen
ocasionando conflictos entre ellos mismos, el Estado decide por su conservación.
Se perftla, aquí, la opción por la protección de un interés público relacionado a la
importancia social y económica de algunas profesiones, vinculándolo, asimismo, al
correcto desenvolvimiento de quienes legítimamente la practican. En protección de

6 Cfr. PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano y la Constitución de 1979. 3'
edición, Editora y Distribuidora de Libros, Lima, 1987, p. 489.

7 Las notas características de estos gremios eran, entre otros, la organización interna claramente
jerarquizada (maestros oficiales y aprendices), división y jerarquización del trabajo, fuerte control
de la producción y de la calidad, etc. Cfr. Enciclopedia Autodidáctica Océano. Volumen Iv, Océano,
p. 1905.
8 Ibídem, p. 1908.
este interés publico, recognoscible por la conciencia social9 es que el Estado se
reserva para sí la potestad de crear colegios profesionales mediante ley
otorgándoles personería de derecho público.

Pero al concederles personería de derecho público se les estaría, hipotéticamente,

negando su histórica autonomía al pertenecer, a través de esta forma de creación,
al aparato estatal. La autonomía de los colegios profesionales es necesaria no ya
por su tradicional oposición al poder central como en el pasado, sino por la
importante especialización y control del ejercicio profesional que han logrado
instituir con el transcurrir de los años. De allí, la mención expresa a su autonomía
a pesar de su personería pública, lo cual la excluye del cualquier intervención
estatal. A través de estos dos institutos: la personería de derecho público y la
autonomía, se resguarda tanto el interés público como la peculiaridad que le son
propios.

Entre los rasgos que le dan contenido a la autonomía podemos señalar10:

Los colegios profesionales determinan autónomamente los requisitos para el

ingreso de nuevos miembros.

Fijan sus propios órganos de administración y control.

Ciertamente, el Estado reconoce la importancia de la labor que cumplen los

colegios profesionales, al extremo que llega a imponer la obligatoria afiliación a
ellos.
Aquí surge otra cuestión controversial: ¿cuál es la razón de la obligatoriedad de la
colegiación para el ejercicio profesional si, en principio, es el propio Estado el que,
a través de sus universidades públicas, forma profesionalmente para el trabajo
expidiendo para ello el título habilitante a nombre de la nación 11, lográndose con
ello la recognoscibilidad social de la disciplina estudiada?

La única respuesta que cabe ensayar es el reconocimiento que hace el Estado de

su propia limitación para supervisar y controlar el desempeño de estos
profesionales una vez que egresan de las universidades. De allí la necesidad de
que estén permanentemente agrupados, facilitando con ello la supervisión del
correcto ejercicio profesional, sin descuidar la formación continua o actualización a
la que deben estar sujetos.

Hasta aquí la explicación por la cual el Estado contemporáneo ampara

jurídicamente estas asociaciones gremiales con todas sus características. Sin
embargo, las consideraciones precedentes nada nos dicen respecto a la
9 Cfr. PÉREZ ROYO,Javier. Curso de Derecho ConstitucionaL 7° edición. Marcial Pons, Madrid
2000, p. 561
10 Seguimos en este punto a RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., pp. 191 Y ss
11 Debe recordar se que el Estado también expide el mismo título habilitante a nombre de la
nación a los egresados de las universidades privadas por la razón de que han cumplido con una
serie de requisitos legales que garantizan su correcto funcionamiento, conforme a las políticas
educativas fijadas por el Estado.
constitucionalización de los colegios profesionales, puesto que mucho antes de su
inclusión en la Carta de 1979 eran instituciones de derecho público, gozaban de
autonomía y la afiliación a ellos era obligatoria. Falta, pues, determinar cuáles son
las consecuencias de haber optado -en todo caso mantenido- por el rango
constitucional de los colegios profesionales en la Constitución de 1993

4. Colegios profesionales, derechos fundamentales y otros bienes constitucionales

Cuando dijimos que el Estado contemporáneo contempla la posibilidad de

mantener a los colegios profesionales como instituciones autónomas, expresamos
que así sería en tanto y en cuanto no atenten contra algunos de sus principios
informadores. Dentro de estos últimos podemos mencionar a los derechos
fundamentales y a la democracia, porque solamente se puede hablar de
autonomía de estas corporaciones dentro de estos parámetros.

La forma de organización democrática de los colegios profesionales se expresa,

por ejemplo, en la periódica renovación de sus directivos, la rendición de cuentas
al término de su gestión, en el predominio de las mayorías sobre las minorías en la
toma de decisiones, en la debida difusión de las ideas al interior del colegio,
incluso de aquellas que son minoritarias, en el libre acceso de los colegiados a los
cargos directivos, en la supervisión constante de la gestión, etc.

Del lado de los derechos fundamentales, se deben de respetar, por ejemplo, el

derecho al debido proceso en los procedimientos disciplinarios y sancionadores
(con todo lo que ello significa: derecho de defensa y contradicción, al
procedimiento predeterminado, a la instancia plural, libertad probatoria, etc.);
asimismo, la no discriminación en el ingreso, en lo que sea compatible con la
especial naturaleza de esta clase de asociaciones.

Sin embargo, es en el marco de la obligatoriedad de la colegiación para ciertas

profesiones donde se presentan controversias con los derechos de asociación y el
derecho al trabajo12. Como sabemos, el contenido esencial del derecho al trabajo
implica dos aspectos: por un lado el acceso al puesto de trabajo, y, por el otro, el
derecho a no ser despedido sino por causa justa13. Como nota característica de
este primer aspecto, se puede mencionar que se debe desarrollar en un ámbito de
libertad;
es decir, que la persona pueda escoger el trabajo que desee, siempre y cuando
esté capacitado para ello. Entonces, la colegiación previa, que supone un trámite
distinto al titulo de aptitud profesional habilitante conferido por el Estado, supone,
por tanto, una seria limitación del libertad de trabajo14.

12 La doctrina española también expresa la especial conexión de la obligatoriedad de la

colegiación con los derechos de asociación y al trabajo aunque en términos diversos a los aquí
esbozados. Cfr. PÉREZ ROYO, Javier; Ob. cito pp. 539 Y 540.
13 Cfr. La modélica sentencia de! Tribunal Constitucional recaída en e! Exp. N° 1124-2001-AA/TC
(Fundamento juridico 12).
14 En la causa N° 0939-1996-AA/TC se planteó por la parte demandante que e! hecho de la
desafiliación -pretendidamente ilegítima- de un colegío profesional supone un atentado contra e!
derecho al traba~estro Tribunal Constitucional no se ha pronunciado aún sobre este punto ya que
la pretensión de la referida causa había caducado.
De otro lado, la colegiación obligatoria supone también una fuerte limitación al
derecho de asociación. Dicho derecho fundamental tiene también dos aspectos:
uno positivo, que supone la libertad de asociarse, es decir, para constituir
asociaciones u otra clase de instituciones en busca de un fin; y el otro, negativo,
relacionado, al hecho de que no se puede compelir a nadie para formar parte de
una asociación. Sin embargo, con la consagración constitucional de la colegiación
obligatoria se "sacrificaría" parte de este derecho en pro del interés público15.

Al tener estos derechos relevancia constitucional era importante otorgarle el

mismo rango a tan importantes limitaciones. Esta es, pues, la razón de la
constitucionalización de los colegios profesionales en nuestro ordenamiento.

5. Los colegios profesionales y la jurisprudencia constitucional

Finalmente, creemos conveniente hacer un apretado repaso a la jurisprudencia

nacional sobre los colegios profesionales, en especial a la expedida por nuestro
Tribunal Constitucional. Tales referencias no se limitarán a lo contemplado en el
artículo 20° sino también a otros normas vinculadas a los colegios profesionales
en la Constitución.

El Tribunal ha dejado entrever que la autonomía constituye un derecho

fundamental cuya titularidad corresponde a los colegios profesionales. Tal
interpretación se deduce, contrario sensu, de lo expresado en la sentencia recaída
sobre la demanda interpuesta por el Colegio de Abogados de Urna contra
Indecopi, en razón a un pedido de información, de parte de la Comisión de Ubre
Competencia de dicha institución, sobre los alcances de la Papeleta de
Habilitación del abogado, en los siguientes términos: "(...) tampoco resulta viable
una demanda como la presente, sustentada en una presunta transgresión a la
autonomía del colegio profesional, por cuanto ésta no ha sido objeto de amenaza
o violación alguna por parte de la demandada" 16. Ahora bien, si tenemos claro que
las acciones de amparo, conforme al artículo 200, inciso 2, tutelan únicamente
derechos fundamentales, parece decir nuestro Tribunal que de haberse acreditado
actos concretos que constituyan amenazas o violaciones a la autonomía de la
demanda se afectaría este derecho fundamental.

En la causa N° 0456-1998-AA/TC, sienta jurisprudencia sobre diversos puntos:

El atributo de la autonomía, en principio otorgada solamente a los colegios

profesionales, es extensible a la asociaciones de estos (E¡. 3), por ejemplo, a la
Junta de Decanos de Colegios.

15 De "fin público de relevancia constitucional" habla nuestro Tribunal al reconocer la existencia

constitucional de la "asociación compulsiva" en la colegiación profesional. Cfr. Exp. N° 10272004-
AA/TC (Fundamento jurídico 4).
16 Expediente N° 0887-200-AA/TC (Fundamento jurídico 3). La demanda es declarada infundada
en razón a que dicho pedido de información no configura una amenaza a la violación de la
autonomía de la demandante.
La autonomía de los colegios profesionales también se viola cuando una norma
legal o de rango inferior a ella pretende normar la estructura u organizadón de las
asociaciones de colegios profesionales y no solo la de estos organismos
individualmente considerados. El caso concreto se refiere a la inconstitucionalidad
del artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia, que señala como
funciones de este sector el normar, supervisar y evaluar la función notarial, lo cual
no significa, a juicio del Tribunal, interferir con la estructura organizativa de los
Colegios de Notarios, ni con sus órganos representativos (E¡. 5).

Finalmente, el Tribunal considera que se violan los derechos a la asociación y a la

"colegiación profesional" de un colegiado, o de los representantes de un colegio
profesional, cuando se le despoja del cargo representativo en aplicación de
normas inconstitucionales.

El Colegiado Constitucional ha considerado también a los colegios profesionales

como "entidades públicas" ante las cuales se puede solicitar información de
acuerdo al artículo 2, inciso 5 de la Constitución. Así, como correlato, estarían
legitimadas pasivamente en los procesos de hábeas data17.

Finalmente, cabe señalar que recurrentemente el Tribunal declara inadmisibles las

acciones de inconstitucionalidad interpuestas por los colegios profesionales en
aplicación del artículo 203, inciso 7, cuando no acreditan el vínculo entre la
especialidad del Colegio y la materia normativa impugnada18.

DOCTRINA

BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: Análisis

comparado. Ciedla, Lima, 1996; ENCICLOPEDIA AUTODIDÁCTICA OCÉANO.
Volumen IV, Océano; GARCIA TOMA, Victor. Análisis sistemático de la
Constitución peruana de 1993. Volumen II, Fondo de Desarrollo Editorial de la
Universidad de Lima, Lima, 1998; PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho
Constitucional peruano y la Constitución de 1979. 3a edición. Editora y
Distribuidora de Libros, Lima, 1987; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho
Constitucional. ~. Edición, Marcial Pons, Madrid, 2000; RUBIO CORREA, Marcial.
Estudio de la Constitución de 1993. Tomo 2, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Peró, Lima, 1999.

17 Cfr. la sentencia recaída en el Exp. N° 1851-2002-HD/TC (passim).

18 Cfr. las siguientes resoluciones de los Expedientes N°s. 0019-2004- AA/TC, 0020-2004-AA/TC y
0023-2004-AA/TC.
Artículo 21

Patrimonio cultural de la Nación

Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares,

documentos bibliográficos y de archifJO, objetos artísticos y testimonios de valor
histórico, expresamente declarados bienes culturales, y prOfJisionalmente los que
se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación,
independientemente de su condición de propiedad privada o pública. Están
protegidos por el Estado.
La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio.
Fomenta conforme a ley, la participación privada en la conseroación, restauración,
exhibición y di.fwión del mismo, así como su restitución al país cuando hubiere
sido ilegalmente trasladado fuera del territorio nacional.

CONCORDANCIAS:

C.: art. 70; C.C.: art. 936;

C.P.C.: art. 82;
C.P.: arts. 226 y ss., 273, 275 inc. 2);
Ley 26834;
Ley 26962: arts. 2 inc. e), 13, 2a D.F.;
Ley 28296;
D. Leg. 822: arts. 29, 57; D.S.
027-97-RE: arts. 1,2;
R.M. 0235-91-RE;
D.U.D.H.: art. 27

Adriana Arista Zerga

En los últimos años el tema del patrimonio cultural se ha incluido de forma expresa
en las Constituciones del mundo, considerando su tutela como labor del Estado y
asegurando que es un derecho el acceso de los ciudadanos a la cultura.

Al respecto, el español Alfonso Pérez Moreno señala que la incorporación en las

Constituciones de conceptos referidos a tesoros culturales, patrimonio histórico
artístico o patrimonio cultural se debe básicamente a dos causas.

Transformación en el contenido, significación y función de esas normas supremas,

enmarcadas en la búsqueda de la implementación de un Estado social en el que la
cultura tendrá un lugar importante.

La causa principal radica en el cambio experimentado por la estimación social de

la cultura, por la vinculación de los monumentos y de las expresiones del pasado
con el fenómeno cultural, y por la correlativa demanda generalizada de acceso a
los bienes culturales19.
19 PÉREZ MORENO, Alfonso. El postulado constitucional de la promoción y conservación del
patrimonio histórico-amstico. En: "EstUdios sobre la ConstitUción española. Libro homenaje al
profesor Eduardo García de Enterría". Tomo II, Civitas, Madrid, 1991.
Esto significa que existe una relación, y hasta, en algunos casos, una
superposición entre la noción de bienes culturales dentro del concepto amplio de
Constitución Cultural, situación que se traduce en la inserción de los derechos de
tercera generación, como el derecho a la cultura, en los textos constitucionales.

La protección del pattimonio cultural está enmarcada dentro de los derechos

culturales. Es un derecho cultural el tener acceso a los bienes culturales y ser
partícipe de la cultura de nuestro país. Pero desde un punto de vista dinámico
también somos sujetos que podemos crear cultura y enriquecer nuestro patrimonio
cultural.

Así, podemos afirmar que existe una relación entre ese derecho a la cultura y el
disfrute de los bienes culturales, pues como afirma Pérez Moreno, esa posibilidad
de acceso a la cultura tiene dos significados:

Es una capacidad para apreciar los productos culturales, la que está vinculada a la
necesidad de recibir formación adecuada para estimar el mundo cultural.

Capacidad para acercarse a esos bienes y productos para poder conocer,

acceder, visitar y disfrutar ese patrimonio.

Esas capacidades exigirán a los poderes públicos una actuación activa

acompañada de una legislación que sea efectiva. La Constitución Cultural deberá
enmarcar el conjunto de preceptos constitucionales que aseguren a la persona el
ambiente para el desarrollo de sus libertades y derechos, como afirma
Pizzorusso20.

En nuestro país es en la Constitución de 1933 en la que por primera vez se recoge

el tema del patrimonio cultural, a pesar que diversas normas especiales sobre la
materia habían sido promulgadas desde el año 1822. La protección de los bienes
culturales arqueológicos fue una de las primeras preocupaciones de las
legislaciones sobre patrimonio cultural, pero con el transcurrir del tiempo se han
ido incorporando elementos de las épocas Colonial y Republicana.

La Constitución es la que brindará el marco general para la elaboración de

posteriores leyes sobre la materia, las que recogerán y desarrollaran lo planteado
en el texto constitucional.

El artículo 21 de la Constitución peruana de 1993, referido al patrimonio cultural, a

pesar de ser un derecho cultural, está incluido dentro del Capítulo de Derechos
Económicos y Sociales, dejándose de lado la categoría cultural a pesar de la
unicidad de los tres términos en la normativa y tratamiento internacional.

Los puntos más importantes del artículo materia de comentario son los siguientes:

20 PIZZORUSSO, Alessandro. Lezione di Diritto Costituzionale. Citado por PÉREZ MORENO,

Alfonso. Ob. cit.
Los yacimientos, restos arqueológicos, construcciones, etc., expresamente
declarados bienes culturales, y los que se presumen como tales son considerados
como patrimonio cultural.

La protección del Estado es independiente del régimen de propiedad, pública o

privada, en la que estos se encuentren.

La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio, entiéndase la privada.

Fomenta la participación privada en el ámbito de la conservación, restauración,

exhibición y difusión.

La ley promueve la restitución del bien en caso de haber salido ilegalmente del
país.

Estos son presupuestos que recoge la actual Ley N° 28296, Ley General del
Patrimonio Cultural de la Nación, publicada el 22 de julio de 2004, los que, a su
vez, fueron influencia de la derogada Ley N° 24047, Ley General de Amparo al
Patrimonio Cultural de la Nación, publicada el 05 de enero de 1985 y vigente
durante casi diecinueve años.

En el artículo 21 de la Carta Fundamental notamos claramente la influencia de la

Ley N° 24047, pues los principios esbozados en el texto constitucional no son más
que los principios de dicha ley, entre ellos, la necesidad de una declaración
expresa de la condición de bien cultural, la presunción sobre tal condición de los
bienes muebles e inmuebles de propiedad estatal o privada, y la protección de la
ley a la propiedad privada, algunos de los cuales han sido desarrollados con
mayor amplitud por la Ley N° 2829621.

El planteamiento constitucional peruano en materia de derechos culturales en

general, y en patrimonio cultural en especial, ha evolucionado a través del tiempo.
Pero podemos afirmar que la Constitución de 1993 no ha sabido recoger las
nuevas tendencias propias de las Constituciones Culturales, y una de las causas,
como se señaló líneas arriba, fue la notoria influencia de la Ley N° 24047. Incluso,
la actual Ley N° 28296 sigue recogiendo los presupuestos del artículo 21 bajo
comento, habiéndose perdido una extraordinaria oportunidad de innovar y recoger
las nuevas tendencias, doctrinarias y legislativas, en materia de tutela del
patrimonio cultural tanto material como inmaterial.

Existe un retroceso con relación a la Constitución de 1979. En el Preámbulo de

esta Carta se mencionaba al patrimonio cultural como tema esencial para
"mantener y consolidar la personalidad histórica de la patria", y se establecía un
mayor número de preceptos vinculados a los derechos culturales, configurándose
un articulado cultural que brindaba mayor protección y amplitud a este tipo de
derechos.

21 Para mayor análisis sobre la Ley N° 28296 revisar: ARISTA ZERGA, Adriana. Confusiones,
olvidosy aportes de la nueva Lry General del Patrimonio Cultural de la Nación. En: 'Actualidad
Jurídica". Tomo 129, Gaceta Juridica, Lima, agosto, 2004.
Del análisis del presente artículo dos son los temas más saltantes dentro del
tratamiento de los bienes culturales: la presunción de un bien como cultural y la
propiedad de dichos bienes.

En cuanto a la presunción de un bien como cultural, este es un mecanismo

mediante el cual se busca proteger al patrimonio cultural real (es decir, aquel que
existe de Jacto) a través del patrimonio cultural presunto; es decir, la
consideración de ciertos bienes como parte del patrimonio cultural hasta que la
autoridad competente -en nuestro caso el Instituto Nacional de Cultura- no declare
lo contrario (en virtud de la ausencia de características culturales, históricas, etc.)
o exista una declaración positiva que originaría que ese bien sea parte del
patrimonio cultural declarado. La actual Ley N° 28296 ha recogido expresamente
este presupuesto que se encontraba de manera tácita en la derogada Ley N°
2404722.

Pero quizá uno de los temas que ha ocasionado y ocasiona mayor perjuicio al
tratamiento del patrimonio cultural es el de la propiedad. Lamentablemente, el
artículo 21 de la Constitución fortalece esa visión eminentemente patrimonialista
de los bienes culturales al garantizar expresamente la propiedad privada de los
mismos.

En el Perú prevalece esta concepción, lo que ha originado, entre otras cosas, que
no haya existido un registro efectivo por parte del Instituto Nacional de CulturaINC
(como órgano que tiene a su cargo la tutela y protección del patrimonio cultural en
todas sus formas), que exista una legislación permisiva en materia de bienes
culturales y una carencia de regulación de los museos privados hasta antes de la
promulgación de la Ley N° 28296, en la que felizmente se disponen medidas para
regular la situación de los bienes culturales que forman parte de colecciones
privadas.

El debate en el Perú se ha centrado en el régimen de propiedad pública o privada

de los bienes culturales, olvidando que la atención debe ser puesta en la función
que éstos cumplen y no en su régimen de pertenencia23.

Apoyarse en la doctrina ayudaría a reconocer las dos titularidades que Massimo

Severo Giannini establece sobre los elementos que conforman el bien cultural:

Titularidad privada: elemento material - soporte fisico o cosa.

Titularidad estatal: elemento inmaterial - valor cultural al servicio de la función

social.

22 Sobre la problemática jurídica de! patrimonio cultural en e! Perú: ARISTA ZERGA, Adriana.
Hacia una moderna y efectiva tutela juridica del patrimonio cultural en el Perú. Tesis para optar e!
título de abogado. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, junio 2002.

23 Doctrinarios italianos, como Grisolia, favorecieron la implementación de esta tendencia a partir

de los años 50'.
Tommaso Alibrandi y Pier Giorgio Ferri24, siguiendo a Giannini, afirman que el
sustrato inmaterial, representado por el valor cultural, está vinculado al interés
público; y el aspecto material, cuya subjetividad está representada por el carácter
económico que adquiere el objeto, está vinculado estrechamente al derecho de
propiedad.
Esta doble conformación es la que origina los conflictos del destino, uso
yadministración de los bienes culturales. Por lo tanto, se puede colegir que es el
punto de partida del clásico conflicto entre propiedad pública y privada.

Esa doble "mirada" al bien cultural permite establecer que sea cual fuere el
régimen de pertenencia de los bienes culturales, se debe tener en cuenta que
estos siempre tendrán un valor cultural intrínseco y, por lo tanto, cumplen una
función social en tanto el acceso a ellos constituye el acercamiento a nuestra
historia y cultura como un derecho cultural reconocido, lo que a su vez determina
la prevalencia del interés público sobre el interés privado.

Lamentablemente, el artículo 21 configura un marco privatista a la propiedad del

patrimonio cultural, dejando de lado tendencias que otorgan una función social al
derecho de propiedad en general. Un término medio entre el centralismo estatal y
la absolutez de la propiedad privada deberá considerar la doble mirada del bien
cultural, así como los principios básicos de un Estado social de Derecho.

En ese sentido, la elaboración de una norma constitucional que proteja los

derechos culturales, entre los que encontramos a la tutela del patrimonio cultural,
debe basarse en la aceptación de un concepto de cultura considerando los tres
aspectos que la definen: el tradicional, el innovador y el aspecto pluralista, los que
favorecerán la creación de un Estado Cultural o la elaboración de una Teoría de la
Constitución como ciencia de la cultura, según lo afirma Peter Haberle25.

De igual forma Haberle, quien ha desarrollado de una manera extraordinaria toda

una teoría del Derecho Constitucional Cultural, incluye dentro de los aspectos que
se debe tener en consideración a la tutela de los bienes culturales desde una
perspectiva de la ciencia de la cultura aplicable en el ámbito interno. En el caso de
la tutela en el ámbito internacional, esta debe ser vista en el plano de una cultura
plural universal de la humarudad, uruficada por los derechos humanos, entre los
que se encuentran los derechos culturales.

Siguiendo lo dicho, se colige que gracias a la tutela nacional de los bienes

culturales se conseguirá una efectiva protección a ruvel internacional, ya que
ambas se complementan, ya que, cuanto más efectiva y diversa sea la tutela
nacional, existirán más posibilidades para que la tutela internacional sea completa
y efectiva.

Esta situación también se revertirá, pues cada Estado se verá influenciado por la
tutela internacional de los bienes culturales y por las obligaciones jurídico
24 ALIBRANDI, Tornrnaso y FERR!, Pier Giogio. ¡¡ dirittto dei beni culturali. 7a edizione. Carocci
Editore, Italia, 2000.
25 HABERLE, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Editorial Tecnos, Madrid,
2000.
internacionales que esto trae como consecuencia, influencia que se notará en la
construcción y desarrollo de un proyecto en el ámbito nacional, teruéndose en
cuenta el texto constitucional como punto de partida y referencia para la
elaboración del mismo.

Si observamos el desenvolvimiento en nuestro país de toda la normativa de tutela,

tanto a ruvel constitucional como en leyes específicas, nos daremos cuenta que
las cláusulas iruciales de protección de monumentos que se daban con el fin de
defender úrucamente el aspecto físico han sido vivificadas a través de la inclusión
y consideración de los derechos culturales, aunque no se encuentren plenamente
fortalecidas como deber fundamental, como en el caso de las constituciones
extranjeras y faltando todavía una clara concientización para que el tema del
patrimoruo cultural sea interiorizado como un fin educativo.

Este es el punto de partida: la tutela jurídica de los bienes culturales no será

efectiva en tanto y en cuanto no se cimiente una educación y conocimiento de
nuestras raíces, es decir, la formación de una sólida identificación que haga que
nos sintamos con el derecho y sintamos que tenemos el deber de tutelar nuestro
legado cultural.

Se puede afirmar que el Estado Constitucional se define, entre otros aspectos, por
su cultura nacional como fundamento de su identidad, y que la libertad plena se
logra a través de la cultura.

Cuando un Estado Constitucional hace efectiva, aquilata y desarrolla la tutela de

bienes culturales, lo hace al servicio de su identidad cultural. De ahí que la
Constitución, como señala Haberle: "No pueda limitarse a ser úrucamente un mero
ordenamiento jurídico como cualquier otro, a la usanza de juristas profesionales,
susceptible tan solo de ser correctamente interpretado por éstos a la luz de viejas
reglas o de criterios técrucos quizás más recientes, sino que, ante todo, se trate
más bien de un hilo esencialmente conductor para uso de todo ciudadano lego en
leyes y derechos.
La Constitución es pues, sobre todo, expresión viva de un statu quo cultural ya
logrado que se halla en permanente evolución, un medio por el que el pueblo
pueda encontrarse a sí mismo a través de su propia cultura; la Constitución es,
finalmente, fiel espejo de herencia cultural y fundamento de toda esperanza"26.

Dejando de lado la teoría y yendo hacia un campo práctico, Haberle considera que
el tratamiento de los bienes culturales se podría desarrollar de la siguiente forma:

a. Formal. Explica que la tutela de los bienes culturales puede ser emplazada en el
Preámbulo, en el Capítulo dedicado a los fundamentos de la Constitución o entre
las tareas del Estado, así como entre los derechos fundamentales.

26 HABERLE, Peter. Ob. cit.

b. Material. Puede ser contemplada como un fin del Estado, incluso en última
instancia, considerado así por el Derecho Penal como en la Constitución española,
o por el Derecho Privado, siendo todo lo opuesto en nuestra Constitución.

Incluso propone que las Constituciones nacionales vayan más allá de sus propios
límites, recepcionando jurídicamente elementos característicos de los propios
acuerdos o convenios culturales de la UNESCO, haciéndolos suyos de manera
textual, y por lo tanto, garantizar la protección también a bienes culturales
foráneos. A manera de ejemplo cita a las Constituciones de Guatemala y
Ucrania27.

A partir de este análisis podemos distinguir que nuestra Constitución no otorga un

lugar importante a los derechos culturales, entre los que se encuentra la tutela del
patrimonio cultural, dejando de lado la protección de manifestaciones de cultura
inmaterial, la que sí encontrábamos en el artículo 34 de la Constitución de 1979.

Por ello es necesario elaborar, a la luz de lo desarrollado por Hiiberle, un plan de

acción cultural que siente las bases de un nuevo texto constitucional en el que se
le otorgue a los derechos culturales, y por ende a la tutela del patrimonio cultural,
el lugar que les corresponde considerando que son la base de todo Estado
Constitucional Cultural.

Concluimos con la siguiente reflexión: la conservación, tutela y disfrute del

patrimonio cultural son derechos culturales que deben ser recogidos por las
Constituciones que fundan su accionar en un Estado social de Derecho en el
sentido amplio del término.

DOCTRINA

ALIBRANDI, Tommaso y FERRI, Pier Giogio. Il dirittto dei beni culturali. 7"
edizione. Carocci Editore, Italia, 2000; ARISTA ZERGA, Adriana. Confusiones,
olvidos y aportes de la nueva Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación.
En: "Actualidad Jurídica". Tomo 129, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2004; ARISTA
ZERGA, Adriana. Hacia una moderna y efectiva tutela jurídica del patrimonio
cultural en el Perú. Tesis para optar el título de abogado. Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Lima, junio, 2002; HÁBERLE, Peter. Teo.':Ía de la
Constitución como ciencia de la cultura. Editorial Tecnos, Madrid, 2000;
HABERLE, Peter. Protección constitucional y universal de los bienes culturales.
En: "Revista Española de Derecho Constitucional" N° 54, año 18, setiembre-
diciembre, 1998; PÉREZ MORENO, Alfonso. El postulado constitucional de la
promoción y conservación del patrimonio histórico - artístico. En: "Estudios sobre
la Constitución española. Libro Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría".
Tomo lI, Civitas, Madrid, 1991.

27 HABERLE, Peter. Protección constitucional y universal de los bienes culturales. En: "Revista
Española de Derecho Constitucional", N° 54, año 18, Sep/Dic., 1998.
Artículo 22

Deber y derecho al trabajo

El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de

realizaci6n de la persona.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 1,2 inc. 1),23 Y ss., 59, 3" D.F.T.;
C.P.: art. 168; D.U.D.H.: art. 23;
P.I.D.E.S.C.: arts. 6, 7; P.S.S.: arts. 6,7

Jorge Toyama Miyagusuku

1. Marco general

El derecho al trabajo ha terúdo una interpretación constitucional que ha

evolucionado notablemente, a tal punto que es, seguramente, el derecho que
suele ser más utilizado por el Tribunal Constitucional en las sentencias de amparo
laborales. Diríamos que, de un derecho interpretado tradicionalmente como
programático o de preceptividad aplazada, se ha pasado a un derecho con un
conterúdo concreto, inmediato y exigible mediante acciones de garantía.

Se ha pasado, por consiguiente de un conterúdo del derecho al trabajo

equivalente a la libertad de trabajo -como concepto genérico- a un conterúdo del
derecho al trabajo concreto que se marúfiesta en el acceso, desarrollo y extinción
de la relación laboral.

Conviene precisar que la esfera del deber al trabajo no será materia de análisis.
El deber de trabajo descrito en el artículo 22 viene a ser como una obligación
general a los ciudadanos sin una sanción concreta, es una suerte de "llamada a la
participación en el interés general (.. .), de lo que se trata es de vincular este deber
al principio de solidaridad social"28.

En primer lugar, estamos ante un derecho que aparece recogido en las normas
internacionales sobre derechos humanos. De los instrumentos más relevantes
para efectos de apreciar los alcances del derecho comentado, tenemos que la
Declaración Urúversal de Derechos Humanos destaca que comprende la libertad
de elección del trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias así como
protección contra el desempleo (artículo 23); el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales prevé que los Estados deben tomar las
medidas adecuadas para garantizarlo, debiendo figurar la orientación y formación
profesional, la ocupación plena y productiva (artículo 6); y el Protocolo Adicional a
la Convención Americana sobre Derecbos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales indica que el derecho del trabajo incluye la
oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna, que importa
28 SASTRE MARRECHE, Rafael. El derecho al trab%. Ed. Trota, Valladolid, 1996, p. 95.
orientación vocacional para alcanzar un pleno empleo, proyectos de capacitación y
programas de atención familiar (artículo 6).

Todo este contenido forma parte de la Constitución, a tenor de la Cuarta

Disposición Final y Transitoria de la propia Carta Magna, que introduce a los
instrumentos internacionales dentro de la interpretación constitucional.

Ahora bien, conviene diferenciar este derecho al trabajo de la libertad de trabajo

recogida en el numeral 15 del artículo 2 de la Constitución. La libertad de trabajo
importa la concesión general a favor de toda persona para determinar la forma,
lugar, modalidad de trabajo (por cuenta propia o por cuenta ajena), así como la
obligación del Estado de no tener ingerencia sobre la libre determinación de las
personas. En tanto, el derecho del trabajo viene atado de una actuación estatal de
brindar y garantizar las condiciones de trabajo mínimas para que las personas
puedan trabajar.

Sobre este tema, el Tribunal Constitucional ha indicado (Expediente N° 6612004-

AA/TC):

"(...) el derecho a la libertad de trabajo comprende de manera enunciativa: el

derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que
mejor responda a sus expectativas, la libre elección del trabajo, la libertad para
aceptar o no un trabajo y la libertad para cambiar de empleo".

En nuestra opinión, el contenido esencial del derecho del trabajo tiene dos aristas:
uno general, como principie general que importa la aplicación de herramientas y
mecanismos de protección a favor del trabajador, esto es, el principio protector
como pauta de actuación del Estado, y otro concreto que se expresa en las
manifestaciones o etapas del desarrollo de la relación laboral (contratación,
promoción, extinción, etc.).

Sobre la primera manifestación del derecho al trabajo, el propio Colegiado

Constitucional ha indicado:

"El Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las
prescripciones contenidas en los artículos 22 y siguientes de la Carta Magna,
debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que
regula el Derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman
parte de la gama de los derecbos fundamentales, no pueden ser meramente
literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se
vislumbra con claridad el abuso del derecbo en la subordinación funcional y
económica" (Expediente N° 0628-2001-AA/TC).

2. Contenido del derecho al trabajo

Para el Tribunal Constitucional, el derecho al trabajo tiene un contenido laboral

definido, concreto y exigible: acceso (por ejemplo, la aplicación del principio de
primacía de la realidad), desarrollo (el derecho a la promoción o ascenso) y
extinción (la reposición ante despidos sin expresión de causa) en las relaciones
laborales: todas estas etapas del contrato laboral están comprendidas dentro del
contenido. No estamos, por consiguiente, ante un derecho programático.

Veamos primero la interpretación sobre el acceso a las instituciones laborales. En

tanto acción de amparo, el demandante debe basarse en una norma constitucional
para interponer la acción. En la gran mayoría de ocasiones el Tribunal ha indicado
que el principio de primacía de la realidad se encuentra implícitamente reconocido
en los artículos 22 y 23 de la Constitución29 y, sobre ellos, ha declarado fundadas
las acciones de amparo (Expediente N° 991-2000-AA/TC)30

"El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro

ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de
nuestra Constitución del Trabajo, que ha visto este como un deber y un derecho,
base del bienestar social, y medio de la realización de la persona (artículo 22) y,
además, como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo 23).
Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relación laboral impone
que sea enfocado precisamente en estos términos".

Por otro lado, el criterio del Alto Tribunal sobre los alcances del derecho al trabajo
también se extiende a los supuestos de ascensos o promociones que no son
otorgados por los empleadores al personal:

"Debe entenderse que la relación laboral surgida entre el actor y la emplazada

-independientemente de que se haya suscrito un contrato a plazo fijo- es de
duración indeterminada, toda vez que, como alega el recurrente a fajas 223 de
autos, la convocatoria al mencionado concurso público no señaló plazo de
contratación alguno para el puesto sometido a prueba, argumento que no ha sido
contradicho ni desvirtuado por la demandada. Consecuentemente, el Tribunal
Constitucional estima que, al haberse dado por concluida la relación laboral, se ha
vulnerado el derecho al trabajo previsto por el numeral 22 de la Carta Magna"
(Expediente N° 2226-2003-AA/Tq)31.

Finalmente, el tema más controvertido. El Tribunal Constitucional ha interpretado

que el derecho al trabajo reconocido en la Constitución otorga al trabajador
protección contra un despido sin expresión de causa, y ello importa que el
trabajador tenga derecho a ser repuesto en una acción de amparo.
29 Sobre la aplicación del principio de primacía de la realidad por el TC, se puede ver TOYAMA,
Jorge. El principio de primacía de la realidad en las sentencias del Tribunal Constitucional En:
"Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional". AMAG &
SPDTSS. Lima, 2004, pp. 33 Y ss.
30 La misma referencia aparece en los Expedientes N°s. 525-99-AA/TC-Cajamarca, 598-2000-AA/
TC-Puno y 731-99-AA/TC-Loreto.
31 Al respecto, en otro proceso, e! TC indicó lo siguiente: "Que por e! contrario los vicios o
irregularidades ale~por la parte demandada respecto de! Concurso en que resultó ganador e!
demandante, no han sido en ningún momento demostrados y en todo caso e! incumplimiento de lo
dispuesto en e! numeral 12.2 de la Directiva de Concurso Interno de Personal por parte de la
Gerencia General en lugar de avalar dichas suposiciones, la debilitan pues reflejan que e!
demandado ha tenido en todo momento la inexcusable intención de dejar sin nombramiento al
demandante" (Expediente 0008-1997 -AA/TC).
Para el Tribunal, el derecho al trabajo reconocido en el artículo 22 de la
Constitución, importa la imposibilidad de np ser despedido sino por causa justa, de
tal manera que cualquier despido sin expresión de causa, resulta atentatorio con la
Constitución:

"Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional

implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por
otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta
relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho
al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que
la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la
satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo
progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho
es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo
entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa" (Expediente
N° 1124-2001-AA/Tq).

En nuestra opinión, la Constitución solo desarrolla los lineamientos genéricos,

buscando "contener" solamente disposiciones generales que aspiran a ser
permanentes (e3tabilidad de salida) y, de otro, se permite que la ley regule
materias que pueden variar en el tiempo de acuerdo a las circunstancias
(estabilidad de entrada).

Como se ha advertido, el Tribunal estima que el despido incausado supone una

lesión a la libertad de trabajo, no brindándose la protección adecuada ante el
despido arbitrario. No se puede, sin embargo, dejar de tenerse en cuenta que el
derecho al trabajo (artículo 22) tiene en la propia Constitución un desarrollo que es
el mandato al legislador para regular la protección contra el despido arbitrario
(artículo 27). Así, no puede existir una lectura aislada del derecho al trabajo sin
tener en consideración la delegación legal para brindar la protección adecuada
ante el despido (artículo 27).
Se puede afirmar que el artículo 22 de la Constitución prevé un contenido genérico
que es desarrollado o delimitado por el artículo 27 al referirse a la delegación legal
sobre el desarrollo de la protección ante un despido.

Entonces, cuando el legislador ha indicado que la protección es el pago de una

indemnización, ha observado el mandato constitucional. Al respecto, se ha
indicado:

"La opción legislativa por la improcedencia de los despidos que no se adecuan a

los requisitos formales exigidos es -pese a las críticas que puedan hacérsele- una
opción legal y constitucionalmente válida (...) y sobre todo, en cuanto el legislador
ha tenido buen cuidado en salvar los minimos de inconstitucionalidad,
sancionando con nulidad los despidos que vulneren derechos fundamentales"32.

32 GALIANA MORENO, Jesús. Algunas consideraciones sobre la improcetÚncia tÚI despido por
raiPnes formales. En: AA.W. (Coordinador: Javier Gárate). "Cuestiones actuales sobre el despido
disciplinario". Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997, p. 97.
En España, hasta las reformas del año 1994 se construyó la doctrina
jurisprudencial de los despidos radicalmente nulos, por los cuales se sancionó,
ante una falta de regulación precisa en las normas legales, que la reposición era la
protección adecuada ante un despido incausado, ante un despido verbal. Luego,
cuando las normas legales re formularon el sistema legal del Estatuto de
Trabajadores e indicaron que los despidos por lesión de forma (léase incausados)
no concedían la reposición al centro de trabajo sino el pago de una indemnización
y devengados o reposición a opción del empleador, parte de la doctrina española
criticó esta variación pero no se consolidó y, a la fecha, la mayoría admite que no
existe una lesión a un derecho fundamental cuando nos encontramos ante un
despido incausado.

El sistema español, donde se reconoce a nivel constitucional el derecho al trabajo

(al igual que el Perú), no impone como inobservancia a los supuestos de
incumplimiento de los requisitos formales del despido -llamados despidos
improcedentes-, la reposición al centro de trabajo, pues se confiere al empleador
la posibilidad de optar entre la reposición al centro de trabajo o el pago de la
indemnización33.
Ciertamente, debemos reconocer que hay quienes inicialmente criticaron la
modificación legal por afectar a los trabajadores y no responder a conferir una
reparación adecuada ante un despido34, pero también hay otros -que, entendemos,
es la posición que habría ido consolidándose- que la apoyan y la consideran como
válida dentro del esquema normativo35, hasta se ha dicho que la nulidad de los
despidos improcedentes ha pasado a ser una "curiosidad histórica"36. Más todavía,
los pocos pronunciamientos judiciales no han cuestionado la nueva protección
legal37.

Finalmente, lo que se exige en la Constitución es una protección adecuada contra

el despido, y ésta existe: el pago de la indemnización. No se vacía de contenido a
la estabilidad laboral si no se sanciona con la reposición los casos de despidos
incausados. El contenido esencial de la estabilidad laboral supone una protección
que, en función al mandato constitucional y a las normas internacionales -como
veremos en el siguiente punto-, tiene contenido diverso (reposición,
indemnización, seguro de desempleo y otra forma de protección) y no único (como
lo declara el Tribunal).

Sin perjuicio de lo indicado, el Protocolo Adicional a la Convención Americana

sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales prevé que cada legislación determinará la forma de protección contra el
33 Por todos, véase MARTÍN VALVERDE, Antonio. Derecho al Trabajo. Ed. Tecnos, Madrid, 2001,
pp. 721 Y ss
34 GORELLI HERNANDEZ,Juan. Los supuestos de readmisión en el despido. Ed. Tecnos, Madrid,
1996, pp. 151 Y ss. En la misma línea, PEDRAJAS, Abdón. Despido y derechos ftndamentales.
Estudio especial tÚ la presunción tÚ inocencia. Ed. Trotta S.A., Madrid, 1992, pp. 303 Y ss.
35 Una reseña puede verse en ROMÁN VACA, Eduardo. El despido disciplinario: aplicación judicial
(y convencional) de la "Reforma de 1994". En: AA.vv. (Coordinador: Jaime Casriñeira). "Presente y
futuro de la regulación del despido". Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 383 Y ss.
36 ALONSO OLEA, Manuel. Introducción general al despido ya sus causas. En AA.vv. ''Estudios
sobre el despido'':l\CM. Madrid, 1996, P. 12.
37 RIERA, Carlos. El despido nulo. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999, p. 138
despido arbitrario. Ante ello, el Tribunal ha indicado que el Protocolo Adicional no
es aplicable pues es una norma mínima que puede ser mejorada por la normativa
interna (aplicación de la norma más favorable)38. Nos preguntamos: ¿cuál es la
norma nacional más favorable que contempla el derecho a la reposición ante un
despido incausado? No existe ninguna norma. Más bien, se ha desplazado la
norma aplicable (protocolo Adicional) por una interpretación aislada del contenido
de la protección adecuada ante el despido incausado39.

Estimamos que el Colegiado Constitucional no ha utilizado adecuadamente los

criterios de interpretación normativa. En efecto, la Cuarta Disposición Final y
Transitoria de la Constitución expresamente anota que los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución se interpretan de conformidad con
los tratados sobre la materia aprobados por el Perú. En esta línea, el contenido del
derecho al trabajo y de la estabilidad laboral, reconocidos en los artículos 22 y 27
de la Constitución, respectivamente, debe ser interpretado de conformidad con lo
previsto en los artículos 6 y 7 del Protocolo Adicional que se refieren a los mismos
derechos. Pues bien, expresamente, el artículo 7.d del Protocolo Adicional anota
que cada legislación establecerá el mecanismo de protección contra el despido
arbitrario. En suma, se delega a cada país la posibilidad de regular la protección
que estime conveniente ante un despido arbitrario.

El legislador peruano ha optado por la indemnización a favor de todo trabajador

despedido. Así como se ha indicado, nos encontramos ante un esquema
legislativo "no por razones naturales (o intrínsecas), sino porque ésta es la opción
de política jurídica cristalizada en la ordenación legal del despido injustificado"40.

En este sentido, resulta ajustado a la Constitución que el artículo 27 indique que la

protección contra el despido arbitrario será precisado por el legislador. Y el
legislador peruano ha establecido que la protección se contrae en el-pago de una
indemnización tasada, "sin margen para que el juez estime la cuantía de los daños
y perjuicios que se presumen ex lege causados por el despido o derivados sin más
de éste, indemnizándose la ruptura culpable del contrato y no los perjuicios que
esta cause, que pueden no existir, aunque normalmente existan"41.

Para conocer el contenido de un derecho fundamental, se debe acudir a las

normas internacionales y si estas establecen una determinada regulación, ella se
debe observar por el Alto Tribunal para apreciar la constitucionalidad de un
dispositivo de nivel primario. De no haber regulación en las normas
internacionales, recién sería posible interpretar el contenido de un derecho
fundamental.
38 Véase la Sentencia recaída en el Expediente N° 1124-2001-AA/TC (Fundamento 12).
39 En el mismo sentido, puede verse NEVES MUJICA, Javier. Los conceptos y los eftctos de la
sentencia del Caso Telefónica. En: "Diálogo con la Jurisprudencia". N° 49. ~ceta Jurídica. Lima,
octubre, 2002, p. 49
40 MONEREO PÉREZ, Luis & MORENO VIDA, María Nieves. Formay procedimientos tkl tkspido
disciplinario. El tkspido nulo. En: AA.W. (Director: Efrén Borrajo Dacruz). "La reforma del Estatuto
de los Trabajadores". Tomo II, Revista de Derecho Privado. Madrid, 1994, p. 376.
41 ALONSO OLEA, Manuel & CASAS BAAMONDE, Ma. Emilia. La improcetkncia del tkspido (art.
56). En: "El Estatuto de los Trabajadores. Veinte años después". Revista Española de Derecho del
Trabajo. Madrid, 2000, p. 1167.
Al existir un tratado internacional que no contempla a la reposición como una sola
fórmula de protección contra el despido arbitrario sino que se prevé un contenido
genérico, no se puede limitar el criterio de interpretación y establecer una
excluyente protección ante el despido incausado: la reposición al centro de
trabajo. En suma, para la apreciación del contenido del derecho al trabajo, el
Tribunal ha inaplicado el Protocolo Adicional y brindado un contenido único al
despido incausado: la reposición al centro de trabajo.

Algunos sostienen que el Protocolo Adicional prevé la causalidad del despido

como contenido del derecho al trabajo, en la medida que dicho pacto indica que
todo trabajador tiene derecho a "La estabilidad (...) en sus empleos, de acuerdo
con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separación".
En tal sentido, se indica que el propio Protocolo Adicional contiene la institución de
la causalidad en el despido42; sin embargo, consideramos que la instauración de la
causalidad del despido no trae consigo que, en caso de trasgresión, la protección
sea exclusivamente la reposición en el centro de trabajo. Es el propio Protocolo
que prevé que la protección puede ser la indemnización, reposición, seguro de
desempleo u otra forma prevista legalmente. Hay, pues, un abanico de protección
laboral que debe ser determinado por el legislador en cada país.

Por lo demás, el Convenio OIT 158 (no ratificado por el Perú, pero que tiene el
carácter de una recomendación) no prescribe la reposición como medio de
reparación al centro de trabajo. Al respecto, se ha dicho, en función al referido
convenio que: "Nada impide, por tanto, al legislador nacional regular los aspectos
reparadores cuando el empresario incumple la formalidad previa al despido
disciplinario, y ello a través, en nuestro caso, de una alta indemnización
compensatoria por la resolución contractual injustificada"43.

Por todo lo expresado, consideramos que la tesis del Tribunal que el artículo 22 de
la Constitución importa que todo despido sin expresión de causa sea
inconstitucional, no se adecua a nuestro esquema constitucional. Se ha dejado de
tener en cuenta lo expuesto en el artículo 27 de la Constitución que delega a la ley
la forma de protección ante un despido arbitrario, además de que se obvia la
aplicación del Protocolo Adicional a la Convención Americana.

DOCTRINA

ALONSO OLEA, Manuel. Introducción general al despido y a sus causas. En

"Estudios sobre el despido". AA.VV. ACM, Madrid, 1996; ALONSO OLEA, Manuel
& CASAS BAAMONDE, María Emilia. La improcedencia del despido (art.

42 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derecho al trabajo y despido arbitrario en la jurispmdencia

del T ribunal Constituci1Jtí¡j[En: ''Diálogo con la Jurisprudencia". N° 49. Gaceta Jurídica, Lima,
octubre, 2003 p. 30. En la misma línea, GARCÍA GRANARA, Fernando. El derecho al empleo y el
despido arbitrario. En: "Revista Derecho y Sociedad". N° 19. PUC, Lima, pp. 251-252.
43 MIÑAMBRES PUIG, César. El despido disciplinario verbal y el convenio ND158 de la OIT. En:
AA.vv. (Coordinador: Javier Gárate). Ob. cit., p. 102.
56). En: "El Estatuto de los Trabajadores. Veinte años después". Revista Española
de Derecho del Trabajo. Madrid, 2000; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos.
Derecho al trabajo y despido arbitrario en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. En: "Diálogo con la jurisprudencia" N° 49, Gaceta Jurídica, Lima,
octubre, 2003; GALIANA MORENO, Jesús. Algunas consideraciones sobre la
improcedencia del despido por razones formales. En "Cuestiones actuales sobre
el despido disciplinario". AA.VV. Javier Gárate, Coordinador, Universidad Santiago
de Compostela, Santiago de Compostela, 1997; GORELLI HERNÁNDEZ, Juan.
Los supuestos de readmisión en el despido. Ed. Tecnos, Madrid, 1996; GARCíA
GRANARA, Fernando. El derecho al empleo y el despiM arbitrario. En: "Revista
Derecho y Sociedad" N" 19, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima;
MARTÍN V AL VERDE, Antonio. Derecho del Trabajo. Editorial Tecnos, Madrid,
2001; MONEREO PÉREZ, Luis & MORENO VIDA, María Nieves. Forma y
procedimientos del despido disciplinario. El despiM nulo. En: "La reforma del
Estatuto de los Trabajadores". AA.VV. Efrén Borrajo Dacruz, Director. Tomo 11,
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1994; NEVES MUJICA, Javier. Los
conceptos y los efectos de la sentencia del Caso Telefónica. En: "Diálogo con la
Jurisprudencia" N° 49. Gaceta Jurídica. Lima, octubre, 2002; PEDRAJAS, Abdón.
DespiM y derechos fundamentales. Estudio especial de la presunción de
inocencia. Ed. Trotta S.A., Madrid, 1992; RIERA, Carlos. El despido nulo. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1999;
ROMÁN VACA, Eduardo. El despido disciplinario: aplicación judicial (y
convencional) de la "Reforma de 1994". En "Presente y futuro de la regulación del
despido". AA.VV. Jaime Castiñeira, coordinador. Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997;
SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Ed. Trota, Valladolid, 1996;
TOY AMA MIY AGUSUKU, Jorge. El principio de primacía de la realidad en las
sentencias del Tribunal Constitucional. En "Estudios sobre la jurisprudencia
constitucional en materia laboral y previsional". AMAG & SPDTSS, Lima, 2004.
Atención prioritaria del derecho al trabajo.
Protección de la madre, menores e impedidos que trabajan

Artículo 23

El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del

Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido
que trabajan.
(...)

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 1,2 inc. 24.b), 4,22, 59;

C.P.: art. 168;
C.N.A.: arts. 19, 22, 40, 48 Y SS.;
Ley 27240; Ley 28048;
D.D.D.H.: art. 23;
C.D.N.: art. 32

Fernando Elías Mantero

1. Introducción

En la Constitución actual se recoge, con una terminología distinta, algunos

principios y preceptos mencionados en la de 1979.

El cuart. párrafo del artículo 42 de la Carta Fundamental de 1979 ("El trabajo, en

sus diversas modalidades, es objeto de protección por el Estado, sin
discriminación alguna y dentro de un régimen de igualdad de trato") ha sido
sustituido por el dispositivo trascrito materia del presente análisis, dando la
impresión de que la última Constitución tuviese un mayor interés por el trabajo, al
hacer mención a la "atención prioritaria" que brinda el Estado al trabajo, en
comparación a la simple mención de "protección" a la que se hacía referencia en
la precedente.

Esta "atención prioritaria" tiene tres áreas de protección especialmente definidas,

que son:

a) Protección a la madre trabajadora.

b) Protección al menor de edad que trabaja.

c) Protección al impedido que trabaja.

El desarrollo de los mecanismos de protección se presenta a través de las

diversas normas de jerarquía legal (normas con rango de ley) que existen.

a) Proteccion a la madre trabajadora

La protección a la madre trabajadora se da a través de la legislación previsional
principalmente, debiéndose mencionar, entre otros, al subsidio por lactancia, el
descanso pre y posnatal, así como el permiso por lactancia materna durante el
primer año de edad del hijo.

b) Protección al trabajador menor de edad

El trabajador menor de edad se encuentra sujeto a reglas especiales relacionadas

con el tipo de actividad y la jornada de trabajo. Las reglas en referencia se
encuentran en el Código de los Niños y Adolescentes. El trabajo de los menores
de edad no puede estar sujeto a restricciones tales que dificulten dicha
contratación. No podemos dejar de mencionar que cuando el trabajo de la mujer
se encontraba sujeto a reglas generales de "privilegio", con respecto a los del
varón, su contratación se hacía más difícil. El ingreso explosivo de la mujer en el
mercado laboral se debió, entre otros factores, a la derogación de las
mencionadas reglas.

La Constitución de 1979 no hacía mención alguna a un régimen de protección

prioritaria para los trabajadores menores de edad. Solamente señalaba que la ley
determinaría las condiciones de trabajo de las mujeres y menores.

La más reciente demostración del apoyo del Estado a la protección del menor de
edad se ha manifestado a través de la aprobación del Convenio 182 OIT sobre la
prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su
eliminación.

c) Protección al trabajador impedido

La declaración sobre la protección del Estado al impedido que trabaja ha sido

objeto de incorporación por la Constitución vigente. Debemos tener presente que,
en términos generales, la legislación no se ha preocupado por la situación de los
impedidos. Es posible que ello se haya debido a la falta de tradición guerrera de
nuestro pais y a su intervención en pocos conflictos bélicos. Los paises que mayor
sensibilidad han mostrado por los impedidos han sido justamente aquellos que
cuentan con un fuerte contingente de veteranos de guerra y se han visto obligados
a recompensados con beneficios y reconocimientos.

2. Legislación protectora

En aplicación del mandato constitucional se han dictado algunas normas legales

relacionadas con el trabajo de los discapacitados. Estas se encuentran insertas
dentro de normas legales que establecen mecanismos de promoción de diversa
índole.

Nos referimos de manera específica a las siguientes normas:

.
Ley N° 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad, publicada el 06 de
enero de 1999. Esta ley dedica un capítulo (Capítulo VI) a la promoción y al
acceso y permanencia en el empleo, así como las condiciones en el mismo, de las
personas con discapacidad

Decreto Supremo N° 003-2000-PROMUDEH, que aprueba el Reglamento de la

Ley General de la Persona con Discapacidad, publicado el 05 de abril de 2000.

Decreto Supremo N° 052-2001- PCM, que ratifica la Convención Interamericana

para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas
con Discapacidad, publicado el 03 de julio de 2001.

Decreto Supremo N° 001-2003-TR, que crea el Registro de Empresas

Promocionales para Personas con Discapacidad, publicada el 10 de enero de
2003, a cargo de la Dirección de Promoción del Empleo y Formación Profesional
del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

DOCTRINA

BONILLA, Elssy. La madre trabajackJra. Cede, Bogotá, 1981; MARTIN V AL

VERDE, Antonio. Derecho del trabajo. Tecnos, Madrid, 2001; PORTOCARRERO
MORI, Jorge Luis. Comentario sobre el régimen legal del trabajo de mujeres y
menores en el Perú. Tesis (Br.) Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
1971; SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Ed. Trota, Valladolid,
1996; TUCCIO V AL VERDE, Jaime. El trabajo de menores en la sociedad
peruana: análisis y perspectivas. Tesis (Br.) Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 1989.
Artículo 23

Promoción del trabajo.

Empleo productivo y educación para el trabajo

(…) El Estado promueve condiciones para el progreso social y econ6mico, en

especial mediante políticas de fomento del empleo productioo y de educación para
el trabajo. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los dereclws
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 1,2 inc. 24.b), 4, 22, 59; C.P.: art.

168; C.N.A.: arts. 19,22,40,48 Y ss.; Ley 27240; Ley 28048; D.U.D.H.: art. 23;
C.D.N.: art. 32

Juan Carlos Cortés Carcelén Fernando García Granara César González Hunt

1. Introducción

Esta disposición es una de carácter programático, que coloca como

responsabilidad del Estado la promoción de condiciones para el progreso social y
económico, con incidencia en las políticas de empleo productivo y de educación
para el trabajo.

El marco de esta disposición trasciende el campo estrictamente laboral y se

complementa con otras disposiciones constitucionales relativas al derecho al
trabajo (artículo 22), la actuación de los poderes públicos en cuanto diseñan y
ejecutan las políticas públicas, así como con disposiciones del régimen de
economía social de mercado, en el que el Estado estimula la creación de riqueza y
garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa (artículos 58 y 59) Y las
políticas educativas y de formación profesional a fin de mejorar los niveles de
aprendizaje para incorporarse a la actividad laboral.

En efecto, las políticas a cargo de los poderes públicos se dirigen a cumplir la

previsión del derecho al trabajo que tienen los individuos frente al Estado. Desde
esta perspectiva hay una necesaria complementariedad y desarrollo. Es más, el
derecho al trabajo resulta ser un presupuesto para la aplicación de las políticas de
empleo y estas revisten un carácter instrumental para la plasmación del derecho al
trabajo, como lo anota con precisión Sastre en referencia a la Constitución
española44.
44 SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Editorial Trotta, Madrid, 1996, p. 81. La
Constitución española se refiere al pleno empleo, que tiene una connotación económica, y además
en su articulo 40 relativo a los principios rectores de la política económica y social, establece que:
"Los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el progreso social y económico
y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa, en el marco de una política
de estabilidad económica. De manera especial realizarán una política orientada al pleno empleo".
La fórmula es parcialmente recogida en la Constitución Política de 1993, pero el progreso social y
Corresponde al Estado establecer las políticas dirigidas al progreso social y
económico, aunque en estricto esta es la fInalidad y la razón de ser de la
existencia del Estado para el bienestar general. De entre todas las políticas que
realiza el Estado, la norma constitucional destaca las que se dirigen especialmente
al fomento del empleo productivo y a la educación para el trabajo. Nos ubicamos
aquí ante normas que establecen reglas de actuación de los poderes públicos,
tanto en el diseño y proyección de las políticas como en su aplicación práctica.

Aunque se trata de una norma de carácter programático, la referencia particular a

las dos políticas como expresión de la promoción de las condiciones para el
progreso social y económico denota una obligación del Estado de incorporarlas de
modo expreso a la competencia y función de las entidades públicas, así como
establecer mecanismos dirigidos a verifIcar su existencia. Tal es el caso de su
incorporación en las normas y programas de los diferentes Ministerios o entidades
públicas, cuyas funciones no solo aluden expresamente al empleo productivo ya la
educación para el trabajo, sino que realizan actividades concretas o programas
con ese objetivo.

2. Empleo productivo

Las políticas de empleo comprenden todas aquellas medidas de los poderes

públicos encaminadas para la consecución y mejoramiento del empleo tanto en
cantidad como en calidad. Una acepción más restringida, desde la perspectiva
jurídicolaboral, alude "sólo a las actuaciones directas de los poderes públicos
sobre los elementos y sobre el funcionamiento del mercado de trabajo para
conseguir los objetivos clásicos que se suelen proponer en cuanto a cantidad,
calidad y forma de ocupación de la población activa"45.

Las políticas de empleo distinguen aquellas políticas activas de empleo, dirigidas a

la colocación e información laboral, medidas de fomento del empleo, vinculadas a
incentivos para la contratación, empleo público directo, fomento del autoempleo, o
temporales en programas del Estado, etc., y medidas de promoción a la
formación;

económico se vincula de modo particular a las políticas de empleo productivo y educación para el
trabajo, mas no a la distribución de rentas, como lo hace la Constitución española. Por otro lado, el
texto en nuestra Constitución se ubica dentro de los derechos económicos y sociales, y en forma
particular, en un artículo especificamente referido al trabajo.
Como expresa Antonio Martín Valverde, ''La manera adecuada de enfocar la relación entre el
derecho al trabajo y el pleno empleo es, por tanto, considerar este último como el presupuesto
económico indiSpensable para el ejercicio del primero. En cuanto tal, el pleno empleo no fonpa
parte del contenido de este derecho, si bien condiciona decisivamente su efectividad". MARTIN
VAL VERDE, Antonio. Derecho al trabajo. 11" edición, Tecnos, Madrid, 2002, p. 143. Y anota que:
"El pleno empleo es aquella situación de equilibrio total entre volumen de demanda y volumen de
oferta de empleo en la que existen ocupaciones o puestos de trabajo disponibles para todos
aquellos que quieran y puedan trabajar", Ob. cit., p. 142.

45 MARTÍN VALVERDE, Antonio. La política de empleo: caracterización general y relaciones con

el Derecho del Trabajo. En: "Documentación Laboral", Madrid, 1983, pp. 61-62.
de aquellas denominadas políticas pasivas, dirigidas a brindar cobertura y apoyo a
los desempleados. La norma constitucional alude expresamente a las políticas de
fomento del empleo productivo, enfatizando entonces las políticas activas, pero
con la connotación de dirigirse al empleo productivo.

Por empleo productivo debemos entender aquel que persigue un fin económico,
una compensación por la actividad desarrollada, por oposición a las no
productivas. Al respecto, señala Neves que "el trabajo es productivo cuando se
encamina a reportar un beneficio económico, de cualquier magnitud, a la persona
que lo realiza"46. En el mismo sentido, Rubio señala que "el empleo productivo es
aquel que genera nueva riqueza"47

Se privilegia entonces como política aquella dirigida a que los ciudadanos puedan
acceder a un trabajo -en los términos planteados por el derecho al trabajo
contenido en el artículo 22 de la Constitución- y a que este sea productivo.

Ahora bien, el empleo puede ser dependiente, propio de la relación subordinada, o

puede tratarse de un empleo autónomo siempre que la finalidad sea la obtención
de un beneficio económico.

Un aspecto que debe formar parte de esta idea de empleo productivo es el doble
sentido que adquiere tanto para efectos cuantitativos (número de puestos de
trabajo) como también la calidad del mismo, es decir, el acceso a derechos
laborales y a la seguridad, lo que ha sido apuntado por la Organización
Internacional del Trabajo como el Trabajo Decente48.

3. La educación para el trabajo

Se apunta con ello al interés en la formación para el desarrollo de las aptitudes

laborales que permitan una incorporación en la actividad laboral. Al margen de la
terminología49, esta disposición recoge el interés de las políticas educativas y
laborales de formación para el trabajo que refuerzan la empleabilidad, es decir, la
aptitud para el desempeño laboral a través de la formación continua, tanto a nivel
educativo, como en los centros de formación profesional y en el desarrollo mismo
de la actividad laboral. En este sentido, la enseñanza y preparación para el trabajo
comprenden todos los niveles y entidades50.
46 NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Ara Editores, Lima, 1997, pp. 22-
24.

47 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la

Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 212.

48 Recogido en: Trabajo decente y protección para todos. Dirección General de la OIT, Oficina
Internacional del Trabajo, la edición, 1999
49 Se utiliza el término de capacitación, formación profesional, formación continua y educación
para el trabajo con connotaciones específicas.
50 Al respecto, Marcial Rubio expresa que: "La educación para el trabajo es esencialmente
aplicada y, en realidad, debe ser prestada a través de todos los grados del aprendizaje obligatorio,
particularmente en la secundaria. Para muchos también podrá ser impartida a través de centros
superiores con carreras cortas y por supuesto, en las universidades", RUBIO CORREA, Marcial.
La empleabilidad apunta a mejorar la aptitud en las habilidades y conocimientos
teóricos y prácticos para el desarrollo de la actividad laboral, especialmente en un
contexto de cambio tecnológico y social. Una adecuada formación ayuda al
trabajador a conservar su empleo, ya que aquella le permite adaptarse mejor a los
cambios, asumir nuevas tareas y mejorar su rendimiento.

Convergen aquí la política educativa, la política laboral y la propia política

económica en la necesidad de identificar y promover políticas, así como destinar
recursos a las tareas de mejoramiento de los niveles de formación para el trabajo,
la cual puede ser impartida desde el nivel educativo y en las entidades de
formación, así como en diferentes entidades o en el aprendizaje previo al trabajo.

Desde la perspectiva de la formación, la educación para el trabajo forma parte de

las políticas activa de empleo, tal como lo reconoce el Convenio N° 122 de la
Organización Internacional del Trabajo, pues el trabajador debe gozar de todas las
posibilidades para adquirir la formación necesaria para ocupar el empleo que le
convenga y de utilizar, en este empleo esta formación, reconociendo la
importancia de incrementar los medios de producción y de lograr el pleno
desarrollo de las aptitudes humanas, por ejemplo, por medio de la educación, de
la orientación y de la formación profesionales51. Otros convenios y
recomendaciones, así como instrumentos internacionales desarrollan tanto a nivel
internacional como en el caso de los países andinos, la formación52.
Así, la formación se convierte en un "instrumento estratégico" capaz de contribuir
a orientar la contratación laboral hacia el "capital humano de los trabajadores y no
a basarse en su disposición a ocuparse a bajo precio"53. Ya la OIT destaca el
papel de la formación frente a los retos de la competitividad mundial, así como a
las demandas del mercado, con el desarrollo de las capacidades, destrezas y
eficiencia de los trabajadores mejorando su empleabilidad54.

4. Artículo 23, tercer párrafo

Esta disposición del artículo 23 establece un marco de respeto que debe

mantenerse en la relación laboral. Así, en la relación laboral no se puede:

a) limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, sean estos estrictamente

laborales o no.

b) desconocer la dignidad del trabajador.

Ob. cit., p. 212.

51 Un interesante y didáctico examen del tema puede encontrarse en: BARRETO GHIONE, Hugo y
HENDERSeN, Humberto. El derecho a la ftrmación profesional ya las normas internacionales.
Héctor Hugo Barbagelata (editor), CINTERFOR, OIT, Montevideo, 2000.
52 Sobre el tema GARCÍA GRANARA, Fernando. Laftrmación profesional en la ComunidadAndina.
En: "Formación profesional en la integración regional". CINTERFOR, OIT, 1999, pp. 104108.
53 ERMIDA, Osear y ROSEMBAUM, Jorge. Formación profesirmal en la negodación colectiva.
CINlERFOR, OlT, Montevideo, 1998.
54 Informe sobre el Empleo en el Mundo 1998-1999. Organización Internacional del Trabajo.
c) rebajar la dignidad del trabajador.

Al parecer, las menciones expresas a la dignidad del trabajador en este artículo

son reiterativas en tanto dicho valor se encuentra en los artículos 1 y 3 de la
Constitución, referidas a la persona en general, y por consiguiente, incluidas en los
derechos constitucionales. Sin embargo, consideramos que el constituyente ha
querido recalcar la dignidad de la persona en un contexto especial como es la
relación de trabajo, originalmente asimétrica.

Tal referencia tiene especial relevancia en algunos tipos de trabajo susceptibles

del ejercicio de un mayor poder por parte del empleador o una mayor debilidad del
trabajador. De ahí que sea indispensable recalcar lo indispensable del respeto a la
dignidad del trabajador.

Este artículo es unilateral, es decir, trata de proteger exclusivamente los derechos

constitucionales de los trabajadores. Esto no quiere decir que no se respetan los
derechos de los empleadores que están protegidos en otros derechos en la
Constitución. La razón de la unilateralidad es simple, es el propio contexto de
subordinación en el que se da la relación de trabajo. Sí resulta llamativo que este
párrafo se haya centrado básicamente en la existencia de la relación laboral,
cuando debería ser extensiva a los trabajadores independientes, los que también
ven afectada muchas veces su dignidad. Sin embargo, al parecer el constituyente
ha entendido que las particularidades de la relación laboral ameritan una mención
especial, mientras que los trabajadores independientes ejercen sus derechos en
un contexto diferente.

Como se ha dicho, el párrafo no hace diferencia entre si los derechos son los
específicamente laborales o son los otros derechos constitucionales reconocidos
en la Constitución. Entendemos que son ambos, pero que en este contexto son los
segundos los que de alguna manera tienen mayor relevancia en este artículo, ya
que los laborales están reconocidos expresamente en otras disposiciones
constitucionales e irradian desde ahí la imposibilidad de sus excesivas
limitaciones.

Los derechos específicos laborales tienen "su origen o razón de ser (exclusiva o
principalmente) en el ámbito de las relaciones laborales, de modo que no es
posible técnicamente su ejercicio fuera de las mismas. La relación de trabajo,
activa o como referencia pretérita o de futuro, se convierte de este modo para
aquellos en presupuesto insoslayable de su nacimiento y ejercicio"55.

Mientras que los derechos laborales inespecíficos son "otros derechos

constitucionales de carácter general y, por ello, no específicamente laborales (que)
pueden ser ejercidos, sin embargo, por los sujetos de las relaciones de trabajo (los
trabajadores, en particular) en el ámbito de las mismas, por lo que en tal caso
adquieren un contenido o dimensión laboral sobrevenidos. Se produce una
"impregnación laboral" de derechos de titularidad o inespecífica por el hecho de su
55 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo.
9' edición, Centro de Estudios Ramón Aceres, Madrid, 2001, p. 147.
ejercicio por trabajadores asalariados (también eventualmente por empresarios) a
propósito y en el ámbito de un contrato de trabajo"56.

A diferencia de los primeros, que tienen como marco único o marco casi exclusivo
a la relación de trabajo, los segundos corresponden a todas las personas, y por
consiguiente, los trabajadores en tanto tales, también podrán ejercerlos al interior
de la empresa. Sin embargo, el ejercicio de estos derechos tendrá en la relación
de trabajo ciertas características especiales, lo que es denominada como la
ciudadanía laboral.

Queda claro del articulado que ningún contrato de trabajo puede establecer
limitaciones a los derechos constitucionales específicamente laborales
reconocidas en la Constitución, ni tampoco afectar dichos derechos de tal manera
que afecten la dignidad del trabajador.

En lo que se refiere a los derechos inespecífico s, en la relación de trabajo existe

una situación especial en la que el poder directriz del empleador puede entrar en
colisión con los derechos inespecíficos de los trabajadores, limitándolos. Eso nos
lleva a determinar que el limite de dicho poder no puede ser excesivo, sino que
debe . responder a una cierta razonabilidad. Igualmente, los poderes del
empleador no pueden utilizarse de tal manera que afecten la dignidad del
trabajador.

Esta situación de limitar al poder directriz del empleador tiene como efecto que se
proceda a la ponderación de los bienes en juego, de tal manera que las
restricciones que se puedan colocar a los derechos de los trabajadores sean
adecuadas, indispensables y proporcionales. Adecuada, en cuanto a si la
limitación impuesta sirve o no para garantizar su libertad de empresa y las
facultades de ella derivadas; indispensable, a efectos de demostrar si las
restricciones son estrictamente imprescindibles para salvaguardar el derecho que
se le opone; y proporcional, para constatar si la restricción al derecho fundamental
establece una relación razonable con la importancia del interés del empresario que
se pretende proteger.

Los derechos inespecíficos laborales reconocidos en sede constitucional con los

que se puede colisionar de manera más frecuente son el derecho a la igualdad y
no discriminación (artículo 2.2), la libertad ideológica y religiosa (artículo 2.3), el
derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen (artículo 2.7), el
derecho a reunión (artículo 2.12) y el debido proceso y la tutela jurisdiccional
(artículo 139°.3).

En buena cuenta, lo que pretende este párrafo es lograr que el trabajador se

considere y sea considerado como un ciudadano en el ejercicio de sus derechos al
interior de la empresa (y fuera de ella).

5. Artículo 23, cuart. párrafo

56 Ibídem, pp. 147-148

. En esta disposición se establecen tres supuestos que estarían prohibidos, los
cuales son:

a) Trabajo libre, es decir, existe la voluntad de trabajar de manera onerosa, pero

no se remunera.

b) Trabajo no libre y no remunerado. No existe la voluntad de trabajar, se obliga a

hacerlo y no se remunera el mismo.

c) Trabajo no libre y remunerado. No existe la voluntad de trabajar, se obliga a

hacerlo y se remunera el mismo.

Si bien aparece el primero como trabajo libre, como resultado no lo es, ya que las
condiciones en las cuales se presta el trabajo no lo diferencian del segundo
supuesto, pues no existe la voluntad de laborar sin contraprestación. En todos
estos supuestos estamos ante trabajo forzoso u obligatorio, ya que la voluntad
inicial del primero desaparece ante la obligación de prestar el servicio de manera
gratuita.

El eje central de los distintos supuestos es la falta de libertad en la decisión de

trabajar, lo que definirá el carácter de forzoso u obligatorio de la prestación de
servicios.

En la misma Constitución se trata el tema de la libertad de trabajo en dos artículos

adicionales. El primero, el artículo 2.15, en el que se indica que toda persona tiene
derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley; y el artículo 59, que señala
que el Estado garantiza la libertad de trabajo.

El contenido del artículo constitucional se define con los instrumentos

internacionales sobre derechos humanos que tratan el tema bajo comentario. Por
ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 23.157), el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 6.158); y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 6.159).

Especial relevancia adquieren en la normativa internacional el Convenio N° 29 OIT

relativo al trabajo forzoso u obligatorio, adoptado en 1930; y el Convenio N° 105
OIT sobre la abolición del trabajo forzoso, de 1957, ambos ratificados por el Perú.
Los dos convenios forman parte de ese núcleo duro de principios y derechos
fundamentales recogido en la denominada Declaración de la Organización
Internacional del Trabajo relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el
Trabajo y su Seguimiento, que obliga a los miembros de la OIT a realizar acciones
concretas con miras a eliminar el trabajo forzoso.

57 "Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, (...)".

58 "Los Estados parte en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el
derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente
escogido o aceptado, (no)".
59 "Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas, como la trata de esclavos
y la trata de mujeres están prohibidas en todas sus formas".
El trabajo forzoso se configura cuando es impuesto a una persona por parte de
otra. A decir del Convenio N° 29 de la OIT, "la expresión trabajo forzoso u
obligatorio designa todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza
de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece
voluntariamente" (artículo 1).

Los elementos que se desprenden de la definición son, por un lado, la falta de

voluntad del trabajador, y por otro, la amenaza que se encuentra pendiente si es
que no existiera dicho servicio.

No están comprendidas dentro de la definición de trabajo forzoso la necesidad de

trabajar para atender los requerimientos de la subsistencia, esto porque, en primer
lugar, no hay persona que concretamente esté obligada a trabajar para otra, sino
que se trata de las circunstancias ordinarias de la mayoría de la población; y en
segundo lugar, porque existe un margen para la voluntad de la persona de decidir
trabajar o no.

Tampoco se encuentran comprendidos dentro del trabajo forzoso los compromisos

u obligaciones de trabajo que un trabajador asume libremente. Es decir, la
obligación principal del trabajador dentro de una relación de trabajo es justamente
laborar, o poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo. En
consecuencia, se encuentra obligado a cumplir su prestación; y la consecuencia
de no hacerlo consiste en la posibilidad del empleador de ejercer su poder
disciplinario, lo que no puede entenderse como una pena consistente en obligar a
trabajar, sino como una consecuencia de la libertad del trabajador de, a pesar de
haberse comprometido a realizado, no habedo hecho. Queda claro que el poder
disciplinario no puede imponer la obligación efectiva de trabajar, sino la sanción
dentro del marco de la ley, como puede ser el despido.

Existen ciertos supuestos en los que existe una obligación de trabajar pero que no
son considerados como trabajo forzoso. Al respecto, el Convenio' N° 29 de la OIT
comprende como tales a cualquier trabajo o servicio que se exija en virtud de las
leyes sobre el servicio militar obligatorio y que tenga un carácter puramente militar;
que forme parte de las obligaciones cívicas normales de los ciudadanos; que se
exija en casos de fuerza mayor, y en general, en todas las circunstancias que
pongan en peligro o amenacen poner en peligro la vida o las condiciones normales
de existencia de toda o parte de la población; exija a un individuo en virtud de una
condena pronunciada por sentencia judicial, con ciertas condiciones; y los
pequeños trabajos comunales (artículo 2).

Hay diversas modalidades de trabajo forzoso a través de la historia, como la

esclavitud o la servidumbre. La historia peruana no ha sido ajena a estas y otras
diferentes formas de trabajo forzoso, y lamentablemente, encontramos todavía hoy
día expresiones de trabajo forzoso, como lo demuestran ciertos estudios recientes
de la OIT.
Finalmente, referido a la primera expresión del párrafo bajo comentario, el trabajo
voluntario se diferencia del trabajo oneroso en, justamente, la motivación principal
que impulsa al trabajador: la adquisición de una ventaja económica o el altruismo.

DOCTRINA

BARRETa GHIONE, Hugo y HENDERSON, Humberto. El derecho a la formación

profesional y a las normas internacionales. Héctor Hugo Barbagelata (editor),
CINTERFOR, OIT, Montevideo, 2000; ERMIDA, Oscar y ROSEMBAUM, Jorge.
Formación profesional en la negociación colectiva, CINTERFOR, OIT, Montevideo,
1998; GARcfA GRANARA, Fernando. La formación profesional en la Comunidad
Andina. En: "Formación profesional en la integración regional", CINTERFOR, OIT,
1999; MARTÍN VAL VERDE, Antonio. Derecho al trabajo. 11 a edición, Tecnos,
Madrid, 2002; MARTíN VAL VERDE, Antonio. La política de empleo:
caracterización general y relaciones con el Derecho del Trabajo. En:
"Documentación Laboral".
Madrid, 1983; NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Ara
Editores, Lima, 1997; PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA
ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. ~ edición, Centro de Estudios Ramón
Aceres, Madrid, 2001; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución
Política de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
1999; SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Editorial Trotta,
Madrid,1996.