Anlisis sobre el Proyecto de Ley

Orgnica de Incentivos para

Asociaciones Pblico-Privadas y la
Inversin Extranjera (Ley APP) en
Ecuador
La Ley tiene como objeto establecer Incentivos para la ejecucin de proyectos bajo la
modalidad de Asociacin Pblico-Privada y los lineamientos e institucionalidad para su
aplicacin. Tambin se establecen incentivos especficos para promover el financiamiento
productivo y la inversin extranjera. Debe entenderse en principio que se trata de una
gestin delegada por el Estado, que se viabilizar a travs de contratos de gestin
delegada, para la provisin de bienes, obras o servicios que estn bajo su competencia,
encomendndole a un sujeto de derecho privado la ejecucin de un proyecto pblico
especfico y su financiamiento, total o parcial, a cambio de una contraprestacin por su
inversin y trabajo.
Para gozar de estos incentivos, existen reglas que deben cumplirse. El gestor privado
debe obtener un RUC especfico para la ejecucin del proyecto pblico correspondiente.
Quien podr gozar de estos beneficios son las sociedades que se creen o estructuren en el
Ecuador para el desarrollo de proyectos pblico privados en asociacin; es decir
compaas o sociedades nuevas especficamente creadas para este objeto, sin perjuicio
de que la Ley establece beneficios a otros actores ajenos a esta materia, especialmente
en su parte final de reforma y derogatoria de otras leyes.
Los proyectos pueden ser propuestos por quien tenga inters en constituirse en gestor
privado, es decir por iniciativa privada. La entidad delegante estar a cargo de la
evaluacin de los proyectos, los aspectos precontractuales, suscripcin de los contratos y
su administracin, supervisin y control.
Existir un Comit Interinstitucional, conformado por las mximas autoridades
de:
1. la entidad coordinadora de la produccin, empleo y competitividad, o su delegado
permanente,
2. La entidad coordinadora de la poltica econmica, o su delegado permanente, y

3. la entidad de Planificacin Nacional, o su delegado permanente; los anteriores con voz

y voto; es decir sin participacin del sector privado (esperamos que esto cambie).
Este Comit deber aprobar cada proyecto y los incentivos y beneficios previstos en la
Ley, por pedido de la autoridad delegante. Tambin participarn en este Comit, con voz
pero sin voto, un delegado del SRI y la mxima autoridad de la entidad pblica promotora
del proyecto, o su delegado. Este Comit expedir guas generales y notas tcnicas para
la aplicacin de la Ley, as como en general los lineamientos y polticas a cumplirse.
Los proyectos podrn consistir bsicamente en construccin, equipamiento, operacin y
mantenimiento de una obra pblica nueva, por ejemplo vivienda de inters social y de
desarrollo urbano, rehabilitacin o mejora de una obra pblica existente, el desarrollo de
actividades productivas, investigacin y desarrollo y los dems calificados como
prioritarios por el Comit Interinstitucional. Todas estas obras y proyectos deben atender
al inters social, el cual debe entenderse para efectos de esta Ley y sus incentivos,
solamente como vialidad, infraestructura portuaria, aeroportuaria y servicios para cuya
prestacin la ley hubiese otorgado competencia al Estado sin exclusividad; es decir
quedan por fuera de esta Ley los relacionados a sectores estratgicos, salvo excepciones.
En toda asociacin pblica privada que surja de esta Ley se deber presentar una
identificacin y valoracin previa de riesgos y beneficios, que sern compartidos por la
entidad delegante y el gestor privado, tratando de alcanzar las mejores condiciones y
resultado econmico en la relacin precio-calidad, y observando como parte vulnerable el
inters de los usuarios finales del proyecto, para lo cual se podran establecer subsidios
que garanticen la cobertura e inclusin social de la poblacin vulnerable. Sin embargo, los
riesgos

de

planificacin

diseo

de

aspectos

constructivos,

de

operacin

mantenimiento, recaern solo sobre el gestor privado.

En estos contratos se deber establecer con claridad los derechos de propiedad para las
partes por el plazo de duracin de la delegacin; as como los derechos y obligaciones de
cada parte.
La seleccin del gestor privado ser por concurso pblico, para lo cual la entidad
delegante debe formular los pliegos con toda la informacin administrativa, tcnica y
econmico-financiera, trminos contractuales, procedimiento y dems instrucciones que
debern garantizar la transparencia, igualdad, concurrencia y publicidad en el proceso.
Por excepcin, no se necesitar concurso pblico.
Para efectos de los proyectos contemplados en esta Ley, no se aplicar el rgimen
general de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica, salvo cuando los
pliegos del proceso se remitan expresamente a la misma.

Esta Ley tambin contempla la posibilidad de emplear sistemas de participacin mixta,

como fideicomisos o compaas de economa mixta.
Lo ms importante, cules son los beneficios que trae esta Ley para los gestores
privados? Los siguientes:
El mismo tratamiento tributario que la ley otorga a empresas pblicas, es decir por
ejemplo exoneracin del impuesto a la renta, exoneraciones arancelarias o en general a
tributos del comercio exterior, de impuesto a la salida de capitales y devolucin del
impuesto al valor agregado IVA.
Para importaciones destinadas al proyecto, los mismos beneficios que la entidad pblica
delegante, de carcter tributario o de cualquier otra naturaleza (con un monto mximo
autorizado por el Comit Interinstitucional).
Estabilidad jurdica, ya que los incentivos tributarios se mantendrn mientras dure el
proyecto y el contrato de delegacin se encuentre vigente, sin importar reformas legales
a futuro.
Exoneracin del impuesto a la renta sobre rendimientos y beneficios por depsitos a plazo
fijo en instituciones financieras nacionales, inversiones en valores de renta fija en Bolsa de
Valores, rendimientos y beneficios distribuidos por fideicomisos mercantiles de inversin,
fondos de inversin y fon-dos complementarios (no para personas naturales o jurdicas
residentes o ubicadas en parasos fiscales).
Exoneracin del impuesto a la renta por 10 aos para las sociedades que se creen o
estructuren en Ecuador para el desarrollo de proyectos pblicos en asociacin pblicoprivada, siempre que el proyecto se desarrolle en uno de los sectores priorizados por el
Comit Interinstitucional. Los 10 aos se cuentan desde el primer ejercicio fiscal en el que
se generen ingresos operacionales establecidos dentro del objeto de la APP.
Exoneracin del impuesto a la renta por 10 aos sobre los dividendos o utilidades que las
sociedades que se creen o estructuren en Ecuador para el desarrollo de proyectos
pblicos en asociacin pblico-privada, paguen a sus socios o beneficiarios, cualquiera
sea su domicilio.
Exoneracin de impuestos previstos en el Cdigo Orgnico de Organizacin Territorial,
Autonoma y Descentralizacin (impuesto predial, alcabala, plusvala, utilidad), para los
hechos, actos o contratos de las sociedades que se creen o estructuren en Ecuador para
el desarrollo de proyectos pblicos en asociacin pblico-privada,

Las sociedades que se creen o estructuren en Ecuador para el desarrollo de proyectos

pblicos en asociacin pblico-privada, sern agentes de retencin de IVA como si fueran
empresas pblicas, tendrn derecho a crdito tributario.
Exoneracin del impuesto a la renta sobre las utilidades que perciban las sociedades
domiciliadas o no en Ecuador, y las personas naturales ecuatorianas o extranjeras
residentes o no en el pas, provenientes de la enajenacin directa o indirecta de acciones,
participaciones u otros derechos representativos de capital, u otros derechos que
permitan la exploracin, explotacin, concesin o similares, de sociedades domiciliadas o
establecimientos permanentes en Ecuador, realizadas en Bolsa de Valores ecuatorianas,
hasta por un monto anual de una fraccin bsica gravada con tarifa cero del pago del
impuesto a la renta.
Sern deducibles, y no estarn sujetos al impuesto a la renta en el Ecuador ni se someten
a retencin en la fuente, los pagos al exterior sobre intereses originados en
financiamiento externo (en parasos fiscales habr retencin en la fuente).
Beneficios adicionales mediante las reformas que se hagan por parte del Ejecutivo y del
Comit Interinstitucional, con-forme lo prev la Ley.
Otro aspecto fundamental y delicado que se contempla en esta Ley es la Resolucin de
controversias, para lo cual se prev la mediacin o arreglo directo durante 60 das desde
la comunicacin de una parte a la otra sobre controversias; y si no existe acuerdo, una
vez que se haya agotado la va administrativa (reclamaciones y recursos en sede
administrativa), la controversia podr ser resuelta mediante arbitraje nacional o
internacional, siempre que se haya pactado de esa forma en el contrato. Quedan
prohibidos de tratarse en arbitraje los asuntos tributarios y ningn otro acto que se derive
directa-mente de la potestad legislativa y regulatoria del Estado ecuatoriano.
Queda para la jurisdiccin contencioso-administrativa las controversias en casos en que
no se haya pactado arbitraje en el contrato, y/o cuando transcurridos 30 das desde la
fecha de notificacin al interesado con la resolucin que agota la va administrativa, no se
hubiera ejercido la accin arbitral ante la jurisdiccin pactada en el contrato. Este ltimo
aspecto preocupa, ya que quienes manejamos controversias arbitrales, especialmente a
nivel internacional, conocemos la complejidad y el tiempo de preparacin que una accin
ante esta jurisdiccin implica. Es esta la forma en la que el Gobierno pretende esquivar
o evitar que posibles controversias en esta materia sean conocidas fuera de la jurisdiccin
contencioso administrativa nacional? Treinta das parecen excesivamente cortos, pero
solamente el tiempo y la aplicacin de este mtodo alternativo de solucin de conflictos
nos darn la respuesta.

Esta Ley tambin prev incentivos para el financiamiento productivo y la inversin

extranjera, cualquiera que sea su origen (por ejemplo parasos fiscales).
Es importante mencionar que conforme las reformas a otras leyes vigentes que esta Ley
contiene, se incluyen los mismos beneficios que gozan los contratantes en materia de
importaciones, a favor de quienes suscriban contratos de ingeniera, procura y
construccin (IPC) con operadores o administradores de Zonas Especiales de Desarrollo
Econmico ZEDES, siempre que dichas importaciones se destinen a la ejecucin de estos
contratos y se mantengan en la ZEDE.
Esta Ley prev una reforma a la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin
Pblica, agregando disposiciones especiales para la expropiacin en casos de proyectos
de asociacin pblico-privada.
Resulta muy importante la reforma que esta Ley hace de la Ley de Empresas Pblicas,
mediante la cual aclara que para modalidades asociativas en proyectos de asociacin
pblico-privada, la entidad delegante no necesariamente tiene que tener el porcentaje
mayoritario en la asociacin; esto se requiere, conforme la Constitucin de la Repblica,
cuando se constituyen compaas de economa mixta. En todos los casos, las
modalidades asociativas tendrn el mismo trato tributario que las empresas pblicas,
salvo cuando se trate de sectores estratgicos.
Se otorga a la Contralora General la competencia de vigilancia y control sobre la gestin
delegada al gestor privado, pero no se extender a la persona o empresa delegataria
como tal.
Finalmente, esta Ley contempla reformas y derogatorias de varias leyes que no tienen
nada que ver con las Alianzas Pblico Privadas, por ejemplo sobre el Rgimen del Registro
Sanitario en el Cdigo de la Salud, sobre la ejecucin y suspensin de efectos de los actos
administrativos en el Cdigo General de Procesos, de la Ley Orgnica de Comunicacin y
de la Ley de Fomento Ambiental. Al parecer el ejecutivo aprovecho esta Ley, que se la
tramit con carcter de econmico urgente, para modificar y corregir errores en otros
cuerpos normativos. Dentro de estas reformas y derogatorias, sorpresivamente aparece
una ratificacin de la vigencia del impuesto del 2 por mil sobre los capitales de las
empresas registradas en Guayaquil. Este peculiar elemento que no es propio de una Ley
que promueve alianzas pblico privadas produce varias interrogantes, muchos se
preguntan: Ese impuesto no estaba derogado desde el ao anterior por el Cdigo
Monetario y Financiero? En caso de que lo haya estado, puede o debe esta Ley re-vivirlo?
Y ms grave an, en caso de que haya estado vigente (como al parecer quien elabor el

proyecto de Ley comprende), un impuesto vigente necesita ser ratificado para continuar
en vigencia? Evidentemente no. El solo hecho de incluir este aspecto a modo de
ratificacin en el proyecto de Ley nos hace pensar que ni siquiera quien lo incluy sabe
a ciencia cierta, si el impuesto est vigente o derogado. Sea como fuere, su inclusin en
esta Ley no aporta en nada, ms bien afecta al objetivo de la Ley y perjudica
directamente a quienes tienen o pretenden constituir una empresa en el cantn
Guayaquil, les produce una desventaja directa de competitividad con el resto del pas.
Entre los aspectos a reformar en este proyecto de Ley, debemos sealar que resultara
justo que no se requiera formar una nueva empresa para poder beneficiarse de las
ventajas de la ley, ya que existen empresas en funcionamiento que le han apostado a la
produccin nacional, al cambio de matriz productiva, que han apoyado al Gobierno en sus
iniciativas, y que merecen que esta Ley tambin les beneficie, en igualdad de condiciones
con las nuevas que se creen a raz de la misma, y as evitar una competencia desleal en el
mercado.
Otro aspecto para ser mejorado es que la posibilidad de inversin alcance a otros
proyectos estratgicos, y que se mejore y aclare la regulacin sobre el Rgimen de
Propiedad de los bienes involucrados, aspecto de vital inters para los inversionistas que
merece reglas claras en la propia Ley y no remitirlo a los contratos que se firmen o a
normas secundarias.
En cuanto a la conformacin del Comit Interinstitucional, sera pertinente y justo que
haya representacin del sector privado. Representantes del sector privado han sugerido
que exista por lo menos un veedor o facilitador para que sea un puente entre los
inversionistas y los actores gubernamentales.
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