lonaQ8/244a Internacional Trbtério:existéncia ou no de dstingbes- Ar. [DN] DireitoNet Artigos Direito Tributario Internacional e Direito Internacional Tributario: existéncia ou nao de distingdes Analisaa problematica que envolve a questo da existéncia ou nao de distincées entre © Direito Internacional Tributario e o Direito Tributario Internacional a luz das Teorias Monista e Dualista. Por Manuela Martins de Mello 1, INTRODUCAO, O presente artigo tem por objeto a divergéncia doutrinéria verificada quanto a existéncia ou nao de distingdes entre os ramos do Direito Tributario Internacional e do Direito Internacional Tributario. As breves consideracées abaixo realizadas objetivam incentivar a discussdo no ambito académico quanto a necessidade de serem mais cautelosos os estudos elaborados acerca da questao, uma vez que a problematica que se verifica envolve a identificagao das reas em que serao estudadas matérias de suma importancia para a realidade atual, como, por exemplo, os tratados internacionais celebrados com © fito de impedir, ou ao menos diminuir, a ocorréncia do fenémeno da dupla (pluri tributagao internacional. 2. DIREITO TRIBUTARIO INTERNACIONAL E DIREITO INTERNACIONAL TRIBUTARIO Inicialmente, necesséria é a transcricao dos ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho, para o qual € misao penosa aquela de tracejar os limites da area que interessa ao estudo do Direito Tributério, ainda que a proposta seja fazé-lo para efeitos meramente didaticos. E 0 motivo desse embaraco esté na necessidade de reconhecermos o carter absoluto da unidade do sistema juridico. Mesmo em obséquio a finalidades diddticas, nao deixaria de ser a cisao do incindivel, a secao do inseccionavel. (..) Uma coisa é certa: qualquer definico que se pretenda hé de se respeitar o principio da unidade sistemstica e, sobretudo, partir dele, isto é, dar como pressuposto que um niimero imenso de preceitos juridicos, dos mais variados niveis e dos miiltiplos setores, se aglutinam para formar essa mancha normativa cuja demarcagao rigorosa e definitiva é algo impossivel. [1] A partir dessa assertiva, quando analisada sob o aspecto da existéncia de ordens juridicas distintas — uma no plano internacional e outra no plano interno, é possivel a demonstragio da real necessidade de haver maior cautela no tratamento das normas emanadas de drgaos compostos por diversos Estados, formando uma comunidade internacional, bem como das advindas da estruturagao interna de cada Estado. Ressalte-se que as normas de direito internacional nao sao elaboradas por um iinico Estado, considerado soberano em relac3o aos outros, tendo em vista nao haver Estado que ocupe esta posigao. treonetcom.bt.Dirate-Tebutae-ntemacionale-Diete-IntemacionakTrbtaro-sxistenci-cen, 6ionaD8/ta4B>Inercionl Tuto: existéncia ou ro de satingdes- Art Assim, as normas elaboradas no ambito internacional nao decorrem de um poder soberano, mas formam-se a partir de costumes e tratados internacionais, os quais permitem a composicéo de um corpo de normas que regulamenta as relagdes entre os sujeitos do Direito Internacional, sendo eles os Estados soberanos e as organizagées internacionais. [2] A principio, pode ser verificada certa identidade entre o Direito Internacional Tributario eo Direito Tributério internacional, uma vez que ambos, mesmo que indiretamente, tratam de instituigao, arrecadacao e fiscalizagao de tributos. Além disso, verifica-se que as regras do Direito Internacional dependem de mecanismos constantes nas normas do direito interno para que sejam aplicadas em seus Estados, sugerindo a necessidade de haver ‘0 mesmo fundamento de validade das normas de Direito Tributério Internacional. Contudo, isso ndo impede que questdes polémicas surjam com a elaboracao de determinada norma no plano internacional, cujo contetido jé tenha sido tratado, em sentido contrério, por normas internas de determinado Estado. Na esfera internacional do Direito Tributério, considerando a existéncia de um dualismo entre as normas de direito interno e as normas de Direito Internacional, tem-se como necessaria a diferenciagao entre as que se referem & regulamentagio das pretensdes impositivas dos Estados soberanos no plano internacional e as que regulamentam a tributacao de rendas auferidas internacionalmente ao descreverem nas hipéteses de incidéncia fatos que contenham elementos de estraneidade, que so identificados por: i) regras de qualificaco, que tipificam as categorias redituais e 0s sujeitos envolvidos: ‘residentes e nao-residentes';e i) regras de localizacao, que possibilitam o virtual alcance ultraterritorial da regra-matriz de incidéncia, pela definicao do local de producao dos rendimentos (‘dentro’ ou ‘fora’ do territério)’ [3], critérios estes que serdo devidamente abordados neste trabalho em momento oportuno. Decorrente disso, pois, ha a verificagio de que existem normas que sao de aplicag3o exclusiva do Direito Internacional, ao passo que regulam a relacao e atuaco dos diversos Estados componentes da comunidade internacional, sendo estas diferentes das normas de direito interno, que pretendem a tributagao de rendimentos transnacionais por meio dos elementos de estraneidade contidos em suas hipéteses de incidéncia. Para Heleno Torres, os estudos até os dias atuais realizados com a finalidade de unificar as matérias tratadas no ambito do Direito Tributério internacional e do Direito Internacional Tributario so [..] construgbes descritivas caracterizadas por um dificil acesso cognitivo, com grande interesse em detalhes pouco relevantes e de pouco rigor com a distribuigao e organizacao temética, desenvolvida sempre com a preocupacio de eliminar um ou outro setor de estudos. Contudo, a diversidade de fonte formal das referidas regras, no Ambito da tipologia das normas que regulam os fatos inerentes & fiscalidade internacional, confirma a diferenca, infirmando tais proposigées, pela incompatibilidade com a base empirica de testabilidade: 0 direito positivo. [4] Com isto, nao deve prosperar a idéia de unificagao do tratamento a ser despendido as matérias alcancadas pelo Direito Tributario Internacional e pelo Direito Internacional Tributério, ao passo que a analise dos elementos que envolvem tais regras permite a percepcao da necessidade de distingao entre esses ramos do Direito. ‘Ademais, mesmo que ambos os ramos tratem (direta ou indiretamente) sobre instituigao, arrecadagao e fiscalizacao de tributos, suas normas sdo elaboradas a partir de procedimentos diversos e, principalmente, sob a responsabilidade de autoridades distintas. Essa questo, no entanto, nao é vista de forma pacifica, de modo que em favor da unificacio destes ramos do Direito, bem como da diferenciagao entre os mesmos, foram desenvolvidas diversas teorias visando a divisao ou a unificagao das normas de Direito Internacional Tributario e as normas de Direito Tributario Internacional. treonetcom.bt.Dirate-Tebutae-ntemacionale-Diete-IntemacionakTrbtaro-sxistenci-cen, 28lorale Det Intaconl Tabu exatnca ou ro de digas - At Tals teorias podem ser divididas, didaticamente, como sendo teoria monista - a qual defende a inexisténcia de diferenga entre os referidos ramos do Direito — ea teoria dualista - cuja tese pauta-se pela distingao entre Direito Internacional utdrio e Direito Tributdrio Internacional. 2.1. TEORIA MONISTA, A teoria elaborada com a finalidade de defender a inexisténcia de dualismo entre o Direito Internacional Tributério e 0 Direito Tributario Internacional é a denominada teoria monista. Esta teoria fundamenta-se na vasta abrangéncia do Direito Tributério Internacional, no sentido de que este nao se refere tio somente as pretensdes tributérias internas, mas, igualmente, as cléusulas internacionalmente estabelecidas nas convengdes pactuadas entre os Estados soberanos. Ento, 0 Direito Internacional Tributario nao se encontra separado do Direito Tributério Internacional, uma vez que neste esto inseridas todas as normas tributarias relativas as relagdes territoriais ou sobre as quais incida mais de uma pretensao impositiva advinda de ordenamentos juridicos de outros paises. Em outras palavras, para a concepgo monista, 0 Direito Tributério Internacional engloba todas as prescricées juridicas tributarias de fatos que transcendem os limites territoriais, ensejando a incidéncia de normas tributatias constantes em mais de um ordenamento juridico. Neste sentido sao os ensinamentos de Alberto Xavier, abaixo transcritos: Sendo o objeto do Direito Tributério Internacional constituido pelas situagbes da vida conexas com mais do que um ordenamento tributério soberano (situagdes intemacionais), o seu conteido é constituido por todos os tipos de normas que respeitam a tais situag6es, seja qual for a sua fonte (interna ou internacional, a sua natureza (direta ou indireta) e a sua funcao (substancial ou instrumental). No que concerne a fonte, incluem-se no Direito Tributario Internacional tanto as normas de produgéo interna, quanto as normas de producio internacional, em que ocupam lugar preponderante os tratados contra a dupla tributagao. [5] Diante disso, ha a verificagéo de que, com o monismo, as regras emanadas do ordenamento juridico de cada Estado equivalem aquelas cuja produgdo se verificou a partir de drg3os competentes da comunidade internacional, eis que, para os adeptos dessa teoria, a diferenciacdo inexiste, inclusive, no que se refere as autoridades competentes para a produgo de normas tributarias (sejam internas ou internacionais) e ao procedimento adotado na elaboraao das mesmas. Segundo a teoria monista, existe somente 0 Direito Tributario Internacional, devido ao seu alcance & todas as dreas da atividade tributaria que transcendam o territério nacional, e, igualmente, aquelas que tenham seus fatos ocorridos no préprio Estado. Contrariamente a esta teoria, surgem os posicionamentos a favor da necessidade de divisao entre Direito Internacional Tributario e Direito Tributério Internacional, os quais constituem a teoria dualista. 2.2. TEORIA DUALISTA A teoria dualista defende a existéncia de diferenciagéo quanto ao procedimento na elaboracao das normas de Direito Internacional Tributério e Direito Tributério Internacional, bem como das autoridades responsaveis por este processo de elaboracao. Para a sustentacao de inviabilidade de sustentacao dos fundamentos da teoria monista, a teoria dualista destaca que essa nao permite em seu estudo a inclusao das normas de direito interno cuja hipétese de incidéncia possua nos fatos descritos elementos de estraneidade referentes as rendas produzidas nacionalmente por nao-residentes, j4 que tal situacao nao se verifica além dos limites territoriais. treonetcom.bt.Dirate-Tebutae-ntemacionale-Diete-IntemacionakTrbtaro-sxistenci-cen, 36lonaQ8/244a Internacional Trbtério:existéncia ou no de dstingbes- Ar. Um dos fundamentos da teoria dualista ¢ a problematica da ultratertitorialidade do Direito Tributario Internacional, ou melhor, da nao percepcao dessa caracteristica nesse ramo do Direito. ‘Ao nao ser dotado de ultraterritorialidade o Direito Tributério Internacional, é que surge, entao, a necessidade de haver um outro ramo do Direito que figure no ambito da fiscalidade internacional, eis que, mesmo que determinado Estado restrinja-se a territorialidade total quando da elaboracao das normas tributarias, em havendo nestas qualquer elemento de estraneidade, ha a possibilidade de incidirem sobre ndo-residentes, embora nao ter disposto em seu contetido qualquer critério de localizagao com eficdcia ultraterritorial. Outro fator defendido pelos doutrinadores favoraveis 8 teoria dualista, é que a necessidade de normas internas emanadas dos Estados a fim de permitir a aplicagao das normas internacionalmente elaboradas envolve somente uma questao de aplicabilidade, situacao esta que, de acordo com as ligoes de Jodo Marcello Tramujas Bassaneze, Nao interfere na validade da regra produzida segundo acordo de vontades de mais de um ordenamento soberano. Ela, a validade, repetimos, é que é definitiva para cogitarmos de um sistema dualista ou monista. A diferenca ou nao de érgios/procedimentos competentes para a produgao normativa é responsavel por cogitarmos ou nao de separac3o entre direito interno e direito internacional. Particularmente, entendemos haver érgaos/procedimentos distintos para a valida edicSo das regras integrantes dos chamados Direito internacional Tributério e Direito Tributario Internacional, pelo que concluimos pela procedéncia do sistema dualista. [6] Com as ligdes acima transcritas, tém-se que a adogio pela teoria dualista nao é enfraquecida pela dependéncia existente entre a aplicabilidade da norma internacional e a norma interna que possibilita sua aplicagao no territério nacional, ao passo que a norma internacionalmente elaborada nao perde sua validade em razéo desta dependéncia. Além destas consideragées, a teoria dualista traz igualmente como fundamento 0 fato de que [..] no ordenamento internacional existe um grupo de normas contidas nos tratados e convengées sobre a renda eo capital, concernentes ao exercicio das atividades dos Estados em matéria tributaria no Ambito dos ordenamentos internos. Tais normas, enquanto internacionais, dizem respeito as relagoes entre 0s Estados e fazem surgir, nas suas relagdes reciprocas, situac6es juridicas de Direito Internacional, relativas ao exercicio das respectivas atividades tributérias. (7] Vale dizer, as normas no Ambito do ordenamento internacional sao elaboradas visando regulamentagio das relacées tributarias existentes entre diversos Estados, os quais figuram como sujeitos do ordenamento internacional, de forma que incidem sobre as suas atividades tributarias, sendo indireta a relacao entre as normas internacionalmente elaboradas e aquelas elaboradas de forma auténoma e isolada em conformidade com cada ordenamento juridico, que visam a constituigéo de uma relagdo de obrigagao tributaria entre o Estado e o contribuinte. Seguindo os fundamentos do dualismo entre estes setores de estudo, por nao serem consideradas as normas de Direito Tributério Internacional e as normas de Direito Tributério Internacional como sendo emanadas de um mesmo ordenamento juridico, tem-se que nao ha entre estas conflito, mas, sim, um. concurso de pretensées, uma vez que para a ocorréncia de conflto entre normas, estas devem ser origindrias de um mesmo sistema/ordenamento juridico, enquanto que o referido concurso pode ser verificado entre normas origindrias de ordenamentos juridicos distintos, em razao de motivos diversos, como a diversidade de critérios de conexéo, os quais séo objetos do Direito Internacional Tributério. Diante das consideracées feitas acima, tem-se que a questo inerente & unificago ou divisao entre o Direito Internacional Tributario e o Direito Tributario Internacional suscita ainda muitos questionamentos, cabendo aqueles que se dedicam a essa area de atuagao e/ou estudo promover discussdes mais aprofundadas, capazes de sedimentar um posicionamento quanto questdo. treonetcom.bt.Dirate-Tebutae-ntemacionale-Diete-IntemacionakTrbtaro-sxistenci-cen, 48lonaQ8/244a Internacional Trbtério:existéncia ou no de dstingbes- Ar. 2.2, DIFERENCIAGAO DIDATICA ENTRE DIREITO INTERNACIONAL TRIBUTARIO E DIREITO TRIBUTARIO. INTERNACIONAL A distingao entre os setores de estudo do Direito Internacional Tributario e do Direito Tributario Internacional, como jé mencionado anteriormente, é necesséria para a prépria compreensao e isolamento de seus objetos, 0s quais nao se confundem. Visando a distingao didética entre o Direito Internacional Tributario e Direito Tributario Internacional, faz-se oportuno e necessario trazer & colacao as ligbes de Paulo de Barros Carvalho, o qual distingue os conceitos de “Ciéncia do Direito” e de “Direito Positivo". Refere-se este autor ao direito tributario como sendo “o ramo didaticamente auténomo do direito, integrado pelo conjunto das proposicées juridico-normativas que correspondam, direta ou indiretamente, a instituigao, arrecadagao e fiscalizacao de tributos”. E quanto a Ciéncia do Direito Tributario, leciona que a esta compete "descrever esse objeto, expedindo proposicées declarativas que nos permitam conhecer as articulagoes légicas e 0 contetido organico desse nucleo normativo, dentro de uma concepgao unitdria do sistema juridico vigente”. [8] Essa distingao fundamenta-se na natureza da linguagem adotada - sendo prescritiva para 0 Direito Positivo, ao passo que prescreve comportamentos para as relacées intersubjetivas; e descritiva para a Ciéncia do Direito, eis que objetiva a descricao do Direito Positivo, que é seu objeto, de forma sobrelinguistica. Acerca das ligées colacionadas acima, os comentarios de Heleno Térres sdo de suma importancia, a0 entender que: Levando as tltimas conseqiiéncias (..) tanto nao seria cabivel falarmos em ‘Direito Tributario Internacional, como tampouco em ‘Direito Internacional Tributario’, na medida em que ambos setores descritivos prestam-se ao estudo de regras que correspondam, direta ou indiretamente, & arrecadacio e fiscalizacao de tributos. Ou seja, tanto as clausulas das convengoes internacionais destinam-se a isso quanto as normas internas dotadas de elementos de estraneidade, dispostas para alcancar as rendas de residentes produzidas ultraterritorialmente ou as rendas de nao-residentes obtidas no territério. [9] Diante disso, tem-se que no ambito da Ciéncia do Direito o Direito Internacional Tributério eo Direito Tributério Internacional nao s8o auténomas, tendo em vista nao possuirem um objeto de estudo, constituido por um subsistema de normas organizado estruturalmente, cuja fungao e principios Ihes sejam préprios. Analisando a luz da Ciéncia do Direito, verifica-se a dependéncia do Direito Tributario Internacional em relagao ao Direito Tributério, e do Direito Internacional Tributario em relacao ao Direito Internacional, ambos em relagao ao proprio objeto e método utilizados pelos ramos didaticamente auténomos. Verifica-se a autonomia do Direito Internacional Tributério e do Direito Tributario Internacional quando da sua andlise frente ao sistema do Direito Tributario, o que jé fora verificado em outros ramos do Direito, como o Direito Civil, cuja divisio didatica se fez em direito das obrigagdes, direito dos contratos e direito do consumidor, como bem exemplifica o supramencionado autor. [10] Conclui-se, desta forma, que somente se caracterizam como auténomos 0 Direito Tributario Internacional e o Direito Internacional Tributario quando analisados sob o prisma da didatica reclamada pelo Direito Tributario, este sim um ramo auténomo frente a Ciéncia do Direito, assim como 0 Direito Internacional. [11] 3. CONCLUSAO treonetcom.bt.Dirate-Tebutae-ntemacionale-Diete-IntemacionakTrbtaro-sxistenci-cen, 56ionaD8/ta4B>Inercionl Tuto: existéncia ou ro de satingdes- Art Face s consideragbes acima expostas, verifica-se que a doutrina ainda nao é pacifica quanto a existéncia de diferencas entre o Direito Tributario Internacional e o Direito Internacional Tributario, o que se percebe com os fundamentos sustentados pelas teorias monista e dualista Enquanto a primeira defende a inexisténcia de diferenciagdes entre esses ramos do Direito, de modo que somente existiria 0 Direto Tributério Internacional, que englobaria tanto as normas internacionalmente elaboradas como aquelas oriundas dos sistemas juridicos internos, a segunda sustenta a dicotomia entre 0 Direito Internacional Tributario e o Direito Tributario Internacional, fundamentando seu entendimento na aplicagio de procedimentos de elaboragio diversos e na responsabilidade de autoridades distintas. A partir dessa divergéncia, infere-se a necessidade de ser atribuida maior profundidade aos estudos elaborados acerca da existéncia ou nao de distingdes entre o Direito Internacional Tributério eo Direito Tributario Internacional, a fim de sedimentar um dos posicionamentos defendidos pelas teorias monista e dualista, facilitando, inclusive, a identificagdo do objeto de estudos de cada um desses ramos. [1] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de di 13. ed, Sao Paulo: Saraiva, 2000, p. 13-14, {2] Apenas a titulo de conhecimento, tendo em vista nao ser esta a matéria abordada no presente trabalho, ressalta-se que alguns doutrinadores consideram como sendo sujeitos do Direito Internacional, além dos Estados e das organizacées internacionais, as empresas e individuos, entendendo que poderiam, excepcionalmente, figurar como titulares de direitos e obrigagées na esfera do Direito Internacional. [3] TORRES, Heleno, Pluritributacao internacional sobre as rendas das empresas. 2. ed., Sao Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, pp. 47-48. [4] Idem, p. 49. [5] XAVIER, Alberto. Direito tributario internacional do Brasil 5.ed,, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 47. ributacso das operacées internacionais. [6] BASSANEZE, Jodo Marcello T. Pluritributagdo internacional: origem, conceito e medidas unilater destinadas a sua eliminagao. In TORRES, Heleno Taveira (Coord.), Direito tributério internacional aplicado, Sao Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 435. 7] CROXATTO, Gian Carlo apud Heleno Torres: Pluritributagao internacional...p. 51 [8] CARVALHO, Paulo de Barros. Op. Cit. p. 15. {9] TORRES, Heleno. Op. cit, p. 53. [10] TORRES, Heleno. Op. cit, p. 54. [11] A busca pela neutralidade fiscal internacional pode ensejar a autonomia didatica do Direito Tributario internacional, face 4 necessidade de formacao de um subsistema cujas normas contenham em suas hipoteses de incidéncias fatos dotados de estraneidade. as