10.7.6 Principio de igualdad y no discriminacin.

La Constitucin de 1993 estableci entre los principios que rigen la relacin de trabajo el
de Igualdad de oportunidades sin discriminacin.
En la parte relativa a los derechos fundamentales del ser humano la Constitucin de
1993 seala que la persona tiene derecho A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
econmica o de cualquiera otra ndole. La ley reconoce a la mujer derechos no menores
que al varn. El Estado y la sociedad promueven las condiciones y medidas positivas
para que, real y efectivamente, nadie sea discriminado.
10.7.7 Libertad y eleccin de trabajo.
La Constitucin de 1979 tambin contena este concepto en el artculo 42 A nadie puede
obligarse a prestar trabajo personal sin su libre consentimiento y sin la debida
retribucin. La redaccin incurra en el error de reiterar el concepto de falta de libertad
al referirse a obligar a prestar trabajo en cuyo caso es evidente que se atenta contra el
libre consentimiento si la persona es obligada a trabajar. En este sentido, la Constitucin
de 1993 ha recogido el mismo concepto pero con una mejor redaccin. El artculo 23
establece Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre
consentimiento. Adems, en el artculo 2, inciso 15 se seala Toda persona tiene
derecho: (...) a trabajar libremente, con sujecin a ley.
10.7.8 Salario social
La Constitucin de 1993 ha establecido el derecho del trabajador a percibir una
remuneracin equitativa y suficiente, pero adems se explica el concepto al sealar que
esta remuneracin debe permitir a l y su familia, bienestar material y espiritual. No
solamente la remuneracin debe cubrir las necesidades del propio trabajador sino
adems de su familia, y tambin debe proporcionarle bienestar material y espiritual.
10.7.9 Jornada de trabajo
La Constitucin de 1993 seal, al igual que la Constitucin de 1979, que la jornada
ordinaria de trabajo era de ocho horas diarias o cuarentiocho semanales, como mximo.
Tambin reconoci la Constitucin de 1993 las jornadas acumulativas o atpicas.
10.7.10 Descanso semanal, vacaciones y feriados.
La Constitucin de 1993 seala los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y
anual remunerados y el Proyecto de 2002 agrega () y en das feriados.
10.7.11 Formacin profesional.
La formacin profesional es la preparacin para el ejercicio de una profesin o la
preparacin para desarrollar el trabajo que va a ser medio de vida del ciudadano.

El concepto moderno empleado es el de educacin que, evidentemente, comprende

muchos otros aspectos diferentes a la formacin profesional. La formacin profesional
est, bsicamente, dirigida a la preparacin producto de la relacin de trabajo. Es decir,
a la preparacin para el trabajo que va a ser medio de subsistencia, a su formacin
inicial, especializacin, perfeccionamiento o reentrenamiento. La educacin para el
trabajo, expresin mucho ms completa, comprende, adems, los contratos de
aprendizaje y prcticas que son de naturaleza educativa y no laboral. Es decir, ensear a
la persona a desarrollar habilidades que luego le permitan trabajar o ejercer su
profesin. Incluye tambin la capacitacin del empleador quien debe estar en
permanente perfeccionamiento para el crecimiento de sus actividades y el logro de mayor
eficiencia y, consiguientemente, en la creacin de nuevos puestos de trabajo. De lo dicho
puedo deducir que los conceptos de fomento del empleo y educacin para el trabajo
estn relacionados estrechamente. La educacin para el trabajo fomentar el empleo
productivo.
10.7.12 Libertad Sindical
El derecho colectivo de trabajo es la rama del derecho del trabajo que regula la
organizacin de las asociaciones profesionales de trabajadores y empleadores, sus
convenios, conflictos y medios de solucin de los mismos. Est basado en tres
instituciones fundamentales: el sindicato, la negociacin colectiva y la huelga. La
Constitucin de 1993, en el artculo 28, en primer trmino, establece que el Estado
reconoce estos tres derechos fundamentales del derecho colectivo del trabajo. Adems,
seala que el Estado cautela el ejercicio democrtico de estos derechos. Democrtico es
el sistema en el cual las personas intervienen en las decisiones y gobiernan. Dictadura
es el gobierno sin la participacin popular y ajena a las normas constitucionales.
10.7.13 Convenios Colectivos de Trabajo
La Constitucin de 1993 habla del fomento de la negociacin colectiva tomando en
cuenta la expresin de los convenios de OIT mientras que la Constitucin anterior se
refera impropiamente a que el Estado garantiza. Debemos recordar que la negociacin
colectiva es todo el conjunto de relaciones y procesos mediante el cual las organizaciones
de trabajadores y empleadores buscan fijar condiciones de trabajo, regular relaciones y
establecer remuneraciones. El convenio colectivo es el acuerdo escrito relativo a dichos
temas.
El artculo 41 del Decreto Ley 25593 la define Convencin colectiva de trabajo es el
acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y
productividad y dems, concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores,
celebrado, de una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores o, en
ausencia de estas, por representantes de los trabajadores interesados, expresamente
elegidos y autorizados y, de la otra, por un empleador, un grupo de empleadores, o varias
organizaciones de empleadores.

Por ello, la Constitucin de 1993 hace bien al establecer en la primera parte del artculo
28 que el Estado reconoce el derecho de negociacin colectiva y, luego, en el inciso 2, que
fomenta la negociacin colectiva.
10.7.14 Huelga
Conforme al artculo 72 del D.L. 25593 Huelga es la suspensin colectiva del trabajo
acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria y pacfica por los
trabajadores, con abandono del centro de trabajo. Es decir, huelga es la cesacin
temporal en la ejecucin de la prestacin (trabajo) con nimo simplemente suspensivo y
no resolutorio de la relacin laboral. Es suspensin colectiva por cuanto la simplemente
individual no constituye huelga. El acuerdo debe ser mayoritario, es decir, de la mitad
ms uno de los trabajadores que comprende y tomado voluntariamente, no pudiendo ser
impuesto. Adems, la huelga es un acto pacfico por lo que no podr recurrirse a
violencia alguna sobre personas o cosas, debiendo concretarse con el simple abandono
del centro de trabajo, sin toma de locales. Reconocer el derecho de huelga a nivel
constitucional implica otorgarle una proteccin especial y, a su vez, se seala la
obligacin del Estado de cautelar su ejercicio democrtico. El Estado, adems de
reconocer el derecho y cautelar su ejercicio democrtico, debe regularlo. Es decir,
ajustarlo a algunas reglas que garanticen su libre ejercicio.
XI.- JURISPRUDENCIA RELEVANTE
SENTENCIA DEL CASO ROSALA HUATUCO (EXP. 05057-2013-PA/TC)1
El

01

de

Junio

del

portal electrnico la sentencia

2015
del

el
caso

Tribunal
Rosala

Constitucional
Huatuco

public

(Exp.

en

su

05057-2013-

PA/TC) calificndola como precedente vinculante. A travs del mencionado fallo el

Tribunal Constitucional establece los criterios obligatorios que debern ser asumidos por
los magistrados del pas al momento de resolver demandas interpuestas por trabajadores
pblicos despedidos mediante las cuales soliciten ser repuestos en su empleo por
corresponderles un contrato de trabajo a plazo indeterminado del rgimen laboral
privado.
1) A quines se aplica?
De acuerdo con el tipo de empleador el precedente es aplicable slo a los
trabajadores de entidades pblicas sujetas al rgimen laboral privado, incluyendo las
entidades que tienen diversos regmenes laborales entre los cuales se cuenta el rgimen
laboral privado (por ejemplo: INDECOPI, SBS, FONCODES, ANA, CONGRESO, PODER
JUDICIAL, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, SUNAFIL, etc). No se aplica a los trabajadores

1 http://www.laboraperu.com/tc-8-claves-precedente-reposicion-servidores-publicos.html

de entidades estatales sujetas nicamente a regmenes laborales pblicos (magisterio,

ministerios, etc.) ni a los trabajadores del sector privado.
Ahora, de acuerdo con la pretensin de la demanda, se aplicar el precedente slo
para los casos en que el trabajador despedido de una entidad pblica solicite reposicin
alegando que su contrato es o debe ser considerado a plazo indeterminado bajo el
rgimen laboral privado (Decreto Legislativo 728), ya sea porque ingres a laborar con
dicha condicin o porque fue contratado bajo otras modalidades (CAS, terceros, locacin
de servicios, contratos temporales 728, services, etc.) que l considera desnaturalizados.
Por lo tanto no se aplica a los trabajadores estatales despedidos que soliciten reposicin
alegando pertenecer a la carrera administrativa (Decreto Legislativo 276) o cualquier otro
rgimen laboral pblico, o se acojan a la Ley 24041 (que prohbe el despido injustificado
de servidores pblicos con ms de un ao de contratacin).
2) En que casos proceder la reposicin? Para que proceda la reposicin no bastar
que haya existido un despido sin justa causa, pues el Tribunal Constitucional establece
que slo proceder la reposicin si se requiere la confluencia de tres elementos:
a) Acceso al empleo mediante concurso pblico
b) Existencia de plaza presupuestada
c) Contratacin a plazo indeterminado en el rgimen laboral privado
3) Cundo se aplicar el precedente vinculante Huatuco?
El precedente vinculante se aplicar a partir del da siguiente de su publicacin en
el diario oficial El Peruano. Significa que slo hasta el da de publicacin de la sentencia
del caso Rosala Huatuco en el diario El Peruano podrn los jueces ordenar la reposicin
de trabajadores pblicos del rgimen laboral privado por desnaturalizacin de contrato,
pues a partir del da siguiente slo cabr reposicin si hubo expresamente un contrato a
plazo indeterminado.
4) A qu procesos se aplicar el precedente?
El precedente se aplicar a todos los procesos de reposicin de trabajadores
estatales que aleguen pertenecer al rgimen laboral privado: tanto a los que se hallen en
trmite hasta el da que se publique la sentencia Huatuco en el diario oficial El Peruano
como a los que se inicien con posterioridad a dicha publicacin. As lo dispone el
Fundamento 21 de dicha sentencia.
5) Cmo se aplicar el precedente a los procesos en trmite?
Respecto a los procesos de amparo iniciados y en trmite hasta el da de la
publicacin del precedente en el diario oficial El Peruano, los jueces constitucionales
declararn la improcedencia de la demanda si verifican que falta una o ms de las tres
condiciones para la reposicin (concurso pblico, plaza presupuestada, duracin

indeterminada), debiendo derivar el expediente al juez de trabajo para que se ventile en

la va ordinaria laboral la procedencia o no de la indemnizacin por despido. Para ello el
Fundamento 22 de la sentencia Huatuco establece que los jueces laborales no podrn
desestimar la demanda por extempornea (es decir que no podrn aplicar la caducidad
de la accin por despido establecido en el Artculo 36 del TUO de la Ley de Fomento del
Empleo) y debern conceder al demandante un plazo razonable para que adecue su
demanda (archivando el proceso si el demandante no realiza dicha adecuacin).
6) Cmo se aplicar el precedente a los nuevos procesos?
Respecto a los nuevos procesos de amparo (aquellos que se inicien a partir del da
siguiente de la publicacin de la sentencia Huatuco en el diario oficial El Peruano) el
Tribunal Constitucional ha establecido que no sern reconducidos a la justicia laboral si
son declaradas improcedentes por el juez constitucional. Simplemente se archivar el
proceso y el demandante no tendr la opcin de acogerse al pago de la indemnizacin
por despido en la va ordinaria laboral.
7) Qu efectos tiene el precedente para los trabajadores pblicos?
Para los trabajadores que prestan servicios o han sido despedidos de entidades
pblicas sujetas al rgimen laboral privado, que fueron contratados mediante
modalidades temporales o ajenos al rgimen laboral privado, el precedente significa la
eliminacin

de

la

RESTRINGINDOLES

reposicin
LA

laboral

PROTECCIN

por

desnaturalizacin

CONTRA

EL

DESPIDO

de

contrato,

ARBITRARIO

nicamente a la indemnizacin que establece la Ley de Fomento del Empleo. Es decir,

para estos trabajadores no habr posibilidad de elegir entre una proteccin restitutoria
(reposicin) y una proteccin resarcitoria (indemnizacin), pues la nica opcin que el
Tribunal Constitucional les concede es la indemnizatoria.
8) Qu efectos tiene el precedente para la Administracin Pblica?
Para la Administracin Pblica como empleadora el precedente tiene dos efectos:
de un lado autoriza a las entidades a materializar despidos sin justa causa asegurando
que los trabajadores cesados no puedan ser repuestos en sus empleos; y de otro lado
establece que las contrataciones laborales que apliquen modalidades distintas a las que
correspondan

generan

responsabilidad

funcionarios y servidores que las realizaron.

11.1 ANALISIS DEL CASO HUATUCO

funcional

incluso econmica para

los

El Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, dispone que:
"Artculo VII.- Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de
cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia,
precisando el extremo de su efecto normativo (...)".

Por mandato expreso del precedente Huatuco, los fundamentos (propiamente apartados
numerales) 18, 20, 21, 22 y 23 constituyen el precedente vinculante, siendo que no
necesariamente son los ms trascendentales de la resolucin que analizamos.

Un precedente vinculante del Tribunal Constitucional es la razn o fundamento expreso

un fallo dictado por el mximo intrprete de la Constitucin en determinado caso, el
cual contiene lineamientos de nivel normativo, aplicables a casos anlogos, en un afn
de unificar la jurisprudencia nacional, en materia de justicia constitucional y justicia
ordinaria.

En esta parte del documento, expresamos pareceres sobre otro aspecto cardinal; lo
relativo a los regmenes laborales vigentes en el Per.

Resulta entonces que en nuestro pas slo existen dos regmenes laborales, siendo que
los dems a los que errneamente se les atribuye esta categora (como el CAS),
constituyen estatutos, fueros (o si se quiere sub regmenes de alguno de los referidos por
la Constitucin; a saber: el pbico y el privado).

Valga la aclaracin pues el CAS, es un estatuto propio del rgimen laboral pblico, a
pesar que el propio Tribunal Constitucional -en otra sentencia-, y sin que la ley as lo
indique, haya razonado que se trata de un rgimen laboral.

El precedente Huatuco tiene incidencia nicamente para los trabajadores del Estado,
sujetos al denominado rgimen laboral de la actividad privada, como los obreros
municipales, los empleados de proyectos especiales regionales (caso Plan MERISS, IMA,
COPESCO, etc.) y los de instituciones deliberadamente acogidas a este rgimen como la
SUNAT, la SUNARP o INDECOPI.

Sucede entonces que la sentencia que comentamos, no alcanza al universo ntegro de

trabajadores estatales, sino tan slo a aquellos cuya situacin laboral se encuentra
regulada por el Decreto Supremo 03-97-TR, Texto Unico y Ordenado de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral - Decreto Legislativo 728.

Fuera del mbito descriptivo que en su parte expositiva, el precedente Huatuco, aborda
lo relativo al rgimen laboral privado en la contratacin de personal del Estado, aspecto
que resulta ilustrativo y valioso.

Lo privado en el empleo pblico: la reposicin

Dice el precedente Huatuco que las reposiciones del personal sujeto al rgimen laboral
privado que prest servicios en entidades pblicas, vinculados por contratos sujetos a
modalidad o civiles desnaturalizados, como consecuencia de procesos de amparo donde
sus pretensiones fueron estimadas, obedecieron a una interpretacin literal y aislada de
los Artculos 4 y 77 del Decreto Supremo 03-97-TR.

Aunque el argumento del Tribunal sobre el silogismo del literal d del Artculo 77 de la
norma y su conclusin es interesante; no podemos decir lo mismo del juicio de valor que
califica a ello como un simple ejercicio literal, pues la casustica laboral respecto de esta
materia, demuestra que el juzgador en muchas ocasiones ha acudido a la interpretacin
teleolgica y exegtica, para respaldar en derecho, las decisiones de sus sentencias,
cuando la frondosa situacin probatoria o la complejidad misma del caso, as lo han
impuesto.

Luego, el precedente se detiene en la necesidad de analizar la posicin de quienes

sostienen que el Artculo 5 de la Ley Marco del Empleo Pblico Nro. 28175 (norma que
no discrimina entre rgimen pblico y privado a tiempo de abordar la situacin laboral
de los trabajadores del Estado), constituye el fundamento legal suficiente para impedir la
reposicin de un trabajador del Estado que no haya ingresado a su puesto de labor por
concurso pblico y abierto.

Los criterios que sobre funcin pblica esboza la sentencia del Tribunal, son prudentes
y adecuados, adems de ilustrativos, desde un punto de vista estrictamente doctrinario.
Concurso pblico de mritos para una plaza presupuestada y vacante de duracin
indeterminada

Dice el Tribunal, que el aspecto relevante para identificar a un funcionario o servidor

pblico es el desempeo de funciones en las entidades pblicas del Estado, para
despus citar el texto ntegro del Artculo 5 de la Ley Marco del Empleo Pblico y sin
que la norma lo disponga especficamente, concluir que existen suficientes y justificadas
razones para asumir que el ingreso a la administracin pblica, mediante un contrato a
plazo indeterminado, exige necesariamente un previo concurso pblico de mritos para
una plaza presupuestada y vacante de duracin indeterminada. Ntese que es el
Tribunal quien ha integrado a la nocin original del concurso pblico, la organicidad de
la plaza (vacancia y presupuesto).

Sucede entonces que el Tribunal reconoce el privilegio de la meritocracia, por encima de

cualquier otro factor, desde la vinculacin laboral hasta las instancias ulteriores del
empleo, mas no coincidimos en que le fundamento para ello sea el paralelo efectuado
con la Ley del Servicio Civil, Nro. 30057, disposicin que a pesar de ocuparse de empleo
pblico, no es compatible con el tema analizado, pues su vigencia corresponde a un
rgimen laboral distinto (el pblico).

As el apartado numeral 15 del precedente Huatuco destaca ntidamente por presentar

un razonamiento determinante en el fallo, para ello lo citamos textualmente:
15. En consecuencia, teniendo en cuenta lo expuesto en el fundamento 9 supra,
cabe establecer que cuando los Artculos 4 y 77 del TUO del Decreto
Legislativo N. 728, sean aplicados en el mbito de la Administracin Pblica,
debern ser interpretados en el sentido de que el ingreso de nuevo personal o la
"reincorporacin" por mandato judicial, con una relacin laboral de naturaleza
indeterminada, en una entidad del Estado, para ocupar una plaza comprendida
dentro del PAP o CAP, o del instrumento interno de gestin que haga sus
veces, podr efectuarse siempre que previamente la persona haya ganado un
concurso pblico de mritos para una plaza presupuestada y vacante de
duracin indeterminada.

Acto seguido se reitera que la reposicin, en ningn caso, es un derecho que

corresponda al trabajador que se desempe en calidad de personal de confianza.
Por su parte el apartado numeral 17 de la sentencia, contiene otro mandato
jurisprudencial capital, que muy pocas autoridades judiciales observan y que menos
entidades pblicas acatan, a saber:
17. En esa perspectiva, este Tribunal, en su jurisprudencia, ha establecido que en
los procesos de amparo en los cuales se demanda al Estado para que un ex
trabajador sea reincorporado, cuando se interponga y admita una demanda debe
registrarse como una posible contingencia econmica que es necesario prever en el
presupuesto, con la finalidad de que la plaza que ocupaba el demandante se
mantenga presupuestada para, de ser el caso, actuar o ejecutar en forma
inmediata la sentencia estimatoria (SSTC Nros. 3470-2012-PA/TC, 00404-2013PA/TC, 04763-201 LPA/TC, 01214-2012-PA/TC, 00276-2013-PA/TC, 042252012-PA/TC, entre otros), siempre y cuando se verifique que el demandante ha
ingresado mediante concurso pblico de mritos y abierto para una plaza
presupuestada y vacante de duracin indeterminada.

Y si el trabajador no ingres al servicio del Estado por concurso?

El requisito integrado para la reposicin de un trabajador consistente en el acceso al
empleo por concurso pblico a plaza debidamente presupuestada e indeterminada, es
propio del rgimen laboral privado en contratos de trabajadores que presten servicios
para el Estado, el Tribunal recalca que este concepto no esta vigente para el caso de
trabajadores de empresas privadas que obviamente laboren con sujecin al rgimen de la
actividad privada.

Siendo esto as, la opcin de la indemnizacin con tope de 12 sueldos (prevista por el
Artculo 38 del Decreto Supremo 03-97-TR, cobra vigencia automtica como nica
reparacin laboral frente a los efectos del despido operado en contra del trabajador
demandante. Esto ltimo se aprecia del apartado numeral 22 de la sentencia que es
enftico en precisar lo siguiente:
22. En el supuesto de que en un proceso de amparo el demandante no pueda ser
reincorporado por no haber ingresado por concurso pblico de mritos para una
plaza presupuestada, vacante de duracin indeterminada, el juez reconducir el

proceso a la va ordinaria laboral para que la parte demandante solicite la

indemnizacin que corresponda, conforme a lo previsto en el Artculo 38 del TUO
del Decreto Legislativo Nro. 728. Dicha va proseguir el trmite conforme a la ley
procesal de la materia y no podr ser rechazada por la causal de extemporaneidad.
Una vez que el juez laboral competente se avoque al conocimiento del caso, deber
entenderse presentada y admitida la demanda laboral, y se otorgar al
demandante un plazo razonable a efectos de que adecue su demanda conforme a
las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso laboral. Transcurrido
dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuacin, proceder el
archivo del proceso.

Al preverse que la reconduccin de la demanda por el juzgador constitucional al

ordinario laboral, se considera adems que la adecuacin de la demanda nunca podr
importar causal de extemporaneidad. Es por esto ltimo que el Tribunal Constitucional
no est efectuando legislacin negativa, sino positiva, lo cual no sorprende de este
rgano acostumbrado histricamente a comportarse de este modo al haber incluso
ordenado al Congreso que dicte normas en uno u otro sentido.

Aplicabilidad
El precedente Huatuco debe observarse desde el da siguiente de su publicacin en el
Diario Oficial El Peruano, incluso en aquellos procesos que se encuentren en trmite,
oficializando una suerte de retroactividad perjudicial al trabajador pues al precedente se
le ha dotado de alcance sobre hechos producidos con anterioridad a su concepcin y
vigencia. Aqu coincidimos con el Magistrado Blume Fortini.

DIEZ RAZONES PARA QUE EL PRECEDENTE HUATUCO SE DEJE SIN EFECTO. 2

El 1 de junio de este ao, la mayora de los magistrados del Tribunal Constitucional
emiti un precedente vinculante mediante el cual se estableci que la reposicin del
trabajador pblico sujeto al rgimen laboral privado se proscribe cuando se
desnaturalicen sus contratos laborales modales o contratos civiles y se exige un requisito
imposible de cumplir por ellos: el concurso pblico.
Lamentablemente, la sentencia constituye un retroceso y un gran error por parte del
Tribunal Constitucional. Consideramos que dicho precedente es contrario a la
2 http://laley.pe/not/2614/diez-razones-para-que-el-precedente-huatuco-se-deje-sin-efecto

Constitucin, tiene una motivacin deficiente, e incumple las reglas bsicas por las
siguientes razones:
QUE SE ESTA HACIENDO PARA APARTARSE DEL PRECEDENTE VINCULANTE?
El Precedente Huatuco establecido por el Tribunal Constitucional (STC 05057-2013PA/TC) ha significado un duro golpe para los trabajadores estatales pertenecientes al
rgimen laboral privado pues elimina para ellos la proteccin restitutoria contra el
despido arbitrario (reposicin laboral) a menos que demuestren que ingresaron a laborar
por

concurso

pblico

en

una

plaza

presupuestada

para

contratacin

a plazo indeterminado (condicin difcil de cumplir para la mayora de trabajadores

estatales

debido

las

prcticas

contractuales

del

Estado que

utiliza

diversos

mecanismos para evitar el reconocimiento de los reales derechos laborales de sus

servidores).
La jurisprudencia constitucional anterior determin que las omisiones del Estado no
deberan perjudicar al trabajador, y por dicha razn todos aquellos servidores estatales a
quienes les correspondiera realmente un contrato de trabajo a plazo indeterminado bajo
rgimen laboral privado y fueren despedidos sin justa causa deberan ser repuestos en
sus empleos como ocurre con cualquier trabajador del

rgimen privado. pero el

precedente Huatuco determina que el Estado no puede ser tratado como cualquier
empleador sino que goza del privilegio de no reponer a sus trabajadores del rgimen
laboral privado que demuestren haber sido sometidos a contratos fraudulentos y haber
sufrido despidos sin justa causa, pues en dicho caso slo procede el pago de una
indemnizacin por despido (proteccin resarcitoria) mas no la reposicin (proteccin
restitutoria).
El precedente Huatuco es genrico, pues a pesar de la variedad de situaciones existentes
en las modalidades de contratacin utilizadas por las entidades estatales y en las
condiciones de los trabajadores que prestan servicios en ellas, no detalla en qu
supuestos se aplica el precedente y en cules no.
Por ello ante la falta de precisin del Tribunal Constitucional la labor de los jueces, que a
fin de cuentas son quienes deciden las controversias jurdicas, resulta crucial para
delimitar el esquema de aplicacin del Precedente Huatuco.
En esa tarea viene teniendo una gran importancia el colegiado de la Cuarta Sala
Laboral Permanente de Lima, presidida por el magistrado Omar Toledo Toribio, que
ha establecido que el Precedente Huatuco no se aplica a los trabajadores de
las empresas del Estado debido a que el Artculo 40 de la Constitucin los excluye
expresamente de la funcin pblica y debido a que la Ley SERVIR no los considera en
sus alcances.

El colegiado ha arribado a dicha conclusin en la sentencia del 15 de Julio del 2015

emitida en el expediente 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (caso Ledey Flores Gaona
contra Banco de la Nacin) cuyo considerando 3.8 seala que al caso de autos no le
resulta aplicable el precedente vinculante expedido por el Tribunal Constitucional recado
en el Expediente N 05057-2013-PA/TC, caso Rosala Beatriz Huatuco Huatuco, publicado
el 2 de junio de 2015, sobre reposicin laboral de servidores pblicos de la actividad
privada, en la medida que los trabajadores del Banco de la Nacin no se encuentran
comprendidos en la funcin pblica al laborar para una empresa del Estado, sino que les
resulta aplicable el rgimen laboral del sector privado, regido por el Texto nico Ordenado
del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado
por Decreto Supremo N 003-97-TR.
Asimismo, respecto a la existencia de concurso pblico previo al inicio de labores que
impone el Precedente Huatuco como condicin para la reposicin laboral, es
desestimada por la Cuarta Sala Laboral Permanente de Lima por aplicacin del principio
de primaca de la realidad, estableciendo en el considerando 3.41 de su sentencia que
esta exigencia de concurso pblico previo, que alega la demandada no podra verse
enervado, pues ha aprovechado en forma libre y voluntaria y sin limitacin alguna los
servicios del accionante para lograr el cumplimiento de sus fines y objetivos a cambio de
una contraprestacin remunerativa mensual, lo que denota el absoluto consentimiento en
su contratacin por lo que bajo el influjo del principio de la primaca de la realidad
acogerse a la tesis postulada significara vaciar de contenido en el inciso 2) del artculo
26 de la Constitucin Poltica del Estado, en ese contexto la inobservancia de la
emplazada de las normas, parmetros y limites propios de su orden interno vinculados al
acceso a la funcin va concurso pblico que, aun cuando tienen carcter imperativo
dependen por su naturaleza de su absoluto control, en modo alguno pueden soslayar el
derecho alcanzado por el demandante a regular la prestacin de sus servicios bajo un
contrato de trabajo de naturaleza indeterminada.
Cabe sealar que para apartarse del Precedente Huatuco en el caso Flores Gaona contra
Banco de la Nacin, la Cuarta Sala Laboral Permanente de Lima ha empleado
la tcnica del distinguish, que en la teora de la argumentacin jurdica consiste en el
mecanismo para apartarse de un precedente vinculante por la determinacin de
diferencias relevantes entre el caso que se pretende resolver y el caso materia del
precedente.
En sntesis, el colegiado de la Cuarta Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de
Lima ha sentado un importante criterio respecto a la aplicacin del Precedente Huatuco,
determinando que dicho precedente vinculante del Tribunal Constitucional no es
aplicable a los trabajadores de empresas del Estado. Consecuentemente, todos aquellos
trabajadores de las empresas estatales del sector elctrico (Electro Oriente, ElectroSur,

Electronorte, etc), del sector financiero (Agrobanco, Banco de la Nacin, Cofide,

Mivivienda),

de

hidrocarburos

remediacin

(Perupetro, Activos Mineros),

de

saneamiento (Sedapal), de infraestructura y transporte (Corpac, Enapu, Sima) y las

dems sujetas al mbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad
Empresarial del Estado (Essalud, Escvicsac, Editora Per, Enaco, Fame, Silsa, Serpost)
que es considerada empresa) que acrediten que les corresponde un contrato de trabajo a
plazo indeterminado tienen derecho a su reposicin laboral por cuanto no les es
aplicable el Precedente Huatuco por no ejercer funcin pblica.3
Qu es la Tcnica del distinguishing?4
Al igual que las dos tcnicas anteriores, tiene por sentido permitir al juez del common
law escapar de los rgidos mrgenes conceptuales en los que suele encasillarlo una ratio.
No la ubicamos como excepcin porque esta categora hace referencia a la existencia de
reglas que aplicadas por el juez permiten huir de los lmites del precedente. En cambio,
en el caso del distinguishing la labor del juez es mucho ms refinada y exquisita, en
tanto ingresa a analizar los elementos constitutivos del precedente a fin de encontrar en
l elementos que determinan su inaplicacin al caso sub materia. Es un juego de anlisis
lgico y funcional de los conceptos y su correspondencia con los hechos, actividad que la
convierte en una tcnica sofisticada, de all que se le denomine tambin fascinating
game.
Moretti define as el distinguishing: es la operacin por la cual el juez del caso concreto
declara que no considera aplicable un determinado precedente, vinculante respecto de la
situacin en examen, porque no concurren los mismos presupuestos de hecho que han
justificado la adopcin de la regla que estara obligado a aplicar.5
Como ya se ha descrito, un precedente ser vinculante respecto de un caso concreto, si
responde a la estructura jerrquica del sistema judicial (se dice que es binding) y,
adems, si encajan los hechos de uno en el otro caso a ser resuelto (se dice in point). En
el caso ingls el binding no es importante en tanto su estructura es unitaria y
monoltica convierte el tema en elemental, lo que no ocurre en Norteamrica en donde la
organizacin federal ha determinado la existencia de decenas de estructuras judiciales
distintas.
El elemento in point es el que permite al juez realizar la estrategia ms adecuada
para sacar del juego al precedente, por medio de la identificacin de elementos fcticos
3 http://www.laboraperu.com/precedente-huatuco-no-aplica-empresas-publicas.html
4 http://www.jusdem.org.pe/webhechos/CUARTA/12.RTF.
5 MORETTI, Francesca. El precedente judicial en el sistema ingls. En: GALGANO, Francesco. Op. Cit. p. 45.

considerados trascendentes pero que no son correspondientes entre uno y otro caso, lo
que permite concluir que el primero no puede ser utilizado para resolver el segundo. Al
llegar a tal conclusin se dice que el precedente ha sido distinguished. La principal
consecuencia de una calificacin de ese tipo es que el precedente pasa respecto del caso
concreto- de ser vinculante a ser nicamente persuasivo, es decir, de binding precedent a
persuasive precedent.
Como ocurre con todas las vueltas de tuerca (cambios trascendentes que tienen
las instituciones), el uso del distinguishing ha dado lugar a crticas en el sentido de que
su empleo le hace perder calidad y autoridad a la doctrina del precedente (stare decisis)
en tanto las decisiones son cada vez menos coercitivas, afectando tambin la seguridad
jurdica. Pero, por otro lado, sus defensores consideran que es la tcnica ms adecuada
para evitar que el derecho se anquilose y siga dando respuestas tradicionales y muchas
veces absolutamente extemporneas respecto de una realidad que se transforma a
velocidades inimaginables.
Una

tesis

intermedia

pasa

por

reconocer

que

precisamente

gracias

al

distinguishing es posible advertir el rol vinculante del precedente en tanto slo pueden
apartarse en base a elaboraciones sofisticadas. Por lo dems, se afirma tambin y en
nuestra opinin con mucha razn, que el distinguishing permite que la doctrina del
precedente mantenga su rigor al mismo tiempo que concede mbitos de actuacin al rol
creador de los jueces. As, el juez puede reconocer el efecto vinculante del precedente que
tiene ante s y adems que fue decidido correctamente, a pesar de lo cual puede no
aplicarlo al advertir que la decisin tiene un defecto que lo hace significativamente
diferente al caso a ser resuelto. Ntese que esto ocurre sin afectar la ratio; a este acto se
le denomina non restrictive distinguishing o genuine distinguishing.
Una situacin distinta se produce cuando el juez considera que el precedente
contiene una regla muy amplia respecto del supuesto que le dio origen, por lo que
propone reducir la aplicacin de la ratio al nuevo caso. Esta restriccin del mbito de
aplicacin del precedente, determina que por va indirecta ste quede en considerable
medida inaplicado, a este acto se denomina restrictive distinguishing o limited.
No es exagerado admitir que casi cualquier precedente puede quedar inaplicado
con la tcnica del distinguishing6. En estricto todo queda supeditado al inters del juez y
por cierto a las razones que estarn presentes o no para convertir una diferencia en una
razn esencial para producir el apartamento7.

6El hecho de que un precedente sea o no distinguido no depende slo de la existencia de las condiciones para hacerlo: es necesario que el
tribunal advierta una buena razn para actuar, y como dichas razones se encuentran en la propia naturaleza de los casos controvertidos,
incorporadas en valores que cambian con el tiempo, existe slo bastante probabilidad, pero ninguna clase de certeza, sobre el comportamiento
que los jueces adoptarn en concreto. (MORETTI, Francesca. Ibdem. p. 47).

7 Un precedente ser obligatorio si el juez lo reconoce como precedente, o, lo que es lo mismo, el precedente no lo obliga si el juez no se siente
socialmente obligado a reconocer que el caso es similar. (RUSSO, Eduardo. Teora General del Derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. 1995.
pp. 238-239).