El contrato electrnico perspectivas y retos

Un ejemplo de la aplicacin de las TIC a las actividades del hombre, se ve

plasmada en la posibilidad de celebrar contratos electrnicos, los cuales a
diferencia de la contratacin tradicional facilita y agilizan la actividad comercial. La
contratacin electrnica se viene a presentar como una nueva forma de contratar,
una nueva forma de realizar intercambio de bienes y de servicios, la importancia
que ha ido adquiriendo a travs de los aos las ha convertido en una materia de
inters jurdico por su creciente y constante aplicacin prctica convirtindose as
en uno de los ejes fundamentales a travs de los cuales se produce el intercambio
de la riqueza en la sociedad.
Es indudable que nos encontramos en una poca de cambios; cambios que
vienen de la mano con los adelantos tecnolgicos, que se suscitan especialmente
en el mundo de la informtica y que se van expandiendo a todos las actividades
realizadas por el hombre, principalmente la comunicacin y el comercio.
La extensin generalizada de estas innovaciones tecnolgicas informticas y de
las telecomunicaciones han generado cambios econmicos y sociales
importantes, traspasando fronteras entre los pases y generando lo que se ha
denominado la sociedad de la informacin y contribuyendo, en parte y sin duda, a
lo que es en la actualidad el fenmeno de la globalizacin.
La sociedad de la informacin es aquella que se apoya en las TIC (tecnologa de
la informacin y telecomunicaciones); ya que surge como resultado del avance
tecnolgico de las telecomunicaciones y la informtica, tales como el empleo de
equipos y programas informticos y la utilizacin de la red de redes, Internet.
1. Contratacin
Electrnica:
Un ejemplo de la aplicacin de las TIC a las actividades del hombre, se ve
plasmada en la posibilidad de celebrar contratos electrnicos, los cuales a
diferencia de la contratacin tradicional facilita y agilizan la actividad comercial.
La contratacin electrnica se viene a presentar como una nueva forma de
contratar, una nueva forma de realizar intercambio de bienes y de servicios, la
importancia que ha ido adquiriendo a travs de los aos las ha convertido en una
materia de inters jurdico por su creciente y constante aplicacin practica
convirtindose as en uno de los ejes fundamentales a travs de los cuales se
produce
el
intercambio
de
la
riqueza
en
la
sociedad.
El tratadista espaol Davara, al respecto, seala que la contratacin electrnica
"es aquella que se realiza mediante la utilizacin de algn elemento electrnico
cuando este tiene, o puede tener, una incidencia real y directa sobre la formacin
de la voluntad o el desarrollo o interpretacin futura del acuerdo" .
2. caractersticas:
Con los medios electrnicos las partes pueden contratar fcilmente desde los

lugares ms lejanos del planeta logrando, de esta manera, unir al mundo en

segundos. El consentimiento de las partes contratantes trasciende las fronteras
generando, de esta forma, un nuevo mercado en donde las personas mediante el
uso de sus computadoras compran, venden, donan, arriendan, intercambian
bienes y servicios, realizando cualquier tipo de contratos, haciendo que la riqueza
circule
en
el
ambiente
electrnico.
Asimismo ahora la contratacin ya no se ve limitado a las transacciones de bienes
materiales hechas de forma personal, sino que ahora gracias a las nuevas
herramientas o medios electrnicos como es Internet, se puede hablar de
transferencia de bienes y/o servicios inmateriales o digitalizados (tales como obras
editoriales, musicales, programas de ordenadores, en cuanto a los servicios, stos
pueden ser : adquisicin de viajes, los servicios financieros, servicios jurdicos y de
asesoramiento econmico o financiero, servicios de informacin y comunicacin),
realizados en la modalidad de contratacin on line ( CE. Directo), en la que la
negociacin perfeccin y ejecucin del contrato se realizan en lnea; sin dejar a un
lado la otra modalidad de contratacin off line, en la cual el contrato puede
perfeccionarse en lnea con todos sus elementos, pero su ejecucin precisa de
medios materiales debido a la naturaleza fsica de los bienes y/ o servicios ( CE
indirecto).
3. Diferencia entre contrato electrnico y contrato informtico:
De otro lado, se hace necesario sealar la diferencia que existe entre el contrato
electrnico y la contratacin informtica, ya que son trminos que tienden a
confundirse. As tenemos, que hablamos de contrato informtica cuando el bien a
transmitir se refiere a bienes informticos ya sean fsicos (hardware) o lgicos
(software) e incluso se puede hablar tambin de prestacin de servicios
informticos (servicios de mantenimiento de equipos y programas, instruccin para
el
uso
de
programas
etc.).
La contratacin informtica no exige la utilizacin de medios electrnicos para su
celebracin, cosa necesaria para que exista contratacin electrnica. Pero cabe la
posibilidad que una contratacin informtica puede ser a su vez electrnica, y esto
slo se dar cuando dicho contrato se realiza a travs de medios electrnicos.
4. Ventajas
de
la
contratacin
electrnica
No obstante el predominio de la contratacin tradicional sobre la contratacin
electrnica sta se va incorporando, paulatinamente, a las actividades diarias del
ser humano, debido a sus mltiples beneficios. Por su eficacia, la contratacin
electrnica crea un fuerte impacto en beneficio del hombre y la sociedad
observndose
mayores
resultados
en
el
comercio.
Estas ventajas se ven reflejadas en la competitividad que han asumido las
empresas frente a un mercado globalizado, y que indudablemente repercuten en
beneficios directos sobre los consumidores. Veamos cuales son las principales
ventajas
que
establece
esta
nueva
forma
de
contratar:

Aparicin de un nuevo mercado, el mercado virtual, ya no existen barreras ni

limites geogrficos para ejercer un negocio, lo cual implica un mercado global de
millones de clientes. En este mercado no interesa la distancia geogrfica, todos
podemos contratar no importa en que lugar que nos encontremos
Horario ilimitado de atencin al publico, una tienda virtual esta abierta y
disponible las 24 horas del da los 7 das a la semana, todos los das del ao.
Reduccin de costes de comercializacin: Son los costes en los que se
incurre para celebrar un contrato. Estos incluyen los costos de negociacin, los
costos para encontrar informacin relevante, los costos de hacer cumplir los
contratos, los costos de encontrar opciones adecuadas y de elegir entre ellas,
entre
otros.
Eliminacin de desplazamientos innecesarios, lo que implica menos gasto de
tiempo y dinero invertido. Gasolina, aparcamiento, trasporte pblico etc.
Negociacin ms dinmica y sencilla con los clientes, se incorpora nuevas
estrategias
de
relaciones
entre
clientes
y
proveedores.
Mejora la distribucin. En el comercio electrnico on line (cuando el contrato se
perfecciona y ejecuta en lnea) ciertos tipos de empresas de bienes inmateriales
como software, libros digitales, msica etc. posibilitan la entrega inmediata del
bien materia del contrato, reduciendo a 0 los gastos de entrega y 0 el tiempo de
transferencia.
Menos inversin en la publicidad de los productos y servicios que ofertan. Las
Web funcionan como escaparates o vitrinas comerciales a la vista de
innumerables y posibles compradores. Adems existen otras formas agresivas de
publicidad
como
son
los
denominados
mailing.
Uso de la tecnologa cada vez ms comn y al mismo tiempo ms barata, la
aplicacin de Internet es actualmente cada vez mas comn en los hogares
facilitando
el
acceso
a
esta
nueva
forma
de
contratar.
Cercana a los clientes. Al romper la distancia temporal y geogrfica todos los
consumidores se encuentran en la misma posibilidad de contratar por igual.
Rpida actualizacin en informacin de productos y servicios de la empresa
(promociones,
ofertas,
etc.).
Facilita el acceso al mercado virtual a las pequeas y medianas empresas, la
diferencia entre la pequea y la gran empresa se ve aminorada gracias al empleo
de
Internet
y
pueden
competir
con
menores
diferencias.
El consumidor posee un mayor poder de comparacin y eleccin para
determinar los mejores productos y servicios disponibles en la Red acorde a sus
necesidades.
Asimismo el consumidor dispone de una mayor y mejor informacin acerca de
los productos y servicios que se ofertan a la cual puede acceder de manera

inmediata cuando as lo dese, para ello es deber del empresario ofrecer la debida
informacin pre-venta y posible prueba del producto antes de la compra.
Se eliminan las diferencias entre los consumidores de las grandes ciudades y
los de pequeas pueblos ya que estos tiene el mismo escaparate virtual, y por
tanto la misma capacidad de acceder a la informacin y a la compra del bien.
Los consumidores de sectores minoritarios o especializados como por ejemplo
los coleccionistas, se ven favorecidos por que tiene un radio de accin ms
amplio
donde
puedan
adquirir
el
producto
deseado.
Asimismo los consumidores cuentan con libertad y anonimato para visitar las
tiendas lo cual facilita a determinados consumidores acceder sin complejos y
tabas a cualquier clase de producto o servicio que se oferta.
5. Validez
del
contrato
electrnico:
Son aquellos requisitos, que concurren en la formacin del contrato, dotndole al
mismo,
de
eficacia
y
validez.
"...el contrato no existe propiamente hasta que se renen todos sus elementos
constitutivos o esenciales, de modo que aparezca como entidad con existencia
independiente, dotada de validez y eficacia en el campo jurdico" .
Con respecto a este punto tenemos que remitirnos necesariamente a los
elementos esenciales del contrato en general, ya que la contratacin electrnica
tiene la esencia de todo contrato aunque claro, presenta ciertas particularidades
que
vendremos
a
desarrollar.
"No creemos que la contratacin a travs de Internet vaya a dar lugar a una nueva
teora de las obligaciones, pero si que siendo validos, quizs ms que nunca,
varen los principios clsicos del derecho patrimonial privado. Internet representa
un nuevo mbito o mercado de contratacin, en el que esos principios han de ser
revisados y actualizados a la luz de una realidad tecnolgica que rompe con una
tradicin de siglos en lo que se refiere al modo y a la forma en que las personas se
conocen, se ponen en contacto, se relacionan, negocian y contratan, modifican,
revocan, pagan, cumplen o incumplen sus obligaciones y reclaman sus derechos.
Un nuevo modo desconocido hasta ahora de prestar el consentimiento a un acto o
negocio jurdico, diferente tanto de la forma verbal como de la escrita" .
Consentimiento.
Es el elemento fundamental en el contrato electrnico y, en general, en todos los
contratos. Es el consentimiento de las partes, el cual viene a ser la coincidencia
("comn sentir") de las declaraciones contractuales (oferta y aceptacin) o el
acuerdo de voluntades de las partes contratantes. Estas declaraciones de
voluntad han de recaer sobre el objeto y la causa que han de constituir el contrato.
Objeto
En cuanto al objeto del contrato electrnico nuestro Cdigo Civil en el Art. 1402,
menciona que este viene a ser la creacin, regulacin, modificacin o extincin de

una determinada obligacin, es por esa razn que los contratos electrnicos, no
vendran a generar ningn problema en torno a este punto.
Causa
La causa es la razn o fin del contrato, el por qu de la obligacin.
Forma
Es la manifestacin externa que adopta el acuerdo de voluntades en que el
contrato
consiste.
No est considerada expresamente como un elemento esencial para la formacin
del contrato, ya que para nuestro ordenamiento (Art. 143 CC) y para la mayora
de stos, existe lo que se llama la libertad de forma, en la cual las partes son las
que deciden la forma cmo ha de celebrarse el contrato; esta libertad slo se
limita, para determinados contratos sealados taxativamente por la ley con alguna
formalidad.
6.
La
formacin
del
contrato
electrnico
La formacin del contrato electrnico es un aspecto muy importante en la
estructura
contractual,
La
generacin
o
negociacin:
El momento de la negociacin es el espacio de libertad, ah las personas ejercen
su libertad de contratar, pueden negociar, pero todava no contratar, la negociacin
no obliga, es una esfera de libertad no hay contrato en ese momento ni lo tiene
que
haber
necesariamente,
es
slo
una
posibilidad.
Celebracin
o
perfeccin:
Celebrar un contrato es experimentar un proceso jurdico. Se celebra un contrato a
travs de un proceso, ese proceso tiene como punto de partida una declaracin de
voluntad llamada "oferta", por la cual, el oferente propone al destinatario de su
declaracin
la
celebracin
de
un
contrato.
Este proceso de celebracin del contrato , que puede darse en un instante o
puede tener una gran extensin en el tiempo, empieza con la oferta. Y a esta le
sigue otra declaracin de voluntad llamada "aceptacin". Pero para adquirir
relevancia
jurdica
debe
declararse
que
existe
voluntad
comn.
La
consumacin
o
ejecucin:
Es el tercer y ltimo, estadio de la vida de un contrato, durante el cual despliega
todos sus efectos para los que ha sido concebido, algunos de los cuales son
predicables de toda clase de contratos (efectos generales) y otros derivan de la
especifica naturaleza del contrato en cuestin (efectos particulares) .
En esta parte final de la formacin del contrato surgen para las partes sus
correlativas obligaciones de suministro de la obligacin pactada.
Hay que tener en cuenta, que segn sea el comercio electrnico que hablemos,
directo o indirecto, la ejecucin puede tornarse no electrnica, ya que como
sabemos, en el comercio electrnico directo, todas las fases de contratacin se
realizan va electrnica, no slo el perfeccionamiento o la celebracin del contrato,

sino tambin la ejecucin o consumacin de mismo, esto es, el pago del precio y
la entrega del bien o servicios inmateriales. En tanto, en el comercio electrnico
indirecto la consumacin del contrato, por tener como objeto bienes materiales, la
fase de ejecucin o consumacin no se desarrolla por medios electrnicos sino
por los medios tradicionales, un ejemplo de eso lo constituye, el pago contra
reembolso, la entrega del bien por mensajera, entre otras.
7. La contratacin electrnica. Contratos entre ausentes o entre
presentes?
Si partiramos de la clasificacin de contratos entre presentes o ausentes, los
contratos electrnicos se encontraran dentro de la categora de los contratos
entres ausentes, ya que no hay presencia fsica entre las partes para la
celebracin
del
contrato.
La caracterstica principal de la contratacin electrnica es la ausencia fisica de las
partes en la perfeccin del negocio. Las partes no estn presentes en la
conclusin del contrato pero, a diferencia de la tradicional contratacin entre
ausentes por correspondencia, en la contratacin electrnica podemos hablar,
aunque no en trminos absolutos, de contratacin entre ausentes en tiempo real .
La idea que inicialmente se tena de la contratacin entre presentes estaba
estrechamente ligada a la presencia fsica de los contratantes. En efecto, durante
la celebracin del contrato, ambas partes se encontraban frente a frente, una
realizaba la oferta y, la otra parte, la aceptaba inmediatamente, con lo cual no se
admitan intervalos para la contestacin, ya que todos los actos se realizaban con
inmediatez. Pero esto no se presentaba en todos los contratos.
En este tipo de contratacin (entre ausente), el contacto fsico de las partes
desaparece debido a la interaccin electrnica, que les permite realizar
transacciones para poder satisfacer sus necesidades, sean stas de bienes o
servicios.
Pero, partiendo de la inmediatez de la comunicacin entre las partes , podemos
decir que la presencia fsica no es una condicin necesaria para que exista
comunicacin
inmediata.
La caracterstica de la contraccin electrnica, en la mayora de los casos , es la
instantaneidad al momento de la celebracin del contrato, a pesar de que las
partes
se
encuentren
ausentes.
En Internet, lo mismo que en la contratacin telefnica directa, no hay distancia
temporal (que es lo decisivo) sino mera distancia fsica, fenmeno que resulta
accesorio, y tambin aparece con frecuencia en la contratacin convencional .
"No hay, por tanto ausencia ni distancia, sino una forma distinta de presencia, tan
autntica, tan inmediata y tan instantnea, y a menudo, mucho ms libre y
espontnea, que la presencia personal, fsica o material. A esta modalidad nueva
de encuentro, de concurrencia presencial de voluntades, a la reunin virtual de los
contratantes y la prestacin del consentimiento "on-line" el derecho no puede

ofrecer una respuesta rgida y uniforme sino la solucin ms acorde con la

naturaleza de cada negocio jurdico, con independencia del carcter civil o
mercantil
del
contrato"
.
Con respecto a las teoras de la contratacin entre ausentes, nuestro
ordenamiento ha asumido la teora del conocimiento o cognicin al regular en el
artculo 1373 del Cdigo Civil, que el contrato se considera celebrado y
perfeccionado cuando la aceptacin es conocida por el oferente. Aunque es
matizada con la teora de la recepcin que en el artculo 1374 del mismo Cdigo
seala que si la aceptacin se realiza a travs de medios electrnicos, se
presumir la recepcin de la misma cuando el remitente (aceptante) reciba el
acuse
de
recibo.
Lo dicho por el Art. 1374 del C.C. no debe entenderse como que si el contrato
electrnico se perfeccionar, en el momento que el aceptante de la oferta reciba el
acuse de recibo de su aceptacin por parte del oferente, esto porque
consideramos que dicho acuse de recibo es accesorio al contrato, es decir de l
no
depende
la
perfeccin
del
contrato.
Por ello, consideramos que no todo contrato electrnico es un contrato entre
ausentes (contratacin no inmediata) ya que al hablar de los contratos "clip warp"
realizado en paginas web interactivas, nos estamos distanciando de las teoras de
los momentos por los que pasan las declaraciones de voluntad del oferente y el
aceptante que conforman la contratacin bajo comunicacin no inmediata, esto
debido principalmente a la reforma legislativa mencionada y por la naturaleza de
los medios empleados, que asemejan la contratacin electrnica a la contratacin
entre personas, en la que la oferta y la aceptacin se producen inmediatamente y
en la contratacin electrnica casi en tiempo real.
8. Los retos del derecho frente a la contratacin electrnica:
El derecho, obedeciendo a su carcter dinmico, no puede permanecer ajeno al
cambio tecnolgico, ste debe ser capaz de crear mecanismos necesarios para
regular adecuadamente las actuales relaciones surgidas del uso de las nuevas
tecnologas de la informacin. Preocupa, como ha quedado planteado, ante la
irrupcin de la informtica en la sociedad y su influencia sobre las relaciones
jurdicas, la necesaria elaboracin de respuestas adecuadas desde el mbito del
derecho a tal impacto, el cual produce, sin duda, una importante transformacin en
el
conjunto
del
orden
jurdico
tradicional.
Con respecto a las cuestiones jurdicas que se suscitan de la contratacin
electrnica, es de destacar la perdida de control real de los estados nacionales ya
que este tipo de comercio no se limita a ser aplicado dentro de un slo Estado. Es
as que de establecerse regulaciones nacionales diferentes se perderan las
virtudes y ventajas de la generalizacin del sistema. Dicho de otro modo, estas
frmulas de comunicacin informtica, en toda su plenitud y con muy diferentes
localizaciones territoriales, son esencialmente incompatibles con las tradicionales

regulaciones nacionales vinculadas por el principio de territorialidad de las leyes.

La alternativa jurdica lgica es evidentemente el recurso al derecho internacional
para establecer la ordenacin del sistema y resolver los conflictos que se suscitan,
lo que plantea no pocas dificultades, derivadas de la extensin de los sistemas y el
elevado
nmero
de
pases
que
deben
intervenir
en
ello.
Sin embargo, la tendencia que se observa en estos momentos es la alternativa de
la desregulacin o el establecimiento de las reglas jurdicas mnimas e
imprescindibles, dejando que la extensin del fenmeno evolucione por s misma
y, en definitiva se autorregule, como de hecho y en la prctica ha venido
sucediendo en los primeros estadios y etapas del sistema .
Por otro lado, no pretendemos establecer que los cambios producidos por la
aplicacin de las nuevas tecnologas en el mbito del comercio vengan a remover
los cimientos del derecho privado de obligaciones y contratos, que se debe
mantenerse intacto en lo esencial, pero ello no suple la necesidad de establecer
normas especificas a travs de las que se desenvuelvan las relaciones
mantenidas por los operadores econmicos en los contextos electrnicos,
configurados hoy como autnticos mercados virtuales que demandan una
reglamentacin
adecuada
de
acuerdo
a
sus
caractersticas.
En ese sentido el ordenamiento jurdico peruano acoge actualmente la
contratacin electrnica, dentro de los conceptos tradicionales que inspiraban el
derecho en materia contractual haciendo de ste un derecho no indiferente al
desarrollo de las nuevas tecnologas que influyen en el trfico comercial y en las
relaciones jurdicas patrimoniales. Es as que, el Cdigo Civil Peruano fue
modificado por la ley n 27291 que modifica al art 141 del cdigo civil, referente a
la manifestacin de voluntad y el art 1374 que trata sobre el conocimiento y la
contratacin entre ausentes y adems incorpora a el artculo 141 A .
9. Los
retos
sociales
y
culturales:
Es indudable que la globalizacin de los mercados y la rpida expansin de las
tecnologas de la informacin y de la comunicacin, proporcionan claros beneficios
y ventajas en el comercio, pero asimismo se crean algunos riesgos, ya que dan
lugar a nuevos contextos comerciales con los que las personas no estn
completamente familiarizadas. Los negocios de hoy dependen cada vez mas de
los sistemas informticos, por lo que se han hecho particularmente vulnerable, por
falta
de
seguridad
jurdica
en
estas
transacciones.
Para finalizar no podemos dejar de sealar que el desarrollo y la aplicacin de la
contratacin electrnica en nuestro pas es aun insipiente ya que a pesar de las
mltiples ventajas que presenta esta, en su expresin mxima: el comercio
electrnico, lamentablemente la insercin de esta clase de comercio esta plagada
de mltiples problemas de ndole jurdico y social, que podramos resumirlos en
una dos palabra " inseguridad y desconfianza", esto debido a que este tipo de
comercio se aleja de la idea de comercio tradicional a la que estamos

acostumbrados, y que aun en esta materia no se establecen reglas claras y

uniformes
para
su
aplicacin.
Para lograr una mejor calidad de vida tanto individual como colectiva, ya no basta
con saber leer o escribir, hoy es un deber dominar y aplicar las TIC en nuestra vida
cotidiana, aprovechando sus beneficios. Usualmente somos reacios al cambio,
pero en la medida que ste es sinnimo de desarrollo no podemos ignorarlo sino
sumarnos
a
l.
Country:
Per
Edition:
No. 135 - Octubre del 2009
Subjects:
e-Commerce
Editor notes:
Author:
Nieto Melgarejo