ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Lizardo Taboada Crdova

2a. ed.
Lima : Grijley, 2003

PALABRAS DEL AUTOR

Como es sabido, uno de los temas ms importantes del Derecho Civil
patrimonial lo constituye sin lugar a dudas el de la problemtica de la
responsabilidad civil en general, bien se trate del mbito extracontractual como
contractual. A nadie escapa la importancia terica y la aplicacin prctica
constante del tema. Puede decirse por ello, sin lugar a dudas, que la
responsabilidad civil constituye uno de los tpicos centrales del derecho privado
en la actualidad. Sin embargo, y a pesar de la enorme importancia del tema, en
nuestro sistema jurdico no existe un estudio sistematizado sobre la
responsabilidad civil en general. El objetivo fundamental de este libro es ofrecer
al lector un estudio amplio y detallado sobre todos los aspectos generales que
conforman la temtica de la responsabilidad civil en general, y es por ello que el
libro se ha tenido a bien denominar Elementos de la Responsabilidad Civil.
Como se podr comprender fcilmente, el libro que estamos presentando tiene un
carcter general, en tanto su objetivo es proporcionar a los estudiantes,
especialistas y alumnos en general en visin panormica de los principales
aspectos que conforman la doctrina de la responsabilidad civil, bien se trate
tambin en que el libro hace referencia constante a todos los aspectos que
conforman la teora general de la responsabilidad civil, ofrecindose una visin
orgnica y detallada de la misma. Por ello, insistimos, en el presente libro el
estudiante y especialista podr encontrar una visin sistemtica y detallada de la
problemtica de la responsabilidad civil.
Adems de la generalidad y abstraccin a que se hace referencia, conviene
recordar que dado el carcter del libro que se est presentando, el mismo

contendr un estudio pormenorizado de cada uno de los diferentes aspectos que

conforman la teora general de la responsabilidad civil, a fin de proporcionar a
los alumnos y especialistas una visin ordenada y lo ms clara posible. En ese
sentido, la obra contiene un captulo independiente para cada uno de los
diferentes aspectos y temas que conforman la disciplina de la responsabilidad
civil en general. Esperamos contribuir de esta manera al estudio y difusin de la
temtica de la responsabilidad, dada la enorme importancia prctica y conceptual
del tema.
Mayo del 2001

Captulo Primero
HECHOS y ACTOS JURIDICOS
SUMARIO: 1. Acto jurdico y manifestacin de voluntad. 2. Los hechos
jurdicos voluntarios e involuntarios. 3. Los hechos voluntarios lcitos y los
hechos voluntarios ilcitos. 4. Los hechos jurdicos voluntarios lcitos con y sin
declaracin de voluntad. 5. Los hechos jurdicos voluntarios ilcitos. 6. Estructura
de los actos o negocios jurdicos. 7. Los hechos jurdicos ilcitos y la
responsabilidad civil.

1. Acto jurdico y manifestacin de voluntad

De acuerdo a la concepcin tradicional del acto jurdico, de origen francs,
derivada de las ideas de DOMAT principalmente, se entiende por acto jurdico
toda manifestacin de voluntad dirigida a la produccin de efectos jurdicos. En
este sentido se seala que toda manifestacin de voluntad destinada a crear,
modificar, regular o extinguir relaciones jurdicas es un acto jurdico. Esta idea
tradicional y clsica del concepto del acto jurdico, ha trado como consecuencia
el que se afirme indiscriminadamente que toda declaracin o manifestacin de
voluntad que produce efectos jurdicos y es realizada con el fin de alcanzados es
un acto jurdico.
Evidentemente, nadie puede negar el rol fundamental de la declaracin o
manifestacin de voluntad como elemento principal del acto jurdico, lo cual es
tambin aceptado por todos los autores que siguen la corriente del negocio
jurdico. Sin embargo, esta importancia de la declaracin o manifestacin de
voluntad no puede llevamos a identificar ambos conceptos, el de acto jurdico y
el de manifestacin de voluntad, por cuanto existe una diversidad de
manifestaciones de voluntad que producen efectos jurdicos que no son
precisamente actos jurdicos; materia que ha sido precisada con mucha claridad
por la doctrina del negocio jurdico, que en forma bastante enftica ha negado esa
identificacin conceptual, aun cuando el mismo negocio jurdico, en su
concepcin clsica, identificaba tambin el negocio jurdico con la declaracin de
voluntad. As pues, dentro de la teora general del negocio jurdico, existe
uniformidad de opinin en el sentido que la declaracin de voluntad es
nicamente uno de los elementos del negocio, el elemento principal del negocio.
Incluso dentro de la misma concepcin tradicional del acto jurdico no se acepta
tampoco una identificacin total entre manifestacin de voluntad y acto jurdico,
por cuanto se seala en forma unnime que slo es acto jurdico la manifestacin

de voluntad destinada a producir efectos jurdicos. En otras palabras, para esta

corriente no es acto jurdico toda declaracin de voluntad, sino solamente aquella
dirigida a producir efectos jurdicos, esto es, consecuencias jurdicas que por ser
jurdicas son precisamente lcitas.
2. Los hechos jurdicos voluntarios e involuntarios.
Veamos muy brevemente cmo llegan los autores que siguen esta corriente a
precisar el concepto del acto jurdico.
Parten, como es obvio, del concepto genrico del hecho jurdico, en el sentido
que es un hecho de esa especie todo aquel cuya realizacin genera consecuencias
jurdicas, siendo hechos irrelevantes jurdicamente aquellos a cuya realizacin el
ordenamiento jurdico no atribuye ninguna consecuencia jurdica. En este
sentido, el hecho jurdico viene a ser el gnero, respecto del cual el acto jurdico
no es sino una de las especies.
Una vez que se ha hecho la distincin entre hechos jurdicos y hechos
jurdicamente irrelevantes, la posicin tradicional procede a distinguir entre
hechos jurdicos voluntarios e involuntarios. Se entiende por hechos jurdicos
involuntarios aquellos en los cuales no interviene la conducta voluntaria del
hombre, tales como la muerte, el nacimiento, un terremoto que ocasione prdidas
de vidas humanas y de bienes, un aluvin, la mayora de edad, etc. En tanto que
los hechos jurdicos voluntarios son todos aquellos en los cuales interviene la
voluntad, en el sentido de conducta voluntaria. La distincin entre estas dos
clases de hechos jurdicos radica en que en los primeros no interviene una
conducta voluntaria, y en los segundos, por el contrario, los efectos jurdicos
nacen como consecuencia de la realizacin de una conducta voluntaria del
individuo. En los hechos involuntarios, por el contrario, el efecto jurdico se
atribuye a la realizacin del simple fenmeno o acontecimiento.
En otros trminos, al hablar de la intervencin o no de la

voluntad, es decir, al plantearse la diferencia entre hechos jurdicos voluntarios e

involuntarios, estamos hablando de acuerdo a la posicin tradicional de la
intervencin de la voluntariedad,

entendida

como conducta realizada

voluntariamente, sin interesar la voluntad de producir o no algn tipo de efecto o

consecuencia jurdica.
3. Los hechos voluntarios lcitos y los hechos voluntarios ilcitos
Asimismo, una vez precisada la distincin entre hechos jurdicos voluntarios e
involuntarios, la doctrina del acto jurdico procede a distinguir dentro de los
hechos jurdicos voluntarios dos categoras: la de los hechos lcitos y la de los
hechos
ilcitos. Se entiende por hechos voluntarios ilcitos aquellos que
producen consecuencias jurdicas no queridas por los autores de la conducta
voluntaria y que el derecho atribuye como respuesta a la realizacin de la propia
conducta ilcita. Igualmente, se seala que una de las caractersticas
fundamentales de los hechos voluntarios ilcitos es la de consistir en conductas
que contravienen las normas jurdicas, y es por ello mismo que se ha venido
hablando siempre del hecho ilcito, con todas las dificultades que desde siempre
y modernamente ha trado el definir el concepto de ilicitud o de antijuricidad en
materia de hechos jurdicos. Evidentemente, su estudio corresponde a la
disciplina de la responsabilidad civil, ya sea sta contractual, en cuyo caso el
ilcito consiste en la contravencin de una relacin jurdica obligatoria nacida
como consecuencia de la voluntad de los particulares, ya sea a travs de un
contrato, entendido en su sentido ms amplio como un acuerdo de volun
tades, o de la voluntad unilateral, o bien se trate de la respon
sabilidad civil extracontractual, en cuyo caso el ilcito consiste en la violacin del
deber jurdico genrico de no causar dao a otro, en sus mltiples alcances. Sin
embargo, sea como sea, esta materia de la ilicitud que corresponde a la doctrina

general de la responsabilidad civil, con todos los matices y puntos de vista que
ella encierra, nos muestra que el universo de los hechos
jurdicos no corresponde ntegramente a la teora general del acto jurdico, pues
los hechos ilcito s, al consistir en conductas
violatorias del ordenamiento jurdico en general, no dan por ello mismo lugar al
nacimiento de efectos jurdicos deseados por los autores de las mismas, razn por
la cual existe uniformidad de pareceres entre los autores que siguen la corriente
del acto jurdico y la del negocio jurdico en sealar que el acto jurdico o, en su
caso, el negocio jurdico, es un hecho jurdico voluntario lcito. Por ello, en lo
que sigue de este estudio sobre la responsabilidad civil analizaremos el concepto
de antijuricidad o ilicitud dentro de la estructura de los hechos jurdicos ilcitos
que originan una responsabilidad civil.
4. Los hechos jurdicos voluntarios lcitos con y sin declaracin de voluntad
Finalmente, antes de llegar a la nocin del acto jurdico y como paso ltimo y
previo, la posicin clsica distingue entre los hechos jurdicos voluntarios lcitos
dos ltimas clases: los hechos voluntarios lcitos sin declaracin de voluntad y
aquellos que tienen como elemento una o ms declaraciones de voluntad, que no
son sino los actos jurdicos. En ltima instancia, para esta posicin, el acto
jurdico no es sino el hecho jurdico voluntario lcito con declaracin de
voluntad, pues desde este punto de vista existen otros hechos jurdicos
voluntarios lcitos sin declaracin de voluntad que no merecen la calificacin de
actos jurdicos, sino de simples hechos jurdicos voluntarios lcitos.
No obstante lo cual, ante la certidumbre y el conocimiento de que en la totalidad
de los hechos jurdicos existe siempre una manifestacin de voluntad, ya se trate
de hechos lcitos o ilcito s, la doctrina clsica, a fin de garantizar la distincin
entre los actos jurdicos, es decir, hechos jurdicos voluntarios lcitos con
declaracin de voluntad y los simples hechos jurdicos voluntarios lcitos sin
declaracin de voluntad, realiza una segunda precisin conceptual respecto del

acto jurdico; y sta justamente es aquella de que en los actos jurdicos el efecto
jurdico es deseado voluntariamente por el autor de la declaracin de voluntad,
tratndose de efectos jurdicos queridos por los particulares, lo que no sucede
para esta posicin en el supuesto de los hechos jurdicos voluntarios lcitos sin
declaracin de voluntad.
En ltima instancia, dentro de la lgica de la teora del acto jurdico, la
calificacin de un hecho jurdico voluntario lcito como acto jurdico o no,
depender de la intencin del autor de la misma manifestacin de voluntad; lo
que implicara como consecuencia el otorgar a los simples particulares la
potestad de decidir cundo una conducta es un acto jurdico y cundo es un
simple hecho jurdico voluntario lcito. Lo cual es inaceptable, pues ello
supondra negar el rol valorativo del ordenamiento jurdico respecto de las
conductas de los particulares. Sin embargo esta es la lgica de la escuela clsica
del acto jurdico, que hemos criticado en nuestro libro dedicado a la construccin
del concepto de causa del negocio jurdico y que criticamos tambin en nuestro
segundo libro dedicado a un estudio comparativo de la teora general del negocio
jurdico frente a la doctrina general del contrato.
Sin embargo, es importante destacar en que en la doctrina
existe unanimidad en que los actos jurdicos se caracterizan, entre otras razones,
por su licitud, justamente por tratarse de una de las especies de los hechos
jurdicos voluntarios lcitos, mientras que en el caso de los hechos jurdicos
voluntarios ilcito s la ilicitud es parte fundamental de su estructura, justamente
por tratarse de hechos jurdicos voluntarios que atentan contra el sistema jurdico,
en cuyo caso las consecuencias jurdicas que producen no son las deseadas por
las partes, sino las impuestas por las normas jurdicas. Por el contrario, en el caso
de los actos jurdicos, las consecuencias legales deben haber sido queridas por los
sujetos para que el Derecho las confiera. Es sta pues la lgica del sistema de la
teora general del acto jurdico, distinguir en primer lugar entre los hechos
jurdicos los voluntarios e involuntarios, para luego dentro de los hechos
voluntarios distinguir los lcitos de los ilcitos.

5. Los hechos jurdicos voluntarios ilcito s

Los hechos jurdicos voluntarios ilcitos, como su propio nombre lo indica, se
caracterizan justamente por tratarse de hechos antijurdicos o ilcitos que
contravienen el sistema jurdico, mientras que los hechos lcitos, cuya especie
ms importante son los actos jurdicos, se caracterizan precisamente por su
licitud, de forma tal que en el primer caso los efectos jurdicos se establecen sin
importar si han sido queridos o no, mientras que en el segundo, en el campo de
los actos jurdicos, los efectos jurdicos slo se confieren si han sido queridos. Es
por ello que el artculo 1400 del Cdigo Civil seala, en forma textual, que el
acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a
crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurdicas.
Como se podr observar, la categora de los hechos ilcitos forma parte del
universo de los hechos jurdicos en general, debiendo tener una visin clara de la
ubicacin de los hechos jurdicos ilcitos dentro de la clasificacin general de los
hechos jurdicos, para poder comprender a cabalidad la naturaleza jurdica de los
mismos y poder diferenciados de los hechos jurdicos lcitos, en especial de su
categora ms importante, conformada por los actos jurdicos. De esta manera, se
demuestra desde un inicio que la antijuricidad o ilicitud es un aspecto
fundamental de la estructura de los hechos ilcitos, mientras que la licitud es por
el contrario aspecto clave en la estructura de los actos jurdicos, siendo por ello
mismo nulos de pleno derecho todos los actos jurdicos que no cumplan con el
requisito de la licitud, por tener un contenido contrario a las normas imperativas,
al orden publico o las buenas costumbres. Por el contrario, la ilicitud o
antijuricidad, al ser aspecto fundamental de los hechos jurdicos ilcito s,
determina que slo existan hechos ilcitos cuando ste presente la antijuricidad.
En otras palabras, los efectos jurdicos de los hechos jurdicos lcitos
denominados actos jurdicos slo se producen cuando el contenido de los mismos
es perfectamente licito, de forma tal que el acto jurdico cuyo contenido sea
ilcito no producir efectos jurdicos. Del mismo modo, los efectos jurdicos de
los hechos jurdicos ilcito s, en el campo de la responsabilidad civil, slo se

producirn cuando la conducta causante de los daos, sea ilcita. Esto significa
que slo nacer la obligacin legal de indemnizar cuando los daos sean
consecuencia de conductas antijurdicas, pues si los daos son consecuencia de
conductas permitidas legalmente, no habr obligacin alguna de indemnizar.
6. Estructura de los actos o negocios jurdicos
Pues bien, a fin de tener una visin clara y de conjunto de los hechos jurdicos
lcitos e ilcitos, a continuacin haremos una breve referencia a la estructura de
los actos jurdicos, para luego iniciar la explicacin de la estructura de los hechos
jurdicos ilcitos que originan una responsabilidad civil. A partir de este
momento, utilizaremos la expresin negocio jurdico, para hacer referencia al
acto jurdico regulado en el Cdigo Civil peruano, en el entendimiento que se
trata de nociones equivalentes.
Los negocios jurdicos se definen comnmente como supuestos de hecho
conformados por manifestaciones de voluntad que producen efectos jurdicos,
bien se trate de la creacin, modificacin, regulacin o extincin de relaciones
jurdicas.
Los negocios jurdicos tienen una estructura conformada por diversos aspectos:
los elementos, los presupuestos y los requisitos. Pues bien, corresponde ahora
definir estos diferentes aspectos de la estructura de todo negocio jurdico.
Los elementos se entienden como los componentes del negocio jurdico, es decir,
todo aquello que conforma el negocio jurdico celebrado por los sujetos. En tal
sentido, se entiende modernamente que los nicos elementos comunes a todo
negocio jurdico son dos: la declaracin o manifestacin de voluntad y la causa o
finalidad, existiendo unanimidad en el sentido que la formalidad no es un
elemento comn a la estructura de todo negocio jurdico, sino solamente en
aquellos casos en los cuales las partes o la ley prescriban la formalidad, bajo
sancin de nulidad, como componente del negocio jurdico y que por ello mismo

se denominan negocios jurdicos solemnes o formales. Por el contrario, todo

negocio jurdico tiene siempre una o ms declaraciones de voluntad y una causa
o finalidad. Ahora bien, en los casos de las formalidades establecidas por la ley o
por las partes, como simples medios de prueba y no como elementos adicionales,
es tambin claro que dichas formalidades denominadas ad probationem no son
elementos del negocio, sino simples medios de prueba, en cuyo caso su ausencia
o defecto no determinar la nulidad del negocio, el mismo que ser vlido, pero
tendr que probarse por otro medio probatorio. Por el contrario, en el caso de las
formalidades ad solemnitaten, como stas si son elementos del negocio, su
ausencia o defecto, determina automticamente la invalidez del negocio afectado.
Sin embargo, como las formalidades ad solemnitatem no son la regla, sino la
excepcin, bien sean establecidas por la ley o por las partes, las mismas no son
consideradas como elementos comunes a la estructura de todo negocio jurdico,
sino solamente en los negocios en los cuales hayan sido prescritas por la ley o
por las propias partes. La formalidad solamente es elemento en los negocios
formales o solemnes que tienen una formalidad ad solemnitatem.
Debe sealarse que en la doctrina tradicional a los elementos se les denominaba
"elementos esenciales", para dar a entender que los mismos eran necesarios para
la formacin del negocio jurdico. Sin embargo, la doctrina moderna prefiere
utilizar nicamente la denominacin de "elementos", por las razones antes
explicadas y porque entiende que slo existe una categora de elementos,
mientras que la doctrina tradicional, adems de los elementos esenciales, haca
tambin referencia a los elementos naturales y accidentales, que examinaremos
en breve.
Adems de los elementos, la doctrina moderna hace referencia a los
presupuestos, los cuales se definen como los antecedentes o trminos de
referencia, es decir, todo aquello que es necesario que preexista para que el
negocio jurdico pueda celebrarse o formarse.
Se acepta unnimemente que los presupuestos comunes a todo negocio jurdico
son dos tambin: el objeto y el sujeto. En la doctrina tradicional, el objeto era

considerado como uno de los elementos esenciales, al igual que el denominado

"agente capaz". Por su parte la orientacin actual entiende que tanto el objeto
como el sujeto, si bien forman parte de la estructura del negocio jurdico, no es
como elementos, sino como presupuestos. La razn del cambio en la concepcin
y en la terminologa, se justifica en el hecho que tanto el objeto como el sujeto no
forman parte del negocio jurdico, el cual es en s mismo una manifestacin de
voluntad destinada a la produccin de efectos jurdicos, concebidos por las partes
como efectos prcticos tutela dos jurdicamente, siendo los mismos, sin embargo,
es decir, el objeto y el sujeto, necesarios para la formacin del negocio jurdico,
pero no como elementos, sino como presupuestos. En otras palabras, con la
nueva categora de los presupuestos, no se pretende afirmar que los mismos no
sean necesarios para la existencia del negocio jurdico, sino sealar que los
mismos deben preexistir para que el negocio jurdico conformado por sus
elementos pueda formarse. Se trata, como se puede comprobar, de una visin
bastante lgica y ordenada de la estructura de los negocios jurdicos, mientras
que en la concepcin tradicional todo se reduca al aspecto de elementos
esenciales, a los cuales se contraponan los elementos naturales y accidentales.
Ahora bien, como es evidente, el negocio jurdico en el cual no concurra algn
elemento o presupuesto no se habr formado y por ende ser un negocio jurdico
invlido, o defectuosamente estructurado, atacado por una causal de ineficacia
estructural. Ello significa en consecuencia que los elementos y presupuestos son
necesarios para la formacin del negocio jurdico. La ausencia de cualquiera de
ellos determina de inmediato la invalidez del negocio jurdico.
Finalmente, en la doctrina moderna se hace referencia a los requisitos, como
todas aquellas condiciones que deben cumplir tanto los elementos como los
presupuestos, para que el negocio jurdico formado por la concurrencia de los
mismos, pueda producir vlidamente sus efectos jurdicos. A los requisitos se les
denominaba en la doctrina tradicional tambin" elementos esenciales" o
"elementos de validez". Sin embargo, en la doctrina moderna sobre la estructura

del negocio jurdico se ha preferido denominarlos requisitos, para que quede bien
en claro que no bastan los elementos y los presupuestos para la conformacin
vlida de un negocio jurdico, sino que adems de ello es necesario que
concurran otras condiciones, que de
ben cumplir tanto los elementos como los presupuestos, para que el negocio
jurdico se considere formado vlidamente y, por ende, pueda producir
vlidamente sus efectos jurdicos. Esto significa, en consecuencia, que mientras
los elementos y presupuestos son necesarios para la formacin del negocio
jurdico, los requisitos son necesarios para que el negocio jurdico correctamente
formado pueda producir vlidamente sus efectos jurdicos.
Resulta claro, en consecuencia, la diferencia esencial entre los tres aspectos de la
estructura de todo negocio jurdico, siendo los tres necesarios para que el mismo
pueda formarse vlidamente y es por ello mismo que se trata de aspectos
estructurales, a pesar de las diferencias entre ellos. Cuando concurren los tres,
nos encontraremos frente a un negocio jurdico vlidamente estructurado o
conformado y por ello ser un negocio jurdico plenamente eficaz que producir
los efectos jurdicos buscados por las partes. Por el contrario, cuando nos
encontremos frente a un negocio jurdico en el cual no ha concurrido alguno o
varios

de

dichos

aspectos,

estaremos

frente

un negocio jurdico

defectuosamente estructurado y que ser por ello mismo ineficaz, es decir,

impotente para producir vlidamente los efectos jurdicos deseados.
As pues, lo que antes en la doctrina tradicional se denominaba 11 elementos
esenciales" 0" elementos de validez", en la doctrina moderna, por criterios
estrictamente lgicos, se les denomina elementos, presupuestos y requisitos, pero
haciendo nfasis que en los tres casos los mismos son necesarios para la
formacin vlida del negocio jurdico y, por ende, para su eficacia.
Consiguientemente, el negocio jurdico en el cual no concurra alguno o varios de
dichos aspectos estructurales, ser uno ineficaz por una causal de ineficacia
estructural, o lo que es lo mismo ser un negocio jurdico invlido. La invalidez
es, pues, un supuesto de ineficacia consecuencia de la ausencia de algn aspecto

estructural del negocio jurdico, y es por ello mismo que invalidez es lo mismo
que ineficacia estructural.
Finalmente, corresponde ahora sealar cuales son los requisitos del negocio
jurdico. Ellos son los siguientes: la capacidad legal de ejercicio, la capacidad
natural entendida como el actuar con discernimiento, la licitud, la posibilidad
fsica y jurdica del objeto, la determinacin en especie y cantidad y, por ltimo,
el que la voluntad manifestada haya estado sometida a un proceso normal de
formacin, es decir, sin vicios de la voluntad.
7. Los hechos jurdicos ilcitos y la responsabilidad civil
En el caso especfico de los hechos jurdicos ilcito s que originan una
responsabilidad civil extra contractual, la estructura de los mismos est
conformada por los siguientes elementos: la antijuricidad o licitud, la conducta
del sujeto de derecho, el dao causado, la relacin de causalidad entre la
conducta antijurdica y el dao causado, la imputablidad y los factores de
atribucin. Una vez que concurran todos estos elementos o aspectos, se configura
un supuesto de responsabilidad civil extracontractual, naciendo en forma
automtica la obligacin legal de indemnizar a cargo del autor del dao. Como se
podr comprobar, la estructura de los negocios jurdicos, actos jurdicos dentro de
la terminologa de nuestro Cdigo Civil, es totalmente distinta de la estructura de
los hechos jurdicos que originan un supuesto de responsabilidad civil extra
contractual, que se caracterizan entre otros aspectos justamente por la licitud o
antijuricidad. Todos los aspectos o elementos de dicha estructura sern
examinados en el presente libro, debiendo quedar muy en claro que en cada uno
de los prximos captulos haremos siempre referencia tambin a los supuestos de
la responsabilidad civil contractual u obligacional.
Debe tambin quedar muy en claro que tanto los negocios jurdicos como los
hechos ilcitos son categoras de hechos jurdicos voluntarios, que se distinguen

por la presencia o no de la antijuricidad, y por el hecho que en el caso de los

negocios jurdicos los efectos son conferidos en concordancia con lo querido por
los sujetos, valorando su propsito prctico, mientras que en los hechos jurdicos
ilcitos, los efectos se imponen, sin tomar en cuenta lo querido por los autores,
por el simple hecho de haberse causado un dao, que deber ser reparado o
indemnizado.

Captulo Segundo
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
COMO UN SISTEMA UNITARIO
SUMARIO: 1. Preliminares. 2. La responsabilidad civil contractual y
extracontractual como aspectos de un mismo sistema normativo. 3. Estructura
comn de ambos aspectos de la responsabilidad civil. 4. Las diferencias que
justifican una distinta regulacin legal.

1. Preliminares
Como es sabido, la disciplina de la responsabilidad civil est referida al aspecto
fundamental de indemnizar los daos ocasionados en la vida de relacin a los
particulares, bien se trate de daos producidos como consecuencia del
incumplimiento de una obligacin voluntaria, principalmente contractual, o bien
se trate de daos que sean el resultado de una conducta, sin que exista entre los
sujetos ningn vnculo de orden obligacional. Cuando el dao es consecuencia
del incumplimiento de una obligacin voluntaria, se habla en trminos
doctrinarios de responsabilidad civil contractual, y dentro de la terminologa del
Cdigo Civil peruano de responsabilidad derivada de la inejecucin de
obligaciones. Por el contrario, cuando el dao se produce sin que exista ninguna
relacin jurdica previa entre las partes, o incluso existiendo ella, el dao es
consecuencia, no del incumplimiento de una obligacin voluntaria, sino
simplemente del deber jurdico genrico de no causar dao a otro, nos
encontramos

en

el

mbito

de

la

denominada

"responsabilidad

civil

extracontractual". La responsabilidad civil extracontractual es consecuencia

entonces del incumplimiento de un deber jurdico genrico, mientras que la
responsabilidad civil obligacional o contractual es producto del incumplimiento
de un deber jurdico especfico denominado "relacin jurdica obligatoria".

2. La responsabilidad civil contractual y extracontractual como aspectos de un

mismo sistema normativo
Durante muchsimo tiempo se debati arduamente en la doctrina de los diferentes
sistemas jurdicos el problema referido a la unidad de la responsabilidad civil
como sistema normativo, cuya finalidad es resolver conflictos entre particulares
como consecuencia de la produccin de daos. Segn el criterio tradicional
deben mantenerse como mbitos separados la responsabilidad civil contractual de
la responsabilidad extracontractual, en la medida que el origen del dao causado
difiere en un caso y en el otro. Y es sta, justamente, la posicin actual del
Cdigo Civil peruano, que ha regulado por separado ambos aspectos de la
responsabilidad civil. Por el contrario, la doctrina moderna, y desde hace mucho
tiempo, es unnime en que la responsabilidad civil es nica, y que existen
solamente algunas diferencias de matiz entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual. No obstante lo cual, y aun cuando nuestro Cdigo Civil se
adhiere al sistema tradicional, en nuestro concepto ello no es impedimento para
que se entienda que la responsabilidad civil en el sistema jurdico es una sola, y
que se estudie ambas clases de responsabilidad sobre la base de elementos
comunes, sealando con toda claridad, las diferencias de matiz, tanto en el
mbito terico como en el mbito normativo. En tal sentido, nuestra opinin es
que la actual regulacin del Cdigo Civil peruano no es impedimento para
estudiar el sistema de la responsabilidad civil desde una ptica unitaria, en la
medida en que se respeten las diferencias de orden legal existentes.
De esta manera, debe quedar claramente establecido que la responsabilidad civil
es una sola, existiendo como dos aspectos distintos la responsabilidad civil
contractual y extracontractual, teniendo ambas como comn denominador la
nocin de antijuricidad y el imperativo legal de indemnizar los daos causados.
La diferencia esencial entre ambos aspectos de la responsabilidad civil radica
como es evidente en que en un caso el dao es consecuencia del incumplimiento

de una obligacin previamente pactada y en el otro caso el dao es producto del

incumplimiento del deber jurdico genrico de no causar dao a los dems. Esta
diferencia justifica las diferen
cias de matiz en la regulacin legal de ambos aspectos de la responsabilidad civil,
que explicaremos en cada uno de los captulos del presente estudio.

3. Estructura comn de ambos aspectos de la responsabilidad civil

Como es sabido, los requisitos comunes a la responsabilidad civil son la
antijuricidad, el dao causado, la relacin de causalidad y los factores de
atribucin.
a) La antijuricidad
Modernamente existe acuerdo en que la antijuricidad, o mejor dicho, que
una conducta es antijurdica no slo cuando contraviene una norma prohibitiva,
sino tambin cuando la conducta viola el sistema jurdico en su totalidad, en el
sentido de afectar los valores o principios sobre los cuales ha sido construido el
sistema jurdico. Esto ha llevado a la doctrina a sealar que en el mbito de la
responsabilidad civil no rige el criterio de la tipicidad en materia de conductas
que pueden causar daos y dar lugar a la obligacin legal de indemnizar, sino que
dichas conductas pueden ser tpicas, en cuanto previstas en abstracto en
supuestos de hecho normativos, y atpicas, en cuanto a pesar de no estar
reguladas en esquemas legales, la produccin de las mismas viole o contravenga
el ordenamiento jurdico. Sin embargo, este concepto de la antijuricidad, en el
sentido de antijuricidad genrica, no se acepta sino el mbito de la
responsabilidad extracontractual, por cuanto en el lado contractual se acepta que
la antijuricidad es siempre exclusivamente tpica y no atpica, pues ella resulta
del incumplimiento total de una obligacin, del cumplimiento parcial, del

cumplimiento defectuoso, o del cumplimiento tardo o moroso. Esto significa en

consecuencia, que en la responsabilidad contractual las conductas que pueden dar
lugar a la obligacin legal de indemnizar son siempre conductas tipificadas
legalmente.
La antijuricidad tpica contractual se encuentra expresa mente prevista en el
artculo 1321 del Cdigo Civil, mientras que la antijuricidad tpica y atpica, es
decir, antijuricidad en sentido amplio y material (no formal), fluye de los
artculos 1969 y 1970 del mismo Cdigo Civil, pues en ambos se hace
referencia nicamente a la produccin de un dao, sin especificar el origen del
mismo o la conducta que lo hubiera podido ocasionar o causar; entendindose
que cualquier conducta que cause un dao, con tal que sea ilcita, da lugar a la
obligacin legal del pago de una indemnizacin. Esto es evidente, por cuanto
mientras en el mbito contractual, al estar tipificada y predeterminadas las
conductas ilcitas o antijurdicas, resulta
evidente que la obligacin de indemnizar nacer siempre que se cause un dao al
acreedor como consecuencia de haber incumplido absoluta o relativamente una
obligacin, en el mbito extracontractual por el contrario al no estar
predeterminadas dichas conductas, debe entenderse que cualquier conducta ser
susceptible de dar lugar a una responsabilidad civil, en la medida que se trate de
una conducta ilcita que cause un dao.
b) El dao causado
El segundo aspecto fundamental de la responsabilidad civil en trminos genricos
es el dao causado, siendo ste el aspecto fundamental, no nico, de la
responsabilidad civil contractual o extracontractual, pues se entiende que en
ausencia de dao no hay nada que reparar o indemnizar y por ende no hay ningn
problema de responsabilidad civil. Tan importante es este aspecto del dao
producido, que hay quienes han preferido denominar con mucho acierto la

responsabilidad civil como "derecho de daos". Pues bien, en sentido amplio, se

entiende por dao la lesin a todo derecho subjetivo, en el sentido de inters
jurdicamente protegido del individuo en su vida de relacin, que en cuanto
protegido por el ordenamiento jurdico, se convierte justamente en derecho
subjetivo, esto es un derecho en el sentido formal y tcnico de la expresin. No
se debe olvidar que el hombre es un ser social, que se vincula en su vida de
relacin social con otros hombres para la satisfaccin de sus mltiples
necesidades de carcter tambin so cial, y que en cuanto dichas necesidades o
intereses son protegidos por el ordenamiento jurdico se elevan a la categora
jurdica de derechos subjetivos. Una concepcin meramente formal de los
derechos subjetivos, no nos permite comprender el problema de los derechos en
su esencia social, y tampoco nos permitir entender que la responsabilidad civil,
antes que todo, es un sistema de solucin de conflictos sociales, de conflictos o
problemas entre individuos que se desenvuelven en un determinado ambiente
social, en un momento histrico y poltico determinado. Una vez delimitado en
trminos amplios el concepto del dao y habiendo hecho nfasis en el aspecto
social de los derechos subjetivos, puede bien decirse que el dao es todo
menoscabo a los intereses de los individuos en su vida de relacin social, que el
Derecho ha considerado merecedores de la tutela legal.
Ahora bien, respecto del dao existe unanimidad en la doctrina en que el mismo
puede ser de dos categoras: patrimonial y extrapatrimonial. Respecto del dao
patrimonial se sabe que es de dos clases: el dao emergente, es decir, la prdida
patrimonial efectivamente sufrida, y el lucro cesante, entendido como la ganancia
dejada de percibir. En lo concerniente al dao extrapatrimonial nuestro Cdigo
Civil se refiere al dao moral y al dao a la persona, existiendo en la doctrina
moderna una tendencia cada vez ms fuerte a hablar nicamente del dao a la
persona.

Evidentemente, ambas categoras del dao patrimonial y extrapatrimonial estn

referidas tanto a la responsabilidad civil contractual como extracontractual. En
cuanto a las diferencias de matiz de regulacin legal, el sistema jurdico nacional,
en lo que respecta al campo extracontractual, ha consagrado legalmente en el
artculo 1985 del Cdigo Civil el criterio de reparacin integral de los daos, a
diferencia del mbito contractual, en el cual slo se reparan o indemnizan
nicamente los daos directos, segn lo dispone el mismo artculo 1321.
c) La relacin de causalidad
En lo relativo a la relacin de causalidad, la misma es un requisito de toda la
responsabilidad civil, pues si no existe una relacin jurdica de causa a efecto
entre la conducta tpica o atpica y el dao producido a la vctima, no habr
responsabilidad de ninguna clase. La diferencia de regulacin legal en nuestro
Cdigo Civil radica que en el campo extracontractual se ha consagrado en el
mismo artculo 1985 la teora de la causa adecuada, mientras que en el
contractual en el mismo artculo 1321 la teora de la causa inmediata y directa.
Sin embargo, para efectos prcticos, las dos teoras nos llevan al mismo
resultado. Ms an, en ambas clases de responsabilidad civil existen las figuras
de la concausa y de la fractura causal, que se presentan cuando dos conductas o
acontecimientos contribuyen a la produccin del dao, o cuando existe un
conflicto de causas o conductas, una de las cuales llega a producir efectivamente
el dao, haciendo imposible que la otra hubiera llegado a producirlo. A la
conducta que s ha producido el dao efectivamente, fracturando el eventual nexo
de causalidad de la otra conducta, se le llama justamente fractura causal. Las
fracturas causales en el mbito extracontractual son cuatro: el caso fortuito, la
fuerza mayor, el hecho de la vctima y el hecho de un tercero.
d) Factores de atribucin

Finalmente, tenemos que referimos, muy brevemente, a los factores de

atribucin, que son aquellos que determinan finalmente la existencia de la
responsabilidad civil, una vez que se han presentado, en un supuesto concreto de
un conflicto social, los requisitos antes mencionados de la antijuricidad, el dao
producido y la relacin de causalidad. En materia de responsabilidad contractual
el factor de atribucin es la culpa, mientras que en el campo extracontractual, de
acuerdo al cdigo actual son dos los factores de atribucin: la culpa y el riesgo
creado. En el campo contractual la culpa se clasifica en tres mientras que en el
lado extracontractual se habla nicamente de culpa y tambin de riesgo creado.
Estos dos factores de atribucin se encuentran consagrados independientemente
en los artculos 1969 y 1970 respectivamente. Aun cuando debe destacarse que
al haber invertido la carga de la prueba en el artculo 1969, se ha llegado a
objetivar el sistema subjetivo de la responsabilidad civil por culpa, en el mbito
extracontractual. No obstante lo cual, debe destacarse la bondad del Cdigo Civil
peruano al haberse consagrado en el artculo 1970 el sistema objetivo basado en
la idea del riesgo, como factor de atribucin distinto, pero coexistente con el
factor subjetivo de la culpa. La diferencia entre ambos factores de atribucin es
evidente, y apunta principalmente a que en el sistema subjetivo el autor de una
conducta antijurdica que ha causado un dao, debe responder nicamente si ha
actuado con culpa, entindase dolo o culpa, mientras que en el sistema objetivo
del riesgo, adems de las tres condiciones lgicamente necesarias, slo se debe
probar fehacientemente que la conducta que ha causado el dao es una peligrosa
o riesgosa, sin necesidad de acreditar ninguna culpabilidad.
4. Las diferencias que justifican una distinta regulacin legal
Cierto es que, para efectos prcticos, el Cdigo Civil peruano ha acercado mucho
los resultados de la aplicacin del sistema subjetivo como del sistema objetivo.
Sin embargo, ello no es impedimento para la distinta calificacin legal, pues una
cosa es invertir la carga de la prueba y otra muy distinta abstraer por completo la

prueba en la configuracin de los hechos o conductas que dan lugar a

responsabilidad civil. Este es un tema que analizaremos despus, dado el debate
que existe en la doctrina sobre la responsabilidad por accidentes de trnsito, lo
cual redunda automticamente en la posibilidad de establer grados: la culpa leve,
la culpa grave o inexcusable y el dolo, cer un rgimen especial de dicha
responsabilidad. No debe olvidarse que se entiende por bienes riesgosos todos los
que significan un riesgo adicional para nuestra vida de relacin social, pero que
sin embargo de acuerdo a la experiencia normal de una determinada sociedad,
son absolutamente indispensables para el desarrollo social y la satisfaccin de
necesidades consideradas social y jurdicamente merecedoras de tutela legal.
Pues bien, examinadas muy brevemente las categoras jurdicas generales sobre
la responsabilidad civil, corresponde ahora determinar el significado de cada una
de ellas, planteando las diferencias que existen entre la responsabilidad civil
contractual y extra contractual, en cada uno de los sucesivos captulos del
presente libro, pero sabiendo siempre que ambas responsabilidades tienen una
estructura comn, con diferencias de matiz que justifican una diferente
regulacin legal.

Captulo Tercero
ANTIJURICIDAD y
RESPONSABILIDAD CIVIL

SUMARIO: 1. La antijuricidad como aspecto fundamental de la estructura de los

hechos jurdicos ilcitos que originan una responsabilidad civil, extracontractual o
contractual. 2. La antijuricidad tpica y la antijuricidad atpica o genrica. 3. La
necesidad de distinguir la responsabilidad civil de la responsabilidad penal. 4. La
nocin de antijuricidad y el principio de legalidad en el derecho privado.

1. La antijuricidad como aspecto fundamental de la estructura de los hechos

jurdicos ilcitos que originan una responsabilidad civil, extracontractual o
contractual.
La mayor parte de los autores, no as los cuerpos legales, consideran que
la antijuricidad es uno de los requisitos fundamentales de la responsabilidad civil
en general, sea sta contractual o extra contractual, por cuanto se entiende que
slo nace la obligacin legal de indemnizar cuando se causa dao a otro u otros
mediante un comportamiento o conducta que no es amparada por el Derecho, por
contravenir una norma imperativa, los principios que conforman el orden pblico
o las reglas de convivencia social que constituyen las buenas costumbres.
Evidentemente, si se causa un dao mediante una conducta, existiendo la relacin
de causalidad adecuada y los factores de atribucin correspondientes, no habr
responsabilidad, vale decir, el autor del dao no ser responsable si la conducta
realizada se efectu dentro de los lmites de lo permitido por el Derecho, esto es,
dentro de los lmites de lo lcito. Esto significa, en consecuencia, que no existe
responsabilidad civil en los casos de daos causados en el ejercicio regular de un
derecho, por cuanto se tratara de daos causados dentro del mbito de lo
permitido por el sistema jurdico, es decir, supuestos de daos autorizados o
justificados por el ordenamiento jurdico. En otras palabras, resulta evidente, por
la propia fuerza de los conceptos y de los hechos, que siempre es necesaria una

conducta que sea ilcita, antijurdica o ilegtima, para poder dar nacimiento a la
obligacin legal de indemnizar y por ende a un supuesto de responsabilidad civil
extracontractual o contractual. Resulta inimaginable plantear un problema de
responsabilidad civil sin hacer referencia al concepto de la antijuricidad,
cualquiera que sea la denominacin que se le d al mismo. Podra sealarse
inclusive que por tratarse de un concepto tan evidente, sera innecesaria cualquier
referencia al mismo. Como veremos ms adelante, en el caso de la
responsabilidad contractual el problema de la antijuricidad es menos discutible,
presentndose en toda su magnitud en el mbito de la responsabilidad extra
contractual.
Por lo expuesto resulta claro que la antijuricidad es un aspecto
fundamental de la estructura de los hechos jurdicos ilcitos que originan una
responsabilidad civil. Ms an podramos decir que la antijuricidad es
precisamente lo que caracteriza esta clase de hechos jurdicos. Recurdese lo que
sealamos en el primer captulo sobre los hechos jurdicos en general, cuando los
clasificamos y llegamos a ubicar dentro del universo de los mismos a los hechos
jurdicos ilcitos, como una especie dentro de los hechos jurdicos voluntarios,los
cuales se clasifican en hechos jurdicos voluntarios lcitos e ilcitos.
La antijuricidad es, pues, el elemento caracterizador de los hechos
jurdicos voluntarios ilcitos que originan un supuesto de responsabilidad civil,
sea contractual o extracontractual, as como respecto de los hechos jurdicos
voluntarios con declaracion de voluntad que constituyen los denominados actos
jurdicos. La doctrina es unnime en sealar que uno de los aspectos
fundamentales que los caracterizan es justamente por el contrario la licitud.
De esta manera, resulta claro que no se puede negar la necesidad y la
importancia de la antijuricidad en la estructura de los hechos jurdicos
voluntarios ilcitos, as como nadie niega la importancia de la licitud en la

estructura de los hechos jurdicos voluntarios que constituyen los actos jurdicos,
definidos por el Cdigo Civil peruano en su artculo 140 como las
manifestaciones de voluntad destinadas a crear, modificar, regular o extinguir
relaciones jurdicas. Negar el concepto de antijuricidad sera como negar la
propia clasificacin de los hechos jurdicos voluntarios, que unnimemente se
dividen en jurdicos lcitos e ilcitos.
Sin embargo, el problema sobre la necesidad de este requisito
fundamental y evidente para la estructura de los hechos jurdicos ilcitos que
originan una responsabilidad civil se plantea en nuestro ordenamiento jurdico,
desde el momento mismo que los artculos 1969 y 1970, que hacen referencia
directa a los hechos jurdicos ilcitos, no mencionan de modo alguno que deba
tratarse de un dao consecuencia de una conducta ilcita o antijurdica,
limitndose a disponer ambas normas que cuando se cause un dao a otro por
dolo o culpa, o, mediante una actividad riesgosa o peligrosa, respectivamente,
existir para el autor la obligacin de indemnizar a la vctima. Obviamente, el
artculo 1971 al sealar en su primer inciso que no hay responsabilidad por dao
causado en el ejercicio regular de un derecho, est haciendo referencia implcita
al concepto de antijuricidad, por la simple y evidente razn que cuando se acta
en el mbito del ejercicio regular de un derecho, a pesar de que se pueda causar
dao, el mismo ser resultado de una actividad lcita, ajustada a Derecho y por
ende permitida y plenamente justificada por el ordenamiento jurdico.
Sin embargo, desde nuestro punto de vista, ello no es suficiente,
por cuanto se da lugar a ideas o planteamientos, en nuestro concepto errados, que
consideran que la antijuricidad o ilicitud no es un requisito fundamental e
imprescindible de la responsabilidad civil en general, trtese del campo
contractual o extracontractual. Dicho muy brevemente, en nuestra opinin no
basta con deducir este fundamental requisito del primer inciso del artculo 1971,
de manera indirecta, o con afirmar que por ser evidente no es necesaria ninguna

referencia al mismo, sino que es necesario que el cdigo peruano establezca

directamente en los artculos 1969 y 1970 el requisito de la antijuricidad, para
poder concebir un supuesto de la responsabilidad civil y fundamentalmente para
que no queden dudas sobre la necesidad imperiosa de este aspecto dentro del
sistema de responsabilidad civil a nivel normativo. Esta necesidad en nuestra
opinin es imperiosa para combatir los intentos doctrinarios que buscan negar,
sin lgica alguna, la antijuricidad dentro del sistema de la responsabilidad civil
en general. No debe olvidarse que en nuestro medio lamentablemente se le da
poca importancia a la teora general del acto jurdico, en donde se estudia la
clasificacin de los hechos jurdicos voluntarios en lcitos e ilicitos, razn por la
cual resulta muy fcil para algunos negar la necesidad de la antijuricidad sobre la
base de la exclusiva interpretacin literal de los artculos 1969 Y 1970.
No debe olvidarse igualmente que el primer inciso del artculo
1971, al igual que toda la norma en su conjunto, es interpretada en su exacto
sentido, como aquella que contempla de manera especfica los supuestos del dao
autorizado o del dao justificado, es decir, de aquellos casos en los cuales no hay
responsabilidad civil por haber actuado el causante del dao justificadamente,
segn el ordenamiento jurdico. El mismo inciso precepta que en los casos de
legtima defensa, estado de necesidad, y ejercicio regular de un derecho, no
existe responsabilidad de ninguna clase, a pesar del dao causado, limitndose de
esta manera, el entendimiento y el supuesto de aplicacin del artculo a regular
los supuestos de dao autorizado o justificado.
Sin embargo, para poder comprobar nuestra afirmacin, es necesario,
examinar el concepto mismo de antijuricidad, habida cuenta que existe un
planteamiento, con muchos adeptos actualmente, que seala que no es necesaria
la antijuricidad, o que en todo caso, sta debe reemplazarse por otro concepto
como aquel del dao injusto, siguiendo el ejemplo del Cdigo Civil italiano de
1942. Desde este planteamiento, que obviamente no compartimos, los artculos

1969 y 1970 seran perfectos, no existiendo ninguna necesidad de revisarlos o

modificarlos. Lamentablemente en nuestro medio existen muchos que piensan
que todo lo que proviene de la doctrina y legislacin italiana debe ser adaptado a
nuestro sistema jurdico.
2. La antijuricidad tpica y la antijuricidad atpica o genrica
Una manera muy sencilla y clara de abordar la nocin: de antijuricidad o
ilicitud en la estructura de los hechos jurdicos ilcitos dentro del sistema de
responsabilidad civil, es haciendo referencia a los supuestos en los cuales resulta
evidente la existencia de un supuesto de responsabilidad civil extracontractual,
por ser la conducta causante del dao, una actividad contraria a Derecho, no por
atentar contra el orden pblico, o las buenas costumbres como los patrones de
comportamientos socialmente aceptados como vlidos o legtimos, sino por
contravenir una norma jurdica que prohbe expresa o tcitamente dicha
conducta. As, por ejemplo, con independencia de la vinculacin entre la
pretensin penal y la civil, y los problemas procesales que ello origina, resulta
muy fcil de entender que en cualquier caso de una conducta tipificada como
Delito, cuando se haya causado dao efectivamente, el autor del delito no slo
ser responsable penalmente, sino tambin civilmente, siendo merecedor por ello,
no slo de una pena, sino tambin de una obligacin de indemnizar a la vctima,
impuesta por la ley.
En estos casos, la antijuricidad resulta evidente, por cuanto se trata del
dao causado como consecuencia de una conducta prohibida, no permitida por el
sistema jurdico y como tal ilicita o antijurdica. Sin embargo, ello no nos puede
llevar a confundir la responsabilidad penal con la responsabilidad civil. Lo que
sucede es que en estos casos el problema de la necesidad de la antijuricidad se
encuentra totalmente resuelto, por cuanto el hecho ilcito que ha originado una

responsabilidad civil por haber causado un dao, ha sido previamente valorado y

calificado
legalmente como delito, es decir, previsto abstractamente en el supuesto de hecho
de una norma jurdica como una conducta prohibida o antijurdica que origina
una responsabilidad penal. Obviamente, esta antijuricidad directa, que podramos
calificar de antijuricidad tpica, por estar prevista en la norma jurdica, no slo es
resultado de una conducta tipificada legalmente como un delito penal, sino que
tambin puede resultar de una conduda que no est permitida, sin que la misma
llegue a constituir un delito, por tratarse simplemente de una conducta no
permitida por el Derecho Privado.
Esta aclaracin resulta en nuestro concepto de fundamental importancia,
por cuanto en nuestro medio existe el prejuicio, infundado y generalizado, de que
slo es posible hablar de antijuricidad tpica en los casos de conductas delictivas,
como si las nicas conductas que estuvieran prohibidas por el ordenamiento
jurdico, fueran aquellas tipificadas como delitos, olvidndose que existen
muchas conductas prohibidas expresa o tcitamente por normas de derecho
privado, sin ninguna implicancia de orden penal y que son en esencia, y al igual
que las otras, conductas perfectamente antijurdicas. La antijuricidad tpica o
tipificada legalmente, que supone siempre una previsin en abstracto dentro del
supuesto de hecho de una norma jurdica de una determinada conducta como
prohibida o no permitida, no es nicamente resultado de las normas que tipifican
delitos, es decir, hechos ilcitos que originan una responsabilidad penal, sino
tambin de todas las normas de derecho privado que directamente prohiben
determinadas conductas. Debe pues desecharse la idea falsa y equivocada segn
la cual la antijuricidad tpica es privativa del mbito de la responsabilidad penal.
El concepto del tipo juega tambin un rol muy importante en el mbito del
derecho privado. As, por ejemplo, tenemos el caso del artculo 882 del Cdigo
Civil, que dispone expresamente que no se puede establecer contractualmente la
prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita, lo que significara

que la existencia de un pacto con dicho contenido sera justamente una conducta
antijurdica, que en caso de causar dao a una de las partes, como consecuencia
de su misma celebracin, dara lugar a un supuesto perfecto de responsabilidad
civil extracontractual, dentro de la lgica de la actual regulacin de nuestro
Cdigo Civil. Otro caso tpico de conducta prohibida por normas que no tipifican
delitos, es tambin el artculo 240 del Cdigo Civil, que para el caso de los
esponsales, dispone que si los mismos se han formalizado indubitablemente entre
personas legalmente aptas para casarse y dejan de cumplirse por culpa exclusiva
de uno de los prominentes, ocasionando con ello daos y perjuicios al otro, el
autor de la ruptura estar obligado a indemnizarlos. Otros casos de prohibicin
expresa, entre los mltiples que encontramos en nuestra legislacin y
especficamente en nuestro Cdigo Civil, lo constituyen los artculos 28, 241,
242, 243, 381, 382, 538, 554, 662, 667, 678, 744, 745, 814, 934,
1066 , 1095, 1106, 1111, 1113, 1132 ,1221 ,1249 ,1290, 1366,
1629 , 1668, 1775, 1817, etc.
En cualquiera de estos casos, resulta evidente, al igual que en los dos artculos
882 y 240 del Cdigo Civil, que cuando como consecuencia de la conducta
prohibida se cause un dao a un tercero, nacer a cargo del autor del dao la
obligacin legal de indemnizar por ser responsable, bien sea contractual o
extracontractualmente. De esta manera, en estos casos estaremos frente a
supuestos de hechos jurdicos ilcitos tipificados legalmente, que han
determinado un supuesto de responsabilidad civil, por haberse causado a travs
de los mismos daos a terceros.
3. La necesidad de distinguir la responsabilidad civil de la responsabilidad penal
Es necesario que quede destruido de una vez por todas, el infundado y
absurdo prejuicio, muy frecuente lamentablemente en nuestro medio, que slo es
posible hablar de responsabilidad civil extracontractual cuando se trata de una

conducta tipificada como delito y como tal sancionada con una pena, por cuanto
la antijuricidad puede ser consecuencia de una conducta sancionada penal o
civilmente. Esta absurda y totalmente equivocada opinin no slo desconoce la
total diferencia entre la responsabilidad penal y la responsabilidad civil, sino que
se basa sobre un concepto totalmente falso de la nocin de antijuricidad tpica En
este sentido, resulta bastante claro comprender el concepto de la antijuricidad
tpica, esto es, como de una conducta no permitida prevista especficamente en la
norma jurdica.
Sin embargo, por razones que no llegamos a entender existe tambin
otro prejuicio, bastante generalizado en nuestro medio y tambin completamente
infundado, en el sentido que de aceptarse el concepto de la antijuricidad como
requisito de la responsabilidad civil, estaramos limitando el mbito de aplicacin
de la misma nicamente a los casos de conductas prohibidas o no permitidas
expresa o tcitamente por las normas jurdicas. Segn algunos no se puede hablar
de antijuricidad en el campo de la responsabilidad civil, pues se estara
confundiendo la responsabilidad civil con la responsabilidad penal. Por lo tanto,
segn esta opinin equivocada, para evitar esa confusin, es necesario prescindir
del concepto de antijuricidad en el campo de la responsabilidad civil, por tratarse
de un concepto privativo de la responsabilidad penal.
Este punto de vista completamente equivocado identifica tipicidad con
el concepto de antijuricidad, olvidndose que existen conductas prohibidas, ya no
especficamente sino tambin genricamente, en cuyo caso estamos tambin
frente a conductas antijurdicas, no tpicas, pero s genricas y por ello mismo
atpicas. Realmente nos parece increble que para algunos la antijuricidad
solamente pueda ser una tipificada legalmente, y en nuestra opinin esa absurda
posicin es consecuencia de creer que slo es posible hablar de antijuricidad
dentro de la lgica de la responsabilidad penal. En otras palabras, como en el
campo de la responsabilidad penal se identifica antijuricidad con tipicidad,

algunos creen que el concepto de antijuricidad supone siempre la tipicidad. Y es

por ello mismo que sin ningn fundamento se atreven a decir que la antijuricidad
no es aplicable al campo de la responsabilidad civil.
Sin embargo, y tal como lo hemos anticipado, en nuestra opinin debe
hablarse de dos clases de antijuricidad: una tpica, esto es, especficamente
prevista por la norma jurdica, bien sea expresa o tcitamente, y una atpica, vale
decir prevista genricamente por el ordenamiento jurdico. De esta forma, se
ampla acertadamente el concepto de la antijuricidad, y se le proporciona al
sistema de la responsabilidad civil la lgica adecuada para su buen
funcionamiento en la realidad social, pues ya no ser necesario establecer
nicamente si la conducta est prohibida expresa o tcitamente por alguna norma
jurdica o un conjunto de las mismas, para poder hablar de un supuesto de
responsabilidad civil, sino que podremos saber a ciencia cierta, si debe haber o
no responsabilidad civil extracontractual, en la medida en que se determine que
se trata de una conducta prohibida genricamente por el ordenamiento jurdico.
La importancia del tema es fundamental, pues, debido al infundado prejuicio de
identificar necesariamente antijuricidad con tipicidad legal, se hace en nuestro
medio muy difcil para los profesionales y estudiantes de Derecho en general,
saber, si en esos casos de conductas no prohibidas especficamente, puede darse
lugar o no a un supuesto de responsabilidad civil, con la consiguiente confusin
entre la responsabilidad penal y civil, cuyas lgicas, fundamentos y requisitos
son completamente distintos, pues en el mbito civil lo que se persigue
bsicamente es reparar o resarcir los daos ocasionados, mientras que en la
responsabilidad penal el objetivo fundamental es sancionar al autor del delito,
haya habido dao o no.
En el mbito de la responsabilidad contractual, que en nuestro sistema
jurdico sera preferible denominar responsabilidad civil obligacional, dado que
el contrato no es la nica fuente voluntaria de obligaciones en nuestro Cdigo

Civil, si bien existe y est siempre presente la antijuricidad como requisito

fundamental del sistema, al igual que el concepto de dao, de relacin de
causalidad, de la imputabilidad y la culpabilidad, se trata siempre de una
antijuricidad tpica, que puede consistir en un incumplimiento total, en un
cumplimiento parcial, cumplimiento defectuoso o en un cumplimiento tardo o
moroso, ya que es nicamente en esos supuestos, debidamente previstos en las
normas sobre inejecucin de obligaciones, en que se puede hablar de
responsabilidad

civil

contractual,

ms

propiamente

de

responsabilidad

obligacional dentro de nuestro sistema jurdico. En otras palabras, segn lo

dispone expresamente el artculo 1321, norma fundamental en materia de
responsabilidad obligacional, debidamente confirmado por otras normas
incorporadas bajo el mismo ttulo sobre inejecucin de obligaciones tales como
los artculos 1314, 1315, 1317', 1329, 1330 Y 1331, en materia de
responsabilidad obligacional la antijuricidad es siempre tpica, pues en todas
estas normas se hace siempre referencia a la "inejecucin de la obligacin"
aludiendo al incumplimiento total, al cumplimiento parcial, al cumplimiento
defectuoso y al cumplimiento tardo o moroso, es decir, a lo que doctrinariamente
se conoce como incumplimiento absoluto (total, parcial y defectuoso) e
incumplimiento relativo (tardo o moroso). En consecuencia, queda claro que
slo se puede hablar de responsabilidad obligacional, cuando el deudor cause
dao al acreedor como consecuencia inmediata y directa del incumplimiento
total, parcial, tardo o defectuoso de la prestacin a su cargo, en la medida en que
tal incumplimiento, en sus cuatro tipos le sea imputable por dolo, culpa grave o
culpa leve. De esta manera, se hace evidente el concepto de una antijuricidad
estrictamente tpica en el mbito de la responsabilidad civil obligacional, llamada
doctrinariamente "responsabilidad contractual".
Por ello mismo, el tema de la antijuricidad adquiere importancia
fundamental en el mbito de la responsabilidad extracontractual, pues es ah en
que se manifiesta en toda su amplitud la importancia y sobre todo la necesidad de

establecer con claridad cuando hay responsabilidad civil, en los casos en que no
exista una conducta prohibida expresa o tcitamente por una norma jurdica de
manera especfica.
Debe recordarse que, en este caso, y a diferencia del anterior, las conductas
que dan lugar a responsabilidad civil no est expresamente tipificadas y de
manera taxativa en norma alguna bajo el ttulo de la responsabilidad
extracontractual, sino que las dos normas centrales, a saber, los artculos 1969 y
1970 se limitan a establecer que cuando se causa un dao a otro u otros hay
lugar al resarcimiento respectivo. Tan es as que no estn tipificadas las
conductas que pueden dar lugar a responsabilidad extracontractual, que el
artculo 1985 exige en forma expresa una relacin de causalidad adecuada,
haciendo referencia directa a una teora sobre la relacin de causalidad, que a fin
de establecer cundo hay responsabilidad o no, dispone que debe tratarse de una
conducta capaz de causar un determinado tipo de dao, en consideracin a la
experiencia cotidiana y al normal desenvolvimiento de los acontecimientos.
Como resulta evidente, si en este caso las conductas fueran siempre tpicas, no
habra necesidad de acudir a una teora que distingue y discrimina, entre las
mltiples conductas del hombre, cules pueden dar origen a una responsabilidad
y cules no.
La diferencia resulta clarsima si se observa que en el mbito obligacional
la responsabilidad nace del incumplimiento de una obligacin por parte del
deudor, lo cual implica siempre necesariamente la existencia previa del vnculo
obligacional, el mismo que slo se puede incumplir absoluta o relativamente,
mientras que en el campo extracontractual la responsabilidad nace de una
conducta que simplemente causa dao, razn por la cual se hace imperioso
establecer qu conductas pueden dar lugar o no a dicha responsabilidad civil,
sobre todo si en este caso no es necesaria la existencia previa de un vnculo
obligacional.

En nuestro concepto, la antijuricidad atpica o genrica no slo es un

concepto que se impone por la misma lgica del sistema, que no exige un vnculo
obligacional previo entre los sujetos, sino por la misma necesidad de reparar o
indemnizar daos que sean consecuencia de cualquier conducta, aun cuando la
misma no se encuentre prohibida expresa o tcitamente por norma jurdica. La
antijuricidad atpica o genrica es justamente lo que caracteriza la
responsabilidad

civil,

que

permite

diferenciada

nitidamente

de

la

responsabilidad penal. La nica manera de establecer cuando una conducta est

prohibida genricamente, es en nuestra opinin acudiendo al artculo V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, y adicionalmente al criterio de valoracin social en
una determinada sociedad y en un momento histrico determinado.
Con relacin al artculo V del Ttulo Preliminar, aun cuando el mismo
hace referencia directa al concepto de la nulidad virtual en expresa concordancia
con el inciso 8 del artculo 219, por cuanto dispone expresamente que es nulo el
acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas
costumbres, en nuestra opinin esta norma de carcter principista y genrico nos
permite deducir que el concepto de antijuricidad o ilicitud no slo es tpico en el
mbito del Derecho privado, sino tambin genrico o atpico. Ms an, en
nuestra opinin este artculo V es la norma fundamental que consagra la nocin
de ilicitud o antijuricidad en el derecho privado.
Antijuricidad que en el Derecho Privado no slo tiene relevancia en el
campo de la ineficacia de los actos jurdicos y contratos, sino tambin en el
campo de la responsabilidad civil. Dicho de otro modo, es sobre la base de esta
norma genrica, que se puede afirmar con toda seguridad que existe una
antijuricidad atpica. La explicacin es la siguiente: si bien es cierto que la norma
tiene como propsito directo, el sancionar con nulidad a los actos jurdicos cuyo
contenido sea contrario al orden pblico o a las buenas costumbres, la razn de

ser de esta nulidad, que hemos calificado de virtual o tcita, radica precisamente
en que se privan de efectos jurdicos a los actos jurdicos cuyo contenido es
ilegtimo, ilcito, justamente por
ser contrario al orden pblico o a las buenas costumbres, ya que el ordenamiento
jurdico considera que no merecen la tutela legal y por ende el producir efectos
jurdicos todos aquellos comportamientos voluntarios del hombre que sean
ilcitos por
contravenir el orden pblico o las buenas costumbres. En otras palabras, la razn
de ser de la nulidad, genrica por cierto, es el que se trata de actos jurdicos cuyo
contenido o finalidad es ilcita, por no estar en concordancia con los principios
fundamentales que conforman el orden pblico, o las reglas de convivencia social
aceptadas por todos los miembros de una comunidad en un momento histrico
determinado que conforman lo que legalmente se denominan "buenas
costumbres".
Tal es la importancia del tema sobre la ilicitud o antijuricidad en el mbito
del acto jurdico y por ende de los contratos, que el legislador ha decidido
privarlos de
eficacia jurdica dentro de una norma ubicada en el Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, vale decir en su puerta de entrada, en el entendimiento que los
comportamientos ilcitos no merecen la tutela y el amparo legal, precisamente
por no estar de acuerdo con lo que se busca en una determinada sociedad.
No se olvide que los actos jurdicos y los contratos se caracterizan entre
otros aspectos, por tratarse de hechos jurdicos voluntarios lcitos conformados
por una o ms declaraciones de voluntad productoras de efectos jurdicos. En tal
sentido, es deber fundamental del sistema jurdico establecer que el acto jurdico
ser nulo cuando su contenido sea ilcito, por atentar contra las normas
imperativas, el orden publico o las buenas costumbres. Si la licitud es uno de los
aspectos fundamentales de la estructura de los actos jurdicos y contratos, no

cabe duda que ser necesario sealar que los mismos sern nulos cuando su
contenido sea ilcito. Es, pues, deber fundamental del sistema jurdico establecer
normativamente la ineficacia estructural de los actos jurdicos cuyo contenido sea
ilcito.
Pues bien, de la misma norma se desprende la intencin normativa de
establecer en una norma genrica el concepto privado de ilicitud o antijuricidad,
pues si bien es cierto que una conducta ilcita no podr nunca producir efectos
jurdicos queridos o deseados por los sujetos, con mayor razn se puede afirmar,
sin dudas de ninguna clase, que cuando se cause dao por intermedio de una
conducta que atente contra el orden pblico o las buenas costumbres, existir o
nacer en el mundo del Derecho la obligacin legal de indemnizar a cargo del
autor de esta conducta, sin que sea necesario precisar si la conducta se encuentra
o no especficamente prohibida o sancionada por una norma jurdica
determinada. En otros trminos, mediante una norma dirigida a sancionar con
nulidad los actos jurdicos con contenido ilcito, el ordenamiento jurdico
peruano de manera indirecta est consagrando un concepto genrico de
antijuricidad o ilicitud, aplicable por cierto a la responsabilidad civil
extracontractual, no as a la contractual u obligacional, por las razones explicadas
precedentemente. Concepto genrico de ilicitud que le da contenido propio a los
artculos 1969 y 1970, en concordancia obviamente con el artculo 1971,
comentado tambin anteriormente.
En consecuencia, no slo se debe hablar de responsabilidad civil
extracontractual cuando se haya causado dao mediante conductas prohibidas por
normas jurdicas especficas, con contenido penal o sin l, sino tambin en todos
los dems casos en los cuales la conducta, aun cuando no est prevista
especficamente en una norma jurdica, por s misma sea contraria a derecho o
antijurdica por contravenir el orden pblico o las buenas costumbres. Si este
razonamiento se hace sin problemas para el caso de los actos jurdicos decretando

su nulidad, con mayor razn para el caso del resarcimiento de daos en la

responsabilidad extracontractual. Sobre todo si se tiene en cuenta que la
antijuricidad es uno de los aspectos estructurales de todos los hechos jurdicos
ilcitos. No debe tampoco olvidarse que el concepto de la atipicidad no slo se
presenta en materia de nulidad y de responsabilidad civil, sino tambin en
materia de figuras contractuales, tratndose pues de una nocin propia del
derecho privado, a diferencia de la responsabilidad penal, en cuyo caso la
responsabilidad siempre es tpica. No debe olvidarse que as como existen figuras
de contratos tpicos o tipificados legalmente, existen tambin los denominados
contratos atpicos, que son todos aquellos que se celebran por la exclusiva
creacin de la voluntad de las partes contratantes.
4. La nocin de antijuricidad y el principio de legalidad en el derecho privado
Sera inimaginable, por cierto, un sistema jurdico de responsabilidad civil
extracontractual, en el cual slo se pudieran indemnizar daos causados por
conductas tpicamente ilcitas o antijurdicas, pues un sistema de dicha naturaleza
no cumplira su funcin fundamental, cual es la de reparar a las vctimas de los
daos que otros les hubieren causado en su vida de relacin dentro de una
determinada sociedad. El principio de legalidad en el derecho privado no se
sustenta en el concepto de la tipicidad legal, como sucede en el derecho publico.
De esta manera, as como existen contratos atpicos, existen tambin hechos
jurdicos ilcitos atpicos.
En el campo de la responsabilidad penal, por el contrario, el principio de
legalidad se construye sobre la nocin de tipicidad, razn por la cual la
antijuricidad penal siempre es una tipificada legalmente. Tampoco debe olvidarse
que adems de esta ilicitud genrica del artculo V del Ttulo Preliminar, la
antijuricidad tambin puede ser el resultado, no de una conducta que atente

contra el orden pblico o las buenas costumbres, sino de un comportamiento que

sea considerado socialmente como no permitido.
No debe olvidarse que la responsabilidad civil se aplica a la conducta de
los hombres en su vida de relacin en una determinada sociedad, y que la
sociedad, al igual que su sistema jurdico, establece tambin patrones de
conducta, los cuales no se agotan con el concepto de buenas costumbres.
En conclusin, desde nuestro punto de vista, la antijuricidad es una
nocin fundamental, de la cual no se puede prescindir en el sistema de la
responsabilidad civil, contractual o extracontractual, menos an podra
reemplazarse por la nocin ms genrica an del dao injusto, que fue construida
en la doctrina italiana sobre la base de lo dispuesto en el Cdigo Civil italiano, y
cuyo significado est referido directamente a la nocin de antijuricidad atpica o
genrica que hemos desarrollado.

En la medida que el Cdigo Civil peruano no hace referencia en

absoluto al concepto del dao injustamente sufrido, no es necesario hacer
referencia a esta nocin, consagrada legalmente en el sistema jurdico italiano.
Basta con construir y deducir nuestra nocin de antijuricidad o ilicitud, con las
normas que encontramos en nuestro sistema jurdico, llegando a la nocin de
antijuricidad atpica o genrica. De esta forma se le concede al sistema de
responsabilidad

civil

peruano

la

medida

exacta

de

su

importancia,

diferencindolo perfectamente del sistema de la responsabilidad penal, sin copiar

conceptos y leyes extranjeras, y sobre la base de una interpretacin integral y
sistemtica de nuestras propias normas jurdicas. La antijuricidad es pues uno de
los aspectos fundamentales de la estructura de los hechos jurdicos ilcitos que
originan una responsabilidad civil en el sistema jurdico nacional, que se impone

por la propia fuerza de la naturaleza jurdica de los mismos hechos jurdicos

ilcitos y por la interpretacin sistemtica de nuestras normas jurdicas.

Captulo Cuarto
EL DAO Y LA
RESPONSABILIDAD CIVIL

SUMARIO: 1. El dao causado como aspecto objetivo fundamental de la

estructura de los hechos jurdicos ilcitos que originan una responsabilidad civil.
2. Las categoras del dao patrimonial. 3. El dao moral y el dao a la persona. 4.
La indemnizacin por daos en casos de muerte.

1. El dao causado como aspecto objetivo fundamental de la estructura de los

hechos jurdicos ilcitos que originan una responsabilidad civil
Como ya lo hemos comentado un aspecto fundamental de la estructura de
los hechos jurdicos ilcitos que originan responsabilidad civil sin lugar a dudas
es el aspecto objetivo del dao causado, pues solamente cuando se ha causado un
dao se configura jurdicamente un supuesto de responsabilidad civil,
producindose como efecto jurdico el nacimiento de la obligacin legal de
indemnizar, bien se trate del mbito contractual o extracontractual, ya que en
caso contrario no existir ningn sustento para el nacimiento de dicha obligacin
legal de indemnizar. Como es evidente, en el caso de la responsabilidad civil
extracontractual el dao debe ser consecuencia del incumplimiento del deber
jurdico genrico de no causar dao a otro, mientras que en el campo contractual
el mismo deber ser consecuencia del incumplimiento de una obligacin
previamente pactada entre las partes. Sin embargo, en ambos casos el aspecto
fundamental de la responsabilidad civil es el que se haya causado un dao, que
deber ser indemnizado. De no haber dao, no se configura un supuesto de hecho
jurdico ilcito, contractual o extracontractual y por ende no se configura un
supuesto de responsabilidad civil, por ms que exista una conducta antijurdica o
ilcita. El objetivo de los sistemas de responsabilidad civil no es el sancionar las
conductas antijurdicas, sino el que se indemnicen los daos causados.
Tal es la importancia del dao causado en los sistemas de responsabilidad civil
que un sector de la doctrina moderna ha propuesto cambiar la denominacin de
"Responsabilidad Civil" por la de "Derecho de Daos". Sin embargo, nosotros
pensamos que la cuestin de la denominacin del sistema, aun cuando tiene
importancia es un aspecto secundario. Ms an, nos parece ms adecuado seguir
hablando de responsabilidad civil, por tratarse pensamos de una denominacin
legitimada por la tradicin jurdica local y tambin por nuestra jurisprudencia.
Pues bien, no debe olvidarse que en el campo de la responsabilidad civil lo que se

busca es indemnizar los daos causados a fin de resarcir a las vctimas, mientras
que en el mbito de la responsabilidad penal el objetivo central es sancionar a los
autores de conductas ilcitas o antijurdicas. El objetivo de la responsabilidad
penal es, pues, la represin de los hechos jurdicos ilcitos tipificados legalmente
como delitos, sancionando a sus autores, mientras que el objetivo de la
responsabilidad civil es indemnizar los daos causados consecuencia de los
hechos jurdicos ilcitos tpicos o atpicos. En tal sentido, puede haber delito sin
dao, mientras que no puede haber hecho jurdico ilcito que origina
responsabilidad civil sin dao. En los sistemas de responsabilidad civil lo
fundamental es, pues, la reparacin de los daos causados a las vctimas, bien se
trate del mbito contractual o extracontractual.
Tampoco debe olvidarse que en el campo de la responsabilidad civil, desde
nuestro punto de vista, en vez de hablarse simplemente de daos, sera ms
conveniente hablarse de daos jurdicamente indemnizables, por cuanto los daos
para originar una responsabilidad civil deben ser producto de una conducta
antijurdica o ilcita, segn lo hemos visto en el Captulo III dedicado al tema de
la antijuricidad, ya que todos los daos que sean consecuencia de conductas
permitidas por la ley, por
ser realizadas en el ejercicio regular de un derecho, legtima defensa o estado de
necesidad, no originan una responsabilidad civil, justamente por tratarse de daos
consecuencia de conductas ajustadas al sistema jurdico. Por ello en el presente
libro utilizaremos indistintamente los dos trminos, pero cuando hagamos uso
nicamente del trmino dao ,lo haremos siempre con el significado de dao
jurdicamente indemnizable.
2. Las categoras del dao patrimonial
Ahora bien, se han propuesto en la doctrina muchas definiciones o intentos de
definir el dao que origina una responsabilidad civil. Sin embargo, la frmula

ms exacta nos parece aquella que define el dao jurdicamente indemnizable

como toda lesin a un inters jurdicamente protegido, bien se trate de un derecho
patrimonial o extrapatrimonial. En tal sentido, los daos pueden ser patrimoniales
o extrapatrimoniales. Sern daos patrimoniales las lesiones a los derechos
patrimoniales y sern daos extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de
dicha naturaleza, como en el caso especfico de los sentimientos considerados
socialmente dignos o legtimos y por ende merecedores de la tutela legal, cuya
lesin origina un supuesto de dao moral. Del mismo modo, las lesiones a la
integridad fsica de las personas, a su integridad psicolgica y a sus proyectos de
vida, originan supuestos de daos extrapatrimoniales, por tratarse de intereses
jurdicamente protegidos, reconocidos como derechos extrapatrimoniales. En la
doctrina existe unanimidad en que existen dos categoras de dao patrimonial,
que son de aplicacin tanto al campo contractual como extracontractual: el dao
emergente y el lucro cesante. Se entiende por dao emergente la prdida
patrimonial efectivamente sufrida y por lucro cesante la renta o ganancia
frustrada o dejada de percibir. Estas dos categoras de dao patrimonial se aplican
con el mismo significado tanto al sistema de responsabilidad civil contractual
como extracontractual, estando ambas reconocidas legalmente en nuestro Cdigo
Civil. En tal sentido, el artculo 1321 del Cdigo Civil, con relacin a la
responsabilidad civil contractual u obligacional, nos dice lo siguiente: "Queda
sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones
por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecucin de
la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, comprende
tanto el dao emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia
inmediata y directa de tal inejecucin". Del mismo modo, con relacin a la
responsabilidad extracontractual el artculo 1985 dispone en forma expresa: "La
indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin
generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao
moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el
dao producido". Obviamente, cuando el artculo 1985 se refiere a las

consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao est

aludiendo directamente a la prdida patrimonial sufrida efectivamente por la
conducta antijurdica del autor o coautores, es decir, a la
nocin de dao emergente. De esta forma queda claramente demostrado que en el
sistema jurdico nacional el dao patrimonial comprende las dos categoras antes
mencionadas, bien se trate del mbito extracontractual y contractual, teniendo en
ambos casos el mismo significado. No debe olvidarse que el dao es el mismo en
los dos campos de la responsabilidad civil y que la nica diferencia se encuentra
en que en un caso el dao es producto de una conducta que contraviene el deber
jurdico genrico de no causar dao a los dems y en el otro caso de una conducta
que contraviene una obligacin previamente pactada.
Un ejemplo muy simple permitir comprender perfectamente la diferencia entre
el dao emergente y el lucro cesante: si como consecuencia de un accidente de
trnsito, una persona pierde su vehculo que utilizaba como instrumento de
trabajo
para hacer taxi, el dao emergente estar conformado por el costo de reposicin
del vehculo siniestrado, mientras que el lucro cesante, por los montos que el
taxista dejar de percibir por su trabajo como taxista con su vehculo.
Como es tambin evidente, y lo hemos explicado en los puntos anteriores, no
basta la produccin de un dao, pues es tambin necesaria la relacin de
causalidad y la concurrencia de los respectivos factores de atribucin. Sin
embargo, debe quedar claramente establecido que si no hay dao debidamente
acreditado, no existir ningn tipo de responsabilidad civil.

3. El dao moral y el dao a la persona

Ahora bien, a diferencia de lo que sucede con el concepto y las categoras del
dao patrimonial, respecto al dao extrapatrimonial existen en la doctrina
diversas orientaciones, lo que ha originado una gran discusin y enorme debate,
hasta hoy no concluido, pues para algunos juristas la nica categora de este dao
es el dao a la persona y para otros por el contrario existen dos categoras: el
dao moral y el dao a la persona. Antes de dar a conocer brevemente las
diferentes orientaciones, y a fin de poder tomar posicin sobre este debate, es
necesario explicar el concepto de dao moral y de dao a la persona. Por dao
moral se entiende la lesin a los sentimientos de la vctima y que produce un gran
dolor o afliccin o sufrimiento en la vctima. As, por ejemplo, se entiende que en
los casos de la muerte de una persona, los familiares sufren un dao moral por la
prdida del ser querido, bien se trate del cnyuge, hijos, padres y familiares en
general. Sin embargo, la doctrina establece que para que se pueda hablar de dao
moral no basta la lesin a cualquier sentimiento, pues deber tratarse de un
sentimiento considerado socialmente digno y legtimo, es decir, aprobado por la
conciencia social, en el sentido de la opinin comn predominante en una
determinada sociedad en un momento histrico determinado y por ende
considerado digno de la tutela legal. As, por ejemplo, una mujer casada, no
podra demandar por dao moral por la muerte de un hombre casado con el cual
mantuvo una relacin de convivencia de varios aos. Como consecuencia de este
concepto de dao moral como una lesin a los sentimientos considerados
socialmente legtimos y aceptables, es que se restringe el mbito de aplicacin
del dao moral a los sentimientos que tenemos por los integrantes de nuestra
familia, en el sentido amplio de la palabra, por cuanto se considera que respecto
de los mismos nuestros sentimientos son considerados socialmente dignos y
legtimos y por ende merecedores de proteccin legal. Este requisito fundamental
del dao moral fluye claramente del artculo 1984 del Cdigo Civil, que seala lo
siguiente: "El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el
menoscabo producido a la vctima o a su familia". Sin embargo, nosotros
pensamos que no el dao moral no se agota jurdicamente en los sentimientos por

los miembros de la familia, sino tambin en cualquier otro sentimiento

considerado digno y legtimo, como podra ser el caso de un ahijado, de una
novia, de un padrino de nacimiento, etc. En tal sentido, pensamos que se debe
interpretar el sentido del artculo 1984, que hace referencia tanto al menoscabo
producido a la propia vctima como a su familia. Adems pensamos que
se debe interpretar sistemticamente dicho artculo con el artculo 215 referido
al tema de la violencia como vicio de la voluntad, pero que sin embargo nos
evidencia la lgica de nuestro sistema jurdico de proteger los sentimientos por
los miembros de nuestra familia, como por cualquier otra persona, siempre que lo
justifiquen las circunstancias, por tratarse de sentimientos considerados dignos de
tutela legal. Es por ello que el artculo 215 de nuestro Cdigo Civil, seala
textualmente lo siguiente: "Hay intimidacin cuando se inspira al agente el
fundado temor de sufrir un mal inminente y grave en su persona, su cnyuge, o
sus parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad o en los bienes de unos u otros.
Tratndose de otras personas o bienes, corresponder al juez decidir sobre la
anulacin, segn las circunstancias. Del mismo modo pensamos que los
sentimientos que se protegen legalmente bajo el concepto de dao moral, no slo
son aquellos que tenemos por otras personas, sean miembros de nuestra familia o
no, sino tambin por nosotros mismos, en funcin a nuestra propia identidad y
escala de valores. El dao moral es pues la lesin a cualquier sentimiento de la
vctima considerado socialmente legtimo. En el mbito de la responsabilidad
civil obligacional o contractual, el artculo 1322 se limita a sealar que "El dao
moral, cuando l se hubiere irrogado, tambin es susceptible de resarcimiento",
sin hacer ninguna referencia al posible significado del dao moral. No obstante lo
cual, pensamos que debe aplicarse el mismo significado del dao moral en la
responsabilidad civil extracontractual, por tratarse del mismo concepto en ambos
casos.

Como se podr comprender fcilmente la categora del dao moral presenta dos
grandes problemas: el primero de ellos referido a la forma de acreditado o
probado y el segundo referido a la manera de cuantificarlo. Se entender tambin
con facilidad que la prueba del dao moral ser a veces muy difcil, dado que no
todas las personas expresan sus sentimientos o emociones, o como sucede
tambin es fcil a veces para algunas personas simular sufrimientos o lesiones a
los sentimientos sin que existan realmente. Adems sucede en muchos casos que
los sufrimientos severos son resistidos con fortaleza sin ninguna alteracin en la
salud o aspecto fsico del sujeto.
Ante esta enorme dificultad, la jurisprudencia peruana ha optado por presumir
que en los casos de fallecimiento de una persona, el cnyuge y los hijos sufren
necesariamente un dao moral. Esta frmula, que si bien nos parece saludable en
un
aspecto, nos parece perjudicial en el sentido que evita que se concedan sumas
importantes en concepto de indemnizacin por dao moral, al prescindir de la
prueba del mismo. Sin embargo, lo saludable de esta presuncin es que se trata
de una
manera ingeniosa de evitar las dificultades en la probanza del dao moral.
Un segundo problema igualmente importante es el de la manera de cuantificar o
medir y traducir econmicamente el dao moral, pues como resulta lgico y
evidente no existe suma alguna que pueda reparar el dolor por la prdida de un
ser querido, supongamos pues el caso de la prdida de un hijo para un padre o la
madre. Este segundo problema es mucho ms serio y grave que el anterior y
constituye sin lugar a dudas el obstculo fundamental para la aceptacin por toda
la doctrina de la categora del dao moral. El Cdigo Civil peruano en el mismo
artculo 1984 ha consagrado una frmula, entendemos inteligente, cuando
dispone que el dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el
menoscabo producido a la vctima o a su familia, que se traduce en el sentido que

el monto indemnizatorio por dao moral deber estar de acuerdo con el grado de
sufrimiento producido en la vctima y la manera como ese sufrimiento se ha
manifestado en la situacin de la vctima y su familia en general, frmula
bastante general y elstica que sin embargo no puede resolver del todo la enorme
dificultad en la medicin patrimonial del dao moral. Como se podr apreciar,
tambin con facilidad el otorgamiento de indemnizaciones por dao moral
representa para el poder judicial un problema enorme, que tiene que ser resuelto
con criterio de conciencia y equidad en cada caso en particular, pues no existe
frmula matemtica y exacta para cada supuesto.
En lo relativo al dao a la persona debemos sealar en primer lugar que a
diferencia del dao moral, l mismo no se acepta literalmente en el mbito de la
responsabilidad civil contractual, sino nicamente en el campo extracontractual,
segn fluye del artculo 1985 que hemos mencionado anteriormente. El artculo
1322 del sistema contractual solamente hace referencia al dao moral. No
obstante lo cual pensamos que el dao a la persona es tambin indemnizable en el
campo de la responsabilidad civil contractual en nuestro sistema jurdico, pues no
existe ninguna razn para limitar su aplicacin nicamente al campo
extracontractual. Por ello pensamos que en el Per estar totalmente justificada
legalmente una pretensin indemnizatoria por dao a la persona en el campo
contractual. Pues bien, as como existen problemas relacionados con la admisin
del dao moral, existen tambin problemas en primer lugar en cuanto al
significado mismo de dao a la persona. Para un sector de la doctrina el dao a la
persona es la lesin a la integridad fsica del sujeto, por ejemplo la prdida de un
brazo, una lesin severa que produzca parlisis, etc., o una lesin a su aspecto o
integridad psicolgica, mientras que para otros el dao a la persona constituye la
frustracin del proyecto de vida. As, por ejemplo, los casos tpicos que utilizan
estos autores de frustracin del proyecto de vida, hacen referencia a la prdida de
uno o varios dedos para un pianista, de una pierna para una bailarina o jugador
profesional de algn deporte rentado, etc.. Por nuestra parte, entendemos que la

frmula ms sencilla y adecuada para entender el significado de dao a la

persona es estableciendo que se produce dicho dao cuando se lesione la
integridad fsica del sujeto, su aspecto psicolgico y / o su proyecto de vida, todo
lo cual deber ser obviamente acreditado. No obstante lo cual, en lo relativo a la
frustracin del proyecto de vida, pensamos que no se trata de cualquier
posibilidad de desarrollo de una persona, que puede ser incierta, sino que deber
tratarse de la frustracin de un proyecto evidenciado y en proceso de ejecucin y
desarrollo que se frustra de un momento a otro. No se debe confundir proyecto de
vida con cualquier posibilidad respecto de la cual no exista ningn tipo de
evidencia comprobada. Como tampoco se debe confundir proyecto de vida con
las simples motivaciones de los sujetos. Desde nuestro punto de vista, la frmula
integral que hemos planteado nos parece la ms razonable y lgica para entender
la nocin de dao a la persona, por cuanto la persona no es nicamente un
cuerpo, sino tambin una mente, y en muchos casos supone un proyecto de vida
evidenciado por hechos y conductas concretas.
Muy bien, hechas estas precisiones por separado tanto sobre el dao moral como
el dao a la persona, resulta evidente, por lo menos desde nuestro punto de vista,
que se trata de categoras independientes, pues una cosa es la persona y su
proyecto de vida, y otra muy distinta son sus sentimientos.
Nos parece muy interesante la frmula que plantea la eliminacin de la categora
del dao moral, para hacer referencia nicamente al dao a la persona, pero no
nos parece convincente.
Ms an, la regulacin del Cdigo Civil peruano mantiene la diferencia entre
ambas categoras de daos, lo que significa que hoy por hoy no podemos
adherimos a la posicin que sostiene que el dao moral debe desaparecer para
referimos sola

mente al dao a la persona. El hecho que sea muy difcil probar el dao moral y
cuantificarlo no significa que deba ser eliminado como categora de dao
jurdicamente indemnizable.
Como es tambin evidente, en el caso del dao a la persona el problema
fundamental no es tanto la prueba del mismo como su cuantificacin, en cuyo
caso el juez deber acudir tambin necesariamente al criterio de conciencia y
equidad.
Pues bien, sabiendo ya cules son las categoras de daos existentes que son
indemnizables, y los problemas que originan las categoras del dao
extrapatrimonial, corresponde ahora determinar los criterios para establecer los
montos indemnizatorios tanto en el mbito contractual como en el
extracontractual. En tal sentido, debe sealarse que en el campo contractual se
indemnizan los daos patrimoniales como el dao moral en cuanto sean
consecuencia inmediata y directa
del incumplimiento obligacional por parte del deudor. Ello es lgico por cuanto
siempre se requiere que los daos sean consecuencia del incumplimiento
absoluto o relativo de la prestacin debida por parte del deudor, esto es, es
necesario que exista
una relacin de causalidad inmediata y directa entre los daos causados al
acreedor y el incumplimiento del deudor, bien sea por incumplimiento total,
cumplimiento parcial, cumplimiento defectuoso, o por retraso en el cumplimiento
de la prestacin.
Sin embargo, adems de la relacin causal, debe sealarse que en el campo
contractual el monto indemnizatorio ser mayor o menor dependiendo del grado
de culpabilidad del deudor. As, s el incumplimiento es consecuencia de dolo o
culpa grave del deudor, los daos y perjuicios a reparar seran todos aquellos cuya
consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, que pudieron preverse o no
al momento de contraerse la obligacin. Por el contrario, si el incumplimiento

obedeciere nicamente a culpa leve, slo se indemnizarn los daos y perjuicios

que sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento que pudieron
preverse o no al momento de contraerse la obligacin. Por el contrario, si el
incumplimiento obedeciere nicamente a culpa leve, slo se indemnizarn los
daos y perjuicios que sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento
que podian preverse al momento de contraerse, claro que en el campo
contractual. Esto significa en consecuencia que en el campo contractual el monto
indemnizatorio ser mayor o menor, no slo segn la relacin de causalidad, sino
tambin del factor de atrbucin subjetivo, es decir, de la culpabilidad. Por ello el
tercer prrafo del artculo 1321 del Cdigo Civil seala lo siguiente:
"Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin,
obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al dao que poda preverse al
tiempo en que ella fue contrada".
Consiguientemente, en los casos de dolo o culpa grave o inexcusable el
resarcimiento comprende los daos inmediatos y directos previsibles e
imprevisibles al momento de contraer la obligacin, mientras que en los casos de
culpa leve los daos
inmediatos y directos solamente previsibles al momento de asumir la obligacin
En el campo extra contractual, por el contrario, el monto indemnizatorio no
depende del grado de culpabilidad del autor del dao, sino nicamente de la
existencia de una relacin de causalidad adecuada, en tanto y en cuanto se
indemnizan todos los daos siempre que sean consecuencia de una relacin de
causalidad adecuada
Esto significa que en el mbito extra contractual se indemnizan todos los daos y
no interesa

4. La indemnizacin por daos en casos de muerte

Pues bien, habiendo examinado la problemtica de los daos causados en el
campo de la responsabilidad civil, sea esta contractual o extracontractual,
corresponde ahora examinar un aspecto de fundamental importancia legal y
prctica en nuestro sistema jurdico Nos referimos a la responsabilidad civil
extracontractual por daos en casos de muerte en el Cdigo Civil peruano. Desde
nuestro punto de vista, en los casos de muerte, la cuestin de los daos, se
plantea de la siguiente manera:
a) Como acabamos de vedo, de acuerdo a las normas sobre responsabilidad civil
extracontractual contenidas en el Cdigo Civil peruano, deben indemnizarse
extracontractualmente los daos patrimoniales, bien se trate del lucro cesante y/o
del dao emergente, y los daos extrapatrimoniales, tanto el dao moral como el
dao a la persona. Esto significa que en el sistema jurdico peruano, al igual que
en todos los derivados del Cdigo Civil francs, en el mbito de la
responsabilidad civil extracontractual son indemnizables los daos patrimoniales
y los daos extrapatrimoniales.
Como es evidente, para que pueda ser exigible legalmente una indemnizacin por
daos extracontractuales en la legislacin peruana, al igual que en los otros
sistemas jurdicos antes mencionados, es necesario que se acrediten los daos
causados, la conducta del autor y la relacin de causalidad entre dicha conducta y
los daos producidos.
Ahora bien, como tambin acabamos de mencionar lneas arriba, a diferencia del
mbito de la responsabilidad civil contractual, o derivada del incumplimiento de
una obligacin pactada, en el campo extracontractual el Cdigo Civil peruano ha
establecido con precisin el denominado" criterio de reparacin integral" en el
artculo 1985, segn el cual en el mbito extracontractual deben indemnizarse

todos los daos causados a la vctima, sea presentes o futuros, previsibles o

imprevisibles, bien se trate de daos patrimoniales o extrapatrimoniales, siempre
y cuando se acrediten los mismos y se compruebe la relacin de causalidad.
Como es evidente, se entiende en nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia por
dao emergente la prdida patrimonial efectivamente sufrida y por lucro cesante
la ganancia o utilidad que dejar de percibir la vctima. En el mbito
extrapatrimonial, se entiende en nuestra doctrina por dao moral la lesin a los
sentimientos o el dolor de afeccin que sufre la vctima y por dao a la persona la
frustracin al proyecto de vida de la vctima o el dao a su integridad fsica.
b) Con relacin al concepto del dao moral, el Cdigo Civil peruano establece en
su artculo 1984, segn hemos visto anteriormente, un criterio de medicin del
mismo en base a las circunstancias de cada caso en particular.
c) De esta manera, queda claramente establecido, que tanto al nivel del Cdigo
Civil peruano, como en nuestra doctrina y jurisprudencia, se reconocen las
categoras del dao patrimonial y extrapatrimonial dentro del criterio de
reparacin integral en el caso de la responsabilidad civil extracontractual.
d) Ahora bien, con relacin a la prueba de los daos nuestro Cdigo Civil refiere
en su artculo 1331 que los mismos deben ser probados por la vctima y en el
artculo 1332 prescribe que si el resarcimiento del dao no pudiera ser probado
en su monto preciso, deber fijarlo el juez con valoracin equitativa. Como se
podr observar, las reglas legales antes mencionadas son muy claras en el sentido
de sealar que los daos deben ser probados por la vctima y que en caso los
mismos no se pudieran probar en su monto exacto y preciso, deber fijarlos el
juez con valoracin equitativa, es decir, en base a las reglas de la equidad.

e) Con relacin a las personas que pueden demandar o reclamar judicialmente

indemnizacin por daos por muerte de una persona, nuestro Cdigo Civil
entiende y seala categricamente que slo son los miembros de la familia del
fallecido, pues el artculo VI del Ttulo Preliminar del mismo Cdigo dispone que
para ejercitar o contestar una accin es necesario tener legtimo inters
econmico o moral y que el inters moral autoriza la accin slo cuando se
refiere directamente al agente o a su familia. Esto significa en consecuencia que
en el caso de daos por muerte de una persona, slo los familiares pueden
reclamar daos patrimoniales y dao moral. De esta forma, resulta claro que el
cnyuge sobreviviente y los hijos de la vctima pueden solicitar indemnizacin
por dao patrimonial y por dao extrapatrimonial.
f) Ms an, nuestra jurisprudencia es uniforme en sealar que para poder
reclamar daos por la muerte del cnyuge o de alguno de los padres, es decir, que
para reclamar indemnizacin por daos en caso de muerte, no basta con acreditar
el parentesco, esto es, no basta con presentar la partida de matrimonio en el caso
del cnyuge, o las partidas de nacimiento en el caso de los hijos, sino que es
imprescindible acreditar la calidad de herederos de los mismos, bien sea a travs
de un testamento o de una declaracin judicial en el caso de sucesin intestada.
g) Nuestra jurisprudencia, en concordancia con lo dispuesto en el Cdigo Civil es
tambin uniforme en el sentido que los herederos pueden reclamar daos
patrimoniales y dao moral en el caso de la muerte de una persona. El dao
moral se entiende que es procedente por el dolor que causa a los familiares la
prdida del ser querido y el dao patrimonial por los gastos en que hubieran
incurrido para el sepelio y en los casos que el fallecido hubiera sido el nico
sustento de la familia, bien sea del cnyuge, o de los hijos, o de ambos a la vez.
h) Queda claramente establecido, en consecuencia, que tanto nuestra legislacin,
como nuestra doctrina y jurisprudencia, consideran que los familiares, bien se

trate del cnyuge y/o hijos, estn legitimados para demandar daos patrimoniales
y daos morales, en la medida que acreditan su calidad de herederos del
fallecido.
i) En lo concerniente a la prueba de la existencia y la valoracin de los daos,
nuestra jurisprudencia se basa exclusivamente en el criterio de valoracin
equitativa, pues no exige la prueba absoluta y plena de la existencia y los montos
de los daos ocasionados, sino que al amparo del artculo 1332 establece los
montos indemnizatorios en base al criterio de equidad.
j) Por regla general en el caso de muerte, a nuestra jurisprudencia le resulta
suficiente la presentacin de la partida de defuncin, el testamento o la
declaratoria de herederos en caso de sucesin intestada, y las pruebas que
acrediten el evento que ha causado el dao. As, por ejemplo, si se trata de muerte
por un accidente de trnsito, ser necesario presentar el atestado policial
correspondiente que acredite el mismo accidente. Pero en modo alguno se solicita
que se acrediten los daos morales en caso de muerte de un familiar, pues se
sobreentiende o se presume, justamente en base al criterio de valoracin
equitativa, que la muerte ha causado un profundo dao moral a los familiares del
fallecido. Del mismo modo, respecto del dao patrimonial slo se solicita la
presentacin de los documentos que acrediten los gastos del sepelio del fallecido
y en todo caso acreditar que el fallecido era el nico sustento de la familia, pero
en modo alguno se exige acreditar los daos causados tcnica y precisamente.
k) Como se podr comprender, la jurisprudencia peruana no exige la prueba
plena de los daos, sino que los valora equitativamente en la medida que se
hubiera acreditado el evento que los ha causado. Con mayor razn en el caso del
dao moral, pues en dicho supuesto el dao prcticamente se presume en la
medida que se acredite la relacin familiar y la vocacin hereditaria. Es por ello
justamente que no se toman en cuenta factores de ingreso, ni se utilizan frmulas

de clculo, pues todo calculo se hace en base a un criterio equitativo. Y es por

ello tambin que los montos indemnizatorios que se conceden por regla general
no son los adecuados.
Ms an, cuando se decreta judicialmente el pago de una indemnizacin, no se
seala en la resolucin judicial qu monto corresponde al dao patrimonial y cul
al dao moral, sino que se establece un monto indemnizatorio por todo concepto,
globalmente. Incluso los mismos abogados cuando preparan demandas por
responsabilidad civil extracontractual solicitan un monto nico, para el caso de
daos por muerte, que incluya los gastos de sepelio, una cantidad que sirva para
compensar la prdida patrimonial por la futura falta de sustento familiar a cargo
del fallecido y una cantidad que sirva para compensar el sufrimiento de la familia
por la prdida del ser querido.
m) Como es evidente, todo lo expuesto es para el caso que los daos sean
indemnizados judicialmente, por cuanto tambin es posible la indemnizacin
voluntaria, en cuyo caso los daos son reparados de acuerdo al pacto entre las
partes.
n) Ahora bien, corresponde examinar el tema de la indemnizacin de daos por
muerte en el caso de los que conforman un hogar o una unin de hecho, es decir,
en el caso de muerte de uno de los convivientes. De acuerdo al Cdigo Civil
peruano, especficamente a su artculo 326, la unin de hecho, voluntariamente
concertada por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina
una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en
cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos
aos continuos. Este artculo del Cdigo Civil peruano de 1984 ha sido ratificado
por la Constitucin Poltica del Per, norma jurdica fundamental del Estado
peruano, en su artculo 5 cuando seala expresamente, siguiendo la misma lnea

y sentido del Cdigo Civil, que: "La unin estable de un varn y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a
una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en
cuanto sea aplicable".
) Como es evidente, ambas normas del sistema jurdico nacional nos indican
con toda claridad que la unin de hecho, o el hogar de hecho, slo son
reconocidos por la ley para efectos de carcter patrimonial, constituyendo una
comunidad o una sociedad de bienes, pero de ninguna manera da lugar a la
existencia de una relacin jurdico-familiar con deberes y obligaciones
semejantes a los de los cnyuges. Respecto de los hijos concebidos por los
convivientes, como es tambin evidente, no existe duda alguna sobre su filiacin
y sobre los deberes y derechos de los padres para con ellos, pues el Cdigo Civil
reconoce la filiacin extramatrimonial, con el mismo status jurdico que la
filiacin matrimonial, a tal punto que tanto los hijos sean matrimoniales o no
tienen los mismos derechos hereditarios.
Sin embargo, en relacin a los convivientes la relacin jurdica que se genera
entre ellos no es igual a la del matrimonio, sino nicamente una de carcter
patrimonial, razn por la cual se dice con toda claridad en ambas normas que el
hogar o la unin de hecho slo da lugar a una sociedad o comunidad de bienes.
El criterio legal es pues bastante claro. Como es evidente, existen algunos
profesores peruanos que consideran que el hogar o la unin de hecho genera una
relacin familiar de carcter especial.
Pero se trata, como es obvio, de una opinin muy respetable por cierto, pero de
carcter estrictamente doctrinario que no puede modificar el sentido de ambas
normas antes mencionadas. En consecuencia, la relacin entre los convivientes
en la legislacin peruana no es una de carcter familiar, sino reconocida por la
ley restringidamente para efectos patrimoniales.

o) Es por ello, precisamente, que en el mbito sucesorio el Cdigo Civil peruano

slo le atribuye expresamente la calidad de heredero al cnyuge y no as al
conviviente, segn lo dispone el artculo 724.
p) Por todo lo expuesto en los puntos anteriores, es evidente que el conviviente
en caso que su compaero o compaera fallezcan por el hecho de un tercero, no
se encuentra legitimado para reclamar daos morales por muerte, a pesar del
enorme dolor que le origine la prdida del conviviente fallecido. No debe
olvidarse que con relacin al concepto del dao moral, el Cdigo Civil peruano
establece en su artculo 1984 que el mismo es indemnizado considerando su
magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia. El artculo en
mencin es bastante claro en el sentido de afirmar que slo la vctima o su
familia se encuentran legitimados para reclamar indemnizacin por dao moral y
como ya lo hemos expuesto no existe ninguna relacin familiar entre
convivientes. Trtese de una solucin injusta o no, ambas normas jurdicas son
muy claras y slo legitiman por dao moral a la propia vctima y a su familia,
bien se trate del cnyuge o de los hijos. Criterio que por otro lado es ratificado
por nuestra jurisprudencia segn lo expusiramos anteriormente.
q) Ahora bien, debe tambin sealarse que de acuerdo al tercer prrafo del mismo
artculo 326 la unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o
decisin unilateral y que en este ltimo caso el juez puede conceder, a eleccin
del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una
pensin de alimentos, adems de los derechos que le correspondan de
conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales. Esto significa, en
consecuencia, que en caso de muerte de uno de los convivientes, el mismo
artculo 326 seala que al conviviente sobreviviente no le corresponde ninguna
suma por concepto de indemnizacin, sino nicamente sus gananciales conforme
al rgimen de disolucin de la sociedad

de gananciales, pues ello slo es posible en caso de abandono por decisin

unilateral de uno de los convivientes.
Esto se ha establecido de este modo justamente porque el Cdigo Civil considera
que la indemnizacin podr pagarla el conviviente que ha hecho abandono del
hogar de hecho y no en el caso de muerte por hecho de un tercero pues ello
supondra legitimar al conviviente a demandar a dicho tercero y este supuesto es
negado por el propio artculo. En otras palabras, slo es posible una demanda
contra uno de los convivientes, pero no de uno de los convivientes frente a un
tercero por dao moral.
En relacin al dao patrimonial, la solucin es exactamente igual, segn se
desprende de la tercera parte del mismo artculo 326 y teniendo en cuenta adems
que en caso de muerte corresponder al sobreviviente sus gananciales por ser de
aplicacin el rgimen de sociedad de gananciales.

Captulo Quinto
LA RELACION CAUSAL EN LA
RESPONSABILIDAD CIVIL

SUMARIO: 1. La relacin causal en la responsabilidad civil extracontractual. 2.

La nocin de causa adecuada. 3. Las fracturas causales y la concausa. 4. Los
efectos jurdicos de la pluralidad de causas.

1. La relacin causal en la responsabilidad civil extracontractual

Adems de los requisitos antes mencionados de la responsabilidad civil como son
la conducta antijurdica y el dao causado, es necesario un tercer requisito de
orden fundamental denominado "relacin de causalidad", que se entiende en el
sentido que debe existir una relacin de causa-efecto, es decir, de antecedenteconsecuencia entre la conducta antijurdica del autor y el dao causado a la
vctima, pues de lo contrario no existir responsabilidad civil extracontractual y
no nacer la obligacin legal de indemnizar. Esto significa que el dao causado
debe ser consecuencia de la conducta antijurdica del autor para que se configure
un supuesto de responsabilidad civil extracontractual.
Sucediendo lo mismo en el campo de la responsabilidad civil contractual, ya que
el dao causado al acreedor debe ser consecuencia inmediata y directa del
incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin debida por parte del deudor.
La relacin de causalidad es pues un requisito general de la responsabilidad civil,
tanto en el mbito contractual como extracontractual. La diferencia reside en que
mientras en el campo extra contractual la relacin de causalidad debe entenderse
segn el criterio de la causa adecuada, en el mbito contractual la misma deber
entenderse bajo la ptica de la causa inmediata y directa.
2. La nocin de causa adecuada
Pues bien, habiendo establecido la necesidad de este tercer requisito de la
responsabilidad civil, corresponde ahora determinar el sentido de la nocin de
causa adecuada para poder entender el significado de la relacin causal en el
campo de la responsabilidad civil extracontractual. En este sentido, conviene
plantearse la siguiente pregunta: cundo se debe entender que una conducta es
causa adecuada de un determinado dao?

La respuesta a esta interrogante es la siguiente: para que una conducta sea causa
adecuada de un dao es necesario que concurran dos factores o aspectos: un
factor in concreto y un factor in abstracto. El factor in concreto debe entenderse
en el sentido de una relacin de causalidad fsica o material, lo que significa que
en los hechos la conducta debe haber causado el dao, es decir, el dao causado
debe ser consecuencia fctica o material de la conducta antijurdica del autor. Sin
embargo, no basta la existencia de este factor, pues es necesaria la concurrencia
del factor in abstracto para que exista una relacin de causalidad adecuada. Este
segundo factor debe entenderse en los trminos siguientes: La conducta
antijurdica abstractamente
considerada, de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana, es decir, segn el
curso normal y ordinario de los acontecimientos debe ser capaz o adecuada para
producir el dao causado. Si la respuesta a esta interrogante es negativa, no
existir una relacin causal, aun cuando se hubiere cumplido con el factor in
concreto. Es pues necesaria la concurrencia de ambos factores para que se
configure una relacin de causalidad adecuada. Un ejemplo podra graficar
adecuadamente la aplicacin de esta tesis:
si una persona de 25 aos de edad, sin ningn problema cardaco, fallece en
forma inmediata como consecuencia de un susto producto de una broma, no
existir relacin de causalidad adecuada, aun cuando en los hechos la muerte
haya sido consecuencia del susto por la broma, por cuanto de acuerdo a la
experiencia normal y cotidiana un susto por una broma no es capaz de producir la
muerte de una persona joven de esa edad.
Por el contrario, si se tratara de un susto por una broma a una persona de 75 aos
de edad, no habra duda alguna que se tratara de una causa adecuada, en tanto y
en cuanto el susto a una persona de edad avanzada es causa adecuada, de acuerdo
a la experiencia normal y cotidiana, para producir la muerte.

De esta manera, resulta claro el sentido de la nocin de causa adecuada, de

aplicacin obligatoria

para

todos

los

casos

de

responsabilidad

civil

extracontractual en el sistema legal peruano, por haber sido consagrada

expresamente y en forma
imperativa en el artculo 1985 del Cdigo Civil. No basta con establecer si una
conducta ha causado fsicamente un dao, pues es necesario tambin determinar
si esa conducta abstractamente considerada es capaz de producir ese dao de
acuerdo al curso ordinario y normal de los acontecimientos.
Ahora bien, el tema de la relacin de causalidad no se agota en la nocin misma
de caus.. adecuada, sino que es necesario precisar todas las figuras y supuestos
que se presentan en torno a este aspecto fundamental de la responsabilidad civil,
para poder entender la mecnica de la relacin de causalidad dentro del sistema
de responsabilidad civil extra contractual. En tal sentido, resulta fundamental
determinar las nociones de fractura causal o causa ajena, la de concausa y aquella
de pluralidad de causas, reguladas sucesivamente en los artculos 1972, 1973 Y
1983 del Cdigo Civil.

3. Las fracturas causales y la concausa

En lo concerniente a la nocin de fractura causal, debemos sealar que la misma
se configura cada vez que un determinado supuesto se presenta un conflicto entre
dos conductas o causas sobre la realizacin de un dao, el mismo que ser
resultado de una sola de dichas conductas. En este sentido, en todo supuesto de
fractura causal una de las conductas o causas habr producido o causado el dao
y la otra no habr llegado a causarlo justamente por haber sido el mismo
consecuencia de la otra conducta. Y es por ello que a la conducta que no ha
llegado a causar el dao se le denomina causa inicial, mientras que a la conducta
que s lleg a causar el dao se le denomina causa ajena. Todo supuesto de

fractura causal implica, pues, un conflicto entre la causa ajena y la causa inicial,
siendo el dao consecuencia de la causa ajena y no existiendo ninguna relacin
de causalidad respecto de la causa inicial.
Esto significa, en consecuencia, que la causa ajena es un mecanismo jurdico para
establecer que no existe responsabilidad civil a cargo del autor de la causa inicial
justamente por haber sido el dao consecuencia del autor de la causa ajena.
Dicho en otros trminos, cada vez que se le intente atribuir a un sujeto una
responsabilidad civil extracontractual por la supuesta produccin de un dao, el
mismo tendr la posibilidad de liberarse de dicha responsabilidad si logra
acreditar que el dao causado fue consecuencia no de su conducta, sino de una
causa ajena, o lo que es lo mismo de otra causa, bien se trate de un supuesto de
caso fortuito, o de fuerza mayor, o del hecho determinante de un tercero, o del
propio hecho de la vctima, segn lo establece el artculo 1972 del Cdigo Civil,
cuyo texto seala lo siguiente:
"En los casos del artculo 1970, el autor no est obligado a la reparacin cuando
el dao fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante
de tercero o de la imprudencia de quien padece el dao". Si se trata de caso
fortuito la causa ajena ser un fenmeno de la naturaleza, como un terremoto,
una inundacin consecuencia del Fenmeno del Nio, etc. Del mismo modo, si
se trata de fuerza mayor la causa ajena ser un acto de la autoridad como una
prohibicin repentina decretada por norma jurdica de una conducta antes
permitida, la declaracin de guerra de un Estado a otro, etc. Si se trata del hecho
determinante de tercero, la causa ajena ser justamente el hecho del tercero y en
el caso del hecho de la vctima la causa ajena ser precisamente el hecho de la
propia vctima. De esta manera, en estos cuatro supuestos el dao no ser
producto del autor de la causa inicial, el mismo que no ser responsable
civilmente, por ser el mismo consecuencia de caso fortuito, o de fuerza mayor, o

del hecho de un tercero, o del hecho de la misma vctima, es decir, de una causa
ajena.
Con relacin a los conceptos de fuerza mayor y caso fortuito, debemos sealar
que se trata de nociones con las mismas caractersticas, pues debern ser eventos
extraordinarios, imprevisibles e irresistibles, con la nica diferencia respecto al
origen del evento, como se ha anotado anteriormente, segn fluye claramente del
artculo 1315 del Cdigo Civil.
Puede pues decirse que en los supuestos de causa ajena, denominados tambin
doctrinariamente "fractura causal", no existe responsabilidad a cargo del autor de
la causa inicial, por ser el dao consecuencia de otra causa que puede ser una
conducta humana o un evento de la naturaleza.
Las fracturas causales se invocan consiguientemente siempre que el autor de una
determinada conducta logre acreditar que no ha sido el causante del dao
imputado, por ser el mismo consecuencia de otra causa, ya se trate de caso
fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o hecho de la vctima. As, por ejemplo,
si en plena va expresa en la ciudad de Lima, un sujeto decide quitarse la vida, y
se arroja debajo de un vehculo en plena marcha, aun cuando el dao haya sido
causado aparentemente por el conductor del vehculo, no existir duda alguna
que el mismo podr liberarse de responsabilidad invocando como causa ajena el
hecho de la propia vctima, por cuanto en este ejemplo es la propia vctima, como
consecuencia de su propia conducta, la que se ha causado el dao a s misma, en
tanto y en cuanto de no haber sido por dicha conducta, el conductor no hubiera
producido materialmente el dao. El dao, en este caso la muerte del suicida no
ha sido consecuencia del hecho del conductor, sino del propio hecho de la
vctima.

Debe sealarse igualmente que para poder tener una exacta visin de las fracturas
causales, no debe confundirse el aspecto de la culpabilidad del sujeto de la
conducta, con el aspecto objetivo de la relacin causal, pues no interesar que el
autor de la causa inicial haya actuado con dolo o culpa, es decir, no interesar que
el mismo haya querido producir un dao a sabiendas del mismo, o en forma
negligente, en tanto que lo nico importante es que el dao causado a la vctima
no ha sido consecuencia de dicha conducta, sino de un evento extrao y ajeno a
l.
En todos los supuestos de fractura causal debe dejarse de lado el anlisis del
aspecto subjetivo del autor de la conducta de la denominada causa inicial, pues lo
nico relevante es que el dao ha sido consecuencia de una conducta o evento
ajeno y distinto, bien se trate de caso fortuito, de fuerza mayor, de hecho de
tercero o del hecho de la propia vctima. Por ello es que decimos, y ello debe
quedar bastante claro, que las fracturas causales deben ser invocadas cuando se le
impute a un sujeto una responsabilidad civil por un dao que no ha causado,
habiendo sido el mismo consecuencia de un evento o conducta ajena. Y esta
nocin y mecanismo de la fractura causal, como es evidente, no guarda
vinculacin alguna con la nocin de culpabilidad, tratndose de un asunto
meramente objetivo, referido a qu conducta o evento es la que ha causado el
dao.
Se deduce fcilmente no slo que en todo supuesto de fractura causal no existir
responsabilidad civil a cargo del autor de la causa inicial, sino que si la fractura
causal es un supuesto de caso fortuito, fuerza mayor o hecho de la propia vctima
no se configurar tampoco ninguna responsabilidad civil, salvo que se trate del
supuesto de hecho determinante de tercero, en cuyo caso dicho tercero ser el
responsable civilmente por haber sido el causante del dao.

Asimismo, debe tambin sealarse en forma expresa que cuando decimos que la
conducta del sujeto que no ha causado el dao debe denominarse SI causa
inicial", no estamos haciendo referencia a que dicha conducta haya causado
algn tipo de dao distinto, sino que la expresin" causa inicial" debe entenderse
en el sentido de conducta que no ha causado dao alguno, utilizndose la
expresin "causa" justamente para poder distinguirla de la conducta que s causo
el dao y que se denomina por ello mismo "causa ajena".
Habiendo ya precisado el concepto de fractura causal, corresponde ahora abordar
el concepto de concausa, que es tambin de fundamental importancia en la
aplicacin de la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual, a efectos de
entender adecuadamente dicho sistema. Como ya hemos establecido, en los
supuestos de fractura causal se presenta un conflicto entre dos conductas o
causas: una que no causa el dao y otra que s llega a producido. Por el contrario,
en los supuestos de concausa, regulados en el artculo 1973 del Cdigo Civil la
situacin es distinta, por cuanto en este caso el dao siempre es consecuencia de
la conducta del autor, pero con la contribucin o participacin de la propia
vctima, tratndose de un supuesto totalmente distinto al de la fractura causal. En
tal sentido, el artculo 1973 del Cdigo Civil seala lo siguiente: "Si la
imprudencia slo hubiere concurrido en la produccin del dao, la indemnizacin
ser reducida por el juez, segn las circunstancias." En efecto, existe un supuesto
de concausa cuando la vctima contribuye con su propio comportamiento con la
conducta del autor a la realizacin del dao. El dao no es consecuencia nica y
exclusiva de la conducta del autor, sino que la propia vctima ha contribuido y
colaborado objetivamente a la realizacin del mismo, el cual no se hubiera
producido de no mediar el comportamiento de la propia vctima. As por ejemplo,
si una persona decide practicar el ciclismo en una autopista y no en pistas
especialmente acondicionadas para ello, no hay duda alguna que existir
concausa en el supuesto que un conductor de esta va rpida atropelle al ciclista.
No se tratar de un supuesto de fractura causal por hecho exclusivo de la vctima

por cuanto la conducta de hacer ciclismo en una autopista no es suficiente o

adecuada por s misma para sufrir un accidente de trnsito, pero s es concausa
por cuanto con este comportamiento la vctima est contribuyendo objetivamente
a la produccin del dao.
Debe sealarse que en los hechos es con mucha frecuencia bastante difcil
distinguir cundo existe fractura causal y cundo concausa. El nico criterio para
diferenciar ambas figuras ser el plantearse la siguiente pregunta: La conducta
de la vctima por s misma es suficiente para la produccin del dao? Si la
respuesta es afirmativa se tratar de fractura causal y si es negativa ser un
supuesto de concausa, por cuanto adems de la conducta de la vctima es
necesaria la conducta del autor.
En estos casos de concausa, no se trata de un conflicto entre dos conductas, a
efectos de establecer cul de ellas ha causado efectivamente el dao y cul de
ellas no ha llegado a producirlo, sino que se trata de un supuesto en el cual
objetivamente la propia vctima, querindolo o no, colabora o contribuye con su
propia conducta a la realizacin del dao. Evidentemente, por lo general, esta
contribucin es producto de un acto de imprudencia de la vctima, como con el
ejemplo de elegir una autopista para practicar el ciclismo. Pero al igual que lo
dijimos para entender las fracturas causales, para poder entender la concausa es
necesario dejar de lado cualquier anlisis o investigacin sobre el grado de
culpabilidad de la vctima. Lo nico relevante es que la vctima concurre con la
conducta del autor a la realizacin del dao.
Por ello el efecto jurdico de la concausa no es la liberacin de responsabilidad
civil del autor, sino nicamente una reduccin de la indemnizacin a cargo del
autor en consideracin al grado de participacin de la vctima, reduccin de la
indemnizacin que deber ser determinada por el juez segn las circunstancias de

cada caso concreto en particular, segn lo establece expresamente el artculo

1973 del Cdigo Civil.

4. Los efectos jurdicos de la pluralidad de causas

Finalmente, con relacin a los supuestos de concurrencia de causas, denominado
tambin pluralidad de causas o "coautores", es necesario sealar que se trata de
los casos en los cuales dos o ms sujetos, mediante una conducta comn o a
travs de conductas singulares, causan un mismo dao. Es decir, se trata del
supuesto en el cual el dao no es consecuencia de la conducta de un solo sujeto,
sino de la conducta de varios sujetos, obviamente un minimo de dos, razn por la
cual se hace referencia a este caso no slo con la expresin" coautores" sino
tambin con aquellas de concurrencia de causas o pluralidad de autores o
pluralidad de causas, para significar que el dao es producto de una conducta
realizada por varios sujetos o de conductas singulares que concurren en la
produccin de un mismo dao. En todo caso lo fundamental es que se trata de
daos causados por varias personas.
Evidentemente deber tratarse de un mismo dao, pues si se tratara de daos
distintos, no tendra sentido hablar de pluralidad autores, sino que se tratara de
daos distintos causados por sujetos distintos. En este sentido, el artculo 1983
del Cdigo Civil seala lo siguiente: "Si varios son responsables del dao,
respondern solidariamente. Empero/ aquel que pag la totalidad de la
indemnizacin puede repetir contra los otros/ correspondiendo al juez fijar la
proporcin segn la gravedad de la falta de cada uno de los participantes. Cuando
no sea posible discriminar el grado de responsabilidad de cada uno/ la reparticin
se har por partes iguales".

El efecto jurdico de la pluralidad de autores es que con relacin a la vctima o

vctimas, los coautores son solidariamente responsables, pero en las relaciones
internas entre ellos el monto indemnizatorio se distribuye y se asume en funcin
al distinto grado de participacin de cada uno de ellos en la conducta y en la
produccin del dao. Ahora bien, cuando no sea posible discriminar o distinguir
el diferente grado de participacin de cada coautor, la indemnizacin se
distribuir entre ellos en partes iguales, segn lo seala el criterio doctrinario
unnime y el artculo 1983 del Cdigo Civil.
Como se podr observar, en consecuencia, son totalmente distintos los supuestos
de fracturas causales, concausas y pluralidad de autores, mereciendo cada uno de
ellos por esta misma razn una diferente regulacin legal.

Captulo Sexto
FACTORES DE ATRIBUCION EN
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL

SUMARIO: 1. Los factores de atribucin y los sistemas de responsabilidad civil

extracontractual. 2. Factores de atribucin subjetivos y objetivos. 3. La nocin de
culpa y el sistema subjetivo de responsabilidad civil. 4. El riesgo creado dentro
del Cdigo Civil peruano.

1. Los factores de atribucin y los sistemas de responsabilidad civil

extracontractual
Como ya lo hemos explicado en los puntos anteriores, para que se configure
un supuesto de responsabilidad civil extra contractual es necesaria la
concurrencia de determinados requisitos: la conducta antijurdica del autor o
coautores, el dao causado a la vctima o vctimas, la relacin de causalidad y
finalmente los factores de atribucin. Habiendo examinado ya los tres primeros,
corresponde analizar el relativo a los diferentes factores de atribucin necesarios
para la existencia de un supuesto de responsabilidad civil extra contractual y
consiguientemente para el nacimiento de la obligacin legal de indemnizar a la
vctima.
2. Factores de atribucin subjetivos y objetivos
El mejor camino para comprender la temtica de los factores de atribucin nos
parece es indicar en primer lugar que hay dos sistemas de responsabilidad civil
extra contractual en la legislacin comparada y en la doctrina universal y tambin
en el Cdigo Civil peruano: el sistema subjetivo y el sistema objetivo, cada uno
de ellos construido o fundamentado sobre diferentes factores de atribucin. Por
ello los factores de atribucin de los sistemas subjetivos reciben tambin la
calificacin de
factores de atribucin subjetivos y los correspondientes a los factores de
atribucin de los sistemas objetivos merecen la calificacin de factores de
atribucin objetivos.
En el Cdigo Civil peruano el sistema subjetivo de responsabilidad civil
extracontractual se encuentra regulado en el artculo 1969, cuyo texto seala lo
siguiente: "Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a

indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor",

mientras que el sistema objetivo se encuentra incorporado en el artculo 1970,
cuyo texto seala lo siguiente: "Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso,
o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro, est
obligado a repararlo".

3. La nocin de culpa y el sistema subjetivo de responsabilidad civil

Como se podr apreciar fcilmente el sistema subjetivo de responsabilidad
civil se construye sobre la culpa del autor, constituyendo ella el factor de
atribucin subjetivo. Obviamente culpa en sentido amplio, que comprende tanto
la negligencia o imprudencia como el dolo, es decir, el nimo deliberado de
causar dao a la vctima.
Por otro lado, el sistema objetivo se construye sobre la nocin de riesgo
creado, constituyendo esta nocin de riesgo el factor de atribucin objetivo.
Pues bien, la nocin de culpa exige no slo que se haya causado un dao a
la vctima, sino que el mismo sea consecuencia del dolo o la culpa del autor, pues
caso contrario por ms que se acreditara el dao y la relacin causal, no habra
responsabilidad civil extra contractual del autor. La culpa es, pues, el fundamento
del sistema subjetivo de responsabilidad civil y es por ello que dicha exigencia
fluye claramente del artculo 1969 antes anotado. Sin embargo, ante la dificultad
de probar en muchos casos la culpa del autor, es decir, dado lo difcil que es
conocer el aspecto subjetivo del autor, la doctrina moderna, y en tal sentido
nuestro Cdigo Civil, ha considerado que es conveniente establecer presunciones
de culpabilidad, invirtiendo la carga de la prueba, de modo tal que la vctima ya
no estar obligada a demostrar la culpa del autor, lo cual es por regla general
bastante difcil, sino que corresponder al autor del dao demostrar su ausencia
de culpa. Esta inversin de la carga de la prueba y correlativa presuncin de

culpabilidad del autor en el sistema subjetivo de responsabilidad civil

extracontractual en el sistema legal peruano, fluye claramente del mismo artculo
1969, cuando dispone:
"el descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor",
lo que significa ntidamente que se presume la culpa del autor del dao causado.
Conviene precisar que este artculo contiene un gravsimo error de redaccin, por
cuanto no puede interpretarse, como lo seala literalmente el artculo, que se
presuma el dolo del autor; solamente se presume la culpa y en tal sentido debe
entenderse el significado del mismo.
Con esta inversin de la carga de la prueba de la culpabilidad, lo que se
logra es favorecer a las vctimas, por cuanto se les libera de la tarea de demostrar
la culpabilidad del autor, pues el mismo se presume culpable, correspondindole
en todo caso a l probar su ausencia de culpa, a fin de poder liberarse de
responsabilidad civil extra contractual.
4. El riesgo creado dentro del Cdigo Civil peruano
En el caso del sistema objetivo de responsabilidad, como ya lo hemos
indicado, el mismo est construido sobre la base de la nocin de riesgo creado,
que constituye el factor objetivo de atribucin de responsabilidad Ahora bien,
Qu debemos entender por riesgo creado? La mejor manera de responder esta
interrogante es planteando la siguiente reflexin: como todos sabemos, en
nuestros das, en la mayor parte de sociedades y Estados los seres humanos
vivimos en permanente relacin con productos elaborados, maquinarias,
tecnologa, artefactos e instrumentos, actividades industriales y comerciales en
gran escala. Cada vez son ms los instrumentos, equipos y artefactos
tecnolgicos que "invaden" nuestra vida diaria. En el Per actual por ejemplo se

ha extendido considerablemente el uso de telfonos celulares y computadoras,

entre otros bienes de la vida moderna, habindose incrementado en los ltimos
aos el uso de vehculos de transporte pblico y privado, con el consiguiente
crecimiento muchas veces desmedido en algunas ciudades peruanas del parque
automotor. Adems que la mayor parte de productos de uso diario o permanente
que se utilizan en la mayor parte de la sociedad peruana, importados o
nacionales, son productos elaborados y adquiridos a travs de la cadena de
distribucin y comercializacin de la vida moderna. Pues bien, para nadie es
novedad que gran parte de esta tecnologa moderna y de productos implican
muchos riesgos para la salud y la seguridad de los consumidores, incrementando
las posibilidades de daos causados en la realidad peruana. Frente a esta
explosin y uso constante de tecnologa moderna y de productos elaborados, la
doctrina y los sistemas de responsabilidad civil extra contractual no podan
permanecer inactivos, sobre todo dada la gran cantidad de nuevos daos que
supone el uso constante de dicha tecnologa. Ante esta nueva situacin que
plantea la vida moderna la doctrina se plante la siguiente interrogante Es
suficiente el sistema subjetivo fundamentado en la nocin de culpa del autor para
lograr que los nuevos daos que se presentan en la vida actual sean indemnizados
adecuadamente? La respuesta fue negativa, por cuanto existi el convencimiento
que si fuera necesario fundamentar la responsabilidad civil por los nuevos daos
en la culpa del autor, aun cuando se invirtiera la carga de la prueba, existira
siempre la posibilidad de liberarse de responsabilidad civil por esos nuevos
daos, considerndose conveniente en todo caso favorecer la situacin de las
vctimas, hacindose ms sencillo el establecer un supuesto de responsabilidad
civil extracontractual, sin necesidad de hacer referencia alguna a la culpa o
ausencia de culpa del autor. Con dicho fin, se elabor la nocin de riesgo creado,
que ahora se encuentra consagrada legalmente en el artculo 1970 antes anotado.
El significado de esta nocin de riesgo creado es el siguiente: todos los
bienes y actividades que se utilizan en la vida moderna para la satisfaccin de las

diferentes necesidades existentes suponen un riesgo ordinario o comn para las

personas. Sin embargo, existen tambin, y cada vez en mayor nmero, bienes y
actividades que significan un riesgo adicional al ordinario, tales como: los
automotores, los artefactos elctricos, las cocinas a gas, ascensores, los diferentes
tipos de armas de fuego, escaleras mecnicas, los insecticidas, productos
qumicos para la limpieza, los medicamentos, los productos enlatados, las
actividades industriales, etc. Para todo este tipo de bienes y actividades no ser
necesario examinar la culpabilidad del autor, pues deber bastar con acreditar el
dao causado, la relacin de causalidad y que se ha tratado de un dao producido
mediante un bien o actividad que supone un riesgo adicional al ordinario y
comn y que por ello mismo merecen la calificacin de "riesgosos". Haya sido el
autor culpable o no, ser igualmente responsable por haber causado el dao
mediante una actividad riesgosa o peligrosa. El factor de atribucin no es, pues,
la culpa del autor, sino el riesgo creado en el sentido antes mencionado.
Como se podr comprender con facilidad dentro de los sistemas
objetivos la ausencia de culpa no sirve como mecanismo liberador de
responsabilidad civil, adquiriendo por el contrario importancia fundamental la
nocin de causa ajena o fractura causal que examinamos en su oportunidad.
Conviene precisar que el sistema objetivo de responsabilidad no
entiende ni pretende que en los casos de daos causados a travs de bienes o
actividades riesgosos, no exista culpa del autor, pues ello sera absurdo e irreal.
Lo nico que se pretende es hacer total abstraccin de la culpa o ausencia de
culpa del autor, de modo tal que la existencia de culpa o no sea totalmente
intrascendente para la configuracin de un supuesto de responsabilidad civil
extracontractual, debiendo acreditarse adems de la relacin causal, la calidad del
bien o actividad como una riesgosa. Tal es el significado de la nocin de riesgo
creado consagrado legalmente como factor de atribucin objetivo en el artculo
1970 del Cdigo Civil.

Consiguientemente, para daos causados mediante bienes o actividades

que suponen un riesgo comn y ordinario se debe utilizar el sistema subjetivo y
para aquellos causados mediante bienes y actividades que suponen un riesgo
adicional al ordinario se deber utilizar el sistema objetivo. El sistema subjetivo
permite utilizar la ausencia de culpa y la fractura causal como mecanismo
liberador de responsabilidad civil, mientras que el sistema objetivo permite
utilizar nicamente la fractura causal, por supuesto siempre y cuando los daos
se encuentren debidamente acreditados, por cuanto si no hay dao, no existe
responsabilidad civil de ninguna clase. Como es tambin evidente en ambos
sistemas se aplican tambin las figuras de la concausa y la pluralidad de autores
con

sus

diferentes

consecuencias

jurdicas,

segn

hemos

examinado

anteriormente.
Conviene destacar tambin que ambos sistemas de responsabilidad civil
no son contradictorios ni contrapuestos entre s, sino que por el contrario son
complementarios, siendo perfectamente coherente su consagracin legal en el
sistema legal peruano.
Finalmente, debemos tener en consideracin que la calificacin de un
bien o actividad como riesgosa o peligrosa no depende de las circunstancias de
un caso concreto en particular, pues de ser as cualquier bien o actividad podra
ser considerada como riesgosa: por ejemplo un tenedor de mesa no puede ser
considerado riesgoso si por circunstancias de su uso anormal es utilizado para
matar a una persona. Dicha calificacin depende del riesgo que supone el uso
socialmente aceptado del bien o actividad de que se trate, siempre y cuando su
uso o realizacin normal y cotidiana suponga un riesgo adicional al comn y
ordinario para todos los dems, como sucede con los automotores y armas de
fuego, por ejemplo.

Captulo Stimo
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
INDIRECTA

SUMARIO: 1. La responsabilidad civil por hecho propio como regla general. 2.

Los supuestos de responsabilidad civil indirecta en el campo extracontractual: la
responsabilidad civil por hecho ajeno. 3. La responsabilidad civil por hecho de
los dependientes o subordinados. 4. La responsabilidad civil por hecho de los
incapaces. 5. La responsabilidad civil por hecho de las cosas animadas e
inanimadas.

1. La responsabilidad civil por hecho propio como regla general

La regla general en materia de responsabilidad civil extra contractual es
que cada sujeto de derecho responde por hecho propio, es decir, cada uno es
responsable por los daos que cause a los terceros. Sin embargo, sucede que en
algunos casos excepcionales, especficamente predeterminados por el legislador,
un sujeto responde por hecho ajeno, siempre y cuando se cumplan determinados
requisitos exigidos por la ley para una responsabilidad civil de esta naturaleza.
No slo se responde en algunos casos por hecho ajeno, sino tambin se responde
por hecho de las cosas, bien se trate por daos causados por edificaciones o por
animales. En todos estos supuestos, en los cuales se configura una
responsabilidad civil por hecho ajeno o por hecho de las cosas, sin que el sujeto
haya causado dao alguno, estamos frente a un caso de la denominada
responsabilidad

civil

indirecta,

llamada

tambin

por

algunos

autores

responsabilidad civil refleja o subsidiaria. La responsabilidad civil indirecta es en

consecuencia aquella que se genera por mandato de la ley, aun cuando el sujeto,
llamado por ello mismo" autor indirecto", no haya causado dao alguno, siempre
y cuando se cumplan determinados requisitos legales exigidos para el nacimiento
de dicho supuesto especial de responsabilidad civil.
En sentido estricto la denominada responsabilidad civil indirecta o refleja es
aquella que se produce o genera cuando existe un autor indirecto, que se
convierte en responsable civilmente a pesar de no haber causado dao alguno.
Por ello los dos casos de responsabilidad civil indirecta o subsidiaria son el de la
responsabilidad civil por hecho de los subordinados o dependientes, regulado en
el artculo 1981, y el de la responsabiildad civil por hecho de los incapaces
establecido en los artculos 1975, 1976 Y 1977 inclusive. Sin embargo, en la
doctrina existe consenso en que la responsabilidad civil indirecta no slo es

consecuencia de los hechos de las personas, sean estos subordinados o

dependientes, o tratese del hecho de los incapaces, sino tambin cuando se trata
del hecho de las cosas animadas o inanimadas. En tal sentido, por extensin se
entiende y se asume que la responsabilidad civil indirecta comprende tambin los
supuestos de daos causados por las edificaciones regulado en el artculo 1980 y
aquellos de daos causados por animales, regulado en el artculo 1979 del
Cdigo Civil peruano. De esta forma, aun cuando en sentido estricto,
tcnicamente, los supuestos de responsabilidad civil indirecta son aquellos por
los hechos de las personas, se puede comprender por razones de lgica jurdica
los casos de responsabilidad civil por hecho de las cosas, como sucede en la
doctrina y en la legislacin comparada, a la cual no escapa evidentemente nuestro
Cdigo Civil.
Consiguientemente, en el Cdigo Civil peruano, tenemos debidamente regulados
cuatro supuestos de la denominada responsabilidad civil indirecta o subsidiaria:
la responsabilidad civil por hecho de los subordinados o dependientes normada
en el artculo 1981; la responsabilidad civil por hecho de los incapaces
establecida en los artculos 1975, 1976 Y 1977 inclusive; la responsabilidad por
los daos causados por los animales en el artculo 1979 y finalmente la
responsabilidad civil por hecho de las edificaciones normada en el artculo 1980.
Como ya se ha manifestado, en todos estos supuestos, existe una responsabilidad
civil indirecta.
2. Los supuestos de responsabilidad civil indirecta en el campo extracontractual:
la responsabilidad civil por hecho ajeno
Dems est decir que los supuestos de responsabilidad civil indirecta slo pueden
venir establecidos por la ley y no pueden ser ampliados por extensin ni por
analoga, por cuanto constituyen la excepcin a la regla general de la
responsabilidad civil por hecho propio. En el Cdigo Civil peruano tenemos dos

supuestos: la responsabilidad civil indirecta por hecho de los subordinados o

dependientes y la responsabilidad civil por hecho de los incapaces. El comn
denominador a estos dos supuestos de responsabilidad indirecta es que en ambos
casos debemos identificar dos autores: el autor directo, que es aquel que ha
causado el dao directamente a la vctima, bien se trate del subordinado o del
incapaz, y el autor indirecto, que es aquel que sin haber causado dao alguno,
responde indirectamente por mandato de la ley por dao causado por hecho
ajeno, bien se trate del principal en el caso de dao causado por hecho del
subordinado, o del representante legal en el supuesto de dao causado por hecho
del incapaz. Entendamos entonces que la expresin autor indirecto significa
aquel que responde indirectamente por mandato de la ley a pesar de no haber
causado dao alguno.
El anlisis de todo supuesto de responsabilidad civil indirecta por hecho ajeno
supone comprender perfectamente la siguiente estructura legal: En primer lugar
debe examinarse respecto del autor directo y la vctima el cumplimiento de todos
los requisitos generales de la responsabilidad civil extracontractual que hemos
examinado en los captulos anteriores, es decir, entre el autor directo y la vctima
deben presentarse el dao causado, una conducta antijurdica, la relacin de
causalidad, la imputabilidad y los factores de atribucin, de modo tal que se
configure un perfecto supuesto legal de responsabilidad civil por hecho propio
del autor directo respecto de la vctima. Una vez que se ha determinado la
existencia de un supuesto legal
de responsabilidad civil extracontractual por hecho del autor directo respecto de
la vctima o vctimas, debe examinarse a continuacin la concurrencia de los
requisitos legales especiales de la responsabilidad civil por hecho ajeno
establecidos en la norma jurdica. As, por ejemplo, en el caso de la
responsabilidad civil por hecho de los subordinados, deber darse la existencia de
una relacin de subordinacin o dependencia y el dao deber haber sido causado
por el autor directo a la vctima en ejercicio de sus funciones o en cumplimiento

de las rdenes o instrucciones impartidas por el principal, es decir, por el autor

indirecto. Verificado el cumplimiento de los requisitos generales entre el autor
directo y la vctima, y verificados los
requisitos legales especiales dispuestos normativamente para el caso especfico
de la responsabilidad civil por hecho ajeno de que se trate, en forma automtica,
adems de la responsabilidad civil por hecho propio del autor directo, se deriva y
atribuye por mandato de la ley una responsabilidad civil indirecta a cargo del
autor indirecto a pesar de no haber causado l mismo dao alguno.
Como se podr comprender, y es bueno insistir en ello, la responsabilidad civil
del autor indirecto, no es producto de pacto entre las partes, ni de la voluntad de
alguna de ellas, sino que es consecuencia de mandato de ley, y por ende en el
campo extracontractual, verificada la estructura legal antes explicada, el autor
indirecto no puede exonerarse o liberarse de responsabilidad civil. No puede en
modo alguno invocar el argumento de la ausencia de culpa. La nica posibilidad
para l es la de demostrar que no se han cumplido alguno de los requisitos
generales de la responsabilidad civil por hecho propio entre el autor directo y la
vctima, o demostrar que no se ha cumplido alguno de los requisitos legales
especiales de la responsabilidad indirecta establecidos normativamente.
Verificado el cumplimiento de ambas clases de requisitos legales, el autor
indirecto deviene inmediata y automticamente en responsable civilmente en
forma indirecta.
3. La responsabilidad civil por hecho de los dependientes o subordinados
El supuesto de la responsabilidad civil indirecta por hecho de los
subordinados o dependientes est regulado expresamente en el artculo 1971,
cuyo texto seala lo siguiente: "Aqul que tenga a otro bajo sus rdenes responde
por el dao causado por este ltimo, si ese dao se realiz en el ejercicio del
cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor

indirecto estn sujetos a responsabilidad solidaria". En este caso especfico, los

requisitos legales especiales de la responsabilidad civil indirecta son: el que
exista una relacin de subordinacin fctica o jurdica del autor directo respecto
del autor indirecto y el que el autor directo haya causado el dao en el ejercicio
del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo, lo que se denomina en
doctrina dao causado en ejercicio de las funciones. Como es evidente, ambos
requisitos debern verificarse en cada caso concreto en particular. De verificarse
ambos requisitos especiales y todos los requisitos generales del autor directo
respecto de la vctima, el efecto jurdico establecido por la leyes el de que ambos
autores son responsables solidariamente frente a la vctima.
Como sealamos anteriormente, verificado el cumplimiento de ambas clases de
requisitos, no existe posibilidad alguna de liberacin de responsabilidad para el
autor indirecto, quien no podr invocar su ausencia de culpa. En la doctrina
clsica tradicional de la responsabilidad civil, se entenda que dicha
responsabilidad indirecta del principal por los hechos del subordinado se
fundamentaba en la culpa en la eleccin (culpa in eligendo), con lo cual muchas
veces el autor indirecto poda liberarse de responsabilidad civil demostrando su
ausencia de culpa. En el Cdigo Civil actual no es posible el argumento de
defensa de la ausencia de culpa, por cuanto este supuesto especial de
responsabilidad indirecta no se sustenta en la nocin de culpa en la eleccin, sino
en un factor de atribucin objetivo, denominado" garanta" que prescinde
totalmente de la culpa.

4. La responsabilidad civil por hecho de los incapaces

El segundo supuesto especial de responsabilidad civil indirecta por hecho ajeno
es el del representante legal por hecho del incapaz, regulado en el artculo 1975,
cuyo texto seala lo siguiente: "La persona sujeta a incapacidad de ejercicio

queda obligada por el dao que ocasione, siempre que haya actuado con
discernimiento. El representante legal de la persona incapacitada es
solidariamente responsable". En este segundo supuesto, como es evidente, los
requisitos generales deben verificarse
entre el incapaz y la vctima, mientras que los requisitos legales especiales son: el
que se trate de un incapaz sujeto a una relacin jurdica de representacin legal
con el autor indirecto, y en segundo lugar el que el incapaz haya causado el dao
a la
vctima

actuando

con

discernimiento.

Verificados

ambos

requisitos

automticamente el representante legal se convierte en responsable indirecto por

los hechos del incapaz a su cargo. Esta responsabilidad civil indirecta en la
doctrina tradicional se sustentaba en la nocin de culpa del representante legal, y
se hablaba de culpa en la vigilancia (culpa in vigilando). Actualmente, el
fundamento es un factor de atribucin objetivo totalmente ajeno a la nocin de
culpa del representante legal, quien
no puede liberarse de responsabilidad civil invocando su ausencia de culpa, una
vez verificado el cumplimiento de ambas clases de requisitos legales, tanto los
generales como los especiales. Ahora bien, si el dao fuera causado por el
incapaz privado de discernimiento, el incapaz ya no sera responsable, siendo el
nico responsable el representante legal, segn lo dispone el artculo 1976, cuyo
texto seala: "No hay responsabilidad por el dao causado por persona incapaz
que haya actuado sin discernimiento, en cuyo caso responde su representante
legal". En este supuesto de dao causado por incapaz privado de discernimiento,
no se trata de un supuesto de responsabilidad civil indirecta del representante
legal, sino que se entiende que es un supuesto de responsabilidad por hecho
propio del representante legal.

5. La responsabilidad civil por hecho de las cosas animadas e inanimadas

El tercer caso de responsabilidad indirecta es aquel regulado en el artculo 1979

por hecho de los animales. En este supuesto, al igual que el de la responsabilidad
civil por hecho de las edificaciones regulado en el artculo 1980, no se puede
hablar de autor directo, sino nicamente de autor indirecto, tratndose de
responsabilidades indirectas por hecho de las cosas, ya se trate de daos causados
por animales o por las cadas de edificaciones. Sin embargo, aun cuando no
existe jurdicamente en ambos casos un autor directo, pues se trata de daos
causados por cosas, se trata de supuestos de responsabilidad civil indirecta, por
cuanto el dao no es causado por el autor indirecto. En el caso de los animales
deben verificarse los requisitos generales del dao causado y la relacin de
causalidad entre la vctima y el animal, y en el caso de las cadas de edificaciones
los mismos requisitos debern verificarse entre las vctimas y la cada de la
edificacin. Como es tambin evidente, en ambos casos no tiene sentido hablar
de los dems requisitos generales de la responsabilidad civil, sino solamente del
dao y la relacin de causalidad. En el caso especfico de daos causados por
animales el requisito especial de configuracin es que el autor indirecto tenga el
animal bajo su cuidado o que sea su propietario, y en el caso especfico de las
edificaciones los requisitos especiales son: en primer lugar el que el autor
indirecto sea el propietario y en segundo lugar el que la cada de la edificacin
haya sido consecuencia de falta de conservacin o de construccin. Al igual que
en los casos anteriores de responsabilidad por hecho ajeno, en estos dos
supuestos de responsabilidad por hecho de las cosas, la responsabilidad civil del
autor indirecto no se sustenta en la nocin de culpabilidad, sino en factores de
atribucin objetivos, fundamentados en la nocin de riesgo creado, razn por la
cual el autor indirecto no puede liberarse de responsabilidad civil invocando su
ausencia de culpa, una vez verificados los requisitos generales y especiales antes
mencionados.

Captulo Octavo
LOS NUEVOS DAOS
JURIDICAMENTE
INDEMNIZABLES y
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
MODERNA
SUMARIO: 1. Los nuevos daos jurdicamente indemnizables. 2. La
responsabilidad civil por dao gentico en la transmisin natural de la vida. 3. El
dao gentico como consecuencia de la aplicacin de las tcnicas de fecundacin
humana asistida.

1. Los nuevos daos jurdicamente indemnizables

Sabido es que uno de los temas ms apasionantes de la responsabilidad civil lo
constituye sin lugar a dudas el de los nuevos daos jurdicamente indemnizables,
tanto en el mbito contractual como en el extra contractual, pero
fundamentalmente en el mbito extracontractual, teniendo en cuenta la gran
cantidad de dao que nos causamos unos a otros en nuestra vida diaria como
consecuencia del desarrollo industrial y fundamentalmente como consecuenda
del avance cientfico y tecnolgico. Cada vez estamos todos expuestos a ser
vctimas de daos y por ende de daos indemnizables.
Los sistemas de responsabilidad civil se enfrentan hoy por hoy al gran
reto de prevenir y obtener la reparacin de todos los daos que se nos causan por
vivir en una sociedad donde el desarrollo y avance cientfico y tecnolgico son la
regla de cada da. Esto ha trado como consecuencia, como es evidente, el que los
juristas le dediquen cada vez mayor atencin a los sistemas de responsabilidad
civil extracontractual, buscando afinar conceptos y proponiendo normas jurdicas
cuyo objetivo fundamental sea el que los daos sean reparados o indemnizados.

Uno de dichos avances lo constituye, por ejemplo, sin lugar a dudas,

el establecimiento legal del sistema objetivo de responsabilidad civil
extracontractual fundamentado en la idea del riesgo, que se caracteriza por hacer
total abstraccin del factor subjetivo del causante del dao y centrar su atencin
nicamente en los aspectos objetivos, el propio dao causado y la relacin de
causalidad, adems, claro est, del factor de atribucin que en este caso
especfico es el que se trate de un
bien o de una actividad riesgosa o peligrosa mediante los cuales se hubiera
causado el dao a la vctima. Bajo este sistema, que se encuentra expresa y
claramente consagrado en el Cdigo Civil peruano en su artculo 1970, basta

con acreditar el dao causado, la injusticia del mismo y la relacin de causalidad,

adems del respectivo factor de atribucin, para que nazca la obligacin legal de
indemnizar a cargo del autor de la conducta, debiendo hacer el juzgador total
abstraccin de cualquier examen de la intencionalidad del autor del dao injusto;
lo que no significa que ese aspecto o factor intencional no exista o no se
encuentre presente, sino que se hace respecto del mismo total abstraccin, por ser
totalmente indiferente para la atribucin de la obligacin legal de indemnizar. De
esta forma se favorece la situacin de la vctima, por cuanto en el respectivo
procedimiento judicial deber acreditar nicamente el dao, su carcter injusto y
fundamentalmente la relacin de
causalidad, correspondindole al demandado en todo caso intentar demostrar
judicialmente que el dao no fue consecuencia de su conducta, sino consecuencia
de una causa ajena, es decir, la presencia de una fractura causal y, en todo caso,
de ser ello imposible, la existencia de una concausa con el fin de aminorar la
indemnizacin que le corresponder pagar a la vctima. Del mismo modo,
respecto del sistema subjetivo basado en la nocin de culpa, adems de los
factores objetivos antes
mencionados propios a todo sistema de responsabilidad civil extracontractual,
ser necesario acreditar el factor subjetivo referido a la culpabilidad del autor de
la conducta que ha originado el dao, ya que en este supuesto el factor de
atribucin
es la culpa, no siendo necesaria ninguna referencia al carcter riesgoso o
peligroso del bien o la conducta desarrollada por el autor del dao.
En tal sentido, el sistema objetivo representa sin duda alguna un gran avance
respecto del subjetivo, aun cuando es necesario destacar que en el sistema
objetivo ser necesario probar tambin el factor de atribucin del riesgo. No
obstante
lo cual, la moderna doctrina en materia de responsabilidad civil extracontractual,
en su afn de perfeccionar el sistema subjetivo con la finalidad de brindar a las

vctimas una proteccin ms adecuada, para los supuestos de daos causados sin
bie
nes o actividades riesgosas, ha aproximado el sistema subjetivo al objetivo a
travs de la figura de la inversin de la carga de la prueba, en cuyo caso se
presumir la culpa del autor de la conducta que ha causado el dao,
correspondiendo probar
en todo caso al causante del dao su ausencia de culpa. Inversin de la carga de
la prueba que ha sido tambin reconocida en el nuevo Cdigo Civil peruano en su
artculo 1969.
De esta manera se observa con claridad como el sistema de responsabilidad civil
extra contractual! que constituye uno de los aspectos del sistema unificado de la
responsabilidad

civil,

se

viene

construyendo

con

miras

obtener

satisfactoriamente por parte de las vctimas la reparacin de los daos sufridos

por las mismas.
Adicionalmente, y con independencia a los nuevos conceptos y estructuras de
sistemas en materia de responsabilidad civil extracontractual, lo que de seguro ha
revolucionado y sigue revolucionando, constituyendo el gran cambio en materia
de responsabilidad civil extracontractual y por ende la gran novedad de dicho
aspecto de la responsabilidad civil en la actualidad, es la existencia,
configuracin y categorizacin de nuevos daos indemnizables, pues cada vez la
doctrina y la
jurisprudencia y tambin la legislacin comparada se vienen ocupando y
brindando cabida a nuevos tipos de daos que deben ser jurdicamente
indemnizados. En tal sentido se examina en la actualidad independientemente las
figuras de daos por accidentes de trnsito, productos elaborados o productos
defectuosos, daos informticos, daos ecolgicos y por contaminacin, daos
por residuos peligrosos, daos a la salud o la seguridad del consumidor, daos a
los intereses econmicos del consumidor, daos por responsabilidad profesional,

por la responsabilidad profesional de la construccin, responsabilidad por

transmisin de enfermedades, por violacin
de secretos, daos por difusin de noticias falsas o inexactas, responsabilidad
civil derivada de juegos mecnicos, responsabilidad civil por participacin en el
mercado, por difusin de constancias judiciales, responsabilidad civil de cosas
inertes ubicadas riesgosamente, responsabilidad civil por violacin de la
privacidad, por violacin del derecho a la identidad, daos a la imagen personal,
responsabilidad civil de las empresas periodsticas, responsabilidad civil de los
establecimientos de enseanza, daos causados por el trabajo, etc.

2. La responsabilidad civil por dao gentico en la transmisin natural de la vida

Estos nuevos tipos o categoras de daos indemnizables son consecuencia
del desarrollo de la doctrina de la responsabilidad civil, en funcin a los cambios
de la sociedad moderna, no slo en el campo cientfico y tecnolgico, sino
tambin en los nuevos intereses de los individuos considerados en la actualidad
merecedores de la tutela del ordenamiento jurdico debido a las actividades
profesionales, industriales y empresariales. Pero adicionalmente a estos nuevos
tipos de daos, en la actualidad han surgido una nueva clase o modalidad de los
mismos, referidos todos ellos a la enorme y decisiva influencia de la gentica en
el mundo moderno. No son ajenos al jurista de la actualidad los trminos de
gentica, biotecnologa, ingeniera gentica, biologa molecular, biotica,
proyecto genoma humano, clonacin, manipulacin gentica, tcnicas de
reproduccin humana asistida, etc. Por ello, adems de los nuevos tipos de daos
antes mencionados producto del incremento y de nuevas actividades
profesionales, empresariales y de produccin, no es extrao al jurista del da de
hoy los daos referidos a la responsabilidad civil por fecundacin asistida,
responsabilidad civil derivada de la manipulacin gentica o derivada de la
experimentacin en seres humanos, el dao al concepturus, responsabilidad civil

derivada de la biotecnologa, derivada de la violacin de los deberes de

bioseguridad y la responsabilidad civil por dao gentico.
Insistimos, todo esto es consecuencia del avance ilimitado de la gentica y las
ciencias vinculadas a la misma en la actualidad, fenmeno frente al cual los
juristas no pueden permanecer en silencio. Uno de los nuevos daos que nos ha
llamado profundamente la atencin en nuestro recorrido de siempre por el mbito
de la responsabilidad civil es aquel referido al dao gentico, y es esta misma
categora de nuevo dao indemnizable la que ser objeto de nuestro anlisis a
partir de este momento.
Un aspecto que debemos destacar como premisa fundamental de nuestro estudio
es que todos los nuevos tipos de daos indemnizables que se vienen presentando
en la doctrina, siendo algunos de ellos objeto de regulacin especfica en la
legislacin comparada, no requieren ser regulados expresa y especficamente en
legislacin especial alguna para que deban ser jurdicamente indemnizados. Ello
es consecuencia de que la responsabilidad civil, a diferencia de la responsabilidad
penal, no se sustenta en el principio de legalidad o de la tipicidad legal, sino en el
principio del dao antijurdico que hemos explicado anteriormente. Por ello se
entiende que el dao antijurdico, puede ser tpico o atpico. Ms an pensamos
que la mayor parte de daos jurdicamente indemnizables son atpicos, pues no se
encuentran especficamente previstos en un supuesto de hecho jurdico. En tal
sentido el artculo 1969 del Cdigo Civil peruano con una frmula amplia y ge
nrica seala que aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a
indemnizado y, por su parte, el artculo 1970 establece que aquel que mediante
un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o
peligrosa,
causa un dao a otro, est obligado a reparado. Esta premisa conceptual es
fundamental en nuestro estudio justamente por tratarse el dao gentico de un

dao injusto atpico, que no requiere para ser relevante e indemnizable

jurdicamente el que
se encuentre previsto especficamente en un supuesto de hecho jurdico,
subsumindose perfectamente en alguna de las dos normas genricas antes
mencionadas.
Pues bien, como es lgico, para poder entender el concepto de responsabilidad
civil por dao gentico es necesario examinar como segundo paso cundo
estamos en presencia de un dao gentico. El dao gentico de acuerdo a la
doctrina puede ser de dos clases: o es transmitido o causado por los padres; o es
causado por los responsables de la aplicacin de las tcnicas de reproduccin
humana asistida. Dicho de otro modo, el dao gentico puede ser consecuencia
de la procreacin naturalo de la procreacin humana asistida, es decir, puede ser
responsabilidad civil por la transmisin natural de la vida y responsabilidad civil
por la transmisin de la vida humana mediante el empleo de tcnicas de
fertilizacin asistida.
Pero qu es el dao gentico? En qu consiste? Cundo podemos hablar de
dao gentico? Como lo seala LIDIA NOEM MAKIANICH DE BASSET se
considerar dao gentico, a los efectos de este estudio, a aquellas taras
producidas por la mutacin de novo de un gen o cromosoma, desvinculada de
todo factor hereditario (dao gentico no hereditario), as como aquellas otras,
provenientes del patrimonio gentico de los progenitores, vehiculizadas a travs
de la transmisin de la herencia (daos genticos hereditarios). A la primera
especie se pueden aadir, aunque no sean genticos, los daos congnitos o
prenatales, que son los que se producen entre la fecundacin y el alumbramiento
y que desde este particular punto de vista, se comportan como gnero dentro del
cual aquellos son la especie (1). Queda claro, en consecuencia, que el dao
gentico puede ser hereditario como no hereditario Siendo esto as, corresponde
ahora examinar la posibilidad de una responsabilidad civil por dao gentico,

consecuencia de la transmisin natural de la vida. Nos enfrentamos a uno de los

problemas ms serios y controvertidos de la responsabilidad civil por dao
gentico, existiendo diferentes opiniones sobre el particular. Una primera que
podramos denominar "tesis positiva" que entiende que esta responsabilidad civil
es posible, dentro de ciertas limitaciones, y una segunda que denominaremos
"tesis negativa" que considera que es absurdo e imposible condenar a los padres a
una responsabilidad civil por dao gentico consecuencia de la procreacin
natural.
El antecedente ms famoso en materia de dao gentico consecuencia de la
procreacin natural lo constituye una clebre sentencia del Tribunal de Piacenza
de 1950 que reconoci al hijo, afectado de sfilis hereditaria, el derecho a un
especial resarcimiento en contra de sus padres, reputados civilmente responsables
por haberlo engendrado a pesar de conocer la daosa transmisin que
sobrevendra. Corno ya se ha mencionado anteriormente, esta clebre sentencia
de 1950 dio lugar a una gran controversia y a la elaboracin de las dos teoras
antes mencionadas.
Los argumentos de la tesis negativa son los siguientes:
a) La infelicidad de las deficiencias heredadas quedara compensada con el bien
de la vida recibida.
b) Se discute la posibilidad de encontrar la antijuricidad en el acto procreador de
los padres.
c) El Estado no puede intervenir en la vida privada de las personas, prohibiendo
relaciones sexuales entre quienes sufren enfermedades infecciosas o hereditarias.
d) La procreacin corno evento singular no se encuentra expresamente
considerada por la ley, pues se entiende que la misma viene a constituir el
resultado de una actividad totalmente libre.

Por el contrario, los argumentos de la tesis positiva, que admite la posibilidad de

un dao indernnizable en el caso de procreacin natural, son los siguientes:
a) No se trata de establecer si el dao es antijurdico o no, pues no se puede
sostener la idea que la actividad de mantener relaciones sexuales entre los padres
sea ilcita, pero no existe duda alguna que, a pesar de ello, se trata de un dao
injusto que el concebido no ha tenido por qu sufrir. Para este argumento
especfico el concepto del dao injusto permite argumentar la posibilidad de una
responsabilidad civil extracontractual respecto de los padres, a pesar de existir de
por medio una actividad lcita. Por ello se argumenta diciendo que la teora de
responder no es en realidad la teora del acto ilcito, sino la del acto daoso.
b) La responsabilidad civil de los padres por dao gentico sera viable si los
padres hubieran procreado el hijo conociendo la sustancial gravedad de la
transmisin de afecciones hereditarias o infecciosas que sobrevendra. Es decir,
no
debe permitirse que un dao sufrido por la culpa o el dolo de los padres sea
considerado corno un dao sufrido en el ejercicio regular de un derecho. El factor
atributivo de la culpa es esencial en esta especial responsabilidad de los pa
dres. Dicho en otros trminos la responsabilidad civil de los padres por daos
genticos a sus hijos se fundamentara en el sistema subjetivo de responsabilidad
civil extracontractual, en cuyo caso sera necesaria la presencia del dolo o la
culpa de los padres. Por el contrario, si los padres no conocan o no pudieron
conocer la posibilidad del dao gentico, no habra responsabilidad de ninguna
clase.
c) Corno tercer y ltimo argumento, se dice que la responsabilidad civil por dao
gentico consecuencia de la procreacin natural es socialmente adecuada a los
fines de una procreacin humana concretada dentro de un comportamiento
responsable, brindando la necesaria proteccin jurdica a la persona que nace.

d) Desde nuestro punto de vista la responsabilidad civil de los padres por dao
gentico consecuencia de la transmisin natural es totalmente legtima, pues no
nos parecen convincentes en absoluto los argumentos de la tesis negativa. El
plantear una responsabilidad civil contra los padres por dao gentico no
significa en modo alguno intervenir o ingresar peligrosamente en la privacidad de
los padres. Lo que se trata es nicamente de velar por el bienestar de los hijos. La
procreacin debe ser producto de un comportamiento responsable. Si por la
misma se causa un dao, no encontramos ningn obstculo de orden doctrinario
o legal para impedir una pretensin de responsabilidad civil extracontractual,
pues se presentan todos los su
puestos de la misma: Nadie puede negar que mantener relaciones sexuales es una
actividad totalmente lcita, pero no se puede admitir que como fruto de las
mismas puedan procrearse irresponsablemente seres humanos con taras. No se
puede negar que en dichos casos exista un dao, que la vctima ha tenido que
soportar o sufrir.
En tal sentido no existe duda alguna, desde nuestro punto de vista, que cuando
los padres han transmitido una enfermedad hereditaria o infecciosa a sus hijos
por transmisin natural de la vida, nos encontramos obviamente frente a un
supuesto de dao jurdicamente indemnizable. No cabe tampoco discusin
respecto de la comprobacin del mismo dao y menos an sobre la relacin de
causalidad adecuada. Es decir, se presentan todos los supuestos de la
responsabilidad civil extracontractual.
Obviamente, la misma deber entenderse bajo el sistema subjetivo de
responsabilidad civil, para lo cual deber acreditarse la culpa o el dolo de los
padres, los mismos que sern responsables en la medida que hubieran conocido o
hubieran podido conocer el dao gentico que se podra causar. En caso que los
padres no hubieran tenido ninguna posibilidad de conocer la transmisin del dao
gentico, resulta evidente que no se podr plantear la posibilidad de una

pretensin indemnizatoria. Sera tambin absurdo encuadrar esta responsabilidad

dentro del sistema objetivo del riesgo. En nuestro concepto esta responsabilidad
tiene que fundamentarse necesariamente en la nocin de culpa, pues de lo
contrario se llegara a resultados totalmente absurdos, inconvenientes y
sumamente peligrosos. No existe ninguna posibilidad de entender esta
responsabilidad de los padres dentro de un sistema objetivo.
De otro lado, nos parece inmoral, por decir lo menos, el argumento que utiliza la
tesis negativa en el sentido que la infelicidad de las deficiencias heredadas
quedara compensada con el bien de la vida recibida. Se trata de un argumento
que no tiene ningn valor tico ni jurdico, desde nuestro punto de vista. Habra
que preguntarle en todo caso a las personas nacidas con taras o enfermedades
transmitidas por herencia si es justo o injusto que sus padres, sabiendo de la
posibilidad de la transmisin, los hubieran procreado.
3. El dao gentico como consecuencia de la aplicacin de las tcnicas de
fecundacin humana asistida
Qu sucede en el caso de dao gentico consecuencia de la aplicacin de las
tcnicas de fecundacin asistida? En estos supuestos el problema es totalmente
diferente al de la responsabilidad por dao gentico por transmisin natural de la
vida, pues se trata del supuesto de la transmisin de la vida humana mediante el
empleo de tcnicas de fecundacin asistida. Para examinar este aspecto de la
responsabilidad civil es necesario examinar muy brevemente las tcnicas de
fecundacin humana asistida y sus implicancias de orden legal.
Como es sabido, y existe unanimidad en la doctrina, las tcnicas de reproduccin
humana asistida, simplemente denominadas teras, son los mtodos tcnicos que
permiten suplir la infertilidad en las personas. Sabido es tambin que existen dos
clases de teras: la inseminacin artificial y la fecundacin extracorprea.

Se observa, pues, en consecuencia, que tanto la inseminacin artificial como la

fecundacin in vitro son mecanismos cientficos elaborados con el fin de procrear
seres humanos sin necesidad de acto copulatorio y en principio con el fin de
suplir o remediar los casos de infertilidad de una persona, brindndole la
posibilidad de tener hijos.
Como resulta evidente, la inseminacin artificial tiene como objetivo
fundamental la procreacin, ya que el semen se inocula directamente, pero de
manera asistida obviamente, en la vagina de la mujer, sin dar la posibilidad de
realizar experimentos o manipulacin gentica alguna, salvo en lo relativo a la
seleccin de gametos masculinos. Por el contrario, la fecundacin in vitra, tiene
como objetivo la unin del vulo y del espermatozoide, esto es, la fecundacin
en una probeta, pero adems permite la investigacin cientfica. No obstante lo
cual, en ambos casos el fin esencial de los dos mtodos tcnicos es la
reproduccin humana asistida, con independencia de que ambos permitan en
mayor o menor medida estudios de experimentacin o investigacin humana
cientfica y tambin en algunos casos la manipulacin gentica.
Se acepta en la doctrina que existen dos tipos de inseminacin artificial: la
homloga cuando el semen proviene del esposo o del conviviente y la heterloga
cuando el semen procede de un donante distinto del marido y por lo general
annimo. En doctrina se habla tambin de inseminacin artificial confusa, mixta
o combinada en la que se utiliza una mezcla de esperma de dos o ms personas,
por lo general del marido de la mujer que va a ser inseminada y de uno o varios
donantes.
En favor de esta inseminacin combinada se sostiene que se cubren ms
adecuadamente los aspectos legales de la cuestin, pues podra sostenerse que
quizs el esposo de la mujer es el padre de la criatura nacida y desde el punto de
vista sociolgico porque ayuda a consolidar la personalidad del esposo, al

permitirle suponer que tal vez l sea el padre del hijo de su mujer. La doctrina es
unnime en que esta inseminacin artificial combinada es un caso ms de la
inseminacin heterloga.
Obsrvese, y esto es muy importante, que en todos los casos de inseminacin
artificial, para hacer la distincin entre la inseminacin homloga y la heterloga,
se parte siempre de la premisa que en la primera el semen es del marido o del
conviviente y que en el segundo caso, es decir, en la heterloga el semen es de un
tercero distinto del marido. Esto significa en consecuencia que la doctrina en su
mayor parte acepta y da por supuesto que la inseminacin artificial heterloga es
una
tcnica de reproduccin asistida a la cual slo podran acudir las mujeres
legalmente casadas que tengan por ende un marido, dejando de lado la
posibilidad que una mujer soltera pudiera acudir, por ejemplo, a un banco de
semen para ser inseminada y poder ser madre. Esta lgica de la doctrina estara
de acuerdo tambin con el principio que las tcnicas de reproduccin asistida
tendran como fin el resolver problemas
de infertilidad de las personas que vivan en parejas legalmente aceptadas, bien se
trate del matrimonio o del concubinato.
Siendo esto as, las mujeres solteras no podran hacer uso de la inseminacin
artificial heterloga, nicamente las casadas.
Evidentemente, las mujeres solteras, pero en estado de concubina to s podran
hacer uso de la inseminacin artificial homloga, con semen del conviviente, mas
no de la heterloga. Por ello, SOTO LAMADRID, nos dice: "Sin embargo, la
terminologa que. se ha impuesto en la doctrina latinoamericana, tomando como
punto de referencia el matrimonio o concubinato, no la especie, es precisamente
la de inseminacin homloga o heterloga, segn el caso, por lo que usaremos
estos conceptos, al igual que los primeros, tomando nota de la crtica y, tambin,

que esta ltima clasificacin no contempla el caso de la mujer soltera, viuda o

divorciada, que quiera recurrir a estas tcnicas, por lo que entonces hablaremos
de inseminacin artificial con donante" (2). Sin embargo, esta posicin de la
doctrina sudamericana no es compartida por todos, pues tambin existen muchos
autores, sobre todo espaoles, que plantean que la inseminacin artificial
heterloga tambin puede ser utilizada por las mujeres solteras, viudas o
divorciadas, sin pareja estable.
Por ello, BOSSERT nos dice: "Al legislar sobre inseminacin con semen de
dador, deber resolverse sobre el estado civil que debe ostentar la receptora. En
este sentido, pueden delinearse tres soluciones: puede exigirse que se trate de
mujer casada, tal como sucede en el proyecto elaborado por la Sociedad
Americana de Fertilidad y en el proyecto francs de 1984. Puede admitirse que se
trate de mujer que vive en pareja estable, tal como sucede en la ley sueca de 1984
y en las recomendaciones del Consejo de Europa y la Comisin Warnock.
Finalmente, puede tambin admitirse respecto de la mujer sola, es decir, soltera,
viuda o divorciada, como surge de la ley espaola" (3). Pues bien, este problema
lo examinaremos a profundidad cuando demos nuestra opinin sobre la
inseminacin artificial heterloga. Por ahora baste con sealar que la posicin de
la doctrina sudamericana es casi unnime en que la inseminacin heterloga slo
se debe presentar respecto de la mujer casada. Por ello, el mismo BOSSERT nos
dice en otro momento de su pensamiento: "Ante esto, parece determinante
recordar que la situacin ptima a la que puede acceder la criatura, es el hogar en
que existen padre y madre, y no slo una mujer. Despojados totalmente de
prejuicios, slo por esta perspectiva del inters de la criatura, es que nos parece
que el texto legal debera excluir la posibilidad de inseminacin en una mujer
sola" (4).
Del mismo modo, en lo que se refiere a la fecundacin extracorprea se
presentan tambin los dos mismos tipos: la fecundacin in vitro homloga y la

heterloga, respecto de las cuales se presentan los mismos argumentos y crticas

formuladas contra los dos mismos tipos de inseminacin artificial.
Nos parece, desde nuestro punto de vista, que no existe cuestin ms relevante
para los individuos de una determinada sociedad que el legtimo deseo de aspirar
a tener hijos de su propio material gentico. La aspiracin a hijos propios nos
parece que es una necesidad considerada socialmente relevante y como tal nos
parece que los actos o comportamientos dirigidos al logro o satisfaccin de esta
necesidad social, cumplen una funcin social relevante y trascendente,
mereciendo por lo tanto ser considerados actos totalmente legtimos, que deben
merecer el reconocimiento jurdico y una regulacin legal expresa. Las teras
homlogas deben merecer en nuestro concepto el rango de negocios jurdicos.
Nos parece inapropiado decir que las teras homlogas deben ser prohibidas por
ser consideradas inmorales. La cuestin del jurista y del anlisis jurdico no debe
basarse nicamente en cuestiones morales y religiosas, sino fundamentalmente en
necesidades sociales. Se legisla por necesidades sociales dignas de Ser
satisfechas, no se legisla en base a prejuicios o dogmas de orden moral o
religioso: Por otro lado, tampoco debe olvidarse que el tema de la moral es una
cuestin bastante personal y muy relativo.
No se trata de darle a la voluntad individual la libertad de convertir en jurdico lo
que ms le agrade o convenga. La legitimidad y la trascendencia jurdica de una
conducta no se establece en base al deseo o propsito del sujeto, sino en base a la
necesidad social que dicha conducta tiende a satisfacer. Cuando una conducta
est dirigida al logro de una necesidad social, la misma se convierte en un
comportamiento que cumple una funcin social. La funcin socialmente
trascendente, en base a las
ltimas concepciones sobre los actos y negocios jurdicos, es lo que le otorga a
una determinada conducta el carcter de comportamiento que debe merecer la

proteccin jurdica y por ende el reconocimiento del mismo como un acto

regulado por el ordenamiento jurdico.
Dicho de otro modo, el carcter socialmente importante de las necesidades
sociales que satisfacen las tcnicas de reproduccin asistida homlogas, justifican
en nuestro concepto la legitimidad de las mismas como actos regulados por el
derecho que merecen la tutela legal. Nos parece que tanto en el caso del
matrimonio como en el caso del concubinato es perfectamente legtimo acudir a
dichas tcnicas con el fin de tener hijos de material gentico propio.
A diferencia de la teras homlogas, y particularmente de la inseminacin
artificial homloga, la inseminacin heterloga ha estado sujeta siempre a
innumerables crticas. Como resulta evidente, si respecto de la inseminacin
artificial y fecundacin in vitro homlogas haban opiniones contrarias, a pesar
de utilizarse material gentico de los cnyuges o convivientes, con mayor razn
se presentan estas opiniones contrarias respecto de las teras heterlogas y en
sentido estricto respecto de la inseminacin artificial heterloga.
La crtica fundamental se acenta en estos casos, no slo porque la procreacin
igualmente no es consecuencia del mtodo natural, sino fundamentalmente
porque el hijo tendr material gentico distinto al de uno de los cnyuges. En este
sentido, se
afirma en la doctrina que al existir una multiplicidad de materiales genticos, el
hecho que exista elementos reproductivos de un tercero ajeno a la relacin
matrimonial o concubinal, determina que la relacin filial se vera atacada o
inestabilizada, pues el hijo que nacera tendra un padre legal (el marido), pero
otro padre biolgico o gentico (el aportante o dador).
Ya conocemos las opiniones y los temores en aceptar la inseminacin artificial
heterloga como una tcnica de reproduccin humana asistida legalmente

reconocida y como tal expresamente regulada y detallada. La opinin en la

doctrina

moderna

desde

la

experiencia

alemana

ha

ido

cambiando

progresivamente sobre todo por la cantidad cada vez mayor de nios

consecuencia de esta tera.
Adems ha quedado demostrado que los temores iniciales sobre mala prctica de
esta tera no se han producido en la realidad de ningn pas. No se ha producido
ninguna produccin selectiva y dirigida de seres humanos. Por otro lado se ha
demostrado que los problemas de orden psicolgico que pudiera originar en la
pareja no son tales o por lo menos son semejantes a los hogares que tienen hijos
adoptivos. Tampoco se debe descartar que los hijos procreados naturalmente nos
dan muchas veces enormes problemas, incluso poniendo en riesgo la integridad
de la familia. Pensemos por un instante en los problemas de hijos drogadictos en
sus respectivas familias.
De otro lado, no se puede desconocer que el Derecho como sistema ordenador de
conductas debe ir en concordancia con los avances y cambios tecnolgicos. No
se puede desconocer en este sentido la existencia de prcticas de inseminacin
artificial heterloga en muchsimos pases. El derecho no puede cerrar los ojos a
la realidad social cambiante en constante desarrollo y prohibir lo que se da como
consecuencia del avance cientfico. Sera muy sencillo reprimir la prctica de esta
tcnica de reproduccin humana asistida, limitndose a castigar a sus autores.
Esto nos lleva a una necesidad urgente de regulacin legal de la misma.
Tngase en cuenta tambin que el objetivo fundamental de las tcnicas de
reproduccin humana asistida es el resolver problemas de infertilidad de las
personas, brindndoles la posibilidad de tener hijos y ser padres.
Por esas razones, nuestra opinin es que s debe aceptarse la inseminacin
artificial heterloga, pero siendo muy cuidadosos en su regulacin, estableciendo

reglas claras sobre todo para impedir problemas en la relacin jurdica de

filiacin. No debe olvidarse que la relacin jurdica de filiacin protege
fundamentalmente a los nios, que deben contar con sus padres, para que los
vigilen y cuiden en su normal desarrollo fsico, psicolgico, social e intelectual.
Finalmente, debe tambin recordarse que el Cdigo Civil peruano se limita a
sealar en su artculo 3610 que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de
los trescientos das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido y que el
artculo 10 seala que la persona humana es sujeto de derecho desde su
nacimiento y que la vida humana comienza con la concepcin. En ningn
momento el cdigo prohbe una tcnica de reproduccin asistida, sea homloga o
heterloga. El enunciado del artculo 3610 es bastante claro: el hijo nacido dentro
del matrimonio o dentro de los trescientos das posteriores a la disolucin del
mismo tiene por padre al marido. No se exige ni la procreacin natural, la misma
que no se puede dar por supuesta, ni tampoco se prohbe las tcnicas heterlogas.
Por el contrario, si el Cdigo no exige expresamente una procreacin natural, no
existe impedimento de ninguna clase para exigir la. Lo nico importante es que el
hijo nacido en el matrimonio se reputa del marido.
Si se observa bien, el artculo 361 habla nicamente del padre legal, no hace
ninguna precisin o exigencia respecto que el padre legal tenga que ser
necesariamente el padre biolgico o gentico. Obviamente lo ideal y lo que debe
buscar en principio el ordenamiento jurdico es que el padre biolgico y gen tico
coincida siempre con el padre legal. Afortunadamente este problema no se
presenta en las teras homlogas, pero s en las heterlogas.
Sin embargo, insistimos, aun cuando la relacin jurdica de filiacin se de
respecto del padre legal, quedando por ello mismo protegido el menor, la
aceptacin de la inseminacin artificial heterloga como una tcnica legtima
debe estar garantizada por determinados requisitos de orden formal dada la

importancia del negocio jurdico y teniendo en cuenta la necesidad social que

satisface la misma. La doctrina que aceptamodernamente la insemillacin
artificial heterloga exige como condicin formal para la validez de dicha
operacin jurdica el consentimiento del marido a la insemillacin de la esposa
con material gentico de un tercero.
Como se puede observar, el consentimiento del marido de la mujer inseminada
con semen de un tercero es un requisito que se exige por la opinin de todos
aquellos, que, como nosotros, aceptamos la inseminacin artificial heterloga.
Una vez que el marido dio su consentimiento no puede negar su paternidad, no
puede impugnada y la solucin de la doctrina para negar esta posibilidad radica
en la aplicacin de los actos propios segn la cual nadie puede contradecir sus
propios actos cuando los mismos fueron hechos con discernimiento, esto es con
capacidad natural, con voluntad de declarar, con conocimiento del valor
declaratorio de la conducta utilizada para expresar la voluntad y con el propsito
de obtener un resultado prctico especfico que merezca la tutela legal. El
consentimiento del marido es un requisito de validez de la inseminacin artificial
heterloga como negocio jurdico que tambin debe estar debidamente tipificado
y regulado como tal en la rbita de los negocios jurdicos de derecho de familia.
Todo esto presupone como es evidente una regulacin especial de las tcnicas de
reproduccin asistida mediante legislacin especial. Dicha legislacin especial no
slo debiera aceptar las tcnicas homlogas con material del marido o del
conviviente, sino tambin la heterloga con el consentimiento del marido en el
caso de la inseminacin artificial.
En conclusin, nuestra opinin es que las teras heterlogas, al igual que las
homlogas, deben practicarse siempre entre parejas unidas por el matrimonio o
por relacin concubinal y como tal deben ser reconocidas y reguladas
jurdicamente, cuidando en el caso de las heterlogas de establecerse en su
regulacin legal la necesidad del consentimiento del esposo o conviviente

respecto de la inseminacin artificial o fecundacin in vitro de su esposa o

conviviente, a fin que asuma la paternidad del hijo procreado asistidamente sin
posibilidad de rechazo posterior.
Como resulta evidente, luego del breve anlisis que hemos realizado de las
tcnicas de fecundacin humana asistida, la responsabilidad civil que se pudiera
derivar de la mala aplicacin de las mismas, causando un dao gentico al
concebido, adquiere caractersticas especiales que la distinguen ntidamente de la
responsabilidad civil de los padres por dao gentico en la transmisin natural de
la vida. Ello es consecuencia de que la responsabilidad en el caso de mala
aplicacin de las tcnicas no es atribuible a los padres sino a los mdicos y al
personal especializado encargado de la aplicacin de las mismas y como es
evidente a los establecimientos asistenciales o mdicos, hospitales y clnicas.
Desde nuestro punto de vista la responsabilidad del mdico y del personal
especializado al igual que la responsabilidad civil del establecimiento asistencial,
sera obviamente un supuesto de responsabilidad civil contractual, ya no un
supuesto de responsabilidad civil extracontractual. Responsabilidad civil
contractual consecuencia del incumplimiento absoluto de una obligacin nacida
de la celebracin voluntaria de un contrato de asistencia mdica cuyo objeto es la
aplicacin de la tcnica de fecundacin asistida. Incumplimiento contractual
evidente si el concebido creado por la aplicacin de dicha tcnica sufre un dao
gentico, que en este caso como es obvio sera no hereditario, sino consecuencia
de la mala aplicacin de la tcnica en general. Resulta claro, en consecuencia,
que en este supuesto de transmisin de la vida por fecundacin asistida la
responsabilidad civil no es extracontractual, como en el caso de la procreacin
natural, sino contractual, resultante del incumplimiento de una obligacin
pactada.
Ahora bien, si la responsabilidad civil del establecimiento asistencial sera un
tpico supuesto de responsabilidad civil contractual consecuencia del

incumplimiento de la obligacin nacida del contrato de asistencia mdica

celebrado directamente con la paciente, que ser materia de la tcnica de
fecundacin asistida, la responsabilidad civil contractual ser del establecimiento
asistencial y no de los mdicos y del personal especializado, por cuanto al causar
un dao gentico al concebido por la mala aplicacin de la tcnica respectiva, se
estara incumpliendo absolutamente la obligacin que asumi el establecimiento
asistencial de procrear asistidamente un ser humano sin taras. Pero esta
responsabilidad civil contractual serno un supuesto de responsabilidad civil por
hecho propio del deudor, ni un supuesto de responsabilidad civil por el hecho de
los dependientes (en cuyo caso la responsabilidad sera extracontractual y no
contractual), por cuanto existe unanimidad en la doctrina en el sentido que los
profesionales mdicos no se encuentran subordinados dado su altsimo nivel de
preparacin intelectual y profesional, sino ser en todo caso un supuesto de
responsabilidad civil contractual del establecimiento asistencial por los hechos
dolosos o culposos de los terceros, es decir, los mdicos y el personal
especializado, de los cuales se vale el deudor, esto es, el establecimiento
asistencial, para ejecutar la obligacin. Supuesto de responsabilidad civil
contractual que se encuentra expresamente regulado en el artculo 1325 del
Cdigo Civil peruano.
Dicho de otro modo el establecimiento asistencial sera responsable
contractualmente por los hechos dolosos o culposos de los mdicos y el personal
especializado encargados de la aplicacin de las tcnicas de fecundacin humana
asistida, si como consecuencia de la mala aplicacin de las mismas se le causara
un dao gentico al concebido asistidamente. Por ello es que decimos y
reiteramos nuestro punto de vista en el sentido que la responsabilidad civil en
este caso ya no sera extra contractual, sino contractual y que por ende tampoco
se configurara un supuesto de responsabilidad civil extracontractual por hecho
del dependiente, sino nicamente un supuesto de responsabilidad civil

contractual por los hechos dolosos o culposos de los que se vale el deudor para
ejecutar su prestacin.
Pues bien, sabiendo ya cul es la naturaleza jurdica de la responsabilidad civil en
los casos de daos gentico consecuencia de la aplicacin de tcnicas de
fecundacin asistida, y habiendo establecido desde nuestro punto de vista que se
trata de un supuesto de responsabilidad contractual, corresponde examinar las
causas de los daos genticos en estos supuestos. La doctrina es unnime en
sealar los siguientes:
a) Daos genticos derivados de errores u omisiones en el diagnstico, supuesto
que comprende tres hiptesis: (1) el dao gentico puede ser consecuencia del
propio examen mdico si, por ejemplo, se causan daos al concebido por el
empleo de rayos X; (2) el dao puede ser tambin consecuencia por la falta de
examen previo o (3) por un examen inadecuado con diagnstico errneo.
b) Daos genticos derivados de la aplicacin de las tcnicas heterlogas y
homlogas, entre los cuales tenemos: la transmisin de enfermedades hereditarias
al hijo por empleo de esperma infectado, que no ha sido correctamente analizado.
En estos casos las deficiencias genticas pueden ser consecuencia de taras o
anomalas originarias o sobrevenidas, dependiendo de que las posibilidades del
dao gentico hubieran estado latentes en los gametos o el material gentico
utilizado como consecuencia de personas afectadas de enfermedades infecciosas
o hereditarias, o cuando los defectos del material gentico, es decir, gametos o
embriones, sea producto de su incorrecto tratamiento por daos en su extraccin,
conservacin, manipulacin, etc. Esto significa en consecuencia que el dao
gentico puede ser consecuencia de la inadecuada seleccin del material gen
tico a ser empleado en la tcnica de fecundacin asistida o como consecuencia
del incorrecto tratamiento de los mismos. Resulta interesante destacar lo sealado
en este aspecto por ZANNONI cuando seala que: "Como bien se ha apuntado,

los problemas ms claros de responsabilidad civil que pueden suscitar las

tcnicas de reproduccin humana artificial surgirn cuando el nio fruto de las
mismas nazca con serias taras fsicas psquicas. Ello puede ser consecuencia de
defectos del material gentico utilizado, ya se trate de defectos originarios
(gametos de personas con infecciones transmisibles o enfermedades hereditarias),
ya de defectos sobrevenidos a resultas de los procedimientos de obtencin o
conservacin del material gentico (daos a los vulos a utilizar en la
fecundacin in vitro derivados del usual tratamiento de la mujer o la donante con
hormonas, ultrasonido s y anestsicos, o de la negativa influencia del medio de
cultivo en que los vulos se conservan hasta el momento de la fecundacin), o de
otras manipulaciones a las que, en ocasiones, dicho material se somete
(centrifugados del esperma con fines de seleccin del sexo de la criatura)>> (5).
c) Daos genticos consecuencia de la mala aplicacin de las tcnicas de
fecundacin asistida cuando las mismas se utilicen con el fin de manipulacin
gentica.
De esta manera, se evidencia toda la problemtica de la responsabilidad civil por
dao gentico consecuencia de la aplicacin de las tcnicas de fecundacin
humana asistida, en cuyo caso estamos frente a un supuesto de responsabilidad
civil con
tractual, la misma que en nuestro concepto debe ser fundamentada en los hechos
doloso s o culposos de los mdicos y personal altamente especializado de que se
sirven los establecimientos asistenciales para la prctica de dichas tcnicas.
Como
es evidente, en estos casos la vctima no slo es el concebido, sino tambin los
padres del mismo, a diferencia del supuesto de la responsabilidad civil de los
padres por dao gentico consecuencia de la transmisin natural de la vida.

La responsabilidad civil por dao gentico es pues un tema del Derecho privado
que requiere nuestra mayor atencin y que en ambos casos se encuentra normado
dentro de las normas que el Cdigo Civil peruano le dedica a la responsabilidad
civil contractual y extracontractual, sin neesidad de ninguna norma jurdica
adicional, aun cuando sera preferible dada la importancia del tema y sobre todo
la trascendencia de
los daos, contar con una legislacin especial, fundamentalmente en materia de
dao gentico consecuencia de la aplicacin de las tcnicas de fecundacin
asistida.
________________________________________________________
(1) MAKIANICH DE BASSET, Lidia Noem, "Dao gentico. Luces y sombras
de la doctrina de la inmunidad parental", en La Responsabilidad. Homenaje al
doctor Isidoro Goldenberg, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, pp. 168-169.
(2) SoTO LAMADRID, Miguel Angel, Biogentica, filiacin y delito, Astrea,
Buenos Aires, 1990, p. 23.
(3) BosSERT, Gustavo, "Reproduccin asistida", en Derecho Civil de nuestro
Tiempo, Universidad de Lima, Gaceta Jurdica, 1995, p. 95.
(4) BOSSERT, "Reproduccin asistida", cit., p. 99.
(5) ZANNONI, Eduardo A. "Tutela de la persona por nacer y responsabilidad
civil (con especial referencia a la manipulacin gentica y fertilizacin
asistida)>>, en Derecho de Daos, Ediciones la Rocca, Buenos Aires, 1989, p.
633.